דנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, סד (3) 356 (2011) - חלק ראשון

בבית המשפט העליון

דנ"א  1892/11

בפני:	כבוד הנשיאה ד' ביניש
	כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
	כבוד השופטת מ' נאור
	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט א' רובינשטיין
	כבוד השופט ס' ג'ובראן
	כבוד השופטת א' חיות
	כבוד השופט ח' מלצר
	כבוד השופט נ' הנדל

העותר:

היועץ המשפטי לממשלה

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבה:

פלונית

                                          

דיון נוסף בפסק דינו של בית המשפט העליון בבע"מ 7204/10,  שניתן ביום 22.2.11 על-ידי המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים ח' מלצר ו-נ' הנדל

                                          

תאריך הישיבה:

כ"ח באדר ב התשע"א

(03.04.11)

חקיקה שאוזכרה:  

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984: סע'  9

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  457

חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981: סע'  1, 1(ב), 7, 12(ג), 13, 13(7), 13(א), 13(א)(1), 13(א)(2), 13(א)(4), 13.א.4., 13.א.5., 13.א.6, 13(א)(7), 13א.א.4., 16

חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך-1960: סע'  2, 2(6)

חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962: סע'  15

חוק בית המשפט לעניני משפחה, תשנ"ה-1995: סע'  1(6)(ח), 8, 9

חוק הירושה, תשכ"ה-1965

חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, תשל"ה-1975

פסק-דין

השופט ח' מלצר:

1.             האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשלב הערעור בשינוי שחל במצבו של ההורה המוליד, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו? זו השאלה שהעמידה הנשיאה לבחינתו של הרכב מורחב זה, עת הורתה על קיום דיון נוסף בפסק הדין ב-בע"מ 7204/10,  שניתן בתאריך 22.2.2011 מפי השופט נ' הנדל, בהסכמת המשנה לנשיאה, השופט א'

ריבלין, ובהסכמתי (להלן: פסק הדין). בפסק הדין התקבלה עמדת המשיבה כאן (להלן גם: האם), לפיה מצבה דהיום הוא כזה שאיננו מצדיק עוד הכרזה על בתה הקטינה בת השבע כבת אימוץ כלפיה מכוח עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ).

2.             ב-י' ניסן התשע"א (14.4.2011) פירסמנו החלטה, בגדרה הודענו את תוצאות פסק-דיננו בהליך זה, וקבענו כדלקמן:

"1.   בדעת רוב של השופטים: מ"מ הנשיאה א' ריבלין, ע' ארבל, ס' ג'ובראן, ח' מלצר ו-נ' הנדל, כנגד דעת השופטים: הנשיאה ד' ביניש, מ' נאור, א' רובינשטיין ו-א' חיות הוחלט לקיים את פסק הדין, נשוא הדיון הנוסף, לבטל את ההכרזה של הקטינה כבת-אימוץ ולהחזירה לרשות אמה המשיבה. אנו מזכירים בהקשר זה את חובתן של רשויות הרווחה להושיט למשיבה סיוע כלכלי וטיפולי, כמקובל.

2.    המשיבה ביקשה כי ככל שהתוצאה תהיה כנ"ל – נעשה מאמץ לפרסמה עוד לפני חג הפסח, כדי שהקטינה תוכל לסעוד יחד עמה על שולחן סבה בליל הסדר. אנו נענים לבקשה זו על מנת לאפשר הדבר בעזרת גורמי הרווחה האמונים על עריכת הסידורים הדרושים לצורך זה.

3.    אין בכל האמור לעיל כדי לגרוע מהערכתנו הרבה להורים המיועדים לאימוץ, שנהגו במכלול ברגישות ובאצילות ונותר לנו רק להביע את התקווה שאף להם יימצא בעתיד הקרוב פתרון ראוי.

4.    נימוקי פסק הדין יינתנו בנפרד".

3.             אביא איפוא עתה את נימוקיי לביסוס עמדתי במכלול, ואפתח בתיאור תמציתי של הנתונים הרלבנטיים להכרעה שבפנינו ובפירוט של השתלשלות ההליכים עד הנה.

תיאור העובדות וההליכים בבית המשפט לענייני משפחה ובבית המשפט המחוזי

4.             המשיבה ילדה את בתה בחודש פברואר 2004, מיחסים שהיו לה עם בן-זוג עמו חיה באותה עת לאחר שהידרדרה לסמים עקב משבר אישי קשה שחוותה (קודם לכן – בצעירותה – חיה המשיבה חיים נורמטיביים ואף שירתה בצה"ל). בששת החודשים הראשונים לחייה גדלה הקטינה עם הוריה, ואולם בתאריך 16.8.2004 הצהירו ההורים כי הם אינם יכולים לטפל בבתם וביקשו להוציאה ממשמורתם. בעקבות פנייה זו של ההורים למחלקה לשירותים חברתיים בתל אביב-יפו – הקטינה הועברה למעון חסוי של השירות למען הילד והוכרזה כ"קטינה נזקקת", כאמור בסעיף 2 לחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960. לאחר זמן-מה פנה היועץ המשפטי לממשלה בבקשה להכריז על הקטינה כבת-אימוץ כלפי הוריה, מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, הקובע כהאי לישנא:

"באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ידו כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה...

(7) ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו"

בשלב מוקדם של הליכי הבקשה להכרזה על הקטינה כבת אימוץ, הומלץ להכריז על הקטינה כבת אימוץ כלפי אביה וממילא בהמשך ההליכים ניתק האב כל קשר עם הקטינה, עם המשיבה ועם שירותי הרווחה ואף נעדר מההליכים המשפטיים שהתקיימו בעניינו. בהמשך הדברים נקבע איפוא לגביו כי הוא משולל מסוגלות הורית ביחס לקטינה, לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. עניינו של האב איננו חלק מן העתירה לדיון נוסף ולכן לא נרחיב בהקשר אליו מעבר לאמור עד כה.

5.             לגבי המשיבה – האם – המצב היה שונה. בעקבות חוות דעת של מומחית שמינה בית המשפט, הפסיכולוגית הקלינית גב' הדרה בר, הומלץ בתחילה לאפשר למשיבה לקבל לחזקתה את הבת הקטינה, לתקופת נסיון, במסגרת קהילת "אילנות". בתאריך 27.11.2005 אכן הועברה הקטינה לקהילת "אילנות" עם האם, שם הן נקלטו ביחידה לאמהות מכורות לסמים השוהות במקום עם ילדיהן – לצורך בחינת אפשרות שיקומה של האם ובדיקת תפקודה ההורי כלפי הקטינה. בתאריך 10.4.2007 הועברו השתיים לשלב האחרון של התכנית, בהוסטל בכפר סבא. לאחר מכן התברר כי המשיבה שבה להשתמש בסמים ולעסוק בזנות. היא הוחזרה איפוא לקהילת "אילנות" לתקופת נסיון בת שישה חודשים ואף התחייבה כי אם בתום התקופה האמורה לא יחול שיפור משמעותי במצבה – היא תחתום על הסכמת הורה לאימוץ. בחלוף למעלה משנה עברו המשיבה והקטינה להוסטל ואז התברר, בבדיקת שתן, כי המשיבה השתמשה בסם המכיל מורפין. המשיבה טענה כי שימוש זה היה חד-פעמי, ואולם בעקבות הבדיקה האמורה היא סולקה באופן סופי מקהילת "אילנות".

6.             בתאריך 3.2.2009 הורה בית המשפט לענייני משפחה הנכבד, לפי סעיף 12(ג) לחוק האימוץ, על העברת הקטינה לבית הילדים של השירות למען הילד. נוכח הנסיבות החדשות התבקשה חוות דעת נוספת. חוות דעת זו המליצה להכריז על הקטינה כבת אימוץ כלפי המשיבה. בעקבות המלצה זו התקיימו דיוני הוכחות בבית המשפט לענייני משפחה בדבר המשך הליך האימוץ.

7.             בפסק דין מתאריך 2.3.2010, שבא בעקבות הדיונים הנ"ל, קבע בית המשפט לענייני משפחה הנכבד (כב' השופטת ע' מילר) כי לאחר שבחן את חוות הדעת של אנשי המקצוע שטיפלו במשיבה, הוא התרשם כי "התפקוד ההורי הלקוי נעוץ באישיותה הבסיסית הבעייתית ולא בהתמכרותה לסמים. ההתמכרות הינה אך ביטוי לליקוים השורשיים באישיות" (עמ' 9 לפסק הדין). עוד נקבע כי המשיבה לא הצליחה, מאז לידת הקטינה, ליצור עבורה מסגרת חיים נורמטיבית, עקבית ויציבה וכי קיים קשר ישיר בין התנודות במצבה הרגשי של המשיבה לבין תפקודה ביחס לבתה. בית המשפט לענייני משפחה הנכבד התרשם כי למשיבה ניתנו הזדמנויות רבות, אך היא נכשלה בהן, וכי היציבות הנוכחית לה טוענת המשיבה היא בגדר "מעט מדי ומאוחר מדי" (עמ' 28

לפסק הדין). מסקנתו של בית המשפט הנכבד לענייני משפחה היתה איפוא כי אין סיכוי שמצב המשיבה ישתנה בעתיד הנראה לעין ולכן נקבע כי מתקיימים בה תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ והקטינה הוכרזה בת אימוץ אף כלפי אמה. עם זאת, ביחס למשיבה, צומצמו תוצאות האימוץ כך שיישמר בינה לבין הקטינה קשר, בתדירות של שני מפגשים בשנה, תחת פיקוח רשויות הרווחה ובכפוף לטובת הקטינה וצרכיה המשתנים.

8.             המשיבה ערערה על פסק הדין האמור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד (כב' השופטים: י' שטופמן, ת' שפירא ו-ש' שוחט), מתאריך 9.8.2010, נאמר בפתח הדברים, כי הוכח שהמשיבה אוהבת את הקטינה, קשורה אליה וניסתה, ככל שאיפשרו לה יכולותיה, לטפל בקטינה ולספק לה את כל צרכיה. עוד צוין כי המשיבה מצויה מזה כשנה וחצי מחוץ למסגרת טיפולית מוגנת, עובדת בעבודה מסודרת ומטופלת בתחנה לטיפול בנפגעי סמים. עם זאת, בחינה אובייקטיבית של יכולות המשיבה ומסוגלותה ההורית העלתה, לשיטת בית המשפט המחוזי הנכבד, כי אכן מתקיימים במקרה זה תנאי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. נקבע כי התנהלותה של המשיבה מתאפיינת בעליות ובמורדות, ולכן אין במצבה הנוכחי, שהוטב, כדי ללמד על תפקודה הצפוי, אם תקבל לידיה את הקטינה ותיחשף לקשיים יומיומיים משמעותיים. בכל הנוגע לטובת הקטינה הודגש כי חרף הטיפול האינטנסיבי הממושך וההדוק לו זכתה המשיבה, והעובדה שניתנו לה מספר הזדמנויות – היא לא היתה מסוגלת להעניק לקטינה תחושות של קביעות וביטחון, בצד טיפול הולם ומספק. בעקבות התנהלות זו של המשיבה הוסב לקטינה נזק העלול לשבש את יכולתה לתפקד בעתיד כאדם בוגר. ערעורה של המשיבה נדחה איפוא.

על פסק דין זה הגישה המשיבה, בתאריך 6.10.2010, בקשת רשות ערעור לבית משפט זה. ימים אחדים קודם להגשת הבקשה ואף שבא-כוח המשיבה הודיע לרשויות הרווחה כי בדעתו להגיש בקשה זו – החלו מפגשים בין הקטינה לבין הזוג המיועד לאמצה, כאשר המפגשים מתקיימים בתדירות של פעמיים בשבוע.

פסק הדין שבבסיס העתירה לדיון נוסף

9.             בבית משפט זה התקיימו מספר דיונים בבקשת רשות הערעור של המשיבה. בגדרם של דיונים אלה אף התקבל דיווח מעודכן מבית הילדים, בו שוהה הקטינה, שבגדרו נמסר כי הקטינה "בשלה ויותר ממוכנה לצאת מבית הילדים". עוד נמסר כי מתח ואי-ודאות מאפיינים את מצבה של הקטינה, אשר ממתינה לתוצאות ההחלטה המשפטית בעניינה. בבית הילדים הביעו הערכה להורים המיועדים לאימוץ, שעימם נפגשה הילדה וכן חלקו שבחים לאם, על יכולתה לתת לקטינה לגיטימציה לפתח קשרים גם עם המיועדים לאימוץ. בדיווח זה נמסר עוד כי הקטינה שבה להביע תקווה לחזור לאמה וכי לקטינה יש יכולות בלתי רגילות מבחינה אינטלקטואלית ורגשית וכי סביבה מתאימה תאפשר לה למצות אותן בצורה מיטבית. נוכח הדיווח הנ"ל וכן בהתחשב בשינויים שנצפו אצל כל המעורבים בפרשה ובשים לב לעבור הזמן (מאז הוכנו חוות הדעת המקצועיות הקודמות במכלול) – הורינו ל"מכון שלם" (שלא עסק בעניין לפני כן) לערוך בתוך 30 ימים חוות דעת עדכנית בדבר מסוגלותה ההורית של המשיבה כלפי הקטינה, לרבות בחינת האפשרויות הבאות: שלילת האימוץ, אימוץ מלא, צמצום תוצאות האימוץ ומעבר הקטינה למשפחה אומנת. כן הורינו כי עד להחלטה אחרת בתיק – תעוכב הוראת בית-המשפט המחוזי למסור את הקטינה לידי המשפחה המאמצת.

10.          בדו"ח הפסיכודיאגנוסטי אודות המשיבה שהוגש לנו מטעם "מכון שלם", נאמר כי למשיבה: "מסוגלות הורית חלקית, אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה במידה מסוימת בעזרת טיפול ובעזרת הדרכה הורית". על המשיבה נאמר עוד כי היא בעלת מבנה אישיותי גבולי, המאופיין בנטייה לחוסר יציבות, כאשר השמירה על יציבות תפקודית תלויה בקיום מערכת תמיכה וטיפול בה לאורך זמן. צוין כי מבנה אישיות כגון זה מקשה על ניבוי יציבות התנהגותית ותפקודית וכי קיים סיכון לא מבוטל לחזרה לשימוש בסמים. לצד זאת, הדו"ח הדגיש את העובדה שהמשיבה נמנעה משימוש בסמים בשנה וחצי שחלפה מאז האבחון הקודם שנערך לה, התמידה מאז בטיפולים בקבוצות תמיכה, שיקמה קשרים עם בני משפחה, החלה לעבוד בצורה מסודרת ולקיים אורח חיים נורמטיבי. הדו"ח קבע שטובת הקטינה היא כי תתאפשר המשך נוכחות של האם ברמה כזו או אחרת בחייה, וכי העדפתה של הקטינה היא להיות עם אמה.

עם זאת, מסקנתו הסופית של הדו"ח היתה כי: "החזרתה של הקטינה לרשות האם איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל-כך" ולכן הומלץ להרחיב את תוצאת האימוץ, אם יאושר, לארבעה מפגשים בשנה בין הקטינה לבין האם.

11.          שני הצדדים הודיעו בתחילה כי הם מקבלים את ממצאי דו"ח "מכון שלם" והעותר כאן אף הצהיר כי הוא מוכן להתנות את האימוץ בקבלת המלצות הדו"ח בדבר הגדלת מספר המפגשים בין האם לבין הקטינה. עם זאת, משנוכחנו לדעת כי על-פי הדו"ח של "מכון שלם" לכאורה לא מתקיימת עוד עילת האימוץ על פי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, שכן נמצא שלמשיבה מסוגלות הורית חלקית, אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה כאמור בעזרת טיפול והדרכה הורית – ביקשנו מהצדדים להשלים טיעונים לגבי האפשרות כי ראוי לבטל את הכרזת הקטינה כבת-אימוץ.

12.          בעקבות השלמת הטיעונים הוצא פסק הדין, מושא הדיון הנוסף. בפסק דין זה, שניתן מפי חברי, השופט נ' הנדל (אליו הצטרפנו, כאמור, גם חברי, המשנה לנשיאה, א' ריבלין ואנוכי), נידונה עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק הנ"ל.

השופט הנדל הסביר כי הסעיף האמור מונה "שני תנאים מצטברים, שלמעשה שלושה המה: הראשון, היעדר מסוגלות הורית לדאוג לצרכי הילד. מצב כגון דא – בהווה – אינו מספיק ליצירתה של עילת אימוץ. התנאי השני מורכב משני ראשים: היעדרו של סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין וזאת אם תינתן עזרה כלכלית וטיפולית סבירה על ידי רשויות הסעד והרווחה". הוא הוסיף כי: "המונח 'מסוגלות' מדגיש את פוטנציאל ההורות – לא רק של היום, אלא גם של מחר – בנבדל מהשימוש במונח 'יכולת' או 'תפקוד'. שילוב המונח 'מסוגלות' עם בחינת השפעתה של עזרה מטעם רשויות הסעד – מלמד שרק במקרה קיצוני בו אין אפשרות לשנות את המצב, תתהווה עילת אימוץ".

לדעתו הרף הגבוה שהציב המחוקק בעילה זו נשען על שלושה אדנים: רצונה של המדינה שלא להתערב בקשר הטבעי שבין ההורה הביולוגי לבין ילדו; הזכות להורות ככזו, וטובת הילד. בהקשר זה הודגש כי עילת האימוץ, שמשמעותה ניתוק הקשר בין ההורה לילדו – לא תיבדק על פי מבחן

בלעדי של טובת הילד (בניגוד להליך משמורת בין שני הורים). מאידך גיסא, עילת אימוץ תקום, אפילו אם ההורה נמצא בזירה ומעוניין להמשיך בתפקידו – אם הוא נעדר מסוגלות לעתיד הנראה לעין, חרף קבלת סיוע מרשויות הסעד. כאן, נימוק טובת הילד גובר על רצונו הסובייקטיבי של ההורה.

אשר לתנאי "העתיד הנראה לעין", הנזכר בסעיף 13(א)(7), נקבע בפסק הדין כי אורך התקופה עשוי להשתנות ממקרה למקרה ואולם בכל מצב אין עסקינן בפרק זמן שגבולותיו פתוחים או פרוצים, וכי ביטוי זה נועד להבחין בין העתיד הקרוב לבין העתיד הרחוק. בהקשר לתנאי בדבר "עזרה כלכלית וטיפולית סבירה", נאמר בפסק הדין כי יש לבחון את המסוגלות ההורית מבעד לעדשת ההורה ה"מסתייע" ולא ההורה ה"עצמאי".

13.          בפסק הדין הוצגו השינויים החיוביים שחלו בחייה של המשיבה במרוצת השנים, ובמיוחד לאחרונה, וצוין שמחוות הדעת השונות עולה כי המשיבה נקייה עתה מסמים (מזה כשנתיים), היא שבה לחיק משפחתה ונהנית כעת מתמיכת הקהילה. זאת ועוד, היא עובדת עכשיו באופן קבוע כסייעת לגננת, שוכרת דירה לבדה, מנהלת חשבון בנק ומפגינה כוחות ועצמאות בקבלת החלטות לגבי חייה. לפיכך בשים לב ללשון סעיף 13(א)(7) ולאדנים המבססים אותו, שנסקרו בהרחבה בפסק הדין, נקבע כי לא מתקיימת עוד במקרה שלפנינו עילת אימוץ, שכן לא ניתן לומר כי למשיבה אין מסוגלות הורית במידה כזו המחייבת הוצאת הילדה מחזקתה. השופט הנדל הדגיש בפסק דינו עוד כי המומחים ובאת-כוח היועץ המשפטי לממשלה שמו דגש על הסיכון שנשקף לקטינה, אם זו תוחזר למשמורתה של המשיבה וזו תמעד שוב. ואולם, המבחן שקובע סעיף 13(א)(7) הינו הפוך, וקובע כי ניתן להכריז על ילד כבר-אימוץ רק כאשר אין סיכוי לשינוי התנהגות ההורה, בעתיד הנראה לעין, על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד.

המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, הצטרף לפסק דינו של השופט הנדל, תוך שהוא מדגיש בדבריו התמציתיים אך הממצים את שיקולי טובת הילד. וכך הוא אמר:

"... סבור אני כי לא נתקיימו התנאים המתוארים בחוק להכרזה על הקטינה כבת אימוץ. חרף עברה הקשה של האם מצאו המומחים – שבדקו אותה, בחנו את הילדה הקטינה ובחנו את האינטראקציה בין השתיים – כי אין מקום להצביע על היעדר גורף של מסוגלות הורית מצד האם, וכי ניתן להניח כי מסוגלות זו ניתנת לשיפור בסיוע מתאים של גורמי הרווחה. אשר לילדה, היא מעדיפה להיות עם אמה, אך בה בעת היא מגלה יכולת מרשימה להתמודד עם מצב חוסר הוודאות בו היא מצויה מזה זמן. "ניתן רק לנחש" – כך מציינת הפסיכולוגית הקלינית – "מה עובר בעולמה הרגשי... כאשר היא נפרדת מאימה מבלי לדעת האם ומתי תראה אותה שוב ואם תמשיך להיות אימה". "ניכר כי המפגש עם האם משמעותי [עבורה], הילדה שמחה לראות את אמה וביטאה בבהירות את געגועיה". קשר הדם ושלטונו של הטבע אומרים את דברם. ואמנם, בהיעדר חשש לפגיעה בילד, הרי הדל שבהורים טוב בעיני הילד מן החזק והשופע שבמאמצים. סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ מבקש, בין יתר השיקולים הרלבנטיים, ליתן ביטוי גם לאלה בהכפיפו את פוטנציאל המסוגלות ההורית להשפעתו של הסיוע מטעם גורמי הרווחה; גם מסוגלות הורית שאינה עצמאית משמיטה את הקרקע מתחת להחלטה על הוצאת הילד מידי אמו או אביו, וגם מסוגלות הורית שאינה קיימת היום אך צפויה להתקיים בעתיד הנראה לעין משמיטה את הקרקע מתחת להחלטה להוציא את הילד מזרועות אימו. כפי שקבע חברי השופט נ' הנדל, הרף הגבוה שמציב המחוקק להכרזה על ילד או ילדה כבני אימוץ – אינו מתיר לנו, במקרה זה, לקבוע כי הוכחה קיומה של עילת אימוץ".

           אני הבעתי הסכמתי הן לחוות דעתו של השופט הנדל והן להערותיו של המשנה לנשיאה, השופט ריבלין והוספתי כי הנני תקווה שהמשיבה תעמוד בנסיון ותוכיח אל-נכון שהיא מסוגלת לדאוג לילדה כראוי.

בסיכומם של דברים, בהתבסס על השינוי המשמעותי שעברה המשיבה, נקבע כי לא מתקיימת כאן עילת אימוץ וכי על רשויות הסעד להעניק למשיבה עזרה טיפולית סבירה, כמקובל אצלן, לצורך שיקומה.

14.          על פסק דין זה הוגשה, כאמור, העתירה לדיון נוסף שלפנינו ובגדרה בקשה לעיכוב ביצוע פסק הדין עד להכרעה בדיון הנוסף. בתאריך 8.3.2011 הורתה הנשיאה ד' ביניש, על עיכוב ביצוע פסק הדין, כך שהקטינה לא תועבר לחזקת המשיבה – עד להחלטה אחרת. כן נקבע בהחלטה זו כי המשיבה לא תדווח לקטינה על תוצאות פסק הדין. בתאריך 24.3.2011 הורתה הנשיאה על קיום דיון נוסף בפסק הדין, בהרכב של תשעה שופטים, כאשר השאלה שתיבחן במסגרת הדיון הנוסף היא: האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר אימוץ כלפיו.

טענות הצדדים בדיון הנוסף

15.          העותר בדיון הנוסף – היועץ המשפטי לממשלה – סבור כי ההלכה שנפסקה בפסק הדין עומדת בסתירה לפסקי הדין המנחים בסוגיית השפעת השינויים במצבו של ההורה בשלב הערעור, ובפרט – פסק הדין ב-דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48 (1995) (להלן: עניין דנ"א 7015/94). שאלת טובתה של הקטינה לא עמדה, לשיטת העותר, במרכזו של פסק הדין, שכן בית משפט זה ראה לנכון למקד את פסק הדין בשאלת המסוגלות ההורית של המשיבה ובכך, לדעת העותר, שגה ביישום ההלכות. לגישת העותר, הכלל שנקבע בהלכות קודמות של בית משפט זה הוא כי אם בערכאה הראשונה הוכחה עילת אימוץ, יש להתחשב בשינוי במצב ההורה רק במסגרת בחינת טובתו של הילד.

16.          העותר מוסיף וטוען כי בהתבסס על האמור בעניין דנ"א 7015/94, כפי שהוא קורא אותו, שינוי במצבו של ההורה לאחר מתן פסק הדין של הערכאה הראשונה – אין בו כדי לבטל את עילת האימוץ, שכן הנזק שבמחדל ההורה לקיים את חובותיו כלפי הילד שחייב הוצאתו מהחזקתו איננו יכול להיעלם כלא היה. לשיטת העותר, הורה שכך נהג, איננו יכול להיתלות בזכויות הוריות ולטעון כי יש מקום להכריע בגורל הילד על פי טובתו שלו. העותר מבקש להיתלות בדבריו של הנשיא מ' שמגר, שלפי קריאתו

 בהם – משהוכחה עילת האימוץ, הרי שגם אם לאחר מכן חלו שינויים אצל ההורה, אי אפשר להחזיר עוד את הגלגל לאחור וההתחשבות בשינויים שחלו תהיה בטובתו של הקטין בלבד.

לתפיסת העותר, השלב שבו אנו מצויים בתיק זה הינו במדרגת המשנה השניה של השלב הראשון של הליך האימוץ, כמשמעותם של מונחים אלה בפסיקה. כלומר, לאחר מדרגת המשנה הראשונה, שבגדרה נקבע כי קיימת בכלל עילת אימוץ, אנו מגיעים למדרגה השנייה, שבמסגרתה לבית המשפט יש שיקול דעת האם להכריז על הקטין כבר-אימוץ. לשיטת העותר, הפעלת שיקול הדעת במדרגה זו צריכה להיעשות על פי השיקול הבלעדי של טובת הקטין.

17.          העותר גורס, לגופם של דברים, כי פסק הדין עומד בסתירה לחוות הדעת של המומחים שהוגשו לבית המשפט, ולוקה בכך שהעמיד במרכז את טובת האם ולא את טובת הקטינה. בהקשר זה הודתה באת-כוח העותר כי מדובר אמנם במכלול גבולי ואולם היא הדגישה כי המומחים שעסקו בתיק זה קבעו כי הקטינה זקוקה להורות "מעל הממוצע" וכי טובתה של הקטינה תהיה בהשלמת הליך האימוץ והעברתה להורים המיועדים לאמץ, תוך צמצום תוצאות האימוץ וקביעת מפגשים עם המשיבה, כמפורט בחוות הדעת.

18.          העותר חולק עוד על טענת המשיבה בדבר שינוי דרסטי שחל בה, ומדגיש כי היא סירבה למסור פרטים על מקום עבודתה. יתר על כן, גם אם אכן חל שינוי במשיבה, הרי שהעותר טוען כי מדובר בתקופה קצרה יחסית, שאיננה מצביעה בהכרח על כך שאכן בפנינו שינוי מהותי ובר-קיימא. לחילופין נטען כי אפילו התרחש אצל המשיבה שינוי דרסטי, הרי שיש להתחשב בכל הטלטלות שעברה הקטינה עד כה ובכך שהיא זקוקה להורה שלא יכזיב, שכן הידרדרות נוספת של המשיבה, שלא ניתן לשלול אותה – תהיה הרסנית ולא ניתנת לתיקון עבור הקטינה.

19.          המשיבה מנגד מבקשת לאשר את פסק הדין ומחלקת את טיעוניה לגבי הסוגיה שהועמדה לדיון נוסף לשני חלקים.

אשר לחלק הראשון של השאלה, האם ניתן להתחשב בשינוי במצבו של ההורה המוליד בשלב הערעור – היא טוענת כי התשובה לכך חיובית, ואף אם

 הערכאה הדיונית קבעה באופן פוזיטיבי כי קטין פלוני הוא בר-אימוץ כלפי הוריו, הרי שערכאת ערעור יכולה, ואף חייבת, במקרים המתאימים ובמסגרת הסמכות שניתנה לה על ידי המחוקק, לקבל תמונה מדויקת ועדכנית, נכון למועד הדיון בערעור, בין השאר, ממקורות חיצוניים (כמו תסקירים וחוות דעת בדבר מצבם של ההורה הביולוגי ושל הילד שאימוצו מתבקש), והכל כדי לקבל החלטה מושכלת.

אשר לחלק השני של השאלה שהועמדה לדיון נוסף – המשיבה גורסת כי הנסיבות שבהן על בית המשפט להתחשב בשינויים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי הן כאלה שבהן השינוי הוא משמעותי לטובה. לגישתה, מדיניות שיפוטית ראויה חייבת לקבוע שקשר הדם הוא הקשר המשמעותי ביותר וכי האימוץ הוא תמיד בעדיפות נמוכה יותר, וזו תיבחר רק כאשר יימצא כי להורה הביולוגי אין כל מסוגלות הורית ואין סיכוי שהתנהגותו, או מצבו, ישתנו בעתיד הנראה לעין, גם אם המדינה והרשויות יסייעו לו. המשיבה מוסיפה וטוענת כי נוכח העובדה שניתוק של ילד מהוריו הביולוגיים הוא צעד נדיר, חריג וקיצוני, העלול להינקט רק מקום שבו הדאגה לגורלו של הילד איננה מותירה מוצא אחר – יש לבחון את עילת האימוץ, כמו גם את טובת הקטין "עד הרגע האחרון" של ההכרעה הסופית, שאם לא כן – הליכי הערעור ירוקנו למעשה מתוכן בתיקי אימוץ.

           לבסוף מדגישה המשיבה וטוענת כי השינוי שעבר עליה בחייה בתקופה האחרונה הוא משמעותי ביותר – היא הפסיקה להשתמש בסמים, עובדת כסייעת בגן ילדים, שוכרת דירה, מגלה כוחות ומטפלת בעצמה בכל ענייניה. כל אלה הם שינויים אדירים, שאין להקל בהם ראש, המעידים על השתקמותה ומשליכים גם על מסוגלותה ההורית.

20.          המשיבה מציגה גם מודל משפטי חלופי לטענותיה, שבגדרו היא גורסת כי יש להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי אף מן הפרספקטיבה של טובת הקטין. לשיטה זו – בשים לב לגילה של הקטינה, היכרותה המעמיקה עם אמה הביולוגית, הקשר הטוב באופן יחסי שנקשר ביניהן על אף הנסיבות הקשות, יחד עם העובדה שהקטינה טרם הועברה למשפחה מאמצת – כל הנסיבות הללו, זאת בצד התמורות שחלו אצל האם – מביאים למסקנה שטובתה של הקטינה מחייבת השארתה בחיק אמה. הנה כי כן, על פי תפיסה זו, גם אם

נאמץ את טיעוני העותר, הרי שלשיטת המשיבה, טובת הקטינה ככזו מחייבת כאן היזקקות לשינויים שעברו על האם, על מנת לקבל את ההחלטה הטובה ביותר עבור הבת.

התפתחויות נוספות

21.          בתאריך 31.3.2011 הגישו ההורים המיועדים לאימוץ הקטינה בקשה לקבלת זכות טיעון מוגבלת בהליך הדיון הנוסף. בבקשתם זו הם טענו כי אף שטרם קיבלו את הקטינה לרשותם, הרי שהם רואים בעצמם כהוריה המאמצים-בכוח ומרגישים מחויבים ואחראים להשמיע את קולם בבית המשפט בעניינה. כעולה מן הבקשה, ההורים המיועדים לאימוץ מצויים בקשר עם הקטינה מזה כשישה חודשים ונפגשים עימה פעמיים בשבוע, זאת בהתאם להמלצות שקיבלו ההורים המיועדים לאימוץ מפסיכולוגיים שייעצו להם – כי יקוים כאן תהליך היכרות איטי מן המקובל למיסוד הקשר, בהתחשב בנסיבות חייה של הקטינה.

22.          הנשיאה החליטה, בתאריך 31.3.2011, לאפשר לבא-כוח ההורים המיועדים לאימוץ, עו"ד שמואל מורן, להתייצב לדיון ולשטוח בפני ההרכב המורחב את בקשתם. בדיון שנערך בבקשה זו, בתאריך 3.4.2011, החלטנו לבסוף שלא לאפשר הצטרפות, או לאשר לעו"ד מורן להיות נוכח בדיון שנערך בדלתיים סגורות והבהרנו כי ככל שיידרש, הוא יתבקש להגיש השלמות טיעונים בכתב. אציין כי לאור התוצאה – השלמה כאמור לא התחייבה.

23.          בתאריך 3.4.2011 שמענו בהרחבה את טיעוני הצדדים, והאזנו להסברים מפי המומחים ומפי עובדים סוציאליים המלווים את הנוגעים בדבר. בעקבות דברים אלה הגענו להחלטה, מתאריך 14.4.2011, שטעמיי לעמדתי במסגרתה יובאו להלן.

דיון והכרעה

24.          בפתח הדיון המשפטי אקדים ואומר כי עמדתי היא שראוי פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, להישאר על כנו. לשיטתי אכן חל שינוי חיובי משמעותי ביותר במצבה של המשיבה ובמסוגלותה ההורית ושינוי זה, כמו גם טובת הקטינה, הצדיקו את היזקקותו של בית משפט שלערעור לתמורות אלה, שהביאו לביטול הכרזתה של הקטינה כבת-אימוץ כלפי המשיבה. בהקשר זה אוסיף כי

לתפיסתי לא זו בלבד שבית משפט שלערעור רשאי לתת דעתו על כל שינוי והתפתחות שנטען כי חלו, ונראה לכאורה כי אכן חלו, לאחר מתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי לגבי הכרזתה של הקטינה כבת-אימוץ, בעילה של חוסר מסוגלות הורית, אלא שמחויב הוא לעשות כן בנסיבות שכאלו ולבחון במקרה כמו זה שלפנינו אם כיום מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, בצד השיקול של טובת הילד. בסוגיה זו על בית המשפט להכריע לאור מכלול הנסיבות והשיקולים, כפי שהם בשעת מתן החלטתו בערעור. עיינו: ע"א 3794/91 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מו(4) 276, 284 (1992) (להלן: עניין ע"א 3794/91). הטעמים למסקנותיי אלו יסקרו בהמשך ואולם על מנת להבינם כראוי מן הצורך להקדים ולנתח את הוראת סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. בכך אתמקד מיד בסמוך.

עילת אימוץ לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ – טיבה ומיקומה בהליך האימוץ

25.          בראשיתם של הליכי האימוץ, בהיעדר הסכמה של ההורה, בית המשפט בוחן האם קיימת עילה כלשהי המאפשרת להכריז על קטין כבר-אימוץ, מבין שמונה עילות המנויות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ, הקורא במלואו כך:

"הכרזת ילד כבר-אימוץ

13(א). באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה:

(1)   אין אפשרות סבירה לזהות את ההורה, למצאו או לברר דעתו;

(2)   ההורה הוא אבי הילד אך לא היה נשוי לאמו ולא הכיר בילד כילדו, או אם הכיר בו – הילד אינו גר עמו והוא סירב ללא סיבה סבירה לקבלו לבית מגוריו;

(3)   ההורה מת או הוכרז פסול דין או שאפוטרופסותו על הילד נשללה ממנו;

(4)   ההורה הפקיר את הילד או נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים קשר אישי אתו;

(5)   ההורה נמנע, ללא סיבה סבירה, מלקיים במשך ששה חדשים רצופים את חובותיו כלפי הילד, כולם או עיקרם;

(6)   הילד היה מוחזק מחוץ לבית הורהו במשך ששה חדשים שתחילתן בטרם מלאו לו שש שנים וההורה סירב, ללא הצדקה, לקבלו לביתו;

(7)   ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו;

(8)   הסירוב לתת את ההסכמה בא ממניע בלתי מוסרי או למטרה בלתי חוקית".

26.          נעיר כבר עתה, כי כפי שניתן לראות מקריאת הסעיף (ואף שסעיף 1(ב) לחוק האימוץ מורה כי: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ") – טובת הקטין ככזו איננה מהווה עילה עצמאית להכרזה על הקטין בר-אימוץ מכוח סעיף 13 לחוק האימוץ, אלא מהווה רק נימוק ושיקול במסגרת העילות הקיימות והמפורשות (ראו: בג"ץ 243/88 קונסלוס נ' תורג'מן, פ"ד מה(2) 626, 639 (1991); בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 170 (2005) (להלן: עניין בע"מ 377/05).

רק לאחר שנקבע כי מתקיימת עילת אימוץ הקבועה בסעיף 13 לחוק האימוץ –  בית המשפט עובר (בגדרי מה שהוגדר בפסיקה כמדרגת המשנה השנייה של שלב ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ) – לבחון את טובתו של הקטין ולבדוק אם שיקול זה תומך בהכרזתו כבר-אימוץ (ראו: עניין דנ"א 7015/94). בחינה זו נדרשת, שכן עשויים להיות מצבים שבהם יגיע בית המשפט למסקנה כי חרף קיומה של עילת אימוץ הקבועה בסעיף 13 לחוק האימוץ – אין זה לטובת הקטין לנתק את הקשר בינו לבין הוריו הביולוגיים. רק ככל שנמצא כי יש להכריז על הקטין בר-אימוץ – אנו עוברים לשלב השני בהליך האימוץ, הוא מתן צו האימוץ (ראו: עניין בע"מ 377/05, בפיסקה 40).

27.          נשוב עתה לשלבו הראשון של מהלך האימוץ, ונתמקד בבחינת ניסוח העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, בפרשנותה וביחס שבינה לבין העילות האחרות. עילות האימוץ דומות אלו לאלו, במובן זה שכולן נעוצות בסופו של דבר בשיקולים של טובת הקטין. העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ היא אף בעלת דמיון מסוים לעילות דוגמת אלה שבסעיפים קטנים 13(א)(2) ו-(4) עד (6) לחוק האימוץ, מבחינה זו שניתן לראות בסעיפים הקטנים האחרונים כמבטאים מעין "עילות פרטיקולריות" של הזנחת הקטין, בעוד שאת העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ ניתן לראות במידת-מה כ"עילת מסגרת" (ראו: עניין דנ"א 7015/94, בעמ' 114). עם זאת, העילה שבסעיף 13(א)(7) היא גם בעלת מאפיין מבדיל, שהוא רב חשיבות לענייננו, והוא: היותה, באופן מובהק, צופה פני עתיד, ונסמכת על הערכות הניתנות ביחס לתמונת מצב משתנה. נעמוד על ייחודה של עילה זו מתוך התבוננות במספר עילות אימוץ אחרות.

ניטול, לדוגמה, את עילות ההזנחה המנויות בסעיפים קטנים (4) עד (6) לסעיף 13(א) לחוק האימוץ, הדנות במצבים הבאים: הפקרת הילד, אובדן קשר עימו, או החזקתו מחוץ לבית הורהו. עילות אלה כולן תחומות בזמן. ככל שההורה פעל ביחס לילדו בדרך של הפקרה, או איבד קשר עימו, או החזיקו מחוץ לביתו, לתקופה של ששה חודשים – הרי שנתקיימה העילה. העובדה שההורה מכה על חטאו הנ"ל במועד מאוחר יותר איננה יכולה לשנות את העובדות, ולכל היותר ניתן יהיה לשקול האם יש לחרטת ההורה רלבנטיות כלשהי, בגדרי המדרגה השנייה שבשלב הכרזתו של הקטין בר-אימוץ. הסביר זאת השופט (כתארו אז) מ' חשין בעניין דנ"א 7015/94, בעמ' 114, כדלקמן:

"החסך שנגרם לילד על דרך הפגיעה בזכויותיו, די בו כדי לקיים את תנאי השלב הראשון להכרזתו בר-אימוץ. ואת הנעשה אין להשיב. הורה שנתקיימה בו עילה מעילות ההזנחה, ולאחר עבור שישה חודשים מתחרט הוא על מחדלו הנמשך, אין באותה חרטה כדי לשלול את קיומה של העילה".

באופן דומה, עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(1), אף היא איננה מוגדרת כצופה פני עתיד. כאשר היועץ המשפטי לממשלה טוען כי אין "אפשרות סבירה" לאתר את ההורה של הקטין, כאמור בסעיף קטן (1), הרי שעל בית המשפט לקבוע – על יסוד שקלול ואיזון האינטרסים של כל אחד מהורי הקטין, הקטין עצמו והחברה, במועד בו מובא העניין בפני בית המשפט – האם יש מקום לקבוע כי עילת אימוץ זו התקיימה אם לאו (ראו: בע"מ 5082/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד ס(3) 201, 225-214 (הנשיא א' ברק) (2005); בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (, 29.11.2009; להלן: עניין בע"מ 778/09)). החלטת בית המשפט כי נתקיימה עילת אימוץ זו – אין לקרוא אותה איפוא כשוללת קיומו של סיכוי שההורה הנעדר יימצא בעתיד, אלא מתמקדת היא בשאלה הנורמטיבית של היקף המאמצים הסבירים שהיה על מבקש ההכרזה לנקוט, עובר למועד ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ.

28.          העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, שהיא העומדת בלב הדיון בפנינו, לעומת זאת – שונה היא כבר מבחינת ניסוחה. סעיף זה איננו תחום בזמן, כפי שהבהיר חברי, השופט נ' הנדל, בפסק הדין, מושא הדיון הנוסף. אין בסעיף

 אירוע מכונן, מוגדר ומתוחם, שניתן לבוחנו ולקבוע כי בהתקיימו, קמה עילת אימוץ. יסודותיה של אותה עילת אימוץ הובהרו כבר על-ידי המשנה לנשיא, השופט מ' אלון, בעניין ע"א 3794/91, שקבע כך:

"סעיף 13(7) קובע עילת אימוץ, שיסודה באי מסוגלותו של ההורה לדאוג כראוי לילדו. הוראה זו - שני רכיבים לה. הרכיב האחד - הוא ההווה, היינו בדיקת מסוגלותו של ההורה כיום, אם מסוגל הוא כיום לדאוג לקטין. הרכיב השני עניינו התהייה, מה צופן בחובו העתיד, היינו, אם קיים סיכוי לשינוי המצב בעתיד ...

שלושה תנאים מצטברים קבועים בו ברכיב השני של הבחינה העתידית:ו

א. הסיכוי שהתנהגותו או מצבו (של ההורה) ישתנו בעתיד, באופן שיהא מסוגל לדאוג לילדו;

ב. השינוי יכול שיתחולל בהתחשב עם עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד, לשיקומו;

ג. העתיד צריך שיהיה נראה לעין.

באשר לתנאים הראשון והשני, הסיכוי לשינוי המצב, כבר נקבע, כי אין די בסיכוי ערטילאי ובאפשרות דחוקה ורחוקה, ואין די בתקוות ובהבטחות גרידא. דרוש שהסיכוי יהיה אובייקטיבי וסביר לשינוי המצב ...

באשר לתנאי השלישי - מהו עתיד הנראה לעין, ובאיזה פרק זמן מדובר? לעניין זה אין כמובן לקבוע מסמרות, והכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה" (שם, בעמ' 284; ההדגשות במקור – ח"מ)

הנה כי כן, משמעות סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ היא שרק אם יגיע בית המשפט למסקנה כי כלו כל הקיצין, וכי ההורה לא רק שאיננו מסוגל כיום לדאוג לילדו כראוי, אלא גם ש"אין סיכוי שהתנהגותו, או מצבו ישתנו

בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו" – רק אז ייקבע כי מתקיימת עילת האימוץ שבסעיף קטן זה. יוטעם, כי לא כל הורה בעל מגבלות תיפקודיות הוא כזה שיש מקום להגדירו לצורך הענין כמי שאינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי, אלא שחוסר המסוגלות צריך להתייחס להעדר יכולת ההורה לענות לצרכים הבסיסיים המינימליים והחיוניים ביותר של הילד וכל עוד לא הוכח הדבר – לא קמה עילת אימוץ (ראו: רע"א 669/00 פלונית נ' פלוני, פ"ד נד(3) 196, 215-214 (2000)).

29.          הנה כי כן ברמת ההפשטה ניתן להסתכל על סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ כאילו הוא משמיע לנו את עקרונות תורת האימוץ כולה "על רגל אחת".

           ראשית לכל, עומדים זכותו של הילד לגדול אצל ההורה הביולוגי שלו, הזכויות והחובות המקבילות של ההורה המוליד לגדל ולטפח את ילדו, ועקרון האוטונומיה המשפחתית. זכויות אלה לחיי משפחה נכללות בגדרה של הזכות לכבוד האדם המעוגנת ומוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; בג"ץ 7052/03 עדאלה, המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (, 14.5.2006). יפים לעניין זה דבריו של השופט א' ברק (כתארו אז), ב-ע"א 577/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד לח(1) 461, 467 (1984):

"זכותו המשפטית של ההורה היא כי הוא ולא אחר יקיים את החובות כלפי ילדו... זכות זו של ההורים היא זכות קונסטיטוציונית חשובה, שכן היא מהווה ביטוי לקשר הטבעי – 'קול הדם' שבין הורים לילדיהם...".

           ראו גם: גישת השופטת א' פרוקצ'יה ב-רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 896-893 (2002) וגישת השופטת ע' ארבל ב-בע"מ 6593/06 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (, 22.3.2007). עיינו עוד: רונה שוז "זכות הילד לגדול אצל  הוריו הביולוגיים: לקחת מפרשת 'תינוק המריבה'" משפחה במשפט א' 163 (תשס"ז); מילי מאסס "תינוק על פרשת דרכים – המחלוקת לגבי משמעות האימוץ – הערה על פסק הדין בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים" עיוני משפט לא(1) 219 (2008).

           זכויות אלה אף מצאו את ביטוין באמנה בדבר זכויות הילד (כתבי אמנה 1038, 355; נעשתה בתאריך 20.11.1989; נכנסה לתוקף בתאריך 2.9.1990; נחתמה על ידי ממשלת ישראל בתאריך 3.7.1990 והפכה לבת-פועל בארצנו לאחר אישרורה (ב-4.8.1991) – בתאריך 2.11.1992).

           מכאן שניתן לפגוע בזכויות הללו רק אם מתקיימות לגביהן דרישותיה של פיסקת ההגבלה ובמסגרת זו יש להעמיד ולפרש את חוק האימוץ ואת העילה שבסעיף 13(א)(7) שבו – בהתאם לעיקרון המידתיות. לפיכך הכרזה על קטין כבר-אימוץ מכוח סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ תוצא רק אם אין בנמצא כל אמצעי אחר, מתון יותר, שעשוי לקיים את מסוגלותו ההורית של ההורה ותואם את טובת הילד. בבריטניה גישה זו נקראת ה- No Order Principle ועל פיה יש לנקוט בגישה המתערבת פחות. בספרם של Andrew McFarlane ו-Madeleine Reardon, Child Care and Adoption Law  (Second ed., 2010) (להלן: Child Care and Adoption Law) נאמר בהקשר זה (שם, בעמ' 139) – כך:

”The ‘no order’ principle has a like effect and encapsulates the ‘least interventionist’ approach and the principle of proportionality under the ECHR” 

           הנה כי כן המידתיות מחייבת שלא לנקוט בצעד הקיצוני של הכרזה על הקטין כבר-אימוץ, אם קיימת חלופה אחרת מידתית יותר (למשל, סיוע של רשויות הסעד להורה בביסוס או שיקום המסוגלות ההורית). המידתיות מצדיקה אף התחשבות בשינויים לטובה שחלו טרם ההכרזה הסופית, ולו בשלב הערעור, שהרי אחרי ההכרזה החלוטה – כמעט ואין דרך חזרה.

           כפי שהראה חברי השופט הנדל בפסק דינו, גם בארצות הברית אומץ מבחן הדומה לזה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. בית המשפט העליון בארצות-הברית קבע כי על מנת להביא לשלילת הזכות להורות, נדרשת הוכחה ברמה "ברורה ומשכנעת" –Clear and Convincing Standard of Proof – לפיה ההורה איננו מסוגל לטפל בילדו ב"עתיד הנראה לעין" – The Foreseeable Future. נפסק איפוא כי הוכחה על פי מאזן הסתברויות לעומת הרף הגבוה יותר של הוכחה "ברורה ומשכנעת" – פוגעת בזכות להורות, וזו מוגנת בעקיפין על פי תיקון

14 לחוקה האמריקנית (Santosky v. Kramer, 455 U.S 745 (1982)). זה המקום להוסיף ולהעיר כי גם בית המשפט האירופאי לזכויות אדם עמד על חשיבות הקשר בין הורה ביולוגי לילדו. בפרשת B v. UK [1988] 10 EHRR 87, נאמר (שם, בפיסקה 60), בין היתר, כך:

“The mutual enjoyment by parent and child of each other’s company constitutes a fundamental element of family life. Furthermore, the natural family relationship is not terminated by reason of the fact that the child is taken into public care”.

עיינו עוד:

Blackstone’s Guide to the Human Rights Act 1988, 214-215, 216-217, 265-266 (15th ed., 2009).

           לאחר ניתוח יסודותיה של העילה הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ נוכל לעבור עתה לבירור הסוגיה שהוצבה במרכזו של דיון נוסף זה.

שיקולי ערכאת הערעור בעת בירור השגות על החלטתה של הערכאה הדיונית כי התקיימה עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ

30.          לאחר שעמדנו על מהותה של עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, וטרם שנפנה לדון ישירות בשאלה שעל הפרק – הידרשות בית המשפט לשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו – עלינו לבחון סוגייה מקדמית נוספת הנחוצה לענייננו והיא: האם שאלת קיומה של עילת אימוץ, שהערכאה הדיונית קבעה כי היא מתקיימת, כלל צריכה לעמוד על הפרק בשלב הדיון בערעור. גישתו של העותר כאן, כזכור, היא שהדיון בערכאת הערעור נעשה בגדרי שלב המשנה השני של הליך האימוץ, שבמסגרתו – כך העותר – יש להניח כי הוכחה עילת אימוץ, כך שאין מקום לבחון עוד האם התקיימה עילת אימוץ, אלא שיש להתמקד רק בשאלת טובתו של הקטין. לסברתי הנוגדת, למצער ככל שהדברים נוגעים לבחינה ערעורית של הכרזת קטין כבר-אימוץ על יסוד עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ – על ערכאת הערעור לבדוק האם אכן התקיימה עילת האימוץ. שיקול טובת הילד ה"כללית" הוא ודאי שיקול, אך לא בלעדי. אבהיר את הדברים להלן.

31.          ההליך שבו אנו עוסקים כעת הוא של ערעור על פסק דינה של הערכאה הדיונית, אשר מצאה כי יש להכריז על הקטין בר-אימוץ, על יסוד העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. ההכרזה (אשר עלינו להחליט בגדרי הדיון הנוסף האם לאחריה ניתן עוד להידרש לשינויים במצבו של ההורה הביולוגי) – איננה מהווה איפוא משום עובדה קיימת, שההורה הביולוגי מנסה לאחר זמן לשנותה, כי אם מהווה היא קביעה משפטית – האמורה לעמוד לביקורתה של ערכאת הערעור. תפקידה הבסיסי ביותר של ערכאת הערעור במצב דברים זה הוא לבחון האם צדקה הערכאה הדיונית בפסק דינה. ודאי שזהו המצב בשים לב לכך שעסקינן בערעור על החלטה של בית המשפט לענייני משפחה. בענייננו מורה סעיף 9 לחוק בתי המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995 כי לבית המשפט הדן בערעור על פסק דין, או על החלטה אחרת של בית משפט לענייני משפחה "יהיו הסמכויות הנתונות, לפי חוק זה, לבית המשפט לענייני משפחה, לרבות שמיעת עדויות או הבאת ראיות נוספות, אם הוא סבור שהדבר דרוש לבירור הערעור" (ההדגשה שלי – ח"מ). עיינו: בע"מ 8863/03 פלוני נ' פלונית (, 12.4.2004), מפי השופט א' רובינשטיין; שאול שוחט ודוד שאווה סדר הדין בבית המשפט לענייני משפחה 405-402 (תש"ע-2009).

32.          הנה כי כן כאשר הערכאה הדיונית מצאה כי נתקיימה עילת אימוץ בהתאם לסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, וכי יש להכריז על הקטין כבר-אימוץ כלפי הורהו, הרי שעל ערכאת הערעור לבחון האם אכן נתקיימה עילת האימוץ האמורה, והאם יש מקום להכרזה האמורה. ודאי כך הוא הדבר כאשר עסקינן בעילה הצופה פני עתיד, שאז אין כל אפשרות להניח הנחה שאיננה ניתנת לסתירה כי ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ נעשתה כדין (כפי שנכון היה בית משפט זה להניח, לדוגמה, בעניין בע"מ 778/09, או בעניין בע"מ 377/05, שם תקף הורה ביולוגי, בפני הערכאה הדיונית, הכרזה קודמת על קטין כבר-אימוץ, על יסוד העילה שבסעיף 13(א)(1) לחוק האימוץ).

33.          ככלל, מתקשה אני לראות טעם טוב שבעטיו תימנע ערכאת הערעור – שתפקידה הוא להעביר תחת שבט ביקורתה את החלטתה של הערכאה הדיונית – מלבחון האם צדקה הערכאה הדיונית בקובעה, על יסוד הנתונים שהיו מונחים בפניה, כי ההורה נעדר וייעדר מסוגלות לדאוג לילדו כראוי בעתיד. בעיני אין כל הצדקה לכך שערכאת הערעור תניח כאילו קביעת הערכאה הדיונית

 בדבר קיום עילת האימוץ האמורה היא כביכול בבחינת תורה מסיני, שאין לערער עליה ואין להרהר אחריה, וכל שיש לבוחנו עתה הוא טובת הקטין בלבד. בית משפט זה לא נמנע מלבדוק את צדקת קביעתה של הערכאה הדיונית בעניין קיומה של עילת האימוץ האמורה גם בעניין דנ"א 7015/94, שממנו מבקש העותר להיבנות: כל שופטי ההרכב המורחב שם ראו לנכון לברר (בדרכים שונות) את קיומה של עילת האימוץ האמורה (ולדוגמה ראו אפילו את דבריה של השופטת ד' דורנר, שלא היתה אמנם נכונה לאפשר הבאתן של ראיות בדבר שינויים במצבו של ההורה, אולם הבהירה כי השאלה הראשונה שיש לבוחנה בהליך הערעור הוא: "האם הוכחה בבית המשפט המחוזי עילת אימוץ" (שם, בעמ' 68)).

גישה זו, שלפיה ערכאת הערעור איננה מסתפקת בקביעת הערכאה הדיונית, אלא בוחנת את קיומה של עילת האימוץ, מושרשרת זה מכבר בפסיקתנו (ראו לדוגמה: ע"א 325/87 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מב(1) 848 (1988); רע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (, 22.5.2008; להלן: עניין רע"א 1841/08)).

34.          אחרי שעברנו גם משוכה זו, יכולים אנו להתקרב עתה לשאלה שבמוקד הדיון הנוסף: נניח שערכאת הערעור מגיעה למסקנה שעמדת הערכאה הדיונית ביחס להיעדר המסוגלות של ההורה עלתה בקנה אחד, בשעתה, עם הנתונים שעמדו בפניה, אך בזמן שמיעת הערעור קיימים נתונים והערכות חדשים בעניין מסוגלות ההורה. האם ניתן להתעלם במצב דברים זה מן השאלה האם עילת האימוץ שהתמקדה במסוגלות ההורה – בעינה עומדת? במילים אחרות, הקושיה היא האם על ערכאת הערעור להניח כי ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ ניתנה כדין, ולבחון רק את ההצדקה לביטול ההכרזה האמורה, וזאת באופן כמעט בלעדי על יסוד שיקול טובת הקטין בלבד? אני משיב לקושיה זו בשלילה. עתה אנמק עמדתי.

35.          נניח שהנתונים וההערכות שעמדו בפני הערכאה הדיונית אכן היה בהם כדי לבסס את המסקנה אליה היא הגיעה, של היעדר מסוגלות הורית. נניח עוד שנתונים חדשים (שטרם הכרענו אם מותר לנו כלל להידרש להם) ילמדו על כך שההורה שינה ממצבו, או מהתנהגותו, וכי עתה הוא בעל מסוגלות לטפל בילדו כראוי. בסיטואציה כזו, לא ניתן לומר כי החלטתה של הערכאה הדיונית, שצפתה

 את העתיד הקרוב, היתה נכונה, ולא ניתן להניח כי ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ נעשתה כדין. אם מובאת בפני בית המשפט שלערעור ראייה על כך שההורה שינה בינתיים מדרכיו ועתה הוא בעל מסוגלות הורית (כך אנו מניחים בשלב זה לצרכי הדיון בלבד), משמעות הדבר היא שהקביעה הקודמת של הערכאה הדיונית שלפיה: "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו [של ההורה] ישתנו בעתיד הנראה לעין", כנדרש בסעיף 13(א)(7) לחוק, היתה קביעה שגויה, עוד במועד נתינתה. אין כל חשיבות לכך שהנתונים וההערכות שעמדו בפני הערכאה הדיונית לימדו על כך שהתנהגותו, או מצבו של ההורה הם כאלה ש"אין סיכוי" כי התנהגותו ומצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין. קביעת הערכאה הדיונית היתה מוטעית לא משום שהפעילה את שיקול דעתה באופן בלתי הולם, אלא מן הטעם הפשוט שאחת מן השתיים: לא היו בפניה מלוא הנתונים הרלבנטיים, או שההערכות שהוגשו לה לגבי העתיד התבררו בדיעבד כלא מדויקות כל צורכן, והרי הכל יודעים שהנבואה פסה מן העולם.

36.          המסקנה מן האמור היא זו: אם ערכאת הערעור נדרשת להעביר תחת שבט ביקורתה את החלטת הערכאה הדיונית להכריז על הקטין בר-אימוץ על יסוד העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, עליה לעשות כן. אין היא יכולה לקבל את קביעת הערכאה הדיונית כי עילת האימוץ נתקיימה – ולא לסטות הימנה, אלא אם טובת הקטין תחייב זאת. הדבר נכון גם כאשר רק נתונים חדשים והערכות עדכניות בעניין שינויים במסוגלותו של ההורה הם המלמדים על כך שהערכאה הדיונית שגתה למעשה, כבר ב"זמן אמת", בקביעתה כי מתקיימת עילת האימוץ בהתאם לסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ.

37.          חשוב להבהיר כי סברתי, לפיה שומה על ערכאת הערעור להעמיד לנגד עיניה את שאלת התקיימותה של עילת האימוץ – אין משמעה שערכאת הערעור יכולה להתעלם מן השאלה של טובת הקטין, והכוונה היא לזו ה"כללית", ולא כפי שמגולמת טובתו זו בעילות האימוץ הספציפיות. העותר מזכיר, ובצדק, את עמדת הנשיא מ' שמגר בעניין דנ"א 7015/94, לפיה לא ניתן להתעלם משינויים שאירעו לאחר הכרזתו של הקטין בר אימוץ. אותו מקרה ידגים: הקטין הוכרז בר אימוץ, הוא הועבר למשמורתם של ההורים המאמצים המיועדים, והעברתו חזרה לידי אמו מולידתו הייתה כרוכה – לדעת

עמדת הרוב – בנזק קשה ובלתי הפיך, עד שנמצא (כל אחד מחברי הרוב על פי שיטתו המשפטית השונה) כי אין מקום להורות על ביטול ההכרזה. אולם כאן יש להדגיש, כי בניגוד לעמדתו העקרונית של העותר, המבקש למצוא בדברי הנשיא מ' שמגר בפסק הדין בעניין דנ"א 7015/94 תימוכין לעמדתו לפיה בנקודת הזמן שלאחר הכרזת הקטין כבר אימוץ, השיקול של טובת הקטין הוא "המכריע, המשמעותי והדומיננטי בהחלטה" (סעיף 3 לסיכומיו) – בלא קשר לקיומה של עילת האימוץ, הרי שהנשיא שמגר ראה דווקא להדגיש בסוף פסק דינו (והעותר נמנע מלהתמודד עם הדגשה זו) כך:

"כדי למנוע פרשנות בלתי מדויקת של עניין טובת הילד שהוזכר בחוות-דעתי אבהיר: אין בדבריי דבר וחצי דבר על כך שטובת הילד מייתרת את קיומם של התנאים המוקדמים להכרזת ילד כבר-אימוץ, לא נאמר גם שיש לשקול את טובת הילד בלבד. מה שהדגשתי הוא כי כאשר דנים בשינוי שחל אצל הורה מאז הדיון בערכאה הראשונה, הרי דבר זה נעשה כדין, אך יש בשלב זה לתת את הדעת גם לטובת הקטין, הא ותו לא"

(שם, בעמ' 82; ההדגשות במקור – ח"מ).

           עיינו גם: Annete R. Appell, Bruce A. Boyer, Parental Rights vs. Best Interest of the Child: a False Dichotomy in the Context of Adoption, 2 Duke Journal of Gender Law & Policy, 63 (1995).

38.          ברי איפוא, כי לעתים השינויים שחלו בעניינו של הקטין מאז הוכרז כבר אימוץ כלפי הורהו הינם משמעותיים מאוד, עד כדי כך שהשבתו לידי הורהו, בנימוק שאין (או אין עוד) מתקיימת עילה להכריז על הקטין כבר אימוץ, עומדת בסתירה כה מובהקת לטובת הקטין – עד שאין להתירה. שינוי אופייני כזה הוא העברתו המוצלחת של הקטין לידי ההורים המיועדים לאמצו, באופן שקריעתו מידם רק משום שבהורה הביולוגי חל שינוי מסוים – תסב לקטין נזק בלתי הפיך. אצלנו לא זה המצב, שהרי הקטינה מצויה עדיין בבית הילדים. בכל מקרה, אין משמעות הדבר שבית המשפט שלערעור, שתפקידו לבחון האם צדקה הערכאה הדיונית בקובעה כי נתקיימה עילת אימוץ, יכול להתעלם משאלה זו. עניין זה מביא אותנו לליבת הדיון הנוסף.

האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו?

39.          בסוף דרכנו בליבון הסוגיה המשפטית הנ"ל אנו מגיעים לשאלה המיוחדת שהועמדה לדיון נוסף, והיא – עצם האפשרות להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ, ובהנחה שאפשרות זו קיימת – הנסיבות שבהן תיעשה התחשבות שכזו. ברי כי הדברים שנאמרו עד הנה מהווים את הבסיס העיוני-התשתיתי לתשובתי לשאלה זו, על שני ראשיה. עתה נעבור להיבטים נוספים הכרוכים בסוגיה.

40.          נפתח בעצם האפשרות לקבל ראיות נוספות בערעור, ובפרט – אודות שינויים במצבו של ההורה הביולוגי. נקודת המוצא היא שהמגבלה הרגילה על הבאת ראיות, המוסדרת בתקנה 457 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, איננה מיושמת בקפדנות בהקשר לדיני האימוץ, שכן תדיר יימצא כי קיימת "סיבה חשובה" לקבלת הראיות הנוספות, כאמור בתקנה. דברים אלה הובהרו היטב כבר על-ידי השופט (כתארו אז) מ' חשין בעניין דנ"א 7015/94, כך:

"יש עילות המנויות בסעיף 13 לחוק האימוץ, וקיומן - או אי-קיומן - צופה פני עבר. כך הוא בעילות ההזנחה למיניהן, אלו עילות המנויות בסעיף 13(2), (4), (5) ו-(6) לחוק האימוץ. ואולם העובדה שעילות אלו נוצרו ונתקיימו בעבר - ואת העבר, ידענו, אין לשנות - עדיין אין בה, לעצמה, כדי לחרוץ את גורל העתיד. לא אמרנו, כמובן - אף לא נאמר - כי ראיות נוספות שתבואנה לפני בית המשפט, יהיה בהן כדי לשנות בהכרח את המערך הכולל. כל שאמרנו הוא, שאין למנוע הבאתן של ראיות נוספות. ... אכן, הכרזתו של ילד בר-אימוץ - וצו אימוץ שאפשר יינתן בעקבותיה - הינם מעשים כה קשים וכה גורליים, עד שנתקשה להורות הלכה כי נמנע הבאתן של ראיות נוספות בערעור, ועל דרך זו נעלים עינינו משינויים שאפשר נתחוללו מאז נתן בית המשפט המחוזי את פסק-דינו ועד להליכי הערעור. כאשר על כף המאזניים מזה עומדים אנו ליתן צו שפועלו יהיה ניתוק ילד מהוריו לעולמים, לא נמנע מתדיין כי יבקש להניח על כף המאזניים מזה ראיות נוספות שאפשר יהיה בהן כדי לשנות את

המאזן. אפשר שהעילה גופה לא יחול בה שינוי, אך בה בעת אפשר ששיווי המשקל שנתייצב בין הגורמים המושכים לצדדים הוא שישתנה. אשר למשקלן של אותן ראיות, ולאפשרות שיהיה בהן כדי להשפיע על הכרעת בית-משפט קמא, פשוט שכל עניין ועניין יישקל לנסיבותיו המיוחדות ואיש איש לגורלו.

בדין אפוא ביקשה המשיבה להביא לפנינו ראיות על שאירע לאחר מתן פסק-דינו של בית-משפט קמא, לאמור: על כך שגילתה להוריה את דבר לידתו של הקטן על כל המשתרג מכך (לאמיתם של דברים היו אלו ראיות על שאירע לאחר שנסתיימה אף השמיעה לפנינו). שאלה לעצמה היא - וזו היא השאלה העיקרית שבה אמורים אנו להכריע - מה השפעה יש וראוי שתהיה לראיות נוספות אלו על הכרעת- דיננו"

(שם, בפיסקאות 56 ו-57 לפסק דינו. כן ראו: נילי מימון דיני אימוץ ילדים 42-40 (1994) (להלן: מימון)).

          הנשיא מ' שמגר, שסקר באותה פרשה את התפתחות ההלכה בעניין הוספתן של ראיות חדשות ביחס למצבו של ההורה הביולוגי, הוסיף וקבע כדלקמן:

"סיכומו של דבר, מאז חקיקת חוק האימוץ, ניכרת מגמה חזקה לתת את הדעת לשינויים שחלו במסוגלותם של ההורים הביולוגיים לטפל בילדם; לעתים אף יזם בית המשפט הגשת חוות-דעת ותסקירים חדשים ומעודכנים כדי לעמוד על מהותם של שינוים אלה. מגמה זו מעוגנת בשיקולי מדיניות משפטית ואנושית כללית, ומסתמכת על לשונו של חוק האימוץ אשר סעיף 13(7) שבו קובע את מבחן המסוגלות העתידית ושינוי הנסיבות כחלק מן העילה להכרזת הקטין כבר-אימוץ. ההסתכלות על המצב הצפוי של ההורים בעתיד נבחנת בהתאם לפסיקה האמורה - הן כהערכה מחדש של מצב הדברים כהווייתם בעת ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ בבית המשפט המחוזי, והן במסגרת שיקול-דעתו של בית המשפט הדן בערעור לגבי סיכויי העתיד, לאור חוות הדעת והתסקירים המעודכנים שלפניו.

הגישה שלפיה אין להעלים עין מהתפתחויות ומשינויים שחלו אצל ההורה או ההורים הביולוגיים מקובלת עליי. היא הוגנת ואנושית. חומרת הצעד של קריעת ילד מהוריו מולידיו מחייבת זהירות רבה, אמפתיה לכל הנוגעים בדבר, וממילא אהדה למאמצים כנים של תיקון המעוות. ..." (שם, בעמ' 79).

41.          עתה פונים אנו לחלקה השני של השאלה שעל הפרק – מה השפעה תהיה לראיות אודות מצבו של ההורה על פסק דינה של ערכאת הערעור. עמדת העותר, כאמור, היא כי לנתונים אלה לא תיתכן השפעה על שאלת בחינתה של עילת האימוץ, וכל תוחלתם תצטמצם לשאלת טובתו של הקטין. עמדה זו אני מתקשה לקבל כאמור, למצער ככל שהיא נוגעת לעילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ.

42.          כמובהר לעיל, עילות האימוץ הקונקרטיות הקבועות בסעיף 13(א)(4)-(6) של הזנחת הקטין (הפקרתו, אובדן קשר עמו, או החזקתו מחוץ לבית הורהו) לתקופה של ששה חודשים – תחומות בזמן, ואינן צופות כאמור פני עתיד. אם עתר היועץ המשפטי לממשלה להכריז על קטין כבר-אימוץ כלפי הורהו על יסוד אחת מעילות אלה, ונמצא כי עילה כאמור קיימת – אין ככלל תוחלת בהצגת ראיות חדשות אודות שינוי גישתו של ההורה הביולוגי. זאת, כפי שהסביר השופט חשין בעניין דנ"א 7015/94, שצוטט לעיל: "אין באותה חרטה כדי לשלול את קיומה של העילה" (אשר לנטייה בפסיקה להידרש אפילו לשינויים בהורה, כאשר עילת האימוץ הייתה אחת מאותן "עילות פרטיקולריות" עיינו: מימון, בעמ' 305).

43.          עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) שונה היא מבחינה זו, כמובהר בראשית הדיון כאן. אותה עילה קובעת, כזכור, כי ההורה איננו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו, או מצבו, וכי: "אין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד לשיקומו". המדובר כאמור בעילה הצופה פני עתיד, ומחייבת את בית המשפט להידרש למערך הנתונים העדכני אודות ההורה וילדו, ולהערכות המומחים אשר לצפוי בעתיד. כמובהר לעיל, אם קיימות ראיות

חדשות, שהוצגו לערכאת הערעור, המלמדות על שינוי בהורה ועל יכולתו הנוכחית לדאוג לילדו כראוי, משמעות הדבר היא שכבר במועד הכרזתה של הערכאה הדיונית על כך שההורה נעדר מסוגלות, ואין סיכוי שהדבר ישתנה בעתיד הנראה לעין – היתה הקביעה שגויה ולמעשה לא התקיימה עילת האימוץ. נתונים אלה יש איפוא להידרש להם. יפים לענייננו דבריו של השופט (כתארו אז) א' ברק בע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 1, 14, שאמר כך:

"השאלה אינה רק, אם בעבר ההורים לא היו מסוגלים לדאוג לילדם. השאלה היא גם, מה צפון בחיק העתיד. כמובן, נסיון העבר שופך אור גם על העתיד. עם זאת, יתכן שקיימות ראיות, שיש בהן כדי להצביע על שינוי, באופן שחרף חוסר היכולת בעבר קיים סיכוי ליכולת בעתיד".

44.          זאת ועוד – אחרת. אף בעניין דנ"א 7015/94, עליו משליך העותר את עיקר יהבו, רוב השופטים בהרכב המורחב היו נכונים לבחון את שאלת מסוגלותו העדכנית של ההורה הביולוגי (להבדיל ממסוגלותו בעת קבלת ההחלטה בערכאה הדיונית). הנשיא מ' שמגר, והשופטים ד' לוין, א' גולדברג ו-מ' חשין, בחנו כולם את שאלת מסוגלותה העדכנית של האם הביולוגית, אף אם מסקנותיהם היו שונות. השופטת ד' דורנר, שנמנתה עם הרוב הקורא להותרת הקטין דשם אצל הוריו המאמצים, היא היחידה שקבעה מפורשות כי אין זה ראוי לבחון את קיומה של עילת האימוץ על-פי מצב ההורה בהליך הערעור (שם, בעמ' 71-70).

45.          ברי כי נכונות לבחון את מצבו העדכני של ההורה הביולוגי, לא די בה. השאלה היא האם מבחינה עקרונית ניתן כלל – כפי שנעשה בפסק הדין, מושא הדיון הנוסף – לקבוע כי השינוי במצבו של ההורה הוא כזה שיש בו הן כדי לאיין את עילת האימוץ, עליה הצביעה הערכאה הדיונית, והן כדי לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ. לא שיניתי בעניין זה מתשובתי החיובית, המגולמת בהסכמתי לפסק דינו של חברי, השופט נ' הנדל, מושא הדיון הנוסף, ואינני סבור כי במתן תשובה כאמור יש כדי לסטות כמלוא הנימה מן ההלכה שהתווה בית משפט זה בעניין דנ"א 7015/94, כטענת העותר. אבאר עתה את הדברים.

46.          נבחן את עמדת שופטי הרוב בעניין דנ"א 7015/94 (שופטי המיעוט ודאי לא נמנעו מלבחון את מצבה העדכני של האם הביולוגית, ואף מצאו כי השינוי שחל בה די בו כדי לבטל את ההכרזה). נפתח בעמדת הנשיא מ' שמגר. הנשיא ראה לנכון, כאמור, לבחון את מצבה העדכני של האם הביולוגית. עם זאת, כפי שהוא קבע: "אין תיקון המצב מחזיר את הגלגל אוטומטית לאחור. אי-אפשר למחוק במחי יד את אשר אירע, וצריך לתת את הדעת, היטב ובתשומת לב, למשמעות הדברים מבחינת הקטין" (שם, בעמ' 80). בנסיבות אותו מקרה, "אשר אירע" מבחינת הקטין – היה דרמטי: הוא החל לחיות בקרב משפחתו המאמצת, וקריעתו ממנה היתה כרוכה, לשיטת כל שופטי הרוב, בגרימת נזק קשה ובלתי הפיך לקטין. אף שהנשיא הדגיש כי טובת הילד איננה מייתרת את התנאים המוקדמים להכרזת ילד כבר-אימוץ, הרי ששקלול מצבו העדכני של ההורה עם טובת הקטין (ובאותו מקרה – הנזק הרב שהיה גלום בהשבת הקטין להוריו) – חייב, לדעת הנשיא, את הותרת הקטין בידי הוריו המאמצים.

גישה זו איננה שוללת כלל ועיקר, כמובן, את האפשרות ששינוי במצבו של ההורה הביולוגי יהיה בו כדי לאיין את עילת האימוץ, ולהוביל לביטול ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ; ועמדתו של הנשיא שמגר בעניין זה, שצוטטה בפיסקה 40 שלעיל, מדגישה זאת. גישה זו של הנשיא מלמדת רק שאפשר שהשינויים שחלו במצבו של הקטין, ועוצמת האינטרסים שלו יהיו כה משמעותיים עד שלא יהיה מקום לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ.

47.          נפנה עתה לגישתו של השופט (כתארו אז) מ' חשין, שהעותר מבקש – לטעמי, ללא ביסוס מספק – למצוא בה תימוכין לטענתו שאין כל רלבנטיות לשאלה האם עילת האימוץ המקורית "נעלמה" ואיננה, עם השינוי שחל בהורה. השופט חשין קבע בפסק דינו כי השינויים שחלו באם הביולוגית היו כאלה שהיעדר המסוגלות המקורית, זו שמצאה הערכאה הדיונית, נמוגה, ובכל זאת הוא מצא כי אין לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ. עם זאת, תוצאה זו לא נבעה מכך שהשינוייים באם נעדרי רלבנטיות, או שניתן להכריז על קטין כבר-אימוץ אף בלא עילת אימוץ, אלא ששינוי הנסיבות הוביל למצב שבו תחת היעדר המסוגלות המקורית, קמה עילת היעדר מסוגלות חדשה. קריעת הילד

מהוריו המאמצים והעברתו לאחר תגרום לו, כך קבעו המומחים שם, נזק בלתי הפיך. משמעות הדבר, לשיטת השופט חשין, היא כי: "לא המשיבה ולא אף אדם אחר בעולם, לא היא ולא הם מסוגלים לדאוג לילד כראוי עקב התקשרותו עם ההורים המאמצים" (שם, בעמ' 116). מסוגלותו של הורה הרי איננה ביחס למילוי צרכיו של כל ילד בעולם, או ילדו שטרם נולד, כי אם מילוי צרכיו של הילד הספציפי: עליו "לדאוג לילדו כראוי", כאמור בסעיף 13(א)(7). מכאן, ששינוי מצבו של הקטין, והיקשרותו בקשר אמיץ למשפחה המאמצת, הביא לכך שכל שינוי במצבה והתנהגותה של האם הביולוגית בנסיבות אלו לא יהיה בהם סגי, ומכאן סיכום דבריו של השופט חשין, בזו הלשון:

"עילת אי המסוגלות הספציפית שהוכחה לפני בית המשפט המחוזי, קמה ונהייתה תחתיה עילת אי-מסוגלות אחרת, לאמור, אי-מסוגלות המשיבה לדאוג לילדה כראוי במצבו כיום. ראינו כי עילת אי-מסוגלות סובבת סביב הילד נושא האימוץ. עילת אי-מסוגלות נועדה מעיקרה לספק צרכיו של ילד מיוחד. השאלה היא אפוא, אם ההורה שבו מדובר מסוגל הוא - או אם אין הוא מסוגל - "לדאוג לילדו כראוי". השאלה היא, אם מסוגלת היא המשיבה לדאוג לילדה כראוי במצבו כיום. על כך משיבים לנו המומחים את שהם משיבים, ולשונם לשון חדה ונחרצת היא" (שם, בעמ' 116-115).

שוב, זה איננו המצב שלפנינו, שבגדרו הקטינה נפגשת רק פעמיים בשבוע עם ההורים המיועדים לאימוץ וקשריה עם אמה עדיין חזקים ביותר.

          באופן דומה התבטא בשעתו גם השופט א' גולדברג ב-ע"א 604/89 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מה(1) 156, 162 (1990), דברים מהם מביא השופט מ' חשין בהסכמה, כאילו נאמרו בעניינו של הקטין שבפניו:

"עניין לנו, אם כן, בחוסר מסוגלות הורית של המערערים לדאוג לקטין, אם יוחזר לידיהם, עקב נסיבות חדשות שנוצרו משהייתו הממושכת בבית המשפחה האומנת, ובאפשרות קרובה לוודאי של גרימת נזק רב לקטין כתוצאה מחוסר מסוגלות זו. מכאן שהערכת

 המומחית, כי 'קרוב לודאי שאם היום היה צריך להחליט על הוצאת הילד מביתם, בתנאים הנתונים כרגע, לא היתה סיבה לקחת מהם את הילד', אינה רלוואנטית לענייננו. זאת משום שעלינו לבחון את מסוגלותם של המערערים לדאוג לקטין נוכח הנסיבות החדשות שנוצרו בינתיים - וזו אינה קיימת".

          המסקנה מן האמור היא זו: אין כל מניעה להידרש לשינוי במצבו של ההורה הביולוגי, ולבחון האם בניגוד להנחתה של הערכאה הדיונית, למעשה היה יכול להתרחש "בעתיד הנראה לעין" שינוי במצבו של ההורה המוליד, שינוי שאף אירע ומלמד על כך שעילת היעדר המסוגלות, על פי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ (על תנאיה המצטברים) – לא התקיימה, ואיננה מתקיימת. ייתכן, שהשינויים שחלו במקביל במצבו של הקטין הם כה דרמטיים – ובפרט: כי הלה חי כבר עם משפחתו המאמצת באופן שלא ניתן לקורעו עוד ממנה – כך שהשינוי במצבו של ההורה לא יהיה עוד רלבנטי ומספק על מנת לבטל את ההכרזה על הקטין בר-אימוץ. גישה זו דומה במהותה (אף כי לא במתווה הניסוחי שלה) לזו של הנשיא מ' שמגר. פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, איננו עומד בסתירה לעמדה זו, שהרי במקרה שלפנינו הקטינה לא נמסרה עדיין להורים המאמצים, והקשר שנוצר ביניהם הוא ראשוני בלבד.

48.          יצוין, כי הגישה לפיה ניתן לבחון את מצבו העדכני של ההורה הביולוגי ואת התקיימות העילה שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ איננה נוגדת חזיתית אפילו את תפיסתה של השופטת ד' דורנר בעניין דנ"א 7015/94, אלא נסמכת על נקודת מוצא שונה. השופטת דורנר גורסת כך:

"לדעתי, בענייננו השאלה, אם מבחינה דיונית שינוי במצבו של ההורה לאחר מתן פסק הדין של הערכאה הראשונה עשוי לבטל את עילת האימוץ, היא במידה רבה תיאורטית, שכן, לשיטתי, הנזק שבמחדל המשיבה לקיים את חובותיה כלפי הילד שחייב הוצאתו מהחזקתה אינו יכול להימחק" (שם, בעמ' 71).

          נקודת המוצא של השופטת דורנר היא שהיעדר מסוגלותו של ההורה בעבר הסבה לילדו נזק בלתי הפיך, כך שכל שינוי במסוגלותו של ההורה ממילא לא

 תשנה עוד ואין לפיכך צורך לבודקה. נקודת המוצא שלי שונה מעט: ייתכן שהנזק שנגרם הוא אכן כזה שכל שינוי במסוגלותו של ההורה יהיה בבחינת "מעט מדי, מאוחר מדי", אך ייתכן – וזו שאלה שיש לבררה – שהנזק איננו בלתי הפיך, והשינוי במצבו של ההורה הוא משמעותי, ובא טרם שהוחמץ המועד. מקובלת עליי, כמובן, העמדה שאם הנזק שהסב ההורה בטיפולו הכושל בילדו הוא אכן כזה, שכל שינוי במצבו לא יוכל לסייע עוד בתיקונו – הרי שאין מקום להורות על ביטול ההכרזה על הילד כבר-אימוץ. זאת, בין אם נלך על פי גישת הנשיא שמגר, ונקבע כי חרף חשיבות הקיום של עילת האימוץ, ייתכן שאינטרסים כבדי משקל הקשורים בקטין מצדיקים את אי-ביטול ההכרזה, ובין אם נלך כגישת השופט חשין, ונקבע כי חלוף הזמן והשינויים במצבו של הקטין הם כאלה, שההורה הביולוגי יימצא נעדר כל מסוגלות לדאוג עוד לילדו כראוי, בשים לב להתפתחויות, יהיה השינוי בהורה אשר יהיה. אולם לסברתי – על-פי ההשקפות כולן – אין כל מניעה לברר האם בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה ושל הגורמים המעורבים, השינוי שאירע בהורה הוא משמעותי דיו, ומנגד – נזקו של הקטין מהחזרתו להורהו הביולוגי איננו משמעותי דיו, באופן שניתן לקבוע כי עילת היעדר המסוגלות איננה מתקיימת עוד.

49.          גישה זו, לפיה בית המשפט שלערעור רשאי לבדוק את מצבו העדכני של ההורה הביולוגי, ולבחון האם עילת היעדר המסוגלות איננה מתקיימת עוד, באופן שיצדיק את ביטול ההכרזה של הקטין כבר-אימוץ, ננקטה לא רק בעניין דנ"א 7015/94 הנ"ל. כך לדוגמה, נהג בית משפט זה, רק לאחרונה, בעניין רע"א 1841/08 (השופט א' רובינשטיין, בהסכמת השופטים ס' ג'ובראן ו-י' דנציגר), שם נאות בית המשפט לבחון על יסוד חוות דעת מומחה עדכנית, האם ניתן עדיין לומר כי מתקיימת עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, כפי שקבעה הערכאה הדיונית – והשיב על כך בשלילה, תוך ביטול הכרזתו של הקטין כבר-אימוץ באותו מקרה.

50.          סיכום תשובתי לשאלה העומדת לפתחו של ההרכב המורחב בדיון הנוסף, היא איפוא זו:

(א)     עמדתי מתייחסת למצב בו התמקד פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, שבגדרו הערכאה הדיונית קובעת כי מתקיימת עילת אימוץ כאמור בסעיף

13(א)(7) לחוק האימוץ, הקטין מוכרז כבר-אימוץ כלפי הורהו הביולוגי, וההורה משיג בפני ערכאת הערעור על אותה הכרזה, על כל נדבכיה, תוך שהוא טוען כי חל שינוי בהתנהגותו, או במצבו, באופן שכיום אין הוא נעדר מסוגלות לדאוג לילדו כראוי.

          לטעמי, במצב דברים האמור – אין כל מניעה שבית המשפט שלערעור, במקרים הנראים לו כמתאימים, יקבל ראיות המלמדות על מצבו העדכני של ההורה, כמו גם זה של הקטין, באופן שיאפשר לו לבחון הן את המשך קיומה של עילת האימוץ שבסעיף 13(א)(7), הן את האינטרסים של: הקטין, הוריו הביולוגיים, או המאמצים המיועדים.

(ב)     אם השינוי במצבו של ההורה הוא כזה שלא ניתן לומר עליו עוד כי הוא נעדר מסוגלות הורית, כהוראת סעיף 13(א)(7), הרי שניתן לשקול במקרה כזה את ביטול ההכרזה, בהיעדר עילת אימוץ. במקרה כזה, אם לא יימצאו שיקולים כבדי משקל נוגדים (ראו ס"ק (ג) להלן), הרי שיש מקום להורות בפועל על ביטול ההכרזה כבר-אימוץ ועל החזרת הקטין להורהו הביולוגי, בעת הצורך – בפיקוח שירותי הרווחה. זו נקודת המוצא, המגלמת את "קשר הדם" שבין הורה לילדו, זהו גם הפיתרון המידתי, ובניגוד למצב שבו הילד הועבר כבר לאימוץ – אין מדובר אף בצעד בלתי הדיר (על "מבחן ההדירות" ראו גם בפיסקה 58 שלהלן).

(ג)      בחינת המסוגלות חייבת להיעשות ביחס לקטין הספציפי, במועד המדויק בו מגיע הנושא לדיון בפני ערכאת הערעור. ייתכן שיימצא כי אף שהיעדר המסוגלות ההורית, שנקבעה על-ידי הערכאה הדיונית – אוינה (בהתייחס למצבו של הקטין במועד ההכרזה על הקטין בר-אימוץ), הרי שבכל זאת אין לבטל את הכרזת הקטין כבר-אימוץ. כאשר השינויים בנסיבותיו, או במצבו של הקטין הם כה משמעותיים, עד שהחזרתו להורהו הביולוגי תעמוד בניגוד מובהק לטובתו, באופן אופייני – כאשר הקטין נמסר כבר לחזקתם של ההורים המיועדים לאימוץ וקריעתו מהם תסב לו נזק בלתי הפיך – הרי שייתכן כי יימצא שחרף איונה של עילת האימוץ – לא יהיה מקום לבטל את ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ.

מן הכלל אל הפרט

51.          עד כה הבהרתי עמדתי לפיה בית המשפט שלערעור מוסמך, ואף נדרש, במקרים המתאימים, להיזקק לשינויים שחלו במצבו של הורה ביולוגי לאחר הכרזה על קטין כבר-אימוץ כלפיו, לשם בחינת התקיימותה של עילת אימוץ לפי חוק האימוץ. עמדתי על הנסיבות שבהן ראוי, לשיטתי, להתחשב בשינויים אלה. עתה אבקש לבחון את יישומם של דברים על המקרה שלפנינו, ולהראות מדוע, לשיטתי, במקרה שלפנינו אין מתקיימת עוד עילת אימוץ של הקטינה כלפי האם ואף טובת הילדה מחייבת את החזרתה לאמה.

52.          סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ מתייחס, כאמור, למצב שבו הורה איננו מסוגל לדאוג לילדו כראוי בשל התנהגותו, או מצבו, ואין סיכוי שהתנהגותו או מצבו ישתנו בעתיד הנראה לעין על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד, לשיקומו. המומחים המייעצים לבתי המשפט בבואם להכריע בעת בחינת התקיימותה של עילה זו, בוחנים האם יש להורה את אותה מסוגלות הורות הנזכרת בסעיף, אם לאו. במקרה שלפנינו, הערכת המומחים העדכנית ביותר שעלינו לבחון היא זו של "מכון שלם", אשר הוגשה לבית משפט זה בחודש דצמבר 2010.

53.          הנתון הרלבנטי והחשוב ביותר בדו"ח של "מכון שלם" הוא הקביעה כי לאם "מסוגלות הורית חלקית, אשר סביר להניח כי ניתן יהיה לשפרה במידה מסוימת בעזרת טיפול ובעזרת הדרכה הורית" (שם, בעמ' 9). ד"ר עמוס שרון (להלן: ד"ר שרון), הפסיכולוג אשר כתב את הדו"ח הפסיכודיאגנוסטי בעניינה של המשיבה הוסיף וציין:

"...הן אפיוניה האישיותיים, כפי שהם עולים מן האבחון, והן ניסיון העבר, מצביעים על קיום מבנה אישיות גבולי ועל סיכון לא מבוטל לחזרה לשימוש בסמים אשר תהיה כמובן הרסנית ביותר מבחינת השפעתה על תפקודה האפשרי כאם.

לצד זאת, הח"מ מוצא כי לא ניתן להתעלם מצעדים משמעותיים ביותר שערכה [המשיבה] בשנה וחצי שחלפו מאז עריכת

האבחון הקודם ושלאורכן נמנעה משימוש בסמים, התמידה בטיפול, שיקמה קשרים עם בני משפחה, והחלה לעבוד בצורה סדירה ולקיים אורח חיים נורמטיבי ועצמאי.

בנוסף לתמיכה החיונית למניעת חזרה לשימוש בסם הנבדקת זקוקה לסיוע כדי ללמוד כיצד לתפקד כאם עצמאית בקהילה, חוויה שטרם התנסתה בה...

לא ניתן לנבא את השפעתו ארוכת הטווח של הסיוע שתקבל. עם זאת, הח"מ מעריך כי בהינתן קיומה של תמיכה אינטנסיבית בתחומים שצוינו לעיל, ובהיעדר קיומם של קשיים התפתחותיים ורגשיים חריגים (מעבר לצפוי בנסיבות העניין) מצידה של [הקטינה], קיים סיכוי שאין להתעלם ממנו לשיפור תפקודה ההורי של [המשיבה]. עם זאת בטווח הארוך אין להוציא מכלל אפשרות נסיגה תפקודית".

(שם, בעמ' 9; ההדגשות במקור – ח"מ)

          אם "לתרגם" את האמור לעיל למונחים המשפטיים של חוק האימוץ, הרי שניתן לקבוע כי עניינה של המשיבה איננו נכנס עוד בגדרי התנאים הקבועים בסעיף 13(א)(7) בראש ובראשונה מן הטעם שנכון לעת הזו, הערכת המומחה היא כי היא מסוגלת לדאוג לילדתה, וודאי כך אם תקבל עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הסעד. כלומר, המשיבה איננה נכנסת לגדרי הסעיף האמור כלל, שכן בהינתן עזרה טיפולית סבירה ומקובלת, תחזור ליושנה עטרת כשירותה ההורית.

ודוק, אין מדובר בהערכה של המומחה לגבי תפקודה הכללי של המשיבה כאם, אלא לגבי תפקודה האימהי ביחס לקטינה שבפנינו, בנסיבות החיים הספציפיות המאפיינות את חייה של המשיבה, כיום. המומחה איננו מסתפק בציון הערכתו הכללית, אלא שבמסגרת הדו"ח הפסיכודיאגנוסטי הוא מביא תימוכין לגישתו זו, ובעיקר מבסס את הערכתו על השינויים האובייקטיביים שאירעו לאחרונה בחייה של המשיבה, הנזכרים בציטוט המובא לעיל.

פה ראוי להוסיף, כי בדיון שמענו שאביה ומשפחתה הגרעינית של המשיבה התגייסו גם הם לעזרתה וכך עושים – במסירות ובהתמדה – אף שירותי הרווחה

 ביישוב מגוריה של המשיבה. יתר על כן התרשמנו שהמשיבה מגלה כוחות אדירים בנסיבות ועצם ניהולה של המערכה המקיפה והנחושה שהיא מקיימת להשבת בתה – מוכיחה.

54.          זה המקום להדגיש עוד כי המונח "מסוגלות הורית חלקית", שבו נוקט הפסיכולוג מטעם "מכון שלם", איננו מונח בעל נפקות משפטית רלבנטית לענייננו. הטעם לכך הוא שחוק האימוץ מדבר בלשון של מסוגלות ("ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו כראוי..."). יתכן שבמינוח הפסיכולוגי תיתכן הבחנה בין סוגים שונים של מסוגלות הורית (ראו: יורם צ. צדיק "איך להעריך מסוגלות הורית?" רפואה ומשפט ספר היובל 828 (2001)). אולם חוק האימוץ מתייחס לקטגוריות בינאריות של: מסוגלות הורית, או היעדרה (להבדלים שבין המסוגלות המשפטית למסוגלות הפסיכולוגית ולגישות השונות בנושא – עיינו עוד: מירה ברקאי ומילי מאסס משמעות המושגים מסוגלות הורית" ו"טובת הילד" 20-13 (1998)). בבואנו להיזקק להערכת המומחים לגבי "המסוגלות ההורית החלקית", עלינו להתייחס איפוא להגדרות המשפטיות בלבד ולראות גם ב"מסוגלות פסיכולוגית חלקית" כמספקת, זאת נוכח: ניסוחו של סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, הפרשנות התכליתית שנתנו לו ועיקרון המידתיות, אותו יש להפעיל כאן כאמור. יתר על כן, אף באת-כוח העותר הודתה שזהו "מקרה גבולי" ובנסיבות שכאלה – כל ספק אמור לפעול לזכות המשיבה וכנגד הכרזת הקטינה כבת-אימוץ.

55.          עוד אבקש להתייחס פה בקצרה לפער הקיים בדו"ח של "מכון שלם" בין ההערכה כי למשיבה יש מסוגלות הורית חלקית עם סיכוי לשיפור בעזרת גורמי הרווחה, לבין המסקנה הסופית, התומכת בהמשך הליך האימוץ (שם, בעמ' 31). פער זה נובע, להבנתי, מהיזקקות לקריטריון שאיננו רלבנטי לאמות המידה המשפטיות הקבועות בחוק. ד"ר מרדכי שרי (להלן: ד"ר שרי), אשר ערך את מסמך הסיכום והדיון מטעם "מכון שלם", מציין בפרק "הסיכום" כי אמנם האם עברה כברת דרך חיובית ויציבה בחייה, אך ההיסטוריה שלה איננה מנבאת יציבות לאורך זמן והסיכון להידרדרות תפקודית עדיין קיים. בהקשר זה מציין ד"ר שרי כי "הקטינה זקוקה יותר מכל לעתיד הניתן לניבוי", ולכן המסקנה היא שבהחלטה על עתידה של הקטינה יש לקחת "מקדם ביטחון משמעותי", והחזרתה של הקטינה לרשות האם – איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ.

הערכתו של ד"ר שרי כבודה במקומה מונח ואינני חולק, כמובן, על בקיאותו המקצועית. דא עקא, שמבחני חוק האימוץ שונים הם כאמור – ולנו להכריע בהם ובמסגרתם. פה המקום להבהיר כי מבחינת כללי הדיון, בית המשפט ממנה מומחה על מנת שיחווה את דעתו בעניינים מקצועיים, אשר לבית המשפט אין המומחיות והידע המקצועי לגביהם, ואולם בית המשפט איננו כבול בהערכת המומחה בכל הנוגע לקביעת המבחן המשפטי הנכון להפעלה. ראו למשל: ע"א 402/85 מרקוביץ נ' עירית ראשון לציון, פ"ד מא(1) 133, 139 (1987); ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170, 174 (1993); ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ (, 28.10.2010). השוו עוד:Ristram Hodgkinson Expert Evidence: Law and Practice 387 (1990), המתבסס על דבריו של השופט Purchas בפרשת V v. W [1988] 2 F.L.R 505, 511, שבתחום דיני המשפחה:

“The burden of those authorities is to the effect that, of course it is entirely within the discretion of the judge whether or not to accept the recommendation of the welfare officers; but, if the recommendation is not followed, it is highly desirable that the judge should indicate in his judgment the reasons why he has not done so. These may take a number of different forms. He may assess the facts differently; he may have reached a professional view of the impact of those facts upon the welfare of the child; he may have been given evidence of matters not available to the welfare officers; he may even have observed attitudes and behaviour of the parties when they appeared before him which should lead him to differ. But, whatever the reasons are, it is desirable they should be given”

עיינו גם: Child Care and Adoption Law, pp. 113-115.

במילים אחרות, מבחינה משפטית אנו מצויים בשלב שבו עלינו לבחון האם קיימת כלל עילה להוצאתה של הילדה ממשמורתה של האם, בין השאר בהתחשב בטובת הקטינה. התשובה המשפטית לכך, בהתבסס על ההערכה הפסיכולוגית, היא כי בהתקיים מסוגלות הורית, ולו חלקית – אין עילת אימוץ. בהיעדר עילת אימוץ, לא נוכל להתבסס על הערכה

 פסיכולוגית הגורסת כי לילדה יהיה טוב יותר עם משפחה אחרת, שכן מסקנה שכזו מגלמת הטייה ברורה, שאין לה עיגון בחוק האימוץ, לטובת ההורים המיועדים לאימוץ, ועלולה היא לרוקן מתוכן את תכליות חוק האימוץ ואת הרף המחמיר יחסית שהמחוקק ביקש להעמיד במצב שבו מבקשים להוציא ילד או ילדה ממשמורת ההורים המולידים. עיינו: ישראל צבי גילת "על הכשל המשפטי המובנה  באבחון טובת הילד באמצעות מערך שירות הרווחה" מאזני משפט ה' 403 (תשס"ו-2006); יונתן יובל "יד קלה על ההדק  – רטוריקה ואידיאולוגיה של ידע בשיח המשפטי של אימוץ כפוי" משפט וממשל ו' 259 (תשס"א); מילי מאסס בשם טובת הילד 59-11 (2010); (להלן: מאסס (2010)).

56.          מעבר לנדרש לגישתי אעיר עוד כי אף אם היינו מבקשים לבחון אך ורק את טובת הקטינה (מה שלשיטתי איננו נכון מהבחינה המשפטית כאמור, בשלב בו אנו מצויים) – הרי שאינני סבור שמסקנתו של ד"ר שרי משקפת בהכרח את הנתונים העולים מהדו"ח בכללותו ועל פניה היא סותרת את גישתו של ד"ר שרון, אשר משום-מה לא הובא לדיון בפנינו. מהדו"ח המלא עולה בבירור כי הקטינה זקוקה בשלב זה של חייה לוודאות, ליציבות ולהחלטה מהירה בנושא עתידה, על מנת שתוכל להמשיך ולהתפתח באופן תקין ולשמר את הקשר הטוב שיש לה עם אמה הביולוגית. הנה כי כן ודאות ויציבות עשויים להיות מושגים גם על ידי איחודה עם אמה מולידתה וכך גם עולה מהערכות מומחי "מכון שלם", הגם שלדעתם קיים סיכון לחוסר יציבות בעתיד. מבחינת רצונה של הקטינה, שהיא בת כשבע שנים, בוגרת לגילה נוכח נסיבות חייה הקשות ובעלת רמת אינטליגנציה גבוהה – המומחים סברו כי לא ניתן לומר בבירור היא מעדיפה דווקא אפשרות אחת על פני האחרת, אם כי למעשה, לא פעם הביעה הקטינה רצון להתאחד מחדש דווקא עם אמה הביולוגית, אף שהצליחה גם לקשור קשרים ראשוניים עם ההורים המיועדים לאימוץ. אין ספק כי ילדה זו, שעברה כל כך הרבה בחייה הקצרים ולה פוטנציאל כה גדול, להערכות כל המומחים – זקוקה עתה לקשר הורי חם, אוהב, תומך ומחזק, שאין חולק כי המשיבה רוצה ויכולה להעניק לה. בהקשר זה, לא התרשמתי מדו"ח "מכון שלם" כי ניתן לומר בוודאות שקשר שכזה

 יתקיים רק אצל ההורים המיועדים לאימוץ. מובן, כי עברה של האם הביולוגית ותפקודה ההורי – בעייתי, ואולם ד"ר שרון ציין מפורשות כי בסיוע אינטנסיבי קיים סיכוי לשיפור נוסף בתיפקודה ההורי של האם, ואני מניח ומצפה שרשויות הרווחה יירתמו במרץ לעניין על פי חובתם, בצד המעקב שימשיכו לקיים על האינטראקציה שתתקיים בין המשיבה לבין בתה. גם ד"ר שרי ראה לנכון לציין כי הקטינה מתגעגעת לאמה, אוהבת אותה ורואה בה דמות מובחנת ומשמעותית. הוא ציין עוד כי אמנם הקשר עם אמה איננו מבוסס ובטוח, אך היא מייחלת להמשך קיומו (הגם שלהערכתו מדובר בדמות אם המבוססת במידה רבה על פנטזיה ואידיאליזציה). כאן המקום להדגיש כי על אף ההתרשמות החיובית של "מכון שלם" מההורים המיועדים לאימוץ וכל השבחים המגיעים להם על גדלות הלב והחסד שהפגינו כלפי הקטינה בתהליך המתמשך – הרי שהערכתו של ד"ר שרון היתה כי ליציאתם מחייה בשלב זה תהיה השפעה מצערת עבורה, אך הקשר הנוכחי הוא קשר "טנטטיבי" בלבד (עמ' 25 לדו"ח). כך תוארו הדברים מפי ד"ר שרון:

"לכל אורך המפגש [עם ההורים המיועדים לאימוץ] הפגינה [הקטינה] התנהגות רגועה ונינוחה. נראה היה כי היא בוטחת ב[גבר המיועד לאימוץ] וב[אישה המיועדת לאימוץ] וחשה נוח בחברתם. בשתי הזדמנויות במהלך הפגישה כינתה [הקטינה] את [הגבר המיועד לאימוץ] "אבא", אם כי כאשר עשתה כן ניכר היסוס בקולה. [הקטינה] נמנעה מלכנות את [האישה המיועדת לאימוץ] אמא...

...לכל אורך המפגש בלט ש[הקטינה] שומרת מרחק מסוים פיסי ורגשי משני בני הזוג ונמנעת בשלב הנוכחי מלהתמסר אליהם בצורה שבני גילה מתמסרים בדרך כלל ביחסים שיש בהם קירבה רגשית..."

(שם, עמ' 25)

ד"ר שרי העריך, בסיכום הדו"ח, כי לקטינה קל יותר לקבל את הגבר המיועד לאימוץ על פני האישה, מכיוון שהוא איננו עומד בתחרות עם תפקידה של המשיבה.

57.          סיכום האמור עד כה הוא שטובת הקטינה היא בוודאי השגת יציבות והגעה אל המנוחה ואל הנחלה – אל בית חם ואוהב. אולם בשלב זה לא ניתן לומר, גם אם היינו מתייחסים אך ורק לשיקול טובת הקטינה, כי טובתה מצדיקה בהכרח ניתוקה מאמה, והכרזתה כבת-אימוץ כלפיה.

           לקראת סיום נציג עוד מספר הארות והערות.

הערות אחרונות

58.          התוצאה המוצעת על ידי מוצדקת אף מכוחו של "מבחן ההדירות": אם הקטינה תישאר בידי האם וחס-וחלילה זו לא תעמוד בנסיון, עדיין ניתן יהיה לחזור למסלול האימוץ (אם כי סיכויי הצלחתו של מהלך זה יפחתו). כנגד זאת – השארת ההכרזה של הקטינה כבת-אימוץ בעינה, על דרך של פסק דין חלוט, כמעט ולא תהיה נתונה לביטול. גישה זו הביאה בשעתו, בפרשה שנסיבותיה דומות לאלו שלנו (והמקרה שלפנינו הוא בבחינת קל וחומר, בן בנו של קל וחומר לעובדות הקשות שנדונו שם) – להעניק לאם המולידה הזדמנות נוספת לקבל את בתה חזרה לרשותה, וזאת אף שהילדה שם הועברה כבר להוריה המאמצים הפוטנציאליים. ראו: ע"א 325/87 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מב(1) 848 (1988), מפי השופט ג' בך, בהסכמת השופט (כתארו אז) א' ברק והשופט א' חלימה.

דרך דומה ננקטה, כאמור, אך זה לאחרונה, גם בעניין רע"א 1841/08 – בפסק דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין, בהסכמת חבריי השופטים: ס' ג'ובראן וי' דנציגר.

גישה אחרת עלולה לגרור אותנו ל"מדרון חלקלק", בגדרו יועבר הקטין – בשמו של "עקרון טובת הילד" – להורים מאמצים "טובים" יותר כביכול ממולידו "טרם שהונח הבסיס המשפטי לטענה שיהיה בה כדי להצדיק שלילה מן ההורה של הזכות והחובה למשמורת ילדו" (כמאמרו של מ"מ הנשיא (כתארו אז) מ' שמגר, ב-ע"א 783/81 פלוני נ' פלוני, פ"ד לט(2) 1, 9 (1983), המובא כאן על דרך ההשוואה). על החשש מפני הידרדרות ב"מדרון חלקלק" – ראו: בר"ע 698/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני, פ"ד מה(2) 661, 677 (1988); ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 87, 173-172 (1993); בג"ץ 6032/94 רשת חברה תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד נא(2) 790, 807 (1997); בג"ץ 3799/02 עדאללה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז, פ"ד ס(3) 67 (2005); עע"ם

 4011/05 דגש סחר חוץ (ספנות) בע"מ נ' רשות הנמלים (מפי השופט רובינשטיין, בפיסקה ז(1); , 11.2.2008); עיינו עוד: אליקים רובינשטיין "על סכנת המדרון החלקלק", משרד המשפטים, פרשת השבוע, גיליון 65; מנחם פינקלשטיין "המדרון החלקלק", עלון השופטים ע"ש השופט ברוך ז"ל, גיליון מס' 4 (2011).

59.          אין בכל האמור לעיל כדי לגרוע, כמובן, מהערכתי הרבה להורים המיועדים לאימוץ, שנהגו במכלול ברגישות ובאצילות ונותר לי רק להביע את התקווה שאף להם יימצא בעתיד הקרוב פתרון ראוי.

סוף דבר

60.          "קריעת ילד מהוריו קשה היא מקריעת ים סוף", כדברי המשנה לנשיא מ' אלון, ב-ע"א 658/88 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מג(4) 468, 477 (1989). לפיכך לשיטתי אם יש בידי בית המשפט חלופה אפשרית אחרת מתונה יותר, עליו לבחור בה – אפילו בשלב הערעור, וזאת ככל שחלו תמורות בנתונים הרלבנטיים.

61.          יש לזכור כי שלמה המלך, החכם מכל אדם, כאשר באו אליו למשפט שתי הנשים הזונות, קבע שהאם המולידה של הילד החי, שתזכה לקבלו, היא זו שנכמרו רחמיה על בנה ואמרה: "תנו לה את הילוד החי והמת אל תמיתהו" (מלכים א', פרק ג', כ"ו). והרי ניתן היה לנקוט בפרשה תנ"כית זו אף פתרון אחר – של מסירת הילד לאימוץ אצל הורים נאצלים (צדדים שלישיים) ולהפריד את התינוק משתי הנשים (בתקופת המקרא נמצאו לעתים פתרונות יצירתיים לנסיבות. כך, למשל, בספר שמות, ב' א'-י"א – מסופר כי משה רבנו, לאחר שנמשה מהתיבה, אומץ במעין "אימוץ-פתוח" על ידי בת פרעה, כאשר אמו הביולוגית מיניקה אותו; עיינו: מאסס (2010) 12). לא כך נהג, כידוע, שלמה המלך, אשר העדיף להפעיל "מבחן פסיכולוגי" – לשם קביעת האם המולידה "האמיתית" והשארת היילוד בחזקתה.

גם המשיבה שלפנינו עמדה במבחן (מקרי) דומה, כאשר מתוך אהבתה העזה לבתה היתה מוכנה אפילו להסכים ל"אימוץ פתוח", בעקבות דו"ח "מכון שלם", כפי שפורש בפניה בתחילה על ידי בא-כוחה. גם מסיבה זו – אם תישמע

 דעתי – יש לקיים את פסק הדין, מושא הדיון הנוסף, לבטל את ההכרזה של הקטינה כבת-אימוץ ולהחזירה לרשות אמה, תוך שנזכיר לרשויות הסעד את חובתן להושיט לה סיוע כלכלי וטיפולי, כמקובל. בהקשר זה מהדהדת באזני קריאתה של האם, שהושמעה בדיון, כי היא מייחלת שהדבר יקרה עוד לפני חג הפסח כדי שהקטינה תוכל לסעוד יחד עימה על שולחן סבה בליל הסדר. עשינו איפוא כל מאמץ אפשרי כדי שהדבר יסתייע.

62.          לסיום, אני שב ומביע תקוותי כי המשיבה תעמוד בנסיון, תוך קבלת עזרה כלכלית וטיפולית סבירה, כמקובל ברשויות הרווחה (המצווים על-פי דין לסייע לה), ותוכיח אל-נכון שהיא אכן מסוגלת לדאוג כראוי לבתה היחידה, אשר אותה היא כה אוהבת.

ש ו פ ט

השופט ס' ג'ובראן:

1.             מצרף אני דעתי לחוות דעתו המקיפה של חברי השופט ח' מלצר. אף לטעמי, ולא בלי התלבטות, יש לקבוע כי נכון לעת הזו לא התקיימו התנאים להכרזה על הקטינה כבת אימוץ.

2.             תיקים מסוג זה מדירים שינה מעיננו. ההכרעה קשה היא, קשה מנשוא. יש בה התחבטות, התלבטות ושאלות רבות מטרידות את מנוחתנו. כל הכרעה בתיק שכזה מלווה בחששות בכבדים ואף בייסורים שמא שגגה תיפול בידינו. לא ניתנו בידינו כוחות-על ובטח שלא כוחות נבואה. היננו שופטים בשר ודם וכל שיש בידנו הוא החוק, ההלכה הפסוקה, השכל הישר, שיקול דעתנו השיפוטי בהתאם לעובדות שנפרסו לפנינו, וצו המצפון. אכן "קשים הם דיני ממונות. קשים מהם דיני נפשות. קשים מכולם דיני אימוץ ילדים, והם בקודש הקודשים של דיני נפשות ... התחת אלוהים הוא השופט שינתק קשר דם בין אם ואב לבין בן ובת, שייטול בת ובן מאם ומאב וייתנם בידי אם ואב שלא הרו אותם ולא ילדו אותם? הנה זו אם השולחת ידיה לפנים ומבקשת כי יושב בנה אליה. ומי הוא אשר לב לו ולא ייענה לה לאם? ואם לא יוכל להיענות לה, כיצד זה לא יסב פניו אל צדו ... והלוואי והותר לו

לשופט לומר איני יודע. אלא שמחוקק כפה עלינו הר כגיגית, אסר ידינו בנחושתיים וציווה עלינו: אמור אשר תאמר, אך אמור" (דברי השופט מ' חשין בדנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 87 (1995)).

3.             הנה אומר אני כמצוות המחוקק את דבריי. לאחר התלבטות רבה, לאחר שקראתי בעיון את דברי חברי השופט מלצר, את פסק הדין נשוא הדיון הנוסף ואת טיעוניהם המלומדים של הצדדים. לאחר ששבתי ועיינתי בכל הדרוש עיון, והוספתי ושקלתי, מסקנתי היא, כי ראוי הוא לבטל את ההכרזה על הקטינה כבת אימוץ שכן לא הוכחה קיומה של עילת אימוץ.

4.             בכל הקשור לפן המשפטי ולשאלה המשפטית שהוצגה להרכב מורחב זה, עמדתי היא כאמור כעמדתו של חברי השופט ח' מלצר. עמדתי זו נובעת מתפקידו של בית משפט שלערעור לבחון פסיקתה של הערכאה הדיונית, כפי שעמד על כך חברי בחוות דעתו (ראו פסקאות 31-34 לחוות דעתו). היא נובעת גם מעצם מעמדה החוקתי של הזכות להורות, אשר מקרינה על השאלה העומדת להכרעתנו בדיון נוסף זה. בבג"ץ 11437/05 קו לעובד נ' משרד הפנים (, 13.4.2011) (להלן: פרשת קו לעובד) כתבתי כי "מטבעו של האדם, מטבע בריאתו ממש, לחפש לו את זוגו או את זוגתו, עמם יחיה את חייו, עמם יקים את משפחתו, יביא ילדים לעולם, וימשיך את שרשרת משפחתו. שרשרת הדורות. כך מזה עידן ועידנים וכך גם בימינו אנו, חרף שינויים רבים אשר באו על דרכי האדם ועל משפחתו, עדיין ניכר באדם יצר עז להקים משפחה ולהמשיך את שרשרת הדורות על ידי גידול ילדים. ביצירת משפחה מגשים האדם את עצמו, יוצר את זהותו, בונה מפלט ומגן מפני העולם" (השוו לדבריי בבג"ץ 7052/02 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 469 (2006)). "בדרך-כלל אין לך נכס היקר לאדם יותר מן הקשר הנפשי בין הורים וילדם הטבעי, שבו הם רואים את פרי אהבתם עצמם ובשרם, ואת דור ההמשך הנושא בחובו את מטענם תורשתי" (ע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי, פ"ד לב(3) 421, 441 (1978)). אכן המשפט נותן

 ביטוי לקשר זה בין הורה לילדיו. (ראו לדוגמא במשפט הבינלאומי סעיף 16 להכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות האדם, משנת 1948 Universal Declaration Of Human Rights. ראו גם Convention on the Rights of the Child, וכן ראו פרשת קו לעובד) ביטוי לכך ניתן במשפטם הפנימי של מדינות רבות. כך קובע למשל סעיף 6 לחוק היסוד הגרמני (Grundgesetz):

 (1) Marriage and the family shall enjoy the special protection of the state.

(2) The care and upbringing of children is the natural right of parents and a duty primarily incumbent upon them. The state shall watch over them in the performance of this duty.

...

גם במשפט האמריקאי הוכרה הזכות לחיי משפחה (ראו Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1968);). כך למשל נקבע בפרשת P.O.P.S. v. Gardner, 998 F2d 764,767-768 (9th Cir. 1993):

"The rights to marry, have children, and maintain a relationship with one's children are fundamental rights protected by the Fourteenth Amendment's Due Process Clause. See Stanley v. Illinois, 405 U.S. 645, 651, 31 L. Ed. 2d 551, 92 S. Ct. 1208 (1972) (children); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12, 87 S. Ct. 1817, 18 L. Ed. 2d 1010 (1967) (marriage). Statutes that directly and substantially impair those rights require strict scrutiny."

 

הזכות לחיי משפחה ולקשר בין הורים לילדיהם היא גם חלק ממארג הזכויות של המשפט הישראלי. כך למשל קבעה חברתי השופטת א' פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4) 872, 894 (2002) כי "המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת מימד חוקתי ... כל ניתוק ילד מהורה הוא

 פגיעה בזכות טבעית ". הנשיא מ' שמגר קבע כי "זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא זכות חוקתית טבעית וראשונית בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם. זכות זו באה לידי ביטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה" (ע"א 2266/93 פלונים נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235) (1995)). עמד על כך בית משפט זה בע"א 451/88 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(1) 330, 337 (1990) כי "הזכות להורות הינה זכות אנושית יסודית לה זכאי כל אדם, והקשר הקיים בין הורים לבניהם יסודו בעובדה הטבעית, שהילד נולד להוריו מולידיו" (ראו גם דנ"א 2401/95 נחמני נ' נחמני, פ"ד נ(4) 661 (1996)). עמד על כך בית משפט זה בבג"ץ 2245/06 דוברין נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 12 (, 13.6.2006):

         

"במידרג זכויות האדם החוקתיות, לאחר ההגנה על הזכות לחיים ולשלמות הגוף, באה ההגנה החוקתית על הזכות להורות ולמשפחה. הזכות לשלמות הגוף נועדה להגן על החיים; הזכות למשפחה היא הנותנת משמעות וטעם לחיים ... זכות זו ניצבת, איפוא, במדרגה נעלה במידרג זכויות האדם החוקתיות. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקנין, לחופש העיסוק, ואף לצינעת הפרט. היא משקפת את תמצית הווייתו של האדם, ואת התגלמות הגשמת עצמיותו"

5.             עם זאת, מובן הוא שאין מדובר בזכות מוחלטת ויהיו מצבים בהם ניתן לפגוע בזכות זו, ולעיתים אף לשלול אותה באופן מוחלט. כך למשל סעיף 6(3) לחוק היסוד הגרמני שהובא קודם לכן מסייג את הזכות לקשר בין הורים לילדיהם ומורה כי " Children may be separated from their families against the will of their parents or guardians only pursuant to a law, and only if the parents or guardians fail in their duties or the children are otherwise in danger of serious neglect.". ביטוי חוקי ליחסיותה של זכות זו מצוי במשפט הישראלי בחוק אימוץ ילדים, התשמ"א-1981. הכרזת ילד כבר אימוץ על פי סעיף 13 לחוק מדגימה קבוצת מקרים בהם המחוקק ראה לנכון לאפשר פגיעה בזכות החוקתית, וזאת לאור אינטרסים נוגדים וזכויות נוגדות, בייחוד זכותו של הקטין.

6.             אולם אל לנו לשכוח את טיבו של הקשר בין הורה לילדו. קשר הדם. קשר החיים. קשר הטבע. קשר זה אנו יכולים לנתק באמצעותו של סעיף 13 לחוק האימוץ. אולם בבואנו לנתקו, בין אם באופן מוחלט ובין אם באופן יחסי, עלינו לנהוג בזהירות רבה, ובשים לב לזכות החוקתית של ההורה, אך מאידך גם לזכיותיו החוקתיות של הקטין, האינטרס הציבורי ולעיתים האינטרס ואף הזכות של המשפחה המאמצת, במקרים המתאימים (ראו בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124 (2005) (להלן: פרשת ההורים הביולוגיים)). על כן, אף לטעמי יש מקום לפרש את חוק האימוץ והעילות שבסעיף 13 לחוק על בסיס עקרון המידתיות, כפי שמציין חברי השופט מלצר (פסקה 29 לחוות דעתו). בסוגיה זו עקרון המידתיות אינו משמש לבחינה חוקתיות החוק או הפעולה השלטונית. תפקידו אינו לתת תוקף לפגיעה בזכויות האדם החוקתיות על ידי נורמה משפטית תת חוקתית. כוונתי היא למידתיות כעקרון פרשני. זהו האיזון המידתי הפרשני. המידתיות עוזרת לתת מובן לנורמה המשפטית, אשר מגולמת בה פגיעה בזכויות אדם (ראו אהרן ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 98, 192 (2010)).

7.             חשיבותה החברתית היחסית של הזכות החוקתית להורות וההשפעה של עקרון המידתיות על פרשנות הוראות חוק האימוץ מחייבות אותנו לבחון כל העת כאשר ההליך תלוי ועומד האם אין אמצעי אחר, מתון יותר, שבפגיעתו בהורה ובילד תהיה פחותה יותר. אשר על כן, מסכים אני עם תשובתו של חברי השופט מלצר (פסקה 50 לחות דעתו) לשאלה שעמדה לפתחו של ההרכב המורחב בדיון הנוסף. בית המשפט שלערעור יכול במקרים המתאימים לקבל ראיות המלמדות על מצבו העדכני של ההורה ושל הקטין. כמו כן, אם קיים שינוי משמעותי אשר מאיין את עילת האימוץ, בייחוד בכל הקשור לסעיף 13(א)(7), אזי ניתן לשקול את ביטול ההכרזה על הקטין כבר אימוץ. יחד עם זאת, מובן הוא שמימד הזמן הוא קריטי במקרה דנן. "'לוח הזמנים' שבו יש להתחשב הוא לוח הזמנים מנקודת מבטו של הקטין ... מה שנראה תקופה קצרה אצל מבוגר עשוי להתקבל כנצח אצל הקטין ... יש לזכור כי תקופת הזמן הראשונה בחייו של הקטין חשובה ביותר ליצירת קשר עם דמות מטפלת ראשונית" (פרשת ההורים הביולוגיים, עמ' 159). הזמן ושינוי הנסיבות צריך להיבחן במועד קבלת ההחלטה שהרי "הכול זורם, אין

אנו טובלים פעמיים באותו נהר, והמשפט, כמערכת נורמות המבקשת להשתלב בחיים ולנתב את דרכם של בני אנוש, חייב להביא במניין את הזמן כגורם ראשון במעלה. הזמן הוא הממד הרביעי. כך בחיינו וכך במשפט" (פרשת ההורים הביולוגיים, עמ' 176). אשר על כן, עצם העובדה כי קיים שינוי נסיבות מצידו של ההורה, אשר יכול להביא לקביעה כי קיימת מסוגלות הורית בשלב הערעור, אין בזה די כדי לבטל את ההכרזה על הקטין כבר אימוץ. יש לבחון כל מקרה ומקרה בהתאם לנסיבותיו המיוחדות ומצבו של הקטין, כפי שעמד על כך חברי השופט מלצר בפסקה 50(ג) לחוות דעתו. לטעמי גישה זו מביאה לידי ביטוי בצורה הנכונה את מעמדה החוקתי של הזכות להורות, את טובתו של הילד והאינטרסים של גורמים הנוספים. כל זאת בדרך מידתית המחפשת פתרון המאזן את כלל השיקולים באופן ראוי על פי משקלם היחסי. 

8.             נסיבותיו המיוחדות של המקרה דנן, כפי שפורטו בפסק הדין נשוא הדיון הנוסף, ועל ידי חברי השופט מלצר בחוות דעתו, מטים את הכף אל עבר ההחלטה שלא מתקיימת עילת אימוץ של הקטינה כלפי אימה. מובן הוא שאין ביטחון מוחלט שהאם תתמיד בהליך שיקומה. אין אנו יודעים את העתיד בוודאות, וכפי שציינתי הנבואה לא ניתנה בידינו. אכן, ייתכן כי שגגה תיפול תחת ידינו, והמציאות תכה על פנינו. אולם חייבים אנו להכריע, וכל הכרעה קשה היא. כאמור לטעמי באיזון בין השיקולים השונים, בהתבסס על חוות הדעת, ההליך השיקומי בו נמצאת האם והעובדה כי הקטינה אינה נמצאת במשפחה מאמצת, יש להותיר את פסק הדין נשוא דיון נוסף זה על כנו (השוו לרע"א 1841/08 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (, 22.5.2008)).

9.             כמו כן, ברצוני להדגיש כי דבריה של האם במהלך הדיון שנערך בפנינו נסכו בי ביטחון מסוים ותקווה כי היא מודעת היטב למצבה ויש בה רצון עז וכנה למלא את מחויבותה ההורית כלפי הקטינה. האם לא ניסתה להפריז במצבה ולתאר מציאות שאינה קיימת. היא אמרה בפה מלא "נכון שהשתמשתי בסמים 17 שנה, נכון שיש סיכון. אני היום מפחדת לחזור להשתמש בסמים, בכדי לא לאבד את מה שיש לי היום" (עמ' 13 לפרוטוקול הדיון, שורות 2-4). בהמשך היא גם אמרה שהיא מודעת לסכנה של חזרה לשימוש בסמים ולא הסתירה סכנה זו

 מאיתנו. החיבור של האם לקרקע המציאות וההבנה שלה בדבר האחריות העצומה המוטלת על כתפייה מחזקת את התקווה כי הפעם היא תדע לקחת את ההזדמנות שניתנה לה על מנת להעניק לבתה חיים מלאים, טובים ושופעים באהבה. ברצוני לנצל הזדמנות זו ולומר לאם כי חובת ההוכחה מוטלת על כתפייה ועליה לעשות כל מאמץ על מנת לגדל את בתה בדרך ראויה. הורות זו זכות אך גם חובה כבדת משקל. החוק קובע כי "אפוטרופסות ההורים כוללת את החובה והזכות לדאוג לצרכי הקטין, לרבות חינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו, וכן שמירת נכסיו, ניהולם ופיתוחם" (סעיף 15 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962). על האם להעניק לקטינה הן את צרכיה החומריים והן את צרכיה הרגשיים, שהרי "כל ילד זקוק לאהבת הורים והיא בגדר צורך חיוני בעבורו. כידוע, חסך באהבה עשוי להשפיע לרעה על אישיותו של אדם ... כל עוד הורה הוא האפוטרופוס הטבעי של ילדו, הוא נושא בחובה הקבועה בחוק לדאוג לצורכי הילד, צרכים שיש לתת להם מובן רחב, החורג מצרכים חומריים גרידא" (ע"א 2034/98 אמין נ' אמין, פ"ד נג(5) 69, 80, 82 (1999)).

10.          לאור האמור לעיל, וכאמור עם התלבטות והתחבטות המתחייבת מעצם טבעו של תיק זה, מצטרף אני לחוות דעתו של חברי השופט ח' מלצר.

ש ו פ ט

הנשיאה ד' ביניש:

           האם ובאלו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו? זו השאלה שהעמדנו לדיון הנוסף שבפנינו. הרקע לדיון בשאלה המשפטית שהונחה לפתחנו הוא בסיפור חיים טרגי, שבו נכרכו חייהן של קטינה ואמה - המשיבה - המבקשת לגדלה. הנושא שלפנינו הוא מטבעו, אחד העניינים הקשים ביותר המובאים להכרעתו של בית המשפט. נוכח הקושי הניצב לפנינו בבואנו להכריע בגורלה של קטינה שעתידה צופן עמו סיכונים וסיכויים, ובהתחשב בכלים המוגבלים שבידינו, החלטתי על קיום דיון נוסף בפסק דינו של בית משפט זה, אשר קבע, בהרכב של שלושה שופטים, כי יש לבטל את ההכרזה על הקטינה כבת-אימוץ כלפי אמה. לפיכך, התכנסנו לדון בעניין שלפנינו במותב של תשעה שופטים.

           בטרם סיימתי להעלות על הכתב את עמדתי באה בפניי חוות דעתו המפורטת והיסודית של חברי, השופט ח' מלצר. כפי שיובהר להלן, עיקר המחלוקת ביני לבין חברי השופט מלצר אינו מתמקד בשאלת עצם האפשרות להביא ראיות חדשות בשלב הערעור בהליכי אימוץ, אלא באופן בחינתן של ראיות אלה ובמסקנות המתחייבות מהן. יוער כבר בשלב זה כי חולקת אני על פסק דינו של חברי השופט נ' הנדל, שכתב את פסק הדין העיקרי בהליך נשוא הדיון הנוסף. זאת, בעיקר בשאלת מהותה של עילת האימוץ בעומדה אל מול טובת הילד והלגיטימיות של בחינת שני רכיבים אלה ושל היחס ביניהם בעת הערכת המסוגלות ההורית בערכאת הערעור. בשאלה זו של היחס בין עילת האימוץ של העדר מסוגלות הורית, הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, התשמ"א-1981 (להלן: חוק האימוץ) לבין השיקול של טובת הילד, הפער בין עמדתי לבין עמדתו של חברי השופט מלצר מצומצם יותר, כיוון שעיון בחוות דעתו של השופט מלצר מלמד כי אף הוא מייחס חשיבות בלתי מבוטלת לבחינת טובת הילד בשלב הערעור. עם זאת, חלוקים אנו באשר למסקנות המתחייבות בנסיבות העניין שלפנינו. בהתחשב בכך שהעובדות הרלוונטיות לענייננו פורטו בפסק דינו של השופט מלצר, אתייחס להלן לרקע העובדתי הרלוונטי ולהשתלשלות ההליכים עד כה בקצרה בלבד.

רקע עובדתי והשתלשלות ההליכים

1.        בתה של המשיבה (להלן: הקטינה) נולדה בחודש פברואר 2004. במשך כחצי שנה לאחר הלידה גודלה הקטינה על ידי הוריה, אולם מאז ועד עתה התנהלו חייה של הקטינה במוסדות רווחה שונים – מעון חסוי של השירות למען הילד, קהילת "אילנות", הוסטל ובית הילדים בו היא שוהה כיום. במהלך שנות חייה הקצרות ליוותה הקטינה את אמה בעליות ובמורדות שחוותה האחרונה בניסיונותיה להיגמל משימוש בסמים, אולם היא עצמה טרם זכתה למסגרת משפחתית של ממש; כמו גם ליציבות ולביטחון שהיא זכאית להם כילדה; יציבות וביטחון שהם חיוניים להתפתחותה הנפשית והרגשית התקינה, ולהבטחת עתידה. החל מחודש פברואר 2009, לאחר שהמשיבה הורחקה סופית מקהילת "אילנות", שוהה הקטינה בבית ילדים של השירות למען הילד. על רקע זה חודש ההליך המשפטי להכרזה על הקטינה כבת אימוץ, שהחל

 כבר בשנת 2005. שתי הערכאות הראשונות שדנו בעניין, בית המשפט לענייני משפחה ברמת-גן (השופטת ע' מילר בפסק דין מיום 2.3.2010) ובית המשפט המחוזי בתל-אביב (השופטים י' שטופמן, ת' שפירא וש' שוחט בפסק דין מיום 9.8.2010), קבעו כי יש להכריז על הקטינה כבת אימוץ כלפי אמה, המשיבה. קביעה זו נעשתה על יסוד עילת העדר המסוגלות הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ (שאלת ההכרזה על הקטינה כבת אימוץ כלפיה אביה הביולוגי, שניתק עמה כל קשר, כלל אינה שנויה במחלוקת). בקשת רשות ערעור שהגישה המשיבה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי נתקבלה בפסק הדין של בית משפט זה שניתן ביום 22.2.2011 מפי השופט נ' הנדל ובהסכמת המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט ח' מלצר. פסק דין זה הוא שעומד בבסיס העתירה לדיון נוסף שלפנינו.

2.        בפסק דינו ניתח השופט הנדל באופן מעמיק ויסודי את הוראת סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, שהיא ההוראה הנורמטיבית החולשת על המקרה שלפנינו. הוראת סעיף 13(א)(7) מגדירה, כך קבע השופט הנדל, שני תנאים מצטברים שבהם קמה עילת ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ הקבועה בסעיף. התנאי הראשון הוא העדר מסוגלות הורית לדאוג לצרכי הילד. התנאי האחר, שמורכב משני ראשים, הוא העדר סיכוי לשינוי בעתיד הנראה לעין, וזאת גם אם תינתן עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל על ידי רשויות הסעד והרווחה. בהקשר זה הוסיף השופט הנדל כי השימוש במונח מסוגלות, בשילוב עם בחינת השפעתה של עזרה מטעם רשויות הסעד, מלמד שעילת האימוץ תתהווה רק במקרים קיצוניים שבהם אין אפשרות לשנות את המצב. רף גבוה זה שהציב המחוקק נשען, לשיטת השופט הנדל, על שלושה אדנים: רצונה של המדינה שלא להתערב בקשר הטבע שבין ההורה הביולוגי לבין ילדו; הזכות להורות וטובת הילד. השופט הנדל המשיך וקבע כי עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ אינה נבדקת לפי המבחן של טובת הילד, אולם המבחן יתעורר אם ההורה הוא נעדר מסוגלות לעתיד הנראה לעין, חרף קבלת סיוע מרשויות הסעד; כך שרק בהיבט זה נימוק טובת הילד גובר על רצונו הסובייקטיבי של ההורה. בכל הנוגע להתייחסות בסעיף 13(א)(7) הנ"ל ל"עתיד הנראה לעין" ציין השופט הנדל כי תיבה זו מחייבת את בית המשפט לבצע הערכה כלפי העתיד להתרחש. כן הוסיף השופט הנדל כי

 אורך התקופה עשוי להשתנות ממקרה למקרה, אולם אין מדובר בפרק זמן שגבולותיו פתוחים או פרוצים. באשר לתנאי הנוגע להעדר סיכוי לשינוי "על אף עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד" קבע השופט הנדל כי משמעות ההוראה היא שהמסוגלות ההורית נבחנת מבעד לעדשת ההורה "המסתייע" ולא ההורה "העצמאי". זאת, מתוך תפיסה לפיה על רשויות הסעד לתרום את חלקן בייצוב התא המשפחתי הטבעי.

3.        בכל הנוגע להתקיימות תנאי סעיף 13(א)(7) בנסיבות המקרה שלפנינו ציין חברי השופט הנדל כי מדובר במקרה קשה ומורכב להכרעה. בהקשר זה עמד השופט הנדל על כך שרשויות הרווחה השקיעו מאמץ ניכר בעניינה של המשיבה, ועל כך שזו ניסתה להשתקם חרף כשלונותיה. עוד ציין בהקשר זה, בין היתר, כי המשיבה "נקייה מסמים" מזה כשנתיים; שבה לחיק משפחתה ונהנית כעת מתמיכתה; עובדת באופן קבוע כסייעת לגננת ושוכרת דירה לבדה. שינויים אלה במצבה של המשיבה אירעו, כך הדגיש השופט הנדל, מחוץ לקן הבטוח והמוגן שסיפקה קהילת "אילנות". לפיכך מצא כי חל שינוי, שאף ניתן להגדירו כ"דרמטי", במצבה של המשיבה והוסיף כי לראשונה היא מתפקדת כאישה עצמאית ואחראית, השומרת על אורח חיים "רגיל".

4.        במסגרת ההליך שהתנהל בבית משפט זה, וכדי לבחון את מצבה העדכני של המשיבה, הזמין בית המשפט חוות דעת מעודכנת ממכון שלם בדבר מסוגלותה ההורית של המשיבה כלפי הקטינה. חוות דעת זו, שהתבססה על בדיקת המשיבה והקטינה ביחד ולחוד וכן על ראיון עם ההורים המאמצים המיועדים ובדיקת האינטראקציה בינם לבין הקטינה, הוגשה ביום 19.12.2010. בחוות דעת אחרונה זו צוין כי מסוגלותה ההורית של המשיבה היא חלקית וכי ייתכן שהיא ניתנת לשיפור מסוים בעזרת טיפול והדרכה הורית. כך נקבע בחוות הדעת ביחס למשיבה: "מבנה אישיות גבולי המאופיין בחוסר יציבות. מבנה אישיותי כדוגמת זה מקשה על ניבוי יציבות התנהגותית ותפקודית ומנבא אימפולסיביות, נטייה להרס עצמי וקשיים רגשיים. איפיוניה האישותיים כפי שעולים מן האבחון והן מניסיון העבר מצביעים על סיכון לא מבוטל לחזרה לשימוש בסמים".

חוות הדעת הצביעה גם על הצעדים המשמעותיים שעשתה המשיבה, על כך שהיא החלה לקיים אורח חיים נורמטיבי ועצמאי ועל הסיכוי הקיים לשיפור תפקודה ההורי. בחוות הדעת אף צוין כי טובת הקטינה היא כי תתאפשר נוכחות של המשיבה ברמה כזו או אחרת בחייה, וכי העדפתה של הקטינה היא להיות עם המשיבה; אם כי צוין בחוות הדעת כי בהבעת הרצון לשוב לאמה, מתארת הקטינה דמות אם אידאלית שאינה קיימת במציאות. לענייננו חשוב להדגיש כי בסיכום נאמר בחוות הדעת כי: "קריסה תפקודית של האם בכל שלב תהיה הרסנית ולא ברת תיקון מבחינתה של הקטינה". עמדה זו מבוססת על ניסיון העבר והתלאות הקשות שעברה הקטינה באותן שנות ניסיון בהן היה מאמץ לאפשר לה לגדול אצל אמה. המסקנה הסופית בחוות הדעת הייתה כי החזרתה של הקטינה לרשות המשיבה "איננה מספקת את מקדם הביטחון הנחוץ כל כך". לפיכך, הומלץ בחוות הדעת על המשך הליך האימוץ עם המשפחה עמה החלה הקטינה ליצור קשר, תוך הרחבת מספר המפגשים של הקטינה והמשיבה מפעמיים לארבע פעמים בשנה. יצוין, כי לאחר קבלת חוות הדעת הודיעו שני הצדדים לבית המשפט כי הם מקבלים את ההמלצה שבחוות הדעת.

5.        על אף האמור בחוות הדעת של מכון שלם נקבע בפסק הדין כי אין מתקיימת במקרה שלפנינו עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ, ולפיכך נדחו מסקנות המכון. בפסק דינו ציין בית המשפט כי בחינתה של עילת האימוץ של העדר מסוגלות הורית היא לעולם קונקרטית, וזאת הן כלפי ההורה והן כלפי הילד. בכל הנוגע למקרה דנן קבע השופט הנדל כי אין בסיס לקבוע שאין למשיבה מסוגלות הורית כלפי הקטינה. השופט הנדל הכיר אמנם באפשרות שמעידה נוספת של המשיבה תשליך גם על הקטינה, אולם הוא הוסיף כי המבחן שקבוע בסעיף 13(א)(7) אינו של "סיכוי" לקיום סיכון מסוים אלא המבחן הוא במובן מסוים הפוך ומבוסס על העדר סיכוי לשינוי התנהגות ההורה בעתיד הנראה לעין, על אף עזרה מרשויות הסעד. כן העיר השופט הנדל כי נוכחותו של גורם מרשויות הסעד בחיי המשיבה והקטינה עשויה לתרום ליציבות הקשר ולסייע למשיבה לשמור על קו השיקום של השנתיים האחרונות. בהקשר זה ציין השופט הנדל כי אין מדובר בבדיקת העתיד הנראה לעין אלא בתהליך שכבר יצא לדרך, נמשך תקופה שאינה קצרה ותוצאותיו נראות בשטח; לפיכך, לשיטתו, עברה הקרוב של המשיבה מלמד על הסיכוי לעתיד. הוא אף הוסיף וקבע כי להתנהגות המשיבה לאחר מתן פסקי הדין של בית

המשפט לענייני משפחה ושל בית המשפט המחוזי יש רלוונטיות וכי יש ליתן משקל מכריע לקיומן של ראיות חדשות, שיש בהן כדי להצביע על שינוי ועל תפנית בכל הנוגע למסוגלות ההורית. בסופו של דבר הגיע, אפוא, השופט הנדל למסקנה כי יש לקבל את בקשת רשות הערעור של המשיבה, לדון בה כבערעור ולקבל את הערעור, כך שייקבע שלא הוכחה בעניינה עילת אימוץ. חבריי, המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופט ח' מלצר, הצטרפו בהסכמה לפסק דינו של השופט הנדל. המשנה לנשיאה העיר כי בהעדר חשש לפגיעה בילד הדל שבהורים הוא טוב בעיני הילד מן החזק והשופע שבמאמצים. כן ציין המשנה לנשיאה כי הרף הגבוה שמציב המחוקק להכרזה על ילד או על ילדה כבני אימוץ אינו מתיר, במקרה זה, קביעה כי הוכחה קיומה של עילת אימוץ.

6.        פסק הדין המתואר של בית המשפט העליון הוא, כאמור, נשוא העתירה לדיון נוסף שבפנינו שהוגשה ביום 8.3.2011. עם הגשת העתירה הוריתי על עיכוב ביצוע פסק הדין נשוא העתירה, כך שהקטינה לא תועבר לחזקת המשיבה עד להחלטה אחרת. ביום 24.3.2001 החלטתי לקיים דיון נוסף בפסק הדין נשוא העתירה, שיתקיים בפני מותב של תשעה שופטים ויעסוק בשאלה האם ובאילו נסיבות ניתן להתחשב בשינוי שחל במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו. ביום 3.4.2011 התקיים בפנינו הדיון בעתירה, שבו מלבד באי-כוח הצדדים נשמעו גם המשיבה עצמה; המומחה, ד"ר מרדכי שרי ממכון שלם, שמונה על ידי בית משפט זה במסגרת הדיון בבקשת רשות הערעור; הפסיכולוג שמטפל בקטינה בבית הילדים והעובדת הסוציאלית שמטפלת במשיבה בתחנה לטיפול בנפגעי סמים. כן הופיע בפנינו בא-כוח ההורים המיועדים לאימוץ, שביקש כי גם להם תינתן הזדמנות להשמיע את טענותיהם במסגרת ההליך דנן. לא מצאנו לנכון לעשות כן בטרם יוכרע עניין ההכרזה על הקטינה כבת-אימוץ. מטבע הדברים, עניינם של ההורים המיועדים לאימוץ לא עמד כלל לדיון ולא נמסרו לנו פרטים כלשהם ביחס אליהם, מלבד חוות הדעת המקצועיות בדבר התאמתם.

דיון

7.        עניינה של הקטינה שלפנינו הוא לכל הדעות מקרה קשה וכואב ועורר בקרבנו התלבטות לא מעטה. במיוחד קשה ההחלטה בבוא בית

 המשפט להכריע בהליך המבוסס על עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) שאינה נסמכת אך על אירוע שאירע בעבר והסתיים, אלא על הערכת המסוגלות לעתיד, המחייבת זהירות מצד בית המשפט ומטילה עליו אחריות בבואו לקבוע אם מתקיימים התנאים להכרזה על קטין כבר-אימוץ. בעניין שלפנינו עומדת, מצד אחד, המשיבה, שאין חולק כי היא אוהבת את בתה הקטינה ומהווה דמות משמעותית בחייה. הכול מסכימים גם כי המשיבה השקיעה, במיוחד בשנתיים האחרונות, מאמצים ניכרים בניסיון להיגמל משימוש בסמים ולאמץ אורח חיים נורמטיבי. מנגד ניצב העותר, המייצג גם את אינטרס הקטינה, הטוען כי טובת הקטינה והצורך שלה ביציבות ובביטחון אחרי הטלטלות הקשות שעברה בחייה מחייבים בניית קשר יציב של הורות לקטינה, ומטעם זה יש להמשיך בהליכי האימוץ (בכפיפות לכך שאימוצה יהיה אימוץ פתוח והקשר שלה עם אמה, המשיבה, לא יתנתק).

           ההכרעות בענייני אימוץ, בהן נדרש בית המשפט לשקול את ניתוק הקשר הטבעי הקיים בין הורים לילדיהם, הן מן הקשות בהכרעות השיפוטיות (ראו בע"מ 9229/04 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית (, 10.8.2005) (להלן: עניין פלונית), פסקה 13 לפסק דינו של הנשיא א' ברק). בבואנו לקבל הכרעה בשאלת אימוצו של קטין מנחות אותנו, כמובן, הוראות הדין המחייב כפי שפורש בפסיקתו של בית משפט זה, ובה בעת אנו פועלים בהתאם למיטב הכרתנו כשופטים ומתוך תחושת האחריות הכבדה לגורל הקטין או הקטינה שעתידם נדון לפנינו.

8.        בהתאם להוראות חוק האימוץ, כפי שפורש בפסיקתו של בית משפט זה, בהיעדר הסכמה של ההורים הביולוגיים לאימוץ, הליך האימוץ בישראל נחלק לשני שלבים. בשלב הראשון נבחנת השאלה האם הקטין הוא בר-אימוץ. שלב זה נוגע לניתוק הזיקה המשפטית בין הקטין לבין הוריו הביולוגיים. השלב השני בהליך האימוץ עוסק במתן צו אימוץ לקטין שהוכרז כבר-אימוץ. שלב זה נועד ליצור את הזיקה המשפטית בין הקטין לבין הוריו המאמצים (ראו: ע"א 2169/98 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נג(1) 241, 260-258 (1999); בע"מ 778/09 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (, 29.11.2009) (להלן: עניין פלוני), פסקה 23 לפסק דינה של השופטת ע' ארבל).

 השלב הראשון של הליך האימוץ נחלק לשני שלבי משנה. בשלב המשנה הראשון נבחנת השאלה האם קמה בעניינו של הקטין אחת מעילות האימוץ הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ, כאשר טובתו של הילד אינה בגדר עילת אימוץ עצמאית. קיומה של עילת אימוץ לפי חוק האימוץ הוא המקנה לבית המשפט סמכות לפגוע באוטונומיה של ההורים ובזכויותיהם הטבעיות (ראו בע"מ 6509/04 ההורים הביולוגיים נ' פלונית ופלוני המיועדים לאימוץ הקטין, פ"ד נט(1) 596, 612 (2004)). בשלב המשנה השני נבחנת השאלה האם בהתקיים עילת אימוץ יש להכריז על הילד כבר-אימוץ. שלב זה עניינו בשיקול הדעת השיפוטי המופעל כדי לבחון האם טובת הילד, שהיא הגורם הדומיננטי בשלב המשנה השני, מחייבת הכרזה עליו כבר-אימוץ. בהתייחסו לשלב המשנה השני ציין הנשיא ברק כי:

"בשלב המשנה השני, אף שבית המשפט רשאי להכריז על ילד כבר-אימוץ, אין הוא חייב לעשות כן, ויש להתחשב במכלול השיקולים והחלופות הקיימות על פי טובתו של הילד" (ראו שם, בעמ' 613).

9.        במקרה דנן השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים היא האם יש להכריז על הקטינה כבת-אימוץ. לשם כך נדרשת, אפוא, בחינת קיומה של עילת אימוץ לפי סעיף 13 לחוק האימוץ. לאחר מכן, היה ונמצא כי מתקיימת עילת אימוץ, יש לשקול האם טובת הקטינה מחייבת את הכרזתה כבת אימוץ. בחינה דו-שלבית זו (במסגרת השלב הראשון של הליך האימוץ) צריכה להיעשות בראש ובראשונה על ידי בית המשפט לענייני משפחה, שהוא הערכאה השיפוטית המוסמכת להכריז על ילדים כבני אימוץ לפי חוק האימוץ (ראו סעיף 1(6)(ח) לחוק בית המשפט לענייני משפחה, התשנ"ה-1995)). הכרעה זו נעשית בהתאם לראיות המוצגות בפני בית המשפט, הן בנוגע לקיומה של עילת אימוץ והן בנוגע לטובתו של הקטין שעניינו נדון בפניו. בית המשפט המחוזי, כערכאת הערעור על בית המשפט לענייני משפחה, ובית משפט זה בשבתו כערכאת ערעור על בית המשפט המחוזי (אם ניתנת רשות ערעור), נדרשים במסגרת תפקידם הערעורי לבחון כל אחד את הכרעת הערכאה השיפוטית שתחתיו. זהו ההליך המשפטי הרגיל.

           יחד עם זאת, קשה לחלוק על כך שבכל הנוגע להליכי אימוץ - ובמיוחד כאשר השאלה העומדת על הפרק היא שאלת המסוגלות ההורית של ההורים הביולוגיים – נוהגת ערכאת הערעור, בית המשפט המחוזי ובית משפט זה, לא

 אחת לקבל ראיות חדשות הנוגעות לעניין. נכונות זו לקבל ראיות חדשות בשלב הערעור (המעוגנת פורמאלית בהוראת סעיף 9 לחוק בית המשפט לענייני משפחה) באה מתוך הבנת הדינמיות הרבה של התשתית העובדתית הרלוונטית בענייני אימוץ ומתוך ההכרה בצורך לקבל הכרעות שיפוטיות קשות אלה על בסיס מלוא המידע הרלוונטי. בהקשר זה כבר ציינתי בעבר כי: "בנושאים כל-כך רגישים לצדדים המעורבים - ההורים הביולוגיים, ובמיוחד לקטין המיועד לאימוץ - איננו מקפידים בהכרח על סדרי הדין והכללים הפרוצדוראליים" (ראו דנ"א 6113/09 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה (, 12.10.2009)). נוכח גישה זו, תשובתי לשאלה שהוצבה לדיון נוסף היא כי בשלב הערעור ניתן להתחשב בשינויים שחלו במצב ההורה הביולוגי של קטין שהוכרז כבר-אימוץ, אך גם במצב הקטין, ובענייננו, במצבה של הקטינה.

10.      מבין עילות האימוץ הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ, עילת האימוץ שביחס אליה נסבה המחלוקת בפרשה שלפנינו - עילת חוסר המסוגלות - היא, בדרך כלל, העילה העיקרית המעוררת את שאלת האפשרות להביא ראיות חדשות בנוגע לשינויים שחלו במצב ההורה הביולוגי. עילה זו קבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ. זו לשון הוראת החוק:

"הכרזת ילד כבר- אימוץ

13. (א) באין הסכמת הורה, רשאי בית משפט, לפי בקשת היועץ המשפטי לממשלה או נציגו, להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם נוכח כי נתקיים אחד מאלה: ...           (7) ההורה   אינו   מסוגל   לדאוג           לילדו  כראוי  בשל  התנהגותו או           מצבו, ואין סיכוי  שהתנהגותו או           מצבו ישתנו  בעתיד הנראה  לעין           על  אף  עזרה  כלכלית  וטיפולית           סבירה  כמקובל  ברשויות  הסעד           לשיקומו".

           הוראה זו מבטאת את יכולתו של ההורה לדאוג לצרכיו הפיזיים, הרגשיים והחינוכיים של ילדו הקטין. היא מבטאת את תפיסת המחוקק לפיה ניתן וראוי להכריז על ילד כבר-אימוץ, אם הוריו הביולוגיים אינם מסוגלים בהווה, ואינם צפויים להיות מסוגלים בעתיד הנראה לעין, לדאוג כראוי לצרכיו, והכל על רקע תפיסה ערכית בסיסית המשווה לנגד עיניה את טובת הילד. הסיבה לכך ששאלת הרלוונטיות של שינויים במצב ההורה הביולוגי מתעוררת בעיקר בכל הנוגע לעילת חוסר המסוגלות נעוצה בכך שעילה זו היא במידה רבה עילה הצופה פני עתיד, בעוד שעילות אחרות הקבועות בסעיף 13 לחוק האימוץ (כגון הפקרת הילד או הימנעות מקיום חובות ההורה כלפיו למשך שישה חודשים רצופים) מתגבשות על בסיס התנהגות ההורה בעבר. יפים לעניין זה דבריו של הנשיא ברק שהתייחס לפרקי הזמן הרלוונטיים בהם יש לבחון את מסוגלות ההורה בזו הלשון:

"סעיף 13(7) לחוק האימוץ מתמקד בשני מישורי זמן: ההווה והעתיד. ראשית, שומה על בית המשפט לבחון האם ההורה אינו מסוגל לעת הזו לדאוג כראוי לקטין. שנית, עליו לבחון האם קיים סיכוי לשינוי עתידי במסוגלות ההורה. רק בהתקיים שני אלה מתמלאות דרישות הסעיף. אכן, השאלה אינה רק אם בעבר ההורים לא היו מסוגלים לדאוג כראוי לילדם. השאלה היא גם מה צפון בחיק העתיד. כמובן, ניסיון העבר שופך אור לא רק על ההווה אלא גם על העתיד. עם זאת, יתכן וקיימות ראיות שיש בהן להצביע על שינוי, באופן שחרף חוסר היכולת בעבר, קיים סיכוי ליכולת בעתיד" (ראו עניין פלונית, פסקה 16 לפסק הדין של הנשיא ברק).

           לדברים אלה יש להוסיף, כפי שציין השופט הנדל בפסק הדין נשוא העתירה, כי בחינת השינוי העתידי האפשרי במסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי אינה מתייחסת לתקופה שגבולותיה פתוחים או פרוצים, אלא לעתיד הנראה לעין. בחינת המסוגלות לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ נעשית מתוך הנחה כי ההורה הביולוגי יקבל לצורך שיקומו "עזרה כלכלית וטיפולית סבירה כמקובל ברשויות הסעד". עם זאת, חשוב לתת את הדעת לכך כי בית משפט זה כבר ציין כי לנתון זה יש לייחס משמעות רק כשבעבר לא נעזר ההורה, בכלל או במידה הראויה והמקובלת, ברשויות הסעד (ראו ע"א 3554/91 פלונית נ' היועץ

המשפטי לממשלה (, 9.10.1991), פסקה 6 לפסק הדין). כן ניתן להתחשב בעזרה ותמיכה אפשריות מצד גורמים אחרים, כגון בני משפחתו של ההורה הביולוגי, "ובלבד שהמדובר בעזרה ובתמיכה שיש בהן כדי להיטיב את רמת מסוגלותו של ההורה עצמו" (ראו ע"א 3554/91 הנ"ל, פסקה 6 לפסק הדין). עוד חשוב לציין כי מסוגלות ההורה לפי סעיף 13(א)(7) אינה נבחנת ביחס לכל ילד שהוא, אלא כלפי הילד הספציפי נשוא ההליך על נסיבותיו וצרכיו הייחודיים (ראו עניין פלונית, פסקה 17 לפסק דינו של הנשיא ברק).

11.      בבוא בית המשפט בשלב הערעור לבחון את קיומה של עילת האימוץ הקבועה בסעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ הוא נדרש לבדוק בראש ובראשונה האם נפלה טעות בהכרעת הערכאה השיפוטית שתחתיו. בביצוע בחינה זו ממלא בית המשפט (בין אם מדובר בבית המשפט המחוזי ובין אם מדובר בבית המשפט העליון) את תפקידו השיפוטי כערכאת ערעור. בד בבד עם ביצוע תפקידו זה ייתכן שיידרש בית המשפט של הערעור להתחשב גם בשינויים עובדתיים רלוונטיים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי לאחר שילדו הוכרז כבר-אימוץ, אשר יש בהם כדי להשפיע על מסוגלותו ההורית. בהקשר זה נשוב ונזכיר כי על פי פסיקתו של בית משפט זה בעבר, שלב הדיון המשפטי בשאלה האם להכריז על קטין מסוים כבר-אימוץ נחלק, כאמור, לשני שלבי משנה. שלב המשנה הראשון הוא השלב בו נבחן קיומה של אחת מעילות האימוץ הקבועות בסעיף 13(א) לחוק האימוץ. בשלב זה טובת הילד אינה עילת אימוץ עצמאית, אולם עילות האימוץ השונות מבטאות את חשיבותה ו"היא הטעם המונח ביסוד כל העילות כולן" (ראו בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 151 (2005)). שלב המשנה השני הוא השלב בו מופעל שיקול הדעת השיפוטי באשר לטובת הילד. הפעלת שיקול דעת זה מתחייבת מהוראת סעיף 1(ב) לחוק אימוץ ילדים הקובע כי: "צו אימוץ וכל החלטה אחרת לפי חוק זה יינתנו אם נוכח בית המשפט שהם לטובת המאומץ" (ראו עניין פלונית, פסקה 15 לפסק דינו של הנשיא ברק).

           חלוקה זו מקובלת עלי בהיבט העקרוני. עם זאת רואה אני להדגיש כי בעיני שני השלבים הכרוכים בהכרזה על קטין כבר-אימוץ אינם ניתנים לפיצול בחלוקה כה חדה ודיכוטומית. הטעם לדבר הוא בכך שאי המסוגלות ההורית משמעותה, על פי ההגדרה הסטטוטורית, כי "ההורה אינו מסוגל לדאוג לילדו

כראוי", והשאלה מהי דאגה "כראוי" נבחנת אל מול ילד מסוים וטובתו הקונקרטית.

12.      באת-כוח העותר טענה בפנינו כי בכל הנוגע לשאלת ההתחשבות בשינויים עובדתיים שחלו במצבו של ההורה הביולוגי בשלב הערעור, ניתן לבחון שינויים אלה רק כחלק משלב המשנה השני בהליך האימוץ, בו עומדת על הפרק שאלת טובת הילד בלבד. עמדה זו הובאה בפנינו כעמדה גורפת וככזאת איני רואה לקבלה. מוכנה אני להניח כי גם בשלב הערעור ניתן להתחשב בהתפתחויות עובדתיות שיש בהן כדי להשפיע על קיום עילת האימוץ ביחס להורה הביולוגי. היינו, לגישתי יש לתת את הדעת לשאלת קיומה של עילת אימוץ (ובכלל זה עילת חוסר המסוגלות לפי סעיף 13(א)(7) לחוק האימוץ) ולשאלת טובת הילד – ככל שהיא כרוכה במסוגלות כלפי אותו ילד – בכל שלבי ההליך המשפטי הנוגע להכרזה על הילד כבר-אימוץ, וכך עד לסופיות ההליך. על כן מסכימה אני עם עמדת חברי השופט מלצר, לפיה אין מניעה להתחשב בנתונים חדשים רלוונטיים בדבר מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי, המתווספים במועד הדיון בערעור וודאי שיש להתחשב בנתונים חדשים ועדכניים גם בכל הנוגע לטובת הילד; אולם להשקפתי, כפי שתובהר בהמשך, כל עוד אין הכרעה סופית עשוי מרכז הכובד בדיון מבחינת מצבו של ההורה להשתנות ביחס למצב הילד ובמיוחד כך נוכח חלוף הזמן.

13.      נקודת המוצא לדיון המשפטי בשאלת ההכרזה על ילד כבר-אימוץ היא עוצמתה הרבה של זכותו הטבעית של ההורה הביולוגי לגדל את בנו או בתו כמיטב יכולתו והבנתו. נוכח מעמדה הרם של זכות זו בשיטתנו המשפטית וחומרת הפגיעה בה במקרה בו בית המשפט מחליט על ניתוק הקשר הטבעי בין ילד לבין הורהו הביולוגי, שאלת מסוגלותו ההורית של ההורה הביולוגי היא רלוונטית בכל שלבי הדיון. לפיכך, ניתן להביא ביחס אליה ראיות חדשות כל עוד היא עומדת לבירור בפני ערכאה שיפוטית כלשהי. מתן אפשרות לערכאת הערעור לשקול במסגרת הדיון בשלב זה את מלוא הנתונים הרלוונטיים - גם אם לא עמדו במלואם בפני הערכאה הדיונית - מבטא את אופיו המיוחד של הדיון השיפוטי בהליך האימוץ. דיון שיפוטי זה מאופיין בדינאמיות הרבה של התשתית העובדתית הרלוונטית נוכח השינויים האפשריים, שאין להתעלם מהם, הן

במצבם של ההורים הביולוגיים והן במצב של ילדיהם, במיוחד כך בחלוף הזמן; מכאן עולה הצורך בשמירה על גמישות פרוצדוראלית בתחום זה. צורך זה בולט במיוחד בכל הנוגע לעילת חוסר המסוגלות ההורית שהיא, כפי שציינו לעיל, במידה רבה עילה הצופה פני עתיד ומצריכה לא אחת הערכה מחודשת ומעודכנת של הנתונים הרלוונטיים נוכח האפשרות לשינויים שחלו מאז הכרזת הילד כבר-אימוץ על ידי הערכאה הדיונית. מתן אפשרות לבחינה מחודשת זו נובע גם מהחובה הקבועה בסעיף 1(ב) לחוק האימוץ, המוטלת גם על ערכאת הערעור, להפעיל את הסמכויות השיפוטיות הקבועות בחוק האימוץ לטובת המאומץ. יפים לעניין זה דבריו הבאים של הנשיא שמגר:

"חומרת הצעד של קריעת ילד מהוריו מולידיו מחייבת זהירות רבה, אמפתיה לכל הנוגעים בדבר, וממילא אהדה למאמצים כנים של תיקון המעוות. במצב רגיל, ניתוק ילד מהוריו יוצר פצע אצל ההורה, אשר אינו עומד בהכרח בפרופורציה נכונה להתנהגות ההורה לפני נטילת הילד. לשון אחר, אקט הרחקת הילד מהוריו הוא שיוצר לפתע מודעות חדה למציאות שנוצרה, ובעקבותיה געגועים וכאב על האובדן, אף אם לפני כן לא נתגלה כלפי הקטין אותו יחס אשר הוא זכאי לו. מובן שהנושא האמור חייב לזכות לטיפול יעיל, ואין לגרום התמשכות ההליכים במשך זמן בלתי סביר" (ראו דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 80 (1995) (להלן: דיון נוסף פלונית)).

           הנה כי כן, לכאורה אין מחלוקת עקרונית ביני לבין חברי השופט מלצר בשאלת האפשרות להתחשב בשינוי נסיבות ובראיות חדשות בשלב הערעור. המחלוקת היא בכך שלשיטתי שיקולי טובת הילד משפיעים גם על בחינת המסוגלות ההורית, ולפיכך יש לתת להם משקל רב יותר מזה שנתנו להם חבריי.   

14.      באת-כוח העותר מפנה בטענותיה לפסק הדין המנחה בשאלות אלה, שהוא פסק הדין שניתן בדיון נוסף פלונית. שלושת שופטי הרוב באותה פרשה הגיעו למסקנה כי ניתן להתחשב בתנאים מסוימים בשינויים שאירעו במצבו של ההורה הביולוגי לאחר הכרזת הקטין כבר-אימוץ כלפיו; אולם נקטו עמדות שונות באשר לנסיבות בהן מן הראוי לעשות כן, אף שכולם

הדגישו את הצורך להביא בחשבון גם את טובת הילד. לגישת השופטת ד' דורנר, ההתחשבות בשינוי מצב ההורה הביולוגי היא אפשרית רק במסגרת בחינת טובת הילד, וכך ציינה בהקשר זה:

"גם מבחינת סדרי הדין אין זה ראוי לבחון קיומה של עילת אימוץ על-פי מצב ההורה בהליך הערעור. כידוע, בכל הליך ערעורי נבחן פסק הדין של הערכאה הראשונה על סמך הראיות שהיו לפניה. אכן, בערעורי אימוץ נוהגים אנו לקבל כדבר שבשיגרה תסקירים וחוות-דעת עדכניות על מצב הילד וההורה. אך "חריגה" זו מן ההליך הערעורי המקובל נעשית למען טובת הילד. בגדר טובת הילד מתחשבים גם בהנחה כי טוב לו לילד שיגדל אצל הוריו הטבעיים... גישה זו מתבקשת הן משום העיקרון הכללי של סופיות ההליכים, והן בשל הנימוקים המיוחדים לתיקי אימוץ. פתיחתה מחדש של שאלת המסוגלות ההורית (בנפרד מטובת הילד) תפגע חמורות בילד, שכן לא ניתן יהיה אז להכריע בגורלו על-פי טובתו כשלעצמה גם לאחר שההורה לא קיים את חובותיו כלפיו. לדעתי, אם בערכאה הראשונה הוכחה עילת אימוץ, יש להתחשב בשינוי במצב ההורה רק במסגרת בחינת טובתו של הילד ולא לעניין ביטול עילת האימוץ" (ראו דיון נוסף פלונית, בעמ' 71)

          

           הנשיא מ' שמגר סקר בפסק דינו באותה פרשה את פסיקת בית משפט זה באשר לסוגית ההתחשבות בשלב הערעור בשינוי מצבו של ההורה הביולוגי בכל הנוגע למסוגלות ההורית. עיון בפסק דינו מעלה כי גישתו בסוגיה האמורה, ששמה את עיקר הדגש על שיקולים הנוגעים לטובת הילד, הייתה דומה במידה רבה לגישת השופטת דורנר, אם כי נראה כי הייתה גמישה מעט יותר הימנה. יפים לעניין זה דבריו הבאים של הנשיא שמגר:

"סיכומו של דבר, מאז חקיקת חוק האימוץ, ניכרת מגמה חזקה לתת את הדעת לשינויים שחלו במסוגלותם של ההורים הביולוגיים לטפל בילדם; לעתים אף יזם בית המשפט הגשת חוות-דעת ותסקירים חדשים ומעודכנים כדי לעמוד על מהותם של שינוים אלה. מגמה זו מעוגנת בשיקולי מדיניות משפטית ואנושית כללית, ומסתמכת על

 לשונו של חוק האימוץ אשר סעיף 13(7) שבו קובע את מבחן המסוגלות העתידית ושינוי הנסיבות כחלק מן העילה להכרזת הקטין כבר-אימוץ. ההסתכלות על המצב הצפוי של ההורים בעתיד נבחנת בהתאם לפסיקה האמורה - הן כהערכה מחדש של מצב הדברים כהווייתם בעת ההכרזה על הקטין כבר-אימוץ בבית המשפט המחוזי, והן במסגרת שיקול-דעתו של בית המשפט הדן בערעור לגבי סיכויי העתיד, לאור חוות הדעת והתסקירים המעודכנים שלפניו... הגישה שלפיה אין להעלים עין מהתפתחויות ומשינויים שחלו אצל ההורה או ההורים הביולוגיים מקובלת עליי. היא הוגנת ואנושית... יחד עם זאת, יש להביא בחשבון שבמרכזו של האימוץ עומד הילד. אין מחפשים לילד את המקום הטוב ביותר לגדול בו, ועצם הימצאותם של תנאים טובים יותר מאלה אשר בהם הוא גדל אותה שעה אינו נימוק לניתוקו מהוריו. אולם, משהוכח קיומה של עילה מן העילות המפורטות בסעיף 13 וננקט צעד לקראת אימוץ, כביטויו בהכרזת הילד כבר-אימוץ, אי-אפשר להתעלם ממה שקרה בינתיים עם הקטין. טובתו - ולא רק השינויים אצל ההורים - צריכה לעמוד לנגד עיניו של בית המשפט. כך עולה מסעיף 1(ב) לחוק האימוץ, וכך גם מתבקש ממהותו וטבעו של העניין. על-כן אין די בבדיקת שינויים אצל ההורים הביולוגיים כדי להחליט על יסודם על אתר על החזרת הקטין אליהם, יהיה המחיר הנפשי מבחינת הקטין אשר יהיה. יש לילד זכויות... הוא אינו קניין הוריו. אם אירעה נסיבה מן הנסיבות המצערות שסעיף 13 לחוק מונה אותן, אין תיקון המצב מחזיר את הגלגל אוטומטית לאחור. אי-אפשר למחוק במחי יד את אשר אירע, וצריך לתת את הדעת, היטב ובתשומת לב, למשמעות הדברים מבחינת הקטין" (ראו דיון נוסף פלונית, בעמ' 80).

לחלק השני - לחץ כאן