סיוג שיעבוד צף מול חילוט - ע"א 2966-17 אס. אר. אקורד בע"מ נ' מדינת ישראל (29.08.2022)

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים אזרחיים

ע"א  2966/17

 

לפני:	כבוד השופט י' עמית
	כבוד השופטת ג' כנפי-שטייניץ
	כבוד השופטת ר' רונן

המערערת:

אס. אר. אקורד בע"מ

נ  ג  ד

המשיבים:	1. מדינת ישראל
	2. איציק וזנה
	3. מוקד אריק ש. (2012) בע"מ
	4. ערן וזנה
	5. שמרית טל
	6. רות חבר
	7. שני נחלאי

ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 26.2.2017 בצ"א 47482-07-16, שניתנה על ידי כב' השופט א' הימן

תאריך הישיבה:

ה' בתמוז התשפ"ב

(4.7.2022)

בשם המערערת:

עו"ד עודד נשר

בשם המשיבה 1:

עו"ד נעמי זמרת

ספרות:

חביב סגל   דיני חברות

שלום לרנר   שעבוד נכסי החברה

נינה זלצמן, עופר גרוסקופף   מישכון זכויות

יוסי כהן   דיני חברות

צפורה כהן   פירוק חברות

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק איסור הלבנת הון, תש"ס-2000: סע'  21, 21(א), 21(ד), 23

חוק העונשין, תשל"ז-1977: סע'  244, 415, 499

חוק מס ערך מוסף, תשל"ו-1975

פקודת מס הכנסה [נוסח חדש] - לא מרובד

חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה-1995

פקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973: סע'  36א(ג), 36ג, 36ג(א), 36ד, 36ה, 36ו, 36ז, 36ח, 36ט, 36י

פקודת החברות [נוסח חדש], תשמ"ג-1983: סע'  1, 165, 169(ב), 169(ד)

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969: סע'  39, 40

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969

חוק המיטלטלין, תשל"א-1971

חוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, תשע"ח-2018: סע'  231

חוק המשכון, תשכ"ז-1967: סע'  2(ב), 17(3)

פסק-דין

השופטת ר' רונן:

           עניינה של המחלוקת שלפנינו בתחרות על נכסיה של חברה חייבת, אותם מבקשת המדינה לחלט במסגרת הליך פלילי שננקט נגדה. התחרות היא בין המדינה, כמי שמבקשת לחלט נכסים הקשורים בביצוע עבירה בהתאם לסעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון, התש"ס-2000; לבין המערערת, הלוא היא נושה של החייבת אשר חובה הובטח באמצעות שעבודים שונים על נכסיה. בהחלטה נושא הערעור (החלטה מיום 26.2.2017 בצ"א 47482-07-16), קיבל בית המשפט המחוזי בתל אביב (כב' השופט א' הימן) את עמדת המדינה, וקבע כי זכויותיה הנטענות של המערערת בנכסי החייבת מכוח השעבודים שנרשמו לזכותה אינן גוברות על זכותה של המדינה לחלט את הנכסים. מכאן הערעור דנן.

רקע והשתלשלות העניינים

1.            בחודש יולי 2016 הוגש כתב אישום נגד המשיבים 2 ו-3 – מר איציק וחברת מוקד אריק ש. (2012) בע"מ (להלן: הנאשם ו-הנאשמת, בהתאמה; שיכונו ביחד: הנאשמים) ונאשמים נוספים, המגולל שלושה עשר אישומים בגין עבירות של קשירת קשר לביצוע פשע לפי סעיף 499 לחוק העונשין, התשל"ז-1977; קבלת דבר מה במרמה לפי סעיף 415 לחוק העונשין; שיבוש מהלכי משפט לפי סעיף 244 לחוק העונשין; וכן עבירות מרובות לפי חוק מס ערך מוסף, התשל"ו-1975, פקודת מס הכנסה [נוסח חדש], חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 וחוק איסור הלבנת הון (ת"פ 47460-07-16).

 

           מעובדות כתב האישום עולה בתמצית כי במהלך חודש ינואר 2013 החל הנאשם לעבוד עם בן דודו, מר ליאור וזנה (להלן: ליאור), בהפצה של חשבוניות פיקטיביות ללקוחותיו (להלן: הלקוחות). מחודש מרץ 2013 ועד לחודש יוני 2016 קשר הנאשם קשר עם ליאור, לקוחותיו של ליאור ואחרים, במסגרתו פעל למכירת מסמכים בתחום ענף כוח האדם אשר נחזים להיות חשבוניות מס שהוצאו כדין ללקוחות של ליאור ולאחרים, מבלי שבפועל בוצעה העסקה אשר לגביה הוצאו המסמכים. החשבוניות הפיקטיביות נרשמו, בין היתר, על שמה של הנאשמת, אשר על פי עובדות כתב האישום, נשלטה בתקופה הרלוונטית באופן בלעדי על ידי הנאשם. עוד מתאר כתב האישום כי הנאשם פעל לקבל במרמה ולעשות שימוש ברישיונות בתחום כוח אדם, ניקיון ושמירה ממשרד הכלכלה; הנפיק תלושי משכורת כוזבים על שם הנאשמת וחברות נוספות בשליטתו; ורשם באופן כוזב את החשבוניות הפיקטיביות בכרטיסי הנהלת החשבונות של הלקוחות, שכנגדן נרשמו תשלומים שבוצעו לכאורה בגין העסקאות נושא החשבוניות הפיקטיביות. התשלומים הופקדו על ידי הנאשם בחשבונות הבנק של הנאשמת ושל חברות נוספות בשליטתו, או נמשכו אצל נותני שירותי מטבע (ובכללם המערערת), והוחזרו לידי הלקוחות תמורת עמלה. לצורך מתן שירותי המרמה, הנאשם פעל יחד עם הלקוחות – חברות כוח אדם שהעסיקו בעצמן עובדים – כך שתלושי המשכורת לעובדים סופקו ללקוחות על ידי הנאשמים, לפי דרישה ובצירוף חשבוניות מס המכסות את עלויות המשכורת. הלקוחות שילמו לנאשמים בהתאם לחשבוניות (בשיק או בהעברה בנקאית), והאחרונים פרעו את השיקים ומשכו לאחר מכן את הכספים במזומן. לפי כתב האישום, במעשיהם אלו ביצעו הנאשמים עבירות מס בהיקף של כ-1.3 מיליארד ש"ח, ועבירות של הלבנת הון בסך כולל של לפחות 139 מיליון ש"ח.

 

           במסגרת כתב האישום, ביקשה המדינה – היא המשיבה 1 בערעור דנן (להלן: המדינה), כי בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון ויורה כי בנוסף לכל עונש שייגזר על הנאשמים, יחולט הרכוש שתפסה המדינה כחלק מפעולות החקירה שבוצעו בתיק, ובכלל זאת נכסי מקרקעין, כלי רכב, כספים, המחאות מלקוחות וכרטיסי ויזה (להלן: בקשת החילוט ו-הרכוש התפוס, בהתאמה).

 

2.            לצד הגשת כתב האישום, הגישה המדינה ביום 8.7.2016 "בקשה למתן צו זמני ברכוש", במסגרתה נתבקש בית המשפט ליתן סעדים זמניים אשר יבטיחו את האפשרות לחלט את הרכוש התפוס בסוף ההליך העיקרי ועם הרשעת הנאשמים (להלן: הבקשה לצו זמני). בגדר הבקשה נטען כי הרכוש התפוס הוא בעל זיקה לעבירות והושג בקשר עמן; כי בשלב זה די ברף של ראיות לכאורה כדי להורות על צו זמני המונע דיספוזיציה ברכוש התפוס; וכי קיים חשש סביר שהנאשמים, בעצמם או באמצעות אחרים, יפעלו לסיכול האפשרות לחילוט הרכוש התפוס בסוף ההליך העיקרי, וזאת בפרט לנוכח העובדה שמרביתו רשום על שמם של אחרים.

 

           הבקשה לצו זמני הוגשה בהתאם לסעיף 23 לחוק איסור הלבנת הון, המחיל על חילוט רכוש לפי חוק זה את סעיפים 36ג עד 36י לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], התשל"ג-1973 (להלן: פקודת הסמים המסוכנים או הפקודה). סעיף 36ו לפקודה מקנה לבית המשפט את הסמכות לתת סעדים זמניים אשר יבטיחו את האפשרות של מימוש החילוט בתום ההליך העיקרי. סעיף 21(ד) לחוק הלבנת הון וסעיף 36א(ג) לפקודה קובעים כי בית המשפט לא יצווה על חילוט, אלא לאחר שנתן למי שטוען לזכות ברכוש, הזדמנות להשמיע את טענותיו; וסעיף 36ג(א) לפקודה קובע סייג לחילוט רכוש במקרה בו הטוען לזכות ברכוש הוכיח כי הרכוש שימש בעבירה ללא ידיעתו או שלא בהסכמתו, או כי רכש את זכותו בתמורה ובתום לב, ובלי שיכול היה לדעת כי הרכוש שימש או הושג בעבירה. יוער כי בהתאם לפסיקה, לטוען לזכות ברכוש מוקנה מעמד להתנגד לחילוט כבר בשלב הדיון בבקשה לסעדים הזמניים, ומכוח זכות זו הוגשה התנגדות המערערת לבקשה לצו זמני, אשר תפורט להלן (ראו: בש"פ 6159/01 אבו עמר נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 817 826-825 (2001); בש"פ 6817/07 מדינת ישראל נ' סיטבון, פסקה 37   (31.10.2007) (להלן: עניין סיטבון); ע"פ 1428/08 עו"ד חורש – המנהל המיוחד של חברת דור עדן חן בע"מ (בפירוק) נ' מדינת ישראל, פסקה 9   (25.3.2009) (להלן: עניין חורש). ראו גם: ע"א 6180/20 ד"ר משה וינברג ושות' נ' מדינת ישראל, פסקה 2 לפסק דינו של השופט ע' גרוסקופף   (13.6.2021) (להלן: עניין וינברג)).

 

3.            על רקע האמור, ביום 6.9.2016 נתן בית המשפט המחוזי שורת הוראות לצורך בירור הבקשה לצו זמני, ובכלל זאת הוא הורה לכל טוען לזכות ברכוש התפוס להגיש תצהיר המפרט את העובדות הרלוונטיות לעניין הרכוש לגביו הוא טוען. ההחלטה נושא הערעור דנן עוסקת בדחיית טענת המערערת כי היא מחזיקה בזכות כאמור ביחס לחלק מהרכוש התפוס, ולכן אין לאפשר את חילוטו. משכך, תתואר להלן בקצרה ההתקשרות העסקית בין המערערת לבין הנאשמת, אשר מכוחה נוצרו זכויותיה הנטענות של המערערת ברכוש התפוס.

 

4.            המערערת – חברת אס. אר. אקורד בע"מ, היא חברה ציבורית העוסקת במתן שירותי מטבע לפי היתר כדין. ביום 18.6.2015 התקשרה המערערת עם הנאשמת בהסכם הלוואות וניכיון שיקים, במסגרתו, כך נטען, היא נתנה לנאשמת אשראי מעת לעת בסך כולל של מיליוני ש"ח, וכן ניכתה שיקים שנמסרו לה על ידי הנאשמת בהיקף של עשרות מיליוני ש"ח. לצורך הבטחת חובותיה של הנאשמת כלפי המערערת, חתמו הנאשמת ונציגיה, ובכללם הנאשם, על שטר חוב בגדרו ערבו לכל חוב שיצטבר. בנוסף, חתמה הנאשמת על אגרות חוב כדלקמן:

 

          (-)      אגרת חוב מיום 17.9.2015 במסגרתה שיעבדה הנאשמת את כל זכויותיה בחשבון הבנק שלה בבנק הדואר לטובת המערערת (להלן: השעבוד על החשבון בבנק הדואר).

 

          (-)      אגרת חוב מיום 10.11.2015 לפיה שעבדה הנאשמת את כל זכויותיה בחשבון הבנק שלה בבנק מזרחי טפחות לטובת המערערת (להלן: השעבוד על החשבון בבנק מזרחי; השעבוד על החשבון בבנק מזרחי עם השעבוד על החשבון בבנק הדואר יכונו להלן יחד: השעבודים על חשבונות הבנק).

 

          (-)      אגרת חוב מיום 10.11.2015 לפיה שעבדה הנאשמת לטובת המערערת את כלל נכסיה, ובכלל זה: מלאי, ציוד קבוע, מוניטין, כספים, רכוש וזכויות מכל מין וסוג שהוא שיש לנאשמת ושיהיו לה בעתיד, לרבות ניירות ערך, שטרות, מסמכים, תקבולי לקוחות, דיבידנדים, הון מניות ועוד (להלן: השעבוד על כלל נכסי הנאשמת).

 

          (-)      אגרת חוב מיום 14.12.2015 לפיה הנאשמת המחתה על דרך של שעבוד את כל הזכויות, הכספים והתשלומים המגיעים לה או שיגיעו לה בעתיד מלקוחותיה, לטובת המערערת (להלן: השעבוד על חובות הלקוחות).

 

                     כל השעבודים האמורים נרשמו כדין אצל רשם החברות.

 

5.            נשוב לרצף הדברים. במסגרת בירור הטענות לזכויות ברכוש התפוס, הגישה המערערת הודעת התנגדות לבקשה לצו זמני, אליה צורף תצהירו של מר ניסים ברנס – האחראי על הגבייה אצל המערערת, ובהמשך גם תצהירו של מר יהודה ניר – מנכ"ל המערערת. בהודעתה, טענתה המערערת כי לנאשמת חובות כלפיה בסך כולל של 5,158,243 ש"ח. לצורך הבטחת חובות אלו, נרשמו לזכות המערערת כדין כבר בשנת 2015 שעבודים ביחס לנכסי הנאשמת. על כן, טענה המערערת כי היא נושה מובטחת, ובהתאם גם בעלת זכות קניינית בכל הרכוש התפוס שפורט בבקשה; כי זכותה גוברת על זכות המדינה כמחלטת, וזאת אף לגבי רכוש שלא נרשם על שמה של הנאשמת, שהרי הוא נרכש מכספיה; כי היא רשמה את השעבודים לטובתה בתום לב; וכי היא מחזיקה גם בשטר חוב במסגרתו ערבו הנאשמים באופן אישי להבטחת חובות הנאשמת כלפיה.

 

החלטת בית המשפט קמא

 

6.            ביום 26.2.2017 דחה בית המשפט קמא את טענות המערערת. בפתח הדברים, ציין בית המשפט כי על מנת להכריע האם יש למערערת מעמד של "טוען לזכות ברכוש", כנדרש לפי סעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים, יש לבחון האם מוקנית לה זיקה קניינית או מעין קניינית לאיזה מנכסי הנאשמת הנכללים ברכוש התפוס. לשם כך, דן בית המשפט בשעבודים שנרשמו לזכות המערערת בנכסי הנאשמת, והגיע למסקנה כי אין בהם כדי לגבש זכות קניינית או מעין קניינית בנכסים. כך, ביחס לשעבודים על חשבונות הבנק, נקבע כי אלו אומנם כונו על ידי הצדדים בשם "שעבוד קבוע", ואולם במהותם הם שעבודים צפים. הטעם לכך הוא שעל אף ששעבודים אלו הוטלו לכאורה על נכסים ספציפיים – קרי חשבונות הבנק של הנאשמת, למעשה הנכסים המשועבדים הם הכספים והזכויות שנצברו וייצברו בחשבונות מעת לעת. נכסים אלו, קבע בית המשפט, אינם בגדר נכס ספציפי וקבוע הניתן להגדרה מדויקת, כי אם נכס עתידי ומתחלף שלא ניתן לזהותו במדויק במועד יצירת השעבוד. עוד הוסיף בית המשפט כי על פי נוסחם של שעבודים אלו, הנאשמת הייתה רשאית להמשיך ולקיים פעילות כלכלית בחשבונות הבנק, בכפוף למגבלות מסוימות. רק במקרה של הפרה הוגבלה אפשרותה של הנאשמת למשוך כספים מהחשבונות והוקנתה למשיבה הרשאה לפעול בהם. בית המשפט סבר כי בכך יש כדי ללמד על מידת השליטה של הנאשמת בנכסים, ועל מהותם של השעבודים על חשבונות הבנק כשעבודים צפים.

 

           בית המשפט קמא הגיע למסקנה דומה גם ביחס ליתר השעבודים. כך, בכל הנוגע לשעבוד על כלל נכסי הנאשמת, נקבע כי הן העובדה ששעבוד זה כונה על ידי הצדדים "שעבוד קבוע ושוטף כללי", והן טיבם ואופיים של הנכסים המשועבדים – אשר מטבעם הם נכסים מתחלפים, מלמדים כי אין מדובר בשעבוד קבוע על נכס ייחודי וספציפי, אלא בשעבוד שוטף וכללי על כל נכסי הנאשמת. באשר לשעבוד על חובות הלקוחות, נקבע כי מנוסח אגרת החוב עולה כי מדובר בהמחאת זכויות המתייחסת לנכסים עתידיים ולא לנכסים ספציפיים וקבועים, ועל כן לא ניתן לומר כי מדובר בבטוחה קבועה המקנה זכות בנכס ספציפי.

 

           על יסוד כל האמור, קבע בית המשפט קמא כי השעבודים הרשומים לטובת המערערת הם שעבודים צפים שאינה מקנים זיקה קניינית או מעין קניינית לנכס מסוים מהרכוש התפוס, ולפיכך המערערת איננה בעלת זכות ברכוש התפוס המצדיקה להימנע מחילוטו. בשלהי החלטתו, ציין בית המשפט כי "במסקנה זו תומכת אף העובדה כי אגרות החוב נוסחו באופן גורף וכוללני, שיש בו אף להעלות חשד ליצירת מנגנון מכוון להברחת רכוש במקרה של חשיפת פעילותה הבלתי חוקית לכאורה של הנאשמת" (עמ' 14 להחלטת בית המשפט קמא).

 

           מכאן הערעור שלפנינו.

 

עיקר טענות הצדדים

 

7.            ערעורה של המערערת נסב סביב שלוש טענות עיקריות: הראשונה – כי השעבודים שנרשמו לזכות המערערת על נכסי הנאשמת הם שעבודים קבועים וספציפיים, ולא שעבודים צפים כפי שקבע בית המשפט קמא. בהקשר זה, טוענת המערערת כי השעבודים על חשבונות הבנק הוטלו על הזכות לקבלת כספים משני חשבונות בנק מסוימים וקבועים שמספרם ננקב, ועל כן הם אינם בגדר נכסים עתידיים ומתחלפים. בהתאם, נטען כי הואיל ושעבוד צף מוגדר בסעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 כ"שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם", הרי ששעבוד על נכס בודד לא יכול להיות צף. עוד נטען כי למערערת שליטה מוחלטת בזכויות המשועבדות מול הבנקים לנוכח האיסור שהוטל על ביצוע עסקאות כלשהן ברכוש המשועבד; כי הצדדים עצמם בחרו להגדיר את השעבודים האמורים כקבועים; וכי השעבודים הוטלו על נכסים שזיהויים מובהק – זכויות לקבלת כספים בחשבונות בנק ספציפיים.

 

           בדומה, נטען כי גם השעבוד על חובות הלקוחות הוא בגדר שעבוד קבוע ולא צף, שכן מדובר בשעבוד על זכויות המגיעות לנאשמת מלקוחות שזוהו באופן ספציפי ואשר לא ניתנים לשינוי. לעניין זה, נטען כי שגה בית המשפט קמא בקובעו כי שעבוד זה מכיל גם לקוחות עתידיים. עוד הוסיפה המערערת כי הנאשמת הוגבלה באופן מוחלט מביצוע עסקאות כלשהן בזכויות המשועבדות; כי זכותה של המערערת לדרוש את מימוש הזכויות המשועבדות לא הוגבלה; וכי הצדדים בעצמם כינו את השעבוד "שעבוד קבוע בדרגה ראשונה".

 

           אשר לשעבוד על כלל נכסי הנאשמת, נטען כי במסגרתו נאסר על ביצוע עסקאות כלשהן ברכוש המשועבד, לרבות במהלך העסקים הרגיל, וכי מאפיין זה מחייב את סיווגו כקבוע, הגם שהוא חל על נכסים משתנים והגם שהוגדר כ"שעבוד קבוע ושוטף".

 

           הטענה השנייה אותה מעלה המערערת היא כי אף אם ייקבע שאחד או יותר מהשעבודים שנרשמו לטובתה הוא שעבוד צף, אזי מכל מקום מדובר בזכות קניינית לכל דבר ועניין הגוברת על הליך החילוט. המערערת מציינת בהקשר זה כי עדיפות השעבוד הצף על פני החילוט הוכרה במסגרת פסיקה קודמת של בית המשפט המחוזי. מבחינה מהותית, מדגישה המערערת כי שעבוד צף הוא סוג של משכון המקנה זכות קניינית בנכס, ובהתאם בעל השעבוד הצף הוא נושה מובטח. עוד מוסיפה המערערת כי אף טעמים של מדיניות משפטית מצדיקים לקבוע כי שעבוד צף גובר על חילוט. לשיטתה, תוצאה הפוכה לפיה שעבוד צף נדחה מפני הליכי החילוט, תביא לפגיעה בציפיותיו הסבירות של הנושה וכן לפגיעה בשוק האשראי כולו. זאת, בפרט בהתחשב בכך שהשעבוד הצף הוא בטוחה נפוצה ומקובלת בשוק זה.

 

           טענתה השלישית של המערערת היא כי אף אם אכן היה מדובר בשעבודים צפים כפי שקבע בית המשפט קמא, ואף בהנחה שאין בשעבוד צף כדי לגבור על זכות המדינה לחילוט, הרי שממילא השעבודים הללו כבר התגבשו והפכו לספציפיים. לגישתה, מדובר בגיבוש "אוטומטי" שהתרחש עוד לפני תחילת הליכי החילוט, וזאת משהתמלאו התנאים הקבועים באגרות החוב להתגבשותם. למצער, נטען כי השעבודים התגבשו לאחר שהוגשה בקשת החילוט, במועד בו הגישה המערערת בקשת פירוק נגד הנאשמת (28.8.2016). מאחר שחילוט איננו עסקה, ממילא אין משמעות לסדר הזמנים.

 

           בשולי הדברים, טוענת המערערת כי ה"חשד" שהועלה על ידי בית המשפט קמא בשלהי החלטתו, ליצירת מנגנון מכוון להברחת רכוש, לא נטען ולא הוכח, ואמירתו של בית המשפט לעניין זה מהווה פגיעה קשה בזכות הטיעון שלה. לגופו של עניין, נטען כי נוסחן של אגרות החוב שיצרו את השעבודים הוא נוסח מקובל וסטנדרטי; וכי השעבודים נוצרו לאורך תקופה ממושכת, מה שמפחית את החשד שמטרותיהם לא כשרות.

 

8.            המדינה מצידה סומכת ידיה על החלטת בית המשפט קמא, וסבורה כי בצדק קבע שהשעבודים הרשומים לטובת המערערת הם שעבודים צפים, אשר אינם מקנים לה זיקה מיוחדת, קניינית או מעין קניינית, לאיזה מן הנכסים הנכללים ברכוש התפוס. לטענתה, קבלת עמדת המערערת עשויה להוביל לשימוש לרעה של עבריינים במנגנון השעבוד הצף לצורך הברחת נכסים ומניעת אפשרותה של המדינה לחלט את רכושם. זאת בשל אופיו של שעבוד זה, המותיר את השליטה בנכסים המשועבדים בידיהם של אותם עבריינים. מעבר לכך, טוענת המדינה כי המערערת לא הוכיחה שזכותה הנטענת בנכסים נרכשה בתום לב ובתמורה, מבלי שידעה או יכלה לדעת שאלו שימשו או הושגו בעבירה; וכי לנוכח העובדה שאגרות החוב נחתמו בעיצומה של התקופה הרלוונטית למועד ביצוע העבירות, היה על המערערת לפרט ולהוכיח מה היו נסיבות ההתחייבות ומה סוכם בינה לבין הנאשמת. עוד נטען כי בפני המערערת פתוחה הדרך להיפרע מנכסים אחרים של הנאשמת אשר לא נתפסו על ידי המדינה.

 

9.            בתגובתה לתשובת המדינה, חוזרת המערערת על עיקר טענותיה ומוסיפה כי שימוש לרעה בשעבוד צף ייתכן כשם שייתכן שימוש לרעה בכל זכות קניינית אחרת, וניתן למנוע אותו באמצעות מנגנונים חוקיים. כן נטען כי במסגרת ההליך קמא המערערת הוכיחה והצהירה כי השעבודים נוצרו בתום לב ובתמורה, והמדינה לא סתרה זאת.

 

ההליך דנן

 

10.          בדיון שהתקיים ביום 14.11.2017 לפני חברי השופט י' עמית, נקבע כי לאור הצהרת המדינה לפיה נכון לאותה עת הייתה המערערת חשודה באחד התיקים המסתעפים מהפרשיה העיקרית, יידחה בירור הערעור והמדינה תעדכן בדבר סטטוס החקירה. לאחר מספר בקשות ארכה להגשת הודעת העדכון, הודיעה המדינה כי ביום 14.11.2021 נסגר תיק החקירה נגד המערערת. המדינה הבהירה בהודעתה כי ניתן להמשיך בבירור הערעור, וכי יש לדחותו מחמת הנימוקים שפורטו בסיכומיה. ביני לביני, ביום 17.1.2019 הורשעו הנאשמים בעבירות המיוחסות להם לפי הודאתם במסגרת הסדר טיעון, אשר כלל הסכמות לעניין חילוט הרכוש התפוס. בהתאם, ביום 30.1.2019 ניתן גזר דין בעניינם של הנאשמים, במסגרתו הורה בית המשפט המחוזי (כב' השופטת מיכל אגמון-גונן) על חילוט הרכוש התפוס (למעט ביחס לדירה בשדרות, אשר אינה מענייננו). בהמשך, ביום 4.7.2022 התקיים דיון בערעור בפני מותב זה, במהלכו חזרו הצדדים על עיקרי טענותיהם בעל-פה.

 

           למען הסר ספק, יובהר כי הואיל והדיון שלפנינו התקיים לאחר שכבר ניתנה החלטה סופית בדבר חילוט הרכוש התפוס במסגרת התיק העיקרי, הרי שבאופן משתמע הסכימו הצדדים כי קביעותינו בפסק דין זה יכריעו במחלוקות העקרוניות שנפלו ביניהם ויחייבו אותם גם ביחס להחלטת החילוט הסופית (וראו גם את הצהרת באת כוח המדינה בעמ' 7 לפרוטוקול הדיון מיום 4.7.2022). על בסיס זה, אפנה עתה לדון ולהכריע בסוגיות העיקריות העומדות במוקד הערעור.

 

דיון והכרעה

 

11.             כפי שעולה מהתיאור שלעיל, במסגרת הערעור דנן אנו נדרשים להכריע בתחרות בין שניים הטוענים לזכויות בנכסים – המדינה מחד גיסא והמערערת מאידך גיסא. המערערת כזכור מעלה טענות משלושה סוגים: ראשית, היא טוענת כי יש לסווג את השעבודים שהוטלו על נכסי הנאשמת כשעבודים קבועים; שנית, היא טוענת כי אף בהנחה שמדובר בשעבודים צפים, הם מקימים לה זכות קניינית הגוברת על זכות המדינה לחלט את הנכסים; לבסוף, היא טוענת כי אף אם יימצא שמדובר בשעבודים צפים וכי אין בהם כדי לגבור על זכות המדינה לחילוט, הרי שממילא השעבודים כבר התגבשו, ומשעה שהתגבשו – דינם כדין שעבוד קבוע. טענות אלה ייבחנו להלן כסדרן, ואולם קודם לכן אעמוד בקצרה על המסגרת הנורמטיבית הרלוונטית לענייננו.

 

המסגרת הנורמטיבית – חילוט רכוש לפי חוק איסור הלבנת הון והסייג לו

 

12.          בקשת המדינה לחילוט הרכוש התפוס והבקשה לצו זמני נסמכו על הוראות חוק איסור הלבנת הון לעניין חילוט רכוש הקשור בביצוע עבירה. סעיף 21(א) לחוק, המעגן את סמכות בית המשפט להורות על חילוט רכוש במסגרת הליך פלילי, מורה כדלקמן:

 

(א)   הורשע אדם בעבירה לפי סעיפים 3 או 4 (איסור הלבנת הון ואיסור עשיית פעולה ברכוש אסור, בהתאמה – ר.ר.), יצווה בית המשפט, זולת אם סבר שלא לעשות כן מנימוקים מיוחדים שיפרט, כי נוסף על כל עונש יחולט רכוש מתוך רכושו של הנידון בשווי של רכוש שהוא –

(1)   רכוש שנעברה בו העבירה, וכן רכוש ששימש לביצוע העבירה, שאיפשר את ביצועה או שיועד לכך;

(2)   רכוש שהושג, במישרין או בעקיפין, כשכר העבירה או כתוצאה מביצוע העבירה, או שיועד לכך.

 

           מנוסח הסעיף עולה כי על דרך הכלל, הרשעה בעבירות של הלבנת הון או עשיית פעולה ברכוש אסור תגרור, בנוסף לכל עונש, גם את חילוטו של הרכוש שנעברה בו העבירה, ששימש לביצועה או שמקורו בביצוע העבירה (או את חילוטו של רכוש בשווי רכוש כאמור). כלי זה נחשב לאחד מן האמצעים האפקטיביים ביותר להתמודדות עם התופעה של הלבנת הון, ודומה כי אין חולק בדבר חשיבותו למאבק הגלובלי בתופעה עבריינית זו ובפשע מאורגן בכלל (ראו: עניין סיטבון, בפסקאות 34-33; ע"א 6212/14 מדינת ישראל נ' ג'סארי, פסקה 7   (8.1.2016) (להלן: עניין ג'סארי); ע"פ 8312/17 ברהמי נ' מדינת ישראל, פסקה 44   (17.4.2018) (להלן: עניין ברהמי); ע"פ 80/19 אהוד מאיר שאיבות בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 13   (11.8.2019) (להלן: עניין אהוד מאיר). ראו גם: יעל גרוסמן, רוני בלקין וסאלי ליכט איסור הלבנת הון: להלכה ולמעשה 125 (מהדורה שנייה, 2013) (להלן: גרוסמן, בלקין וליכט)).

 

13.          בפסיקתו, הכיר בית משפט זה בשתי תכליות עיקריות העומדות בבסיס הסדר החילוט: האחת – תכלית הרתעתית, שכן החילוט פוגע בתמריץ הכלכלי שהוא התמריץ העיקרי שיש לעבריין, ומונע מצב בו "חוטא יוצא נשכר". השנייה – תכלית קניינית שעיקרה ב"הוצאת בלעו של גזלן מפיו", קרי נטילה מידיו של העבריין רכוש בו הוא מחזיק שלא כדין (ראו למשל: ע"פ 7475/95 מדינת ישראל נ' בן שטרית, פ"ד נב(2) 385, 410 (1998) (עניין בן שטרית); עניין סיטבון, בפסקה 34; ע"פ 6145/15 פישר נ' מדינת ישראל, פסקה 21   (25.10.2015) (להלן: עניין פישר); עניין ג'סארי, בפסקה 5; עניין ברהמי, בפסקה 36; ע"פ 6339/18 בלווא נ' מדינת ישראל, פסקה 32 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן בערעורים על גזר הדין   (15.1.2020) (להלן: עניין בלווא)). לצד תכליות אלה, נזכרה בפסיקה גם תכלית מניעתית, שעניינה צמצום האפשרות לבצע עבירות דומות בעתיד באמצעות הרכוש ששימש או יועד לשמש לביצוע העבירה (עניין ברהמי, בפסקה 36. כן ראו: עניין אהוד מאיר, בפסקה 15; עניין בלווא, בפסקה 32 לפסק דינו של השופט פוגלמן בערעורים על גזר הדין). בנוסף, יש הסבורים כי לחילוט יש גם תכלית עונשית (ראו: ע"פ 1982/93 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(3) 238, 245-244 (1994) (עניין האופנובנק); ע"פ 7646/07 כהן נ' מדינת ישראל, פסקאות ח(6) ו-ח(9)   (20.12.2007); עניין ג'סארי, בפסקה 6. מנגד, לגישה לפיה תכלית החילוט איננה עונשית, ראו: עניין בן שטרית, בעמוד 410;  ע"פ 2333/07 תענך נ' מדינת ישראל, פסקה 260   (12.7.2010); עניין פישר, בפסקה 21. להרחבה, ראו: גרוסמן בלקין וליכט, בעמודים 131-129).

 

14.          לצד חשיבותו ותועלתו למאבק בהלבנת הון ובפשיעה מאורגנת, מכשיר החילוט טומן בחובו, מטבע הדברים, פגיעה בזכויות קנייניות, אשר זכו להגנה חוקתית בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פגיעה זו מתעצמת כאשר בעל הזכות ברכוש הוא צד שלישי תם לב, אשר אין לו כל נגיעה לפעילות העבריינית. על כן, הפעלתו של כלי זה, בפרט במקרים בהם מעורבות זכויותיו של צד שלישי תמים, מחייבת עריכת איזון ראוי "בין האינטרס הציבורי שבחילוט ככלי למיגור עבירות של הלבנת הון לבין האינטרס של הפרט בשמירה על קניינו" (עניין סיטבון, בפסקה 35). לצורך הבטחתו של איזון זה, קובע החוק שני מסלולים באמצעותם יכול צד שלישי, הטוען לזכות ברכוש אותו מבקשים לחלט, להתנגד לחילוט:

 

           המסלול הראשון מעוגן בסעיף 21(א) לחוק הלבנת הון, המקנה לבית המשפט סמכות שבשיקול דעת להימנע מלהורות על חילוט הרכוש מ"נימוקים מיוחדים שיפרט"; בצירוף סעיף 21(ד) לחוק, הקובע כי בית המשפט לא יצווה על חילוט הרכוש בטרם ניתנה ל"טוען לזכות ברכוש" הזדמנות להשמיע את טענותיו. מסלול זה פורש בפסיקה כך שצד שלישי זכאי לטעון לקיומם של נימוקים מיוחדים המצדיקים להימנע מחילוט הרכוש רק ככל שיש לו זכות קניינית או מעין קניינית ברכוש, או למצער זכות אובליגטורית מוכרעת ברכוש (ראו: ע"א 8679/06 חביץ' נ' מדינת ישראל, פסקה 8   (30.12.2008) (להלן: עניין חביץ'); עניין חורש, בפסקה 9; דנ"פ 8439/10 מדינת ישראל נ' כהן, פסקה 11   (22.2.2011) (להלן: עניין כהן); ע"א 8487/09 ניצני נ' מדינת ישראל, פסקאות 15, 17   (27.10.2013) (להלן: עניין ניצני); עניין וינברג, בפסקה 12). יוער כי בשונה מהמסלול השני, אשר כפי שיתואר להלן מחייב את בית המשפט שלא להורות על חילוט בהתקיים התנאים הקבועים בו, המסלול הראשון מקנה לבית המשפט שיקול דעת להחליט האם להימנע מחילוט בשל קיומם של "נימוקים מיוחדים". טעם זה, בצירוף היקף פרישתו הרחב של הסדר החילוט הקבוע בחוק איסור הלבנת הון (אשר חולש על כל נכסי הנידון עד לשווי הרכוש שנקשר בעבירה), הוביל את בית המשפט הזה לקבוע כי יש לפרש את התיבה "הטוען לזכות ברכוש" מכוח מסלול זה בצורה רחבה יותר, כך שיכלול גם בעלי זכות אובליגטורית מוכרעת ברכוש ולא רק בעלי זכות קניינית או מעין קניינית (ראו: עניין חביץ', בפסקה 8). עם זאת, הואיל והמערערת לא העלתה טענות ביחס למסלול זה, לא בהליך קמא ולא בהליך שלפנינו, לא ארחיב את הדיבור לגביו.

 

           המסלול השני, המצוי במוקד ענייננו, קבוע בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים (סעיף זה חל ביחס לחילוט רכוש לפי חוק איסור הלבנת הון מכוח סעיף 23 לחוק). לפי סעיף זה, בית המשפט מנוע מלצוות על חילוט "אם הוכיח מי שטוען לזכות ברכוש כי הרכוש שימש בעבירה ללא ידיעתו או שלא בהסכמתו, או שרכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב ובלי שיכול היה לדעת כי הוא שימש או הושג בעבירה" (ההדגשה הוספה). בשונה מהמסלול הראשון, אשר כאמור התפרש כך שגם נושה אובליגטורי המחזיק ב"זכות מוכרעת" ברכוש רשאי להתנגד מכוחו לחילוט, הובהר בפסיקה כי המסלול השני שמור אך ורק למי שמחזיק בזכות קניינית או מעין קניינית ברכוש (ראו: עניין סיטבון, בפסקה 48; עניין חביץ', בפסקה 7; עניין חורש, בפסקה 9; עניין כהן, בפסקה 11; עניין ניצני, בפסקאות 15-14; ע"א 7025/12 קמור רכב (1990) בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 11   (25.5.2014); עניין וינברג, בפסקה 13 לפסק דינו של השופט י' אלרון, וראו גם פסקה 3 לחוות דעתו של השופט ע' גרוסקופף. ראו גם: גרוסמן, בלקין וליכט, בעמודים 163-162, 181-174). על הרציונל העומד בבסיסה של קביעה זו, עמדה השופטת ע' ארבל בעניין סיטבון:

 

קביעה לפיה נושה בעל זכות אובליגטורית הינו "טוען לזכות ברכוש" מצרפת הלכה למעשה את המדינה לקהל הנושים באופן שיהא עליה להתחרות עימם על אותם נכסים על פי דיני הקדימות, שכאמור כלל אינם נוגעים לסמכות החילוט לפי פקודת הסמים. במצב זה אין כל נפקות מעשית לחילוט כהחרמה של המדינה את רכושו של הנידון, כ"הפקעת הבעלות לאוצר המדינה" (דורנר, בעמ' 215) ואין כל ביטוי לשיקולים הציבוריים שבית המשפט מודרך בהם. יתר על כן, במצב זה, כל נושה אובליגטורי עשוי "לסכל" את אפשרותה של המדינה לחלט את רכושו של הנאשם. לדעתי, ברי כי לא זה האינטרס שראה המחוקק לנגד עיניו כראוי להגנה אל מול האינטרס הציבורי שבחילוט כאשר חוקק את סעיף 36ג(א). לו זו היתה כוונת המחוקק, ניתן להניח כי בחלק ניכר של המקרים לא היה לבית המשפט מנוס אלא לקבוע כי קיים 'טוען לזכות ברכוש' באופן שאינו מאפשר מתן הוראה על חילוט, ובכך היה החריג הופך לכלל. פרשנות שכזו שמה לאל את כוונת המחוקק להפוך את החילוט לכלי משמעותי במלחמה בפשיעה, ומרוקנת מכל תוכן ממשי את הסייג שבסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים ועמו את הוראות החילוט שבחוק איסור הלבנת הון. תוצאה זו יש עימה פגיעה קשה באינטרס הציבורי במיגור התופעה העבריינית של הלבנת הון (שם, בפסקה 49).

 

           כן צוין באותו עניין כי "מצב בו ניתן לסכל את מתן צו החילוט ואת מימושו באמצעות 'טוען לזכות ברכוש' שלו זכות אובליגטורית בלבד, עלול לשרת היטב את עניינם של עבריינים מלביני הון, שיסכלו כל אפשרות לחילוט הרכוש באמצעות יצירת נושים פיקטיביים, או באמצעות התקשרות בעסקאות עם נושים המקורבים להם, שבעת צרה יתייצבו ויטענו לזכות ברכוש, יקבלוהו לחזקתם, אם תבקש המדינה לחלטו, ולמעשה יוותר הרכוש בידי העבריין" (שם, בפסקה 50. כן ראו: עניין חביץ', בפסקה 7; עניין חורש, בפסקה 9; עניין ניצני, בפסקה 14).

 

15.          הנה כי כן, המסלול השני קובע סייג לכלל החילוט, כך שבתחרות בין זכותה של המדינה לחלט רכוש הקשור בביצוע עבירות הלבנת הון לבין זכותו של צד שלישי המחזיק בזכות קניינית או מעין קניינית ברכוש למנוע את חילוטו – תגבר האחרונה, וזאת בתנאי שהוכיח אותו צד שלישי כי רכש את זכותו בתמורה ובתום לב, מבלי שיכול היה לדעת כי הרכוש שימש או הושג בעבירה. המחלוקת המרכזית הקיימת בין הצדדים בערעור שלפנינו נעוצה אפוא בשאלה האם מכוח השעבודים שנרשמו לזכות המערערת בנכסי הנאשמת, היא נחשבת כמי שמחזיקה בזכות קניינית או מעין קניינית ברכוש התפוס, אשר בכוחה להסיג את זכותה של המדינה לחלטו. לבחינתה של שאלה זו אפנה כעת.

 

האם השעבודים שנרשמו לזכות המערערת מקנים לה זיקה קניינית או מעין קניינית הגוברת על זכות המדינה לחלטו?

 

16.          מהם, אם כן, אופייה וטיבה של אותה זיקה קניינית או מעין קניינית אשר יש בה כדי להחריג נכסים מתחולת החילוט?

 

           בעניין האופנובנק קבע השופט א' מצא כי זכותו של הבנק מכוח משכון שרבץ לטובתו על אופנוע אשר שימש את הנידון לביצוע מעשי שוד גוברת על זכותה של המדינה לחלט את האופנוע (שם, בעמודים 243-242. יוער כי שם דובר על חילוט מכוח סעיף 39 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], התשכ"ט-1969, כאשר התנגדות הבנק לחילוט התבססה על סעיף 40 לפקודה האמורה. עם זאת, מאחר שהחלטה זו שימשה בסיס להחלטות מאוחרות יותר שניתנו ביחס להתנגדות לחילוט מכוח סעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים, ראוי לאזכרה גם בהקשר בו עסקינן). באותו עניין, הבהיר השופט מצא כי נקודת המוצא היא שצו החילוט נועד לפגוע פגיעה עונשית אך ורק בגורמים שהיו מעורבים ביודעין בעשייה פלילית הקשורה בחפץ התפוס. ואולם, הוא הבהיר, עלולים להיות מקרים בהם הוא יביא לפגיעה בזכויותיו של צד שלישי תמים אשר נעדר כל קשר למעשים הפליליים בגינם מתבקש החילוט. על כן, במקרים אלה "על בית המשפט לכבד את זכותו של צד שלישי בחפץ שנמצא לגביו שהוא בר־-חילוט; וככלל, משהוכחה זכותו של הצד השלישי, גוברת היא על צו החילוט ובכוחה להביא לביטולו או לצמצומו" (שם, בעמודים 245-244). השופט מצא הוסיף וציין כי "כשם שלא היה עולה על הדעת למנוע את החזרת האופנוע הנדון לבעליו – אילו נתברר שהמשיב השתמש בו לביצוע עבירותיו לאחר שגנב אותו מרשותו של אדם אחר – כך אין זה עולה על הדעת למנוע מן הבנק לממש את זכותו מכוח מישכונו של האופנוע. ודוק: זכותו של הבנק באופנוע היא זכות חפצית" (שם, בעמודים 246-245). בהקשר זה, הבהיר השופט מצא כי התפקיד העיקרי של המשכון טמון בעדיפות אותה הוא מקנה למקבל המשכון על פני נושים אחרים של החייב בכל הנוגע לזכות להיפרע מהנכס הממושכן – עדיפות הנובעת "מהיות המשכון בגדר 'שעבוד נכס', דהיינו זכות קנין, הפועלת, כאילו, כלפי הנכס הממושכן גופו, ולא רק כלפי אדם מסוים". בהתאם, גרס כי "המשכון מקנה לבנק יתרונות מהותיים ודיוניים שהם חלק מזכותו הקניינית במשכון. זכות זו הוא רשאי למצות. למדינה אין פתחון-פה לעכב בעדו, ויהיו מניעיה לכך חשובים ונאורים ככל שיהיו" (שם, בעמודים 247-246).

 

           בעניין סיטבון דן בית המשפט בתחרות שבין זכותה של המדינה לחלט כספים השייכים לחברה הנאשמת ואשר על פי החשד מקורם היה בעבירה, לבין זכותן של המערערות בכספים אלו מכוח חוב כספי (לא מובטח) שחבה להן החברה הנאשמת (שם נידונה שאלה זו במסגרת ערעור על החלטה בבקשה לסעדים זמניים להבטחת החילוט). באותו עניין, נקבע כי הטוען לזכות ברכוש מכוח סעיף 36ג(א) לפקודה נדרש להיות בעל זכות קניינית בנכס, או לכל הפחות להוכיח קיומה של "זכות בנכס מסוים באופן היוצר זיקה בינו כנושה לבין אותו נכס" (שם, בפסקה 48. ההדגשה במקור). השופטת ארבל הדגישה כי על זכותו של הטוען להיות מיוחסת לנכס ספציפי מנכסי החייב-הנאשם, וכי אין די בקיומה של זכות כללית להיפרע מנכסיו (שם). לגישתה, דרישת תום הלב והתמורה המצויה בסעיף 36ג(א) לפקודה תומכת בפרשנות זו, שכן היא "יוצרת אסוציאציה מתבקשת להוראות השזורות במשפט הפרטי ביחס למצבים של עסקאות נוגדות (דוגמת סעיף 9 לחוק המקרקעין; סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א – 1971) שעניינן בזיקה קניינית לנכס מסוים" (שם). כך גם, נמצא כי "הדרישה כי הטוען לזכות לא ידע על כך שהרכוש שימש בעבירה או שלא יכול היה לדעת כי שימש או הושג בעבירה, תומכת גם היא בפרשנות לפיה טוען לזכות ברכוש הוא מי שרכש זכות קניינית או מעין קניינית ברכוש, שכן אין זה מתקבל על הדעת כי דרישה זו תוחל על הנושה ביחס לכל נכס מנכסי הנאשם" (שם). עוד ציינה השופטת ארבל כי "פרשנות זו מתיישבת עם העדיפות שמקנה שיטתנו לנושה שרכש לו זכות חפצית, קניינית בנכס ספציפי מנכסי החייב-הנאשם, זכות המוגנת כלפי כולי עלמא, על פני נושה אובליגטורי שאין לו עניין ייחודי בנכס, או זיקה בלתי אמצעית אליו, מעבר לכך שבאמצעותו יכול הוא להיפרע את חובו, כפי שיוכל לעשות גם מנכסים אחרים של החייב, שזכויותיו אינן קשורות לנכס, אלא הן צומחות מהתקשרות נפרדת, שאינה קשורה לנכס, בינו לבין החייב" (שם).

 

           מנגד, סברה השופטת ארבל כי קבלת פרשנות לפיה כל נושה המחזיק בזכות אובליגטורית ייחשב ל"טוען לזכות ברכוש" מכוח סעיף 36ג(א) לפקודה תביא לכך שבחלק ניכר מהמקרים לא ניתן יהיה להורות על חילוט הרכוש, באופן ששם לאל את כוונת המחוקק להפוך את החילוט לכלי משמעותי במלחמה בפשיעה ומרוקן מתוכן את הוראות החילוט הקבועות בחוק איסור הלבנת הון. עוד היא הדגישה כי פרשנות מעין זו אף עשויה לשמש ככלי בידי עבריינים אשר יוכלו לסכל כל אפשרות לחילוט רכושם באמצעות יצירת נושים פיקטיביים אשר בבוא העת יטענו לזכות ברכוש (שם, בפסקאות 50-49). על רקע דברים אלה, הואיל ולמערערות באותו עניין לא הייתה כל זיקה לנכס ספציפי אלא אך זכות כספית להיפרע את חובן מנכסי החייב, נקבע כי אינטרס החילוט של המדינה גובר על זכותן.

 

           בעניין חורש נדונה בקשה להסיר את צו ההקפאה הזמני שניתן לבקשת המדינה ביחס לכספים שהוחזקו בחשבון בנק הרשום על שם חברה בבעלותו של החייב-הנאשם, לצורך הבטחת האפשרות לחלטם בתום ההליך העיקרי. המתנגדת לחילוט, פז חברת נפט בע"מ (להלן: פז), טענה לזכויות בכספים אלו מכוח פסק דין שקבע כי אותה חברה חבה לה בתשלום דמי שכירות. לצורך הכרעה בשאלה זכותה של מי גוברת, דן השופט א' א' לוי בהוראת סעיף 36ג(א) לפקודה, בציינו כי "גדר הספק בקריאתה של הוראת החוק מצוי בשאלה מהו היקף התפרשׂותו של המונח 'טוען לזכות ברכוש'. האם הוא מקיף כל בעל זכות במנעד הרחב שבין זיקה חוזית לרכוש לבין בעלות מלאה בו, או שמא גדריו מצומצמים אך למי שאוחז בזכות חפצית בנכס שאותו מבקשים לחלט?" (שם, בפסקה 9. ההדגשות במקור). השופט לוי עמד על כך ש"הבסיס המעשי לשאלה זו מצוי בחשש, כי פירוש מרחיב יתר על המידה ישמוט את הקרקע מתחת למוסד החילוט. שהרי על פניו, אם תוּקנֵה חסינות למי שזיקתו לרכוש מתמצית בהסכמה חוזית גרידא, שפשוט למדי לגבשה, יוכלו עבריינים להבריח על נקלה רכוש ממסת הנכסים העומדת לחילוט, ובכך לסכל את תכליתו" (שם). בהמשך, הבהיר השופט לוי כי בהתאם להלכה שנתגבשה, "טוען לזכות ברכוש" מכוח סעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים הוא כל נושה מובטח, וכן מי שמחזיק בזכות קניינית או מעין-קניינית אחרת ברכוש, "לאמור כי יש לו זיקה משמעותית לרכוש זה" (שם, בפסקה 9(ג)).

 

           יחד עם זאת, הטיל השופט לוי ספק בהצדקה לקביעתו של כלל גורף מעין זה, ותהה האם לא ניתן היה להציע "פתרון חלופי הרגיש לנסיבותיו המסוימות של כל מקרה, מאפשר מרווח של הכרעה מהותית ונסמך על היכולת של בית-המשפט להבחין בין המקרים הבאים בפניו. זאת, בפרט בהינתן הדעת לפערי הכוח הניכרים בין המדינה לבין הנושה, ולחשיבותה של הנשייה לקיומם של חיי מסחר תקינים" (שם, בפסקה 10). בסופו של דבר, בהתחשב בשלב הביניים בו מצוי ההליך ובשים לב לנסיבות העניין, נקבע כי "פז אינה אוחזת בזכות 'חזקה' בכספים המצויים ב[חשבון], ובניגוד לטענתה, אין הדבר נובע מטיבו של הרכוש הנדון – כסף להבדיל מנכס מסוג אחר, אלא מהעובדה שהחוזה לו היא צד, ומזכה אותה בכספים אלה, לא בא על השלמתו... פז אינה נמנית, אפוא, עם 'הטוענים לזכות ברכוש' על פי [הפקודה], כפי שפורשה בפסיקה" (שם, בפסקה 15).

 

           בעניין קמור דן השופט נ' סולברג בהתנגדותה של המערערת, חברת קמור רכב (1990) בע"מ (להלן: קמור), לחילוט התמורה הכספית שהתקבלה ממכירתם של כלי רכב אשר המימון לרכישתם הושג בעבירה. כלי הרכב האמורים נרכשו על ידי הנאשם מידיה של קמור, כאשר לצורך הבטחת תשלום התמורה בגינם, נרשם עליהם משכון לטובתה (יוער כי לאחר הגשת כתב האישום נגד הנאשם, נמכרו כלי הרכב בהוראת בית המשפט המחוזי, תוך שנקבע שתמורתם תוחזק בידי המדינה עד לסיום ההליך הפלילי). קמור טענה כי זכויותיה בכלי הרכב, שהובטחו בשעבוד, גוברות על זכותה של המדינה לחילוט. שם, בדומה לעניין האופנובנק, נמצא כי קיומו של משכון על כלי הרכב מקנה לקמור זכות קניינית אשר בכוחה לגבור על זכותה של המדינה לחילוט התמורה שהתקבלה ממכירתם (שם, בפסקה 11). עם זאת, מאחר שקמור לא הוכיחה כי רכשה את זכותה בתום לב, נדחתה התנגדותה לחילוט.

 

           בעניין וינברג נדונה השאלה האם זכותם של עורכי דין לשכר טרחה גוברת על האינטרס הציבורי שבתפיסת כספי נאשם בעבירות לפי חוק איסור הלבנת הון, לשם הבטחת האפשרות לחלטם בתום ההליך הפלילי. השופט י' אלרון בחן שאלה זו לאור היקף הסמכות המוקנית לבית המשפט להורות על חילוט הרכוש בתום ההליך הפלילי מכוח סעיף 21(א) לחוק איסור הלבנת הון, וזאת, בין היתר, בשים לב לסייג הקבוע בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים. בהקשר זה, חזר השופט אלרון על ההלכה הנוהגת לפיה סייג זה עוסק אך במקרים בהם צד שלישי מחזיק בזכות קניינית או מעין קניינית ברכוש, בשונה מנושים המחזיקים בזכות אובליגטורית בלבד ברכוש (שם, בפסקה 13). על כן, לצורך בחינת התקיימותו של הסייג, עמד השופט אלרון על ההבחנה שבין "זכות אובליגטורית, הנובעת מחיוב אישי, לבין זכות קניינית, החלה כלפי כולי עלמא".

 

           על רקע זה, ציין השופט אלרון כי המערערים שלפניו לא הצביעו על זכות כלשהי בנכס המצוי בידיהם, אלא אך על התחייבות עתידית מצד הנאשמת לשלם להם שכר טרחה בשיעור מוסכם. התחייבות מעין זו, כך סבר, אין די בה כדי לגבש זכות קניינית או מעין קניינית בכספים המיועדים לחילוט, החלה כלפי כולי עלמא, אלא מדובר בחיוב אישי שחל ביחסים שבין החברה-הנאשמת לבין המערערים בלבד (שם, בפסקה 17). השופט גרוסקופף, שהצטרף לתוצאה אליה הגיע השופט אלרון, ציין בחוות דעתו כי הפרשנות שניתנה בפסיקה, לפיה רק זכויות קנייניות או מעין קנייניות מוחרגות ממסת הנכסים ברי-החילוט מכוח הסייג הקבוע בסעיף 36ג(א) לפקודה, מפחיתה את החשש כי סייג זה ישמש ככלי בידי עבריינים למילוט רכוש מפני אימת החילוט, וכן "יוצרת לא רק ודאות, אלא גם התאמה רצויה בין דיני החילוט לבין דיני חדלות הפירעון" (שם, בפסקה 3 לחוות דעתו). השופט גרוסקופף הוסיף וציין כי משמעותה של פרשנות זו באותו מקרה "היא שהמערערים, אשר לא טרחו לקבל זיקה קניינית או מעין קניינית בכספים (למשל, על דרך של המחאתם או שעבודם), ואשר טרם צמחה להם זכות עיכבון בהם (מאחר שטרם הגיעו לידיהם), אינם יכולים לפעול במסלול זה, שכן כל שבידם בשלב זה הוא זכות אובליגטורית מכוח הסכם שכר הטרחה. ודוק, המערערים אכן תרמו בעבודתם להיווצרות הכספים, ואולם בתרומה זו לבדה, כשאינה מלווה בהסדר חוזי או סטטוטורי מתאים, אין כדי להקנות לנושה מעמד קנייני או מעין קנייני" (שם).

 

17.          הנה כי כן, מסקירת פסיקתו של בית משפט זה ביחס לסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים, עולה כי אין מחלוקת שצד שלישי אשר הוטל לטובתו שעבוד על נכס ייחשב כמי שמחזיק בזכות קניינית או מעין קניינית אשר יש בה כדי לגבור על זכותה של המדינה לחלטו (כמובן, בכפוף לכך שמתקיימים יתר התנאים הקבועים בסעיף 36ג(א) לפקודה). עם זאת, נראה כי השאלה האם לצורך גיבושה של זכות כאמור נדרש קיומו של שעבוד קבוע שהוטל ביחס לנכס ספציפי, או שמא ניתן להסתפק בקיומו של שעבוד צף, אשר מטיבו חל על קבוצת נכסים העשויים להתחלף מעת לעת – טרם לובנה בפסיקתו של בית משפט זה (ונראה כי אף לא בפסיקותיהם של בתי המשפט המחוזיים. יוער כי בב"ש (מחוזי תל אביב-יפו) 91405/08 מדינת ישראל נ' אברהם   (26.10.2008), אליו מפנה המערערת, אומנם נקבע כי כל חילוט לטובת המדינה מנכסי הנאשמת יהיה כפוף לשעבוד הצף שהוטל לטובת בנק הפועלים בע"מ, אך זאת מבלי שנדונה הסוגיה לגופה ומבלי שבוארו הטעמים שהובילו לקביעה האמורה).

 

18.          על כן, יתחלק המשך הדיון לשלושה: תחילה אבחן האם כטענת המערערת, השעבודים שהוטלו לטובתה הם בגדר שעבודים קבועים, או שמא מדובר בשעבודים צפים בלבד. ככל שיימצא כי מדובר בשעבודים קבועים, הרי שאין חולק כי די בכך כדי לגבש זיקה קניינית מספקת ביחס לרכוש התפוס או לחלקו, הגוברת על זכות המדינה לחלטו. לעומת זאת, אם יימצא שהשעבודים או למצער חלקם הם שעבודים צפים, אבחן האם די בהם כדי לגבור על זכותה של המדינה לחלט את הרכוש התפוס. לבסוף, ככל שהתשובה לשאלה זו תהיה בשלילה, אבחן האם השעבודים הצפים שהוטלו לזכות המערערת התגבשו והפכו קבועים באופן שהביא לגיבושה של זיקה קניינית או מעין קניינית הגוברת על זכות המדינה לחילוט הרכוש התפוס.

 

(1) שעבודים צפים או קבועים?

 

19.          לצורך מענה על שאלה זו, אעמוד תחילה על אופיו הייחודי של השעבוד הצף. שעבוד צף (המכונה לעיתים גם שעבוד "שוטף" או "רובץ") מוגדר בסעיף 1 לפקודת החברות [נוסח חדש], התשמ"ג-1983 באופן הבא:

 

שעבוד על כל נכסיה ומפעלה של החברה או על מקצתם אותה שעה, כפי מצבם מזמן לזמן, אך בכפוף לסמכותה של החברה ליצור שעבודים מיוחדים על נכסיה או על מקצתם".

 

           כלומר, בשונה מהשעבוד הקבוע, השעבוד הצף אינו חל ככלל ביחס לנכסים מסוימים ומוגדרים של החברה-החייבת, כי אם על כלל נכסי החברה או מקצתם. נהוג להתייחס לשעבוד זה כשעבוד המתהווה בשני שלבים: בשלב הראשון, עם יצירתו "מרחף" השעבוד הצף על פני קבוצת נכסים. הרכב קבוצת הנכסים הזו משתנה מעת לעת שכן השעבוד אינו שולל את כוחה של החברה לסחור בנכסים אלה או לשעבדם כרצונו (אם כי לעיתים בכפוף להגבלות שקבעו הצדדים). במהלך שלב זה, עשויה קבוצת הנכסים עליה הוטל השעבוד הצף להתרחב (ככל שרכשה החברה נכסים נוספים הנכללים בהגדרת הקבוצה) או להצטמצם (במקרה של מכירת נכסים מתוך הקבוצה). בשלב השני, בקרות אירוע המביא להתגבשותו של השעבוד הצף, הופך הוא לשעבוד קבוע על אותם נכסים מקבוצת הנכסים המצויים אותה עת בידיה של החברה. הטיב לתאר זאת מ"מ הנשיא (כתוארו אז) י' זוסמן בע"א 603/71 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' בנק ארץ-ישראל בריטניה בע"מ, פ"ד כו(2) 468 (1972) (להלן: עניין בנק ארץ-ישראל):

 

שעבוד צף אינו רובץ על אותם נכסי החברה שהיו ברשותה עת נוצר השעבוד, אלא הוא מוטל על מה שיש לחברה כאשר הגיעה שעת אכיפתו. לפיכך אין בו כדי למנוע את החברה מלהמשיך ולסחור, ובמהלך עסקיה תוכל גם להוציא נכסים מרשותה, על-ידי מכירתם או מישכונם לאחרים. ואילו נכסים שנרכשו אחרי יצירת השעבוד ולא יצאו מרשות החברה, נכללים אף הם בשעבוד הצף [...] השעבוד הצף, בלשונו של GOWER, שם, נע לו כענן על נכסי החברה בהרכבם המשתנה בלא לגרוע מכוחה לסחור, למכור ולמשכן רכושה כאוות נפשה. רק כאשר המלווה נוקט אמצעים לשם גביית החוב המובטח, בדרך כלל על-ידי מינוי של כונס נכסים, 'מתגבש' השעבוד והענן יורד ומתפשט על אותם נכסים המצויים אותה שעה, שעת הגיבוש, בידי החברה. [...] כל עוד השעבוד הצף נשאר כענן בשמיים, כוחה של החברה לעשות בנכסיה, ולמשכנם בכלל זה, בעינו עומד, ומשנתגבש השעבוד ותופס כאותם הנכסים שהיו בידי החברה אותה שעה, אין הוא תופס אלא במה שיש אז לחברה (שם, בעמ' 474-473).

 

           (ראו גם: ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(6) 597, 602 (2003) (להלן: עניין הבנק הבינלאומי); ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' מדינת ישראל – משרד הבריאות, פסקה 9   (22.6.2005) (להלן: עניין בנק לאומי); שלום לרנר שעבוד נכסי החברה 57-55 (1996) (להלן: לרנר); אירית חביב-סגל דיני חברות כרך ב 174-173 (2004) (להלן: חביב-סגל); נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 217-215 (2005) (להלן: זלצמן וגרוסקופף)).

 

           באופי זה של השעבוד הצף טמונים יתרונותיו וחסרונותיו: מצד אחד, שעבוד זה מאפשר לחברה להעמיד בטוחה לטובת גיוס אשראי והלוואות הדרושים לה לצורך פעילותה העסקית, תוך שהיא שומרת על יכולתה להמשיך ולפעול, ולעשות שימוש בנכסים המשועבדים במהלך עסקיה ובכלל זאת למכור אותם או למשכנם. כן רשאית החברה להשתמש בכספים שהיא מקבלת ממכירת הנכסים המשועבדים בשעבוד צף בהתאם לבחירתה, מבלי שהיא מחויבת לייחדם לצורך פירעון חובותיה. זאת, בשונה משעבוד קבוע אשר נוטל מן החברה את מירב השליטה בנכס המשועבד, ואין היא זכאית לסחור בו או לשעבדו בשעבוד נוסף אלא בהסכמת בעל השעבוד (ראו: עניין הבנק הבינלאומי, בעמוד 602; עניין בנק לאומי, בפסקאות 10-9; יוסף כהן דיני חברות 528-526, 536 (1991) (להלן: כהן); לרנר, בעמודים 57-56, 123-122; חביב-סגל, בעמודים 174-173). בכך, מאפשר השעבוד הצף חופש פעולה עסקי לחברה, ובה בעת מפחית את הסיכון של הנושה באי-פירעון החוב כלפיו.

 

           מצדו השני של המטבע, החירות המוקנית לחברה בשימוש בנכסים עליהם הוטל שעבוד צף טומנת בחובה סכנה לנושה אשר לזכותו הוטל השעבוד, שכן יש בה כדי להפחית את מידת הוודאות שלו כי בבוא העת יוכל לפרוע את חובו באמצעותה הבטוחה שהוקנתה לו. כך, מאחר שאין מדובר על שעבוד על נכס ספציפי וקבוע אלא על קבוצת נכסים אשר עשויה להשתנות מזמן לזמן כתלות בפעולות החברה ובבחירותיה, בעת התגבשות השעבוד הצף עשוי הנושה למצוא עצמו במצב בו אין די בנכסים המשועבדים כדי לפרוע את חובו (ראו: ע"א 248/77 בנק הפועלים בע"מ נ' גרבורג בע"מ, פ"ד לב(1) 253, 261 (1977) (להלן: עניין בנק הפועלים); עניין בנק לאומי, בפסקה 10; לרנר, בעמודים 94-93, 275; חביב-סגל, בעמודים 178-177). משום כך נחשב השעבוד הצף מבחינת הדין לבטוחה שמעמדה נחות באופן יחסי, שכן היא עשויה לסגת מפני זכויותיהם של נושים אחרים, ובכלל זאת נושים בעלי שעבוד קבוע (אף אם נוצר לאחר השעבוד הצף), נושים בעלי חובות בדין קדימה (בהליכי כינוס או חדלות פירעון), ונושים שרכשו זכות בנכס בתום לב ובתמורה (ראו: עניין בנק ארץ-ישראל, בעמוד 477-475; עניין בנק לאומי, בפסקה 10; בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סו(3) 596, 642 (2014); כהן, בעמוד 536; לרנר, בעמודים 72-71. כן ראו: סעיף 231 לחוק חדלות פירעון ושיקום כלכלי, התשע"ח-2018; סעיף 169(ד) לפקודת החברות. להרחבה על אודות עדיפויותיהן של זכויות אחרות אל מול שעבוד צף, ראו: לרנר, בעמודים 273-185). יוער כי לצורך התמודדות עם חולשתו היחסית של השעבוד הצף והגדלת האפקטיביות שלו כבטוחה, רשאים הצדדים להוסיף תניות מגבילות לתנאי השעבוד אשר יגבילו את יכולתה של החברה-החייבת לעשות עסקאות בנכסים ללא הסכמתו של בעל השעבוד, וכך להגביר את שליטתו של האחרון על היקף הנכסים שייכללו תחת השעבוד הצף בעת גיבושו (ראו: סעיף 169(ב) לפקודת החברות; עניין בנק לאומי, בפסקאות 12-10; לרנר, בעמודים 96-93; כהן, בעמודים 540-537).

 

20.          בענייננו, קיימת כזכור מחלוקת בין הצדדים לעניין סיווגם של השעבודים שהוקנו למערערת בנכסי הנאשמת – האם הם שעבודים צפים או קבועים? לטעמי, התשובה לשאלה זו צריכה להיגזר בעיקרה ממהות השעבודים השונים והתנאים שנקבעו להם, ולא ניתן להסתפק בבחינת הכינוי בו בחרו הצדדים להשתמש בעת יצירת השעבוד.  אומנם, המינוח בו בחרו הצדדים להשתמש עשוי לסייע במידת הצורך בפרשנות תנאי השעבוד לצורך הכרעה בשאלת סיווגו, ואולם אין הוא בעל משקל מכריע (ראו: ע"א 288/68 בנק קרדיט לישראל בע"מ נ' כונס הנכסים של חברת ד.ט.פ. תעשיית, פ"ד כב(2) 529, 532-531 (1968) (להלן: עניין בנק קרדיט); לרנר, בעמודים 76-74; זלצמן וגרוסקופף, בעמוד 149 ה"ש 126. כן השוו: סעיף 2(ב) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967; ע"א 5865/11 מנהל מיסוי מקרקעין חיפה נ' דגון בתי ממגורות לישראל בע"מ, פסקאות 33, 49   (14.8.2014); ע"א 8294/14 גנגינה נ' פקיד שומה פתח תקוה, פסקה 37   (20.3.2018); ע"א 7281/15 קופאס פיננס (ישראל) בע"מ נ' אגרקסקו חברה לייצוא חקלאי בע"מ, פסקה 29   (22.5.2018)).

 

           אם כן, לצורך הבחנה בין שעבוד צף לשעבוד קבוע, יש לתת את הדעת לשלושה מאפיינים מהותיים:

 

          (1)      מסוימות הנכסים המשועבדים – כאמור, בעוד ששעבוד קבוע חל ברגיל ביחס לנכסים ספציפיים ומוגדרים אשר ניתנים לזיהוי כבר בעת יצירת השעבוד; שעבוד צף כולל בדרך כלל אוסף של נכסים אשר אינם בהכרח מוגדרים במפורט, ואין הוא דורש זיהוי מדויק של כל נכס ונכס הנכלל תחתיו (ראו: עניין בנק קרדיט, בעמודים 532-531; עניין הבנק הבינלאומי, בעמוד 602; לרנר, בעמודים 77-76. ראו גם: זלצמן וגרוסקופף, בעמודים 219-218, 242-241). על כן, ככל שתנאי השעבוד מפרטים באופן מדויק ומסוים יותר את הנכסים עליהם חל השעבוד, תהיה הנטייה להכיר בו כשעבוד קבוע; ואילו ככל שהגדרת הנכסים הנכללים בשעבוד היא פתוחה יותר, ועשויה לכלול בתוכה סוגים שונים של נכסים אשר אינם ניתנים לזיהוי, יטו המאזניים לעבר הגדרת השעבוד כצף.

 

          (2)      אופי הנכסים המשועבדים – על דרך הכלל, שעבוד קבוע מוטל ביחס לנכסים קבועים ועכשוויים, ואילו שעבוד צף לרוב כולל בתוכו מצבור של נכסים שעשוי להשתנות מזמן לזמן בהיקפו ובשוויו, ולהקיף בתוכו גם נכסים עתידיים שטרם הגיעו לידיה של החברה (ראו: עניין בנק קרדיט, בעמוד 532; עניין בנק הפועלים, בעמוד 261; עניין בנק לאומי, בפסקה 9; כהן, בעמודים 528-527, 530; לרנר, בעמודים 58-57, 79-77; זלצמן וגרוסקופף, בעמודים 217-216). עם זאת, יובהר כי הדין מאפשר גם עשיית שעבוד קבוע ביחס לנכסים עתידיים (ראו: סעיף 165 לפקודת החברות. כן ראו: כהן, בעמוד 528; לרנר, בעמודים 65-60, 77. ראו גם: זלצמן וגרוסקופף, בעמודים 220-218), ויש הגורסים כי ניתן לעשות כן גם ביחס לנכסים מתחלפים (ראו: ע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אויר בע"מ (בפירוק), פסקה 14   (27.4.2014) (להלן: עניין מזרחי טפחות); ע"א 136/14 דן אופ בע"מ נ' CORNUCOPIA EQUITIES LTD, פסקה 37   (6.9.2017); לרנר, בעמוד 79). משכך, מאפיין זה יכול לסייע לנו בבחינת טיבו של השעבוד, ואולם, בדומה למאפיינים האחרים, אין לייחס לו משקל מכריע לעניין סיווגו של השעבוד.

 

          (3)      מידת השליטה והפיקוח של הנושה על הנכסים המשועבדים – כזכור, התכונה המרכזית המאפיינת שעבוד צף היא החירות העסקית המוקנית לחברה החייבת ביחס לנכסים המשועבדים. כך, בעוד שביחס לנכסים המשועבדים בשעבוד קבוע לרוב ניטלת מן החברה בתנאי השעבוד היכולת לעשות בהם שימוש במהלך עסקיה מבלי לקבל את הסכמתו של בעל השעבוד; שעבוד צף מותיר בדרך כלל בידי החברה את עיקר השליטה בנכסים המשועבדים, והיא יכולה להמשיך ולסחור בהם במהלך עסקיה הרגיל (ראו: עניין בנק ארץ-ישראל, בעמוד 474; עניין הבנק הבינלאומי, בעמוד 602; עניין בנק לאומי, בפסקה 9; ע"א 9380/09 נספיר בע"מ נ' עו"ד אמנון לורך – כונס הנכסים הזמני, פסקה 31   (10.10.2011) (להלן: עניין נספיר); כהן, בעמוד 530; לרנר, בעמודים 83-80; זלצמן וגרוסקופף, בעמוד 149 ה"ש 126 וכן בעמוד 240)). אומנם, גם במסגרת שעבוד צף יכול בעל השעבוד להטיל הגבלות על ביצוע עסקאות בנכסים המשועבדים באופן שמגביר את שליטתו בהם (ראו פסקה 19 סיפא לעיל והאסמכתאות שם), ואולם חרף זאת מספקת  בחינת טיבה ועוצמתה של השליטה המוקנית לבעל השעבוד אינדיקציה טובה ומשמעותית לסיווגו של השעבוד כקבוע או צף.

 

           ויודגש, אינני סבורה כי די בכל אחד מן המאפיינים הללו לבדו כדי לסווג שעבוד כשעבוד צף או קבוע. כך למשל, עשויים להיות מצבים בהם תוקנה לנושה במסגרת תנאי השעבוד שליטה חזקה יחסית על הנכסים המשועבדים, ועדיין יהיה מקום להגדירו כשעבוד צף משום שהוא מתייחס לקבוצה בלתי-מוגדרת של נכסים משתנים (ראו למשל: עניין בנק קרדיט, בעמוד 532; עניין בנק ארץ-ישראל, בעמוד 477). כן עשויים להיות מצבים בהם הוטל השעבוד על נכסים עתידיים שהרכבם ושווים עשויים להשתנות, ולמרות זאת יהיה מקום לסווגו כשעבוד קבוע בשל מידת השליטה והפיקוח הגבוהה המוענקת לנושה ביחס אליהם (ראו: לרנר, בעמוד 92; זלצמן וגרוסקופף, בעמודים 149, 240; עניין מזרחי טפחות, בפסקה 14). על כן, לגישתי יש להביא בחשבון כל אחד משלושת המאפיינים האמורים באופן מצטבר, ולהכריע ביחס לסיווג בהתאם למכלול הדברים ונסיבות העניין. כן יודגש כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, אלא עשויים להיות שיקולים נוספים שיסייעו בעת הצורך בהבחנה בין שעבוד צף לשעבוד קבוע.

 

21.          משעמדנו על המאפיינים המרכזיים המבחינים שעבוד צף משעבוד קבוע, נבחן את הדברים ביחס לכל אחד מן השעבודים שהוטלו לטובת המערערת בנפרד:

 

          (-)      השעבודים על חשבונות הבנק: השעבוד על החשבון בבנק הדואר נקבע כזכור במסגרת סעיף 2 לאגרת החוב מיום 17.9.2015 וזהו נוסחו:

 

2.1. שעבוד קבוע מדרגה ראשונה ומשכון, והמחאת זכות על דרך השעבוד, ראשונים בדרגה וללא הגבלה בסכום, ביחס לזכויותיו של החייב בחשבון החייב וביחס לזכויותיהם של הממשכן בחשבון הבנק, חשבון מס' 24561395, בבנק הדואר ("חשבון הבנק") ובכלל זה הכספים, הפיקדונות, ניירות הערך והזכויות שבחשבון הבנק, וכל הפירות שיצטברו על יתרות זכות בחשבון הבנק, כפי שיהיו מעת לעת, וכל הזכויות שיש ו/או שיהיו לממשכן בחשבון הבנק ("השעבוד הקבוע").

 

2.2. מסמכי הבנק ביחס לחשבון הבנק יכללו הרשאה ל[מערערת] לצפות בפעולות המתבצעות בחשבון הבנק.

 

2.3. על אף זכויות השעבוד של [המערערת] בחשבון הבנק, ניתנת ל[מערערת] הרשאה לפעול בחשבון הממשכן, ולמשוך ממנו כספים לצורך ביצוע פעולות שאינן אסורות על פי אגרת החוב והסכם המסגרת בין הצדדים ("ההסכמים"). בקרות מקרה הפרה בהתאם להוראות [ה]הסכמים, ההרשאה האמורה לביצוע פעולות ומשיכות תתבטל מאליה וכל עוד ההפרה לא תוקנה, הממשכן לא יהיה רשאי למשוך סכומים כלשהם מחשבון הבנק ללא הסכמה מראש ובכתב של [המערערת]. הממשכן נותן בזאת הוראה בלתי חוזרת לבנק איגוד לישראל בע"מ לחייב את חשבון הבנק בכל סכום שיידרש לקיום מלוא התחייבויותיו על פי הסכמים, במועדן, לצורך פירעון האשראי שניתן לממשכן ("ההתחייבויות הנוספות").

         

          [יוער כי מנוסח סעיף 2.3 לאגרת החוב עולה כי ככל הנראה נפלה בו טעות סופר, במובן זה שההרשאה שהוקנתה בסעיף למשיכת כספים ולביצוע פעולות בחשבון הבנק ניתנה לחייב-הממשכן, קרי לנאשמת, ולא למערערת.]

 

           לצד דברים אלה, נקבע בסעיף 4.2 לאגרת החוב מיום 17.9.2015 כי הממשכן (קרי, החברה הנאשמת) מתחייב ש"לא לשעבד ולא למשכן בכל אופן ודרך את הנכסים הממושכנים בזכויות שוות, קודמות או מאוחרות לזכויות [המערערת]... ולא להמחות על דרך שעבוד זכות שיש לממשכן בנכסים הממושכנים, ללא קבלת הסכמה לכך בכתב ומראש מאת [המערערת] (תת-סעיף 4.2.1); וכן "לא למכור, לא להעביר, לא להמחות, לא להחכיר, לא להשאיל, לא להשכיר, לא למסור ולא להוציא מרשותו את הרכוש המשועבד בשעבוד קבוע... או כל חלק מהם ו/או למסור בהם חזקה ולא להרשות לאחר להשתמש בכל דרך שהיא ולא לתת לאדם אחר יפוי כח או הרשאה כל שהיא ביחס לנכסים הנ"ל או כל חלק מהם, ללא הסכמה לכך מאת [המערערת] בכתב ומראש" (תת-סעיף 4.2.3). עוד התחייב הממשכן "לפי דרישתה הראשונה של [המערערת] למסור ל[מערערת] את הנכסים הממושכנים. סרב הממשכן למלא הוראת סעיף קטן זה, רשאית [המערערת] ללא צורך בהסכמת הממשכן להוציא מרשות הממשכן את הנכסים הממושכנים ולהחזיקם אצלה..." (תת-סעיף 4.2.5).

 

           השעבוד על החשבון בבנק מזרחי הוטל במסגרת אגרת חוב מיום 10.11.2015, ונוסחו כמעט זהה לנוסח השעבוד על החשבון בבנק הדואר. שוני אחד אותו ראוי להזכיר לצורך ענייננו הוא שבסוף סעיף 2.1 לאגרת החוב מיום 10.11.2015, הוגדר השעבוד על החשבון בבנק מזרחי כ"שעבוד הקבוע והשוטף". אומנם, כאמור לעיל, אין במינוח בו בחרו הצדדים להשתמש כדי להכריע את הכף ביחס לסיווגו הנכון של השעבוד, ואולם עצם בחירתם לתאר את השעבוד במונחים "קבוע" ו"שוטף" גם יחד, עשויה לרמוז כי בעת יצירתו הייתה המערערת ערה לכך שהוא כולל בתוכו הן מאפיינים של שעבוד צף והן מאפיינים של שעבוד קבוע.

 

           מתנאיהם של השעבודים על חשבונות הבנק עולה לדידי כי מדובר בשעבודים צפים. אכן, תנאי השעבודים נוקבים באופן ספציפי בשני נכסים של הנאשמת עליהם יחול השעבוד – החשבון בבנק הדואר והחשבון בבנק המזרחי, באופן שמתיישב לכאורה עם היותם שעבודים קבועים. עם זאת, שני טעמים מטים את הכף לעבר סיווגם כצפים: ראשית, על אף שלכאורה הוטלו השעבודים על נכסים מוגדרים ומסוימים, מדובר בחשבונות עובר ושב אשר תוכנם ושווים עשויים להשתנות באופן תדיר. כך גם עולה מהאופן בו נוסחו השעבודים ככוללים בתוכם את "הכספים, הפיקדונות, ניירות הערך והזכויות שבחשבון הבנק, וכל הפירות שיצטברו על יתרות זכות בחשבון הבנק, כפי שיהיו מעת לעת, וכל הזכויות שיש ו/או שיהיו לממשכן בחשבון הבנק" (סעיף 2.1 לאגרת החוב מיום 17.9.2015. נוסח זה הורחב אף יותר ביחס לשעבוד על החשבון בבנק המזרחי, כך שנכללו בו גם "שעבוד על כל השטרות של אחרים אשר החייב מסר ו/או ימסור בעתיד ו/או יפקיד בעתיד בחשבון הבנק המשועבד, בין לניכיון, לגוביינא, בין למשמרת ובין אחרת, ועם מסירתם הם יהיו וייחשבו ממושכנים ומשועבדים ל[מערערת]" (סעיף 2.1 לאגרת החוב מיום 10.11.2015)). שנית, וזה העיקר, יכולתה של הנאשמת להמשיך ולפעול בחשבונות הבנק באופן חופשי נשמרה במלואה, וזאת עד למקרה הפרה;  ובמילים אחרות, עד למועד התגבשותו של השעבוד – שרק אז תבוטל ההרשאה האמורה. כלומר, מידת שליטתה של המערערת בנכסים שניתנו לה כבטוחה הייתה נמוכה מאוד; לא הוקנתה לה כל וודאות ביחס להיקפם ושווים של הנכסים במועד הקובע; והיא נטלה על עצמה את הסיכון כי במועד זה שווי הנכסים המשועבדים יהיה אפסי (סיכון שהוא אף גדול יותר מזה שקיים כאשר כלל נכסי החברה משועבדים בשעבוד צף, שכן הוצאת הכספים מחשבון הבנק ושימוש אחר בהם לצרכי החברה יוציאו אותם מכלל השעבוד). בכך יש כדי להטות את הכף לעבר הגדרת השעבודים על חשבונות הבנק כשעבודים צף (ראו והשוו: עניין בנק הפועלים, בעמוד 261. ראו גם: לרנר, בעמודים 82, 85-84. לעמדה שונה, ראו: זלצמן וגרוסקופף, בעמוד 156 ה"ש 148).

 

           לא נעלמה מעיניי העובדה שבמסגרת תנאי השעבודים ניתנה למערערת הרשאה לפקח על הפעולות שייעשו בחשבונות הבנק, וכן הוטלו הגבלות שונות על יכולתה של הנאשמת לבצע טרנסאקציות בזכויות הבעלות שלה בחשבונות הבנק. ואולם, כאמור לעיל, הגבלות כאלה הן נפוצות גם ביחס לשעבודים צפים, ולאור מכלול הדברים, אין בהן, לדידי, כדי להוביל למסקנה כי עניין לנו בשעבודים קבועים. אשר על כן, מסכימה אני עם קביעתו של בית המשפט קמא לפיה השעבודים על חשבונות הבנק הם שעבודים צפים.

          

           (-)     השעבוד על כלל נכסי הנאשמת נקבע בסעיף 1 לאגרת החוב מיום 10.11.2015 אשר זהו נוסחו:

          

בתור בטוחה לסילוק המלא והמדויק, של כל הסכומים המובטחים, משעבד וממשכן בזה הממשכן... לזכות [המערערת] וחליפה, את הנכסים, הזכויות, התקבולים, מלאי המוצרים, הציוד הקבוע, המוניטין, הקיימים והעתידים של הממשכן, כדלקמן:

 

1.1.  בשעבוד קבוע ושוטף כללי מדרגה ראשונה, ללא הגבלה בסכום, ושעבוד רובץ (צף) על כלל נכסי החברה, מלאי, ציוד קבוע, המוניטין, הכספים, הרכוש והזכויות מכל סוג שהוא ללא יוצא מן הכלל שיש לחב' כעת ושיהיו לה בעתיד בזמן כלשהוא בכל אופן ודרך, ניירות ערך, השטרות, המסמכים, הזכויות, המוניטין, ההון, תקבולי לקוחות, מלאי הממשכן, ציוד קבוע, דיווידנדים, הון המניות, שטרם נדרש ו/או שטרם נפרע, מניות, מוניטין, הרכוש, הזכויות מכל מין וסוג שהוא של הממשכן, הקיימים והעתידיים, על תמורותיהם, פרותיהם ("השעבוד השוטף").

 

           לצד דברים אלו, התחייבה הנאשמת בהתחייבויות דומות לאלו שנזכרו בסעיף 4.2 לאגרת החוב מיום 17.9.2015, כפי שפורטו לעיל.

 

           אני סבורה כי ביחס לשעבוד זה לא יכול להיות חולק כי מדובר בשעבוד צף, כפי שאף הצדדים בחרו להגדירו ככזה במסגרת אגרת החוב. נראה כי מדובר בשעבוד צף במובנו הקלאסי: שעבוד על כלל נכסיה וזכויותיה של החברה-הנאשמת מכל מין וסוג, לרבות מלאי, ציוד, מוניטין, הון מניות וכיו"ב, הקיימים והעתידיים. מדובר בהגדרה פתוחה ורחבה ביותר, שאינה מאפשרת כלל ועיקר את זיהויים של הנכסים המשועבדים, אלא עשויה לכלול בתוכה מגוון רחב ומשתנה של נכסים מסוגים שונים, עכשוויים ועתידיים כאחד (והשוו: עניין בנק קרדיט, בעמודים 532-531). יתרה מכך, השעבוד בנוסחו האמור אינו מקנה למערערת כל וודאות ביחס להיקפם וטיבם של הנכסים שניתנו לה כבטוחה, וחרף ההגבלות שהוטלו לכאורה על חירותה של הנאשמת לבצע עסקאות בנכסים (בסעיף 3 לאגרת החוב מיום 10.11.2015), נראה כי יכולתה האמתית של המערערת לשלוט ולפקח על הנכסים הנכללים תחת השעבוד נותרה נמוכה למדי. לאור כך, גם לעניין שעבוד זה הגעתי למסקנה זהה לזו של בית המשפט קמא.

 

           (-)     השעבוד על חובות הלקוחות הוטל מכוח סעיף 2 לאגרת החוב מיום 14.12.2015 ונוסח כדלקמן:

         

2.1. בתור בטוחה לסילוק המלא והמדויק של כל הסכומים המובטחים, משעבד וממשכן בזה הלווה לזכות [המערערת] וחליפה שעבוד קבוע מדרגה ראשונה את כל זכויותיו של הממשכן, על דרך של המחאת זכות על דרך השעבוד, את כל הזכויות והכספים, והתשלומים מכל מין וסוג שהוא המגיעים ו/או שיגיעו לממשכן מאת א. אומנים בבטחון בע"מ ח.פ. 514620657, אלראיד מכירות תפעול ופרויקטים בע"מ ח.פ. 513494831, "אמונים" אבטחה ושרותים 2004 בע"מ ח.פ. 513546630, אשל ניקיון ואחזקה בע"מ ח.פ. 514494772, ג'יי. איי. אופטימל קייר שירותים וניהול פרויקטים בע"מ ח.פ. 514765262, ו. פליסקו שירותי כוח אדם וניקיון בע"מ ח.פ. 514873561, "ויקטוריה" שרותי אבטחה ושמירה בע"מ ח.פ. 513725093, י.ג. צוות 8 סיקיוריטי בע"מ ח.פ. 515245314, מוקד גל בע"מ ח.פ. 512530411, מוקד ח.א.ש. בע"מ ח.פ. 513602896, על פי הסכם ו/או התקשרות ו/או הבנות ו/או עסקאות ו/או הזמנות ו/או מכרזים, בין בכתב ובין בעל פה, או כל הסכם אחר שיבוא תחתיו, במקומו ו/או הסכם חדש, וכן כל תשלום ו/או תקבול, מכל מין וסוג שהוא ו/או זכויות לקבלת כספים ו/או חובות לקוחות המגיעים ו/או שיגיעו לחברה מדי פעם בפעם מאת החייבים שלה, שהממשכן יהיה זכאי מהלקוחות, ושל כל הסכומים המגיעים ושיגיעו לממשכן מהלקוחות ו/או לחיובים אחרים ו/או בקשר לחובות או בכל דרך אחרת, בין שמגיעים מהלקוחות ו/או ביחד עם אחרים, בין שהלקוחות התחייבו בהם ו/או יתחייבו בהם בעתיד, בתור לקוח ו/או חייב ו/או אחרת, המגיעים ו/או שיגיעו בעתיד לממשכן מלקוחותיו, המגיעים במישרין ו/או בעקיפין, ללא הגבלה בסכום, לרבות קרן, ריביות, הפרשי הצמדה מכל סוג המגיעים לממשכן מלקוחותיו, ושיגיעו מהממשכן ל[מערערת] בכל אופן בדרך בגין קרן ו/או ריבית צמודות ובגין כל סכום צמוד אחר, עמלות והוצאות לסוגיהן, הכל כאמור במסמכים על פיהם ניתנו השירותים לממשכן ו/או לצדדים שלישיים ("המחאת זכות על דרך השעבוד").

 

           גם ביחס לשעבוד זה, התחייבה הנאשמת בהתחייבויות דומות לאלו שנזכרו בסעיף 4.2 לאגרת החוב מיום 17.9.2015 – קרי "לא לשעבד ולא למשכן בכל אופן ודרך את הנכסים הממושכנים בזכויות שוות, קודמות או מאוחרות לזכויות [המערערת] (לרבות במקרים שבהם יפדה שעבוד בדרגה קודמת, שווה או מאוחרת לשעבוד שלפי אגרת חוב זו, והממשכן ירצה ליצור שעבוד אחר במקומו), ולא להמחות על דרך שעבוד זכות שיש לממשכן בנכסים הממושכנים, ללא קבלת הסכמה לכך בכתב ומראש מאת [המערערת]" (תת-סעיף 4.2.1); וכן "לא למחול ולא לוותר, באופן מלא או חלקי, על כל נכס, תביעה או זכות של הממשכן שיש לו ו/או שיהיו לו מעת לעת, במישרין או בעקיפין, בקשר לנכסים הממושכנים וכל חלק מהם – ללא הסכמה לכך מאת [המערערת] בכתב ומראש" (תת-סעיף 4.2.2). עוד התחייבה הנאשמת "לא למכור, לא להעביר, לא להמחות, לא להחכיר, לא להשאיל, לא להשכיר, לא למסור ולא להוציא מרשותו את הרכוש המשועבד בשעבוד קבוע... או כל חלק מהם ו/או למסור בהם חזקה ולא להרשות לאחר להשתמש בכל דרך שהיא ולא לתת לאדם אחר יפוי כח או הרשאה כל שהיא ביחס לנכסים הנ"ל או כל חלק מהם, ללא הסכמה לכך מאת [המערערת] בכתב ומראש" (תת-סעיף 4.2.4); וכן "לפי דרישתה הראשונה של [המערערת] למסור ל[מערערת] את הנכסים הממושכנים. סרב הממשכן למלא הוראת סעיף קטן זה, רשאית [המערערת] ללא צורך בהסכמת הממשכן להוציא מרשות הממשכן את הנכסים הממושכנים ולהחזיקם אצלה..." (תת-סעיף 4.2.12).

 

           באשר לשעבוד זה, אני סבורה – בשונה מבית המשפט קמא – כי מדובר בשעבוד קבוע. ראשית, השעבוד מוטל ביחס לכספים וזכויות המגיעים (או שיגיעו בעתיד) לנאשמת מקבוצת לקוחות ספציפיים ומוגדרים (אשר שמותיהם ומספריהם צוינו במדויק), הניתנים אם כן לזיהוי בצורה ברורה ומפורשת. מהנספחים שצורפו לערעור עולה גם כי השעבוד (שנעשה בדרך של המחאת זכות) ביחס לכל אחד מן הלקוחות שנמנו באגרת החוב נרשם בנפרד אצל רשם החברות. בנוסף, בשונה מהשעבודים על חשבונות הבנק, אשר התירו לנאשמת למשוך מהם כספים כאוות נפשה (עד כדי ריקונם), בשעבוד על חובות הלקוחות לא ניתנה לנאשמת הרשאה דומה לעשות שימוש בכספים ובזכויות המשועבדים.

                              

           משכך, במקרה זה ההגבלות שהוטלו על יכולתה של הנאשמת לסחור או לשעבד אותם מבלי לקבל את הסכמת המערערת בכתב ומראש הן בעלות משמעות, ויש בהן כדי להגדיל את עוצמת שליטתה של המערערת בנכסים (השוו: עניין נספיר, בפסקה 31). אומנם, נכון הוא כי השעבוד על חובות הלקוחות מתייחס לנכסים ששווים והיקפם עשוי להשתנות מעת לעת, וכן כולל בתוכו גם זכויות עתידיות של החברה, ואולם, כזכור, בכך אין בהכרח כדי להפוך את השעבוד לצף (על האפשרות לשעבד חובות לקוחות בשעבוד קבוע, ראו: זלצמן וגרוסקופף, בעמודים 150-144 וכן בעמוד 219 ה"ש 402. כן ראו: לרנר, בעמודים 83-82, 87-84).

 

           אשר על כן, כאמור בפתח הדברים, אני סבורה כי יש מקום לסווג את השעבוד על חובות הלקוחות כשעבוד קבוע. משכך, בכל הנוגע לשעבוד זה, ניתן לקבוע כבר עתה כי יש בו כדי להעניק למערערת מעמד של "טוען לזכות ברכוש" לפי סעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים, ביחס להמחאות שהתקבלו לזכות הנאשמת מאת הלקוחות שחובותיהם שועבדו, ואשר חולטו על ידי המדינה (על פי פירוט הרכוש התפוס שהגישה המדינה בהליך קמא המחאות אלו עומדות על סך כולל של 611,794 ש"ח – המחאות בסך 398,999 ש"ח שהתקבלו מחברת ג'יי. איי. אופטימל קייר שירותים וניהול פרויקטים בע"מ, והמחאות בסך 212,795 ש"ח שהתקבלו מחברת אמונים אבטחה ושירותים 2004 בע"מ). משכך, ככל שהוכיחה המערערת כי היא עומדת ביתר התנאים הקבועים בסעיף האמור, תגבר זכותה על זכות המדינה לחילוט ההמחאות. שאלה זו תיבחן בהמשך.

 

           לנוכח מסקנות אלה, אפנה לבחון האם יש בשעבודים הצפים שהוטלו לטובת המערערת – קרי השעבוד על חשבונות הבנק והשעבוד על כללי נכסי הנאשמת – כדי להקנות לה זיקה קניינית או מעין קניינית הדרושה כדי להסיג את זכות המדינה לחילוט הרכוש.

 

(2) האם שעבוד צף מקנה זכות קניינית או מעין קניינית הגוברת על זכות המדינה לחלט?

 

22.          שאלה זו טומנת בחובה השלכות רוחב. זאת, מאחר שגופים רבים המעניקים אשראי והלוואות לחייבים, ובראשם תאגידים בנקאיים, עושים שימוש בשעבודים צפים לצורך הבטחת החוב כלפיהם. כפי שהוסבר לעיל, השעבוד הצף מאפשר לחברות בשוק להעמיד בטוחה לגיוס אשראי והלוואות הדרושים להן כדי להתפתח ולצמוח מבחינה עסקית, תוך שהחברות הלוות אינן מוותרות על השליטה המלאה בנכסים המשועבדים, והם אף יכולות לעשות בהם שימוש בהתאם לצרכים הדינמיים של חיי המסחר. בכך מאפשר השעבוד הצף מחד גיסא את הפחתת הסיכון שנוטל המלווה לאי-פירעון החוב; ומאידך גיסא מצמצם את הפגיעה ביכולתה של החברה ולהמשיך ולנהל את עסקיה בצורה אותה היא רואה כמיטבית. מטעם זה, משמש השעבוד הצף מכשיר חשוב בשוק העסקי שהשימוש בו הוא נפוץ. 

 

           ודוק, קביעה לפיה זכותה של המדינה כמחלטת גוברת על זכותם של נושים מכוח שעבוד צף, עלולה לכאורה לפגוע בנכונות של גופים בשוק האשראי להעניק אשראי לחברות בהסתמך על שעבוד צף, ולמצער להביא לייקור האשראי. כך, שיעור הריבית שנגבה כנגד אשראי תלוי ברמת הסיכון שהמלווה צופה מפני האפשרות שהחוב לא יושב לו. כלומר, ככל שהסיכון גדול יותר, יגבה המלווה ריבית בשיעור גבוה יותר על החוב, ומרמת סיכון מסוימת, הוא אף עלול להימנע כליל ממתן האשראי. כאשר האשראי מובטח באמצעות שעבוד, גדלה מידת הוודאות של הנושה כי בבוא העת הוא יוכל לפרוע את חובו באמצעות הנכס המשועבד, ובהתאמה הסיכון מפני אי-פירעון חובו פוחת (כאשר מטבע הדברים שעבוד קבוע מקנה ודאות גבוהה יותר משעבוד צף). הפחתת הסיכון מגדילה את הנכונות של המלווה להעניק אשראי מלכתחילה, וכן מביאה להפחתת הריבית אותה יגבה על החוב. הטיב לתאר זאת השופט א' גולדברג בחוות דעתו בע"א 1226/90 בנק לאומי לישראל בע"מ נ' הסתדרות הרבנים דאמריקה, פ"ד מט(1) 177 (1995):

 

מאחר שהריבית משקפת את הסיכון של הנושה הבלתי מובטח בעיסקה, ניתן לומר שקיים יחס ישיר בין שיעור הריבית שנקבע לעיסקה לבין מידת הסיכון הכרוכה בעיסקה. כאשר הלווה נתון בקשיים כלכליים, יש לצפות כי שער הריבית שנקבע לעיסקה יעלה בהתאמה. שיעור הריבית המוגבר מייקר את עלות האשראי ולעתים הוא אף עלול להפוך את קבלת האשראי לבלתי כדאית ללווה. על זאת יש להוסיף כי מרמת סיכון מסוימת יימנע המלווה, שעומדים לפניו שימושים אלטרנטיביים להון, ממתן ההלוואה, וזאת אפילו אם, לכאורה, הוא יכול לגלם את הסיכון המוגבר בשיעור ריבית גבוה. המימון המובטח מפחית את הסיכון שבעיסקת האשראי ועל-כן הוא מונע, בראש ובראשונה, את נעילת שערי האשראי בפני חייב שנקלע לקשיים, ובנוסף לכך הוא מקל – בשל הפחתת עלויות העיסקה – על גיוס ההון.

 

           ובהקשר לענייננו – הערכת הסיכון הכרוך בהבטחת חוב בשעבוד צף עשויה להשתנות אם מעבר לסיכונים ה"רגילים" הכרוכים בשעבוד הזה (למשל, אובדן נכסי החייב בשל פעילות עסקית לא מוצלחת שביצע), יתווסף סיכון נוסף בדמות חילוט נכסי החייב. שינוי זה בהערכת הסיכון עלול לגרור את הגדלת שיעורי הריבית שהנושים ידרשו כנגד העמדת האשראי, ובכך לפגוע בערכו וביעילותו של מכשיר השעבוד הצף (והשוו: ע"א 46/11 ויטה פרי גליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב, כונסת נכסים, פ"ד סו(3) 312, 359-358 (2013)).

 

23.          על אף שנדמה כי יש ממש בטיעון זה, הגעתי למסקנה כי אין מקום לבכר את זכותו של נושה מכוח שעבוד צף על פני זכותה של המדינה לחלט נכסים הקשורים בביצוע עבירה – ובמילים אחרות, כי אין בשעבוד צף כדי להקנות לנושה זיקה לנכס אשר די בה כדי להסיג את זכות המדינה לחלטו.

 

           בטרם אנמק עמדתי, אציין כי לא ראיתי מקום להתעכב על השאלה האם באופן כללי מקנה השעבוד הצף, כבר בעת יצירתו, זכות קניינית או מעין קניינית בנכסים המשועבדים, או שמא עד למועד התגבשותו נותרת זכותו של הנושה מכוח שעבוד צף בגדר זכות אובליגטורית בלבד. נראה כי התשובה לשאלה זו איננה ברורה כלל, ומשתנה בהתאם לתיאוריה אשר על בסיסה מוסבר השעבוד הצף (ראו: רע"א 65/06 עזבון המנוח בר לבב נ' עו"ד עצמון, פ"ד סב(4) 44, 65-64 (2008); כהן, בעמודים 543-542; לרנר, בעמודים 122-118; זלצמן וגרוסקופף, בעמוד 217 ובה"ש 393 ו-394. לעמדה לפיה אין בשעבוד צף כדי להקנות זכות קניינית לבעליו עד למועד התגבשותו, ראו: צפורה כהן פירוק חברות כרך א 574 (מהדורה שנייה, 2016). כן ראו: חביב-סגל, בעמודים 174-173. לעמדה הפוכה, ראו החלטותיה של המשנה לנשיא מ' נאור ברע"א 6648/11 בלינקוב נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 5   (16.8.2012) וברע"א 100/12 ארליך נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 5   (10.9.2012). עם זאת, מאחר שבאותם מקרים נדון השעבוד הצף לאחר המועד בו הוא כבר התגבש, אין זה ברור האם עמדה זו תקפה גם ביחס לשעבוד צף שטרם התגבש). לשאלה זו אף עשויות להיות השלכות רוחב החורגות מגדר הסוגיה המצויה במוקד ערעור זה. לענייננו, די אם נקבע כי בהקשר בו אנו עוסקים, אין בשעבוד הצף כדי להקנות זיקה קניינית או מעין קניינית חזקה די הצורך כדי לגבור על זכות המדינה מכוח חילוט.

 

24.          ההכרעה בתחרות שבין זכותה של המדינה לחילוט לבין זכותו של נושה מכוח שעבוד צף, צריכה להיעשות, מטבע הדברים, לאורו של הסדר החילוט הקבוע בסעיף 21 לחוק איסור הלבנת הון, על תכליותיו ומטרותיו; וכן לאורו של הסייג הקבוע בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים. יפים לעניין זה דבריה של השופטת ארבל בעניין סיטבון:

 

'התחרות' בין המדינה כמחלטת לבין צד שלישי שהינו 'טוען לזכות ברכוש' נמצאת על קו התפר שבין המשפט הפלילי והמשפט האזרחי. מורכבותו של מפגש זה נובעת מכך שהוא מערב מערכות דינים שונות המושתתות על תפישות ואינטרסים שונים. [...] עיון בסעיף 36ג לפקודת הסמים מעלה כי אף על פי שהסעיף נוגע במצב בו מתמודד אינטרס החילוט של המדינה אל מול 'טוען לזכות ברכוש', אין הוא מייחס עצמו לדיני הקדימות בין נושים. [...] ההסדר שבסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים [...] משתייך כמובן לשדה המשפט הפלילי. הליך החילוט במשפט הפלילי מטרתו תפיסת הרכוש שהושג בעבירה או שימש לצורך ביצועה – לשם השגת התכליות עליהן עמדתי בראשית הדיון... כאמור, לחילוט אספקטים הרתעתיים וקנייניים (עניין בן שטרית). התנאים המנויים בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים מותאמים לתכליות ההליך הפלילי ואין להם דבר עם שאלת הקדימות בין נושים במישור האזרחי. הסעיף קובע סייג לפיו חילוט הרכוש מותנה בתום ליבו של אותו צד שלישי הטוען לזכות ברכוש, ובמידת מעורבותו בפעילותו של הנאשם – שני עניינים שיש להם נפקות לצורך ההכרעה במישור הפלילי. תנאים אלה קשורים קשר ישיר לאינטרסים שהמשפט הפלילי מופקד עליהם, דוגמת שלא ייצא חוטא נשכר, ויש להם חשיבות במניעת האפשרות כי המאבק בעבריינות מסוג זה יסוכל או יוותר 'חסר שיניים' על ידי שמי שפועל בשיתוף פעולה עם העבריין יוכל למנוע את החילוט, להבטיח את האינטרסים של העבריין ולפגוע באינטרס הציבורי [...]  (שם, בפסקה 46).

 

           ודוק, התחרות שבין זכותה של המדינה כמחלטת לבין זכותו של צד שלישי הטוען לזכות ברכוש המחולט אינה מצויה במישור האזרחי ולכן גם לא ניתן להכריע בה רק בהתבסס על דיני הקדימות בין נושים, המבוססים על שיקולים אחרים מאלה החלים במשפט הפלילי. חלף זאת, ההכרעה בתחרות זו צריכה להיעשות בהתבסס על "שיקולים שבאינטרס הציבורי ובהשגת מטרותיו של ההליך הפלילי" (שם), ובפרט – של הליך החילוט. שיקולים אלה מובילים לדעתי להעדפת זכותה של המדינה לחילוט רכוש הקשור בביצוע עבירה על פני זכותם של נושים מכוח שעבוד צף.

 

25.          ראשית, פרשנות לפיה בכוחו של שעבוד צף לגבור על זכות המדינה לחלט נכסים הקשורים בביצוע עבירה, צפויה להביא להרחבה של הסייג לחילוט הקבוע בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים, והלכה למעשה לסיכול האפשרות לחלט את רכושם של עבריינים רבים מלביני הון. כפי שתואר לעיל, השעבוד הצף מוטל לרוב על שורה ארוכה של נכסים מנכסיה של החברה-החייבת, קיימים ועתידיים כאחד, ופעמים רבות הוא אף כולל בתוכו את כלל נכסיה של החברה. על כן, לנוכח השימוש הרווח שעושות חברות בכלי של שעבוד צף על נכסיהן לצורך גיוס אשראי, אין זה מן הנמנע כי במקרים רבים בהם תבקש המדינה לחלט את רכושה של חברה שהורשעה בעבירות הלבנת הון, יהיה רכוש זה, או למצער חלק גדול ממנו, משועבד בשעבוד צף לאחד (או יותר) מנושי החברה. כפועל יוצא, העדפת זכות הנושה על הרכוש מכוח שעבוד צף על פני זכותה של המדינה לחילוטו, תביא במקרים רבים מאוד לתוצאה לפיה לא ניתן לחלט את הרכוש. תוצאה כזו עלולה כאמור לרוקן מתוכן את אפשרות החילוט, תוך הפיכת החריג הקבוע בסעיף 36ג(א) לפקודה - לכלל. תוצאה מעין זו תביא לפגיעה חמורה בתכליותיו של החילוט עליהן עמדתי לעיל, ובאינטרס הציבורי הטמון בחילוט ככלי למיגור התופעה העבריינית של הלבנת הון (ראו והשוו: עניין סיטבון, בפסקה 49).

 

26.          יתרה מכך, פרשנות המבכרת את השעבוד הצף על פני זכות המדינה לחילוט תפתח פתח משמעותי לניצול לרעה על ידי עבריינים המבקשים למלט את רכושם מפני החילוט. כך, אם עבריין יהיה מעוניין להבטיח כי המדינה לא תוכל לשים ידה על רכוש שהשיג בעבירה, כל שיהיה עליו לעשות הוא לשעבד את רכושו בשעבוד צף לנושה פיקטיבי כזה או אחר, אשר בבוא העת יטען לקיומה של זכות ברכוש מכוח סעיף 36ג(א) לפקודה, ובכך ימנע את חילוטו. מאחר שהשעבוד הצף מותיר את מירב השליטה בנכסים בידי החברה-החייבת באופן שאינו פוגע ביכולתה לעשות שימוש בנכסים אלה לצורך עסקיה, למעשה אין לעבריין כל תמריץ להימנע מלשעבד את רכושו בשעבוד צף וכך, בקלות ובפשטות, למנוע את חילוטו בעתיד (ראו והשוו: עניין סיטבון, בפסקה 50. ראו גם: עניין חביץ', בפסקה 7; עניין חורש, בפסקה 9; עניין ניצני, בפסקה 14; עניין וינברג, בפסקה 3 לחוות דעתו של השופט גרוסקופף). לכאורה, חשש זה לניצול לרעה מצטמצם בשל הדרישות הנוספות שמעמיד סעיף 36ג(א) לפקודה, לפיהן על הטוען לזכות ברכוש להוכיח כי רכש אותה בתום לב ובתמורה, ובלי שיכול היה לדעת כי הרכוש שימש או הושג בעבירה. ואולם, כפי שנראה בהמשך, האפשרות ליישם דרישות אלה ביחס לזכות מכוח שעבוד צף מוטלת בספק.

 

27.          זאת ועוד, פרשנות לפיה אין מקום להעדיף זכות מכוח שעבוד צף על פני זכות המדינה לחילוט נתמכת גם מהאופן בו ניסח המחוקק את הסייג הקבוע בסעיף 36ג(א) לפקודה. כזכור, על פי לשון הסעיף, על "הטוען לזכות ברכוש" להוכיח כי "הרכוש שימש בעבירה ללא ידיעתו או שלא בהסכמתו, או שרכש את זכותו ברכוש בתמורה ובתום לב ובלי שיכול היה לדעת כי הוא שימש או הושג בעבירה". עמדנו לעיל על כך ששעבוד צף, על פי טיבו, חל לרוב על נכסים אשר אינם מסוימים ומוגדרים, ואינם בהכרח ניתנים לזיהוי בעת יצירת השעבוד. ואולם, כפי שציינה השופטת ארבל בעניין סיטבון: "דרישת תום הלב והתמורה יוצרת אסוציאציה מתבקשת להוראות השזורות במשפט הפרטי ביחס למצבים של עסקאות נוגדות (דוגמת סעיף 9 לחוק המקרקעין; סעיף 12 לחוק המיטלטלין, תשל"א – 1971) שעניינן בזיקה קניינית לנכס מסוים" (שם, בפסקה 48. ההדגשה הוספה).

 

           בנוסף, וחשוב מכך, כיצד יוכל בעל השעבוד הצף להוכיח כי רכש את זכותו מבלי שיכול היה לדעת כי הנכסים המשועבדים שימשו או הושגו בעבירה, כאשר אין מדובר בנכסים ספציפיים הניתנים לזיהוי? זאת, על אחת כמה וכמה כאשר השעבוד הצף חל גם ביחס לקבוצת נכסים המשתנה מזמן לזמן וכוללת בתוכה גם נכסים עתידיים, אשר במועד השעבוד טרם הגיעו לידיה של החברה-החייבת. במילים אחרות, מאחר שמעצם טיבו של השעבוד הצף, הנושה אינו יודע בוודאות ואינו יכול לדעת בעת יצירתו אילו נכסים ייכללו בתוכו בסופו של דבר בעת התגבשותו, ברור שהדרישה שיוכיח כי לא יכול היה לדעת שהנכסים שימשו לעבירה איננה ישימה ביחס אליו (ראו והשוו: עניין סיטבון, בפסקה 48).

 

           לכאורה, ניתן היה להסתפק בכך שהנושה יוכיח כי בעת יצירת השעבוד לא ידע או יכול היה לדעת כי החברה מעורבת בפעילות עבריינית כלשהי, ולכן גם לא יכול היה לדעת כי כל אחד ואחד מהנכסים המשועבדים, יהיה הרכבם אשר יהיה, שימש או הושג בעבירה. ואולם, אני סבורה כי קביעה מעין זו מעוררת שני קשיים עיקריים: האחד, היא מחזירה אותנו לקושי הראשון והמרכזי שבהעדפת שעבוד צף על פני זכות המדינה לחילוט, והוא הרחבת יתר של הסייג הקבוע בסעיף 36ג(א) לפקודה וריקונו מתוכן של כלל החילוט; והשני, היא אינה מבטיחה כי גם ביחס לנכסים אשר נוספו לשעבוד הצף בשלב מאוחר יותר, הנושה לא יכול היה לדעת כי אלו שימשו או הושגו בעבירה. אומנם, קושי זה עשוי להתעורר גם ביחס לשעבוד קבוע על נכסים עתידיים, ואולם מאחר שככלל, במצב זה יהיה מדובר בנכסים מסוימים ומוגדרים אשר מידת השליטה של הנושה בהם לאחר יצירת השעבוד גדולה באופן יחסי, ניתן יהיה לבחון דרישה זו באופן ספציפי ביחס לכל נכס עתידי שהתווסף לתחולת השעבוד.

 

28.          לבסוף, אינני סבורה כי פרשנות המעדיפה את זכות המדינה לחילוט על פני זכותו של נושה מכוח שעבוד צף אכן צפויה להביא לפגיעה משמעותית בערכו של השעבוד הצף ככלי לגיוס אשראי, ולהתייקרות של ממש בשיעור הריבית שידרשו גופים המעניקים אשראי לחברות. זאת, שכן מלכתחילה השעבוד הצף, מעצם טיבו וטבעו, טומן בחובו סיכון גדול יחסית עבור הנושה, ואינו מקנה לו ודאות גבוהה ביחס למסת הנכסים שתיוותר בידיו בעת התגבשותו של השעבוד. וכפי שצוין זה מכבר בעניין בנק הפועלים:

 

[בעל השעבוד הצף] יודע מראש שיש לו רק ערובה 'על תנאי', רק לגבי אותם נכסים שיהיו שייכים בשעת גיבוש השעבוד לחברה, ורק אחרי שהנושים המועדפים ייפרעו מנכסים אלה... ממילא אין לו ודאות לגבי הנכסים המשועבדים לו כערובה, ובמצבו – הכל צפוי, אפילו שיותר לו שעבוד על נכסים בשווי אפסי, או שלא יוותרו לו נכסים כלל. כך, הטעם בהגנת מקבל המשכון – צרכי שוק האשראי – איננו עומד כאן לגבי מקבל השעבוד הצף, שלא דאג לו למשכון רגיל, ובכך קיבל סיכון על עצמו (שם, בעמוד 261).

 

 

           כלומר, בעל השעבוד הצף ממילא לוקח סיכון כי בעת התגבשותו לא יישארו די נכסים לפירעון חובו ואף כי לא יישארו נכסים כלל, ואין הבדל משמעותי מבחינה זו אם הטעם שהוביל לכך הוא שהחברה ביצעה פעולות לא מוצלחות בנכסים במהלך עסקיה, או שהחברה ביצעה פעילות עבריינית שהובילה לכך שנכסיה יחולטו. על כן, הסכנה לפגיעה בערכו וביעילותו של מכשיר השעבוד הצף איננה כה משמעותית (ראו והשוו: עניין סיטבון, בפסקה 53).

 

           לאור משקלם המצטבר של טעמים אלה, אני סבורה, כאמור בפתח הדברים, כי יש מקום להעדיף את זכותה של המדינה לחילוט רכוש הקשור בביצוע עבירה, על פני זכותם של נושים ברכוש מכוח שעבוד צף.

 

29.          לפני סיום פרק זה, יוער כי בהחלט ייתכן שיש מקום להכיר בבעלי שעבוד צף כטוענים לזכות ברכוש במסגרת המסלול הקבוע בסעיף 21(א) לחוק הלבנת הון, על פיו יכול בית המשפט להימנע מלהורות על חילוט הרכוש בשל קיומם של נימוקים מיוחדים, עליו עמדתי בפסקה 14 לעיל. עם זאת, מאחר ששאלה זו לא התעוררה במסגרת הערעור שלפנינו, אותיר את ההכרעה בה לעת מצוא.  

 

(3) האם השעבודים הצפים התגבשו?

 

30.          משהגעתי למסקנה כי השעבוד על חשבונות הבנק והשעבוד על כלל נכסי הנאשמת הם בגדר שעבודים צפים ולא קבועים וכי אין בשעבודים הצפים כדי לגבור על זכות המדינה לחילוט הרכוש התפוס, תיבחן עתה השאלה האם יש ממש בטענת המערערת כי שעבודים אלה התגבשו והפכו קבועים.

 

31.          בפתח הדברים, אציין כי אינני מקבלת את טענת המערערת לפיה גם אם השעבודים התגבשו לאחר שהוגשה בקשת החילוט, קרי עם הגשת בקשת הפירוק שהגישה המערערת נגד הנאשמת ביום 28.8.2016, תגבר זכותה על זכות המדינה לחילוט. אם תתקבל טענה כזו, משמעות הדבר תהיה כי כל נושה בעל שעבוד צף המבקש לגבור על זכותה של המדינה לחלט נכסים הקשורים בביצוע עבירה יוכל לעשות כן בקלות על ידי הגשת בקשה לפתיחה בהליכי חדלות פירעון או למינוי כונס נכסים לאחר שהוגשה בקשת החילוט. תוצאה כזו עשויה לרוקן מתוכן את כלל החילוט הקבוע בחוק הלבנת הון, ולפתוח פתח משמעותי לניצול לרעה של כלי זה על ידי עבריינים המבקשים לחמוק מחילוט רכושם, בדומה לאמור בפסקאות 26-25 לעיל.

 

32.          כידוע, שעבוד צף מתגבש לכדי שעבוד קבוע באחד משלושה מקרים: בהתמלא אחד התנאים באגרת החוב הקובע כי בהתקיימו יתגבש השעבוד; עם מינויו של כונס נכסים לחברה; עם כניסתה של החברה להליכי פירוק (ראו: ע"א 353-62 הארט נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד יז 496, 501 (1963). ראו גם: כהן, בעמוד 531; לרנר, בעמודים 136-133). בענייננו, אין טענה כי התמנה כונס לנכסי הנאשמת; וכאמור לעיל, בקשה לפירוק הנאשמת הוגשה רק לאחר תחילת הליכי החילוט, כך שאין בה כדי לסייע למערערת. על כן, נותר לבחון האם התמלא תנאי מתנאי איגרות החוב שהוביל לגיבוש השעבודים על חשבונות הבנק והשעבוד על כלל נכסי הנאשמת.

 

           סעיף 12.1 לאגרת החוב מיום 17.9.2015 ולאגרת החוב מיום 10.11.2015, שיצרו את השעבודים על החשבון בבנק הדואר ועל החשבון בבנק מזרחי, בהתאמה, קובע כי "בכל אחד מהמקרים המפורטים בסעיף 8.1 לעיל, תהיה [המערערת] רשאית לממש ו/או לגבש את השעבודים על פי אגרת חוב זו...". סעיף 8.1 לאגרות החוב האמורות, מונה שורה ארוכה של מקרים אשר בהתקיימם המערערת "תהיה רשאית... לגבש את השעבוד הצף על הנכסים המשועבדים בשעבוד צף כאמור בסעיף 12.1 להלן", ובכללם: הפרה יסודית של תנאי מתנאי אגרות החוב; שינוי במבנה הנאשמת; הגשת בקשה לכינוס נכסי הנאשמת; הטלת עיקול או נקיטה בהליכי גבייה אחרים ביחס לרכוש המשועבד; שינוי בבעלות הנאשמת; ועוד. נוסח זהה מופיע בסעיפים 11.1 ו-7.1 לאגרת החוב מיום 10.11.2015 שיצרה את השעבוד על כלל נכסי הנאשמת.

 

           לגישתי, בחינת נוסח הסעיפים האמורים וטענותיה של המערערת אינם מאפשרים לקבוע כי השעבודים הצפים התגבשו בטרם הוגשה בקשת החילוט על ידי המדינה. ראשית, המערערת בסיכומיה לא הצביעה על התקיימותו של איזה מהמקרים המנויים באגרות החוב להתגבשות השעבודים, אלא אך העלתה טענה בעלמא לפיה השעבודים הצפים התגבשו "גיבוש אוטומטי", תוך שהיא מפנה באופן כללי לסעיפים 7 או 8 לאגרות החוב. בכך אין די כדי להוכיח כי השעבודים הצפים התגבשו, וכבר מטעם יש לדחות את הטענה. יתרה מכך, מנוסח הסעיפים עולה כי בקרות אחד המקרים המנויים המערערת תהיה רשאית לגבש את השעבודים הצפים – משמע לצורך התגבשותם בפועל של השעבודים נדרשת נקיטת פעולה מצד המערערת, ואין די בעצם קרות האירוע כדי להביא באופן אוטומטי להתגבשותם (וראו: לרנר, בעמודים 163-162). בענייננו, לא טענה המערערת, וממילא לא הוכיחה, כי נקטה בפעולה כלשהי לגיבוש השעבודים, או כי פעלה כדי לשלול מן הנאשמת את היכולת להמשיך ולפעול בנכסים כרצונה (למשל, על ידי שליחת הודעה לבנקים בהם מתנהלים החשבנות לפיה יש לעצור את פעילות הנאשמת ולהקפיא את הכספים המצויים בחשבונות). גם בכך יש כדי ללמד כי השעבודים הצפים לא התגבשו.

 

האם מתקיימים יתר התנאים הקבועים בסעיף 36ג(א) פקודה?

 

33.          הנה כי כן, כל שנותר כעת הוא לבחון האם ביחס לשעבוד על חובות הלקוחות – המקנה למערערת זיקה להמחאות שהתקבלו מאת הלקוחות שנזכרו בנוסח השעבוד הגוברת על זכות המדינה לחלטן – הוכיחה המערערת את התנאים הקבועים בסעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים, קרי שרכשה את זכותה בהן בתום לב ובתמורה, מבלי שהייתה יכולה לדעת כי הושגו בעבירה (לקביעה לפיה הנטל להוכחת תנאים אלו מוטל על "הטוען לזכות ברכוש", ראו: ע"פ 7376/02 וע"א 7376/02 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(4) 558, 575 (2003); ע"א 6702/04 מאזן נ' מדינת ישראל, פסקה 4   (10.11.2005)).

 

34.          כזכור, המדינה גורסת כי המערערת לא הוכיחה שזכותה הנטענת בנכסים נרכשה בתום לב ובתמורה, מבלי שידעה או יכלה לדעת שאלו שימשו או הושגו בעבירה. לגישתה, מאחר שאגרות החוב שיצרו את השעבודים נחתמו בעיצומה של התקופה הרלוונטית למועד ביצוע העבירות, היה על המערערת לפרט ולהוכיח מה היו נסיבות ההתחייבות ומה סוכם בינה לבין הנאשמת. המערערת מצידה טוענת כי במסגרת ההליך קמא היא הצהירה על תום לבה, על קיום החוב כלפיה ועל נסיבות יצירתו; וכן צירפה כנספחים לא רק את אגרות החוב עצמן, אלא גם את הסכם המסגרת עליו חתמה עם הנאשמת ואת תדפיס יתרת החובה של הנאשמת אצלה. לשיטתה, די בכך כדי להוכיח כי היא עמדה בתנאים הקבועים בסעיף 36ג(א) לפקודה, וזאת בפרט ככל שמדובר בהוכחת היסוד השלילי בדבר אי-ידיעה על הפעילות העבריינית – אשר הרף הראייתי הנדרש להוכחתו הוא נמוך.

 

35.          עיון בתצהירים שהגישה המערערת בתמיכה להתנגדותה לחילוט, אשר אחד מהם ניתן על ידי האחראי על הגביה במערערת והשני על ידי המנכ"ל שלה, מעלה כי הם  הצהירו על העובדות הבאות:

 

          (1)      ביום 18.6.2015 התקשרה המערערת בהסכם למתן אשראי וניכיון שיקים עם הנאשמת, אשר מכוחו ניכתה הטוענת שיקים שנמסרו לה על ידי הנאשמת בהיקף של עשרות מיליוני שקלים, וכן נתנה אשראי לנאשמת בסכומים המצטברים לכדי מיליוני שקלים. מכוח הסכם זה, נותר לנאשמת חוב בסך של כ-5 מיליון ש"ח כלפי המערערת, אשר לא נפרע.

 

          (2)      להבטחת חוב הנאשמת כלפי המערערת, חתמה הנאשמת, בין היתר, על אגרת חוב במסגרתה הומחו למערערת על דרך השעבוד כל הזכויות והכספים המגיעים או אשר יגיעו לנאשמת מידי לקוחותיה.

 

          (3)      השעבודים ניתנו למערערת, ונרשמו לטובתה כדין, בהיותה תמת לב, מבלי שידעה ומבלי שהיה עליה לדעת את מקורו של הרכוש המשועבד לה.

 

          המסקנה העולה מהצהרות אלה היא לכאורה כי המערערת עומדת בתנאי סעיף 36ג(א) לפקודה.

 

36.          ביום 4.1.2017 התקיים דיון בהתנגדות המערערת במעמד הצדדים. בתום הדיון נקבע כי ככל שהמדינה מעוניינת לחקור את המצהירים מטעם המערערת ביחס לתצהיריהם, היא רשאית להגיש בקשה. בקשה כאמור לא הוגשה.

 

37.          ביום 12.1.2017 הגישה המדינה את תשובתה להתנגדות המערערת. בתשובתה טענה המדינה כי המערערת אינה מחזיקה בשעבודים קבועים על נכסי הנאשמת אלא בשעבודים צפים בלבד, ולכן אינה בעלת זכות קניינית או מעין קניינית בנכסים, המציבה אותה במעמד של "טוען לזכות בנכס" מכוח סעיף 36ג(א) לפקודת הסמים המסוכנים. המדינה לא התייחסה בתגובתה כלל לשאלת התקיימותם של התנאים הנוספים הקבועים בסעיף, ובכלל זאת לא סתרה את טענות המערערת בדבר תום לבה, התמורה שנתנה בעבור השעבודים (אשראי ושירותי ניכיון שיקים), והיעדר יכולתה לדעת כי מקור הנכסים בפעילות עבריינית. המדינה אומנם ציינה בתשובתה כי היא עומדת על זכותה לחקור את שני המצהירים מטעם המערערת על תצהיריהם, ואולם היא לא הגישה בקשה בהתאם, וחקירה כאמור מעולם לא התקיימה.

 

38.          ביום 30.1.2017 הגישה המערערת את תגובתה לתשובת המדינה. בתוך כך, ציינה המערערת כי מן התשובה עולה שהמחלוקת היחידה בין הצדדים נוגעת לטיב השעבודים, בעוד שאין כל מחלוקת כי השעבודים נרשמו לטובת המערערת כדין, במועד ובתום לב.

 

           יוער כי בהחלטתו, לא נתן בית המשפט קמא את דעתו לשאלת התקיימותם של תנאים אלה, הואיל והוא הגיע למסקנה כי המערערת כלל אינה מחזיקה במעמד של "טוען לזכות" מכוח סעיף 36ג(א) לפקודה ביחס לרכוש התפוס.

 

39.          מההליך שהתקיים בבית משפט זה, עולה כי המדינה חשדה כי המערערת הייתה מעורבת בעבירות הקשורות לבקשה, וקיימה בשל חשדות אלו חקירה פלילית נגד המערערת (אשר עקב קיומה גם התעכבה ההכרעה בערעור דנן כפי שפירטתי בראשית הדברים). ביום 25.11.2021 הגישה המערערת הודעת עדכון לפיה החקירה נגדה נסגרה ללא הגשת כתב אישום. ביום 7.12.2021 הגישה גם המדינה הודעת עדכון, בה הבהירה כי תיק החקירה נסגר תוך שהוחלט כי בנסיבות העניין יש לתת למערערת התראה בלבד. ביום 17.1.2022 הגישה המדינה הודעת עדכון נוספת במסגרתה ציינה כי אומנם תיק החקירה נגד המערערת נסגר, ואולם מחומר החקירה שנאסף במסגרתה עולה כי התנהלות המערערת מול הנאשם מעלה תהיות כבדות משקל בעניין תום ליבה. המדינה ציינה כי ממצאים אלה נאספו במקביל לניהול ההליך בבית המשפט קמא ולכן לא ניתן היה לבררם בערכאה הדיונית. משכך, טענה המדינה כי המערערת לא עמדה בנטל המוטל עליה לפי הדין, ולא הוכיחה כי רכשה את הזכות הנטענת בתום לב ובתמורה. המדינה לא צירפה ממצאים אלו במסגרת הערעור דנן.

 

40.          בנסיבות אלה, הואיל ובמסגרת ההליך קמא לא טענה המדינה לאי-התקיימותם של התנאים הקבועים בסעיף 36ג(א) לפקודה ולא סתרה את הצהרותיה של המערערת לעניין זה, אני סבורה כי יש מקום לקבוע כי המערערת הוכיחה במידה הנדרשת את קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 36ג(א) לפקודה ביחס לשעבוד שהוטל לטובתה על חובות הלקוחות, ולכן זכותה בחובות האמורים גוברת על זכות המדינה לחלטם. משכך, אם  תישמע דעתי, יהיה מקום לקבוע כי מתוך ההמחאות שנרשמו לטובת הנאשמת וחולטו על ידי המדינה, תשיב המדינה למערערת את ההמחאות שניתנו מאת חברת ג'יי. איי. אופטימל קייר שירותים וניהול פרויקטים בע"מ בסך כולל של 398,999 ש"ח; ואת ההמחאות שהתקבלו מחברת אמונים אבטחה ושירותים 2004 בע"מ בסך כולל של 212,795 ש"ח.

 

סוף דבר

 

41.          אם תישמע דעתי, אציע לחבריי כי נקבל את הערעור באופן חלקי ונורה למדינה כאמור בפסקה 40 לעיל. כן אציע כי בנסיבות העניין, לא ייעשה צו להוצאות.

 

                                                  

                                                                                             ש ו פ ט ת

 

 

השופטת ג' כנפי-שטייניץ:

 

1.         אני מסכימה לפסק דינה של חברתי השופטת ר' רונן כמעט לכל אורך הדרך, אולם דרכינו מתפצלות בכל המתייחס לאופן יישום הדין באשר לאגרת החוב מיום 14.12.2015. אגרת חוב זו מתייחסת, בין היתר, לשעבוד "כל הזכויות והכספים, והתשלומים מכל מין וסוג שהוא" ו"כן כל תשלום ו/או תקבול, מכל מין וסוג שהוא ו/או זכויות לקבלת כספים ו/או חובות לקוחות המגיעים או שיגיעו לחברה מדי פעם בפעם מאת החייבים שלה [...]" ("השעבוד על חובות הלקוחות", כפי שהוא נקרא בחוות דעתה של חברתי). ביישמה את המבחנים הנוהגים, המבחינים בין שעבוד צף לשעבוד קבוע, הגיעה חברתי למסקנה כי יש לסווג אגרת חוב זו כשעבוד קבוע. סיווג זה הוביל לתוצאה לפיה יש לקבל את הערעור בכל המתייחס להמחאות שנתפסו אצל הנאשמת אשר נמשכו על- לקוחותיה המנויים באגרת חוב זו. לטעמי, יישום המבחנים האמורים מוביל לתוצאה שונה.

 

2.         השאלה הטעונה הכרעה בהקשר זה היא, האם השעבוד שהוטל על ההמחאות שנתפסו על-ידי המדינה, על פי אגרת החוב האמורה, הוא שעבוד צף או שעבוד קבוע. כאמור, ככל שמדובר בשעבוד צף, זכאית המדינה לחילוטן. ככל שמדובר בשעבוד קבוע, זכותה של המערערת גוברת ואין המדינה זכאית לחילוטן. כפי שתיארה חברתי, אחד המבחנים המרכזיים שנקבעו בפסיקת בתי המשפט ובספרות המשפטית להבחנה בין שעבוד צף לשעבוד קבוע, הוא מבחן היקף השליטה של הנושה בנכס המשועבד, ובאופן קונקרטי מידת החירות שיש לחברה החייבת להמשיך לסחור בנכסים המשועבדים: "ככל שמידת שליטתו של בעל השעבוד רבה יותר, תגדל הנטייה לראות בהסכם השעבוד שעבוד קבוע" (ע"א 9380/09 נספיר נ' עו"ד אמנון לורך, כונס הנכסים הזמני, פסקה 31   (10.10.2011)). בהתאם למבחן זה, חופש פעולה של החייב בנכסים המשועבדים אינו מתיישב עם מאפייניו של השעבוד הקבוע, בעוד שאיסור על ביצוע עסקאות בנכסים המשועבדים, אלא בהסכמת הנושה, עשוי להתיישב יותר עם שעבוד קבוע. בהקשר זה עלתה השאלה, אלו הגבלות עדיין מתיישבות עם שעבוד צף ואלו הגבלות הופכות את השעבוד לקבוע. כך למשל, נקבע כי היתר גורף לחברה לעשות בנכס המשועבד כרצונה מצביע על היותו משועבד בשעבוד צף, אולם הגבלות מסוימות, כגון איסור למשכן את הנכס ללא הסכמת בעל השעבוד אינה סותרת את היותו שעבוד צף (שלום לרנר שעבוד נכסי חברה 81 (1996) (להלן: לרנר)).

 

3.         בהתאם למבחן האמור, שעבוד המוטל על חובות להם זכאית החברה מלקוחותיה או על תקבולים שקיבלה מלקוחותיה, ייחשבו כשעבוד צף אם החברה רשאית לעשות בהם כרצונה במהלך העסקים הרגיל. ככל שהחברה רשאית לעשות שימוש בהמחאות או בתקבולים אלה במסגרת פעילותה העסקית עד למועד התגבשות השעבוד, ללא צורך בהסכמת הנושה, והיא אינה חייבת לעשות בהם שימוש לפירעון חובו של הנושה, ייחשב השעבוד כשעבוד צף. לעומת זאת, מקום בו חלה על החברה חובה להזרים את כל התקבולים המשועבדים לנושה, או להפקידם בחשבון מיוחד הנשלט על-ידו, יראו בכך משום שליטה של הנושה בנכס המשועבד המצביעה על כך שמדובר בשעבוד קבוע. וראו הדברים שנאמרו בענין זה על-ידי לרנר:

 

"שעבוד של חובות שחברה נושה בלקוחותיה, ייחשב לשעבוד צף אם החברה רשאית לעשות כרצונה בכספים הנגבים מהלקוחות. אם רשאית החברה, ללא צורך בהסכמתו של הנושה, לרכוש בכספים אלה סחורה חדשה או לפרוע חובות של ספקים שונים, ואינה חייבת להשתמש בהם לפרעון חובו של הנושה, ההסכם ייחשב לשעבוד צף. קביעה זו לא תשתנה גם אם נאסר על החברה להמחות את הזכויות לצד שלישי [...] איסור סיחור בלבד אינו הופך הסכם לשעבוד קבוע. הטלת חובה על החברה להכניס את הכספים שייגבו מהלקוחות לחשבון בנק מיוחד, לא תיחשב לשעבוד קבוע, אם היא רשאית למשוך כספים מהחשבון ללא הגבלה עד קבלת הוראה נוגדת מהנושה. חירות זו אינה מתיישבת עם הצורך בייחוד של נכס הדרוש ליצירתו של הסכם שעבוד קבוע. ואולם אם החברה אינה רשאית למשוך כספים מן החשבון, אלא לאחר קבלת רשות מהנושה, השעבוד ייחשב לקבוע. אם החברה הודיעה ללקוחותיה על השעבוד ודרשה מהם להעביר מכאן ואילך את סכומי הכסף במישרין לנושה, זו שליטה גמורה של הנושה בנכס הממושכן והיא מתיישבת עם שעבוד קבוע בלבד" (לרנר 82, וראו גם: נינה זלצמן ועופר גרוסקופף מישכון זכויות 146 ו-150 (2005) (להלן: זלצמן וגרוסקופף)).

 

           בהקשר זה צוין כי מקום שבו לא נקבע הסדר מיוחד המאפשר לבעל השעבוד לפקח על השימוש שהחברה עושה בתקבולים, ייחשב השעבוד כשעבוד צף (זלצמן וגרוסקופף, בעמ' 147 ה"ש 118, ובעמ' 149 ה"ש 125, וראו גם: ע"א 8160/01 הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' פאן אל-א סחר בינלאומי פ' א' בע"מ (בפירוק), פ"ד נז(6) 597, 602 (2003)).

 

4.         בחינת הסכם השעבוד ("אגרת חוב") מיום 14.12.2015 לאורם של מבחנים אלה, מוביל לטעמי למסקנה שענייננו בשעבוד צף ולא בשעבוד קבוע. באגרת החוב האמורה שעבדה הנאשמת לטובת המערערת, להבטחת הסכומים המגיעים או שעשויים להגיע  לה מן הנאשמת ("הסכומים המובטחים", ראו המבוא להסכם וכן סעיף 1.1 להסכם) "את כל הזכויות והכספים, והתשלומים מכל מין וסוג שהוא המגיעים ו/או שיגיעו לממשכן מאת [...] וכן כל תשלום ו/או תקבול, מכל מין וסוג שהוא ו/או זכויות לקבלת כספים ו/או חובות לקוחות המגיעים ו/או שיגיעו לחברה מדי פעם בפעם מאת החייבים שלה [...]" (סעיף 2.1 להסכם). בסעיף 12 להסכם נקבעו התנאים להקמת זכותה של המערערת "לממש ו/או לגבש" את השעבודים על פי אגרת החוב ולגבות את חובה מן הנכסים המשועבדים. כך נקבע כי המערערת תהיה זכאית לעשות כן "בכל אחד מהמקרים המפורטים בסעיף 8.1" להסכם, המונה שורה ארוכה של אירועים בגינם זכאית המערערת להעמיד את הסכומים המובטחים לפירעון מיידי ולפעול לגבייתם "ובמיוחד לגבש את השעבוד הצף על הנכסים המשועבדים בשעבוד צף": הפרה יסודית של אגרת החוב או חיובי הנאשמת; שינוי מבנה של הנאשמת; פירוק מרצון של הנאשמת; פתיחת הליכי הוצל"פ נגד הנאשמת; הפסקת עבודתה של הנאשמת; פיגור בתשלום הסכומים המובטחים העולה על 7 ימים (סעיף 8.1.11 להסכם) ועוד. עוד הוסכם כי מימוש כאמור של השעבוד בכל המתייחס לשטרות או מסמכים סחירים מחייב מתן הודעה מוקדמת של 14 יום (סעיף 12.2 להסכם), וכי מסירת הנכסים המשועבדים לנושה תיעשה עם דרישת הנושה או עם המימוש (סעיפים 4.2.12 ו-12.4.1 להסכם). אוסיף ואציין כי ההסכם אמנם מאפשר למערערת "להפקיד את הבטוחות [...] או חלק מהן בידי שומר שיבחר על יד[ה]", אולם המערערת לא טענה כי עשתה כן, וכאמור ההמחאות שבדיון נתפסו אצל הנאשמת.

 

5.         בחינת הוראות ההסכם, על מה שיש בו ועל מה שאין בו, מעלה כי ההסכם אינו מקנה למערערת שליטה ממשית בהמחאות שנמסרו לנאשמת על-ידי הלקוחות המנויים בהסכם. ההסכם אף אינו קובע כל הסדר המאפשר למערערת לפקח על השימוש שעושה הנאשמת בהמחאות אלה. ההסכם אינו מחייב את הנאשמת להעביר למערערת את ההמחאות שקיבלה, או להעבירן לחשבון המצוי בשליטת המערערת. המסקנה הנובעת מן האמור היא, כי עד למועד בו החליטה הנושה-המערערת להתערב ולפעול למימוש זכויותיה, השליטה בהמחאות נתונה בידי הנאשמת והיא רשאית לעשות בהן שימוש במהלך העסקים הרגיל. רק משפעלה למימוש זכויותיה, בקרות אחד מן האירועים שפורטו בהסכם, יתגבש השעבוד על אותן המחאות המצויות באותה עת בידי הנאשמת ויהפוך לשעבוד קבוע (והשווה: ע"א 603/71 בנק לאומי לישראל נ' בנק ארץ-ישראל בריטניה בע"מ, פ"ד כו(2) 468, 473-474 (1972); לרנר, בעמ' 55-56). הוראות ההסכם מוסיפות ומלמדות כי השעבוד על פי אגרת החוב אינו מתייחס "לנכס מסוים וקבוע אלא למסגרת כללית של נכסים, המתחלפים מזמן לזמן, בהתאם לפעילותה העסקית של החברה", מצב דברים המאפיין שעבוד צף (ע"א 10907/03 בנק לאומי לישראל נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות, פסקה 9   (22.6.2005)).

 

6.         אוסיף ואציין כי גם המערערת ראתה באגרת החוב האמורה משום שעבוד צף ולא שעבוד קבוע. כך טענה בכתב טענותיה, כטוענת לזכות, כפי שהוגש לבית המשפט המחוזי, כי "הטוענת הינה נושה מובטחת, בעלת שעבוד צף על כלל נכסי הנאשמת, בין היתר, שיקים מלקוחות, תקבולים מלקוחות, נכסים ועוד [...]" (סעיף 24 לבקשתה; וראו גם: סעיפים 26-25 לתצהיר מנכ"ל המערערת), זאת במובחן מחשבונות הבנק, לגביהם טענה שהיא בעלת שעבוד קבוע (סעיפים 17-18 לבקשתה; וראו גם: סעיפים 18-19 לתצהיר מנהלה).

 

7.         המערערת לא פעלה לקבלת ההמחאות או למימוש הנכסים המשועבדים על פי אגרת החוב בטרם אלה נתפסו על-ידי המדינה והוגשה הבקשה לחילוטן. במצב דברים זה, זכותה של המדינה לחילוטן גוברת על זכויותיה של המערערת. לפיכך, לו תישמע דעתי, היינו דוחים את הערעור על כל חלקיו.

 

 

                                                                                             ש ו פ ט ת

 

השופט י' עמית:

 

1.         חברתי השופטת ר' רונן פרסה יריעה רחבה על אודות טיבו ותכונותיו של השעבוד הצף ואני מצטרף למסקנתה כי "השעבוד הקבוע" שיצרה החברה-הנאשמת על חשבונות הבנק לזכות המערערת, אינו אלא שעבוד צף, וכי החילוט גובר על שעבוד צף שטרם התגבש. 

 

2.         השעבוד על חשבון הבנק נועד לתפוס את היתרה בחשבון במועד התגבשות השעבוד. השעבוד במקרה דנן, הוא לטובת המערערת, ולא לטובת הבנק שבו התנהל החשבון. ככלל, כאשר מדובר בבנק, הרי שמכוח "סעיף הסל" של עכבון, שעבוד וקיזוז הנפוץ והמקובל ברוב טפסי פתיחת חשבון הנהוגים בבנקים בישראל, כל יתרה בחשבון ובפקדון כספי המנוהל על ידי הלקוח בבנק משועבדת לטובת הבנק שבו הוא מתנהל להבטחת חובו של הלקוח כלפי הבנק. אף אין חובת רישום של כל חשבון בנק ברשם המשכונות או ברשם החברות כדי להקנות לבנק עדיפות על פני כל נושים אחרים של החייב, לרבות נאמן ומפרק (ראו פסק דיני בע"א 1339/12 בנק מזרחי טפחות בע"מ נ' אי.סי.אם יצרני מיזוג אויר בע"מ (בפירוק), פסקה 33   (27.4.2014) (להלן: עניין בנק המזרחי)).   

 

3.         במקרה דנן, ענייננו בשעבוד על חשבון בנק, כך שאיננו נדרשים לשאלה אם ניתן ליצור שעבוד קבוע על חשבון ניירות ערך, שבו מתנהל תיק מניות לא ספציפיות המתחלפות מעת לעת. בעניין בנק המזרחי הבעתי דעתי כי רצוי להכיר בשעבוד קבוע על חשבון ניירות ערך לזכות הבנק שבו מתנהל החשבון, בין היתר, בשל מידת הפיקוח שיש לבנק הנושה על הרכבו של תיק המניות ושוויו (שם, פסקה 14 וכן פסקה ד לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין). מכל מקום, גם בנושא זה, יש להבחין בין מעמדו של בנק שבו מתנהל חשבון ניירות הערך, לבין מעמדה של המערערת (למימוש משכון על ניירות ערך על ידי הבנק ראו סעיף 17(3) לחוק המשכון, התשכ"ז-1967, כפי שתוקן בשנת 2005).

 

4.         חברותיי נחלקו לגבי אגרת החוב הנוגעת לשעבוד הזכויות מלקוחותיה של הנאשמת, ואשר מכוחה טוענת המערערת לזכות בהמחאות שנמשכו על ידי שני לקוחות הנזכרים באגרת חוב זו, ואשר נתפסו אצל הנאשמת.

 

           במחלוקת זו, אני סבור כדעתה של חברתי השופטת ג' כנפי-שטייניץ, כי בנסיבות המקרה דנן, המדובר בשעבוד צף. ודוק: אין מדובר בהמחאה על דרך השעבוד של זכות ספציפית, כמו המחאה על דרך השעבוד של כספים שקבלן אמור לקבל ממזמין ספציפי על פי חוזה ספציפי, או של דמי שכירות של נכס ספציפי. אגרת החוב שלפנינו מתייחסת אל "הזכויות והכספים, והתשלומים מכל מין וסוג שהוא" ו"כן כל תשלום ו/או תקבול, מכל מין וסוג שהוא ו/או זכויות לקבלת כספים ו/או חובות לקוחות המגיעים או שיגיעו לחברה מדי פעם בפעם מאת החייבים שלה..". האופי הכללי של השעבוד, משליך מטבע הדברים גם על מידת השליטה של המערערת-הנושה על התקבולים המשולמים באופן שוטף על ידי לקוחות החברה ששמותיהם פורטו באגרת החוב. הלכה למעשה, המדובר בהמחאת זכות כללית של חובות לקוחות, ולדידי, יש לכך השלכה על סיווג השעבוד כשעבוד צף. כפי שהראתה חברתי, גם המערערת עצמה ראתה באגרת החוב הנ"ל כשעבוד צף ולא כשעבוד קבוע.

 

 

                                                                                             ש ו פ ט

 

 

           הוחלט לדחות את הערעור.

 

 ניתן היום, ‏ב' באלול התשפ"ב (‏29.8.2022).