רע"א
10895/08
|
בפני:
|
כבוד השופט א' רובינשטיין
|
המבקשת:
|
גילי גולן
|
המשיבות:
|
1. גנאם דלאל
|
|
|
2. משען - בית אבות אפעל (ע"ר)
|
בקשת רשות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי
בתל-אביב-יפו מיום 23.11.08 בברע 1650/08 שניתנה על ידי כבוד השופטת שרה
ברוש
|
א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי
כתבי עת:
יונתן דייויס, "חובת הזהירות
ואיסור ההטעיה", רפואה ומשפט, גיליון מס' 24 (2001) 15
החלטה
|
א. בקשת רשות
ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב (השופטת ברוש) מיום
23.11.08 בתיק בר"ע 1650/08, בה נדחתה בקשת רשות ערעור על החלטת בית
משפט השלום בתל-אביב (השופטת קוברסקי) מיום
20.5.08 בתיק א' 47122/00. עניינה של הבקשה – פסילת מומחה רפואי שחיוה דעתו
מטעם בית המשפט, בנימוק שבתקופה שבין עריכת חוות הדעת לחקירה בבית המשפט כתום שנים
ממתן חוות הדעת, נתן שירותים מקצועיים למשרד המייצג את המשיבה 2 (להלן המשיבה).
ב. ביום
30.4.00 הגישה המבקשת תביעה נגד המשיבות, בגין נזק נפשי (נכות בגובה 40%) שכנטען
נגרם לה בעקבות אירוע טרגי משנת 1997, אשר בו נמצאה אמה ללא רוח חיים במוסד של
המשיבה, לאחר שנרצחה על ידי המשיבה 1 – עובדת המקום. המשיבות הגישו חוות דעת
רפואית נגדית מטעמן; לפי חוות דעת רפואית זו ניזקה של המבקשת נמוך בהרבה (5%
נכות). בית המשפט מינה את הפסיכיאטר פרופ' נוי כעד מומחה (להלן המומחה). ביום 17.7.01 בדק
המומחה את המבקשת, ובחוות דעתו (מיום 5.8.01) העמיד את נכותה הזמנית על 10% ואת
נכותה הקבועה על 5%. בשנים 2003-2002 העבירה המבקשת שאלות הבהרה למומחה. בשנת 2004
אישר המוסד לביטוח לאומי למבקשת נכות רפואית קבועה (40%), והעמיד את הנכות
התפקודית על 100%. בעקבות החלטת המוסד לביטוח לאומי הוגשה בקשה למינוי מומחה נוסף,
אך זו נדחתה בהחלטה מיום 17.5.05, בנימוק כי על פי הפסיקה קיומו של פער בין החלטות
המוסד לביטוח לאומי לבין קביעת מומחה מטעם בית המשפט אינו עילה למינוי מומחה נוסף,
וכי קביעת הועדה הרפואית במוסד לביטוח לאומי מתיחסת לנכותה הכוללת של המבקשת ולא
לנכות נפשית הקשורה במקרה בו מדובר (נאמר שם, כנראה בטעות, "לתאונה").
ביום 23.1.07 הגיע המומחה להעיד בבית המשפט, ובתחילת דבריו הצהיר מיוזמתו, כי "בשנה
שנתיים האחרונות" הוא מעניק למשרדם של באי כוחה של המשיבה ייעוץ רפואי, וכי
בשנה האחרונה הוא אף מבקש לבטל את מינויו מטעם בית המשפט בתיקים בהם מעורב המשרד;
ואולם, נטען כי בשנת 2001 - מועד המינוי בתיק הנוכחי - לא כך היה המצב. חקירת
המומחה הופסקה, וניתן למבקשת להגיש בקשה לפסילתו בתוך 45 יום.
ג. ביום
12.11.07 כתב המומחה לבא כוח המבקשת, כי אין בידו לשחזר נתונים בדבר פעולותיו בשנת
2001, אך שב והצהיר "כי לא עבדתי עבור המשרד בשנים הללו... מעבר לכך אין לי
מה להוסיף מעבר לנאמר בעדותי בבית המשפט". במכתב שכתבה באת כוח המשיבה לבא כוח
המבקשת ביום 17.1.08 נאמר: "חוות הדעת בתיק זה ניתנה בשנת 2001, שאז לא
קיימנו קשרי עבודה קבועים עם פרופ' נוי". לאחר קבלת המכתבים הוגשה לבית משפט
השלום בקשה לפסילת המומחה, אך זו נדחתה ביום 20.5.08. נקבע כי:
"הכלל
הוא שחוות דעתו של מומחה רפואי שנתמנה בידי בית המשפט תיפסל רק במידה ובית המשפט
שוכנע כי נמצא בה פגם היורד לשורש הענין... המומחה ובא כוח המשיבה הבהירו בצורה חד
משמעית כי בעת מתן חוות הדעת המומחה כלל לא עבד עימם. הבקשה שלפני המסתמכת על
היותו של המומחה עובד שנים לאחר מתן חוות הדעת עם משרד בא כוח המשיבה אינו מעלה
טעמים המצדיקים את פסילתו של המומחה...".
בקשת רשות
ערעור שהוגשה לבית המשפט המחוזי (בר"ע 1650/08) נדחתה, כאמור, ביום
23.11.08. נקבע כי:
"השופטת
קמא התבססה על הוראות הדין והפסיקה הנוגעים לפסילת מומחה, בחנה את היחסים שבין
המומחה ובא כוח המשיבה ומצאה כי אין מקום לפסלו. לא מצאתי כל טעות בקביעותיה
המשפטיות ויישומן על עובדות המקרה".
ד. כלפי החלטה
אחרונה זו (שהוכתרה פסק דין) הוגשה הבקשה הנוכחית. בין היתר נטען,
כי בשורה של פסקי דין עמד בית משפט זה על חובתו של מומחה ממונה לנהוג
באובייקטיביות, ואף להקפיד על מראית עין (רע"א 9724/07 דן חברה לתחבורה ציבורית בע"מ נ'
אמנון חביב (לא פורסם) ; הוזכר פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט דרורי) בתיק ת"א (ירושלים) 6424/04 אהרון נ' שירותי בריאות כללית (לא
פורסם) , בו נדונה הסוגיה). עוד נטען, כי דין המומחה כדין עובד ציבור, שאסור לו
להימצא במצב של ניגוד עניינים (בג"צ 2874/93 קופטי נ' בית הדין הארצי
לעבודה, פ"ד מח(2) 673), וחלה עליו חובת נאמנות כלפי בית המשפט. הוזכר,
כי תקנה 126 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד - 1984 מורה:
"מומחה
שיעץ עצה או חיוה דעתו לאדם בענין שבתחום מומחיותו, לא יוזמן מטעם בית המשפט
כמומחה באותו ענין כשאותו אדם צד בו".
ה. נטען, כי
יש לתת לתקנה פרשנות רחבה, לפיה חלה היא על מי שייעץ למי מהגורמים המעורבים בהליך
המשפטי (בענין זה הוזכר מאמרו של י' דייויס, "חובת הזהירות ואיסור ההטעיה של רופא המוסר חוות דעת" רפואה ומשפט 24 (2001) 15, 19).
עוד נטען, לפגיעה בזכות להליך הוגן, לפערים משמעותיים בין עמדת המומחה לעמדת מומחי
המבקשת והמוסד לביטוח לאומי ולפגמים לכאורה בהתנהלות באת כוח המשיבה. ולבסוף, נטען
כי מדובר בשאלה בעלת השלכות כלליות רחבות העומדת בתנאי הלכת חניון חיפה (ר"ע
103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3)
123).
הכרעה
ו. לאחר העיון
חוששני כי אין בידי להיעתר למבוקש. אכן - כדברי בא כוח המבקשת - על עד מומחה
מוטלות חובות כלפי בית המשפט והצדדים, ועליו להישמר מכל מצב הנדמה כניגוד עניינים;
בכלל זאת מתן ייעוץ למשרד של בא כוח מי מהצדדים גם בתיקים אחרים (השוו רע"א
5258/90 קצין התגמולים נ' אינגבר, פ"ד מה(3) 593); "הרי זה פשוט
וברור, כי רופא שפרנסתו תלויה במי שהינו צד להליך פסול מלהתמנות כמומחה יועץ באותו
הליך" (ענין קופטי, עמ'
680 - השופט, כתארו אז, מצא).
ז. ועוד נאמר:
"מינויו
של אדם כמומחה מטעם בית המשפט ליתן חוות דעת בנושא מקצועי אכן מחייב כי לא יתקיים
ניגוד עניינים בין חובתו כלפי בית המשפט ובעלי הדין לבין אינטרס אחר שהוא עשוי
להיות מעונין בו" (רע"א 669/00 פלונית נ' פלוני, פ"ד נד(3)
196, 207 - השופטת פרוקצ'יה).
דברים אלה הם בחינת פשיטא, ולמצער, על המומחה לדווח לבית
המשפט ולצדדים על קיומה של בעייתיות ברגע שעובדה זו באה לידיעתו. על המומחה גם
לכלכל צעדיו, באופן שלא ייטול על עצמו מטלות אשר עלולות ליצור ניגוד עניינים ביחס
לחוות דעת שכבר ערך וטרם נחקר עליהן.
ח. לתקנה
126 הנזכרת התפרסות רחבה. יש לפרשה כפשוטה, בהיותה "הוראה ברורה
מאליה" כלשון א' גורן (סוגיות בסדר דין
אזרחי, מה' 10 2009, 239) קרי: "שבית המשפט לא
ימנה מומחה מטעמו, אם אותו מומחה נדרש בעבר לאותו ענין בייעוץ שנתן לבעל
דין", וכשנושא זה מצוי במחלוקת, ניתן לדחות את ההכרעה לשלב שבו ייחקר המומחה
(ראו ע"א 279/65 בן זכרי נ' האן, פ"ד יט(3) 514, 518 (הנשיא אגרנט). כן ראו מ' קשת (הזכויות
הדיוניות וסדר הדין במשפט האזרחי (מה' 15, 2007) ב', 946), המנמק כי לגבי מי
שכבר יעץ או חיוה דעתו בענין שבמומחיותו "מתעורר חשש ממשי לניגוד עניינים,
העלול להתעורר בין שירות המומחה לבעלי הדין, לבין השירות אותו הוא מבקש ליתן לבית
המשפט באותו ענין עצמו" (ראו גם רע"א 5161/00 שיכון עובדים בע"מ נ' אופק (לא פורסם - השופטת פרוקצ'יה. לעניין
העדת רופא מטפל ראו א' סהר דיני עדות מומחים (תשס"ד)
301, הערה 861) .
ט. הרצון
להבטיח הרחבה מניגוד עניינים הביא לפרשנות לפיה הוראת הפסלות גורפת, ואינה דורשת
הוכחת קיומו של חשש ממשי:
"מטרת
התקנה... היא למנוע ניגוד עניינים מצידו של מומחה שנתן שירות לבעל דין ועתה מתבקש
לחוות דעתו בהליך המתקיים בבית המשפט. לא זו אף זו, אלא שבעל דין המעורר את הטענה אף אינו חייב
להביא ראיות מטעמו לכך שקיים חשש ממשי או אחר למשוא פנים או לניגוד עניינים מצידו
של המומחה, שכן גם אם המומחה פעל בתום לב, אין בכך כדי להכשיר את חוות דעתו (ראו רע"א 8000/04 רשות הנמלים והרכבות נ' עמיקם, ). אם כן, מצוות התקנה היא שדי בכך שהמומחה בא במגע עם
אותו אדם ויעץ עצה או חיווה דעה בענין שבתחום מומחיותו, על מנת לפסול אותו מלשמש
כמומחה מטעם בית המשפט, ולאחרון אין שיקול דעת בענין" (רע"א 4072/06
כהן הירשפלד בע"מ נ' אלחטיב (לא פורסם) - המשנה לנשיאה ריבלין; ההדגשה הוספה -
א"ר; ליישום דווקני ראו גם רע"א 4483/98 שרון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית (לא פורסם) ).
י. ועוד, ככלל, מקובלת עלי עמדת
המבקשת, לפיה חובת המומחה להימנע מניגוד עניינים, אמנם מתחילה במועד מינויו - אך
ממשיכה עד לאחר תום תפקידו, קרי, למצער עד לאחר מתן העדות. רוחה של תקנה 126
שורה גם על הסוגיה שלפנינו, אך נטעים כי אין כמובן טענה שהמומחה דנא ייעץ בעבר
בענין זה עצמו. לשון התקנה ביסודה מכוונת עצמה אל הזמנת מומחה לאחר ייעוץ מצידו לאחד הצדדים בתיק, וקשה להרחיבה
כמשאלת המבקשת באופן שיכסה מניה וביה ייעוץ שניתן בעניין
אחר לאחר מתן חוות הדעת. עם זאת, ער אני כמובן לחשש
המדרון החלקלק ויצר לב האדם, במקום שמעורב בו אינטרס כלכלי. אומר כאן, מעבר למקרה
הספציפי ומבלי לפגוע, כי לדידי מינוי מומחים על ידי בית המשפט צריך ככלל, להיות מקרב
מומחים שאינם נותנים חוות דעת פרטיות אלא לבית המשפט בלבד; והדברים נאמרים מבלי לפגוע חלילה ביושרתו
של איש, אלא נוכח המציאות האנושית. ראו ע"א 4330/07 מוזס נ' מדינת ישראל (לא פורסם) , שם נזדמן לי לומר:
"מסופקני
אם יש שופט הדן בתיקי רשלנות רפואית שלא חלפה בו מחשבת כפירה באשר למומחים רפואיים
הנשכרים על-ידי הצדדים, ובלא לפגוע בפלוני או אלמוני אישית בתיק זה או אחר, הריהם
לא אחת שכירי חוות דעת; ומכל מקום על בית המשפט להציב 'מקדם חשדנות' - מבלי לפגוע
- באשר לחוות הדעת, אך יכולתו לבור את הבר מן התבן מוגבלת. האופציה במצב הקיים היא
מינוי מומחה או מומחים מטעם בית המשפט, ולטעמי צריך שיתמנו לעניין זה אך מומחים
שאינם נותנים חוות דעת פרטיות".
ועוד אביא מן הנאמר שם:
"אין תחום כמו הרפואה שבו מפקיד אדם את כל כולו
בידי הרופא, תוך מתן אמון והישענות על ידע מקצועי שאינו נחלת המטופל. ובגלל אופיין
של הסוגיות הנדונות מתחדד הקושי יותר מאשר בסוגיות בעלות אופי טכני, בהן מתנצחים
ומתווכחים המומחים זה עם זה. חוות הדעת הרפואיות הנוגדות יוצרות את המבוכה.
ר' משה חיים לוצאטו (המאה הי"ח) בספר המוסר הנודע מסילת ישרים (פרק ג', 'חלקי
הזהירות') מתאר מבוך (לבירינט) שהוא מכנהו "גן המבוכה":
'הוא הגן הנטוע לצחוק (למשחק – א"ר),
הידוע אצל השרים, שהנטיעות עשויות כתלים כתלים, וביניהם שבילים רבים נבוכים
ומעורבים, כולם דומים זה לזה, והתכלית בם הוא להגיע אל אכסדרה אחת שבאמצעם. ואמנם
השבילים האלה מהם ישרים ומגיעים באמת אל האכסדרה, ומהם משגים את האדם ומרחיקים
אותו ממנה. ואמנם ההולך בין השבילים הוא לא יוכל לראות ולדעת כלל אם הוא בשביל
האמיתי או בכוזב, כי כולם שוים ואין הפרש ביניהם לעין הרואה אותם, אם לא שידע הדרך
בבקיאות וטביעות עין שכבר נכנס בם והגיע אל התכלית שהוא האכסדרה. והנה העומד כבר
על האכסדרה הוא רואה כל הדרכים לפניו ומבחין בין האמתיים והכוזבים, והוא יוכל
להזהיר את ההולכים בם, לומר: זה הדרך לכו בו! והנה, מי שירצה להאמין לו, יגיע
למקום המיועד. ומי שלא ירצה להאמין וירצה ללכת אחר עיניו, ודאי שישאר אובד ולא
יגיע אליו'.
בית המשפט משול למי שטרם הגיע אל האכסדרה, ועודו שרוי
במבוכה. האכסדרה היא מקום ההכרעה. אך כדי להיות במצב של העומד על האכסדרה ורואה את
כל הדרכים, רצוי בכגון דא, בקוטביות שבין חוות הדעת, למנות מומחה/מומחים מטעם בית
המשפט".
י"א. ברם,
לדידי המקרה שלפנינו אין עניינו היקף האיסור הנורמטיבי, אלא יישומן של נורמות
מוסכמות במציאות נתונה. אין חולק, כי במועד בדיקת המבקשת ועריכת חוות הדעת לא היה
המערער מצוי במצב של ניגוד עניינים (בבקשת הפסילה שהוגשה לבית משפט השלום התייחסה
המבקשת לשתי חוות דעת בתשלום שנתן המומחה ללקוחות משרד בא כוח המשיבה בשנים
2004-2002 לאחר עריכת חוות הדעת, אך לפני שאלות ההבהרה ומתן העדות – מכל מקום דומה
כי ענין זה נזנח בפנינו). השאלה האם בנסיבות הקונקרטיות - שעה שחוות הדעת שדינה
כדין עדות בשבועה (סעיף 25 לפקודת הראיות (נוסח חדש), תשל"א -
1971) מונחת בפני בית המשפט למעלה מחמש שנים, ושהמומחה העלה מיוזמתו בדיון בבית המשפט
את קשריו עם משרד באת כוח המשיבה - התוצאה חייבת להיות פסילת חוות הדעת היא שאלה תלוית נסיבות. השאלה
מתמקדת בדילמה, שעיקרה מראית עין, האם כיוון שהמומחה טרם נחקר יש חשש כי חקירתו
הנגדית תהא צבועה במחויבותו כלפי משרד המשיבה, או שמא עיקר העיקרים הוא חוות הדעת
כפי שניתנה בשעתו, בטרם צמחה הבעיה, ועל כן אין להעמיד את המומחה בחזקת חשש באשר
לחקירתו הנגדית עד כדי פסילתו.
י"ב. במצב
זה - שהוא מצב של דיעבד – נראה
כי בתי המשפט הקודמים, כעולה מהחלטתם, התחשבו גם בכך שהמומחה לא ייעץ למשיבה באותו
ענין (זו כזכור לשון תקנה 126), בכך שחוות הדעת כבר ניתנה (ראו גם רע"א
8000/04 רשות הנמלים
והרכבות נ' גמליאלי (לא פורסם) ), ובכך שלא ניתן לייחס למומחה חוסר תום לב בשעת
עריכתה של חוות הדעת (מועד בו לא היה בקשר עם משרד באת כוח המשיבה), או בשעת ראשית
העדות - שאז דיוח מיוזמתו על הקשרים הקיימים. במצב זה שעה שהשאלה היא האם כוחה של
דילמת דיעבד כאמור עמה לפסול את העדות, ותיתכן דעה לכאן או לכאן לגבי ההכרעה
האפשרית בנסיבות, נראה כי אין מקום להתערבות בגלגול שלישי. נזכור, כי בנסיבות של
יישום הלכות נתונות למצב עובדתי אין דרכה של ערכאה זו, על פי הלכת חניון חיפה, להידרש לכך בגלגול שלישי.
י"ג. לא
למותר לציין, בחתימת הדברים, כי אף שמדובר בחוות דעת מומחה מטעם בית המשפט,
אין המדובר במומחה מכריע, ובפני בית המשפט מונחות חוות דעת רפואיות נוספות, וכן
החלטת המוסד לביטוח לאומי שלגביה נטען כי היא אומרת דרשני, ובידו גם למנות מומחה
או מומחים נוספים אם ימצא לנכון, וכמובן איני מביע דעה על כך. ועל אלה, גם
ההתנהלות הדיונית הממושכת (התיק הוגש כזכור בשנת 2000) מטה את הכף לטובת הבאת התיק
לכלל המשך וסיום, הן בחקירת המומחה והן בטיפול בשאר הראיות ובהכרעה. למותר לציין
ולהטעים, ששיקול הדעת לענין ההכרעה והמשקל שיינתן לכל ראיה מצוי בידי בית המשפט.
י"ד. לא
אוכל, כאמור, להיעתר לבקשה.
ניתנה
היום, כ"ט בניסן התשס"ט (23.4.2009).
5129371
