הפריה לאחר פטירה - בע"מ 7141/15 פלונית נ' פלונית (22.12.2016) - חלק א'

בבית המשפט העליון

בע"מ  7141/15

לפני:	כבוד השופטת א' חיות
	כבוד השופט ח' מלצר
	כבוד השופט י' דנציגר
	כבוד השופט י' עמית
	כבוד השופט מ' מזוז

המערערת:

פלונית

                                           

נ  ג  ד

                                                                                                     

המשיבים:	1. פלונית
	2. פלוני
	3. היועץ המשפטי לממשלה
	4. המרכז הרפואי שיבא-תל השומר

                                           

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי מרכז מיום 13.10.2015 בתיק עמ"ש  7457-05-15  שניתן על ידי כב' השופטים א' ש' שילה; מ' נד"ב וד"ר ש' בורנשטיין

                                           

תאריך הישיבה:

ל' בניסן התשע"ו

(08.05.16)

ספרות:

י' זמיר, הסמכות המינהלית (תשנ"ו)

א' ברק, פרשנות במשפט, כרך א, תורת הפרשנות הכללית (1992)

אהרן ברק, מידתיות במשפט - הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (2010)

כתבי עת:

איתי אפטר, נורית ענבל, "נטילת זרע מנפטר ושימוש", הארת הדין, א (תשס"ד) 11

כרמלה שלו, "הזרעה לאחר המוות -", רפואה ומשפט, גיליון מס' 27 (2002) 95

מיכאל בירנהק, "זכויות המתים וחופש החיים", עיוני משפט, כרך לא (תשס"ח-תשס"ט) 57

דפנה ברק ארז, "על סימטריה וניטרליות: בעקבות", עיוני משפט, כרך כ (תשנ"ו-תשנ"ז) 197

יואב דותן, "ביקורת שיפוטית על חקיקת", משפטים, כרך כד (תשנ"ד-תשנ"ה) 425

פנחס שיפמן, "הורה בעל כורחו -", משפטים, יח (תשמ"ח-תשמ"ט)

רות זפרן, "המשפחה בעידן הגנטי -", דין ודברים, כרך ב (תשס"ו) 223

ישראל דורון, גליה לינצ'יץ, "זכות העמידה של סבים", משפחה במשפט, כרך ב (תשס"ט) 147

יוסי גרין, "האם קיים פיתרון לבעיית", מאזני משפט, ז (תש"ע) 411

יוסי גרין, "ההולדה לאחר מיתה: הרהורים", מאזני משפט, כרך ד (תשס"ה) 463

יוסי גרין, ""ואתם פרו ורבו"‏ (בראשית", מאזני משפט, כרך ג (תשס"ה) 119

יוסי גרין, "הולדה לאחר מיתה באמצעות", מאזני משפט, כרך ב (תשס"ב) 207

צבי טריגר, "על הרגולציה של שירותי", משפט, חברה ותרבות, מסדירים רגולציה: משפט ומדיניות (2016) 269

יואב דותן, "הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות", משפטים, מב (אפריל 2012) 379

יוסי גרין, "התערבות המדינה באוטונומיה של", מאזני משפט, ט (תשע"ד) 85

אהרן ברק, "חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים", משפט ועסקים, טז (תשע"ד) 13

אהרן ברק, "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות,", הפרקליט, ספר היובל (תשנ"ד) 512

מאיר שמגר, "סוגיות בנושאי הפריה", הפרקליט, ספר היובל (תשנ"ד) 353

יואב דותן, "הסדרים ראשוניים ועקרון החוקיות", משפטים, מב (אפריל 2012) 379

אבי וינרוט, "נטילת זרע מנפטר -", רפואה ומשפט, גיליון מס' 27 (2002) 100

אהרן ברק, "כבוד האדם", המשפט, כרך ז (תשס"ב) 517

חקיקה שאוזכרה:

חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), תשנ"ו-1996

חוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953: סע'  2, 4, 6, 6א

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962: סע'  14, 28א, 28ב

חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981: סע'  11

חוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), תשי"ט-1959: סע'  4

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: סע'  2, 4, 5, 8, 11

חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965: סע'  5

תקנות בריאות העם (הפריה חוץ-גופית), תשמ"ז-1987: סע'  8(2), 10, 10(א), 10(ג), 10(ד), 14

חוק שירות המדינה (גימלאות) [נוסח משולב], תש"ל-1970

חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980: סע'  1

חוק הירושה, תשכ"ה-1965: סע'  1, 11(א), 42(ד), 54(א)

חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, תשנ"ו-1996

חוק החולה הנוטה למות, תשס"ו-2005: סע'  1, 2, 4, 5, 5(ב), 8, 14(ב), 47, 47(ב)

תקנות החולה הנוטה למות (ועדות, מסמכים, מאגר מידע ודיווח), תשס"ח-2007: סע'  12

חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969: סע'  9

חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994: סע'  6(ד)

חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996: סע'  14(א), פרק ד'

חוק השתלת אברים, תשס"ח-2008: סע'  15, 17, 28

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  25

חוק הנאמנות, תשל"ט-1979: סע'  16, 23

חוק הערבות, תשכ"ז-1967: סע'  23

פסק-דין

השופטת א' חיות:

           האם יש לאפשר להוריו של נפטר שהייתה לו בת זוג בחייו, לעתור לעשיית שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה אחרת מקום שבת הזוג אינה חפצה בכך? זוהי השאלה העיקרית הניצבת בפנינו בהליך דנן.

הרקע העובדתי וההליכים המשפטיים הרלוונטיים

1.             ש.מ. נהרג בשנת 2004 בתאונת דרכים שהתרחשה במהלך שירות מילואים והוא כבן 28 שנים. כשלושה חודשים טרם מותו נשא ש.מ. את המערערת לאישה וזאת לאחר מערכת יחסים זוגית ארוכת שנים שידעה עליות ומורדות ולאחר שגרו יחד וקיימו משק בית משותף כשנתיים טרם נישואיהם. סמוך לאחר מותו, הודיעו שלטונות הצבא למערערת כי אם רצונה בכך ניתן באותו שלב לשאוב זרע מגופו של המנוח ולשמרו לצורך הפריה. המערערת, בעידודם של המשיבים 1 ו-2, הוריו של ש.מ. (להלן: ההורים), החליטה לעשות כן ומשכך נשאב זרעו של המנוח והוקפא ב-19 מבחנות המאוכסנות עד היום בבית החולים שיבא-תל השומר - המשיב 4 (להלן: בית החולים).

           הוריו של ש.מ. ביקשו ועודם מבקשים מאז מותו להקים לו זרע. המערערת מצדה התלבטה בעניין זה ובשנים הראשונות שלאחר מות המנוח התקיימו בינה ובין ההורים שיחות ומגעים בנושא והצדדים אף פנו להליכי גישור במטרה להגיע לפתרון מוסכם, אלא שניסיונות הגישור לא צלחו ובשלב כלשהו קשרה המערערת את חייה בבן זוג קבוע אחר ונולדו להם שני ילדים (הבכור נולד בשנת 2010). הורי המנוח אימצו לאחר מותו שני ילדים (אח ואחות) בתום תהליך אימוץ שהחל עוד טרם מותו, ואותם גידלו יחד עם שלושת אחיו של ש.מ. ומהם אף נולדו להם נכדים ברבות הימים.

2.             בשנת 2013 לאחר שלטענתם הבינו כי התלבטותה של המערערת היא הלכה למעשה החלטה שלא להרות מזרעו של המנוח, הגישו ההורים תביעה בבית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה נגד המערערת, היועץ המשפטי לממשלה ובית החולים להצהיר כי הם הבעלים של מחצית מהמבחנות המכילות את זרעו של המנוח וכן לצו עשה המתיר לכל גורם רפואי העוסק בהפריה לעשות שימוש בזרעו בין על מנת להפרות בו אישה המוכרת להם והחפצה להרות מזרעו ובין אם להותיר את מבחנות הזרע לשימוש של תרומת זרע אנונימית "ובלבד ש[למנוח] יהיה המשך כלשהו". היועץ המשפטי לממשלה התנגד למתן הסעדים שנתבקשו וטען כי בהתאם להנחיית היועץ המשפטי לממשלה 1.2202 מיום 27.10.2003 בדבר נטילת זרע לאחר המוות ושימוש בו (להלן: הנחיית היועץ או ההנחיה), אין להורים מעמד בכל הנוגע לשימוש בזרע שניטל מן המנוח. המערערת התנגדה אף היא לסעדים שביקשו ההורים בתביעתם. היא העלתה טענות מקדמיות בדבר היעדר מעמד להורים ובדבר התיישנות התביעה ולגופם של דברים טענה כי ככל שמדובר ברצונו המשוער של המנוח ערב מותו, הוא רצה אמנם להוליד ילדים אך זאת במסגרת התא המשפחתי המשותף שהקימו ולא מאישה זרה שלא הכיר בחייו.

פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה

3.             בית המשפט לענייני משפחה בפתח תקווה (השופטת מ' קראוס) קיבל את תביעת ההורים והצהיר כי הם הבעלים של מחצית מהמבחנות המכילות את זרעו של המנוח וכי הן תימסרנה לידיהם לצורך הפריה לאחר הליך מתאים שייזמו יחד עם האם המיועדת. טענות הסף שהעלו היועץ המשפטי והמערערת בדבר היעדר מעמד להורים ובדבר התיישנות נדחו על ידי בית המשפט לענייני משפחה. בית המשפט התייחס בפסק הדין להנחיית היועץ הקובעת כי שימוש בזרע של נפטר אשר לא השאיר הנחיות לשימוש שייעשה בזרעו, ייעשה על פי רצונו המשוער וכי ההנחה היא שבת זוגו של הנפטר, ככל שלא עולה אחרת מנסיבות העניין, היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו באשר להעמדת צאצאים בכלל ולשימוש בזרעו לאחר המוות בפרט. בית המשפט קבע כי להנחיית היועץ אין תוקף מחייב וכי אף שיש היגיון בהנחיה לפיה בת הזוג של הנפטר היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו בנדון, יש להחיל הנחיה זו רק במקרים שבהם בת הזוג מעוניינת לנסות ולהרות מזרעו. במקרה דנן, כך הוסיף בית המשפט לענייני משפחה וקבע, השאלה העומדת להכרעה שונה היא וכך ניסח אותה בית המשפט - "האם המנוח היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו לאחר מותו מאישה שאינה האלמנה". לאחר שסקר את מכלול העדויות והראיות שהציגו בפניו הצדדים בהקשר זה ובהן, בין היתר, עדויות חבריו של המנוח, יומן מסע שכתב בהודו, והחלום שחלם על "הילדה הג'ינג'ית", הגיע בית המשפט לענייני משפחה אל המסקנה כי "קיים סיכוי סביר יותר כי [המנוח] היה מביע הסכמתו להעמדת צאצאים מזרעו גם לאחר מותו וגם מאשה שאינה האלמנה". בית המשפט הוסיף וקבע כי רצונה של המערערת שלא להרות מזרעו של המנוח – כבודה, אך אין להתעלם מכך שבחירתה עלולה לסתום את הגולל על רצונו של המנוח להמשכיות. עוד קבע בית המשפט כי מן הראיות עולה שהמערערת הקימה משפחה חדשה, נולדו לה שני ילדים וכי היא התרחקה ממשפחתו של המנוח ואינה מגיעה לאזכרות ולימי הזיכרון. על כן, כך קבע בית המשפט "ספק אם היא האדם המתאים ביותר לייצג את עמדתו של המנוח באשר לשימוש בזרעו לאחר מותו על ידי אישה אחרת". בהקשר זה ציין בית המשפט כי העובדה שהמנוח הביע רצון להוליד ילדים עם המערערת לא מבטלת את רצונו להוליד ילדים עם אישה אחרת, כי הקשר בין המערערת והמנוח עבר תהפוכות ופרידות, בין היתר, ביוזמתו של המנוח וכי במהלכן אף הכירו השניים בני זוג אחרים. עמדת ההורים, כך הוסיף וקבע בית המשפט לענייני משפחה, נתמכת בעדויות של ארבעה עדים אובייקטיביים ומהימנים – חבריו של המנוח – ומנגד עמדתה של המערערת לא נתמכה אף לא בעדותם של בן זוגה ואחותה שהעידו מטעמה. עוד ציין בית המשפט לענייני משפחה כי המערערת עצמה סיפרה בעדותה שהוריה קיוו מאוד כי תעשה שימוש בזרעו של המנוח וכי חזקה על המערערת שאילו היו לה עדים התומכים בגרסתה הייתה פועלת להביאם לעדות. מטעמים אלה כולם, קבע בית המשפט לענייני משפחה כי ההורים ולא המערערת הם המייצגים נאמנה במקרה דנן את רצונו המשוער של המנוח והורה, כאמור, כי הם הבעלים של מחצית מהמבחנות המכילות את זרעו וכי אלה תימסרנה לידיהם לצורך הפריה לאחר הליך מתאים שייזמו יחד עם האם המיועדת.

           על פסק דין זה הגישה המערערת ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד ובפתח הדיון בערעור הוסכם בין הצדדים כי היה והערעור יידחה - יהא דין אחד לכל 19 המבחנות.

פסק דינו של בית המשפט המחוזי בערעור

4.             בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (סגן הנשיא השופט א' ש' שילה, השופטת מ' נד"ב והשופט ש' בורנשטיין) דחה את הערעור שהגישה המערערת, בציינו כי היועץ המשפטי לממשלה לא הגיש ערעור על פסק הדין והסכים במהלך הדיון בערעור שעמדתו התומכת במערערת היא עמדה כללית וכי השאלה המרכזית העומדת לדיון היא שאלה שבעובדה הנוגעת לרצונו המשוער של המנוח להביא ילדים לעולם לאחר מותו בדרך של הפרית אישה שאינה בת זוגו מזרעו. בית המשפט המחוזי סקר את הנחיית היועץ וציין כי סעיף 20 להנחיה מקיש ממעמדם המשפטי של הורים לעניין הבאת צאצאים מילדיהם במהלך חייהם למקרה שבו ילדם נפטר ובת זוגו מבקשת להפרות עצמה מזרעו לאחר מותו. קיים ספק, כך ציין בית המשפט המחוזי, אם יש להקיש מהיעדר מעמד להורים לעניין הולדת נכדים במהלך חיי ילדיהם למקרה שבו ילדם נפטר ואלמנתו אינה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו, וציין כי "ההוראות בדבר העדר מעמד להוריו של נפטר, אינן מתאימות למקרה שבו הנפטר לא השאיר אחריו בת זוג, או כאשר בת הזוג אינה חפצה לעשות שימוש בזרעו של המנוח להריונה שלה, ולא כל שכן כאשר ילדה ילדים לאחר". בית המשפט ציין בהקשר זה כי מאז פורסמה הנחיית היועץ הסכים היועץ המשפטי לממשלה לבקשות של הורים לעשיית שימוש בזרעו של בנם שנפטר ללא בת זוג, ואף היו מקרים שבהם התנגד לכך אך בתי המשפט דחו את עמדתו. בית המשפט המחוזי עמד בפסק דינו על העיקרון לפיו אנו מצווים לכבד את רצון המת וקבע כי הנחיית היועץ אינה שוללת מהוריו של נפטר מעמד שיביא לכיבוד רצונו הן במקרה שבו אין לנפטר בת זוג והן במקרה שבו בת הזוג אינה מעוניינת להרות מזרעו של בן זוגה המנוח.

5.             בכל הנוגע למקרה דנן, סבר בית המשפט המחוזי בדומה לבית המשפט לענייני משפחה כי משחלפו 11 שנים מאז מות המנוח, התלבטותה של המערערת באשר לשימוש בזרעו אינה אלא החלטה שלא לעשות בו שימוש ולא להרות ממנו. זאת בפרט משהקימה משפחה חדשה. בית המשפט ציין בהקשר זה כי המערערת לא טענה לעניין מעמדה בהליך בנסיבות שנוצרו, אף שהורה לה לעשות כן, וקבע כי משהחליטה המערערת שלא לעשות שימוש בזרעו של המנוח אין לה מעמד כבעלת דין ומעמדה הוא כעדה בלבד לעניין רצונו המשוער של המנוח. מטעם זה, דחה בית המשפט את טענות הסף של המערערת – התיישנות והעדר מעמד להורים, בקובעו כי הגורם המוסמך להעלות טענות אלו הוא היועץ המשפטי לממשלה, אשר כאמור לא ערער על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. מכל מקום, כך הוסיף וקבע בית המשפט המחוזי, יש לדחות את טענות הסף של המערערת גם לגופן, שכן עילת התביעה של ההורים נולדה רק מעת שהתברר כי המערערת אינה חפצה להרות מזרעו של המנוח. בנסיבות אלה, כך נקבע, יש להורים מעמד להגן על כבודו של בנם המנוח ולהבטיח את קיום רצונו המשוער שההתחקות אחריו עומדת בלב המחלוקת בין הצדדים. בית המשפט המחוזי שב וסקר את הראיות שהוצגו בפני בית המשפט לענייני משפחה בהקשר זה ואימץ את קביעותיו העובדתיות בדחותו את טענות המערערת ובקובעו כי ראיות אלה מצביעות באופן חד משמעי על כך שהמנוח, שהאהבה לילדים והרצון להולידם היו נטועים בו, היה מבקש להביאם לעולם גם אם היה נגזר עליו שלא להולידם עם המערערת. בית המשפט הוסיף וקבע כי טענת המערערת שהמנוח חפץ בילדים ממנה בלבד מתעלמת מניסיון החיים ומהנסיבות הקונקרטיות של המקרה בהדגישו כי השאלה העומדת להכרעה איננה מה היה רצונו של המנוח בעת שחיו בצוותא והוא ציפה לשנים ארוכות ומשותפות עמה, אלא מה היה רוצה המנוח אילו ידע כי מותו קרב וכי היא אינה מסכימה להרות מזרעו לאחר מותו. בבחינת למעלה מן הצורך הוסיף בית המשפט המחוזי וקבע כי מן הראיות שהוצגו עולה כי המנוח והמערערת כיבדו את ההורים והתייעצו עמם, הן בשל הנוהג לעשות כן והן בשל אישיותם של ההורים. בן שכיבד כך את הוריו, קבע בית המשפט המחוזי, חזקה עליו שהיה תומך ברצונם של הוריו הרואים בכך כיבוד של רצונו שלו, וזאת בהינתן העובדה שהמערערת אינה חפצה להרות מזרעו.

           בית המשפט המחוזי דחה, אפוא, את הערעור. בשולי הדברים ציין בית המשפט כי במסגרת הערעור הוא אינו רואה מקום לדון בטענות שהעלתה המערערת באשר לשיקולים הנוגעים לטובתו של הילד העשוי להיוולד ל"יתמות מתוכננת", משום שטענות אלה לגישתו ראוי להן כי תתבררנה בהליך נפרד הנוגע לאישור האם המוצעת. אשר לחיוב בהוצאות, ציין בית המשפט כי שקל האם בנסיבותיו המיוחדות של מקרה זה ראוי שלא לפסוק הוצאות, אך נוכח טענות המערערת שהיו בעיקרן טענות נגד ממצאים שבעובדה וכן טענות סף אשר לגישתו לא היה להן מקום לכתחילה, חייב אותה בית המשפט לשלם להורים שכר טרחת עו"ד בסך של 10,000 ש"ח.

6.             על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הגישה המערערת ביום 25.10.2015 בקשת רשות ערעור לבית משפט זה ועמה בקשה לעיכוב ביצוע פסק-הדין. ביום 26.10.2015 עיכב בית משפט זה (השופט מ' מזוז) את ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי וביום 8.12.2015 הוסיף וקבע כי הבקשה תועבר לדיון בפני הרכב.

תמצית טענות הצדדים

7.             בבקשתה נסמכת המערערת על הנחיית היועץ וטוענת כי הנחיה זו אומצה בהמלצות הוועדה הציבורית לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל, מאי 2012 (להלן: ועדת מור יוסף) וכן בחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 20/7 ועל כן מן הדין לפעול על פיה. המערערת שבה וטוענת כי בהתאם להנחיית היועץ אין להורי המנוח מעמד בשאלת השימוש בזרעו וכי מעמד זה מוקנה לה בלבד. בהקשר זה מלינה המערערת על קביעת בית המשפט המחוזי כי מעמדה הוא כשל עדה והיא מוסיפה כי עד היום - אף שחלפו 11 שנים ויותר מאז מות המנוח - היא עודנה מתלבטת אם לעשות שימוש בזרעו על מנת להרות ולהוליד ילד המשותף לה ולמנוח. לגישת המערערת השאלה אותה יש לבחון היא רצונו המשוער של המנוח בחייו בכל הנוגע לשימוש בזרעו, שכן אין לדעת מה היה רצונו אילו ידע כי הוא עומד למות וכי בת זוגו לא תסכים להרות מזרעו. המערערת טוענת בהקשר זה כי המנוח לא היה רוצה להוליד ילדים אשר לא יוכל לגדלם וכן היא טוענת כי לא היה מעוניין בילדים מאישה אחרת אלא ממנה בלבד. המערערת מוסיפה כי פסק הדין המתיר להורי המנוח את השימוש בזרעו מהווה "תקדים מסוכן" אשר יוביל להולדת צאצאים של נפטרים ל"יתמות מתוכננת" והיא מוסיפה וטוענת כי מתן היתר כאמור הוא למעשה התערבות באוטונומיה של הפרט להחליט האם הוא רוצה להעמיד צאצאים בכלל ולאחר מותו בפרט.

8.             ההורים מצידם סומכים ידיהם על פסקי הדין של הערכאות קמא, וטוענים כי יש לדחות את הבקשה. לטענת ההורים אין למערערת מעמד להתנגד לתביעתם ככל שהיא אינה מבקשת לעשות בעצמה שימוש בזרע והם מוסיפים כי היריבות שלהם היא מול היועץ המשפטי לממשלה - אשר לא ערער על פסק דינו של בית המשפט לענייני משפחה. ההורים מציינים כי המערערת הייתה נשואה לבנם המנוח כשלושה חודשים בלבד לאחר שניהלו מערכת יחסים שהייתה רצופת תהפוכות ולטענתם העובדה שחיי בנם נגדעו מבלי שהותיר אחריו ביטוי מפורש לרצונו להביא ילדים לעולם, אינה משנה את העובדה כי חפץ בהמשכיות. אשר להנחיית היועץ טוענים ההורים כי היא אינה מותאמת לחיים המודרניים ומבטאת "גישות מקובלות ומושרשות במשפט שפסו מן העולם", וכי מאז כתיבתה חלו תמורות בתא המשפחתי המצדיקות סטייה מגישות מסורתיות אלה. עוד טוענים ההורים כי גם להם ולא רק למערערת יש מעמד בשאלת השימוש שייעשה בזרעו של המנוח וכי טענת המערערת לפיה המנוח לא היה רוצה שייוולדו מזרעו ילדים שאותם לא יוכל לגדל, אינה מתיישבת עם הסכמתה לשאוב זרע מגופו לאחר מותו ואף לא עם הטענה בדבר התלבטותה הנמשכת באשר לעשיית שימוש בזרע שנשאב, כאמור.

9.             היועץ המשפטי לממשלה טען בתגובתו לבקשת רשות הערעור כי הנחיית היועץ מבוססת בעיקרה על שני יסודות מרכזיים - כיבוד רצון המת וכיבוד רצונה של בת זוגו. לגישתו כפי שהובאה באותה התגובה בת הזוג מייצגת נאמנה, יותר מכל אדם אחר, את רצון המנוח בכל הנוגע לשאלה האינטימית של הבאת ילדים לעולם בחייו ומכך יש להקיש גם לעניין רצונו המשוער לאחר מותו. על כן, סבר היועץ כי בהיעדר הצהרה מפורשת וברורה של נפטר שהיה נשוי, הדעת נותנת כי תידרש רמת הוכחה גבוהה ביותר לשם הוכחת רצונו המשוער להביא ילדים מזרעו לאחר מותו ממי שלא הייתה בת זוגו והוא הפנה בהקשר זה לאמור בסעיף 20 להנחיית היועץ. עם זאת, ציין היועץ כי לאחר פרסום ההנחיה משנת 2003 ובעקבות מקרה מסוים שנדון בבית המשפט לענייני משפחה בשנת 2009, קבע היועץ המשפטי לממשלה דאז, עו"ד יהודה וינשטיין, כי יש לפרש את הנחיית היועץ כך שאין מניעה להיעתר לבקשת הוריו של אדם שנפטר ערירי לעשות שימוש בזרעו אם יוכח שזהו רצונו. על כן, במקרים מסוג זה לא התנגד היועץ לבקשת ההורים והשאיר את הבירור וההכרעה בדבר רצון הנפטר לבית המשפט, תוך המלצה להיעזר לצורך כך בתסקיר שייערך על ידי עובדת סוציאלית לסדרי דין.

           לסיכום, העמדה שהציג היועץ המשפטי לממשלה בתגובתו לבקשת רשות הערעור הייתה כי כאשר הייתה למנוח בת זוג קבועה בעת פטירתו, חזקה היא כי בת הזוג "היא האמונה, ככלל, על הבעת והבאת רצונו הקונקרטי של המנוח בשאלת הבאת ילדים מזרעו לאחר מותו באמצעות אישה שלא הכיר בחייו, בפני בית המשפט. ואולם חזקה זו ניתנת לסתירה". עוד ציין היועץ המשפטי לממשלה באותה התגובה כי בהינתן הממצאים העובדתיים המפורשים שקבע בית המשפט לענייני משפחה במקרה דנן - אותם אימץ גם בית המשפט המחוזי בערעור - ולפיהם קיים סיכוי סביר כי המנוח היה מסכים להעמדת צאצאים מזרעו לאחר מותו מאישה שאיננה המערערת, אין הוא רואה מקום להביע עמדה לכאן או לכאן בסוגיה ראייתית זו וכי עמדתו לגבי הבקשה מתמצית באמירה העקרונית המפורטת לעיל.

מהלך הדיונים בהליך והטיעון המשלים

10.          דיון ראשון בבקשת רשות הערעור התקיים ביום 10.3.2016 (השופטים א' חיות; י' עמית ו-מ' מזוז) ובהסכמת הצדדים ניתנה למערערת רשות ערעור. בתום אותו הדיון הוחלט כי ההליך דנן מעורר שאלות עקרוניות אשר מן הראוי כי תתבררנה בפני הרכב מורחב של בית משפט זה ולאחר שהרכב כאמור נקבע על-ידי הנשיאה (ר' החלטתה מיום 23.3.2016), נשמעו ביום 8.5.2016 טיעוני הצדדים בפני ההרכב המורחב. במהלך הדיון עמדה באת כוח היועץ המשפטי לממשלה, בין היתר, על כך כי מאז פרסום הנחיית היועץ בשנת 2003 התברר כי לעתים "המציאות עולה על כל דמיון" וכי בבתי המשפט נדונות בקשות מגוונות לשימוש בזרע של נפטר ומכאן, לדבריה, החשיבות שיש לייחס להכרעה בסוגיות העקרוניות העולות בהליך דנן. בתום הדיון האמור הורינו ליועץ המשפטי לממשלה להגיש טיעון משלים בכתב בשאלות שונות שעלו במהלכו וכמו כן ניתנה למערערת ולהורים האפשרות להתייחס לאמור בהשלמת הטיעון שתוגש.

11.          לאחר מספר בקשות להארכת מועד שהוגשו על ידו, הודיע היועץ המשפטי לממשלה ביום 11.7.2016 כי נמסר לו ממשרד הבריאות שיש בכוונתו לפעול לגיבוש מתווה חקיקתי בסוגיה הרגישה נושא ההליך דנן וכן כי בכוונתו לסיים את הכנת החקיקה לקריאה ראשונה בתוך שלושה חודשים. על כן, ביקש היועץ המשפטי באותו שלב לעכב את הגשת עמדתו בנושא עד לאחר גיבוש המתווה החקיקתי האמור. בהחלטתנו מיום 13.7.2016 קבענו כי בהינתן העובדה שמדובר בהליך ערעורי ובהליכים הנמשכים מזה זמן רב בערכאות השונות, על היועץ המשפטי לממשלה להגיש את עמדתו לא יאוחר מיום 20.7.2016. עוד נקבע כי בטרם שיינתן פסק דין בהליך דנן וככל שאכן תהיינה התפתחויות משמעותיות בהליך החקיקה המתכונן, כאמור, תתאפשר הגשת הודעה מעדכנת בעניין זה לא יאוחר מיום 13.10.2016.

12.          בטיעונים המשלימים שהגיש היועץ המשפטי ביום 21.7.2016 הוצגה על ידו עמדה שונה מזו שאותה הציג תחילה בתגובתו לבקשת רשות הערעור וכן בפני בית המשפט המחוזי. זאת, בעקבות דין ודברים שהתקיים בינו ובין משרד הבריאות אשר הודיעו כאמור כי בכוונתו לגבש בהקדם הצעת חוק המאמצת במלואן את המלצות ועדת מור יוסף בנדון. היועץ המשפטי ציין כי בשונה מן העמדה שאותה הציג בעבר ולפיה לא היה בדעתו להתנגד לכך שניתן להציג בבית המשפט ראיות הסותרות את עדות בת הזוג בדבר רצונו המשוער של המנוח שלא להביא לעולם ילדים מזרעו לאחר מותו מאישה שאינה בת זוגו, עתה הוא סבור כי בכל הנוגע לנפטר אשר לא הותיר צוואה או הנחיות מקדימות בכתב והייתה לו בת זוג קבועה בחייו - בת הזוג הקבועה היא הרשאית לעשות שימוש בזרע לצורך הפרייתה, על יסוד ההנחה שרצונו של הנפטר היה להוליד ילדים עם בת הזוג הקבועה שהייתה לו בחייו ועמה בלבד. עוד סבור היועץ המשפטי לממשלה כי ככל שבת הזוג אינה מעוניינת לעשות שימוש בזרע יש לראות בכך משום הבעת רצונו של הנפטר ואין לאפשר שימוש בזרע על מנת להפרות בו אישה אחרת. לענייננו טוען היועץ כי על פי עמדתו המעודכנת המערערת והיא בלבד רשאית לעשות שימוש בזרעו של המנוח לצורך הפרייתה ועל כן, יש לקבל את הערעור ולבטל את פסיקתן של הערכאות קמא שאפשרו להורים לעשות שימוש בזרעו של המנוח.

13.          המערערת סומכת ידיה על עמדתו העדכנית של היועץ המשפטי לממשלה ואילו ההורים שבים וטוענים כי במקרים שבהם בת הזוג אינה מעוניינת לעשות שימוש בזרעו של המנוח, יש לאפשר להוריו לעתור לבית המשפט על מנת להוכיח כי היה זה רצונו המשוער של המנוח שבמקרה כזה ייעשה שימוש בזרעו על מנת להביא ילדים לעולם לאחר מותו מאישה שאינה בת זוגו. לטענתם כך אכן הוכח במקרה דנן והם מלינים על השינוי שחל בעמדתו של היועץ המשפטי, אשר עד להגשת הודעתו המעדכנת תמך לגישתם בדחיית הערעור. לטענת ההורים עמדתו העדכנית של היועץ המשפטי אינה מתחשבת בנתונים הקונקרטיים של המקרה הנדון ומבוססת על הנחות יסוד שאין להן מקום בהינתן ההתפתחויות הטכנולוגיות בתחום ההולדה והתמורות שחלו בתפישות החברתיות בכל הנוגע למוסד המשפחה. לטענתם ההנחה כי קשר הנישואין הוא לבדו מהווה אינדיקציה לרצון המת בסוגיה העומדת להכרעה בהליך זה, אינה תקפה עוד ועל כן אין לשלול מהם כהוריו של המנוח את המעמד להביא בפני בית המשפט את רצונו המשוער בהקשר זה.

הערות מקדימות למען שלמות התמונה

14.          למען שלמות התמונה ובטרם נפנה לדון בסוגיות העומדות להכרעה בערעור זה, יצוין כי ביום 13.10.2016 הגישה המדינה הודעה מעדכנת אליה צירפה תזכיר חוק בנקי הזרע, התשע"ז-2016 (להלן: תזכיר החוק או התזכיר) שגיבש משרד הבריאות, אשר נועד להסדיר באופן מקיף את כלל הפעילות של בנקי הזרע בישראל. התזכיר כולל פרק הנוגע ל"הקפאת זרע לשימוש עתידי" (פרק ט' לתזכיר) וכן יוחד בו פרק ל"נטילה ושימוש בזרע נפטר" (פרק י' לתזכיר), המאמץ בעיקרו את המלצותיה של ועדת מור יוסף שעליהן נעמוד בהמשך הדברים. תמציתן של הוראות התזכיר ככל שהן נוגעות לענייננו היא כי בהיעדר הוראות בכתב שהותיר הנפטר "אשתו או בת זוגו הקבועה בלבד רשאית להרות מזרע הנפטר או להפרות את ביציותיה בזרעו בהתאם להוראות סעיף 67(1)" (סעיף 70(2) לתזכיר). עוד נקבע בתזכיר כי "לקרובי הנפטר, זולת אשתו או בת זוגו הקבועה, לא יהיה כל מעמד לעניין שאיבת זרעו או שימוש בזרעו, אלא אם הנפטר לא היה נשוי או לא הייתה לנפטר בת זוג קבועה בעת פטירתו ורק אם הוא הורה על כך בכתב, כאמור בסעיף 67(ב) [צ"ל 66(ב)-א.ח.]" (סעיף 74 לתזכיר).

15.          בהודעותיו הקודמות ציין היועץ המשפטי לממשלה כי הסוגיות העומדות להכרעתנו בערעור דנן הן עקרוניות ורגישות ועל כן מן הראוי לאפשר את הסדרתן בחקיקה. ובמילים אחרות, היועץ המשפטי סבור כי מן הראוי שבית משפט יימנע ממתן פסק דין בערעור דנן עד אשר יושלם הליך החקיקה שיזם משרד הבריאות. אלא שכפי שתיארנו לעיל, יוזמת החקיקה החלה את צעדיה הראשונים כתזכיר חוק רק עתה לאחר שהדיונים בערעור כבר הסתיימו ונראה כי ההסדרה החקיקתית המקיפה שאליה מכוון התזכיר בכל הנוגע לבנקי הזרע, מבורכת ורצויה ככל שתהיה, תיארך זמן וסופה מי ישורנו (לביקורת על היעדר הסדרה בחקיקה בסוגיות ערכיות ועקרוניות אלה ראו: בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות,  פסקה ס"ח לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין, פסקה 33 לחוות דעתה של השופטת ד' ברק-ארז (5.2.2013) (להלן: עניין פלונית 2013)). כמו כן ניתן להניח כי התזכיר שצורף להודעת היועץ המשפטי מיום 13.10.2016 יעבור שינויים ותיקונים כאלה ואחרים עד לגיבוש נוסחו הסופי של החוק שיאושר, ככל שיאושר. בנסיבות אלה ובהינתן העובדה כי בפנינו בעלי דין אשר עניינם נדון בערכאות השונות מאז שנת 2013 וכן בהינתן רגישותו של העניין והחשיבות שיש בו לממד הזמן, אנו סבורים כי אף שיש ליתן את הדעת לעמדת משרד הבריאות כפי שבאה לידי ביטוי בתזכיר ואומצה על ידי היועץ המשפטי לממשלה, אין במהלך טרומי זה של יוזמת החקיקה שבה נקט משרד הבריאות בשלב כה מאוחר של הליך הערעור, כדי להצדיק הימנעות ממתן פסק דין עד להשלמת הליכי החקיקה (ראו והשוו: ע"פ 5668/13 מזרחי נ' מדינת ישראל,  פסקה 23 לפסק דינו של השופט נ' סולברג (17.3.2016)).

16.          עוד יצוין למען שלמות התמונה כי טרם התכנסות ההרכב המורחב לדיון בערעור, ביקשנו וקיבלנו התייחסות מטעם המדינה בשתי שאלות אינפורמטיביות אשר נועדו לוודא כי איננו עוסקים בעניין תיאורטי גרידא. בתשובה לשאלותינו הגישה המדינה בהודעתה מיום 20.3.2016 את מכתבו של ד"ר מיכה באום, מנהל שירות בנק הזרע בבית החולים, ממנו עולה כי המועד שבו נשאב הזרע במקרה דנן מן המנוח נחשב פרק זמן תקין ומקובל המאפשר קבלת זרע באיכות סבירה. עוד צוין באותו מכתב כי למרות שמדובר בתקופת הקפאה ממושכת (מאז שנת 2004) ככלל, הזרע אינו צפוי להיפגע רק מהסיבה שהוא קפוא. ולבסוף, צוין במכתבו של ד"ר באום כי בבית החולים אותרו 19 מנות זרע של המנוח שהוקפאו בהליך קצירה לאחר מותו ובהן תאי זרע בני חיות אם כי בכמות מועטה. בעקבות תשובות אלו ומשלא ניתן לקבוע כי מדובר בערעור תיאורטי, החלטנו לקיים דיון בערעור לגופו.

דיון והכרעה

17.          המקרה דנן והסוגיות המורכבות העומדות להכרעה בו, הם דוגמא מובהקת לכך שבתחומי הטכנולוגיה והרפואה אנו עדים לא אחת למצב דברים שבו המשפט אינו משיג את קצב החיים ואינו נותן מענה בחקיקה לסוגיות השונות המתעוררות כתוצאה מהמציאות החדשה הנוצרת בעקבות התפתחויות וחידושים מדעיים בתחומים אלה (ראו עניין פלונית 2013, בפסקה ב' לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין; אסתר חיות "גבולות המשפט" ספר לוי (צפוי להתפרסם במהלך 2017) והדוגמאות המובאות שם). אלא שכאשר מובא לפתחו של בית המשפט סכסוך נתון, אין הוא יכול לפטור עצמו תמיד מהכרעה בו בשל היעדר חקיקה מתאימה וישנם מצבים שבהם מחויב בית המשפט ליתן לצדדים מענה ולו בדרך של "חקיקה שיפוטית", אם כי זו מן הראוי כי תהיה מדודה וזהירה תוך שימת לב למכלול השיקולים הצריכים לעניין (ראו: רע"א 4447/07 מור נ' ברק אי. טי. סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ, פ"ד סג(3) 664 (2010); ע"א 9183/09‏The Football Association Premier League Limited‏  נ' פלוני  (13.5.2012); דנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה  (18.3.2013)).

           הטכנולוגיה המודרנית שינתה מן היסוד את ה"גבולות הטבעיים" של האדם כבן תמותה (Sharon Kaufman, In the shadow of 'death with dignity': medicine and cultural quandaries of the vegetative state, American Anthropologist, vol. 102(1) 69, pp. 76-78 (2000); אורי כץ עד טיפת הזרע האחרונה: בקשות למימוש זרע מוקפא של מת, בעמ' 16 (עבודת גמר לתואר "מוסמך בסוציולוגיה ואנתרופולוגיה" האוניברסיטה העברית בירושלים – הפקולטה למדעי החברה, 2012) (להלן: כץ)). כך למשל, טכנולוגית הפריון וההולדה מאפשרת לאישה שבעבר נגזר עליה להיות עקרה לשאוב ביציות ולהפרותן במטרה להרות מהן בעתיד (עניין נחמני השני) או להפרות בהן אם "פונדקאית" הנושאת ברחמה ביצית מופרית שאינה שלה (בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, משרד הבריאות, פ"ד נז(1) 419 (2003); בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד היילוד), התשנ"ו-1996  (18.9.2014) (להלן: עניין משה)). עוד התאפשרה בזכות הטכנולוגיה המודרנית יצירת "בנק זרע" ממנו תוכל אישה המבקשת להרות לקבל תרומת זרע ואף לבחור בתורם הרצוי לה (עניין פלונית 2013). ההתפתחויות הטכנולוגיות המאפשרות הולדת ילדים של נפטר לאחר מותו פורצות אף הן "גבול טבעי" אשר אותו מסמן המוות. בשנת 1980 דווח המקרה הראשון בו הצליחו רופאים לשאוב זרע מגופתו של אדם (Dostal J, Utrata R, Loyka S, Brezinova J, Svoboda M, Shenfield F., Post-mortem sperm retrieval in new European Union countries: case report., Hum Reprod. Vol. 20, No. 8 pp 2359 (2005)) ומאז אותה שנה ועד שנת 1999 דווח בארצות הברית על למעלה מתשעים מקרים בהם ביקשו משפחותיהם של נפטרים לשאוב מגופם זרע מתוך כוונה כי אלמנתם, בת זוגם או אישה אחרת תופרה בזרע זה (Carson Strong, Ethical and Legal Aspects Of Sperm Rerieval After Death or Persistent Vegetative State, Journal of Law, Medicine & Ethics, 27 pp. 347 (1999) כן ראו הערת שוליים 3 והאסמכתאות שם) (להלן: Carson). בכל הסכסוכים המתעוררים בהקשרים אלה נדרש בית המשפט לעצב נורמה משפטית בסוגיות אשר מעצם טיבן וטבען טובלות עד צוואר בהיבטים מוסריים, חברתיים, דתיים ופילוסופיים (השוו: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 718 (1996) (להלן: עניין נחמני השני); מאיר שמגר "סוגיות בנושאי הפריה  ולידה" הפרקליט לט(א) 21 (1989)).

נטילת זרע מנפטרים והשימוש בו – הנחיית היועץ והדין הנוהג בישראל

18.          המקרה שלפנינו מעורר אף הוא שאלות מורכבות מסוג זה אשר לא היו מתעוררות כלל אלמלא ההתפתחויות הטכנולוגיות של העשורים האחרונים בתחום ההולדה המאפשרות, כאמור, שאיבת זרע מגופו של נפטר והבאת ילדים לעולם לאחר מותו תוך הפריית אישה מזרע זה. ההורים עתרו לסעד הצהרתי הקובע כי הם זכאים לקבל לידיהם את מחצית המבחנות המכילות את זרעו של המנוח וכן עתרו לצו עשה המתיר לכל גורם רפואי העוסק בהפריה לעשות שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה המוכרת להם והחפצה להרות מזרעו או לחלופין להותיר את מבחנות הזרע לשימוש של תרומת זרע אנונימית "ובלבד ש[למנוח] יהיה המשך כלשהו". משהונחה תביעתם זו של ההורים בפני בית המשפט לענייני משפחה ובהיעדר דבר חוק הקובע נורמות משפטיות שיש בהן משום מענה למחלוקות שנפלו בין בעלי הדין בתביעה זו, פנה בית המשפט לענייני משפחה ובעקבותיו גם בית המשפט המחוזי אל הנחיית היועץ בה ראה הסדר נורמטיבי אשר גם אם אינו מחייב את בית המשפט ניתן בהחלט להיעזר בו כאמת מידה מנחה (לעניין מעמדן של הנחיות היועץ המשפטי לממשלה ראו בג"ץ 4445/02 מור נ' ראש עיריית הרצליה, פ"ד נו(6) 900, 910 (2002); בג"ץ 4886/06 עיריית באר שבע נ' שר הפנים,  פסקה ה' לפסק-דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין (14.1.2007) והאסמכתאות שם). הנחייתו של היועץ היא פרי יוזמה של היועץ המשפטי לממשלה דאז, אליקים רובינשטיין, אשר נולדה משהלכו והצטברו המקרים שהעלו שאלות הנוגעות לשימוש בזרעו של נפטר ובסוברו כי יש צורך לגבש הנחיה אשר תשמש אמת מידה נורמטיבית מנחה בהקשר זה. על השיקולים שעמדו ביסוד החלטת היועץ בהוצאת ההנחיה האמורה עמדה עו"ד בן אור, אז ממונה במחלקת ייעוץ וחקיקה, בדיון שהתקיים סמוך להוצאתה בוועדה לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי בכנסת:

אין ספק שזה נושא שמעורר שאלות כבדות משקל מנקודת מבט חברתית, מוסרית ורפואית. אנחנו לא חושבים שנכון להיחפז ולחוקק דברים מהסוג הזה. אנחנו מנסים לתת לזה את מירב שיקול הדעת והמחשבה על-מנת לעשות את הדברים בזהירות. כשאנחנו כותבים חוק זה דבר מאוד כבד. לשנות אותו עם נסיבות החיים זה לא תהליך פשוט ... יתר על כן, אנחנו גם לא נוטים לחוקק חוקים למקרים שהם כל כך נקודתיים וספורים. [...] אנחנו מנסים לגבש את הכללים על ידי למידה של כל מקרה לנסיבותיו. כמו שכתבנו בהנחיה שאנחנו רוצים שבית המשפט יבחן כל מקרה לנסיבותיו, כך גם המלצנו שיוגש תזכיר פקיד סעד כדי ללמוד על רצונו של הנפטר. זאת כיוון שמדובר בדרך כלל במוות בחטף של אדם צעיר שלא הותיר דברים כאלה בכתב. אנחנו פירשנו את הרצון של אותו נפטר. היינו מוכנים גם לקבל רצון משוער שנלמד מנסיבות חייו, מהתנהגותו, מדברים שאמר. דבר כזה יכול להילמד מסביבתו הקרובה (פרוטוקול מס' 97 מישיבת הוועדה לענייני מחקר ופיתוח מדעי וטכנולוגי של הכנסת מיום 30.9.2002, בעמ' 14-13) (להלן: פרוטוקול 97).

19.          הנחיית היועץ מבוססת בעיקרה על שני יסודות – "האחד, כיבוד רצון הנפטר, הנובע מעקרון האוטונומיה של הפרט וזכות האדם על גופו; והשני, רצונה של בת-זוגו של הנפטר בהמשכיות שאיפתם המשותפת, שנקטעה באיבה בשל המוות, בילד משותף לשניהם" (פסקה 9 להנחיית היועץ). לגישת היועץ, אשר קיבלה ביטוי בהנחיה, תפיסת הרצון המשוער של הנפטר מבוססת על מציאות החיים לפיה אדם מן השורה אינו נדרש בחייו לשאלת השימוש בזרעו לאחר מותו, אך מעוניין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, במיוחד כאשר בת זוגו רוצה בכך. עם זאת, צוין בהנחיה כי מקום שלנפטר לא הייתה בת זוג קבועה בחייו לא ניתן יהיה, ככלל, לייחס לנפטר רצון משוער להביא צאצא לעולם מזרעו לאחר מותו. עוד צוין בהנחיה כי להוריו של הנפטר, כמו גם לקרוביו האחרים, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו ועל כן אין להם מעמד כזה גם לעניין הבאת ילדים לעולם לאחר מותו. משמע - אין להם, כך ההנחיה, זכות או מעמד חוקי ליתן הסכמה מקום שהנפטר התנגד ואף לא זכות או מעמד חוקי להתנגד מקום שקיימת הסכמה מפורשת או משוערת של הנפטר (פסקאות 20 ו-21 להנחיית היועץ; השוו להסדר בסעיף 6א בחוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953 לפיו מקום בו מתעורר צורך לנתח גופה או ליטול איבר להשתלה, המחוקק רואה בבת הזוג של המת כמי שמשקפת נאמנה את רצונו, ורצונה גובר על רצונם של בני משפחה אחרים). למען שלמות התמונה יצוין כי בשנת 2003 הוגשה עתירה ציבורית נגד הנחיית היועץ, אשר נמחקה בהמלצת בית המשפט תוך שמירת טענות העותר "אם וכאשר תתעורר שאלה קונקרטית" (בג"ץ 10224/03 הקואליציה האזרחית נ' היועץ המשפטי לממשלה  (22.9.2004)).

           בשנת 2007 אומצה הנחיית היועץ, כלשונה, בסעיף 30 לחוזר מנכ"ל משרד הבריאות 20/07 מיום 8.11.2007 שכותרתו "כללים בדבר ניהולו של בנק זרע והנחיות לביצוע הזרעה מלאכותית". כמו כן, אומצה הנחיה זו על ידי הוועדה הציבורית בראשות פרופסור שלמה מור יוסף לבחינת הסדרה חקיקתית של נושא הפריון וההולדה בישראל (להלן: ועדת מור יוסף או הוועדה), שמסקנותיה פורסמו בחודש מאי 2012,  אשר דנה בסוגיות שונות הנוגעות לפריון והולדה שאינן מוסדרות בחקיקה, ובהן: תרומות חומר גנטי, פונדקאות, קביעת הורות וכן שימוש בחומר גנטי לאחר המוות. באמצה את הנחיית היועץ בנושא אחרון זה ציינה הוועדה כי:

"על אף הספקות, יש יסוד לייחס לאדם שיש לו בת זוג קבועה (נשואה או ידועה בציבור) רצון להביא איתה ילד לעולם, אם היא תחפוץ בכך, גם לאחר מותו. עם זאת, אין להרחיב אפשרות זו, שהיא חריג לעקרון ההסכמה מדעת להולדה, מעבר לגבולות הצרים שהותוו בהנחיית היועץ, לפיהם הותר שימוש בזרע רק להפרייתה של בת הזוג ולבקשתה. התבססות על רצון משוער יכולה להיות מוצדקת רק כאשר ההשערה בדבר אותו רצון היא מובהקת, שוות ערך כמעט להסכמה מפורשת מדעת" (עמ' 44 לדו"ח הוועדה מחודש מאי 2012).

           הוועדה הוסיפה וקבעה כי אין "להפקיד בידי הורי הנפטר, אחיו או ילדיו את הזכות להחליט בדבר השימוש בזרע" ואילו חבר הוועדה, פרופסור אסא כשר, סבר בדעת מיעוט כי אין לאמץ את הנחיית היועץ המשפטי במקרה שבו לא הייתה לנפטר בת זוג והוא הלך לעולמו מבלי להותיר צאצאים. במקרה כזה ציין פרופסור כשר כי לדעתו:

חזקה גם על אדם לא נשוי שהלך לעולמו ולא הותיר אחריו צאצאים שהיה רוצה להביא ילד לעולם. אם לא הורה במפורש אחרת, הוריו יכולים להיות אלה שיקימו לו זרע לאחר מותו, אם ימצאו אישה שתהיה מוכנה להרות מזרעו ולגדל את ילדו, בקשר נאות עם הוריו של המנוח. לפיכך, אם הוריו של אדם שלא היה נשוי ולא הותיר אחריו צאצאים מעוניינים להשתמש בזרעו כדי להביא לעולם ילד משלו, חובה היא לאפשר להם לעשות זאת, בעזרת אישה מתאימה. (שם, בעמ' 47)

20.          המקרה שלפנינו הוא המקרה הראשון מסוגו שעלה בפני בית משפט בישראל אשר בו התגלעה מחלוקת בין מי שהייתה בת זוגו של המנוח - שאינה חפצה לעשות שימוש בזרע שנשאב מגופו על מנת להביא לעולם ילד מזרעו לאחר מותו - ובין הוריו החפצים לעשות שימוש בזרעו לצורך כך ולו בדרך של הפריית מי שלא הייתה בת זוגו בעת פטירתו. עם זאת, וכפי שפירט היועץ המשפטי בתגובתו לבקשת רשות הערעור, נדונו בעבר בפני בתי משפט בישראל שני סוגים של מקרים הנוגעים לשימוש בזרעו של נפטר לאחר מותו - האחד, נוגע לשימוש בזרעו של נפטר על ידי מי שהייתה בת זוגו במועד הפטירה והשני נוגע לנטילת זרעו של נפטר ולשימוש בו על ידי הוריו כאשר לנפטר לא הייתה בת זוג במועד פטירתו. כך למשל, בבג"ץ 2254/02 פלונית נ' מדינת ישראל (לא פורסם, , 13.8.2002) הגיעה המדינה להסכם פשרה עם אמו של חייל שנהרג בפעילות מבצעית (מבלי שהייתה לו בת זוג קבועה), לפיה תתאפשר שאיבת זרע מגופתו והוא יישמר. בתמ"ש 13530/08 "משפחה חדשה" ארגון לקידום הזכויות במשפחה נ' מרכז רפואי רמב"ם  (6.12.2009) (להלן: עניין משפחה חדשה) נדונה בקשתה של אישה לאשר את הפרייתה מזרעו של אדם שנפטר ממחלת הסרטן ולא הייתה לו בת זוג קבועה בעת מותו. הורי הנפטר תמכו בבקשה ובית המשפט קיבל את הבקשה בניגוד לעמדה שהציג היועץ המשפטי לממשלה באותו מקרה, וקבע כי בנסיבות העניין הפקדת זרעו של המנוח טרם לכתו בבנק הזרע ועדות הוריו מלמדים כי המנוח רצה בהמשכיות. זאת, בין היתר, בהינתן העובדה כי בראיון לעיתון שנתן המנוח טרם מותו אמר: "הושטתי להורים שלי את הנכדים שלי" וכן בהינתן אמירתו לאביו "אבא אני מבטיח לך, החיים לא ייפסקו, יהיה להם המשך, אי אפשר לעצור את החיים". פסק דין זה הפך חלוט לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה בחר שלא לערער עליו.

           מקרים דומים נדונו גם בתמ"ש (חדרה) 7930-11-09 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה  (10.4.2011), בתמ"ש 14217-06-14 משפחה חדשה נ' בית החולים הדסה עין כרם  (15.4.2015) ובתמ"ש 28130-07-14 מ.פ. נ' משרד הבריאות  (17.11.2014). שני המקרים האחרונים שהינם מאוחרים למקרה שנדון בעניין משפחה חדשה, עסקו בעניינו של חולה סרטן שנפטר בלא שהייתה לו בת זוג, ובהם הותיר היועץ המשפטי לממשלה את ההכרעה בדבר השימוש בזרעו של הנפטר לשיקול דעת בית המשפט. לעומת זאת בתמ"ש 12977-01-14 פלונית נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות  (6.1.2015) התנגד היועץ המשפטי לממשלה לבקשת אם המנוח, שזרעו נשאב לבקשתה לאחר מותו במהלך השירות הצבאי (על פי הפשרה שהושגה בבג"ץ 2254/02 הנזכר לעיל), לעשות שימוש בזרעו באמצעות אישה שלא הכיר בחייו. בית המשפט דחה את התנגדות היועץ המשפטי לממשלה לאחר ששוכנע מן הראיות שהוצגו בפניו כי המנוח ביקש להביא צאצאים לעולם וכי בקשת אמו והסכמת האם המיועדת עולים בקנה אחד עם רצונו המשוער. פסק דין זה הפך אף הוא חלוט לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה בחר שלא לערער עליו.

           המקרה הקרוב ביותר לענייננו נדון לאחרונה בבית המשפט לענייני משפחה בירושלים בתמ"ש 27169-11-13  פלונית נ' פלונית  (20.1.2016), שם הגישו הוריו של אדם שנהרג בתאונת דרכים בעודו נשוי לבת זוג (לה היה נשוי מספר חודשים), בקשה להפרות בזרעו שניטל לאחר מותו אישה אחרת. באותו מקרה הודיעה האלמנה כי אין בכוונתה לעשות שימוש בזרע שניטל מן המנוח והותירה את ההכרעה בבקשת ההורים לשיקול דעתו של בית המשפט, אך העידה כי לדעתה רצונו המפורש של בעלה המנוח היה שלא להביא ילדים לעולם אלא עמה. היועץ המשפטי לממשלה התנגד לבקשת ההורים וטען כי יש לדחות את בקשתם. בפסק הדין (שניתן לאחר מתן פסק הדין בענייננו בבית המשפט המחוזי מרכז-לוד), קיבל בית המשפט לענייני משפחה בירושלים את בקשת ההורים ובדחותו את עמדת היועץ המשפטי לממשלה קבע כי שוכנע מן הראיות שהיו בפניו כי אילו "יכול היה המנוח לדעת את דבר מותו הקרוב ואת אי הסכמתה של אשתו – אלמנתו להרות מזרעו, היה הוא מכבד את רצון הוריו בהמשכיות משפחתו". פסק דין זה הפך אף הוא חלוט משלא הוגש עליו ערעור.

האם יש להורים מעמד בהליך מכוח הזכות לסבות?

21.          בטרם נבחן את השאלות הצריכות הכרעה במקרה דנן חשוב להדגיש כי לא בכל מקרה שבו מתאפשרת פעולה מסוימת בעקבות התפתחות טכנולוגית מצמיח הדבר בהכרח זכות בשדה המשפטי. עמדה על כך השופטת ד' ברק-ארז בעניין פלונית 2013 שם נדונה בקשתו של תורם זרע לבנק הזרע לחזור בו מתרומתו, בציינה:

מצבים אלה חוזרים ומעוררים את השאלה האם כאשר אפשרות פעולה מסוימת קיימת, כעניין מדעי וטכנולוגי, משמעות הדבר היא שאף קיימת זכות לעשות בה שימוש, וכן שאין להגביל את השימוש בזכות זו. בענייננו, מאחר שקיימת אפשרות טכנית לעשות שימוש במנות הזרע הנוספות של התורם, ההנחה שביסוד העתירה הייתה שניתן יהיה אף לעשות בהן שימוש, ללא הגבלה. אכן, הטכנולוגיה פותחת בפנינו אופקים חדשים, ומעניקה לנו אפשרויות בחירה נוספות. אולם, העובדה שאפשרויות טכנולוגיות ומדעיות מאפשרות נקיטת צעדים מסוימים אינה מקנה, כשלעצמה, זכות לעשייתם (שם, בפסקה 32 לחוות דעתה)

           מהי הזכות אשר עליה ביקשו ההורים לסמוך במקרה דנן את תביעתם לקבלת הסעדים שלהם עתרו ? מתוך הטיעונים שהגישו ההורים בשלב הערעור עולה כי לצד עמדתם לפיה יש לאמץ את נימוקיהן של הערכאות קמא אשר נעתרו לתביעה תוך הסתמכות על רצונו המשוער של המנוח, סבורים ההורים כי הזכות לעשות שימוש בזרע באופן שנתבקש על ידם נתונה להם גם מתוקף הזכות לסבות. זאת לאחר שהשלימו עם קביעתו של בית המשפט לענייני משפחה אשר דחה את הטענה כי יש להם כהורים זכות קניינית מכוח הורשה במבחנות הזרע של המנוח (לעניין זה ראו גם סעיף 79 לתזכיר החוק). בהקשר זה של הזכות לסבות מפנים ההורים, בין השאר, למאמרם של ליבת סומך ואורן טרגש "על השיקולים להכרה במעמד הסבות" הארת דין ד(2) 168 (התשס"ו) (להלן: טרגש וסומך) וכן לדעת המיעוט של פרופסור אסא כשר בדוח ועדת מור יוסף עליה עמדנו לעיל. הדברים מכמירי הלב שנכתבו על-ידם בהקשר זה בסעיף 32 ו-33 לטיעוניהם, ראוי להם כי יובאו כלשונם:

הורים אשר היו ראויים דיים לגדל ילדים ולשלוח אותם אלי קרב, זכותם מתגמדת נדחקת ולא קיימת, ההורים טובים מספיק כאשר בנם בין החיים, אולם הופכים לחסרי משמעות עם מותו. אנחנו מגדלים ילדים, אוהבים אותם, מטפחים אותם, דואגים להם, משקיעים בהם, הם כל חיינו, תמצית ולשד קיומנו, ובהגיעם לגיל 18 אנחנו מוסרים אותם למדינה, לשירות הצבאי, ובאם קורה להם משהו נגזלת מאיתנו ההורות, הזכות והחובה, אנחנו מתאיינים. לשיטת המערערת ולשיטת המדינה, זהו מצב תקין. את המעמד האיתן שלנו כהורים אנחנו מאבדים יחד עם אובדן ילדינו ובת זוג, ללא קשר לטיב היחסים או לזמן המשכם, היא לשיטת המדינה, מי שיכולה להעיד על רצון או היכרות בלבדית. ובכל זאת, גם להורים יש מעמד, גם לסבים ולסבתות, זניח אמנם מבחינת המדינה, אולם אין זה אומר שהמדינה אינה טועה ושלא הגיעה העת לשנות ולרענן ולהתאים למציאות הישראלית ובכלל, את הנחיותיה". [ההדגשה במקור]

22.          אכן, בהקשרים מסוימים ומצומצמים יחסית הכיר הדין הישראלי בזכויות הנתונות להורי ההורים בכל הנוגע לנכדיהם (ראו: סעיף 28א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית), ע"א 121/79 פלוני נ' פלונית, פ"ד לד(2) 253, 260 (1980); ע"א 783/81 פלונים נ' פלמוני, פ"ד לט(2) 1 (1985); בע"מ 9417/09 פלוני נ' פלונית  (16.2.2010); סומך וטרגש, בעמ' 174-173; כן ראו סעיף 28ב לחוק הכשרות המשפטית; סעיף 11 לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 ולעניין חובות המוטלות על הורי ההורים ראו: סעיף 4 לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), התשי"ט-1959)). אולם, ככלל אין הדין הישראלי מקנה להורי ההורים מעמד כל עוד ילדיהם ובני זוגם בחיים וכשירים מבחינה משפטית וסעיף 14 לחוק הכשרות המשפטית קובע בהקשר זה כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים". מכל מקום, גם בהוראות הנזכרות לעיל המקנות מעמד או זכות להורי ההורים, מדובר בזכות לקיים קשר עם נכדים שכבר נולדו (ראו: ישראל דורון וגליה לינצ'יץ "זכות העמידה של סבים  וסבתות לקשר עם נכדיהם" משפחה במשפט ב 147 (התשס"ט) (להלן: דורון ולינצ'יץ); כן ראו סומך וטרגש בעמ' 176-175 באשר לדין הנוהג בהקשר זה באנגליה, קנדה וארצות הברית), ואין המדובר בזכות לסבות אשר משמעותה הכרה בזכותם של הורי ההורים לתבוע את הולדת הנכדים.

23.          עקרונות אלה של הדין הישראלי קיבלו ביטוי בהנחיית היועץ, בה צוין כי:

להוריו של אדם, כמו לקרוביו האחרים, זולת בת-זוגו, אין מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם בחייו ... בדומה, אין להוריו של נפטר, או לקרוב משפחה אחר, זולת בת הזוג, מעמד חוקי לעניין הבאת ילדים לעולם מזרעו של אדם לאחר מותו.  

           מדיון של שאלות ותשובות שקיימו חברי הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים עם הרב זלמן נחמיה גולדברג עולה כי עקרונות דומים מעוגנים גם בדין העברי. הרב גולדברג נשאל על ידי חברי הוועדה האם על פי הדין העברי מותר לשאוב זרע מכיס האשכים של גבר מת על מנת להפרות את אשתו ולהשאיר לו זכר בעולם ובתשובתו קבע כי "ללא הסכמה של הנפטר, כמובן שהדבר אסור, אך אם קיימת הסכמה מפורשת, או אפילו אומדן ברור שזה רצונו, אז אין בכך איסור" והוסיף כי "ליורשים אחרים של הנפטר אין שום מעמד בשאלה זו" (זלמן נחמיה גולדברג "על תרומת ביצית, פונדקאות, הקפאת זרעו של רווק ונטילת זרע מן המת" אסיא סה-סו 45, 47 (אלול, תשנ"ט); לדעות של פוסקי הלכה השוללים לחלוטין נטילת זרע מנפטר ושימוש בו ראו: חנן שני "נטילת זרע ממת להפריה חוץ גופית" עלוני ממרא 120 61, 71-69 (התשס"ז); כן ראו: יוסי גרין "ואתם פרו ורבו (בראשית א', כ"ח), גם לאחר מיתה? הרהורים על הולדה לאחר מיתה בדין העברי"  מאזני משפט ג 119 (התשס"ה)).

           ודוקו - היעדר מעמד להורים על פי העקרונות שפורטו לעיל, מתייחס בעיקרו למצב דברים שבו הייתה לנפטר בת זוג ואין להוציא מכלל אפשרות כי בכל הנוגע לזכותם של הורי הנפטר לסבות מקום שבו לא הייתה לנפטר בת זוג בעת מותו והוא לא הותיר אחריו צאצאים, יש מקום להרהר בפיתוח זכות זו אשר בשנים האחרונות זוכה להכרה מסוימת כזכות ראויה, אם כי לא בהקשר האמור (ראו: דורון ולינצ'יץ; Stephen F. Beiner, Ludwig Lowenstein, Abe Worenklein, and S. Richard Sauber, Grandparents’ Rights: Psychological and Legal Perspectives, The American Journal of Family Therapy Vol. 42 , Iss. 2, 2014 ;Judith L. Shandling, The Constitutional Constraints on Grandparents' Visitation Statutes, 86 Columbia Law Review, 118  (1986).. על מצבים אפשריים שונים של הפריה והולדה לאחר המוות, בהם עשוי להתעורר הצורך להישען על זכות הורי הנפטר או הנפטרת לסבות, משום שההתחקות אחר רצון הנפטר או הנפטרת אינה מעשית, עומד כץ בעבודתו הנזכרת לעיל בציינו:

הטכנולוגיה והידע התרבותי, המושכים זה את זה, עשויים לרמוז אלו שינויים עוד עשויים להתרחש. כך למשל, רק לאחרונה פורסם על טיפול שימור פוריות, במסגרתם הוקפאה רקמת אשך של ילד בן 10 החולה בסרטן (רוזנבלום 2011) . במקום אחר דווח על אפשרות לכרות ולהקפיא שחלות של פעוטות חולות סרטן, טיפולים אשר מבוצעים כבר כיום בילדות בנות שלוש, אולם כעת פרסם צוות מומחים שניתן לבצע אותם החל מגיל שנה (רוזנבלום, 2012). בשלב זה מדובר בטיפולים שיאפשרו לפעוטות להפוך לאמהות לאחר שיגדלו ויחלימו. אולם אותן שחלות עשויות להישמר גם לאחר מותן האפשרי של הפעוטות. או אז, עשויה הטכנולוגיה לשוב ולייצר, תוך תהליך דיאלקטי עם הידע התרבותי הקיים, פרקטיקה חדשה של הפריה לאחר המוות. עד אז, עשוי הידע התרבותי המקנה לגיטימציה למימוש זרע של מת להעמיק, ולהפוך את הפרקטיקה הזו למובנת מאליה. במילים אחרות, יושלם תהליך הנורמליזציה ותהליך הטבעון, בדומה לתהליך שעבר בנק הזרע.  [ההדגשה אינה במקור-א.ח.] (כץ, בעמ' 51-50).

           והדברים בהחלט מעוררים למחשבה.

האם יש מעמד להורים בהליך מכוח זכותו של הנפטר לכבוד ?

24.          משהגענו אל המסקנה כי אין בידי ההורים להסתמך במקרה דנן על זכות עצמאית לסבות, יש להוסיף ולבחון האם משלא נתן המנוח ביטוי מפורש וכתוב לרצונו כי ייעשה שימוש בזרעו לאחר מותו בדרך של הפריית אישה שלא הייתה בת זוגו, יש מקום להקנות להוריו מעמד לצורך התחקות אחר רצונו המשוער בעניין זה, מכוח הזכות לכבוד הנתונה לכל אדם והמבוססת על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עוד יש לבחון כיצד מושפעת ההכרעה בשאלה זו מן העובדה כי בעת מותו הייתה למנוח בת זוג קבועה.  

           כבוד האדם בענייננו משמעו כבוד המת, המורה אותנו כי לאחר מותו של אדם יש לקיים את רצונו המפורש או המשוער כביטוי להגשמת האוטונומיה של רצונו הפרטי (ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2) 817, 825 (1999); ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 520 (1992); ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פ"ד מז(2) 793, 802-801 (1993); לזכותו של המת לכבוד במובן של שם טוב ראו: סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, התשכ"ה-1965; בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 832 (1999). לדעה אחרת ראו: מ' בירנהק, "זכויות המתים וחופש החיים", עיוני משפט לא 57 (תשס"ח)).

           ככל שמדובר בקיום רצונו המשוער של נפטר, להבדיל מרצון מפורש שהביע באשר לשימוש שייעשה בזרעו לאחר מותו להבאת ילדים לעולם, מן הראוי להדגיש כי בעניין זה פרצו הפסיקה הישראלית והנחיית היועץ לאורך השנים דרך "לא סלולה", אשר כמעט שלא ניתן למצוא לה אח ורע בעולם (Tremellen, Kelton, A discussion supporting presumed consent for posthumous sperm procurement and conception, Reproductive BioMedicine Online , Volume 30 , Issue 1 , 6, 7 (2015)) (להלן: Tremellen). כך למשל, מדינות רבות כמו גרמניה, צרפת, קנדה ושבדיה אוסרות קטגורית על נטילה ושימוש בתאי רבייה לאחר המוות (Shelly Sarig & Nili Tabak, An Unusual Petition for Posthumous Sperm Retrieval? What Does It Add to the Debate?, 27 Med. & L. 463, 467 (2008).). בהקשר זה לא למותר לציין עם זאת כי תקנה 10(א) לתקנות בריאות העם (הפריה חוץ גופית), התשמ"ז-1987 אוסרת אף היא באופן קטגורי על שימוש בביצית שניטלה מאשה נשואה שנפטרה (להוראות נוספות בהקשר זה הקבועות באותן תקנות ולגזירה שווה אשר יש הסוברים כי יש לגזור מכך גם לעניין שימוש בזרעו של נפטר, ראו אבי וינרוט "נטילת זרע מנפטר –  היבטים משפטיים" רפואה ומשפט 27, 100, 103 (2002) (להלן: וינרוט)). באנגליה מתנה ה-Human Fertilisation and Embryology Act 1990 (להלן: חוק ה-HFEA) שימוש בתאי רבייה לאחר המוות בהסכמה מדעת (Effective consent) בכתב שנתן הנפטר בחייו (Chapter 3, סעיף 1). באוסטרליה ניתן למצוא גישות שונות בחקיקה המדינתית בהקשר זה (ראו: - RE H, AE (No 3) [2013] SASC 196 (16 December 2013)) ואילו בארצות הברית, אשר בה אין חקיקה פדראלית או מדינתית בסוגיה זו, מיושמת על ידי בתי המשפט השונים בעיקרו של דבר גישה הדומה לגישה הישראלית, המתחשבת ברצונו המשוער של המת (Catherine Robey, Posthumous semen retrieval and reproduction: an ethical, legal and religious analysis, A Thesis for the degree of Master of Arts – Bioethics (2015) (להלן: Robey)). כמו כן ראוי להזכיר את ההנחיות שניסחה האגודה האמריקאית לרפואת פריון  (the American Society for Reproductive Medicine (ASRM)) (להלן: הנחיות ה-ASRM) בסוגיית נטילת תאי רבייה לאחר המוות והשימוש בהם. לפי אותן ההנחיות ניתן לעשות כן כאשר המנוח או המנוחה השאירו הנחיות כתובות ובהיעדר הנחיות כאמור לבקשת בן או בת הזוג ולבקשתם בלבד. לעומת זאת, נשללת באותן ההנחיות האפשרות לפיה יינתן להורי המנוח או המנוחה מעמד בשאלת נטילת תאי הרבייה לאחר המוות ועשיית שימוש בהם, ובלשון ההנחיות:

The desire of a surviving partner to have a child with the gametes of the deceased, in light of their intention to have a family together, may be viewed with sympathy. A more troubling situation is when the request for gametes for posthumous reproduction does not come from a spouse or life partner, but from the parents of the deceased, who see this intervention as promulgating the legacy of their child or as the only way to become grandparents. Ethically, these situations are not comparable. In the case of a surviving parent, no joint reproductive project can ever be said to have existed. Nor do the desires of the parents give them any ethical claim to their child's gametes (שם, בעמ' 1844, כן ראו Carson, בעמ' 58)

         הנחיות דומות ניסחה המחלקה לאורולוגיה שליד אוניברסיטת קורנל במטרה להנחות את בתי החולים בניו-יורק (Cornell Guidelines, New York hospital guidelines for consideration of requests for post-mortem sperm retrival, https://www.cornellurology.com/resources/guidelines) (להלן: הנחיות קורנל).

25.          מודל הרצון המשוער המעוגן בהנחיית היועץ והמיושם בפסיקה הישראלית, אשר כפי שהראינו לעיל אין לו כמעט אח ורע בעולם, אף זכה להתייחסות ביקורתית מצד מלומדים בישראל. במאמרם "רצון המת – שלושה מקרי מבחן ישראליים" סוציולוגיה ישראלית טז(1) 31 (2014) הציגו המלומדים יעל השילוני-דולב, דפנה הקר וחגי בועז (להלן: דולב, הקר ובועז) שלוש גישות התייחסות פילוסופיות למונח "רצון המת". הגישה הראשונה היא כי במותו של אדם, מתים רצונותיו ועל כן אין משמעות ל"רצון המת". הגישה השנייה היא כי האינטרסים והזכויות של האדם שורדים לאחר מותו, ולטענת האוחזים בעמדה זו יש משמעות לעיסוק ברצון המת ובשאלה אילו מרצונות המת על החברה לכבד ואלו ייאלצו לסגת מפני אינטרסים וזכויות של אחרים. הגישה השלישית היא כי אין משמעות לעיסוק בזכויות המת ובאינטרסים שלו, אך ניתן לשקול מתן מעמד לזכויות המת מתוך הכרה בזכויות החיים. במילים אחרות, הנותרים בחיים הם שיוכלו להמשיך ולחתור למימוש רצון המת, מכיוון שרצון זה הפך לרצונם שלהם. דולב, הקר ובועז מוסיפים ומתייחסים במאמר לשאלה הספציפית הנוגעת לשימוש בזרע שניטל מן המת כאחד ממקרי המבחן שבהם דן המאמר, ומבקשים לערער את הנחת היסוד שעליה מבוססת הנחיית היועץ ולפיה כל גבר, ובוודאי מי שבעת מותו הייתה לו בת זוג, מעוניין בהקמת זרע בין שהוא חי ובין שהוא מת. לגישתם אין כל וודאות שאכן כך הוא, בפרט משאין בנמצא מחקרים אמפיריים בנושא והם מציינים במאמר כי ממצאים ראשוניים של עבודות בהנחיית דולב מגלים "תמונה מורכבת בנוגע לשאלה מה חושבים גברים צעירים על האפשרות שלאחר מותם יישאב מהם זרע שישמש להולדה". דולב, הקר ובועז מוסיפים כי היועץ מגביל את "אפשרות מימוש ההורות" לבת זוגו של המנוח, ולגישתם לרצונם הידוע של קרוביו הנותרים בחיים של הנפטר השפעה גדולה מאוד, אולי גדולה מהרצון המשוער של המת וכך למעשה, רצונה של בת הזוג החיה שהוא ידוע ומפורש, גובר על רצונו של המת במצבים שבהם ייתכן שהייתה ביניהם סתירה שלעולם לא תתברר ובלשונם:

התרה של שימוש בזרע מן המת אינה מתמקדת בשאלה מה היו רצונותיו של המת בחייו (פרט למקרים יוצאי הדופן שבהם נכתבה צוואה ביולוגית), אלא נסמכת על מודל הרצון המשוער. השערת הרצון מסתמכת על טקסטים עתיקים ועל הנחות אבולוציוניות פופולריות, ללא בסיס אמפירי עכשווי, או על פרשנות מרחיבה של דברים שאמר המת בחייו (במקרים שבהם לא הותיר צוואה ביולוגית). כך נוצרת מציאות שבה הזכות להורות מבוססת על רצונם של החיים, בעיקר בנות זוג אך גם נשים זרות למת ולהוריו, ואילו רצון המת אינו ידוע או שהוא משוער. ייתכן כי בדרך זו של קבלת החלטות נרמס לעתים רצון המת (שם, בעמ' 45).

           בטענה זו תומכת גם המלומדת כרמל שלו מהיחידה לאתיקה וזכויות בריאות במכון גרטנר לחקר אפידמיולוגיה ומדיניות בריאות במרכז הרפואי ע"ש שיבא, תל השומר, הסבורה כי:

יש טוענים שחזקה על אדם שהוא רוצה בהמשכיות של העמדת צאצאים לאחר מותו. האומנם כן ? זוהי שאלה אמפירית. שמא החזקה צריכה להיות הפוכה – כלומר, חזקה על אדם שאינו רוצה בלידתם של ילדים שלא יזכה לגדל בעצמו. ייתכן שסקר היה מגלה הבדלים בין גברים ונשים. בכל מקרה, לא פחות סביר להניח שאדם אינו רוצה בלידת ילדים שלא יגדל כהורה ואולי זוהי חזקה יותר אחראית. אם כך, כדי לסתור את החזקה יש לדרוש ראייה לרצון המת, בין בכתב ובין בעל פה. יש להיזהר מהסקת מסקנות מהתנהגויות ומהוכחות נסיבתיות אחרות לרצונו המשוער – למשל, העובדה שהנפטר השתתף בטיפולי פוריות לפני מותו. יש בכך כדי להעיד על רצונו להיות הורה בחייו, אבל לא ניתן ללמוד מכך מה היה רצונו לאחר המוות (כרמל שלו "הזרע לאחר המוות – ינוח בשלום על משכבו?" רפואה ומשפט 27, 96, 97 (נובמבר 2002); לעמדה דומה ראו גם וינרוט, בעמ' 109 ולעמדה נוגדת ראו אסא כשר "'יתמות מתוכננת' התמונה המאוזנת" דילמות באתיקה רפואית 221 (רפאל כהן-אלמגור עורך, התשס"ב) (להלן: כשר); ופרוטוקול 97, עמ' 42).

           

26.          ביקורת נוספת מזווית אחרת המעוררת, בין היתר, שאלות הנוגעות ל"טובת הילד" שייולד להורה שאינו בין החיים, מעלה פרופסור רות לנדאו במאמרה "יתמות מתוכננת" דילמות באתיקה רפואית 203 (רפאל כהן-אלמגור עורך, התשס"ב). לגישתה, הולדתו של "יתום" מעמידה אותו מראש במצב של נחיתות יחסית ובצורך להתמודד עם העובדה שלעולם לא יכיר אחד מהוריו, ולעמדתה יש לשלול קטגורית הבאת ילדים מזרעו של נפטר, גם לבקשת בן או בת הזוג, וכי עדיף שקרובי הנפטר ישלימו עם סופיות אובדנם. לנדאו גורסת כי "בשם חירויות הפרט ורעיון המשפחתיות, המתפרשים כצורך בהשגת הורות בכל אמצעי, נוצרות בהדרגה יחידות חברתיות שבשל העדר הקשר המשפחתי המסורתי הן זקוקות ליותר וליותר סוגים של סיוע חברתי-כלכלי מהחברה. וכך באופן פרדוקסלי, ככל שתגבר תלותן של יחידות חברתיות אלה בחברה, נפגע למעשה יישום חירויות הפרט בהן וסבלן גדל" (ראו לעניין זה גם Ruth Landau, Posthumous sperm retrieval for the purpose of later insemination or IVF in Israel: An ethical and psychosocial critique, Human Reproduction 19(9), 1952( October 2004)). במאמרו "'יתמות מתוכננת' התמונה המאוזנת" מתמודד פרופסור אסא כשר עם הטענות שהעלתה פרופסור לנדאו במאמרה הנ"ל בהדגישו כי עמדה זו מתעלמת מן ההיבטים החיוביים שבהבאת צאצא לאדם שנפטר ומתייחסת אך ורק להיבטים השליליים בהקשר זה. המלומדת עדנה כצנלסון במאמרה "אבהות לאחר המוות – יתמות מתוכננת" כוורת 23, 33 (2015), חולקת אף היא על עמדתה הקטגורית של פרופסור לנדאו ומציגה לצד החסרונות גם את היתרונות הקיימים בהולדת ילד מזרעו של אב שנפטר בציינה כי בשונה מילד שנולד מתרומת זרע אנונימית, הילד שייוולד במקרים כאלו יזכה למשפחה מצד אביו שלעתים קרובות רואה בו מרכז חייה ומשקיעה בו משאבים אין סופיים ובנוסף לעתים הילד ייוולד למצב של הוקרה חברתית משמעותית לאביו – חייל שנפל או אדם עם יכולות והישגים בתחומים מגוונים ואף יהיה לו מידע גנטי של משפחת מוצאו (לפסיקה בארצות הברית לפיה הולדה לאחר המוות אינה נוגדת את תקנת הציבור Hecht v. Superior Court, 50 Cal. App. 4th 1289, 59 Cal. Rptr. 2d 222, 226 (1996), as modified (Nov. 19, 1996)  (להלן: עניין Hecht); Shapiro & Sonnenblick, The Widow and the Sperm: The Law of Post–Mortem Insemination (1983) 1 J. Law and Health 229, 232.; כן ראו Hall v. Fertility Inst. of New Orleans, 647 So. 2d 1348, 1350 (La. App. 4 Cir. 1994); Sheri Gilbert, Fatherhood from the Grave: An Analysis of Postmortem Insemination, Hofstra Law Review 22.2 522 (1993) pp. 41-42; Ahuja, Mamiso, Emmerson, Bowen-Simpkins, Seaton A, Simons, Pregnancy following intracytoplasmic sperm injection treatment with dead husband's spermatozoa: Ethical and policy considerations, Human Reproduction, 12, 1360-1363 (1997)

           כמו כן ראוי להוסיף כי טיעון ה"יתמות המתוכננת" אשר עליו נסמכת, בין היתר, המערערת בענייננו מתבסס במידה לא מבוטלת על הקשיים הצפויים לצאצא למשפחה חד-הורית, אך הוא מתעלם מקיומן של משפחות חד-הוריות רבות ומאושרות המכלכלות את עצמן בכבוד ואינן נזקקות לסיוע לצד משפחות שאמנם אינן חד הוריות, אך נזקקות לסיוע חברתי-כלכלי. עם זאת, אין ספק כי הולדת ילד להורה שנפטר עשויה לעורר סוגיות מורכבות גם במישורים אלה אשר מן הראוי ליתן עליהן את הדעת. כך למשל, התעוררה לאחרונה בבית הדין הארצי לעבודה השאלה האם ילד שנולד בהפריה מלאכותית מזרעו של גמלאי שירות המדינה שנפטר, זכאי לקצבת שאירים לפי חוק שירות המדינה (גמלאות) [נוסח משולב], התש"ל-1970, ובית הדין פסק, בניגוד לעמדת המדינה, כי הילד זכאי לקצבה זו (ע"ע 40755-05-10)  (לשאלות נוספות המתעוררות בהקשר זה ראו: יוסי גרין "הולדה לאחר מיתה באמצעות  הפריה חוץ-גופית והשלכותיה על דיני יבום וחליצה, מאזני משפט ב 207 (התשס"ב); Brianne M. Star, A matter of Life and Death: Posthumous Conception, 64 Louisiana Law Review, 614 (2004); Devon D. Williams, Over My dead body: the legal nightmare and medical phenomenon of posthumous conception through postmortem sperm retrieval, 34 Campbell law review, 181 (2012); Laura A. Dwyer, Dead Daddies: Issues in Postmortem Reproduction, 52 Rutgers Law Review, 881 (2000); Kristine S. Knaplund, Postmortem Conception and a father's last will, 46 Arizona Law Review, 91 (2004).

27.          על רקע הגישות הנוהגות בעולם כמתואר לעיל, ונוכח העמדה "החלוצית" שנקט הדין הישראלי בסוגיה זו, נשאלת השאלה האם יש מקום לצעד מרחיק לכת נוסף, אותו צעדו הערכאות קמא במקרה דנן. ובמילים אחרות, האם יש מקום להרחיב את מודל הרצון המשוער כפי שהותווה בהנחיית היועץ, ולקבוע כי בכל מקרה שבו בת הזוג של הנפטר אינה חפצה לעשות שימוש בזרעו לאחר מותו, יש ליתן להוריו מעמד ולאפשר להם להוכיח כי רצונו המשוער של הנפטר במצב דברים זה היה - עשיית שימוש בזרעו על מנת להפרות בו אישה אחרת.  

           ככלל, אינני סבורה כי יש לאמץ גישה זו להוציא מקרים חריגים ונדירים אשר המקרה דנן אינו נמנה עמם.

           הנחיית היועץ שעליה עמדנו לעיל יוצאת מתוך הנחה הניתנת לסתירה כי "ככלל, העמדת צאצאים לאדם מבת זוגו, גם לאחר מותו, עולה בקנה אחד עם רצונו, בייחוד מקום שהוא חשוך ילדים". כפי שצוין בדוח ועדת מור יוסף ובביקורות המלומדים שהובאו לעיל, הנחה זו אינה נקייה מספקות. בשל כך ובשל טעמים נוספים שפורטו במאמרי הביקורת המפורטים לעיל, מדינות לא מעטות בעולם קבעו בחקיקה איסור מוחלט על נטילת תאי רבייה מגופם של נפטרים או למצער התנו זאת בהסכמה מפורשת מדעת שנתן הנפטר בחייו. מנגד, התומכים במודל הרצון המשוער מבקשים לסמוך בעניין זה על ניסיון החיים המלמד כי בדרך כלל אדם נקשר בקשר זוגי, בין היתר, מתוך כוונה להוליד ילדים עם בן או בת הזוג וכי אותו אדם מודע לאפשרות כי ייתכן שבן או בת הזוג ייאלצו לגדל את הילדים שייוולדו להם לאחר מותו, בלעדיו. כמו כן קיימת אפשרות שבת הזוג תהרה לאדם בחייו אך תלד את ילדו לאחר מותו. תפיסה זו היא העומדת גם ביסוד הנחיות ה-ASMR והנחיות קורנל שעליהן עמדנו לעיל, המאפשרות נטילת תאי רבייה ושימוש בהם לאחר המוות גם בהיעדר הסכמה כתובה של הנפטר, אך זאת רק לבקשת בן או בת זוג. ממצאים ממחקרים אמפיריים שנערכו בעת האחרונה בארצות הברית תומכים בתפיסה זו. כך למשל, במחקר אמפירי שערך המלומד  Hans(Jason D. Hans, Posthumous Posthumous gamete retrieval and reproduction: Would the deceased spouse consent? 119 Social Science & Medicine 10–17  (2014))), נערך מדגם טלפוני בקרב 2064 אנשים ונשים שנשאלו – "נניח ותמותו בגיל צעיר ובן או בת זוגכם יחפוץ להוליד את ילדכם הביולוגי. האם תהיו מעוניינים שבן או בת הזוג יוכל להשתמש בזרע/ביציות לאחר מותכם על מנת להוליד מהם ילדים ?", תוצאות המחקר העלו כי:

 "In the event of an early death, the majority of reproductive-aged Americans would want their gametes to be retrieved posthumously to produce a child if that is the wish of their surviving spouse" .  (למחקרים אמפיריים נוספים התומכים במסקנה זו ראו Pastuszak, Lai, Hsieh, Lipshultz, Posthumous sperm utilization in men presenting for sperm banking: an analysis of patient choice, Andrology 1, 251–255 (2013); Nakhuda, Wang, Sauer, Posthumous assisted reproduction: a survey of attitudes of couples seeking fertility treatment and the degree of agreement between intimate partners, Fertil. Steril. 96, 1463–1466 (2011)

28.          תוצאות המחקרים האמפיריים הללו "מתכתבות" עם פרי דמיונו של הסופר מאיר שלו בספרו "יונה ונער". שם מתוארת נטילת זרע על ידי לוחם הגוסס למוות לאחר שנפגע בקרב על מנזר סן סימון אותו הוא שולח לאהובתו באמצעות יונת דואר על מנת שתהרה ממנו לאחר מותו. מששואל ד"ר לאופר הווטרינר את האהובה שבחרה להשלים את תהליך ההפריה מה מעשיה, היא משיבה לו:

"זה מה שרציתי וזה מה שהוא רצה. דיברנו על ילד בפגישה האחרונה, ילד שנעשה אחרי המלחמה, וזה מה שהוא שלח" (שם, בעמ' 291).

           האהובה מבינה כי בשולחו אליה את זרעו בחר הנער להוליד עמה ילד לאחר מותו, וכמי שחפצה בכך בכל מאודה היא מממשת את רצונו זה. והנה, תהליך הפריה שבימי מלחמת השחרור יכול היה להתרחש רק בדמיונו הפורה של הסופר מאיר שלו, הפך בימינו לאפשרות ממשית בעקבות ההתפתחויות הטכנולוגיות.

29.          מעניין לציין בהקשר זה כי גם במדינות אשר בהן נאסרו לחלוטין נטילה או שימוש בזרעו של נפטר להולדת ילדים לאחר מותו או שהנטילה והשימוש כאמור נאסרו בהיעדר הסכמה מדעת של הנפטר טרם מותו, מצאו בתי המשפט דרך לאפשר לבת הזוג לעשות שימוש בזרעו של המנוח מקום שבו שוכנעו כי זה היה רצונו טרם מותו. כך למשל, אף שהחוק הצרפתי אוסר קטגורית על נטילת זרע מן המת ועל השימוש בו להפריה, במהלך יוני 2016 אישר ה-Conseil d'Etat, בית המשפט העליון הצרפתי לעניינים מנהליים, להעביר לספרד זרע של נפטר שניטל ממנו בחייו, על מנת להפרות בו את בת זוגו וזאת משום שהוכח כי יישום של החוק כלשונו במקרה הקונקרטי יביא ל"תוצאות לא מידתיות בעליל" (conséquences manifestement disproportionnées) ולפגיעה בזכותה של בת הזוג לחיי משפחה כמשמעותם בסעיף 8 לאמנה האירופית להגנה על זכויות אדם. בית המשפט העליון הצרפתי שוכנע כי הזוג רצה ילדים וביקש עוד בחיי הנפטר ליטול ולהקפיא את זרעו על מנת להעבירו לספרד ולעשות בו שימוש, אך הדבר לא התאפשר בשל התדרדרות שחלה במצבו הרפואי אשר נגרמה ממחלת הסרטן שממנה סבל וממנה נפטר (ספרד, בניגוד לצרפת, מאפשרת הפרייה מזרעו של המת בתוך 12 חודשים מיום מותו - CE, 31 mai 2016, Mme C. A. N° 396848, פסקה 12 זמין ב: http://www.conseil-etat.fr/Decisions-Avis Publications/Decisions/Selection-des-decisions-faisant-l-objet-d-une-communication-particuliere/CE-31-mai-2016-Mme-C.-A).

           באנגליה, קיבל בית הלורדים בעניין Regina v Human Fertilisation and Embryology Authority ex parte Blood, 2 All E R 687 (C A 1997) (להלן: עניין Blood) את ערעורה של אישה אשר רופאי בית החולים נטלו לבקשתה זרע מגופו של בן זוגה כשהיה מחוסר הכרה. בן הזוג נפטר והיא ביקשה לעשות שימוש בזרעו על מנת להרות ממנו, אך בהפנותה לחוק ה-HFEA, סירבה הרשות להפריה ואמבריולוגיה לאפשר זאת, בין היתר, מכיוון שהמנוח לא השאיר הסכמה בכתב לכך כנדרש על פי אותו החוק. בית הלורדים קבע כי החלטה זו מתעלמת מזכותה של האישה כאזרחית האיחוד האירופי לעבור טיפול רפואי במדינה אחרת באיחוד (בלגיה) ועל-כן, קבע כי היא רשאית להוציא את זרעו של המנוח לשם. בית הלורדים דחה באותו מקרה את טענת הרשות כי קבלת הבקשה עלולה ליצור תקדים שיעקר מתוכן את הוראות חוק ה-HFEA. אשר לרצונו המשוער של המנוח קבע בית הלורדים כי בת זוגו הציגה ראיות משכנעות לפיהן בעלה היה נותן את הסכמתו בכתב אילו הייתה לו הזדמנות לעשות כן לפני מותו (שם, בעמ' 702). באוסטרליה, הוליכה הנחה דומה את בתי המשפט לקבוע כי יש לאפשר לבת הזוג לעשות שימוש בזרעו של נפטר אם הוא הביע רצון להוליד עמה ילדים בחייו, וזאת גם אם לא התייחס מפורשות לשימוש בזרעו לאחר מותו. ובלשונו של בית המשפט העליון של מדינת ויקטוריה ב- Re YZ and Infertility Treatment Authority (2005) VAR 1.:

It follows that the issue of whether a direction has been expressed with sufficient clarity in a particular case will be partly a matter of judgment. In the present case there is ample evidence that XZ wished to have a family with YZ. In other words, there is evidence that XZ wished to produce a child, or children, using the gametes of XZ and YZ. This evidence was clearly expressed and witnessed. (ראו לעניין זה גם: פסק דינו של בית המשפט העליון במדינת ניו סאות' ויילס ב- Edwards; Re the estate of the late Mark Edwards (2011) 81 NSWLR 198. וכן פסק דינו של בית המשפט העליון של אוסטרליה הדרומית ב- RE H, AE (No 3) [2013] SASC 196 (16 December 2013)).

           

30.          חריגים ונדירים הם לעומת זאת המקרים אשר בהם ניתן יהיה לסתור בראיות את ההנחה שעליה מבוססת הנחיית היועץ כי רצונו המשוער של אדם שהייתה לו בת זוג בחייו הוא העמדת צאצאים, גם לאחר מותו, מבת זוגו. זאת, שכן גם אם מקבלים את ההנחה לפיה יש לאדם דחף בסיסי להוליד צאצאים על מנת להוריש את מטענו הגנטי ולהגשים את רצונו להמשכיות ולמימוש עצמי (עניין נחמני השני, בעמ' 680; ברק-ארז, בעמ' 200; סומך וטרגש, בעמ' 178; שולמית אלמוג ואריאל בנדור "חופש הרביה כזכות יסוד" היריון מסוג אחר 115, 117 (שולמית אלמוג ואבינועם בן זאב עורכים, 1996)), הנחת המוצא היא, כאמור, שהיה מבקש לעשות כן עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. ככל שבת הזוג מבקשת לממש את הרצון המשוער המקופל בהנחת המוצא הזו, עשויה להתעורר השאלה האם יש לאפשר להורי המנוח הבאת ראיות לסתור על מנת למנוע נטילה או שימוש בזרעו כאמור. לדעתי, ייתכנו מצבים חריגים שבהם יהיה מקום לאפשר להורים לעשות כן, למשל אם יש בידם להראות כי המנוח לא חפץ גם בחייו להביא ילדים לעולם או למשל אם יש בידם להראות כי המנוח היה בהליכי גירושין או פרידה מבת הזוג ואין להניח כי היה מעוניין בהבאת צאצאים עמה בחייו או במותו. במקרה מעניין שנדון בקליפורניה בהקשר דומה (In re Estate of Kievernagel, 83 Cal. Rptr. 3d 311, 312 (Cal. 2008)) דן בית המשפט בבקשת אישה לעשות שימוש בזרעו של בן זוגה המנוח אשר טרם מותו שימר זרע בבנק הזרע. אלא שבאותו מקרה חתם המנוח על טופס אשר מבין שתי האפשרויות שהופיעו בטופס בנוגע לשימוש בזרע לאחר מותו (הפריית בת זוגו או השמדת הזרע), בחר באפשרות כי הזרע יושמד. הוריו של המנוח התנגדו לבקשת האישה להרות מזרעו לאחר מותו וזאת בהסתמך על רצונו המפורש של המנוח כי לא ייעשה שימוש בזרעו לאחר המוות. בית המשפט קיבל את התנגדותם וקבע כי "Using the intent of the donor to determine the disposition of gametic material upon the donor's death is consistent California law in this area" (id, pp 316).

31.          בענייננו, אין למעשה מחלוקת בין המערערת להורים בדבר אהבתו של המנוח לילדים ובדבר רצונו המשוער בהמשכיות ובהעמדת צאצאים גם לאחר מותו. אלא שלעמדת המערערת, התואמת את עמדת היועץ ואת ההנחה העומדת בבסיס ההנחיה, רצונו זה מתמצה בהבאת ילדים עמה כמי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו ומשהיא אינה חפצה בכך, אין לאפשר עשיית שימוש בזרעו להפרייתה של אישה אחרת. ההורים מבקשים לסתור עמדה זו וטוענים כי כמיהתו של המנוח לילדים הייתה כה עזה עד שהיה רוצה בהבאתם לעולם לאחר מותו גם באמצעות הפרייתה של אישה אחרת, ככל שבת זוגו אינה חפצה בכך.

           כפי שצוין, ייתכנו מצבים חריגים ונדירים שבהם מן הראוי לאפשר להורים לסתור את ההנחה שבבסיס הנחיית היועץ. אפשרות זו קיימת לא רק כאשר הם מבקשים להתנגד לבקשת בת הזוג לעשות שימוש בזרעו של הנפטר, במקרים דוגמת אלה הנזכרים לעיל, אלא גם כאשר ההורים מבקשים להוכיח כי רצונו המשוער של המנוח להעמיד צאצאים לאחר מותו לא התמצה בהבאת ילדים רק עם מי שהייתה בת זוגו בעת פטירתו. כך למשל, אם יש בידי הורים להראות כי לפני הפטירה היחסים בין בני הזוג היו עכורים והמנוח אף הביע רצון להוליד ילדים שלא במסגרת התא המשפחתי שלהם או אפילו עשה צעד לקראת מהלך כזה וניסה לאתר אישה אשר תהיה נכונה לשתף עמו פעולה לצורך כך. אך חשוב להדגיש כי פתח כזה להצגת ראיות לסתור חייב להיות מבוסס על מצב דברים ועל אינדיקציות להבעת רצון משוער של המנוח ערב פטירתו שכן זוהי נקודת הזמן הקובעת לצורך כך. בענייננו, לא כך נהגו הערכאות קמא. מפסקי הדין שניתנו על ידן ניכר כי ליבן  - כמו ליבנו - יצא אל ההורים, אך בכך אין כדי להצדיק את ההנמקה לפיה משהמערערת שהייתה בת זוגו של המנוח בעת הפטירה קשרה את חייה לאחר מותו בבן זוג אחר והולידה לו ילדים, היא מאבדת את מעמדה כבת זוג של המנוח ועל כן יש להידרש לתביעת ההורים מתוך נקודת מוצא שמדובר במנוח שאין לו בת זוג. הנמקה זו שגויה בכל הכבוד, שכן היא מבוססת כל כולה על התרחשויות שאירעו לאחר מות המנוח ואשר אין בהן כדי להקרין או ללמד דבר על מהות וטיב היחסים בין בני הזוג בחייו. הנמקה זו תאפשר למעשה להוריו של הנפטר, אף שהייתה לו בת זוג בחייו, לעתור לעשיית שימוש בזרעו להפריית אישה אחרת בכל מקרה שבו בת זוגו תבקש לשקם את חייה לאחר מותו ולא תחפוץ להביא ילדים מזרעו. בהקשר זה יש ליתן את הדעת לכך שבמקרים רבים מדובר באנשים צעירים אשר ספק אם העסיקו את עצמם כלל בשאלות הנוגעות להבאת ילדים לאחר המוות (ראו סעיף 13 להנחיית היועץ). כמו כן, יש הסוברים כי הסתמכות בהקשר זה על עדות ההורים או בת הזוג, מעוררת קושי על פניה, בהיותם בעלי עניין Anna Smajdor, perimortem gamete retrieval: should we worry about consent?, 41 Journal of Medical Ethics pp:437-442 (2015); לגישה הגורסת כי יש קושי להסתמך גם על עדות של בת זוג בהיותה בעלת עניין ראו Parpalaix V. CECOS Tribunal de Grande Instance de Creteil (1 ch. Cir) August 1 (1984) כן ראו Gail A. Katz, Protecting Intent in Reproductive Technology, 11 Harv. J.L. & Tech. 683, 687 (1998)).

32.          מטעמים אלו כולם, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולקבוע כי בנסיבות המקרה דנן לא היה מקום לאפשר להורים לקבל את המבחנות לידיהם על מנת שייעשה בהן שימוש להפרייתה של אישה אחרת.

לפני סיום ולמעלה מן הצורך - מנוח שנפטר ללא בת זוג

33.          כפי שצוין בפתח הדברים, במהלך השנים ובעקבות הליכים שונים שבאו בפני הערכאות הדיוניות לאחר פרסום הנחיית היועץ בשנת 2003, נדרש היועץ המשפטי לממשלה להתייחס לסוגיית הנטילה והשימוש בזרעו של נפטר על ידי הוריו, כאשר לא הייתה לנפטר בת זוג בעת פטירתו והוא לא הותיר אחריו צאצאים. כך, לאחר פסק בעניין משפחה חדשה שניתן בשנת 2009, קבע היועץ המשפטי לממשלה, עו"ד יהודה וינשטיין, כי יש לפרש את הנחיית היועץ באופן שאינו מונע נטילת זרע של אדם לאחר מותו ושימוש בו לבקשת הוריו לשם הפרייתה של אישה שלא הכיר בחייו, אם יוכח שזהו רצונו המשוער של המנוח. ואולם, מן העמדה העדכנית שהגיש היועץ המשפטי הנוכחי ביום 21.7.2016, עולה כי הוא אינו תומך עוד בפרשנות זו וכי הוא מאמץ בהקשר זה את דעת הרוב בדו"ח ועדת מור יוסף לפיה רק במקרים שבהם הייתה לנפטר בת זוג בחייו, תוכל בת הזוג לבקש ליטול את זרעו לאחר מותו ולעשות בו שימוש לצורך הפרייתה שלה. גישה דומה קיבלה ביטוי גם בתזכיר החוק (ר' סעיפים 68 ו-70). השאלה האם יש לאפשר להורים נטילת זרעו של נפטר ושימוש בו לאחר מותו מקום שבו לא הייתה לו בת זוג בחייו והוא לא הותיר אחריו צאצאים ואף לא הנחיות מפורשות בעניין זה, אינה צריכה הכרעה במקרה דנן אך דומני כי מוטב שלא לטעת מראש מסמרות קשיחים מדי בכל הנוגע אליה והמקרה שנדון בעניין משפחה חדשה יוכיח. כך גם בכל הנוגע למקרים חריגים אפשריים נוספים העשויים להתעורר בסוגיה רגישה ומורכבת זו של נטילת זרעו של נפטר והשימוש בו (ראו פסקאות 30 ו-31 לעיל; למקרים חריגים אפשריים ראו גם: סומך וטרגש, בעמ' 183; איתי אפטר ונורית ענבל "נטילת זרע מנפטר ושימוש בו: הגשמת חלום או חלום בלהות? בעקבות הנחיות היועץ המשפטי לממשלה" הארת דין א(1) 11 (2004); In re Mr & Mrs M v HFEA [2016] EWCA Civ 611 ; In re Estate of Nikolas Colton Evans, Deceased, 2009 WL 7729555; In re Daniel Thomas Christy, Johnson County Case) No.EQVO68545 (September 14, 2007); Bethany  Spielman, Pushing the Dead into the Next Reproductive Frontier: Post Mortem Gamete Retrieval under the Uniform Anatomical Gift Act, Journal of Law, Medicine and Ethics (summer 2009) 331).

           נראה כי המקרים החריגים העשויים להתעורר בהקשר זה מן הראוי כי ייבחנו ויישקלו לגופם בעתיד על פי הנסיבות הקונקרטיות של כל מקרה ומקרה ועל כן אני סבורה כי לצד ההסדר הנורמטיבי שיאומץ בסוגיה זו, יש מקום ליצור מודל מתאים שיאפשר את בחינתם של מקרים חריגים כאמור. פתח כזה למקרים חריגים הותיר היועץ המשפטי עצמו בהנחיה משנת 2003 בהתייחסו לכך כי נסיבות החיים עשויות לזמן לנו מקרים מורכבים שלא נצפו ובציינו כי באלה יצטרך בית המשפט להכריע (פסקה 24(ד) להנחיה). עתה משהונח על ידי משרד הבריאות תזכיר חוק אשר מתייחס כאמור בפרק י' לסוגית "נטילה ושימוש בזרע נפטר", ומשיש לקוות כי הסוגיה תזכה במהרה להסדר בחקיקה, נראה כי הותרת פתח כזה שייתן מענה למקרים מיוחדים וחריגים מן הראוי כי תישקל אף היא בעת ליבון הוראות התזכיר ובעת גיבוש נוסחו הסופי. על חשיבותה של הוראה המאפשרת מציאת פתרון הולם במקרים חריגים עמד השופט (כתוארו אז) מ' חשין בציינו:  

חוק נועד למקובל, לבינוני, לממוצע, והצורך בגמישות נדרש מאליו ולו כדי שלא לרמוס את המיעוט ואת היוצא-דופן ... מכאן הגמישות הנדרשת, להתאמת הכללים - אשר מעיקרם נוצרו לבינוני ולממוצע - למי שאינו בינוני או ממוצע (ע"א 1165/01 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(1) 69, 79 (2002)).

דברים באותה רוח כתב השופט (כתוארו אז) חשין בעניין אחר באומרו:

מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מְסַבִּים בלא שמן לַהֲסִיכָה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות. (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 794 (1999))  

           גישה זו הגיונה עמה ומן הראוי כי תעמוד לנגד עיניה של כל רשות בעת שהיא מבקשת לקבוע הסדרים נורמטיביים.  

סיכום

34.          מכל הטעמים אשר פורטו לעיל אציע לחבריי לקבל את הערעור, לבטל את פסקי הדין של הערכאות קמא ולקבוע כי משהייתה למנוח בת זוג בחייו ומשלא הוכחו במקרה דנן נסיבות חריגות ומיוחדות המצדיקות זאת, אין לאפשר להורים לעשות שימוש בזרעו של המנוח לשם הפרייתה של אישה אחרת. עוד אציע לחבריי כי בנסיבות העניין לא ייעשה צו להוצאות.

           לא אוכל לסיים את חוות דעתי מבלי לבטא את ההבנה ואת האמפתיה הרבה שאני חשה כלפי ההורים במקרה דנן. ואולם, לא תמיד אנו כשופטים יכולים להוליך את תוצאת ההתדיינות למקום שאליו יוצא ליבנו כבני אנוש. במקרה דנן לא נמצאה לי לצערי דרך משפטית כזו וכפי שכבר ציינתי בפרשה יוצאת דופן אחרת בהקשר זה "קוצר ידו של המשפט הוא גם קוצר ידו של השופט" (בג"ץ 681/12 ‏גרינשפן נ' היועץ המשפטי לממשלה,  בפסקה 1 לחוות דעתי (19.9.2012)).

                                                                                      ש ו פ ט ת

השופט ח' מלצר:

"... אמר רבי יוחנן יעקב אבינו לא מת. אמר ליה וכי בכדי ספדו ספדניא וחנטו חנטייא וקברו קברייא [ספדו הסופדים, חנטו החונטים וקברו הקוברים], אמר ליה... מה זרעו בחיים אף הוא בחיים" (בבלי, מסכת תענית דף ה ע"ב).

1.             עיינתי בחוות דעתה המקיפה והמנומקת של חברתי, השופטת א' חיות, ואולם, לצערי, אינני יכול להצטרף לחלק מטעמיה, ולפיכך אף לא לתוצאה המוצעת על ידה. לשיטתי אין מקום להתערב בהכרעתו של בית המשפט המחוזי הנכבד המתירה להוריו של המנוח ז"ל (להלן גם: המשיבים 1 ו-2) לעשות שימוש בזרעו. להלן אפרט את נימוקי לעמדתי זו.

2.             בפתח דבריה חברתי מציינת כי המקרה דנן והסוגיות המורכבות העומדות להכרעה בו הם דוגמה מובהקת לכך שבתחומי הטכנולוגיה והרפואה אנו עדים לא אחת למצב דברים שבו המשפט אינו משיג את קצב החיים ואינו נותן מענה בחקיקה (ההדגשה שלי – ח"מ) לקשיים המתעוררים כתוצאה מהמציאות החדשה הנוצרת בעקבות ההתפתחויות והחידושים המדעיים בתחומים אלה. לקביעה זו אני מסכים, וב- בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים  (18.09.2014) (להלן: עניין משה), שבו הצטרפתי לדעת המיעוט של חברתי שם, ציינתי, בהקשר זה, כך:

" הטכנולוגיה מקדימה לרוב את המשפט. במקרים אלה המחוקק ובתי המשפט נדרשים ליצוק את תמצית העקרונות הבסיסיים הקיימים, הטובים והמבוססים – לקנקנים משפטיים חדשים (משל אלה היו יין המשתבח עם הזמן, הזקוק רק לכלי מודרני יותר. השוו: Stephen Breyer Active Liberty 64 (2009)). עיינו: חוות דעתי ב-ע"א 9183/09The Football Association Premier League Limited נ' פלוני  (13.05.2012)" (ראו: שם, פיסקה 5(א) לחוות דעתי; ההדגשה במקור).

           דרכינו נפרדות עם זאת כאן, שכן חברתי, כמו בתי המשפט הנכבדים קמא – פנתה בניתוח הדברים בראש ובראשונה אל הנחית היועץ המשפטי לממשלה בנושא משנת 2003 (להלן: הנחית היועץ), וזאת בהיעדר דבר חוק הקובע נורמות משפטיות שיש בהן משום מענה למחלוקות שנפלו בין בעלי הדין שבפנינו. אני סבור מאידך גיסא, כי באין תשובה בדבר חקיקה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה – יש לפעול על פי הוראות חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980 (להלן: חוק יסודות המשפט), הקובע בסעיף 1 שבו כדלקמן:

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

           דומני, כי זהו המצב שלפנינו, ויושם אל לב כי בהוראה האמורה – אין הפניה להנחיות היועץ המשפטי לממשלה. עם זאת גם לגישתי ניתן להיעזר בהנחית היועץ ובחוזר מנכ"ל משרד הבריאות לצורך ניתוח התפיסה המקובלת ובירור המצב הנוהג בשטח, ואולם תוקפם של כל אלה הוא כשל הנחיות פנימיות בלבד, שממילא ניתן לסטות מהן במקרה המתאים (ראו: בג"צ 2390/10 חליחל נ' שר הפנים,  פיסקה 10 לחוות דעתי (23.5.2010) והאסמכתאות המובאות שם; עע"מ 9890/09 נוואה נ' משרד הפנים,  פיסקה 16 ד' לחוות דעתי (11.07.2013); עיינו עוד: יואב דותן "ביקורת שיפוטית על חקיקת  משנה והמקרה הפרטי המיוחד" משפטים כ"ד 425, 439 (תשנ"ה); יצחק זמיר, הסמכות המנהלית (כרך א) 223 (מהדורה שנייה, 2010); דפנה ברק-ארז, משפט מינהלי (כרך א) 201 (2010)).

           זאת ועוד – אחרת. הנחית היועץ ניתנה בשנת 2003, ובינתיים ההתפתחות הטכנולוגית הואצה והציבה אתגרים חדשים והיא לפיכך, בין כה וכה, טעונה עדכון, מה גם שהסיטואציה בה אנו דנים איננה מוזכרת ואיננה נדונה בהנחית היועץ, ועל כך ארחיב בהמשך (ראו: פיסקה 4 סייפא להלן).

3.             נוכח האמור לעיל – אצא בחוות דעתי מההנחה כי ב-"לקונה" שנוצרה כאן – כל עוד לא תמצא לה תשובה בדבר חקיקה – ההכרעה צריכה להיגזר מההלכה הפסוקה, או בדרך של היקש, או לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. זה המקום להקדים ולהדגיש עוד שתי תובנות:

א.        ההכרעה שצריכה להיגזר מההלכה הפסוקה תואמת אף שיח חוקתי בדבר הזכויות והאינטרסים הרלבנטיים, על נפקויותיהם.

ב.        כל אחד מהנתיבים החלופיים הנזכרים בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט, לרבות הניתוח החוקתי – מובילים להצדקת עמדת הורי המנוח דווקא. בהקשר זה אזכיר השקפה אותה הבעתי לא פעם, כי אם בירור של סוגיות משפטיות בסיסיות מנקודות ראות נבדלות הבאות בחשבון מוביל – בכל תוואי – למסקנה דומה, וכך הוא הדבר, לשיטתי, במקרה דנן – אות וסימן הוא שמכוח תורת המשפט הכללית, התוצאה המתקבלת היא נכונה (עיינו: ע"א 4244/12 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' ניצב אפרים ברכה,  פיסקה 38 לפסק דיני (19.02.2014); עניין משה, פיסקה 9 לחוות דעתי).

                                                                     

           בשים לב לדברים הנ"ל – הילוך הטיעון בחוות דעתי יתנתב, איפוא, כדלקמן:

בפרק א' אעמוד על טיבם של הזכויות והאינטרסים העומדים במוקד הסוגיה שבפנינו, תוך פניה לעקרונותינו החוקתיים ולהלכה הפסוקה;

             בפרק ב' אדבר על תשובות אפשריות מכוחו של היקש;

בפרק ג' אפנה לפתרונות מכוח עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל;

בפרק ד' אשלול את הנימוקים המסתמכים על טיעון של "יתמות מתוכננת", ועל טיעון של "הקפאת" רצונו המשוער של המנוח לנסיבות שהתקיימו בעת פטירתו, שהועלו כדי להדוף את תביעת המשיבים 1 ו-2;

בפרק ה' אראה כי גם נימוקים של מניעות, ואיסור הפליה מצדיקים את דחיית הערעור;

בפרק ו' אציג התייחסויות נוספות בעקבות דברי חבריי;  

בפרק ז' אביא סיכום ומסקנות.

אפרט לפיכך עתה ראשון-ראשון, ואחרון-אחרון.

פרק א': טיבם של הזכויות והאינטרסים העומדים במוקד הסוגיה שבפנינו, תוך פניה לעקרונותינו החוקתיים ולהלכה הפסוקה

4.             התפיסה המקובלת שעולה מהנחית היועץ, כפי שעמדה על הדברים חברתי, השופטת א' חיות בחוות דעתה, היא שההכרעה בשאלת השימוש בזרע שניטל ממת מבלי שהביע את דעתו המפורשת בנושא – תיעשה על ידי התחקות אחר רצונו המשוער של המנוח. על פי הנחית היועץ, ההתחקות זו תיעשה בעזרת הכלל לפיו: "העמדת צאצאים לאדם מבת זוגו, גם לאחר מותו, עולה בקנה אחד עם רצונו, בייחוד מקום שהוא חשוך ילדים" (ראו: פיסקה 27 לחוות דעתה של חברתי). על פי הנחית היועץ, ביסודו של כלל זה עומדת בראש ובראשונה השאיפה לכבד את המת, וזאת על ידי מימוש רצונו להמשכיות. כך בלשונה של הנחית היועץ:

"3. במסגרת בחינה זו יש לייחס משקל ניכר לעובדה, שההולדה מהווה נושא חשוב ומהותי בחברה הישראלית. מוקדשים לכך מאמצים ומשאבים רבים, רגשיים וכספיים, הן של הפרטים והן של החברה בכללותה. גם הנושא של הנצחת המת, שימור זכר המת והעמדת צאצאים ויורשים הוא יסוד חשוב במסורת היהודית-ישראלית.

4. הרצון להמשכיות ולקיום לאחר המוות על-ידי הותרת צאצאים הוא רצון בסיסי של רוב הפרטים בחברה. ביטוי מוחשי לרצון זה ניתן לגלות כבר במורשת היהודית ובהלכה. סיפורי האבות בספר בראשית, דור אחר דור – אברהם ושרה, יצחק ורבקה, יעקב ורחל – נסבים על כמיהתם לזרע ולפרי בטן. במובן אחר, הקמת זרע למת היא יסודם של דיני הייבום. יוזכר גם כי מצוות פרו ורבו היא הראשונה במצוות התורה.

[...]

15. תפיסת ה"רצון המשוער" מבוססת אפוא... על ההנחה, שאדם מעונין בדרך כלל בהמשכיות ובהקמת זרע גם לאחר מותו, ובמיוחד כאשר בת-זוגו רוצה בכך"

(ההדגשות שלי – ח"מ).

           זה המקום להדגיש, לשם שלמות התמונה, כי בהנחית היועץ אף מוזכר עקרון נוסף, והוא רצונה של בת-זוגו של הנפטר בהמשכיות שאיפתם בילד משותף שנקטעה באיבה בשל המוות (ראו: פיסקה 9 להנחית היועץ). בהקשר זה צוין בהנחית היועץ כי אין להעניק זכות או מעמד חוקי להוריו של אדם שנפטר, שצערם וכאבם אינם יודעים גבולות "ליתן הסכמה, מקום שהנפטר התנגד", או להביע "התנגדות מקום שקיימת הסכמה מפורשת או משוערת של הנפטר" (ראו: שם, בסעיף 21). יחד עם זאת, לא הועלתה בהנחית היועץ אפשרות שההורים הם שירצו לעשות שימוש בזרע כדי לקיים את רצון ילדם המנוח בהמשכיות, כאשר בת הזוג איננה מעוניינת לעשות שימוש בזרע, או מתנגדת לבקשת ההורים – היא הסיטואציה שבפנינו. הנה כי כן מסתבר כי גם בהנחית היועץ יש "לקונה" לגבי מצב הדברים הנדון בערעור שבכאן.

           

           לאחר הערות ראשוניות אלו – אפנה, איפוא, עתה לניתוח הזכויות והאינטרסים החוקתיים הרלבנטיים ולבירור נפקויותיהם ביחס למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים, וזאת על פי ההלכה הפסוקה.

5.             לאחר חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – בית משפט זה עמד לא אחת על מעמדה של הזכות למשפחה, הנגזרת מזכותו החוקתית של האדם לכבוד, ועל הזכות להורות, הנגזרת מן הזכות למשפחה (ראו, למשל: דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661, 719 (1996) (להלן: עניין נחמני 2); בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419 (2002) (להלן: עניין משפחה חדשה (2002)); בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' הוריו הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 171, 186 (2005); בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר, בחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה  (13.06.2006) (להלן: עניין דוברין); בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה,  פיסקאות 18-17לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (24.03.2009)). בהמשך לכך, ב-בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות  (05.02.2013) (להלן: עניין פלונית) נקבע כך:

"כיום אין עוד מחלוקת בדבר מעמדה העקרוני של הזכות להורות" (ראו: שם, פיסקה כ"ו; ההדגשה במקור).

           ב-עניין פלונית הנ"ל נפסק גם כי: "הזכות להורות כוללת ערך ליבה העומד בפני עצמו – להביא צאצאים לעולם..." (ראו: פרשת פלונית, פיסקה ל'; ההדגשה במקור). בדומה לכך, ב-עניין דוברין נקבע שבמרכזה של הזכות להורות עומד: "היצר הטבעי להמשכיות הדורות ולהגשמתו של הפרט בחברה" (ראו: שם, פיסקה 12; ההדגשה שלי – ח"מ); ראו גם: בג"ץ 7052/03 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 1, 202 (2006)). גם ב-עניין משפחה חדשה (2002) עמד בית המשפט על הצורך הבסיסי להמשכיות, העומד ביסודה של הזכות להורות. השופט (כתוארו אז) מ' חשין התבטא שם כדלקמן:

"החברה האנושית קיימת בזכות ההולדה. מימוש היצר הטבעי של פריה ורביה הוא מצווה דתית מהתורה. זהו צורך בסיסי להבטחת המשכיות החברה ולהגשמה עצמית של הפרט... אותו אינסטינקט שבאדם, אינסטינקט-בראשית של החי לקיום ולהישרדות על דרך העמדת דור חדש הנושא את מטענו הגנטי. אותו צורך קמאי ממלא את הגוף וממלא את הנפש, והוא אף העומד ביסודה של הזכות להורות. מי לא יזכור את קריאתה הנואשת של רחל העקרה בקוראה אל יעקב אישהּ: "הָבָה לִּי בָנִים וְאִם אַיִן מֵתָה אָנֹכִי" (בראשית, ל, א). (וגם לא נשכח את תשובתו הנרגזת והקשה של יעקב (בראשית, ל, ב): "וַיִּחַר-אַף יַעֲקֹב בְּרָחֵל וַיּאמֶר הֲתַחַת אֱלֹהִים אָנֹכִי אֲשֶׁר-מָנַע מִמֵּךְ פְּרִי-בָטֶן"). קריאה זו, קריאת יצר-הקיום שֶבַּחַי היא, יצר אשר עם בוא היילוד יקיים את "קול הדם" שבין הורים לבין ילדיהם (כדברי מ"מ הנשיא השופט ש' ז' חשין בע"א 50/55 הרשקוביץ נ' גרינברגר,  בעמ' 799)" (ראו: שם, 447-445; ההדגשות שלי – ח"מ).

           ב-עניין נחמני 2 נקבעו דברים דומים באשר לחשיבותו של הצורך בהמשכיות, וכך נאמר שם, בדעת רוב, מפי השופט א' גולדברג:

"יש לזכור כי לממד הביולוגי של ההורות, הינו העברת המטען הגנטי מדור לדור, חשיבות רבה... משאלת הפרט להגשמת הורות ביולוגית צומחת משורש ההוויה האנושית. חוויית ההורות נתפסת כסם החיים, בבחינת "הבה-לי בנים ואם-אין מתה אנכי" (בראשית ל, א). עמד על כך פרופ' שיפמן באומרו: "הרצון של אדם להיבנות, ובדרך זו להבטיח המשכיות לעצמו לאחר מותו, לא פחות מאשר הסיפוק המקווה מגידול ילדים בחייו, הוא ללא ספק עובדה פסיכולוגית יסודית" (שיפמן, בספרו הנ"ל, כרך ב, בעמ' 151) ובעניין זה יפים גם דבריה של דפנה ברק-ארז כי: "מימושה של אופציית ההורות אינו רק דרך חיים אפשרית, אלא מושרש בקיום האנושי. יהיה מי שימצא בו מזור לבדידות; אחר יתמודד באמצעותה עם תודעת המוות... היא מבטאת צורך קיומי בסיסי" (ברק-ארז, במאמרה הנ"ל, בעמ' 200)" (ראו: שם, עמ' 726).

השופטת ט' שטרסברג-כהן, בדעת המיעוט שלה, הציגה בנקודה זו השקפה דומה:

"החברה האנושית קיימת בזכות ההולדה. מימוש היצר הטבעי של פרייה ורבייה הוא מצווה דתית מן התורה (ראה: רמב"ם, אישות, טו, ב [א]; טור, אה"ע, א, א [ב]; שו"ע, אה"ע, א, א [ג]; ח' ה' כהן, המשפט (מוסד ביאליק, תשנ"ב) 579, 580). זהו צורך בסיסי להבטחת המשכיות החברה ולהגשמה עצמית של הפרט" (ראו: שם, עמ' 675; ההדגשה שלי – ח"מ).

            מהקביעות הנ"ל ניכרת הכרה רחבה של בית משפט זה בצורך הבסיסי להמשכיות. ב-דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1), 48 (1995) השופט מ' חשין נדרש לתיאור האופן בו המשפט מתרגם צרכים בסיסיים – לזכויות בסיסיות, וקבע כך:

"זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קול הדם", ערגת קדומים של אם לילדה - ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף. "גם-תנין (תנים - מ' ח') חלצו שד היניקו גוריהן" (איכה, ד, ג [ד]) (ראו עוד ע"א 549/75, בעמ' 463-462). קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה. תנאי המקום והזמן - הם והנפשות המעורבות - יקבעו את מועד הפרידה של ילדים מהוריהם, אך עמדת המוצא תישאר כשהייתה. משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין..." (ראו: שם, עמ' 102; ההדגשות שלי – ח"מ).

           דברים אלו בוודאי שיפים הם גם לענייננו. מהסקירה הנ"ל עולה כי יצירת המשכיות מהווה צורך כה בסיסי – עד כי ראוי, ואף נדרש, ליתן לו, מעמד של זכות עצמאית (עיינו: שולמית אלמוג ואריאל בנדור "חופש הרבייה כזכות-יסוד" בתוך הריון מסוג אחר: עיון רב תחומי בהפריה חוץ גופית 115, 116 (שולמית אלמוג ואבינועם בן זאב עורכים, 1996); וראו גם: ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פ"ד מח(3) 705, 723 (1994), שם הוזכרו: "אינסטינקט ההישרדות ו(ה)כורח (ב)המשכיות כאבות-יוצרים לזכויות ולחובות במשפט").

6.             הזכות האמורה להמשכיות היא אצלנו זכות נגזרת מהזכות לכבוד. במקרה שאדם נפטר – הטעם הפילוסופי להישענות על זכותו לכבוד נומק ע"י פרופ' אסא כשר בכתביו כך:

"רצונו של אדם בחייו, הוא כבודו, במותו, גם אם לא הניח אחריו צוואה, גם אם לא גילה את דעתו או אפילו לא נתן את דעתו בדבר פני העולם לאחר מותו. רצונו של אדם שלא הניח אחריו אף מילה בדבר הימים שיבואו לאחר מותו, גם הוא רצונו של אדם, שהוא צדודית שלו, בהיעדרו, שניתן לכבד אותה במותו".

(אסא כשר ספר קטן על משמעות החיים, 122 (2002) (להלן: כשר – על משמעות החיים)).

“What a man wants in life is what brings him honor in death, even if he didn’t leave a will, even if he never made his desires known, and even if he never considered how the world would look after his death. Man’s will, even if he left not a word regarding the days following his death, is nevertheless his will, his silhouette, that can be honored, though he is no longer” (Asa Kasher, Life in the Heart, 8 Journal of Loss and Trauma, 247-269 (2003))

           הנסיבות שלפנינו (בהן תאי הזרע ניטלו מהמנוח מיד לאחר מיתתו, על דעת המערערת והוריו) – מדגימות את הייחודיות שבזכות זו, בהשוואה לזכות להורות ולזכות לחיי משפחה, שאף הן זכויות הנגזרות מהזכות לכבוד (ראו: אהרן ברק, כבוד האדם  – הזכות החוקתית ובנותיה (כרך ב) 676-675 (תשע"ד-2014) (להלן: ברק – כבוד האדם  (ב)) והאסמכתאות המובאות שם).

            זה המקום להוסיף כי פרופ' ברק בספרו הנ"ל סבור כי:

"יש להכיר גם בזכותם של הסבים והסבתות כזכות חוקתית – הנגזרת מכבוד האדם – כנגד המדינה להכרה במעמדם (אפשר לראות בכך זכות-נכדה לסבאות הנגזרת מהזכות להורות). "קול הדם" הוא גם קולם" (ראו: שם, בעמ' 676 ובה"ש 293).

           אני מרשה לעצמי להצטרף, בכל הכבוד, לדעה זו, שדומה כי אף חברתי, השופטת א' חיות, וחברי, השופט י' דנציגר, נוטים לה.

7.             זה המקום לציין כי בית משפט העליון האמריקני הכיר ב-“Right to Procreate” עוד בשנות ה-50 של המאה הקודמת (ראו: Skinner v. Oklahoma ex rel. Williamson, 316 U.S. 535, 86 L. Ed. 1655, 62 S. Ct. 1110 (1942); באשר ל-“Posthumous Right to Procreate” עיינו: Kirsten R. Smolensky, Rights of the Dead, 37 Hofstra L. Rev 763, 783 (2009)), אלא שעל פי המשפט האמריקני מקורה של הזכות האמורה של ה-”Right to Procreate” הוא בזכות החוקתית לחירות:

“In construing the phrase “liberty” incorporated in the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment, we have recognized that its meaning extends beyond freedom from physical restraint. [...] we have held that the term “liberty” included… a right to procreate, Skinner v. Oklahoma..”

(ראו: Planned Parenthood v. Casey, 505 U.S 833 (1992); ההדגשה שלי – ח"מ).

           

           עיינו גם: Szafranski v. Dunston, IL App (1st) 122975, p. 6 (2013), ובספרות – ראו לאחרונה: Doron Dorfman, The Inaccessible Road To Motherhood – The Tragic Consequence of Not Having Reproductive Policies for Israelis With Disabilities 30 Colum. J. Gender & L. 49, 51-55 (2015).

           פה יש להוסיף כי הן במשפט האמריקאי והן אצלנו ביססו, לעיתים, את הזכויות החוקתיות להתרבות ולהמשכיות גם על הזכות לפרטיות.

8.             הנפקא מינה באשר להכרה בזכות להמשכיות כנובעת מהזכות לחירות, או מהזכות לכבוד האדם היא באשר להיקף ההיבטים השונים של הזכות:

           

           אם הזכות להמשכיות נובעת מכבוד האדם – כי אז היא מוגנת בצורה כפולה:      מחד גיסא חל עליה סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המבטא את ההיבט השלילי של הזכויות, ומורה כדלקמן:

" אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (ההדגשה שלי – ח"מ)

           מאידך גיסא, חל עליה ההיבט החיובי של הזכויות, המבוטא בסעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, המורה כהאי לישנא:

"כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו ועל כבודו" (ההדגשה שלי – ח"מ)

           הנה כי כן, מכוחו של ההיבט החיובי של הזכויות מוטלת על רשויות השלטון החובה להגן על החיים, הגוף והכבוד של האדם, מפני פגיעה בהם על ידי צדדים שלישיים (ראו: אהרן ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה,  516 - 517 (תש"ע-2010)). ואכן, באחת הפרשות ציין הנשיא א' ברק כך:

"שני ההיבטים (ה"שלילי" (הפסיבי) וה"חיובי" (האקטיבי)) הם חלקים שונים מן השלם, שהוא הזכות החוקתית לכבוד. שניהם נובעים מפירושה של הזכות לכבוד כפי שהיא מעוגנת בחוק היסוד. אין בכורה להיבט זה לעומת היבט אחר (ראו ר' גביזון "על היחסים בין זכויות אזרחיות^-פוליטיות ובין זכויות חברתיות-כלכליות", בעמ' 48-40). איסור הפגיעה בכבוד וחובת ההגנה על הכבוד מטילים שניהם חובות משמעותיות על המדינה ועל הפרטים החיים בה" (ראו: בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 480-479 (2005)).

           מנגד, אם הזכות להמשכיות נובעת מחירותו של האדם – נראה כי חל עליה רק ההיבט השלילי של הזכות, שכן סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כך (בלבד):

"אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת" (ההדגשה שלי – ח"מ).

           יושם אל לב כי ביחס לזכות לחירות אישית – אין בחוק היסוד הנ"ל הוראה דומה לסעיף 4 שצוטט לעיל (ויתכן שאין אף אפשרות כזו), ומכאן שלא קיימת לגביה חובה כי היא תוגן פוזיטיבית, לרבות מפני צדדים שלישיים (עיינו: אהרן ברק כבוד האדם  – הזכות החוקתית ובנותיה (כרך א) 346-344 (תשע"ד-2014); ברק – כבוד האדם  (ב), שם).

           יחד עם זאת –– כל רשות מרשויות השלטון (לרבות הרשות השופטת) חייבת לכבד את הזכות להמשכיות, בין אם היא נובעת מהזכות לכבוד, בין אם היא נובעת מהזכות לחירות, זאת מכוח האמור בסעיף 11 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כמו כן אין לפגוע בזכות זו, שלא בתנאים הקבועים בפיסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו (עיינו: ברק – כבוד האדם  (ב), בעמ' 676).

9.             האם זכותו של אדם להמשכיות עומדת לו גם לאחר מותו? הנחת המוצא של חברתי, השופטת א' חיות, לה אני שותף, כאמור, היא שזכות האדם לכבוד משמיעה גם את זכותו של המת לכבוד (ראו: פיסקה 24 לחוות דעתה של חברתי, והאסמכתאות המובאות שם). מעמדן החוקתי של הזכות והחובה לכבד את המת נדון בפירוט ב-בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp.,  (29.10.2008). חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, קבעה שם כך:

"החברה מגינה באמצעות המשפט על היבטים שונים של כבוד הנפטר לאחר המוות. ברמה החוקתית, קבע בית משפט זה, לא אחת, כי הזכות לכבוד האדם החי ממשיכה לעמוד לו גם לאחר פטירתו מן העולם... ליבתה של הזכות לכבוד המת טמונה באינטרס הנפטר בעודו בחיים, בהגנה על כבודו לכשיילך לעולמו. שורשיו של אינטרס זה בציפייתו הלגיטימית של אדם, בעודו בחייו, כי כבודו, ציפיותיו, רצונותיו ומורשתו, יישמרו ויכובדו גם לאחר פטירתו" (ראו: שם, פיסקאות 139-137; ההדגשה שלי – ח"מ).

           הנה כי כן – מקום בו הנפטר הביע את רצונו במימוש זכות מסוימת בעודו בחיים, או שיש לייחס לו רצון כזה בעודו בחייו – הרי שמוטלת על בית המשפט החובה לפעול להגנה על זכותו זו גם לאחר מותו. יתרה מכך, נראה כי חובה זו חלה, לעתים, גם במקום בו רצונו של המת מתנגש עם רצונם של החיים. כך, למשל, נקבע ב-ע"א 7918/15 פלונית נ' פרידמן  (24.11.2015) (להלן: עניין פרידמן):

"הגוון החוקתי שנושאת חובה זו (חובת ההגנה על כבוד המת – ח"מ) מעניק לה עליונות נורמטיבית על פני האינטרסים של בני המשפחה, ומוביל להעדפת רצון המת במקרה של התנגשות... " (ראו: שם, פיסקה 4; ההדגשה שלי – ח"מ).

           כלל זה בדבר העדפת רצונו של המת יחול, בדרך כלל, גם כאשר האינטרסים הסותרים הם של בני משפחתו. כך קבע חברי, השופט נ' הנדל, ב-עניין פרידמן הנ"ל:

"לעיתים, בני המשפחה אף עשויים לסייע לבית המשפט לאתר ולזהות את רצונו הממשי של המת. אך אין לטעות. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מציב את רצון המנוח במרכז הבמה – שם הוא ניצב בדרך כלל לבדו" (ראו: שם, פיסקה 4; ההדגשה שלי – ח"מ).

10.          העולה מן המקובץ מלמד כי זכותו החוקתית של הנפטר להמשכיות, אשר הוחל במימושה עם נטילת זרעו של המנוח בסמוך לאחר מותו לבקשת אלמנתו, המערערת, על דעת הוריו, המשיבים 1 ו-2 – אין לפגוע בה, ולו מן הטעם שמוסכם על הכל כי אין, בשלב זה, חוק כלשהו המסדיר את הסוגיה, המתיר פגיעה כאמור. מכאן שכבר התנאי הראשוני של פיסקת ההגבלה איננו מתקיים (מה גם שאף ספק בעיני אם שאר התנאים מתקיימים פה). יתר על כן – ככל שהזכות החוקתית של המנוח להמשכיות נובעת מכבוד האדם, כי אז קיימת אפילו חובה פוזיטיבית להגן עליה.

           גישה חוקתית-פרשנית זו עומדת לעצמה ומכתיבה את דחיית הערעור, לצד תשובה מקבילה המתבקשת מכוח ההלכה הפסוקה, במשמעות סעיף 1 לחוק יסודות המשפט. ואולם גם אם לא תאמר כן – לתוצאה דומה ניתן להגיע גם בדרך של היקש, כפי שיובהר מיד בסמוך.

פרק ב': תשובות אפשריות מכוחו של היקש

11.          משעמדתי על אופייה ומהותה החוקתית של הזכות להמשכיות מכח ההלכה הפסוקה ועל החובה לפעול להגנה על זכות זו גם לאחר מותו של אדם – אדרש עתה, לשאלה מהי הדרך שיש לילך בה כדי לקבוע, לאחר מותו של אדם, האם הוא רצה במימושה של זכותו זו להמשכיות, וזאת מכוחו של היקש, שהוא החלופה השניה הנזכרת בסעיף 1 לחוק יסודות המשפט.

12.          פעולת ההיקש היא פעולה סבוכה, שכן: "אין השופט מפרש טקסט נתון אלא יוצר אותו, וזאת על-פי הרשאה, שניתנה לו על-ידי המחוקק" (ראו: ע"א 804/80 Sidaar tanker corporation נ' חברת קו צינור אילת אשקלון בע"מ, פ"ד לט(1) 393, 441 (1985) (להלן: עניין Sidaar). פעולה זו נעשית על ידי בחינת הסדרים שונים וקביעת ההסדר הקרוב ביותר ברוחו לסוגיה שאליה מבקשים להקיש, תוך התאמה ושינוי, המתחייבים לשם יישום אותו הסדר במקרה הספציפי הנדון (ראו: עניין Sidaar, פיסקה 30; עע"מ 4927/08 הממונה על המחוז משרד הפנים נ' אפרמיאן,  פיסקאות 50-49 (16.06.2011) (להלן: עניין אפרמיאן)). הדמיון בין המקרה הנדון, לבין ההסדר הקיים, בהקשר אחר, שממנו מבקשים להקיש אל אותו מקרה, הינו: "הציר המרכזי עליו סובב ההיקש" (ראו: עניין אפרמיאן, פיסקה 49, והאסמכתאות המובאות שם).

13.          בעניין שלפנינו, מלאכת ההיקש דרושה בעיקר כדי להסיק כיצד יש להתחקות אחר רצונו של המנוח ז"ל. משכך, "הציר המרכזי", שעליו ייסוב ההיקש בענייננו הוא המנגנון באמצעותו יש להתחקות אחר רצונו של אדם במקרה בו אותו אדם ביטא בעבר את רצונו  (במפורש, או במשתמע), או שיש להסיק את רצונו מהנסיבות, אך עתה איננו יכולים לעמוד עוד על רצונו זה מפיו שלו. במשפטנו ניתן למצוא מספר דברי חקיקה, המסדירים פעולות הנעשות בגופו, רכושו, או זכויותיו של אדם שנבצר ממנו להביע את רצונו העדכני (ראו, למשל: חוק האנטומיה והפתולוגיה, תשי"ג-1953; חוק הירושה, תשכ"ה-1965 (להלן: חוק הירושה); חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1992; חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, תשנ"ו-1996; חוק החולה הנוטה למות, תשס"ו-2005 (להלן: חוק החולה הנוטה למות)). עם זאת, רק שני חוקים מתוך החוקים הנ"ל – חוק הירושה, וחוק החולה הנוטה למות, והתקנות שנתקנו מכוחו – מכילים חזקות או הוראות המתוות את האמצעים שיש לנקוט בהם כדי להתחקות אחר רצונו המשוער של האדם שנדרשת הכרעה בעניינו, תוך התייחסות למצב בו נפלה מחלוקת בדבר רצונו של אותו אדם. אפרט את הדברים מיד בסמוך.

14.          חוק החולה הנוטה למות בא להסדיר את הטיפול בחולים, הסובלים מבעיה רפואית חשוכת מרפא, שתוחלת חייהם אינה צפויה לעלות על שישה חודשים (ראו: סעיפים 1 ו-8 לחוק החולה הנוטה למות; ועיינו: דברי ההסבר להצעת חוק החולה הנוטה למות, התשס"ה-2004, ה"ח 145, 454). עקרון היסוד העומד בבסיס חוק זה הוא כי: "בקביעת הטיפול הרפואי בחולה הנוטה למות, מצבו הרפואי, רצונו ומידת סבלו הם השיקולים הבלעדיים" (ראו: סעיף 2 לחוק החולה הנוטה למות; ההדגשות שלי – ח"מ). בהתאם לכך, הוראותיו השונות של החוק האמור קובעות, בין היתר, כיצד ניתן לעמוד על רצונו של חולה כאשר הוא איננו כשיר להביע את רצונו. כך, למשל, נקבע כי כאשר החולה חסר כשירות להביע את רצונו, ולא השאיר הנחיות מקדימות לעניין אופן הטיפול בו, ואף לא מינה מיופה כוח לדבר – ההכרעה תתקבל בהתחשב בהצהרה מפורשת של "אדם קרוב" לעניין רצונו של החולה (ראו: סעיפים 5(ב) ו-14(ב) לחוק החולה הנוטה למות). בנוסף לאמור – חוק החולה הנוטה למות קובע כי במצבים בהם: "...קיימת מחלוקת ביו הנוגעים בדבר או מתעורר ספק כיצד לנהוג בחולה..." ניתן לפנות לוועדה מוסדית, שלה הסמכות להכריע, בין היתר, במקרים מסוג זה (ראו: סעיף 47 לחוק החולה הנוטה למות). חוק זה גם קובע כי הוועדה המוסדית, בבואה להכריע במחלוקת כזו, תברר את רצונו של החולה לפי השיקולים הבאים:

"(ב) בבואה להכריע במחלוקת כאמור בסעיף קטן (א) תברר ועדה מוסדית את רצונו של החולה ביחס לטיפול הרפואי בו ותיתן הוראות למימוש רצונו על פי נתונים עובדתיים שיובאו לפניה ובכפוף להוראות חוק זה; בהיעדר נתונים עובדתיים בדבר רצונו של החולה ... תחליט הוועדה בהתאם לאומד רצונו של החולה על פי השקפת עולמו ואורח חייו, ובמידת הצורך תוך התייעצות עם אדם קרוב לחולה הנוטה למות ועם אנשים המייצגים השקפת עולם הדומה לזו של החולה..." (ראו: סעיף 47 לחוק החולה הנוטה למות; ההדגשות שלי – ח"מ).

           מיהו אותו "אדם קרוב", מושא סעיף 47(ב) לחוק החולה הנוטה למות? על פי סעיף ההגדרות שבחוק זה מדובר ב:

"...אדם שלדעת רופא אחראי, על פי הוראות שקבע השר... מתקיימים בו שניים אלה:

(1) הוא בעל קרבה משפחתית או רגשית אל החולה הנוטה למות ומסור לו;

(2) הוא מכיר היטב את החולה הנוטה למות, על יסוד קשר רצוף ומתמשך עמו בתקופה שלפני הטיפול הרפואי בו או במהלכו" (ראו: סעיף 3 לחוק החולה הנוטה למות).

           על פי תקנות החולה הנוטה למות (ועדות, מסמכים, מאגר מידע ודיווח), תשס"ח-2007 (להלן: התקנות), שהותקנו מכוח חוק החולה הנוטה למות – רופא אחראי, כהגדרתו בתקנות, רשאי לקבוע כי אדם הינו "אדם קרוב" לחולה הנוטה למות, אם הוא, בין היתר: בן זוג, הורה, או אדם בעל קרבה רגשית לחולה הנוטה למות – המצוי במערכת יחסים קרובה עם החולה הנוטה למות, ויודע פרטים על אודות מצבו המשפחתי, החברתי, והרפואי של החולה, וכן על: "רצונותיו והעדפותיו האישיות" (ראו: סעיף 12 לתקנות).

           הנה כי כן ההיקש בין הסוגיות – מתבקש. עקרון היסוד, המונח בבסיס הוראות חוק החולה הנוטה למות קובע, כאמור, כי האינטרסים של החולה, ובכלל זאת רצונו, יחשבו כשיקולים הבלעדיים לקביעת אופן הטיפול בו. בסוגיה שבפנינו ההתחקות אחר רצונו של המנוח לממש את זכותו להמשכיות הינה, כפי שראינו, השיקול המרכזי לשימוש בזרע שניטל מגופו של אדם. אין לכחד, עם זאת, כי ישנן אף נקודות שוני בין הסוגיות. בצד זאת, לא ניתן להתעלם מהציר המרכזי המשותף הבולט ביניהן – בירור רצונו של אדם, אשר איננו יכולים לעמוד על רצונו זה מפיו: יהיה זה חולה הנוטה למות, מזה, או זה שהלך לעולמו, כבענייננו, מזה (השוו: ע"א 3622/96 חכם נ' קופת חולים "מכבי", פ"ד נב(2) 638, 650 (1998); עש"מ 85/01 יריב נ' נציב שירות המדינה, פ"ד נו(6) 411, 429 (2002); עניין משפחה חדשה (2002) עמ' 448; עניין אפרמיאן, פיסקה 49; ועיינו: אהרן ברק "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט" מבחר כתבים א 755, 780‑781 (2000)).

           כאן יוער כי יש אף נקודת השקה נוספת בין חוק החולה הנוטה למות לבין הסוגיה שאנו דנים בה, שכן חוק החולה הנוטה למות עוסק, בין היתר, בתנאים להפסקת טיפול רפואי באדם – מה שצפוי להביא למותו, ואילו כאן מדובר בזניחת תאי זרע עד כדי "המתתם". ההיקש כאן מתבקש, שהרי בזמן שבחוק החולה הנוטה למות מבררים את רצונו של החולה לצאת מחזקת הרצון לחיות (ראו: סעיפים 5-4 לחוק החולה הנוטה למות) – כאן מבררים את רצונו של האדם להיות מוחרג מהחזקה בדבר רצונו למימוש זכותו להמשכיות. הנה כי כן, במקום הוועדה המוסדית המוזכרת בחוק החולה הנוטה למות – ניצב בהקשר שלנו: בית המשפט.

15.          ביישום לענייננו – בית משפט לענייני משפחה הנכבד קבע כדלקמן:

"רצונו האנושי של המנוח להשארת שם וזכר בעולם זועק בנסיבות המקרה דנן" (ראו: פיסקה 42 לפסק-הדין שם; ההדגשה שלי – ח"מ).

           בית המשפט המחוזי הנכבד, לאחר שבחן את פרטי המקרה ושמע את טענות הצדדים בערעור, מצא כי:

"הראיות מצביעות באופן חד משמעי, ואין חולקין על כך, שהמנוח אהב ילדים, חלם על ילדים משלו והביע את כמיהתו לילדים שיהיו לו"

           והוסיף כי:

"ממצאיו של בית משפט קמא בדבר רצונו של [המנוח], אכן מתיישבים עם הראיות ועם הגיון הדברים, והשתכנענו כי קיימות ראיות מכריעות באשר לרצון זה של המנוח"

(ראו: פיסקה 8.2 לפסק-הדין; ההדגשות שלי – ח"מ).

           ההכרעות של הערכאות קמא הנכבדות בענייננו התבססו, בין היתר, על עדויותיהם של בני משפחתו המצומצמת וחבריו הקרובים של המנוח ז"ל. מפאת חשיבות הדברים, אביא כאן, בקצרה, כמה קטעים מתוך תצהירי העדויות הנ"ל.

           אביו של המנוח ז"ל מסר את הדברים הבאים:

"[המנוח] חלם על ילדים שנים לפני שנישא ל[מערערת] ואף שיתף אותנו בחלומו, חלום כואב שחזר על עצמו ומהדהד לי בראש כל העת 'אני רואה בעיני רוחי ילדה קטנה עם תלתלים ג'ינג'ים רצה לה על החוף עירומה'. הוא השתעשע לא אחת במתן שמות לבנים ולבנות שיוולדו לו... מטרת העל המוצהרת שלו הייתה בכל מאודו, להיות אב... אני יודע כי לו [המנוח] יכול היה להיות חלק מההליך, היה לא רק מביע הסכמתו להעמדת צאצאים לאחר מותו, אלא אף מבקש זאת" (ראו: פסקאות 45-34 לתצהיר עדותו הראשית של אבי המנוח; ראו גם: פסקאות 40-33 לתצהיר עדותה הראשית של אם המנוח).

           העד מטעם המשיבים 1 ו-2 בהליך זה, מר נ.ש., שחלק חברות ארוכת שנים עם המנוח ז"ל, העיד בהקשר זה כדלקמן:

"אני יותר ממשוכנע כי אדם כמו [המנוח] היה יותר מרוצה 'להשאיר חותמו בעולם הזה' באמצעות זרעו אחריו, אפילו אסתכן ואומר כי לא היה מוכן לעזוב את העולם מבלי שה-D.N.A שלו יישאר בעולם ובכל דרך שהיא" (ראו: פיסקה 17 לתצהירו עדותו).

           וכך העיד מר י. פ., שהצהיר על עצמו כ-"איש סודו" של המנוח ז"ל:

"אין בי ספק כי [המנוח] היה מאוד רוצה שתביעתם של הוריו, שהיא למעשה תביעתו שלו הוא, תתקבל, זאת אומרת אין לי ספק ש[המנוח] היה רוצה ילדים. אם יורשה לי לומר, [המנוח] היה עושה ילדים בכל מצב, אין סיכוי לדעתי כי [המנוח] היה מעלה על דעתו להישאר ללא ילדים כלל" (ראו: פיסקאות 16-15 לתצהיר עדותו).

         מכאן, שמעדויות הוריו וחבריו הקרובים של המנוח, שעונים על הגדרת "אדם קרוב", כפי שזו קבועה בחוק החולה הנוטה למות ובתקנות, עולה כי לפי השקפת עולמו ואורח חייו של המנוח – הוא רצה במימוש זכותו החוקתית להמשכיות, גם בסיטואציה שהיה נפרד מבת זוגו (כפי שקרה לו טרם נישואיו למערערת), או במקרה, כמו שלנו, שאלמנתו, כפי זכותה, בחרה שלא להרות מזרעו של המנוח.

16.          אנאלוגיה דומה ניתן להסיק גם מחוק הירושה, שם באין צוואה (כמו במקרה שלפנינו) – בת הזוג של המנוח וההורים מקבלים, כל אחד מהם, חצי מהעזבון (מלבד מהמטלטלין והמכונית השייכים למשק הבית המשותף – המגיעים לבת הזוג) – ראו: סעיף 11(א) לחוק הירושה. ואכן, בענייננו, הוצא צו ירושה שחילק כך את עזבונו של המנוח (ראו: מש/ב'). כאן יש להעיר, כי תאי זרע, ככאלה, אינם בגדר "נכסים" הנכנסים לעזבון, מה גם שפה תאי הזרע הופקו לאחר מותו של המנוח, ולכן ממילא לא חל עליהם סעיף 1 לחוק הירושה, המורה כדלקמן: "במות אדם עובר עזבונו ליורשיו". יחד עם זאת, "הציר המרכזי" העומד בבסיסה של החלוקה הנ"ל, בין בת הזוג, האלמנה, לבין ההורים – יפה אף לענייננו.

           בסיום פרק זה אציין שאף אם לא תתקבל דרך ההיקש הנ"ל – כי אז התוצאה המוצעת על ידי מתחייבת גם מכוח עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. על כך בפרק הבא.

פרק ג': פתרונות מכוח עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל

17.          במצב דברים שבו אין תשובה ברורה לסוגיה המתעוררת בחקיקה, בהלכה הפסוקה, או בדרך של היקש – יש לפנות, מכוח סעיף 1 לחוק יסודות המשפט אל: "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" המגולמים במשפט העברי. ראו בעניין זה את הפולמוס שקם בין השופטים: א' ברק ו-מ' אלון (כתוארם אז) ב-ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם פ"ד לה (2) 785 (1981), וב-ד"נ 40/80 קניג נ' כהן פ"ד לו(3) 701 (1982).

לחלקו השני של פסק הדין - לחץ כאן