ע"א 751/10 פלוני נ' ד"ר אילנה דיין -אורבך (08.02.2012) - חלק ראשון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  751/10

ע"א  1236/10

ע"א  1237/10

לפני:	כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
	כבוד השופט ע' פוגלמן
	כבוד השופט י' עמית

המערער בע"א 751/10 והמשיב 1 בע"א 1236/10 ובע"א 1237/10:

פלוני

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה 1 בע"א 751/10 והמשיבה 2 בע"א 1236/10 והמערערת בע"א 1237/10:	1. ד"ר אילנה דיין -אורבך
המשיבה 2 בע"א 751/10 ובע"א 1237/10 והמערערת בע"א 1236/10:	2. טלעד אולפני ירושלים בע"מ
המבקשת להצטרף:	מועצת העיתונות

                                          

ערעורים על פסק-דין של בית-המשפט המחוזי בירושלים מיום 7.12.09 בת.א. 8206/06  שניתן על-ידי כבוד השופט נ' סולברג

                                          

תאריך הישיבה:

ג' באדר א התשע"א

(7.2.11)

חקיקה שאוזכרה:

חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965: סע'  1, 2, 7, 9(א)(2), 13, 14, 15, 15(2), 15(4), (5), 16, 16(ב), 16(ב)(1), 16(ב)(2), 16(ב)(3), 17, 18, 19, 19(2), פרק ג',  14

חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984: סע'  71(א)

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982: סע'  13

חוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: סע'  2, 4, ו 4

פקודת הנזיקין [נוסח חדש]: סע'  1, 20(1)(א)

ספרות:

א' שנהר, דיני לשון הרע (תשנ"ז)

כתבי עת:

דני סטטמן, "שני מושגים של כבוד", עיוני משפט, כרך כד (תש"ס-תשס"א) 541

ז' סגל, "הזכות לפרטיות למול הזכות", עיוני משפט, כרך ט (תשמ"ג-תשמ"ד) 175

גיא פסח, "הבסיס העיוני של עיקרון", משפטים, כרך לא (תש"ס-תשס"א) 895

הלל סומר, "הזכויות הבלתי-מנויות - על", משפטים, כרך כח (תשנ"ז) 257

תמר גדרון, "לשון הרע - עוולת", המשפט, כרך ד (תשנ"ט) 219

תמר גדרון, "מפת תיירות הדיבה העולמית", המשפט, טו (תשע"א     ) 9

פסק-דין

המשנה לנשיאה א' ריבלין:

1.        לפנינו שלושה ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (כב' השופט נ' סולברג). בית המשפט המחוזי קבע כי בכתבה ששודרה בערוץ ה-2 של הטלביזיה ביום 22.11.2004, במסגרת התכנית "עובדה", נמצאה לשון הרע כלפי המערער בע"א 751/10 (להלן: סרן ר').

           הערעור הראשון (ע"א 751/10) הוגש מטעם סרן ר', ובו מעלה הוא טענות כנגד גובה הפיצוי שנפסק לו בגין פרסום לשון הרע. שני הערעורים האחרים (ע"א 1236/10 וע"א 1237/10)  הוגשו מטעם ד"ר אילנה דיין (להלן: דיין), אשר ערכה והגישה את הכתבה, ומטעם חברת טלעד אולפני ירושלים בע"מ (להלן: טלעד), אשר שידרה את הכתבה. דיין וטלעד יקראו להלן יחד גם: המערערות.

סיפור המעשה

(א) האירוע

2.        הבסיס לכתבה הוא אירוע בטחוני שאירע במוצב גירית (להלן: המוצב), אשר עד לפינוי כוחות צה"ל מרצועת עזה היה ממוקם בדרום הרצועה, בסמוך לגבול המצרי ולציר פילדלפי, כמאתיים מטרים מהעיר רפיח. מוצב גירית היה אחד בשרשרת של מוצבים שהוקמו ברצועת החול שבין רפיח לבין ציר פילדלפי. השטח בן כשלוש מאות מטרים שבין מוצב גירית לבין רפיח הוגדר כ"אב"ם" – אזור בטחוני מיוחד, בו חלות הוראות מיוחדות לפתיחה באש, וחל איסור על תנועת פלסטינים. בעלי הדין חלוקים, גם היום, על הדרך הראויה לתאר את ההתרחשויות אשר אירעו באותו היום, אך כהרגלה של ערכאת הערעור, לא נהרהר אחר קביעותיה העובדתיות של הערכאה הדיונית, ונתבסס על התיאורים כפי שתוארו על-ידי בית המשפט קמא.

3.        פיגועים ומתקפות טרור היו דבר שבשגרה באזור, באותה העת, במוצב גירית ובמוצבים הסמוכים. כשבועיים לפני האירוע חדר מחבל לאחד המוצבים הסמוכים והרג קצין ושני חיילים. התרעות מודיעיניות התריעו על כוונות מחבלים לערוך פיגוע דומה גם במוצב גירית. על כן, בתקופה שלפני האירוע ובמהלכו היו חיילי המוצב מצויים במצב של כוננות. רמת הכוננות הגבוהה התבטאה גם בכך שחיילי המוצב ישנו בחדר האוכל הממוגן ולא בחדרי המגורים הרגילים, מחשש לחייהם.

4.        סרן ר' שירת אז כמפקד הפלוגה המסייעת בגדוד שקד של חטיבת גבעתי, היא הפלוגה שאיישה באותה עת את המוצב. הוא נכנס לתפקיד זה כחודשיים לפני האירוע. בליל האירוע ישן סרן ר' בג'יפ כדי להיות מוכן יותר להגיב לאירוע בטחוני. בבוקר יום ה-5.10.2004. נראתה דמות חשודה בסמוך למוצב. בדיעבד נודע כי הייתה זו אימאן אל-האמס, תושבת רפיח בת שלוש עשרה שנים ועשרה חודשים (להלן: המנוחה). אל-האמס נצפתה לראשונה בסמוך לשער רחבת הרק"ם של המוצב (רחבה הסמוכה לשער המוצב, חיצונית לו, בה מתבצעים טיפולים בכלי רכב משוריינים). החיילים שהיו אמורים לאייש את עמדות התצפית של המוצב לא מילאו את תפקידם, ולכן זוהתה אל-האמס בשלב מאוחר, כשהיא כבר קרובה מאוד לשער המוצב.

           כאשר שמעו חיילי הפלוגה על זיהוי הדמות החשודה, סברו הם כי מתרחש האירוע הביטחוני שמפניו הוזהרו. החיילים אשר שמרו בשער המוצב פתחו בירי לעברה, אזעקת חירום הופעלה במוצב, ומערכת הכריזה השמיעה קריאה של "מחבל במוצב". במקביל, העיר החובש הפלוגתי את סרן ר' בקריאה דומה. מיד לאחר מכן רץ סרן ר' אל עבר שער המוצב. בזמן זה השליכה המנוחה תיק שחור בסמוך לסוללה והחלה לרוץ לכיוון מזרח. המנוחה נפגעה מן הירי שנורה לעברה, ונשכבה מאחורי תלולית חול שהסתירה אותה מעיניהם של חיילי המוצב. סרן ר' עשה את דרכו בריצה לכיוונה, יחד עם הקשר שלו ועם שני קצינים נוספים. או אז הודיע החייל שישב בעת"ף (עמדת התצפית הממוקמת על מגדל גבוה בסמוך לשער המוצב), כי מדובר ב"ילדה בת עשר בערך". הדיווח לא הגיע לאוזניו של סרן ר', שלא האזין לקשר.

5.        בשלב זה לא ידע סרן ר' אם המנוחה נהרגה מן הפגיעה. הוא הודיע בקשר כי "אני ועוד גפרור מתקרבים עוד יותר קדימה, לוודא את ההריגה". ביחד עם קשר הפלוגה התקרב סרן ר' אל המקום בו הייתה המנוחה. הוא התקרב לעברה וירה שני כדורים ממרחק קצר כדי "לנטרל" את הסכנה הנובעת ממנה, ושב לאחור. לאחר מספר רגעים חזר על עקבותיו וירה צרור לעבר המרחב שממזרח למקום שבו שכבה המנוחה. אחר כך חזרו סרן ר' והקשר אל הסוללה. ר' זיהה את התיק שאותו השליכה המנוחה, וירה לעברו כדי לנסות להפעיל את חומרי הנפץ למקרה שהתיק מכיל כאלה. התיק לא התפוצץ, לכן הורה סרן ר' להוציא דחפור ממוגן שיקבור את התיק בחולות. במקביל, צלף שהיה ברפיח ירה כדור אל עבר אחד הלוחמים שהיה בסמוך לסרן ר'.

6.        לאחר מכן עדכן סרן ר' את החמ"ל ואת העמדות בקשר, במילים אלה: "קבל תמונת מצב. שים לב, אחרי זיהוי של הדמות שהגיעה מכיוון רחבת הרק"ם. הדמות הזאת הגיעה עד הסוללה של רחבת הרק"ם שנמצאת למטה. הגיעה לסוללה המערבית, עצרה, שינתה כיוון תנועה לכיוון דרום שזה לכיוון המגן. הגיעה לפתחה בסוללה שנמצאת מול אחד א' ואחד ב'... הונח שם התיק והיא רצה וחזרה לכיוון מזרח. תוך כדי היציאה שלנו מהמגן ביצענו אש. נשכבנו על הסוללה ברק"ם, ביצענו אש והרגנו אותה. אני מעריך שמדובר בנערה בין 15 ל-18. לא יכול להגיד לך בדיוק כמה. 15-18. לא בטוח שזו בחורה, לא בטוח, יש לה, לבשה מכנסיים ג'ינס וגופייה, חולצה. כמו כן היתה עם כאפייה על הראש...". הדובר בחמ"ל המוצב שאל אז "מה עם התיק? עדיין בנקודה? יש חשש למתנה?" סרן ר' המשיך והשיב: "התיק בנקודה, היא התרחקה 15 קצרים, אני, אני גם וידאתי את ההריגה. התיק בינתיים פה נמצא, נמתין ונשמור עליו בנקודה חמה, עד שיגיעו מקצוענים, עבור... כאן קודקוד, צריך לחדד את זה לכולם. תחנות ספרד קודקוד. יכולים להגיע עד הרחבה, יכול להיות שגם היה מתוכנן אירוע משיכה. יכול להיות שנשלחה עם תיק. יכול להיות שהיתה לה חגורת נפץ על הגוף שלה, ובכלל יכול להיות שרצתה לעשות לנו מבחן לראות איך אנחנו מגיבים. כאן קודקוד, כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. עבור". (ההדגשות הוספו – א' ר').

           לאחר סיום האירוע שיבח סרן ר' את החיילים שלקחו חלק בפעולה מחד גיסא, אך נזף מאידך גיסא בחיילים ששמרו בעת"ף על כישלונם לזהות את הדמות החשודה בשלב מוקדם יותר. בשבוע שלאחר האירוע נערכו תחקירים צה"ליים אודותיו, על ידי המג"ד, מפקד חטיבת גבעתי, מפקד החטיבה הדרומית ברצועת עזה ותחקיר על-ידי מפקד אוגדת עזה. בתחקיר האחרון נקבע כי סרן ר' פעל כראוי. מסקנות התחקירים אושרו על-ידי הדרגים הגבוהים בצה"ל, לרבות הרמטכ"ל.

7.        בהודעת דובר צה"ל שהוצאה לכתבים בעקבות האירוע נאמר כך: "כח צה"ל זיהה פלסטינית חשודה מתקרבת לעבר מוצב צה"ל, מרחק מאות מטרים מרפיח, תוך כדי שהיא נעה בשטח אסור לתנועת פלסטינים ומאופיין בפיגועים כנגד כוחותינו, כאשר היא נושאת עימה תיק. כוח צה"ל פתח לעברה באש והנ"ל זוהתה משליכה את תיקה ובורחת חזרה לשטח פלסטיני, במקביל נפתחה אש מהשטח הפלסטיני אל המוצב... הנערה החשודה נפגעה והתיק אשר חשוד כממוטען ייבדק על-ידי כוחות החבלה".

8.        ברקע הדברים, יש לציין כי שררה אווירה קשה בקרב חיילי הפלוגה. הפלוגה התאפיינה במשמעת ירודה ומערכת היחסים בין המפקדים לחיילים הייתה עכורה. כמו כן התנהלה בפלוגה מערכת של חלוקת מעמדות בין "צעירים" ל"ותיקים". ה"וותיקים" הטילו על ה"צעירים" איסורים רבים ושונים, וביניהם איסור להיכנס למועדון הפלוגה ואיסור להיכנס למקלחות בזמן שנמצאים שם "ותיקים". ה"ותיקים" קיבלו גם זכויות יתר, כמו הזכות לקבל אוכל ראשונים בחדר האוכל. סרן ר', שהצטרף כאמור לפלוגה רק כחודשיים לפני האירוע, לקח על עצמו את הפיקוד עליה כאתגר, נלחם במציאות זו בגלוי, והורה על ביטולם של כמה מה"נהלים" שהיו נהוגים בה. מאבק זה עורר התנגדות חריפה בקרב ה"ותיקים", אשר בתגובה השחיתו רכוש בפלוגה וניסו להלך אימה על סרן ר' ועל יתר חיילי הפלוגה.

(ב) הסיקור התקשורתי  

9.        האירוע הכה גלים באמצעי התקשורת וזכה לסיקור תקשורתי נרחב. על אף נוסחה של הודעת דובר צה"ל, בו נשמר טון ניטרלי יחסית, היה הסיקור מלווה, על-פי רוב, בביקורת חריפה כלפי סרן ר' ובאווירה עוינת כלפי אופן התנהלותו. במהדורת החדשות ששודרה בערב האירוע בערוץ 2 נאמר כי "הטענה היתה שהחיילים חששו מפיגוע אבל מהר מאד התברר שהיא היתה בדרך לבית הספר. בילקוט היו ספרים"; בגוף הכתבה צוין "הבוקר היא יצאה מביתה לכיוון בית הספר בדרך שהיא רגילה לעשות מדי יום יחד עם בני כיתתה. עדי ראייה סיפרו שלפתע נפתחה לעברה אש מעמדת צה"ל שניצבת על קו הגבול והיא נהרגה במקום". בעיתון "ידיעות אחרונות" של סוף אותו השבוע, מיום 8.10.2004, התפרסמה כתבה נרחבת שכותרתה "המ"פ רוקן מחסנית על גופת בת ה-13". צוטט שם, מפי חיילים בפלוגה, כי "המ"פ יצא עם החפ"ק שלו... הוא הסתער לכיוון שלה לבד. הוא ירה בה שני כדורים, חזר אחורה לחפ"ק - ואז נתן לה צרור אוטומט... אין שום סיבה הגיונית למה שהוא עשה - לא לירות בה את שני הכדורים ובטוח לא את הצרור שאחרי. זה הדבר הכי מחליא שראיתי בשירות שלי..." וכי "הוא פשוט רוקן עליה מחסנית וחזר לכיוון הכח".

10.      כעבור יומיים הוציא דובר צה"ל הודעה לעיתונות לפיה: "בצה"ל מודעים לכך שמדובר באירוע שתוצאותיו קשות. ההאשמות המיוחסות הינן כבדות ומחייבות סדרת תחקירים מקיפה ויסודית, אשר החלה אתמול, 09/10/04, בתחקיר מפקד הגדוד ותמשיך בתחקירי מפקד אוגדת עזה ואלוף פיקוד הדרום ותוצג לבסוף לרמטכ"ל". באותו ערב שודרה במהדורת חדשות ערוץ 2 כתבה נוספת, אשר השמיעה "עדויות של חיילי המוצב ברפיח שטוענים כי המפקד שלהם וידא את הריגתה של ילדה פלסטינית...". כעבור יומיים נוספים הודיע דובר צה"ל כי בעקבות התחקירים שנעשו "הוחלט כי מפקד הפלוגה... יושעה בשלב זה מתפקידו, זאת לאור כשלים שהתגלו בתפקודו במהלך האירוע". בינתיים נפתחה חקירה מטעם המשטרה הצבאית החוקרת. במוסף שבת של העיתון "ידיעות אחרונות" מיום 15.10.2004 התפרסמה כתבה אשר דחתה בזלזול את גירסת צה"ל לאירועים. ידיעה נוספת בעיתון 'ידיעות אחרונות', ביום 17.10.2004, סיפרה לקוראים כי "הרמטכ"ל מאמין למ"פ", וכי "קיבל את טענתו שלא ביצע וידוא הריגה", בעוד "חקירת מצ"ח בנושא נמשכת".

11.      גם לאחר שנעצר סרן ר' הוסיפו להתפרסם כתבות בנושא בכלי התקשורת. במוסף '7 ימים' של העיתון 'ידיעות אחרונות' מיום 12.11.2004 פורסמה כתבה תחת הכותרת "וידוא הריגה? לא מכיר דבר כזה". בכתבה הזו הובאה בהרחבה גירסתו של סרן ר', וצוטטו דברים מפיו ומפי אביו, לצד ציטוטים מדברי החיילים נגד סרן ר'. זאת על אף שלטענת סרן ר' הוא נמנע מלמסור את גירסתו לכלי התקשורת בכל התקופה הזו. סרן ר' העיד כי ייתכן שהדברים שהוצגו כאילו הם מפיו הוצאו ממנו בעֹרמה, מבלי שבן שיחו מסגיר את עובדת היותו עיתונאי.

           לכל אורך תקופה זו פורסמו באמצעי התקשורת גם דיווחים ופרשנויות על אודות הפרשה, שעדכנו גם בהתפתחויות החקירה ובמעצר סרן ר'.

(ג) הכתבה ב"עובדה"

12.      ביום 22.11.2004 – ביום בו הוגש כתב אישום נגד סרן ר' לבית הדין הצבאי – שודרה כתבה העוסקת באירוע, במסגרת התכנית "עובדה עם אילנה דיין". דיין ערכה והגישה את הכתבה. חברת טלעד, שהייתה זכיינית ערוץ 2 באותה תקופה, שידרה את התכנית. קדמו לשידור התוכנית קדימונים ("פרומואים") מטעמה של טלעד.

           הכתבה התבססה על שלושה מקורות מידע עיקריים. (1) "קלטת הפסקל" – אמצעי תצפית אלקטרוני שצפה על סביבות המוצב בזמן אמת. הפסקל תיעד את האירוע עד ללקיחת גופת המנוחה מהמקום. בקלטת מתואר גם כל מה שנאמר ברשת הקשר הפלוגתית בזמן אמת. (2) "קלטת הלקט" – קלטת שבה שובצו חלקים מחקירת סרן ר' במצ"ח. אורכה של הקלטת הוא כשעה וארבעים וחמש דקות, מתוך חקירה בת שעות וימים ארוכים. הקטעים המופיעים בה נבחרו על-ידי המקור העיתונאי שהדליף את חמרי החקירה באמצעות מתווכים למערכת "עובדה". (3) "הקלטת הביתית" – קלטת שצולמה על-ידי אחד מחיילי המוצב, בה מתועדים קטעים מהווי הפלוגה, מהשגרה ומהפעילות המבצעית שבוצעה בה. בקלטת מופיע חלק קצר מהאירוע, שצולם באחת העמדות, וכן חלק מהדיבור בקשר. בסופה נראים חיילי הפלוגה כשהם מתנועעים לצלילי מוזיקה באחד מחדריהם, במעין מסיבה ספונטנית. בנוסף לכך, צורפו לכתבה צילומי אילוסטרציה שנועדו להמחשה ולהשלמה של הפרטים המופיעים בכתבה.

           בית המשפט קמא תיאר באריכות את הכתבה על חלקיה השונים. ברור הוא כי אין כמראה עיניים וכמשמע אוזניים כדי להתרשם מהכתבה. עם זאת, נחזור על עיקרי הדברים ההכרחיים להכרעה כאן.

13.      בתחילת המִשדר מודיעה דיין לצופים כי היא תציג בפניהם את "התמונות, הקולות והמסמכים, שצה"ל סירב לשחרר והגיעו אלינו רק בשעות האחרונות. האם בוצע וידוא הריגה בגופתה של ילדה בת 13 שנהרגה ליד רפיח? כך זה נשמע בזמן אמת, ברשת הקשר הצה"לית". בעת דבריה נראים על המסך בתי רפיח כפי שהם נצפים מן המוצב, וקטע מקלטת הפסקל המתעד את פינוי גופת המנוחה. לאחר מכן מובא קטע קצר מרשת הקשר: "היא מאחורי המחפורת, מתה מפחד, הפגיעות היו ממש לידה, סנטימטר ממנה", ומוצגות תמונת סריקת חולות מקלטת הפסקל. מייד לאחר מכן מוצג קטע מקלטת הלקט, שבה נראה סרן ר' עומד בחדר החקירות ואומר "התקרבתי, בצעתי שני הכדורים וראיתי שאין ממנה יותר תזוזה"; ומיד אחריו קטע נוסף מרשת הקשר, "רות, קבל קודקוד ווידא את ההריגה, הוא בדרך חזרה", עם חוזי מקלטת הפסקל של פאתי רפיח. דיין מודיעה כי "התמונות האלה, מייד תראו, לא משאירות כמעט פירור מהתחקיר המבצעי שבוצע בתוך הצבא".

14.      הפתיח לכתבה מורכב משידור חי מהאולפן. דיין מציינת כי "היום הוגש כתב אישום נגד סרן ר' מגבעתי בפרשת וידוא ההריגה של הילדה אימאן אל-האמס, בת ה- 13, ליד רפיח. "יש להניח, שהתביעה הצבאית תגיש לבית המשפט גם את המסמך הזה, שחושף לראשונה שמפקדים בכירים בצה"ל פשוט לא מאמינים לתחקירים שלהם עצמם". בזמן זה מוצג על המסך מסמך של המשטרה הצבאית, שכותרתו: "ספקות בדבר מהימנות הפרטים שנמסרו בתחקירים המבצעיים". דיין מסבירה כי המסמך, אשר חובר במצ"ח דרום, כולל "ציטוטים משיחות שעשו החוקרים גם עם מח"ט גבעתי... שמספר על קצין צעיר שהודה בפניו ששיקר בתחקיר של אירוע וידוא ההריגה, משום שהוא פוחד מסרן ר', המ"פ". דיין מוסיפה: "גם מפקד הגדוד... אומר במפורש, הועלו פרטים שונים בתחקירים השונים כל פעם כשהועלה הדרג הפיקודי שתיחקר. יש לו ספק אם התחקירים האלה מדויקים ואמיתיים. והסמג"ד גם הוא אומר במילים פשוטות שהפרטים שנמסרו לו בשטח שונים במעט מן הפרטים שנמסרו בתחקירים המבצעיים". המשפט האחרון בכל קטע מדבריה של דיין מופיע, עם אמירתו, בהגדלה על המסך.

15.      אחר כך מסכמת דיין: "אז עכשיו גם המפקדים בשטח מודים: התחקיר המבצעי כשל. צה"ל לא ידע לברר את האמת על מה שקרה שם ליד מוצב גירית בבוקר שבו נורתה למוות הילדה אימאן שהלכה שם עם תיק בית-ספר על הגב". דיין מוסיפה: "מה שעולה מתוך חומרי החקירה, שהגיעו לידי עורך המשנה שלנו אבי זילברברג, הוא די ברור מבחינת העובדות". בשלב זה עוברת דיין לתאר את הרקע לאירוע: "ברור גם שהסיטואציה שם עצבנית מלכתחילה: שומעים בקשר שהחיילים חוששים מאפשרות שהילדה נושאת מטען, או שנשלחה כפיתיון כדי למשוך אותם אל מחוץ למוצב". דברי הפתיחה נחתמים כך: "אבל, מה שמטריד באמת, הוא מה שקורה במהלך התקרית עצמה. אחרי שרשת הקשר מדווחת שמדובר בילדה קטנה, כל המוצב ממשיך לירות עליה, והמ"פ מסתער עליה, וממשיך לירות, גם אחרי שנהרגה". בסוף קטע הפתיח נשמע האות המוזיקלי של התכנית, ומוקרנת הכותרת לכתבה: "קבל וידוא הריגה".

16.      הכתבה המוקלטת נפתחת בהצגת צילומים מקלטת הפסקל, של סריקת אזור המוצב ובתי רפיח. ברקע נשמעים דברים מתוך רשת הקשר, בהם נשמע החייל בש"ג כשהוא קורא לחמ"ל, "קבל זיהינו ערבייה כמאה מטר מתחת למוצב באזור השער רק"ם, רחבת הרק"ם", לאחר שביקש החמ"ל כי יחזור על כך הוא קורא, "קבל, זיהיתי הולכת על שתיים, מאה מטר מהמוצב". החמ"ל מודיע כי גם הוא מזהה: "חיובי זה ילדה קטנה, היא רצה כרגע במגמה מזרחה". התמונה המוצגת בשלב זה היא סריקת שטח ובתים מתוך קלטת הפסקל. על גביה מופיעה כתובית בצבע אדום "בלעדי. רשת הקשר במוצב".

17.      בהמשך מלווה קריינות מפי דיין: "בווידאו הצה"לי מסומנת השעה המדויקת. ב-06:48 מזהה הש"ג של מוצב גירית דמות שנעה לכיוון הבסיס. היא במרחק של כמאה מטר מהמוצב", ברקע מוצגות תמונות נוספות של סריקת השטח מקלטת הפסקל, ולאחר מכן משקפת גדולה הנעה בסריקה, מתוך עמדה במוצב. מייד לאחר מכן מושמעת שוב רשת הקשר, והחוזי הוא של תמונות סריקה. החמ"ל שואל "מה מיקומה", ונענה על-ידי העת"ף "היא נמצאת כרגע צפונית למשה [למוצב – א' ר'], מיקום ממש לא תקין". קריינות נוספת מפי דיין מציינת: "זה הנתון המכריע כרגע. הדמות שזוהתה מתקרבת למרחק כ-70 מטר מהמוצב. מבחינת החיילים, מרגע שנכנסה לאב"ם – האזור הבלתי מורשה – מותר להם לירות לעברה על מנת לפגוע". התמונה המלווה את דבריה היא מתוך הקלטת הביתית, של תצפית לעבר בתי רפיח מתוך עמדה שבמרכזה כלי נשק.

18.      דיין ממשיכה: "בשלב הזה מוקפצת כיתת הכוננות. כולם עולים לעמדות ומתחילים לירות". החוזי הוא של מקלע מא"ג, ואת סיום דבריה של דיין מלווה ירי של צרורות אחדים מן המא"ג. אילנה דיין: "את התמונות האלה מצלם אחד הלוחמים, בתוך עמדת הירי". על המסך נראים חיילים המכינים מקלע רימונים לירי, כאשר האחד דורך את המקלע והשני אומר לו "יאללה תן אש!". ברקע ממשיכים להישמע צרורות של מקלע. אילנה דיין מציינת: "אחרי מכת האש הראשונה היא מתחילה לברוח". או אז נשמעים החיילים מגדפים את החייל היורה במא"ג, וקובעים ש"הוא ינקה את המא"ג". קטע זה, כך ברור היום, לא צולם במהלך האירוע אלא בזמן אימון שגרתי. שוב נשמעת רשת הקשר, ובה מדווחת עמדת התצפית "כרגע מאחורי מחפורת. 250 קצרים מהמכלאות. ממשיכה לרוץ לכיוון מזרח. הפגיעות ממש בצמוד אליה". החמ"ל שואל "מדובר בילדה, מתחת לגיל 10?", החייל שבתצפית משיב כי היא "ילדה, בת 10 בערך". ברקע מוצגות תמונות שכונה של רפיח ובה בתים הרוסים, ולאחר מכן שוב תמונות של סריקת שטח מתוך קלטת הפסקל.

19.      אז מוצגת על המרקע תמונתה של המנוחה, ילדה צעירה, לבושה חולצה לבנה וסיכה עם פרח לראשה, ונשמע קולה של אילנה דיין: "שלוש דקות אחרי הזיהוי הראשוני, עמדת התצפית מדווחת לראשונה בקשר שמדובר בילדה קטנה. זו היתה אימאן אל-האמס, בת שלוש-עשרה, משכונת תל-סולטאן, שהייתה בדרך לבית הספר". מייד לאחר מכן מוצגים שוב קטעים מקלטת הפסקל, של סריקת שטח חולי. השמע הוא של דיווח מהתצפית ברשת הקשר: "היא מאחורי המחפורת, מתה מפחד, הפגיעות ממש היו לידה. סנטימטר ממנה". שוב מוצג המא"ג בירי של צרורות רבים למרחק, לכיוון בתי רפיח, ונשמעים צלילי התרמילים וחוליות השרשיר הנופלים ארצה. בקשר נשמע מישהו קורא לאחר להתקדם "עוד מטר קדימה", ומוצגת הכתובית "בלעדי – צולם ע"י אחד הלוחמים בפלוגה". החייל היורה במא"ג אינו לובש אפוד ואינו חובש קסדה.

           ירי המא"ג נמשך עד שמתחלף בדיווח מרשת הקשר לפיו: "כרגע מסתערים עליה פה הכוחות שלנו. הם ממש שבעים קצרים ממנה". החמ"ל שואל את התצפית אם חיילי החפ"ק יצאו החוצה ונענה שכן. קול נוסף מציין כי היוצאים החוצה הם "קודקוד, משנה, החפ"ק שלו, ו-1א 1ב". על רקע הדברים שבקשר נראית שוב תמונה של סריקת שטח מקלטת הפסקל. קריינות נוספת של דיין נשמעת: "השעה 6:52, הקודקוד שעליו מדברים בקשר הוא ר', מפקד הפלוגה". בזמן זה נראה קטע שבו נוסעים ארבעה ג'יפים ממוגנים בשיירה לאורך גדר תיל. "דקה קודם העיר אותו החובש בבעיטה. ר' שם על עצמו שכפ"ץ של מישהו אחר..." – נראה קנה מקלע מא"ג סורק בתים קרובים מתוך אחת העמדות – "... ורץ אל מחוץ למוצב ..." – תמונת ג'יפ  בנסיעה – "...מבחינתו, הוא מסתער לעבר מחבל שחדר פנימה". על מחצית המסך ממשיכה להופיע תמונת ג'יפ בנסיעה ועל המחצית השנייה תמונת סרן ר' לבוש מדים כשהוא הולך ברגל.

20.      "התמונה ברשת הקשר בשלב הזה כבר שונה לגמרי", אומרת דיין. הקטע הבא, מתוך רשת הקשר, מלווה בתמונות של סריקת השטח. התצפית מדווחת "נראה לי שאחת העמדות הורידה אותה". החמ"ל משיב "מה, ראית פגיעה שלה? היא נפלה?" והתצפית עונה: "היא נפלה, כרגע היא לא זזה גם". החמ"ל פונה אל "כספיתון קודקוד ספרד", הקַשָּׁר של סרן ר' – ושואל האם "קיבלת שכנראה הילדה נפלה, נפגעה?". תשובת הקשר: "קבל, אנחנו ביצענו עליה. כן, כנראה היא נפגעה". כעת נראה חייל בתוך נגמ"ש, כשהוא אוחז בשפופרת של מכשיר קשר, ולצדו חיילים נוספים חבושים בקסדות. דיין ממשיכה: "מכאן והלאה התקשורת ברשת היא בין החמ"ל במוצב לבין ר' המ"פ. זה אולי התיעוד המדויק ביותר של מה שקרה שם. ר' מדווח כאן בזמן אמת על כל צעד שלו בשטח, מרחק של מטרים מהילדה, שכבר מוטלת על הקרקע". ואז נשמע קולו של סרן ר' ברשת הקשר: "אני ועוד גפרור, מתקרבים עוד יותר, קדימה, לוודא את ההריגה. תהיה בחיפוי".

21.      דיין ממשיכה: "תוך ימים יהפוך אירוע מותה של הילדה אימאן לפרשת המ"פ ווידוא ההריגה. אבל הפרשה הזו תסתבך באמת ברגע שחיילים מתוך הפלוגה יחליטו לספר מה ראו שם". על המסך נראים שני גזרי-עיתון: "כשהש.ג. הבחין בילדה כל הלחץ התפוצץ"; ו"כתב אישום נגד המ"פ: וידא הריגה". מיד אחר כך מובאת הקלטה של חייל, שקולו מעוות, והוא מספר על האירוע: "ואז המ"פ שלנו הסתער עליה כאילו, ונתן לה שני כדורים, וידוא הריגה, חזר אחורה, ואז לא יודע מה קרה כאילו מה הוא החליט, חזר אליה ונתן לה צרור אוטומט, וכאילו, זהו". על המרקע נראים חיילים נעים בתוך המוצב בלילה, ולאחר מכן מופיעות תמונות שצולמו באמצעי ראיית לילה, בהן נראים חיילים מכוונים כלי נשק מתוך עמדה. הכתוביות המוצגות על המסך מציינות כי הדובר הוא חייל המוצב, בשיחה עם כתב 'ידיעות אחרונות', וכי למצולמים אין קשר לכתבה.

22.      בשלב הבא עוברת הכתבה לעסוק בהתרחשויות שאירעו לאחר האירוע. דיין מצהירה: "עשרה ימים אחרי האירוע צה"ל סוגר תחקיר מבצעי שיש בו הכול חוץ מעובדות אמת. המ"פ יוצא נקי לגמרי, הרמטכ"ל נותן בו אמון מלא". אחר כך מובא ציטוט מדברי הרמטכ"ל בקריינות של קול גברי: "אני מקבל לעת עתה את גרסת המ"פ. לא היה וידוא הריגה. טפלו עליו אשמות שלא הוכחו", כאשר נראה על המסך סרט המציג את הרמטכ"ל דאז, רב-אלוף משה יעלון, פוסע יחד עם פמליה של בכירי צה"ל נוספים. דיין מוסיפה: "ואז ר' נעצר, ומובא לחקירה במצ"ח", כאשר על המסך מוקרנת תמונה של סרן ר' ניגש לדלת שעליה כתוב 'הסנגוריה הצבאית'.

           הקטע הבא הוא מתוך קלטת הלקט, ובו נראה סרן ר' יושב בחדר החקירות, ומושמע קטע בקולו של סרן ר' מתוך רשת הקשר: "קבל תמונת מצב. ביצענו אש והרגנו אותה. יש לה... לבשה מכנסיים, ג'ינס וגופיה, חולצה. כמו כן היתה עם כפייה על הראש. אני גם וידאתי את ההריגה. עבור". לקראת סוף הקטע הזה משתנה החוזי לסריקת שטח נוספת מתוך קלטת הפסקל. התמונה מתחלפת ומוקרן קטע אחר מתוך קלטת הלקט, המציג את החקירה. סרן ר' נראה יושב ומדבר: "וכשאני הגעתי, ובצעתי את שני הכדורים, לא ראיתי שום תזוזה אחרי שני הכדורים שביצעתי. מבחינתי ניטרלתי את זה". החוקר שואל: "מבחינתך, היא היתה הרוגה אחרי שני הכדורים?" וסרן ר' משיב "רק אחרי שני הכדורים שלי יכולתי להגיד באופן מלא, כנראה היא הרוגה. לא יודע מה, יכול... 20 שניות אחרי שעזבתי אותה היה לה עוד נשימה שהיא נשמה".

          

23.      לאחר מכן מוקרן קטע מתוך הקלטת הביתית שצולם בעת האירוע עצמו. ברקע הכתובית "צולם ע"י אחד הלוחמים בפלוגה". חיילים, עטויי אפודים וקסדות, נמצאים באחת העמדות ואומרים: "ווי, איך שהוא ריסס אותה מטווח אפס..."; "לא, אני לא רואה אותה, אפשר לראות את המצלמה?"; "תראה לנו רגע את המצלמה". לאחר מכן נראית לרגע קצר תעלת קשר במוצב. מייד אחר-כך נראה קטע של מעין מסיבה מאולתרת של חיילי הפלוגה. החיילים יושבים בחדרם ונעים לצלילי מוזיקה קצבית, כשהם מחייכים ונינוחים, אחדים מנופפים בידיהם ומצביעים לכיוון המצלמה. אילנה דיין מסבירה: "התמונות האלה מופיעות מייד אחרי אירוע הירי על קלטת הוידאו שצילמו חיילי המוצב. משהו בפלוגה המסייעת של גדוד שקד התחיל להשתבש מזמן".

24.      כאן עוברת התמונה להציג חיילים העומדים ליד החמ"ל. דיין: "בבוקר שבו נהרגה הילדה אימאן בעצם מתפרץ סיר הלחץ שבתוכו פועלת הפלוגה של ר'. הוא בסך הכול חודשיים בתפקיד המ"פ אבל הוא מתקשה להשתלט על האנשים". החוזי מתחלף לתמונת חיילים מן הקלטת הביתית המציגה את החיילים היושבים בעמדת החמ"ל, מחייכים. דיין מוסיפה "בשלב מסויים נשקלה אצל המג"ד ואצל מח"ט גבעתי האפשרות להדיח אותו". בקטע הבא דנה הכתבה בנורמות הבעייתיות הנהוגות בפלוגה ובמציאות החיים בה בכלל. קטע מתוך הקלטת הביתית מוקרן, ובו מספר אחד החיילים  חייל בפלוגה: "שימו לב. יש התראה על חדירה למוצב שלנו, והחבר'ה לא ישנים במגורים שלהם, אז הם ישנים בחדר-אוכל". המצלמה נכנסת בעקבות החייל אל חדר האוכל ובו מסודרות מיטות רבות. דיין נשמעת: "זאת פלוגה לחוצה, עם עומסי עבודה מטורפים, ור' הוא מ"פ תובעני שמנסה לשבור מסורת".

25.      הקטע הבא הוא קטע מן הקלטת הביתית המצולם בתוך חדר האוכל, בו מדברים החיילים על הזמן שנשאר להם בשירות הצבאי. דיין ממשיכה בקריינות: "הוותיקים מצפים לזכויות יתר, החדשים טוחנים שמירות, והמ"פ הקשוח יודע שיש חיילים שמחפשים אותו". על המסך נראים צילומים מתוך חדרי המגורים. "כשהם רואים אותו יורה לכיוון גופתה של ילדה קטנה, הם בטוחים שביצע וידוא הריגה. אבל לא בטוח שהסיפור הזה היה יוצא החוצה לולא מצב היחסים בתוך הפלוגה". וכאן עובר החוזי לצילומים של החיילים באוטובוס, מתוך הקלטת הביתית. החיילים באוטובוס מדברים ביניהם: "מה דעתך על ערבים שמשרתים בצה"ל? ספר מה שאמרת לנו מקודם". "דעתי על ערבים שמשרתים בצה"ל זה..." וכאן מעווה החייל את פניו לפרצוף מגוחך. חברו מגיב "שתבינו, שתבינו, שזה החברים שלי בצה"ל. זה מה שקורה אחרי שלוש שנים שמשרתים..." – "...אתה נהיה מטומטם", משלים הראשון, ושוב מעוות את פניו.

26.      לאחר מכן מוצג שוב קטע ארוך מתוך החקירה במצ"ח, בו אומר סרן ר': "מישהו מדויק, מישהו הראשון שפגע בה, אי אפשר לדעת. למרות שאני אומר לך, אחרי האירוע, בהתחלה, כולם סיפחו את ההצלחה בשבילם. כאילו הם פגעו בה". כאן נעצר שידור הכתבה בשל יציאה לפרסומות. לפני היציאה לפרסומות שלפניה מכריזה דיין: "אחרי הפרסומות – סוף חייה הקצרים של אימאן אל-האמס", על רקע תמונות מקלטת הפסקל המתעדות את פינוי גופתה, ונשמע קולו של סרן ר' ברשת הקשר: "כאן קודקוד, כל מי שנע, זז במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו", המשפט האחרון מופיע באותיות גדולות על המסך.

27.      לאחר הפרסומות מופיעה דיין בקריינות בשידור חי מן האולפן: "קודם כל לחלק השני של סיפור וידוא ההריגה. יכול להיות שהקטע הזה, מתוך החקירה במצ"ח, ממחיש יותר מכל את הלך הרוח של המ"פ שירה". כאן חוזרת דיין לשידור הכתבה המוקלטת, שבה מוצג קטע ארוך מחקירתו של סרן ר'. סרן ר' נראה בחדר החקירות, כשהוא אומר: "מה אתה עושה בתור מ"פ, או בתור מפקד, או בתור חייל? ככה מלמדים אותך, וככה צריך להיות. שאתה תיצור כמה שיותר מגע עם הדמות הזאת, כדי לנטרל את האיום. בשפה אחרת, בקשר – 'וידוא הריגה'. בשפה שאני נמצא על הסוללה, אני הולך לנטרל את האיום. איך אני מנטרל את האיום? אם אני יכול לדעת באופן מלא, שמי ששוכב שמה, המחבל ששוכב שמה, מת, והוא לא יכול לעשות שום דבר, הוא לא יבצע ירי נ"ט, לא לברוח, לא לזחול, ולא לעשות, לא לקום להפעיל מתג הפעלה, בסדר? ולא להילחם בי, בסדר? אז אני יוצא לקראת הסתערות אליו, ועצם העובדה, ההתנהגות שלי בשטח, שפתחתי חיפוי מהמוצב; וירי מהמוצב; וההתקדמות שלי אליה לא היתה התקדמות של להגיד לה שלום ולהסתכל עליה. אני טמבל? אז אני אומר לס' שלי..." סרן ר' נקטע על-ידי החוקר ששואל "התקדמת בשביל לנטרל אותה?" הוא משיב "בטח!". החוקר מוסיף – "בשביל לוודא הריגה שלה?", וסרן ר' משיב "בשפה שאתה רוצה להבין אותה...", החוקר מתעקש: "בשפה שלך", וסרן ר' משיב "כן!".

28.      דיין ממשיכה: "מילולית הוא מודה בווידוא הריגה, מהותית הוא כאילו לא מבין מה רוצים ממנו. יכול להיות שדווקא החקירה האמיתית במצ"ח ממחישה את עיקר הבעיה: מבחינת הקצין החוקרים האלה לא מחוברים למציאות שלו. בשלב הזה, אגב, הם מנסים להבין מה קורה אחרי שירה את שתי היריות בילדה, הוא הולך אחורה, חוזר לכיוון שלה, ויורה עוד צרור. עכשיו החוקרים מבררים באיזו זווית בדיוק כיוון את הנשק, כשהיה במרחק של מטר או שניים מן הילדה". בהמשך מוקרן קטע נוסף מהחקירה, בו מדגים סרן ר' באמצעות מטאטא כיצד החזיק את הנשק. סרן ר' מפנה את הנשק כלפי מטה בזווית של 45 מעלות, ואומר "אני מעריך שזה ככה זה היה". התמונה מתחלפת ונראה חוקר מחזיק ברובה מקביל לקרקע, כשסרן ר' היושב לידו מעצב את זווית הנשק. אחר כך קם סרן ר', מחזיק את הנשק בעצמו, מפנה אותו כלפי הקרקע ואומר "לא היה ירי ככה". הוא ממשיך, ומדגים כיצד החזיק את הנשק בכמה דרכים, באופן כללי במקביל לקרקע. הוא מחזיק את נשקו מכוון כלפי הקרקע ומצהיר כי "לא היה ירי ככה. אין מצב. לא היה ירי. לא היה". אחר כך סרן ר' נראה שוב עם הנשק ואומר "אני לא יכול להגיד לך בדיוק מה הזווית". "שים לב, כשאתה חוזר ואתה יורה" – מדגים סרן ר' ירי – "אתה יודע איפה אתה פוגע?" חוקר אחר מקשה עליו "אבל אם אתה גם עדיין לא יודע – אתה לא פוגע עדיין למרחק של מטר לפי הזווית שאתה מחזיק את הנשק!", וסרן ר' מרים שוב את נשקו ומדגים "ככה, בסדר?". החוקר חוזר – "גם לא, אתה לא יורה למטר, סליחה, אנחנו מראים את זה בפעם אני לא יודע כמה..." וסרן ר' קוטע אותו: "חבר'ה, חבר'ה, עוד פעם, אני לא יודע מה המטרה מהשאלה הזאת".

29.      בהמשך לכך מוצג קטע נוסף מקלטת הלקט. סרן ר' נראה מדגים לחוקריו דבר-מה, ודיין נשמעת ברקע: "מי שמכיר את ר' מדבר על השרוולים שלו, שמופשלים גבוה חושפים שרירים. הוא בן 25, מכפר דרוזי בגליל. ר' הלך לצה"ל כדי לעשות קריירה קרבית. התנדב לאגוז. אחר כך היה בסיירת גולני. לא מזמן לקח מקום ראשון בתחרות כושר קרבי, משאיר מאחור את המתחרה מסיירת מטכ"ל". קטע נוסף מחדר החקירות מוצג, ובו נראה סרן ר' יושב ואומר: "בצבא, אני למדתי, לפחות, בכל איום שיש כמה שיותר מהר תיצור איתו מגע. יש מחבל – כמה שיותר מהר תיצור איתו מגע. לפעמים עולה לך בחיים שלך. יש ס' מ"פ, ומ"פ... מה עשו? יצאו. אמרו להם שיש מחבל, יצאו ישר לשמה. בסדר? בסדר. קיבלו 2 כדורים, אבל קיבלו צל"ש על זה. בסדר? אני קיבלתי את הטר"ש ממכם, ועם הצדק, אני אקבל רק את האמת". בהמשך נראה סרן ר' כשהוא נשאל על-ידי החוקר: "הרגת אותה?", סרן ר' עונה: "אני מאמין, בשני הכדורים האלה, ניטרלתי האיום". החוקר מקשה עליו: "מה זה נטרלתי האיום? דבר עברית! הרגת אותה?", וסרן ר' משיב: "אז העברית בשטח נקראת 'נטרלתי האיום'". שוב שואל החוקר: "בסדר, מה זה אומר נטרלתי?". על כך עונה סרן ר': "אני לא יכול להגיד גם כשהיא... בוא נגיד, ידעתי שסכנה הלכה, ברגע שאני ביצעתי שני כדורים לשם".

30.      התמונות הבאות הן של סריקת שטח מקלטת הפסקל. ברקע נשמעת דיין: "ההקלטה של רשת הקשר מסתיימת בשעה 7:23, במילים האלה שמשום-מה דחוף למ"פ לשדר עכשיו לחמ"ל". ואז נשמע סרן ר' בקשר: "כאן קודקוד. כל מי שנע, זז, במרחב, גם אם זה בן שלוש, צריך להרוג אותו. עבור". לאחר מכן מוצגות תמונות מקלטת הפסקל בהן מתועדות מציאת גופת המנוחה ולקיחתה על גבי אלונקה, מלווה בקריינות של דיין: "חולפות למעלה משעתיים עד שצוות האמבולנס הפלשתיני מעז להתקרב, כדי לפנות את גופתה של ילדה בת שלוש-עשרה, שהיתה בדרך לבית הספר". על המסך נראית העמסת הגופה על האלונקה ועטיפתה בשמיכה, בזמן שנשמע דיווח מהתצפית: "מדובר בתלמידה, היא היתה עם מדים של בית-ספר, עם מטפחת לבנה על הראש. זה ילדה בת עשר, שתיים-עשרה". " – רות. קודקוד ספרד". " – כאן ארבע, היישר". " – עת"ף".

31.      בקטע הסיום שוב נראית דיין באולפן, כשהיא אומרת: "עכשיו התגובות. דובר צה"ל מוסר, משפטו של המ"פ מתנהל בימים אלה בבית דין צבאי, אין מקום לפתוח במקביל במשפט ציבורי טלוויזיוני, תוך הצגת חלקי ראיות מתוך המכלול. יסודיותו של התחקיר המבצעי, אומרת דוברת צה"ל, היא זו שהציפה והעלתה אותם סימני שאלה גם במקרה הזה, גם לפתיחת חקירת מצ"ח, חקירה שהובילה למעצר המ"פ, הגשת כתב אישום, ופתיחת המשפט בבית הדין הצבאי. ראוי להדגיש, אומרת הדוברת, כי גם הרמטכ"ל, בעת שהוצג בפניו תחקיר האירוע, הדגיש, שגירסתו של המ"פ מתקבלת באופן מסוייג ובכפוף לתוצאות חקירת מצ"ח. צה"ל מתייחס בחומרה רבה לאותם מקרים חריגים בהם מתקיים חשד לחוסר אמינות התחקיר המבצעי. ברגע שיש חשד כזה נפתחת חקירה בערוצים פליליים, כפי שנעשה גם במקרה הנדון". לאחר מכן מצטטת דיין את תגובה של לאה צמל, עורכת הדין של משפחת אל-האמס: "המשפחה תובעת להעמיד לדין את כל החיילים שלקחו חלק בירי לעבר בתם. היא אומרת שתישקל פניה לבית הדין הבינ"ל בהאג, אם לא ייעשה הדבר". לבסוף מציינת דיין כי "המ"פ עצמו לא קיבל אישור בשלב הזה להתראיין למרות שביקשנו לקיים ראיון גם איתו".

32.      להשלמת התמונה יצוין כי במשפטו הצבאי יוחסו לסרן ר' חמישה אישומים: (1) שימוש בלתי חוקי בנשק, בגין שתי היריות שירה במצב של "בודדת". (2) שימוש בלתי חוקי בנשק, בגין ירי הצרור, שנטען כי נורה אל עבר המנוחה. (3) שיבוש הליכי משפט. (4) חריגה מסמכות עד כדי סיכון חיים, בגין הטענה כי הורה לחייליו לסטות מהוראות הפתיחה באש ולירות על מנת להרוג בכל מי שנכנס לתחום האב"ם "גם אם זה בן שלוש". (5) התנהגות שאינה הולמת.

           בסופו של ההליך המשפטי זוכה סרן ר' מכל האישומים.

טענות הצדדים בבית המשפט המחוזי

33.      בבית המשפט המחוזי טען סרן ר' כי יש בכתבה משום לשון הרע כלפיו. טענותיו התבססו על חמישה אדנים. ראשית, טען כי בכתבה הושמעו קטעים מרשת הקשר באופן מקוטע ובררני, המוציא את דבריו מהקשרם. שנית, כי בעריכת הכתבה הושמטו עובדות באופן שמצטיירת ממנה תמונה חלקית ומעוותת של האירוע. שלישית, כך טען, צילומי האילוסטרציה שנבחרו להופיע בכתבה יצרו תחושה שגויה בלב הצופה. רביעית, כך נטען, הוצגה בכתבה אינפורמציה לא נכונה. לבסוף טען סרן ר' כי האמירות ששולבו בכתבה מפי אילנה דיין חורצות את דינו ומוצגות כקביעות אמת. כל זאת נעשה במטרה להכפיש את שמו ולהציגו כחיית אדם.

           המערערות טענו מנגד כי מדובר בכתבה עיתונאית ברמה גבוהה, אשר שיקפה נאמנה את האירוע. חלקים רבים בכתבה לא עסקו בסרן ר', כך נטען, בעוד חלקים אחרים הציגו אותו באופן חיובי. כמו כן, נטען כי אין עניינה של הכתבה באדם ספציפי אלא באירוע כולו ובשאלות המוסריות העולות ממנו בנוגע לערכי הלחימה ולהשפעת מצב החירום על הלוחמים. דיין וטלעד הוסיפו כי השתמשו בחומרים אובייקטיביים וכי עבודת העריכה שנעשתה היא עריכה בסיסית ואלמנטארית, ולא יותר מכך. בנוסף, ציינו הן כי היו בידיהן חומרים רבים שהיה בהם כדי להפליל את סרן ר' עוד יותר, אך לא נעשה בהם שימוש. לשיטתן, זאת ראיה לכך שהעריכה הייתה הוגנת ושקולה, ולא נועדה דווקא להכפיש את סרן ר'. בנוסף נטען כי רבים מהפרסומים לגבי סרן ר' הופיעו באמצעי התקשורת עוד קודם לכן, וכי אין בכתבה דבר המוציא את דיבתו של סרן ר', או המאפשר את זיהויו ביתר קלות, לעומת הפרסומים הקודמים.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי

34.      בית המשפט המחוזי סקר היטב את הכתבה ובחן בקפידה את טענות הצדדים. בית המשפט דחה את הטענה לפיה הכתבה לא עסקה בסרן ר', וקבע כי היא עוסקת בעיקר בו וכי היה בה כדי להשליך על תדמיתו. כמו כן נפסק כי הכתבה מתיימרת לקבוע ממצאים עובדתיים ולהציג את ה"אמת". נפסק כי המסר המתקבל מהכתבה בעיני "הצופה הסביר" הוא כי המנוחה הייתה ילדה תמימה שהלכה בבוקר לבית הספר, ומטעמים לא ברורים סטתה מנתיבה אל עבר שטח האב"ם. השומרים הופתעו לראותה, והחלו לירות לעברה בכלי נשק, לרבות בכלי נשק כבדים. זאת, בעקבות לחץ ודריכות ששררו במוצב בעקבות התרעות מפני פיגוע ובגלל עומס עבודה. נפסק כי הכתבה הציגה תמונה לפיה החיילים ירו במשך זמן רב לעברה, גם לאחר שדווח להם כי היא ילדה קטנה, תוך אדישות וזלזול. בתוך כך, הוצג בכתבה כי סרן ר' התעורר, סבר כי מדובר במחבל ויצא להסתער לעברו בג'יפ ממוגן. בינתיים גילה כי מדובר בילדה קטנה וכי היא נפגעה, אך הוא המשיך בשלו. סרן ר' עצר את הג'יפ, ירה לעברה שני כדורים וצרור מטווח אפס. לפני שחזר למוצב הדגיש לחייליו כי יש לירות בכל דבר שזז במרחב. עוד נותר הרושם כי לאחר האירוע חזרו החיילים לשגרה והיו במצב רוח מרומם. נפסק עוד כי מהכתבה מצטייר כי התחקיר הצה"לי היה שקרי. לפי תמונה זו, האווירה בפלוגה היא רעה, וחייליו של סרן ר' חיפשו לפגוע בסמכותו – ורק בעקבות זאת יצאה האמת אל האור. נפסק עוד כי לפי הכתבה, הכחיש סרן ר' בחקירתו במצ"ח כי ירה במנוחה מטווח אפס, וסיפק גירסה מבולבלת לאירועים, עד שלבסוף נדחק על-ידי החוקרים להודות בדברים שלא חפץ לומר.

          

           בית המשפט קמא פסק כי תמונה זו מוציאה את דיבתו של סרן ר' בכמה אופנים. ראשית, התנהגותו במהלך האירוע הוצגה כ"אכזרית ומרושעת". שנית, החיילים שבפיקודו הוצגו כמי שהתנהלו באדישות וירו מבלי שהיו מוטרדים מאפשרות קטיעת חייה של המנוחה – באופן המשפיע על שמו הטוב. שלישית, נראה מהכתבה כי סרן ר' אילץ את חייליו לשקר בתחקיר, שבו טויחו החשדות הקשים שהועלו כנגדו. רביעית, סרן ר' היתמם בחקירתו ונמנע מלהציג גרסה עקבית. נפסק כי דברים אלו יש בהם לשון הרע כפי שמוגדרת היא בחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965 (להלן: החוק).

35.      בית המשפט קמא עבר לבחון האם מתקיימת למערערות הגנה מפני תביעה אזרחית, ופסק כי הגנת אמת הפרסום שבסעיף 14 לחוק אינה חלה במקרה זה. אמנם, ציין בית המשפט כי עריכה מסוימת של הקלטות חייבת להיות כלולה בכל כתבה עיתונאית. אולם נפסק כי פרטים שהוצגו כעובדות בכתבה סוטים מן האמת. כך, לפי בית המשפט קמא, המנוחה הוצגה כילדה אשר הייתה בדרך לבית הספר, אף שהדבר לא הוכח. כמו כן נפסק כי הכתבה טשטשה את העובדה כי הסיבה לתקיפה הייתה חשש של החיילים לחייהם, ואת העובדה שסרן ר' רץ כשהוא חשוף לירי צלפים ולתיק החשוד כמטען נפץ. עוד קבע בית המשפט כי הכתבה הציגה את הלוחמים כמי שיורים מתוך אדישות ואטימות. כמו כן, נפסק כי מהכתבה נראה היה שסרן ר' ירה צרור אל גופה של המנוחה, ולא למרחב שמעליה. בנוסף, באשר לגרסת סרן ר', הכתבה לא הביאה בצורה ברורה את הטענה כי חייליו העלילו עליו. עוד נפסק כי הדברים שאמר בסוף האירוע נועדו לדרבן את חייליו לשמור על ערנות – ולא היה בכוונתו, בניגוד למה שנראה היה מהכתבה, לפקוד עליהם לירות בפעוטות. הצגת המסיבה במוצב גם היא חוטאת לאמת שכן לא היה לה כל קשר ענייני או כרונולוגי לאירוע, כך נפסק. נוסף על כך נפסק כי בכתבה הוחסרו פרטי מידע בעלי חשיבות. בסיכומו של דבר, כל אלה יוצרים אצל הצופה מסר שלילי שגוי ביחס לתובע, כך נפסק.

36.      עוד פסק בית המשפט כי גם הגנת תום הלב, המעוגנת בסעיף 15 לחוק, אינה עומדת למפרסמות. אמנם, נפסק כי המערערות לא פעלו בזדון נגד סרן ר' וכי כוונת הכתבה הייתה לעורר דיון ציבורי בנוגע לשאלות הרחבות העולות ממנה. אולם בתוך כך הזניחו המערערות את שמו הטוב של סרן ר', כך נפסק, ולכן לא ניתן לומר שפעלו בתום לב. בנוסף, כך נפסק, המערערות לא העלו בכתב הגנתן נימוקים באשר לשאלה על איזו מבין תקנות המשנה של סעיף 15 ביקשו הן להתבסס, ולכן לא ניתן לפסוק לטובתן בעניין זה, מכל מקום, כך ציין בית המשפט, הנסיבות המתוארות בסעיפי המשנה לא התקיימו במקרה זה. לעומת זאת, חזקת חוסר תום הלב שבסעיף 16(ב)(2) חלה במקרה זה, כך נפסק, מאחר שדיין לא נקטה באמצעים סבירים כדי להיווכח אם הפרסום אמת או לא. בית המשפט הוסיף כי בקדימון לתכנית, שנערך על-ידי טלעד, יש משום פגיעה גדולה מהנדרש כלפי סרן ר'. זאת לנוכח חיתוך שעשתה טלעד למשפט שנאמר ברשת הקשר – במקום המשפט "אני ועוד גפרור מתקרבים עוד יותר קדימה, לוודא את ההריגה", נשמע רק החלק האחרון – "קדימה לוודא את ההריגה".

37.      בית המשפט קמא דחה, אגב כך, את טענות סרן ר' לגבי תחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט על עניינו. כמו כן נדחו טענותיו לגבי הפרת חובה חקוקה. טענות אלה היו מבוססת על שתי חובות חוקיות – עבירת הסוביודיצה, שבסעיף 71(א) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], התשמ"ד-1984, והאיסור על פרסום קלטות חקירה בלא רשות בית המשפט, הקבוע בסעיף 13 לחוק סדר הדין הפלילי (חקירת חשובים), התשס"ב-2002. בנוגע לעבירת הסוביודיצה נפסק כי לא הוכח שנגרם לסרן ר' נזק מן הפרסום. באשר לפרסום חומרי החקירה, נפסק כי החובה אינה חלה על חקירות מכוח חוק השיפוט הצבאי, בהיעדר צו של שר ביטחון בנוגע לכך. עוולות אלה אינן נטענות עוד לפנינו ולכן אין מקום להרחיב בהן עוד.

38.      בית המשפט המחוזי מצא על כן כי המערערות אחראיות לנזקיו של סרן ר' בגין פרסום לשון הרע. באשר לגובה הנזק נפסק כי לא הוכח שנגרם לסרן ר' נזק ממוני – משכורתו לא נפגעה והוא המשיך לעלות בסולם התפקידים בשירותו בצבא קבע. עם זאת, חוייבו המערערות בפיצוי בסך 300,000 ש"ח בגין הנזק הלא ממוני שנגרם לסרן ר'. בנוסף פסק בית המשפט קמא כי על המערערות לתקן את הרושם שיצרה הכתבה – באמצעות פרסום דבר זיכויו המלא של סרן ר' בבית הדין הצבאי, הבהרה כי הכתבה משדרת מסר שגוי ודיווח על תוצאות המשפט שלפנינו.

           מכאן הערעורים שלפנינו. סרן ר' טוען בע"א 751/10 כי הפיצוי שנפסק לו הוא נמוך מדי. דיין וטלעד טוענות בע"א 1236/10 ובע"א 1237/10  נגד עצם החיוב בפיצויים בגין הוצאת לשון הרע, נגד גובה הפיצוי ונגד החובה לפרסם את "הודעת התיקון".

טענות הצדדים בערעורים

(א) ערעורו של סרן ר'

39.      סרן ר' מערער על גובה הפיצוי שנפסק לו בבית המשפט קמא וטוען כי קיים פער בין חומרת לשון הרע שהוצאה עליו לבין שיעור הפיצוי שנפסק לו. לטענתו, פעלו המערערות מתוך זדון, זייפו ועיוותו את המציאות, וכמה מהבחירות שנעשו בהליך הכנת הכתבה אינן יכולות לנבוע מרשלנות, אלא מזדון בלבד. בין הבחירות האלה, מציין המשיב את ההחלטה לפרסם רק מספר משפטים מתוך דברים שאמר בקשר הצה"לי; את ההחלטה להדביק פס קול על תמונה ממועד שונה (voice over) – וזאת לטענתו, כדי להציג את המסר הרצוי למערערות; ואת ההחלטה לבחור באילוסטרציות המציגות את פעולתו באופן מעוות. סרן ר' מוסיף כי המערערות הציגו מידע שכבר באותה עת היה ידוע כי הוא שקרי או לא מדויק, כמו הצגת המנוחה כילדה שהייתה בדרך לבית הספר. לטענתו של סרן ר', השימוש בצילומי ירי בנשק כבד – תמונות שלא צולמו באירוע אך הוצגו כחלק ממנו – נעשה בכוונת זדון, שכן לא ניתן היה לטעות ולחשוב שהתמונות צולמו בזמן הירי. יצוין כי בנוגע להצגת התמונות כאילו הן צולמו בעת הירי פרסמה דיין התנצלות בתכנית העוקבת.

           סרן ר' מוסיף עוד כי בית המשפט שגה כאשר דרש, לצורך הוכחת הזדון, רצון או מטרה להכפיש את שמו ואת צה"ל. לטענתו, די בכך שהייתה ידיעה על התוצאה וכוונה להשיג אותה. על כן, די בכך, לדעתו, שהמערערות הציגו את סרן ר' כ"חיית אדם" ושהיו מודעות לכך, כדי להוכיח זדון.

40.      לטענת סרן ר', הזדון שבו פעלו המערערות צריך היה להוביל את בית המשפט קמא לפסוק פיצויים עונשיים אשר יבטאו את החומרה המיוחדת של המקרה. לגישת סרן ר', פסיקת פיצויים עונשיים מוצדקת גם לנוכח התנהגות המערערות לאחר הפרסום: הלחץ שהופעל עליו במהלך הופעתו בבית המשפט; עדויות מומחים שתואמו ביניהן; סרבול הליכי המשפט ועוד. נוסף על כף טוען סרן ר' כי היה על בית המשפט לשקול גם את ההכנסות שהתקבלו כתוצאה מן השידור, ואת פערי המעמדות בינו לבין המערערות, במסגרת קביעת שיעור הפיצוי. לשיטתו, יש להחמיר בפסיקת הפיצויים כדי לשפר את יעילות אכיפת האיסור על פרסום לשון הרע.

41.      דיין משיבה לעומתו כי הדוגמאות אותן מביא סרן ר' אינן מוכיחות קיומו של זדון, אלא הן פעולות של עריכה לגיטימית. לטענתה, הפעולות של השמעת חלקים מסוימים מתוך הפסקול כולו, של חיבור קטעי שמע וחוזי ושל צילומי האילוסטרציה נובעים כולם משיקולי עריכה. באשר לטענות הנוגעות להצגת המנוחה כמי שהייתה בדרך לבית הספר, טוענת דיין כי לא הוכח שהדבר אינו נכון, וכי מכל מקום, אין בכך כדי להשפיע על עומק הפגיעה בסרן ר'. לטענת דיין, פרשנות סרן ר' למושג "זדון" מרחיבה יתר על המידה את קשת המקרים שבהם יימצא "זדון", שכן היא מסתפקת בכך שכתבה מסוימת נערכה באופן מודע ושקיים בה לשון הרע. לשיטת דיין, "זדון" צריך להיעשות מתוך רשע, כוונה רעה או מניע פסול. היא חוזרת על טענתה כי היו בידיה חומרים מפלילים רבים בהם בחרה שלא לעשות שימוש – ראייה לכך שהעריכה לא נעשתה מתוך כוונה לפגוע בסרן ר', ואף לא מתוך אדישות לפגיעה.

42.      דיין טוענת עוד כי הכתבה לא הייתה חמורה או ייחודית באופן שיצדיק הגדלת הפיצוי או פסיקת פיצויים עונשיים. פיצויים עונשיים יינתנו במקרים חריגים בהם התנהגות המפרסם הייתה מרושעת, קיצונית, או מחפירה והפגיעה בניזוק הייתה קשה וזדונית. מקרה זה, טוענת דיין, אינו בא בגדר אותם מקרים. דיין מציינת כי במסגרת הכתבה הוצגו גם צדדים חיוביים של סרן ר', וטוענת כי היא הייתה מאוזנת יותר מיתר הפרסומים שהוצגו באותה עת. הכתבה גם לא תרמה תרומה ייחודית לחשיפת זהותו של סרן ר', כך נטען, שכן היא לא הוסיפה על הפרטים שנמסרו בכל אמצעי התקשורת עוד קודם לכן. כמו כן, טוענת דיין כי הכתבה לא הציגה מסקנות סופיות ולא חרצה את דינו של סרן ר'. גם עיתוי הפרסום אינו מצדיק הגדלת הפיצוי, לטענת דיין, שכן לא היה בכתבה כדי להשפיע על תוצאת פסק הדין בבית הדין הצבאי. כמו כן טוענת דיין כי הייתה לסרן ר' אפשרות אפקטיבית להגיב לכתבה, והוא בחר שלא לנצל אותה. עוד מוסיפה דיין כי לא נפל בהתנהלותה לאחר הפרסום פגם המצדיק פיצויים עונשיים.

43.      דיין סבורה כי אין מקום לקבל את עמדתו של סרן ר' לפיה יש להגדיל את הפיצוי משיקולי הרתעה או על בסיס רווחי המערערות. זאת מאחר שפיצוי מסוג זה, במקרים בהם הפרסום לא נעשה בזדון, יוביל להרתעת יתר ולפגיעה בחופש הביטוי. יתרה מכך, לטענתה, היה מקום אף לפסוק פיצויים מופחתים. זאת מאחר שמניעיה היו טהורים ולא הייתה לה כוונה כי מהכתבה ישתמעו דברי לשון הרע, ומאחר שלפרסום הכתבה קדם תחקיר ראוי ומקצועי, והיא הייתה משוכנעת באמיתות דבריה. לבסוף, גורסת דיין כי גובה הפיצוי שנפסק לסרן ר', הגבוה מהפיצוי שניתן לרוב בגין לשון הרע, כולל בתוכו רכיב עונשי כבר עתה, זאת לנוכח קביעותיו של בית המשפט קמא לפיהן לא נפגעה תדמיתו של סרן ר' ולא נגרם נזק להמשך הקריירה העתידית שלו.

44.      גם טלעד סבורה כי דין טענותיו של סרן ר' להידחות. לטענתה, הכתבה שיקפה נכונה את האמת, והיא הייתה מאוזנת ונטולת זדון. לא הייתה בכתבה עיוות, ולא לשון משתלחת, שתצדיק פיצויים גבוהים. כמו כן טוענת טלעד כי הפיצוי הינו פיצוי גבוה גם לשיטת בית המשפט קמא, במקרה שבו אין נזק ממוני.

(ב) ערעוריהן של דיין ושל טלעד

45.      המערערות, דיין וטלעד, מעלות טענות הנוגעות למעשה לכל אחת מהסוגיות  שבהם עסק פסק דינו של בית המשפט קמא. על אף שהן הגישו ערעורים נפרדים, הרי שבשל הדמיון הרב בין טענותיהן, נתייחס לטענות המשותפות יחד – ובנפרד נתייחס לטענות שאינן משותפות.

           המערערות טוענות, בראש ובראשונה, כי אין בכתבה לשון הרע כלפי סרן ר'. לטענתן, אופן בחינת לשון הרע על-ידי בית המשפט קמא הינו שגוי, שכן לא ניתן לפרק לגורמים את הכתבה ולבחון כל גורם בנפרד, כי אם יש לראות את הכתבה בכללותה. כך רואה אותה גם הצופה הסביר. בראייה כוללת הכתבה, לשיטתן, היא שקולה, מאוזנת וראויה. הן סבורות כי הכתבה מעלה טענות בעלות חשיבות ציבורית בנוגע להתנהלות צה"ל וחייליו במצבי לחץ, באזור בו קיימת אוכלוסייה אזרחית, ולהשפעת המתח הזה על ערכי הלחימה. לשיטתן, לשון הרע יכולה לקום רק ביחס למשמעות ערכית המצטיירת מן העובדות המוצגות בכתבה, ואילו משמעות זו הותרה לשיקול דעתו של הצופה. המערערות מוסיפות וטוענות גם כנגד הקביעות הפרטניות בנוגע ללשון הרע הטמונה בפרטי הכתבה עצמם.

46.      טלעד ודיין סבורות כי אפילו הייתה לשון הרע בכתבה – קמה להן הגנת אמת הפרסום. גם בעניין זה מדגישות הן כי יש לבחון הפרסום בכללותו. לגישתן, אין צורך שכל פריט ופריט יהיה אמיתי – ודי בכך ש"המשמעות והתוכן הכללי של הפרסום תואמים את המציאות" (בכך סומכות הן על ספרו של אורי שנהר דיני לשון הרע 221 (1997)). לשיטתן, במקרה שבו הגנת אמת הפרסום נדחית בגלל טענות המתייחסות לשיקולי עריכה – יש להקל עם קבלת טענת אמת הפרסום ולאפשר מתחם סבירות רחב לעורכי כתבות עיתונאיות. יש להתחשב בכך שהזמן והמשאבים של עורך הפרסום מוגבלים, ובכך שכל עיתונאי עורך את כתבותיו באופן שונה מחברו, כחלק מחופש אמנותי השמור להם. לטענתן, פרשנותו של בית המשפט קמא להגנת אמת הפרסום נובעת מפרשנותו הסובייקטיבית של האירועים, ולתפיסתו כי אין מדובר באירוע חמור. בפועל, טוענות הן, היו בידיהן חומרים המלמדים כי האירועים היו אף חמורים מכפי שהוצגו.

47.      במסגרת בירור האמת – כך נטען – אסור היה לבית המשפט להתחשב במידע שהתגלה לאחר פרסום הכתבה, ובכלל זה הקביעות העובדתיות שנפסקו בפסק הדין בהליך הפלילי שהתקיים בעניינו של סרן ר'. לטענת המערערות היה על בית המשפט לפסוק לפי האמת כפי שנחזתה בעת פרסום הכתבה. העובדות המצטיירות מפסק הדין התבררו רק לאחר דיון משפטי ארוך, ולאור נטלי ההוכחה במשפט הפלילי. העמדתן במוקד בחינת האמת, כפי שניתן היה לבררה באופן סביר לאחר פרסום הכתבה, יוצרת לדעת המערערות, נטל כבד מדי על עיתונאים המתבקשים להמתין לבירור סופי ומוחלט של העובדות.

48.      המערערות מעלות טענות גם כלפי קביעות בית המשפט קמא לפיהן חלק מהפרטים שהובאו בכתבה אינם אמת. בין הפרטים האלה ניתן למנות את הצגת המנוחה כילדה בדרך לבית הספר, את דרך הצגת הירי, את תיאור האופן בו הגיע סרן ר' למקום האירוע, את האופן שבו הוצג הירי שביצע המשיב, את הצגת דברי סרן ר' בסיכום האירוע, את התנהלות החיילים לאחר האירוע, את ההתייחסות לתיק שנשאה המנוחה ואת היעדר ההתייחסות לירי הצלף. לגישתן, אפילו הפרסום הנוגע לנקודות אלה היה שונה – לא היה בכך כדי לשנות את המכלול העולה מתוך הכתבה, ולכל היותר מדובר ב"פרט[י] לוואי שאין [בהם] פגיעה של ממש", כלשון סעיף 14 לחוק. המערערות טוענות גם כנגד ההסתמכות על פסק דינו של בית הדין הצבאי לצורך קביעת עובדות בבית המשפט קמא.

49.      לטענת המערערות ישנו עניין ציבורי בפרסום, כמובנו בסעיף 14 לחוק, ועניין זה מתבטא בתרומתו להגשמת מטרה ציבורית של העלאת נושא בעל משמעות ערכית-מוסרית לתודעת הציבור. הפרסום תורם לגיבוש דעת הציבור ויש בו כדי לתרום לשיח הדמוקרטי. לטענת המערערות, לעניין התקיימות התנאי הקבוע בחוק של "עניין ציבורי", אין צורך שיקום עניין ציבורי דווקא בעניינו של סרן ר'. לשיטתן, יש עניין ציבורי בעניין בשאלת התנהלותם הערכית של חיילי צה"ל, וההשלכות של המתח בו מצויים חיילים, המשרתים בגזרה מאוימת ובסביבת אוכלוסייה אזרחית, על נורמות ההתנהגות שלהם.

          

50.      טלעד ודיין טוענות גם להתקיימותה של הגנת תום הלב שבסעיף 15 לחוק. לפי קביעת בית המשפט גופה, פעלה דיין מתוך מניע של העלאת נושא, שבעיניה היה מטריד, על סדר היום הציבורי. דיין לא ביקשה לפגוע בסרן ר' או להשחיר את דמותו. בית המשפט קיבל – כך הן מציינות – גם את טענות דיין כי הכתבה הייתה מאוזנת ביותר, ביחס לכתבות אחרות שפורסמו על סרן ר', וכי לא נכללו בה עובדות שהיה בהן כדי להטיל צל כבד על דמותו. במקרה כזה, טוענות המערערות, היה על בית המשפט לקבוע כי דיין פעלה בתום לב. לטענתן, אין די בפגיעה "אגב אורחא", בלי כוונה, בשמו הטוב של אדם, כדי לשלול את הגנת תום הלב. מאחר שההגנה נבחנת רק במקרה שבו ארעה פגיעה מסוימת בשם הטוב של התובע, פרשנותו של בית המשפט תוביל למצב שבו לעולם לא תתקבל ההגנה.

51.      המערערות טוענות עוד כי לא היה מקום לקבוע שהתקיימו החזקות בדבר היעדר תום לב שבסעיף 16(ב). הן טוענות כי הפרסום היה אמת, וכן כי דיין האמינה שהוא אמיתי ונקטה באמצעים סבירים כדי להיווכח בכך, כנדרש על-פי סעיף 16(ב)(1) ו-(2). היא התבססה על מידע שהיה לה יסוד להניח שהוא מהימן, וביקשה לקבל גם את עמדתו של סרן ר' – אך נענתה בשלילה. המערערות מציינות כי לא קמה החזקה הקבועה בסעיף 16(ב)(3), שכן דיין לא התכוונה לפגוע בסרן ר' ולא להשחיר את שמו.

52.      לדעת המערערות מתקיימות הנסיבות שבסעיפי המשנה של סעיף 15. באשר לסעיף 15(2), המתייחס ל"חובה חוקית, מוסרית, או חברתית לעשות אותו פרסום" טוענות המערערות כי קביעת בית המשפט קמא התבססה על הלכה מסוף שנות השישים של המאה העשרים (ע"א 213/69 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' עיתון הארץ בע"מ, פ"ד כג(2) 87 (1969) (להלן: עניין עיתון הארץ)). הלכה זו קבעה כי חובה עיתונאית תוכר בהקשר להגנה הכלולה בהוראת סעיף 15(2) רק במקרה שבו יש לציבור "אינטרס אישי ספציפי", כגון אזהרת הציבור מפני סכנה לחיי אדם. לטענת המערערות – יש מקום לבחון מחדש עד כמה הלכה זו היא ראויה כיום, לאור ההתפתחות שחלה מאז בהגנה החוקתית על חופש הביטוי. לשיטתן, כל מידע שיש בו כדי להעלות על סדר היום סוגיות חברתיות ומוסריות חשובות – ראוי להיחשב כמידע שיש לגביו חובה מוסרית או חברתית לפרסמו, באופן המוגן מפני תביעה בגין לשון הרע (השוו: שנהר, בעמ' 292).

53.      באשר להוראת סעיף 15(4), הבא להגן על הבעת דעה על נפגע בתפקיד ציבורי או בקשר לעניין ציבורי, טוענות המערערות כי יש לראות בסרן ר' "דמות ציבורית". לטענתן, אדם יחשב ל"דמות ציבורית" אם יש לו הכוח, מתוקף תפקידו, להשפיע על חייהם של פרטים מהציבור (בכך מבקשות הן לסמוך על רע"א 10771/04 רשות תקשורת והפקות 1992 בע"מ נ' אטינגר, פ"ד נט(3) 308, 316 (2004)). לטענתן, התנהלותו של סרן ר', האופן בו הוא מפקד על חייליו והמסרים שהוא מעביר להם – הופכים אותו לחלק מהדיון הציבורי בישראל, ולכן יש בכתבה "עניין ציבורי". באשר לפרשנות המושג "הבעת דעה" שבסעיפים 15(4) ו-(5) לחוק טוענות המערערות כי ככל שיש בכתבה עובדות שנערכו באופן שיש בו כדי להאיר את המשיב באור שלילי – אופן העריכה מהווה הבעת דעה החוסה תחת הגנת החוק.

54.      המערערות מלינות גם כנגד גובה הפיצוי שהוטל עליהן. לטענתן, אפילו קיימת בכתבה לשון הרע, לא ניתן לומר כי היא חמורה במיוחד, אלא רק בהשוואה לעמדתו של בית המשפט לפיה לא היה האירוע אירוע חמור. לטענתן, לא הוכח שנגרם לסרן ר' נזק כבד כתוצאה מפרסום הכתבה. הן מציינות כי לא הייתה זו הכתבה היחידה הנוגעת לעניינו ולא הוכח כי הכתבה הגיעה לקהל יעד רחב יותר בהשוואה לפרסומים אחרים בעיתונים היומיים ובשידורי החדשות. לשיטתן אין לומר שנגרם לסרן ר' נזק משמעותי משום שהסערה התקשורתית לא פגעה, בסופו של דבר, בהתקדמותו בצבא. בכתבה, כך הן מציינות, לא פורסם שמו של סרן ר', ודווקא בכתבה אחרת שפורסמה בערוץ 10 בחר אביו של סרן ר' להיחשף ובכך העצים את נזקו.

55.      טלעד מוסיפה טענות הנוגעות לקדימון ששודר כהקדמה לתכנית. לטענתה, אין יסוד לטעון כי הקדימון זויף על ידה. הקדימון נועד, כך היא מסבירה, להציג את עיקרי הכתבה בטרם שידורה והוא משקף עבודה של עריכה מקצועית. הקדימון אמנם "סנסציוני", כלשונה, אך אין בו פגיעה נוספת במשיב, טוענת טלעד.

           לבסוף טוענות טלעד ודיין כנגד החובה לפרסם התנצלות ולתאר מחדש את קורות האירוע. לטענתן מדובר בחיובן להציג את עמדתו של בית המשפט, באופן המנוגד לחופש הביטוי שלהן. זאת בזמן שחלק מפרטי ההתנצלות הופיע ממילא בכתבה, ואילו חלק אחר אינו נכון או שלא הוכח.

תגובתו של סרן ר'

56.      סרן ר' מסתמך על קביעת בית המשפט כי המשדר מתמקד בו ולא בחייליו או בערכי צה"ל, וכי הוא גיבור הכתבה. הכתבה מציגה אותו לדעתו באור שלילי, וכ"חיית אדם". לשיטתו אין עניינו נופל בגדר ההגנה הניתנת ללשון הרע בעניינם של אנשי ציבור. הוא מסביר כי הבסיס להעדפת חופש הביטוי במקרים של פרסום לשון הרע כלפי אנשי ציבור הוא בחירתם המודעת לתפוס תפקיד ציבורי ולשאת באחריות על הציבור – תנאים שלטענתו אינם מתקיימים לגביו.

57.      באשר לאמיתות הפרסום, טוען סרן ר' כי ההכרעה האם קמה הגנת "אמת דיברתי" היא הכרעה עובדתית, בה מבקשות היום המערערות להתערב. לטענתו, הנטל להוכיח את אמיתות הפרסום מוטל על המערערות – הן לא הרימו אותו, והן מנסות  לנהל משפט הוכחות לראשונה במסגרת הערעור. לגבי מקצת מהטענות, טוען סרן ר' כי הוא אף הוכיח את שקריות הפרסום. סרן ר' מתנגד לקביעה כי חלק מפרטי הכתבה הם "פרטי לוואי". לטענתו, ההכרעה אלו פרטים הם פרטי לוואי לפי סעיף 14 היא הכרעה שיפוטית, ולכן אין לקבל, לשיטתו, את הדרך שבה מבקשות המערערות לחלק בין פרטים מהותיים ופרטי לוואי.

58.      מאחר שהפנה בעדותו הראשית לפסק הדין הצבאי, סבור סרן ר' כי פסק הדין יכול לשמש ראייה במשפט האזרחי. זאת, לשיטתו, מאחר שהמערערות לא חלקו על טענתו כי העובדות הנכונות הן כפי שנקבע בפסק הדין הצבאי והן לא הביאו ראיות משל עצמן באשר לדרך התרחשות האירועים. הוא מציין כי ההסתמכות על פסק הדין במשפט הצבאי התאפשרה רק לאחר שהמערערות עצמן התייחסו אליו בסיכומיהן לאחר שביקשו להסתמך עליו. מכל מקום, כך הוא מציין, בית המשפט קמא הגיע למסקנותיו בהתאם לכללי נטל הראייה ובמנותק מפסק הדין הצבאי.

           עמדתו היא כי על מנת שתתקבל הטענה של אמת לשעתה, על הפרסום להבהיר כי מדובר באמת לשעתה, וכי נותרו סימני שאלה פתוחים – ואלה לא נתקיימו לטענו בכתבה. דיין לא התבססה לדעתו על כל המידע שהיה זמין לה, שכן כבר בעת פרסום הכתבה היו בפניה העובדות כפי שהתבררו בבית הדין הצבאי.

59.      הגנת תום הלב, כך טוען סרן ר', לא פורטה בכתב ההגנה ולכן העלאתה מהווה הרחבת חזית. גם לגופו של עניין מסתמך סרן ר' בעניין זה על הערתו של בית המשפט קמא בנוגע לתום לבן של המערערות. לשיטתו, אין לחרוג מההלכה בעניין עיתון הארץ, המצמצמת את חובת העיתונאים לפי סעיף 15(2) למקרים שבהם יש לציבור "אינטרס אישי ספציפי". קבלת עמדת המערערות בעניין זה תוביל לטענתו להעמדת הגנה חזקה מדי על חופש הביטוי של העיתונאים ואנשי התקשורת. מכל מקום, כך טוען סרן ר', הכתבה לא הוצגה באופן המצביע על כך שמובעת בה דעה אישית, ועל כן אינה מתאימה לחסות תחת ההגנה של סעיף 15(4).

           אשר לטענות כנגד החובה לפרסם התנצלות, טוען סרן ר' כי בית המשפט קמא קבע והכריע לגבי עובדות המקרה, ולכן דבריו אינם משקפים את השקפת עולמו הסובייקטיבית אלא את העובדות. התנצלות המבהירה את אותן עובדות היא על כן התנצלות ראויה.

           על אלה משיבות המערערות ואומרות כי הן עמדו בנטל להוכיח שהאמור בכתבה הינו אמת. לטענתן, גם לאחר הזיכוי במשפט הצבאי ישנן שאלות רבות שנותרו פתוחות. המערערות מוסיפות כי חלק מפרטי הלוואי אליהם מתייחס סרן ר' אינם עוסקים בו אלא בחיילי המוצב, ולכן לא קמה אחריות בלשון הרע בגינם.

           דיין טוענת גם כנגד הקביעה כי בהגנת תום הלב יש משום הרחבת חזית בענייננו. לטענתה, די לנתבע בפירוט העובדות המקימות את טענותיו המשפטיות, ואין צורך כי יעלה טענות משפטיות או יפנה לסעיפי חוק בכתבי טענותיו. דיין מוסיפה כי היא אף העלתה את הטענה במפורש בכתבי הגנתה, וכי התייחסה לכל נסיבותיה – לאמור, המניעים שעמדו מאחורי הפרסום, היותו של סרן ר' בתפקיד ציבורי, והיותו מושא לחקירה. כמו כן טוענת דיין כי התייחסה בפירוט לאמונתה בנכונות המידע שנכלל בכתבה, שהיה מבוסס על מסמכים רשמיים, על הקלטות שהוקלטו בזמן אמת, על התבטאויות של קצינים בצה"ל ועל חומרי חקירה שנערכה במצ"ח. על כן סבורה דיין כי לא ניתן לראות בטענת תום הלב טענה מפתיעה שלא היה ביכולתו של סרן ר' להתמודד עימה.

(ג) בקשת מועצת העיתונות להצטרף להליך כ"ידידת בית המשפט"

60.      מועצת העיתונות הינה גוף וולונטרי ששם לו למטרה, "לשמור על חופש העיתונות בישראל, על זכות הציבור לדעת, על חופש הביטוי, חופש המידע וחופש הבעת דעה", כהגדרתה. מועצת העיתונות סברה כי בעניין שלפנינו עולות שאלות עקרוניות ומהותיות הנוגעות לחופש העיתונות ולזכויות אותן היא מעוניינת לשמור, ולכן ביקשה היא להציג את עמדתה בנוגע לסוגיות אלה בפני בית המשפט. טענותיה של מועצת העיתונות מתמקדות בשלוש מבין הקביעות בפסק הדין: פרשנות ההגנות מפני עוולת לשון הרע לאור פסק הדין בעניין הדיון הנוסף של חברת החשמל; דוקטרינת ה"אמת לשעתה"; והחשיבות הציבורית שבעניין הנדון. המערערות מסכימות לבקשה בעוד סרן ר' מתנגד לה.

         לא מצאנו מקום לצרף את מועצת העיתונות כצד להליך. עם זאת, קודם למתן ההחלטה עיינו בטענותיה המפורטות היטב בכתב. דאגתה של מועצת העיתונות לחופש הביטוי נפרשה בפנינו. נתנו לה את דעתנו במסגרת בחינת השאלות המשפטיות העומדות להכרעה.

חרות הביטוי

61.      בעת הזו יש לשוב למושכלות ראשונים אשר דומה כי נשתכחו במחוזותינו. מדוע מוגן חופש הביטוי בחברות החופשיות? מדוע יחשב הוא כזכות אדם ראשונית? מדוע בחרה הגדולה שבאומות החופשיות לפתוח את מגילת הזכויות שלה בהוראה האבסולוטית – "הקונגרס לא יחוקק שום חוק המצר את חופש הביטוי או את חופש העיתונות"? שאלות אלה שסבור הייתי כי לא תשאלנה עוד צריכות תשובה מחדש, להזכיר את שנשכח.

           אין בנמצא תיאוריה אחת, הנוגעת לחופש הביטוי, ואשר זוכה להכרה אוניברסלית. תחתיה מצויות תפישות עולם שונות המתייחסות לשאלה מדוע יש לראות בחופש הביטוי זכות יסוד. לתיאוריה חשיבות של ממש. בחירה באחת מן התיאוריות הנפרדות עשויה לקבוע את מידת ההגנה המוענקת לחופש הביטוי ואת היקפה.

62.      החירות הזו, שיש שניה לה אך אין קודמת לה נועדה, בראש ובראשונה, לאפשר לו לאדם ליתן ביטוי לאישיותו. חירות הביטוי מאפשרת לכל אדם לתת ביטוי לתחושותיו ולתכונותיו האישיות, להביע את אשר על ליבו, וכך לפתח ולטפח את אישיותו (בג"ץ 75/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, פ"ד ז 871, 878 (1953) (להלן: עניין קול העם); דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב(3) 1, 43 (1998) (להלן: דנ"א קראוס). במובן זה חירות הביטוי היא חלק מן האוטונומיה של האדם, חלק מזכותו להגדרה עצמית וחלק מיכולתו לתת ביטוי לסגולותיו; זוהי הזכות להגשמה עצמית. רוחו של אדם – כך ציין כבר השופט Thurgood Marshall (Procunier v. Martinez, 416 U.S. 396, 427 (1974) (Marshall, J., concurring)) – מבקשת ביטוי עצמי. החירות היא סוד אושרו של האדם (דברי השופט Brandeis ב-Whitney v. California, 274 U.S. 357, 375 (1927) (להלן: עניין Whitney). במובנים אלה יש לביטוי חשיבות כשלעצמו – ערך פנימי. זוהי התיאוריה החשובה ביותר המונחת ביסוד חופש הביטוי.

           תיאוריות אחרות רואות בחירות הביטוי אמצעי להשגת תכליות חשובות. הן תופסות את חירות הביטוי כאבן יסוד להגשמת ערכים חברתיים ודמוקרטיים רמי מעלה. חופש הביטוי חיוני לקיום המשטר הדמוקרטי; חופש הביטוי וחירות המידע הם תנאים לבחירות מושכלות בדמוקרטיה. באמצעות הביטוי יכול הציבור להשפיע על בחירתה של הממשלה במדיניות מסוימת. ביקורת מאפשרת פיקוח על רשויות השלטון. על כן ביטוי בנושאים פוליטיים מצוי בגרעין ההגנה על חופש הביטוי (New York Times v. Sullivan, 376 U.S. 254, 275 (1964)) (להלן: עניין Sullivan).

           חופש הביטוי מאפשר גם את ההצגה הפומבית של דעות שונות, אשר התחרות ביניהן מהווה את חומר הבעירה המשמש להתפתחות דעות ורעיונות מתקדמים. החלפת המידע, בעיקר בנושאים ציבוריים, מאפשרת לציבור לגבש את עמדותיו וכך מתאפשר גם פיקוח יעיל יותר על רשויות השלטון (רע"א 10520/03 בן גביר נ' דנקנר, בפס' 13 לפסק דיני (, 12.11.2006); ע"א 8345/08 בן נתן נ' בכרי, פס' 24 לפסק דינו של השופט דנציגר (, 27.07.2011)). חופש הביטוי משקף איפוא את החירות לדעת, לקלוט מידע ולקבל מגוון מסרים של מחשבה ושל דעה.

"חופש הביטוי מאפשר החלפה של דעות, המאפשרת מצדה עיצוב של ההשקפות הפוליטיות המעצבות את המשטר. 'רק בדרך זו הוא יוכל ליצור לעצמו דעה עצמאית ככל האפשר על אותן שאלות העומדות ברומו של עולם החברה והמדינה, שההכרעה עליהן נתונה בסופו של דבר בידיו, ובתוקף זכותו לבחור את מוסדות המדינה' (השופט לנדוי בבג"צ 243/62 הנ"ל, בעמ' 2415)." (ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840, 863 (1989) (להלן: עניין אבנרי).

           ואכן, זרימה חופשית של מידע היא תנאי הכרחי לקיום משטר דמוקרטי. על כך כבר נכתב כי חרות הביטוי היא "ציפור נפשה של הדמוקרטיה" (ע"פ 255/68 מדינת ישראל נ' בן משה, פ"ד כב(2) 427, 435 (1968)). "בלא דמוקרטיה אין חופש ביטוי ובלי חופש ביטוי אין דמוקרטיה" (בג"ץ 14/86 לאור נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 433 (1987)). חופש הביטוי הוא היסוד ההכרחי לכל חברה דמוקרטית המבוססת על רצון העם.

           חופש הביטוי מאפשר את קיומה של החברה הדמוקרטית המודרנית גם משום שהוא משמש כלי ל"הוצאת קיטור" שהיה מופנה אחרת לכיוון מעשים אלימים –

"ההכרה בחופש הביטוי הפוליטי היא, במידה רבה, צדו השני של מטבע אי-האלימות. המדינה הדמוקרטית מקנה לאזרחיה ולתושביה כלים חוקיים מגוונים להגשמת מטרותיהם הפוליטיות, החברתיות והציבוריות. הקלפי הוא כלי מרכזי אך אין הוא כלי שוטף. הביטוי החופשי הוא אחד הכלים החשובים להגשמת השותפות הדמוקרטית. מכאן החירות העומדת לכל אדם במדינה הדמוקרטית להביע באורח חופשי את התרעומת שבליבו. מכאן החירות העומדות לו לאדם להביע את דעתו בעניינים שעל סדר היום, אפילו יהיו אלה דעות קיצוניות ומכעיסות, ואפילו ינוסחו בלשון צורמת ומקוממת. איש איש ולשונו, איש איש ואופיו, איש איש והרקע התרבותי בו צמח. חירות זו, ולצידה זכויות פוליטיות ואזרחיות אחרות, הן התחליף הטוב ביותר לנקיטה בצעדים אלימים ובלתי-דמוקרטיים, ששיטתנו שוללת מכל-וכל. הביטוי הוא שסתום רב-עוצמה העוצר בעד האלימות הפיזית מלהתפרץ. מטעם זה, אף מגשים חופש הביטוי את האינטרס בשמירה על יציבות החברה והמשטר" (עניין בן גביר, בפס' 17 לפסק דיני. ראו גם עניין בכרי, בפס' 24 לפסק דינו של השופט דנציגר; בג"ץ 806/88 Universal City Studios, Inc. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22, 33 (1989) (להלן: עניין יוניברסל)).

           יש הרואים בחרות לבטא גם רעיונות שאינם פופולאריים תנאי לטיפוח הסובלנות כלפי אחרים וכלפי השקפות הרחוקות מהשקפותינו. הסובלנות היא ערך יסוד על-פי השקפה זו והדרך לטפחה הוא להתייחס בסובלנות לדעות וביטויים מעוררי כעס ורוגז. אולם טעם זה עשוי להתאיין מקום בו הביטוי הוא ביטוי של שנאה (hate speech). ביטוי שכזה אינו ראוי לסובלנות ואינו תורם לסובלנות.

63.      על רקע התיאוריות האינסטרומנטליות לצורך בהגנה על חופש הביטוי ניתן להבין את הגישה ה"קטגוריאלית" של משפט ארצות-הברית – המציעה לסווג את הביטוי על-פי סוגיו ולהצביע על קטגוריות מסוימות של ביטוי שאינן זוכות, מצד העיקרון, להגנה – כמו "מילות המריבה" (fighting words) – או שזוכות הן להגנה פחותה – כמו ביטויי הזימה והתועבה או הביטוי המסחרי. כך נקבע עוד בפרשת Chaplinsky v. New Hampshire, 315 U.S. 568 (1942), כי ישנם סוגי ביטוי, מוגדרים היטב, שהאיסור על השמעתם והצורך במניעתם אינו מעורר שאלה חוקתית. בתי המשפט בארה"ב ביקשו תחילה להוציא מגדר חופש הביטוי את אותם ביטויים אשר "בעצם אמירתם הם גורמים נזק". סוגי ביטוי אלה כוללים את ביטויי הזימה והתועבה, את דברי ההשמצה ואת מלות המריבה "שבעצם השמעתן גורמות נזק" או שיש בהן נטייה להסית לפגיעה מיידית בשלום הציבור. יש לציין כי "זוהרה" של גישה זו עומעם עם השנים. הדגש בפסיקה האמריקנית הוסט מהטעם הקלוקל שבביטוי אל עבר התוצאה האפשרית של תגובה אלימה מטעם השומע. עם הזמן הורחבה ההגנה החוקתית על חופש הביטוי כך שנכנסו בגדריה גם ביטויים גסים (Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971)) וביטויים שיש בהם משום לשון הרע (עניין Sullivan). יתרה מכך, בפועל מעולם לא אושרה בארצות הברית הרשעה בשל השמעת "מילות מריבה", כך שגם דברי עימות ומריבה קשים זוכים בפועל להגנת החוקה Feines v. New York, 340 U.S. 315 (1951); Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S. 1 (1949); Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971); Kunz v. New York, 340 U.S. 290 (1951); ראו סקירה מקפת בעניין זה במאמרו של Burton  Caine, The Trouble with 'Fighting Words': Chaplinsky v. New Hampshire is a Threat to First Amendment Values and should be Overruled, 88 Marq. L. Rev. 421 (2004); וראו סקירה גם בע"א אונגרפלד נ' מדינת ישראל, בפס' 9 לפסק דיני (טרם פורסם, 11.07.2011)).

64.      תיאוריה תכליתית (אינסטרומנטלית) נוספת רואה בחופש הביטוי זכות יסוד לנוכח חיוניות הביטוי כאמצעי לגילוי האמת. רק בשוק החופשי של הרעיונות (“marketplace of ideas”), כמאמרו של השופט Oliver Wendell Holmes, תבחן האמת ותצא לאור (Abram v. United States, 250 U.S. 616, 630 (1919)). התחרות הפומבית בין הדעות והרעיונות השונים היא שתאפשר להגיע לאמת (ראו גם דנ"א קראוס, בעמ' 80; עניין קול העם, בעמ' 878-877). "בדרך כלל קיים סיכוי טוב, שסופה של האמת לנצח" (עניין קול העם, בעמ' 891). התרופה לדיבור כוזב, היא דיבור נוסף ולא שקט כפוי (עניין Whitney הנ"ל, בעמ' 377).

           אכן, שוק הרעיונות אינו חפשי ואינו משוכלל מקום בו לחזקים ולעשירים יתרון על פני העניים והדלים בכל הנוגע לגישת יתר לאמצעי התקשורת בעלי ההשפעה (Laurence H. Tribe, American Constitutional Law 786 (2d ed. 1988)). אולם הוא תמיד עדיף על אמת מוכתבת מלמעלה. זריקת מרץ ניתנה לשוק הרעיונות עם התפתחות הנגישות לאינטרנט – באמצעותו יכול גם הדל בכיסו ואף הלוקה בכושר ההתבטאות שלו להביא את דבריו בפני המון עצום בלחיצת כפתור. יכולת ההפצה הבלתי מוגבלת של המידע והדעה מצויה היום בקצה זנבו של עכבר המחשב.

           האינטרנט חולל תמורות נכבדות בהיבטים רבים של חיינו, ובכלל זה בתחום של איסוף מידע, היחשפות לו, תקשורת בין בני אדם והתבטאות חופשית. כך, למשל, ניתן בהחלט לומר כי חופש הביטוי של עידן האינטרנט אינו כחופש הביטוי של העידן הקדם-אינטרנטי (כפי שיש הסופרים היום את מניין השנים תוך הבחנה בין תקופת ה"קדם-גוגל" (BG) לבין התקופה שלאחר גוגל (AG)). חופש הביטוי הפך היום לזכות מוחשית הרבה יותר. אם בעבר היכולת להעביר מסרים בתפוצה רחבה, וליטול חלק משמעותי בשיח הציבורי, הייתה שמורה בפועל למתי מעט, ובעיקר לאמצעי התקשורת עצמם או לאלה שהיו בעלי גישה אליהם, בא האינטרנט ופתח את שעריו לכל (רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ בפס' 14 לפסק דיני (, 25.03.2010)).

          

65.      בעוד הטעמים הרואים בביטוי החופשי אמצעי להשגת מטרות חברתיות חשובות מתחמים את הביטוי המוגן בהתאם לטעמים המוצעים, הרי התיאוריה הראשונה, הרואה בביטוי החופשי כבעל ערך עצמי – תנאי לביטוי עצמי של האדם, מקנה חשיבות פנימית לעצם החרות להתבטא ואת ההגנה הרחבה ביותר לחופש הביטוי. האבות המייסדים של האומה האמריקנית, כך מזכיר השופט Brandeis בפסק הדין בעניין Whitney – הכירו בזכות לחירות ולהגשמה עצמית:

"Those who won our independence believed that the final end of the State was to make men free to develop their faculties; and that in its government the deliberative forces should prevail over the arbitrary. They valued liberty both as an end and as a means. They believed liberty to be the secret of happiness and courage to be the secret of liberty. They believed that freedom to think as you will and to speak as you think are means indispensable to the discovery and spread of political truth; that without free speech and assembly discussion would be futile; that with them, discussion affords ordinarily adequate protection against the dissemination of noxious doctrine; that the greatest menace to freedom is an inert people; that public discussion is a political duty; and that this should be a fundamental principle of the American government."

 (עניין Whitney, בעמ' 376-375).

           אלה אשר הביאו לנו חירות – מצהיר השופט Brandeis – האמינו כי תכליתה של המדינה להפוך את בני-האדם לבני-חורין החופשיים לפתח את סגולותיהם. הם העריכו את החרות, כך הוא מדגיש, הן כתכלית בפני עצמה והן כאמצעי. הם האמינו כי החירות היא סוד האושר והאומץ הוא סוד החירות.

66.      ואכן, חופש הביטוי ניצב בנדבך העליון של זכויות היסוד. פעמים רבות עמד בית משפט זה על הקשר ההדוק שבין הגשמתו של חופש הביטוי לבין ערכי הדמוקרטיה כולם, ועל כך שהזכות לחופש הביטוי היא "תנאי ויסוד לזכויות אדם אחרות, לרבות השם הטוב, ולמשטר הדמוקרטי כולו" (עניין בן גביר, בפס' 10 לפסק דיני; עניין אונגרפלד, בפס' 7; עניין אבנרי, בעמ' 874). כבר הבעתי בעבר את עמדתי כי:

"חרות הביטוי היא אם החרויות. היא גם השברירה שבהן. היא הראשונה להיפגע אך הפגיעה לעולם אינה מסתיימת בה. עמה יחד נופלות החירויות כולן. נפילתה מסמלת את קץ קיומו של כבוד האדם. חרות האדם – כבודו. כבודו של אדם – חרותו." (עניין בן גביר, בפס' 10 לפסק דיני).

           בישראל נתפס חופש הביטוי כזכות-על עוד בטרם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא מהווה חלק בלתי נפרד מהאתוס המשפטי שלנו (הנשיא א' ברק בע"א 105/92 ראם מהנדסים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד נז(5) 189, 201 (1993)). הוא הוכר מימים ראשונים כזכות "עילאית" וכ"ציפור נפשה של הדמוקרטיה" (עניין קול העם" בע"מ נ' שר הפנים, בעמ' 878; עניין בן משה, בעמ' 435; בג"צ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד נ(5) 661, 672 (1997) (להלן: עניין סטיישן פילם).

           מזכות שאינה כתובה עלי ספר (כדברי הנשיא לנדאו בבג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי, פ"ד טז 2407, 2415 (1962)), עלתה הזכות לחופש ביטוי למעלה חוקתית (עניין בן גביר, בפס' 10 לפסק דיני; ע"א 4534/02 רשת שוקן בע"מ נ' הרציקוביץ, פ"ד נח(3) 558, 565 (2004) (להלן: עניין הרציקוביץ); רע"א 4740/00 אמר נ' יוסף, פ"ד נה(5) 510 (2001)). עמד על כך המשנה לנשיא (אז השופט) א' מצא:

"חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו עיגן את ההכרה ההלכתית במעמדו החוקתי של חופש הביטוי.

[...]

אמנם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו נוקב בשמו של חופש הביטוי ואינו מגדירו, בלשון מפורשת, כזכות-יסוד. אך אין בכך כלום: אף ללא הוראה מפורשת, כלול חופש הביטוי בכבוד האדם, כמשמעו בסעיפים 2 ו-4 לחוק היסוד. שכן, מהו כבוד האדם ללא החירות היסודית הנתונה לאדם, לשמוע את דברי זולתו ולהשמיע את דבריו שלו; לפתח את אישיותו, לגבש את השקפת עולמו ולהגשים את עצמו?!" (עע"א 4463/94 גולן נ' שירות בתי הסוהר, פ"ד נ(4) 136 153-152 (1996)).

           יש לדרוש את הדברים שהנחילו לנו ראשונים – מחדש.

הסדרת הביטוי על-פי תוכנו – ביטויי הדיבה

67.      על-פי כל אחת מן התיאוריות, רגולציה של הביטוי על-פי תוכנו חשודה מעצם טיבה (R.A.V. v. City of St. Paul, 505 U.S. 377, 382 (1992)). ממילא, בהטלת הגבלות על ביטויי דיבה יש משום רגולציה של הביטוי על פי תוכנו; אכן, מגבלות כאלה מוכרות, בסייגים חשובים, בשיטות המשפט השונות, אולם חרף זאת נפסק באותן שיטות כי יש לבחון מגבלות אלה בחינה דווקנית ודקדקנית – strict scrutiny (עניין R.A.V. v. City of St. Paul, בעמ' 377).

           רגולציה של הביטוי הדיבתי עשויה ללבוש פנים של קביעת סנקציה פלילית לביטוי הדיבה או ללבוש פנים אזרחיות המשתקפות בחוק המאפשר פסיקת פיצויים למי שנפגע מן הביטוי הפוגע. השופט Brennan, בפסק-הדין שהפך לאבן פינה בהגנה על חופש הביטוי (עניין Sullivan הנ"ל), הזהיר מפני פגיעה בחופש הביטוי בדרך של חיוב הדובר בפיצויים. החשש מחיוב בפיצויים – כך הדגיש – עשוי להיות חמור יותר מן החשש מפני סנקציה פלילית (עניין Sullivan, בעמ' 278). פסיקת פיצויים בלא צורך להוכיח קיומו של נזק ממון – עשויה לעלות על הסנקציה הפלילית. באווירה בה פחד והרתעה פועלים כנגד מי שמשמיע קולו בביקורת ציבורית – כך הזהיר – לא יוכלו העיתונים להתקיים וחופש הביטוי לא יוכל עוד לשרוד.

"[T]he pall of fear and timidity imposed upon those who would give voice to public criticism is an atmosphere in which the First Amendment freedoms cannot survive." (שם, בעמ' 278)

68.      הטלת אחריות בנזיקין בגין ביטוי דיבתי מעוררת שאלה חוקתית חמורה. בארצות הברית, נפסק מפורשות כי התיקון הראשון לחוק מגביל את יכולתו של המחוקק להטיל אחריות בנזיקין בגין ביטוי. אף שההתדיינות היא בין יחידים – חוק המדינה הוא שמאפשר את הענקת הפיצויים לנפגע ועל כן נתון הדבר לביקורת חוקתית.

איש הציבור, הדמות הציבורית והדמות הפרטית

69.      מקום בו נתבעים פיצויים בגין הביטוי הדיבתי מתקיים הצורך לאזן בין ההגנה על שמו הטוב של הנפגע מן הביטוי, לבין הצורך להגן על הביטוי. בארצות הברית נדרש בית המשפט לארבע סיטואציות אפשריות: האחת – בה התובע הוא עובד ציבור, האחרת – בה התובע פיצויים הוא דמות ציבורית, השלישית – בה התובע הוא אישיות פרטית אך נושא הדיון והביטוי הוא עניין שיש לו חשיבות ציבורית והאחרונה – בה התובע הוא איש פרטי ונושא הביטוי חסר עניין לציבור.

           באשר לסיטואציה הראשונה, נקבע כבר בפסק הדין בעניין Sullivan כי מקום שבו עובד ציבור (public official) טוען כי דבר מה שגוי שפורסם נגדו מוציא את דיבתו רעה – עליו להוכיח כי ההצהרה השגויה נעשה מתוך כוונת זדון ("actual malice"). כלומר, מתוך ידיעה כי היא אינה נכונה או מתוך אדישות לאפשרות שאינה נכונה "reckless disregard". יסוד הכוונה צריך להיות מוכח בדרגת הוכחה גבוהה ("convincing clarity"). אם לא הוכחה כוונה או אדישות חוסה הפרסום תחת ההגנה החוקתית לחופש הביטוי (ראו גם עניין אונגרפלד, בפס' 24 לפסק דיני).

           עובד הציבור (public official) הוגדר במשפט האמריקאי כמי שנראה בעיני הציבור כאדם שבידו האחריות לפיקוח או שליטה על ענייני הרשות (Rosenblatt v. Baer, 383 U.S. 75 (1966)). בית המשפט העליון קבע כי לכל הפחות ייחשב לעובד ציבור מי שיש לו“substantial responsibility for or control over the conduct of governmental affairs”, מי שאוחז במשרה בעלת חשיבות מן הסוג שלציבור יש עניין עצמאי בתכונותיו של האוחז ובדרך הביצוע שלה.

           הערכאות הראשונות בארה"ב יחסו מעמד של עובד ציבור לסוגים שונים של עובדי רשות, גם בדרגות נמוכות.

70.      "הדמות הציבורית" (public figure), זכתה למעמד דומה לזה של "עובד הציבור" בפסיקה האמריקאית, זאת במטרה להגן על דברי ביקורת המופנים כלפי אנשים שאינם נבחרי ציבור אך יש להם קשר ישיר להחלטות בסוגיות ציבוריות חשובות, או כלפי אנשים שבגלל פרסומם יש להם יכולת לעצב אירועים הנוגעים לחברה באופן כללי (Curtis Publishing Co. v. Butts, 388 U.S. 130 (1967)). הדמות הציבורית באותו עניין הייתה מאמן הכדורגל. כמוה היה הגנרל בדימוס אליו התייחס פסק הדיןAssociated Press v. Walker, 389 U.S. 28 (1967).

           בעניין אחד (Rosenbloom v. Metromedia, Inc., 403 U.S. 29 (1971)) אמרו שופטי הרוב, מפי השופט ברנן, כי אם העניין עליו נסב הפרסום הוא נושא לעניין ציבורי או כללי, אין הוא יוצא מכלל ההגנה רק בשל שאדם פרטי מעורב בו ובשל שאותו פרט "לא בחר" להיות מעורב באותו עניין (שם, בעמ' 43). אולם הנחה זו לא זכתה להסכמה כללית בבית המשפט העליון שם (Gertz v. Robert Welch, Inc., 418 U.S. 323 (1974)). וההשקפה המקובלת היא כי יש להבחין בין היחיד "הדמות הפרטית", שלא בחר במשרה ציבורית ושאין לו היכולת לגשת לאמצעי התקשורת היעילים לבין עובד ציבור או דמות ציבורית – ששניהם יכולים לזכות בפיצוי רק אם יעמדו בתנאי Sullivan.

71.      אשר לדמות הפרטית המעורבת במה שיש בו עניין לציבור, זו תהא זכאית לפיצויים בהוכיחה כי ברשלנות נאמרה עליה אמרת כזב. אך אין היא זכאית לפיצוי שאין צורך להוכיחו או לפיצוי עונשי (presumed or punitive damages), אם לא תוכח כוונת זדון (actual malice). חובת ההוכחה לעניין זה מוטלת על התובע.

           השאלה מהו עניין ציבורי לא קיבלה מענה מוחלט בפסיקה האמריקאית. בדרך-כלל הכוונה היא לנושאים שבהם יש לציבור אינטרס לגיטימי (Dun & Bradstreet, Inc. v. Greenmoss Builders, Inc. 472 U.S. 749 (1985)). לעניין זה, אם האינטרס הלגיטימי מוגדר כמה שהציבור בפועל מתעניין בו – יש משקל רב לשיקול דעתה של העיתונות באשר להחלטה מה לפרסם. אם המבחן הוא אובייקטיבי והוא מוכרע על-ידי בית המשפט – הדבר מעורר קושי מבחינת חופש הביטוי ומגביל יותר את מרחב התנועה של העיתונות.

72.      אף על פי שההלכה האמריקנית לא התקבלה כמות שהיא בישראל, רוחה  מנשבת גם במחוזותינו, וחשיבותו של הביטוי העוסק בעניין ציבורי קיבלה ביטוי בחוק איסור לשון הרע ובפרשנותו. כך, הגנות אמת הפרסום והעניין הציבורי בו (סעיף 14 לחוק) וכך גם הבעת דעה בתום לב על דמויות ציבור (סעיף 15(4)) – מבטאות את העדיפות שבחר המחוקק להעניק לביטויים בעניינים ציבוריים.

חופש הביטוי – חובק כל

73.      התפישה ה"קטגוריאלית" של הגדרת הביטוי הראוי להגנה חוקתית לא אומצה בשיטתנו. חופש הביטוי במשפט הישראלי חובק הכול. חופש הביטוי משתרע "על כל ביטוי יהא תוכנו אשר יהא, תהא השפעתו אשר תהא, ויהא אופן הבעתו אשר יהא" (עניין יוניברסל, בעמ' 34); בג"ץ 5432/03 ש.י.ן – לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נח(3) 65, 81 (2004) (להלן: עניין ש.י.ן)); "לעניין היקפו של חופש הביטוי אין בודקים אם הביטוי הוא אמת או שקר; אין בודקים את תוכנו; אין בודקים את תוצאותיו" (דברי הנשיא א' ברק בעניין סטיישן פילם, בעמ' 673). "הטוטאליות של חופש הביטוי מתחייבת מאופיו וממהותו" (בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1, 11 (1994) (להלן: עניין קידום)).

           על כן משתרעת הזכות לחופש ביטוי גם על ביטויים פורנוגרפיים (עניין ש.י.ן); על ביטויים גזעניים (בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255, 283-282 (1987)), על ביטויים שיש בהם לשון הרע (עניין בן גביר, בפס' 11); ואף על ביטויים שקריים (בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 830 (1999); עניין אבנרי, בעמ' 857). עמדה על כך השופטת ד' דורנר בציינה כי:

"בבחינת הזכות לחופש הביטוי נקודת המוצא במשפטנו היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, 'מכוסה' על-ידי ההגנה החוקתית. אכן, 'חופש הביטוי, כזכות חוקתית, משתרע על כל ביטוי. 'ביטוי' בהקשר זה הוא כל פעילות המבקשת להעביר מסר או מובן. הוא משתרע על ביטוי פוליטי, ספרותי או מסחרי [...] לעניין היקפו של חופש הביטוי, אין בודקים אם הביטוי הוא אמת או שקר; אין בודקים את תוכנו; אין בודקים את תוצאותיו' (דברי הנשיא ברק בבג"ץ 4804/94 חברת סטיישן פילם בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטים, בעמ' 676). אכן, יש לנקוט גישה מרחיבה בפרשנות היקף ההשתרעות של הזכות החוקתית לחופש הביטוי, שלא תחייב בחינה תוכנית ושיפוט ערכי של הביטוי הספציפי." (עניין ש.י.ן, בעמ' 81).

74.      אולם ההגנה על חופש הביטוי אינה מוחלטת. הפרשנות המרחיבה באשר להיקפו של חופש הביטוי אינה מכריעה באיזון בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים, אלא אך מאפשרת איזון כזה (פרשת ש.י.ן הנ"ל):

"חופש אין פירושו הפקרות. כך בכלל, וכך ביחס לחופש להתבטא. הזרוע המילולית המשתלחת כואבת לעתים לא פחות מן הזרוע הפיזית, וכשם שהחופש להניף את האחרונה מוגבל על-ידי קצה אפו של הזולת, כך גם החופש לשגר את הראשונה מוגבל על-ידי כבודו של האחר" (עניין הרציקוביץ', בעמ' 573).

           ככל זכות – גם הזכות לחופש הביטוי תיסוג, לעיתים, מפני זכויות אחרות. על היקף הזכות ועל מידת ההגנה עליה נכתב כי:

"כל דיון בחופש הביטוי מחייב התייחסות לשתי שאלות נפרדות: האחת, מה כלול בערך היסוד בדבר חופש הביטוי, ומה נתפס מחוצה לו. בחינה זו באה לתחום את היקף הביטויים, 'המכוסים' על-ידי העיקרון של חופש הביטוי [...] גישתנו לסוגיית ה'כיסוי' היא מרחיבה. חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי, בין פוליטי, בין ספרותי, בין מסחרי ובין אחר [...]

משניתנה תשובה חיובית לשאלת 'הכיסוי', קמה ומתעוררת שאלה שנייה. עניינה של זו הוא מידת ההגנה ששיטת המשפט נותנת לביטוי. שאלה שנייה זו מניחה, כי עניין לנו עם ביטוי שעקרון חופש הביטוי סוכך עליו. עם זאת, כל שיטת משפט מבקשת לקבוע מגבלות שהדין מטיל על חופש הביטוי. אכן, הכרה בביטוי פלוני כביטוי הנכלל במסגרתו של עקרון חופש הביטוי אין משמעותה, כי הביטוי הוא מוגן בכל הנסיבות. הטעם לכך הוא, שחופש הביטוי אינו הערך היחיד שחברה דמוקרטית מבקשת לקיים. קיימים ערכים נוספים, אשר הכרה בהם מצדיקה הטלת מגבלות והגבלות על חופש הביטוי [...] אכן, הגישה המקובלת בכל שיטות המשפט הינה, כי חופש הביטוי אינו 'מוחלט'. תפיסתנו הינה, כי חופש הביטוי הוא 'יחסי'" (עניין יוניברסל, בעמ' 34-33).

           היקף ההגנה על הביטוי הוא איפוא פועל יוצא של ערכים נוספים והוא משתנה בהתאם לנסיבות המקרה ולאופיו של הביטוי (עניין בן גביר הנ"ל). כך, יש לאזן בין חרות הביטוי לבין הזכות לשם טוב.

חופש הביטוי והזכות לשם טוב

75.      הזכות לשם טוב גם היא זכות יסוד במשפטנו. יש הרואים בשמו הטוב של אדם נכס מקניינו. יש הרואים בו ביטוי חשוב לכבודו –

"הן כבוד במובן honor, לאמור - ההוקרה וההכרה הנובעים ממעמדו בחברה אליה הוא משתייך, והן כבוד במובן dignity, לאמור - ערכו הפנימי של האדם. שמו הטוב של אדם מאפשר לו להימנות על בני הקהילה, ובכך להגשים את עצמו ולעצב את אישיותו" (עניין מור, בפס' 17 לפסק דיני).

           הזכות לשם טוב מהווה "ערך יסוד בכל משטר דמוקרטי", שכן "כבוד האדם ושמו הטוב חשובים לעתים לאדם כחיים עצמם, הם יקרים לו לרוב יותר מכל נכס אחר" (עניין אבנרי, בעמ' 856). הם –

"היא תנאי חיוני לחברה שוחרת חירות. היא מבוססת בין השאר על הצורך בהערכה פנימית, בגאווה אישית ובהכרה אישית בין בני-אדם. [...] שמו הטוב של האדם קובע את התייחסותו שלו לעצמו ואת ההתייחסות של חבריו אליו. הוא קובע את יחסה של החברה אליו. הנכס היחיד שיש לרבים – בין המכהנים ברשויות השלטון ובין הפועלים במגזר הפרטי – הוא שמם הטוב. הוא יקר להם כחיים עצמם" (עניין סנש, בעמ' 832).

           הזכות לשם טוב כוללת בחובה ערך מקיף של הגנה על הכבוד האישי, הגאווה האישית וההכרה האישית בין בני האדם (עניין אבנרי; שנהר בעמ' 20). היא משתרעת על יחס הכבוד וההערכה שלהם זכאי אדם מן הסובבים אותו. ואכן, "חופש הביטוי אינו חופש הביזוי, והזכות להשמיע אינה הזכות להשפיל" (עניין בן גביר, בפס' 14 לפסק דיני).

76.      חוק איסור לשון הרע משקף את האיזון שאותו קבע המחוקק בין זכות היסוד לחופש הביטוי לבין זכות היסוד לשם טוב. ההגנה על שמו הטוב של הנפגע מעוגנת באיסור על פרסום לשון הרע ובקביעה כי במקרים מסוימים תהא בלשון הרע משום עבירה פלילית או עוולה אזרחית. בה בעת נדרש החוק שבא להגן מפני לשון הרע גם לצורך להבטיח את חופש הביטוי, והדבר בא לכלל ביטוי ברשימת ההגנות וברשימת הפרסומים המותרים המנויים בפרק ג' לחוק (ראו גם ע"א חברת החשמל, בעמ' 299).

           שתי הזכויות האלה – הזכות לחופש הביטוי והזכות לשם טוב – נגזרות מהערך החוקתי של כבוד האדם. הן נגזרות מאותה "זכות אם" – "מהערך החוקתי של כבוד האדם" (הנשיא א' ברק בעניין הרציקוביץ', בעמ' 565). "רק בשמירה על חופש הביטוי ניתן להביא לידי הגשמתו העצמית של האדם המתבטא ושל האדם השומע. אולם פגיעה בשמו הטוב של אדם עשויה להציב מכשולים על דרכה של הגשמתו העצמית" (ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד נו(4) 72, בפס' 18 (2002)).

"השם הטוב וחופש הביטוי נגזרים מאותה זכות "אם" עצמה – מכבוד האדם. שני תאומים אלה – השם הטוב וחופש הביטוי – מתרוצצים בקרבה של הדמוקרטיה. לעתים הם משלימים זה את זה. לעתים הם מתנגשים זה עם זה. חופש הביטוי של האחד פוגע בשם הטוב של האחר." (עניין אמר, בעמ' 518).

           אכן, הביטוי החופשי הוא חלק מכבודו של אדם, אך הוא גם חלק מן החרות, מן החרות לבטא את אשר עם לבך (למסה יסודית ומקיפה באשר למקור הזכות לחופש ביטוי בערך החרות שבחוק יסוד: כבוד האדם וחרותו – ראו Guy E. Carmi, Dignity Vesrus Liberty: The Two Western Cultures of Free Speech 26 B.U. Int'l L.J. 277 (2008).).

77.      בעבר, הסברה הייתה כי אין להעניק לחופש הביטוי מעמד עליון א-פריורי על פני הזכות לשם טוב (ראו ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ, פ"ד לב(3) 337 (1978) (להלן: ד"נ חברת החשמל), בו נדונה תביעתה האזרחית של חברת החשמל בנוגע לפרסומים שהתייחסו אליה ואל המנכ"ל שלה). כבר אז יצא הנשיא (אז השופט) מ' שמגר, בדעת מיעוט, כנגד התפיסה הזו (ראו שם, בעמ' 362-358). עמדתו אומצה בפסיקה מאוחרת יותר שבמסגרתה הכיר בית המשפט הזה בצורך להקנות יתר משקל לחופש הביטוי לעומת הזכות לשם טוב; במיוחד כך מקום שבו מדובר בפרסומים בענייני ציבור או בפרסומים העוסקים באישי ציבור (ראו פסק-דינה של כב' הנשיאה ד' ביניש ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607, 622-621 (2002); עניין אבנרי, בעמ' 864-863; ע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט(3) 205 (1985)). בפרשת אבנרי קבע הנשיא ברק כי:

"באיזון זה בין הערך האישי והציבורי לשם טוב לבין הערך האישי והציבורי לחופש הביטוי יש ליתן משקל מיוחד לערך בדבר חופש הביטוי. בעיקר יש ליתן משקל מיוחד זה כל הנוגע לחופש הביטוי לענייני הציבור ולגופים ולאנשים הנושאים משרות ציבוריות, או שהם בתפקידים שלציבור עניין בהם" (עניין אבנרי, בעמ' 863).

           האיזון בין חירות הביטוי לבין הערכים המתחרים בה ובהם ההגנה על שמו הטוב של האחר – כך נפסק – הוא פועל יוצא של מעמדה המיוחד של החירות. בתחרות שוות-משקל תגבר תמיד חירות הביטוי (עניין בן גביר, בפס' 16 לפסק דיני).

78.      ההגנה על חופש הביטוי אינה עשויה איפוא מקשה אחת. האיזון בין חופש הביטוי לבין הזכויות או האינטרסים המתנגשים בו יושפע תמיד גם ממושא הביטוי, מנושאו ומחשיבות העניין. "מידת ההגנה שיש ליתן לביטויים שונים נגזרת איפוא מהיותם ביטויים שב'ליבת' חופש הביטוי או מהיותם ביטויים אשר מחוצה לה" (עניין אונגרפלד, בפס' 27 לפסק דיני). לא כל הביטויים נולדו שווים, ועוצמת ההגנה על חופש הביטוי תושפע, בין היתר, מסוג הביטוי ומאפייניו (הנשיאה ד' ביניש בעניין אפל, בעמ' 624-623; הנשיא א' ברק בעניין סטיישן פילם, בעמ' 686). באותו עניין נפסק:

"אמנם כל הביטויים נכללים בשיטתנו ב"קטגוריה" האחת של חופש הביטוי אך לא כל סוגי הביטויים נהנים מהגנה שווה. אמת המידה היסודית לקביעת מידת ההגנה על ביטוי מסוים היא חשיבותו החברתית של הביטוי, ובייחוד חשיבותו בהגשמת המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי" (עניין אונגרפלד, בפס' 28 לפסק דיני).

וכן,

"הפרשנות המרחיבה לחופש הביטוי אינה מכריעה באיזון בינו לבין זכויות ואינטרסים אחרים, אלא אך מאפשרת איזון כזה כך שהדיון מתמקד במידת ההגנה הניתנת לזכות. שאלה זו נבחנת על יסוד המטרות העומדות בבסיס חופש הביטוי, שעיקרן ההגשמה העצמית של בני-האדם, קידום ההליך הדמוקרטי והעשרת שוק הרעיונות התורמת לגילוי האמת [...] ככל שהביטוי מגשים מטרות אלה בצורה מלאה יותר, כן תגדל מידת ההגנה עליו" (עניין ש.י.ן, בעמ' 82).

79.      מקום מיוחד שמור, במסגרת איזון זה, לביטויים בעלי חשיבות ציבורית. שיג ושיח חופשי בנושאים ציבוריים מצוי בלב-ליבו של חופש הביטוי (ראו גם עניין בן גביר, בפס' 16 לפסק דיני). הוויכוח הציבורי ראוי לו שיהא חופשי, איתן, חסר מעצורים ואף בוטה (דברי השופט ברנן ב-Sullivan הנ"ל). בחברה חופשית – אחדות הדעות היא נטל. עתים השקט הוא רפש; השקט אינו חופש והדומיה אינה הרמוניה (עניין בן גביר הנ"ל). האחדה כפויה של הדעות השונות כמוה כ"דומיית בית הקברות" (דברי השופט Jackson בפרשת W. Va. State Bd. of Educ. v. Barnette, 319 U.S. 624, 640 (1943)). ככל שיש ספק בשאלה אם הדיבור שבמחלוקת ראוי להגנה – מוטב לטעות לטובת חופש הביטוי וחופש העיתונות (דברי השופט Stone בפרשת Jones v. Opelika, 316 U.S. 584, 623 (1942) (Stone, J., dissenting).

חופש העיתונות

80.      עיתונות חופשית הינה "תנאי הכרחי למשטר ייצוגי, לממשל תקין והוגן, לחירויות האדם. בפועל היא יכולה לשמש נייר לקמוס של הדמוקרטיה: יש עיתונות חופשית – יש דמוקרטיה; אין עיתונות חופשית – אין דמוקרטיה." (דנ"א קראוס, בעמ' 53). לעיתונות החופשית תפקיד קריטי בחברה הדמוקרטית המודרנית. תפקידה מתבטא, בין היתר, בהיותה גורם בדיקה, ביקורת ופיקוח חיצוני על פועלן של רשויות המדינה השונות (ראו גם גיא פסח "הבסיס העיוני של עיקרון   חופש הביטוי ומעמדה המשפטי של העיתונות" משפטים לא(4) 895, 935 (תשס"א)). לעיתונות תפקיד חשוב בהבעת ביקורת על מעשי השלטון ובחשיפת תופעות שליליות והבאתן לידיעת הציבור. העיתונות היא הזירה הציבורית שבה מתאפשר שוק דעות יעיל. יש לה תפקיד מפתח בהבאת מידע אקטואלי לעיני הציבור ובהעלאת המודעות לסוגיות בעלות חשיבות ציבורית. תפקיד זה משקף לא רק את זכותו של העיתונאי להשמיע אלא – בעיקר – את זכות הפרט לקבל מידע. על כך כבר נכתב כי:

"חופש העיתונות הוא זכות כמו זכויות רבות יסודיות אחרות, וגם חירות כחירויות אחרות; והיא איננה זכות של העיתונות ואיננה זכות של עיתונאי. היא זכות של כל אחד ואחד מאיתנו. היא זכות הפרט. זכותי היא לקבל בצינורות האפשריים והמקובלים והחוקיים את האינפורמציה הטובה והמדוייקת והמוסמכת והמקיפה והרבה ביותר, וזכותי היא להביא לאחרים בצינורות המקובלים והחוקיים והאפשריים האלה את כל מה שאני יכול להביא לידיעתם, על מנת שידעו הם ויכירו מה דעתי על הענינים העומדים על סדר יומה של הציבוריות. וזוהי זכות הביטוי, זכות הדיבור, לא רק זכות הביטוי והדיבור הפעיל – אלא גם זכות הביטוי והדיבור הסביל". (חיים כהן "חופש הביטוי וזכויות הפרט" ספר השנה של העיתונאים 189 (התשי"ח)).

           אכן בשל טיבה, תפוצתה וריבוי הנושאים הנדונים בה, עשויה העיתונות לפגוע בזכותם של פרטים מהציבור ומנבחריו לשמר את שמם הטוב. בה בעת, בשל עצם שליחותה כמבקרת המגזר הציבורי עשויה העיתונות להיחשף לפגיעה מסוכנת מטעם גופי השלטון. השליחות אותה מבצעת העיתונות ופגיעותה יצדיקו במקרים מסוימים הבחנה בין חופש הביטוי השמור לה לבין חופש הביטוי השמור לציבור הרחב, עד שלעיתונות יוכרו זכויות וכוחות ייחודיים לה (ראו פסח, בעמ' 953-946).

81.      להגנה על חופש הביטוי וחופש העיתונות חשיבות יתר דווקא במקום שבו הביטוי אינו פופולארי, אינו נעים לאוזן. חשיבותו הרבה ביותר של חופש הביטוי מתבטאת דווקא בהגנה על ביטויים קיצוניים וקשים, המעוררים מחלוקת ואף סלידה (עניין בן גביר, בפס' 33 לפסק דיני; עניין Sullivan), ולא פחות מכך – על ביטויים שאינם אהודים על רשויות השלטון.

"עיקר תכליתו של חופש הביטוי להבטיח הגנה לביטויים קיצוניים ומעוררי מחלוקת. דברי נועם, הערבים לאוזן והקלים לעיכול, אינם זקוקים להגנה של חופש הביטוי. דווקא אותן אמירות המעוררות תחושות שליליות – הן אלה שחשופות לפגיעה, ולכן הן זקוקות למעטה ההגנה של הזכות הבסיסית" (עניין הרציקוביץ', בעמ' 573).

           "הוולגריות של האחד היא לעתים הליריקה של האחר" ) Cohen v. California, 403 U.S. 15 (1971)). איש איש וסגנונו, איש איש וטעמו, איש איש ויכולת הביטוי שלו.

82.      אכן, לעיתונות "יש כוח רב. בכוחה לרומם או להשפיל, להחשיך עולמו של אדם ולערער מעמדו של גוף" (דנ"א קראוס, בעמ' 53). כוחה זה של העיתונאות צריך לעמוד לנגד עיניו של כל עיתונאי. לעיתים עשויה כתבה עיתונאית לחרוץ גורלות, לשנות מסלול חיים ולהכתיב מדיניות – והכול במשיכת קולמוס. עם הכוח הרב השמור לעיתונות צריכות לבוא, על כן, אחריות וזהירות רבות (פסח, בעמ' 957-956). הקפדה מצד העיתונאים עשוי שתבוא מתוך רצונם של העיתונאים לקנות לעצמם מוניטין ולהיתפס בציבור כאמינים וכראויים.

           כשכל אלה לנגד עינינו נשוב ונבחן את נפקות הוראותיו של חוק איסור לשון הרע בעניין שלפנינו.