חופש ההפגנה - בג"ץ 2481/93 יוסף דיין נ' ניצב יהודה וילק, מפקד מחוז ירושלים , מח (2) 456 (1994)

 

  בג"צ מס' 2481/93

 

יוסף דיין

נגד

.1ניצב יהודה וילק, מפקד מחוז ירושלים

.2הרב עובדיה יוסף

.3ד"ר מאירה שראל ופרופ' שלום

.4שושנה איתן

.5ריקה ברסלע

.6אורן שינדל

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

 [9.2.94]

לפני המשנה לנשיא א' ברק והשופטים ש' לוין, א' גולדברג

 

 

חוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, ס"ח 128, סעיפים 2(1), 4, 5, 18, 19­ חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 150, סעיפים 3, 7, 7(א), 8- פקודת המשטרה [נוסח חדש], של"א-1971, נ"ח 390, סעיפים 83 (המונחים "אסיפה", "תהלוכה"), 84, 84(א), 85- חעונשין, תשל"ז-1977, ס"ח .226

 

 

 

העתירה נסבה על החלטתו של המשיב 1לדחות את בקשת העותר לקיים, יחד עם אחרים, אספה מול ביתו של המשיב .2המשיב 2מתגורר בדירה בבית משותף, שבה הוא מקבל מבקרים. למשיב 2משרד במקום אחר, ובו מתואמת פעילותו הציבורית. המשיבים 3- 6הם שכניו של המשיב 2בבית המשותף.לעותר, המבקש לקיים את האספה על בימה בעזרת שני רמקולים, הוצע לקיימה באתר אחר הנמצא בקרבת מקום, אך העותר סירב לקבל תנאים מגבילים כלשהם. לטענתו, עמדתה של משטרת ישראל מקפחת את זכותו הבסיסית לחופש הביטוי, ויש בה משום הפליה, שכן בעבר ניתנו היתרים לקיום אספות מחאה מול דירותיהם הפרטיות של אנשי ציבור וממשל.ביסוד עמדתו של המשיב 1עומד השיקול בדבר חדירה לרשות היחיד של איש ציבור והטרדתו בחייו הפרטיים.

בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א. (אליבא דמשנה לנשיא א' ברק): (1) קיום אספה, תהלוכה או משמרת צמודה הוא מזכויות היסוד של האדם בישראל. זכות זאת מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לרויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי ( 468א-ב).

(2) כיום ניתן לגזור זכות זו מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעמיד על בסיס חוקתי חקוק את זכותו של אדם לכבוד ולחירות; החופש להתבטא – במילים בלבד או במעשים מבטאים – הוא ביטוי מובהק לכבוד האדם ולחירותו ( 468ד).

ב. (אליבא דמשנה לנשיא א' ברק):ב (1) אספה, תהלוכה או משמרת צמודה מתאפיינים, בין השאר, בכך שהמשתתף באספה או בתהלוכה או במשמרת מקיים נוכחות פיסית במקום הביטוי. נוחות זו עשויה לפגוע, מטבע הדברים, באינטרסים ובערכים של אחרים ( 469ב-ג).

(2) "החיכוך" שבין זכות האספה, התהלוכה או המשמרת לבין ערכים ואינטרסים אחרים, מחייב איזון בין הערכים המתנגשים, תוך ויתורים הדדיים. איזון זה מבטא את יחסיותה שלזכות החוקתית ( 469ג-ד).

(3) הגבלתה של זכות האספה או התהלוכה או קיום המשמרת נגזרת משיקולים "חיצוניים" לזכות, הנגזרים מקיומם של זכויות מתחרות ואינטרסים נוגדים. אכן, יש להבחין בין הענינים הכלולים במהותה הפנימית של זכות יסוד ("היקף הזכות") לבין מידת ההכרה הניתנהותה הפנימית בהקשר נתון ("היקף ההגנה") ( 469ד-ה).

ג. (אליבא דשופט א' גולדברג): (1) אספה, שהיא מחירויות היסוד בישראל, באה לידי התגלמות עם קיומם המצטבר של שני יסודות: היסוד האחד, והעיקרי, הוא עצם נוכחותם הפיסשל המפגינים במקום האספה, והיסוד השני הוא התבטאות מילולית מצד הנוכחים בנושא האספה ( 488ז- 489א).

(2) יישום של ממש של חופש הביטוי בדרך של אספה, הוא משמתקיימת זיקה בין הנוכחות הפיסית של הנאספים לבין מקום הנוכחות. בלעדי מקום אפקטיבי אין אפקטיביות לאספה (489ד-ה).

ד. (אליבא דמשנה לנשיא א' ברק): (1) אספה, תהלוכה, או משמרת עשויות לפגוע ביכולתו של אדם להשתמש ברכושו וליהנות ממנו. כאשר האספה או המשמרת מתקיימות על רכושו של אדם בלא הסכמתו, הן פוגעות בזכות הקניין שלו ( 469ו).

(2) מכוח האמור בסעיף 7(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, זכאי כל אדם בישראל לפרטיות. הזכות החוקתית לפרטיות משתרעת, בין השאר – בלא ניסיון להקיף את הזכות על כיבטיה – על זכותו של אדם לנהל את אורח החיים שבו הוא חפץ בדל"ת אמות ביתו, בלא הפרה מבחוץ ( 470ב-ה).

(3) הזכות לקיים אספה, תהלוכה או משמרת עשויה להתנגש בזכותו של הפרט לנוע בדרכים וברחובות. זכות חוקתית זו עומדת על רגליה שלה וניתן אף לגזור אותה מכבוד האדם וחירותו ( 472ג-ד).

(4) בצד זכויותיו של הפרט, עומד האינטרס הציבורי לביטחון, לסדר ולשלום הציבור; כאשר קבוצת אנשים מבקשת לקיים אספה, משמרת או תהלוכה ברחובה של עיר, בא לידי ביטוי ינטרס הציבורי בקיום סדר וביטחון ברחובות העיר, בהבטחת התנועה בכבישים ובהגנה על הקניין והפרטיות ( 872ה-ז).

ה. (1) האיזון המתבקש בין זכויות אדם מתנגשות – בינן לבין עצמן ובינן לבין אינטרס הציבור – ראוי לו שיהא איזון עקרוני, המשקף נורמה משפטית כללית, הקובעת עיקרון חוקתי החל על מכלול מצבים דומים ( 474ה-ו).

(2) האיזון העקרוני אינו מתמצה בנוסחה אחת. נוסחאות האיזון משתנות על-פי הערכים המתחרים ובמסגרתם של ערכים נתונים , על-פי המטרות החברתיות ותפיסות היסוד החוקתיות ( 474ז, 475ה-ו).

(3) ניתן להבחין בין "איזון אנכי" לבין "איזון אופקי". באיזון "האנכי" ידו של ערך אחד – המתנגש עם ערך אחר – על העליונה. עליונות זו משתכללת רק אם מתקיימות דרישה של נוסחת האיזון לעניין הסתברות הפגיעה בערך העדיף ומידתה ( 475ו).

(4) באיזו "האופקי" שני הערכים המתנגשים הם שווי מעמד. נוסחת האיזון בוחנת את מידת הוויתור ההדדי של כל אחת מהזכויות וקובעת תנאים של מקום, זמן והיקף כדי לאפשר חיים בצוותא של שתי הזכויות ( 475ז- 476א).

(5) קביעת "האיזון" הינה פעילות נורמאטיבית. היא נועדה לשקף את ערכם החברתי של ערכים ואינטרסים במכלול הערכים החברתיים. פעולה זו אינה נעשית על-פי תפיסותיו הסוביטיביות של השופט; היא ביטוי לתפיסותיה האובייקטיביות של החברה ( 477ב-ג).

ו. (1) זכותו של כל אדם לקיים אספה, תהלוכה או משמרת אינה מוגבלת אך למרכזים השלטוניים או המסחריים של העיר והיא משתרעת – מבחינת היקפה הפנימי ­גם על קיום אספלוכה או משמרת בשכונת מגורים ( 478ו).

(2) מנקודת המבט של היקפה הפנימי של הזכות לקיים אספה, הפגנה או משמרת, אין כל שוני בין בית מגורים "רשמי" של איש ציבור לבין בית מגורים "פרטי" שלו. זה כמו זה מהים מוקד לאספה, להפגנה או למשמרת, והטעמים העומדים ביסוד הזכות החוקתית מתקיימים באלה ( 479ד-ה).

(3) איש הציבור זכאי אף הוא לפרטיות. היותו של אדם איש ציבור אינה צריכה לשלול ממנו את הזכות להיות בדל"ת אמות ביתו עם עצמו ועם משפחתו ( 479ו).

(4) שכניו של איש הציבור זכאים להגשמת זכותם לפרטיות; העובדה שבשכנות להם מתגורר אדם בעל תפקיד ציבורי אינה צריכה לשלול זכותם זו ( 480ב).

ז. (1) הזכות לקיים אספה, תהלוכה או משמרת ברחובות העיר והזכות לפרטיות בביתו של אדם, הן זכויות חוקתיות שוות מעמד ( 480ד).

(2) מכוחו של שוויון זה נובע, כי אין די בקיומה של ודאות קרובה לפגיעה מהותית בזכות האחת כדי לשלול את הזכות האחרת. אפילו יוכח כי קיימת ודאות גמורה כי חופש האספה, ההפגנה או המשמרת יפגע בפרטיות, אין בכך כדי להצדיק את שלילתו של חופש זה ( 480ה).

(3) האיזון בין שתי זכויות אדם שוות מעמד צריך להתבטא בוויתור ההדדי אשר כל זכות צריכה לוותר לרעותה, כדי לאפשר את קיומן של השתיים גם יחד. האיזון הנדרש הוא איזון אופקי ( 480ו-ז).

(4) במרכזו של האיזון האופקי עומדת ההכרה כי הן חופש האספה, התהלוכה והמשמרת ברחובות והן הפרטיות בבתים הן זכויות יקרות למשטר דמוקרטי, אך בחברה דמוקרטית אין כל אפשרות ליתן הגנה לכל אחת מהזכויות הללו, כדי מלוא היקפו, בלי שתיפגע הזכות האחרת ( 480ז- 481א).

ח. (1) האיזון האופקי מתבטא בהגבלות של זמן, מקום ואופן על מיצויה של הזכות האחת כדי לקיים את מהותה של הזכות האחרת ( 481ג).

(2) איזון ראוי זה משקף את האינטרס הציבורי, שעליו מופקדת משטרת ישראל. במסגרת הסמכויות הנתונות לה בחוק, עליה להבטיח כי זכות האספה של האחד לא תפגע באופן מהותי בזכות הפרטיות של האחר ( 482ג-ד).

(3) משטרת ישראל רשאית לקבוע כי האספה לא תתקיים בשעות המנוחה, או כי תיערך זמן קצר יחסית. היא רשאית לקבוע – על בסיס של שוויון ובלא התייחסות למסר המועבר בהפגנה – את תדירות קיומן של ההפגנות, באופן שזכות הפרטיות של איש הציבור ושל שכניו לא תיפגע באופן מהותי ( 482ד-ה).

(4) משטרת ישראל רשאית לקבוע כי האספה תתקיים במרחק מה מביתו של איש הציבור, בלא שתפריע כניסה ויציאה מן הבית ואליו, והיא רשאית להגביל את מספר המשתתפים ( 482ה).

ט. (1) האיזון עשוי להשתנות אם ביתו הפרטי של איש הציבור משמש גם לפעילותו הציבורית; לא הרי היקף ההגנה על הפרטיות של איש ציבור השומר על הפרדה בין פעילותו הציבורית לבין דירת מגוריו, כהרי היקף ההגנה על הפרטיות מקום שאיש הציבור מקיים חלק מפעילוו הציבורית בדירתו ( 482ז- 483ב).

(2) האיזון הראוי בין הזכויות החוקתיות צריך לשקף את הפונקציה המיוחדת של בית המגורים. על-כן, ככל שהדירה הפרטית משמשת יותר לפעילות ציבורית, כן ייטה האיזון ל"ט" חופש האספה, התהלוכה או המשמרת ( 483ב).

(3) במסגרת האיזון הראוי יש להבטיח, כי השכן "הפרטי" של איש הציבור יזכה להגנה מהותית על פרטיותו, אם כי הגנה זו עשויה ליפול במידת מה מההגנה הניתנת לדייר שאיש צור אינו שכנו ( 483ד-ה).

י. (1) בנסיבות דנן, אילו ביקש העותר לקיים אספה צמודה כאירוע בודד בלא שנתקיימו בעבר משמרות צמודות, ניתן היה לאשרה, כפוף להגבלות מסוימות של זמן (קיצור משך האספה ואמצעים (ויתור על רמקולים והקטנת מספר המשתתפים) ( 484א-ב).

(2) בנסיבות שבהן האספה המבוקשת באה על רקע העובדה כי ליד הבית מתקיימות זה זמן רב משמרות צמודות, מן הראוי היה לשקול את האיזון הכולל בין חופש האספה של העותר וחבריו לבין הפגיעה בפרטיות ובקניין של דיירי הבית ( 484ב).

(3) בחינה כזו לא נעשתה על-ידי המשיב 1, אשר לא לקח בחשבון שיקוליו את המשמרות הצמודות אשר נתקיימו בעבר, והסתפק בעצם הפגיעה בזכות הפרטיות כנימוק יחיד לסירוב. הוא לא נתן בכך משקל ראוי לחופש האספה, אך העותר דנן אינו מוכן לכל שינוי אפשרי באשר היקף האספה ובאשר לנתונים נוספים של אמצעים וזמן. מכאן שאין טעם בהחזרת העתירה אל המשיב 1, ודינה להידחות ( 484ב-ג).

יא. (אליבא דשופט ש' לוין): (1) בעקבות בג"צ 456/73[25]) חופש האספה וחופש הביטוי אין פירושם מתן היתר לחדור לרשות היחיד של איש הממלא תפקיד ציבורי ולהטריד אותו ואת בני ביתו בחייהם הפרטיים כדי להשפיע בדרך זו על פעילותו הציבורית ( 485ד-ה).

(2) לאיש הציבור נתונה הזכות לפרטיות בבית מגוריו. פגיעה בפרטיות היא, לפי סעיפים 4, 5, לחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, עוולה אזרחית ואף עבירה פלילית ( 485ז).

(3) קיים חשש שהתרה של הפגנות ליד ביתם הפרטי של אנשי ציבור עלולה להרתיע אנשי ציבור פוטנציאליים מלעסוק בפעילות ציבורית. אם יותרו הפגנות מול בית מגוריו של איש בור, יהפכו הוא, משפחתו ושכניו למעין בני ערובה בידי המפגינים, משום שייאלצו להקשיב לדברים אף שאין הם מעוניינים בכך ( 486ב-ג).

(4) בידי איש ציבור קיימת הזכות, בגבולות מתאימים, למנוע מפגע הנגרם לו כתוצאה מההפגנה וכן למנוע עבירה פלילית העומדת להיות מבוצעת כלפיו והנובעת מהפרת

 הסדר הציבי ( 486ג-ד).

(5) ההחלטה אם להתיר קיום אספה או תהלוכה או שלא להתירו מוטלת על מפקד משטרת המחוז, ששומה עליו לשקול בעיקר שיקולים שבקיום הביטחון הציבורי והסדר הציבור. ההחלטעליו לקבל חייבות, מטבע הדברים, להתקבל תוך פרק זמן קצר, ואין להטיל עליו, שאיפטן בהכרח, מלאכת איזון מסובכת מדיי שאין הוא יכול לעמוד בה ( 486ז- 487א).

(6) בנסיבות דנן, די בהבחנה בין בית מגוריו הפרטי של איש הציבור לבין מקום עבודתו או מקום עבודתו או מקום פעילותו הציבורית, ואין לשלב בתוך משוואת האיזון את המורכב שבו מדובר בבית מגורים פרטי, המשמש ­במידה מסוימת – גם כמקום לפעילות ציבורית ( 487א).

(7) הזכות לפרטיות היא רבת ערך דווקא בחברה פתוחה הנוטה יותר ויותר להתערב בענייני אזרחיה, בין באמצעות מוסדות השלטון ובין באמצעות התקשורת הנישאת על כנפי עקות הציבור לדעת. איש ציבור, החושף עצמו במידה רבה לעינו הפקוחה של הציבור, מוצא מגן בביתו הפרטי, ועל בית זה יש להגן ככל שניתן לעשות כן לפי הדין ( 487ב-ד).

(8) בנסיבות דנן, בהתחשב גם באינטרסים של המשפחה ושל השכנים למניעת מטרד ובאפשרות לקיים הפגנה במקום מרוחק במידת מה מביתו של המשיב 2, אין עילה מספקת להתער-דעתו של המשיב 1( 488ו-ז).

יב. (אליבא דשופט א' גולדברג): (1) בשל האפקטיביות הנודעת למקום קיום האספה, הרי שהאיזון הראוי בשאלה אם להתיר אספה ליד ביתו של איש ציבור מצוי בקיומה או באי-קיומהשל חלופה גיאוגרפית לאספה, חלופה שבה האפקטיביות תישמר ולא תיפגע בצורה מהותית 489ו).

(2) כאשר קיימת חלופה כזו, יכריעו את הכף הזכות לפרטיות וזכות הקניין, כשהפגיעה בזכויות אלה תעלה אז על הנדרש ( 489ו-ז).

(3) ניתן לראות את המקום האפקטיבי היחיד לקיום אספה ליד מעונו של איש ציבור, רק שעה שהוא מנהל שם את כל פעילותו הציבוריות או את עיקרה. בכל מקרה אחר, אין סיבה שלאלראות כחלופה אפקטיבית את המקום שליד משרדו של איש הציבור ( 490ה).

(4) בנסיבות דנן, היה מקום להיעתר לעותר, אלמלא סירב לקיים את האספה במגבלות המתחייבות כדי לצמצם את מידת הפגיעה בפרטיות כתוצאה ממנה ( 490ו-ז).

 

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג"צ 3080/92 – לא פורסם.

[2] בג"צ 148/79 סער, עו"ד ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח’,  פ"ד לד (2) .169

[3] ד"נ 16/61 רשם החברות נ' כרדוש, פ"ד טז 1.209

[4] בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עיירית תל-אביב-יפו ואח’,  פ"ד מב (2) .309

[5] ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ ואח' נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ ואח’,  פ"ד לב (3) .337

[6] ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שדה יעקב -

 

מושב

עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ ואח’,  פ"ד מה (4) .529

[7] בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח’,  פ"ד מז (1) .749

[8] בג"צ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (3) .393

[9] בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי ואח’,  פ"ד טז 2.407

[10] בג"צ 806/88 . Universal city studios incואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח’,  פ"ד מג (2) .22

[11] ב"ש 3k 82/8מדינת ישראל נ' עליה, פ"ד לז (2) .738

[12] בג"צ 3815/90, 3816גילת ואח' נ' שר המשטרה ואח’,  פ"ד מה (3) .414

[13] ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז .430

[14] ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט (2) 225.

[15] בג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/86 ברזילי ואח' נ' מדינת ישראל ואח’,  פ"ד מ (3) .505

[16] ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים ואח' נ' ועקנין, פ"ד מב (3) .837

[17] בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה ואח’,  פ"ד כה (1) .225

[18] בג"צ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח’,  פ"ד מא (1) .421

[19] בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ ואח’,  נ' שר-הפנים, פ"ד ז .871

[20] ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא ואח’,  פ"ד מג (3) .840

[21] בג"צ 399/85 כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח’,  פ"ד מא (3) .255

[22] בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32דאהר ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מ (2) .701

[23] ע"פ 126/62 דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז .169

[24] בג"צ 869/92, 931זוילי נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השלוש-עשרה ואח'; האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' מנכ"ל רשות השידור ואח’,  פ"ד מו (2) .692

[25] בג"צ 456/73 – לא פורסם.

[26] בג"צ 991/92 דוד פסטרנק בע"מ ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח’,  פ"ד מה (5) .50

[27] בג"צ 6163/92, 6177אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח’,  פ"ד מז (2) .229

[28] ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז 1.319

[29] ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו (2) .464

[30] ע"א 670/79, 78/80, 82הוצאת עתון הארץ בע"מ ואח' נ' מזרחי; מזרחי נ' הוצאת עתון הארץ בע"מ ואח’,  פ"ד מא (2) .169

 

פסקי-דין של בתי משפט השלום שאוזכרו:

[31] ת"פ (י-ם) 4300/81 – לא פורסם.

 

פסקי-דין אוסטרליים שאוזכרו:

71(1945) austrlian national airways pty. Ltd. V. The commonwealth[32]

.. 29c. L. R

 

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

.(1970) . 728U. S . 397Rowan v. Post office dept[33]

.(1971) 530D . 2N. W 182city of wauwatosa v. King[34]

.(1952) 451 .S . U 343public utilities comm'n v. Pollack[35]

.(1943) . 141U. S 319martin v. Struthers[36]

.(1969) . 946S. Ct 89; . 111U. S 394gregory v. Chicago[37]

.(1980) 2286 . S. Ct 100; . 455U. S 447carey v. Brown[38]

.(1965) . 536U. S 379cox v. Louisiana[39]

.(1980) . 74U. S 447pruneyard shopping center v. Robins[40]

235 . F. Supp 67baldwin . M. Workers v& . United electrical, r[41]

.(1946)

.(1971) . 15U. S 403cohen v. California[42]

.(1988) . 77U. S 487frisby v. Schultz[43]

.(1949) . 77U. S 336kovacs v. Cooper[44]

 

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

.(.p.c) 21 . All e.r 3[1979] minister of home affairs v. Fisher[45]

.(.p.c) . 251R . All e 2[1973] francis v. Chief of police[46]

 

פסקי-דין גרמניים שאוזכרו:

 

.. 36/86B . 24.5.86 7Ovg. Kollenz, beschl v

[47] פסקי-דין הודיים שאוזכרו:

 

. 259a. I. R. Gujarat 50(1963) indulal v. State

[48] פסקי-דין קנדיים שאוזכרו:

.. 295R . S. C 1[1985] .drug mart ltd . R. V. Big m[49]

1[1991] committee for the commonwealth of canada v. Canada[50] .. 139s. C. R

. 213(th4) . D. L. R 82(1991) cheema v. Ross[51]

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום .4.5.93העתירה נדחתה. הצו-על-תנאי בוטל.

 

נ' ארד, מנהלת מחלקת בג"צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיב 1; י' בר סלע – בשם המשיבים 2-.6

 

 

 

 

פסק-דין

 

המשנה לנשיא א' ברק: ראובן מבקש מהרשות המוסמכת במשטרה היתר לקיום אספה. מבקש הוא לקיימה, יחד עם אחרים, על המדרכה מול דירתו (בבית משותף) של שמעון. שמעון הוא איש ציבור. דירתו משמשת לו גם לצרכיו הציבוריים. שמעון מתנגד למתן היתר. כן מתנגדים לכך השכנים. מהו היקף שיקול הדעת של הרשות המוסמכת במשטרה בנסיבות אלה – זו השאלה הנת לפנינו.

 

העובדות

.1הרב עובדיה יוסף הוא מנהיג רוחני. הוא נשיא מועצת חכמי התורה. מועצה זו היא הגוף העליון של תנועת ש"ס. תנועה זו היא מפלגה המיוצגת בכנסת. היא חברה בקואליציה. הרב יוסף מתגורר, יחד עם רעייתו הרבנית, בבית משותף בשכונת מגורים בירושלים (רח' ז'בוטינסקי 36). לרב יוסף משרד במקום אחר (רח' חזקיהו המלך). המעוניינים להיפגש עם הרב יוסף חייבים לתאם זאת מראש עם לשכת הרב. בדירתו הפרטית של הרב יוסף מתגוררים בני משפחתו. אין הרב מקיים בביתו בקביעות דיונים בנושאי פעילותו הציבורית. עם זאת, הוא מקבל בדירתו ביקורים של אנשי שלטון, כגון ראש הממשלה, שרים, סגני שרים וחברי-כנסת. תדירות ביקוריהם של סגני שרים וחברי- כנסת מטעם סיעת ש"ס הינה ארבאו חמישה ביקורים בחודש. שר הפנים (מטעם ש"ס) נוהג לבקר את הרב יוסף פעם בשבוע. מועצת חכמי התורה אינה מתכנסת בביתו של הרב.

.2העותר ביקש לקיים (ביום 6.5.93) אספה מול דירתו של הרב עובדיה יוסף. מבקש הוא "למחות על המשך ישיבת ש"ס בממשלה". הוא צופה השתתפות של מאתיים וחמישים משתתפים. הוא מבקש להשתמש בבמה ובשני רמקולים. משך האספה הוא שעתיים (00:19-00:21). המפגינים ארים להתכנס בכיכר וינגייט (הקרובה לבית הרב) ולהתפזר שם. העותר פנה (ביום 2.5.93) למפקד מחוז ירושלים במשטרת ישראל בבקשה לקבלת רישיון לאספה. מבירור עם העותר עלה כי מטרת המפגינים היא "להגיע מול ביתו של הרב עובדיה יוסף עם שלטים ורמקולים ולהקים במה ולמחות נגד הרב ותנועת ש"ס". במגעים עם העותר הוצע לו לקיים את האספה ברחבת מכוואן-ליר (מרחק אווירי של 200מטר). זו נמצאת בקרבת מקום. העותר סירב להצעה.

.3מפקד מחוז ירושלים דחה (ביום 4.5.93) את בקשת העותר. הטעם נעוץ "בהלכה שקבע בית-המשפט העליון לעניין אספה שיש עימה חדירה לרשות היחיד של איש הציבור, והטרדתו בחייו הפרטיים". כנגד החלטה זו הוגשה העתירה שלפנינו. הוצאנו בו ביום צו-על-תנאי כמ הורינו על צירופו של הרב עובדיה יוסף כמשיב נוסף בעתירה. קבענו את 12.5.93כמועד דיון, וזאת לאור הודעת העותר כי ברצונו לקיים את האספה במועד חדש. עם פתיחת הדביום 12.5.93) נתברר לנו כי ההמצאה של כתבי בית הדין לרב עובדיה יוסף לא נעשתה כדין. דחינו את המשך שמיעת העתירה למועד חדש, לאחר שתיעשה המצאה כדין. נעתרנו לבקשתם דיירים (המבקשים בבשג"צ 2593/93) להצטרף כמשיבים נוספים לעתירה. לאחר מספר ימים (ביום 18.5.93) קיימנו

דיון בעתירה לגופה. שמענו את טיעוני הצדדים. בא-כוחו של הרב בדיה יוסף נתבקש להגיש בתוך שבוע את רשימת תדירות הביקורים של אנשי שלטון בדירת הרב במשך החודש האחרון. לצדדים ניתנה אפשרות להשלים טיעוניהם בכתב.

 

עמדת העותר

.4לטענת העותר, עמדת המשטרה מקפחת את זכותו הבסיסית לחופש הביטוי. מטרת האספה להפנות לציבור הרחב -

"מחאתם של הספרדים על הכיוון בו הולך הרב. פונים לראש הפירמידה כדי להשפיע עליו, כי דעותיו משפיעות על אחרים".

העותר מוסיף וטוען כי המשטרה נוהגת בו בהפליה. בעבר ניתן היתר לקיום אספה מול מעונו הפרטי של ראש הממשלה (ברמת-אביב), ומול דירותיהם של שופטי בית המשפט העליון. לטענת העותר, הרב עובדיה יוסף מקיים את עיקר פעילותו הפוליטית בדירתו. הרב הינו "אישיות העומדת בראש תנועה פוליטית, ותנועתו שנויה במחלוקת פוליטית אקוטית בקרב הציבור בישראל ועל כן לא ייתכן שיהא חסין בפני ביקורת ציבורית".

 

עמדת המשטרה

.5ביסוד עמדתו של מפקד מחוז ירושלים עומד השיקול בדבר חדירה לרשות היחיד של איש ציבור והטרדתו בחייו הפרטיים. המשיב 1(להלן – המשיב) סומך עצמו על הנחיית היועץ המטי לממשלה, שלפיה "ניתן לסרב רשיון לעריכת הפגנה, המכוונת נגד איש ציבור, ליד ביתו הפרטי, להבדיל ממקום עבודתו..." (הנחיית היועץ המשפטי, הנחיה מס' 21.566("חרות גנה") סעיף 12(ה)). לדעת המשיב, המשמעות של קיום האספה ותוצאתה המיידית הינה הפרעה, הטרדה וחדירה לרשות היחיד של הרב, בני משפחתו ושכניו. בנסיבות אלה, זכותם של העותר וחבריו להפגין נדחית מפני זכותם של הרב, בני ביתו ושכניו שלא להיות מוטרדים בחייהם הפרטיים. בטיעוניה לפנינו ציינה גב' ארד, שטענה למשיב, כי חופש הביטוי אינו כולל את החופש לכפות אדם אחר להאזין לאותו ביטוי. אין לאפשר, בשם חופש הביטוי, הפגנה שמטרתה הפעלת לחץ על אדם ספציפי. במסגרת השיקולים למתן היתר, חייב מפקד המחוז להתחשב באינטרס הפרטיות של הרב ושל בני משפחתו. כן חייב הוא להתחשב בכך שההפגנה תגרום מטרד. גב' ארד הוסיפה וטענה, כי העותר מבקש לקיים אספה על מקרקעי הציבור, אך בפתח ביתו של אדם, בסמיכות ממשית לחצריו הפרטיים. דבר זה עשוי להוות מטרד של ממש ולפגוע בפרטיוו. השיקול של מניעת פגיעה בפרטיות הוא שיקול ענייני שיש להתחשב בו. הרב ובני ביתו עלולים להפוך למעין "שבויים" בעל-כורחם, בבחינת "קהל שבוי" (audience captive); בגדר שיקוליו של מפקד המחוז חייב הוא להביא בחשבון את האיזון הסביר הנדרש בהגשמת זכביטוי כנגד הזכות לפרטיות. לעניין זה, אין די בהיותו של הרב בעל מעמד ציבורי, כדי להצדיק פגיעה בפרטיותו. זכות זו מוגנת כיום הן בחוק הגנת הפרטיות, תשמ"א-1981, והחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ואשר לחופש הביטוי של

העותר, ניתן לקיימו במרחק מה מפתח ביתו של הרב, וזאת בלי לסכל את מטרת האספה והמסר שהיא נושאת עמה לציבור.

.6בתשובתו ציין מפקד המחוז, כי בעת שסירב להיתר הניח כי המדובר בביתו של הרב עובדיה יוסף. הוא לא העלה על דעתו כי עשויה להיטען הטענה כי דירתו של הרב משמשת גם לצורכי משרד. טענה ברוח זו לא הועלתה על-ידי העותר במהלך המגעים עמו. עם זאת, משהועלתה הטענה היא הובהרה. בא-כוחו של הרב עובדיה יוסף פירט את המצב לאשורו, ולאור הסבר זה אין כל צידוק לפגיעה בפרטיותו של הרב ובני ביתו. אין גם כל הפליה, שכן בנסיבות דומות נדחו בקשות לקיים הפגנות ליד בתיהם הפרטיים של עובדי ציבור.

.7מפקד המחוז ציין בתצהיר התשובה שיקול נוסף. אין כל אפשרות לקיים אספה בכיכר שבצומת רח' ז'בוטינסקי ורח' מרכוס. הכיכר מהווה "אי-תנועה" בקוטר של כ- 20מטרים, העומד בצומת נתיבי תנועה שממנו מסתעפים ארבעה רחובות ראשיים. הכיכר מכוסה בצמחיית נוי ובדשא, ואסורה למעבר הולכי רגל. היא לא נועדה לקיום אספות, להקמת במות, לכינוס או להתנסות. בצומת הרחובות ז'בוטינסקי-מרכוס אין לקיים אספה כמבוקש, באין מקום פיסי מתאים לכך. ניתן לקיים את האספה בקרבת מקום. עם זאת מציין מפקד המחוז כי "הטעם הראשון במעלה, שניתן לדחיית הבקשה, עיקרו היה בדרישת הפונים כי האספה תתקיים אל מול ביתו של הרב עובדיה יוסף דווקא".

.8המשיב דוחה את טענות ההפליה. הוא מציין כי בעבר הוגשה עתירה כנגד החלטתו שלא להתיר קיומה של הפגנה או הפרעה ליד בתיהם של שופטים. העתירה נדחתה על הסף (בג"צ 3/92 [1). כמו כן לא ניתן בעבר אישור לקיום הפגנות מול מעונו הפרטי של ראש הממשלה, במקום מגוריו ברמת-אביב.

 

עמדת הרב עובדיה יוסף

.9הרב עובדיה יוסף סמך ידו על עמדתו של מפקד המחוז. בא-כוחו ציין כי

"דירתו של הרב איננה משמשת כמשרדו, אם כי במהלך החיים השוטף באים לדירתו של הרב אורחים ופונים מעלה שאין הרב יכול לקבלם במשרדו ואולם כל עיקרה של הדירה משמשת כדירת מגור הרב עוסק רוב שעות היום והלילה בלימוד". בהודעה מטעם הרב צוין עוד כי -

"יותר משהרב סובל מהפגיעה המתמשכת ביכולתו להנות מדירתו הפרטית סובלת הרבנית, שהינה אשה חולנית, סבל רב מההפרעות המתבטאות בין היתר בקריאות לעברה בצאתה ובבואה, ובדפיקות על דלת הדירה בשעות לילה מאוחרת. לכך מצטרף סבל השכנים".

כן יצוין כי "התגודדות של עשרות רבות של בני אדם, והשמעת נאומים ברמקולים, יהוו הפרעה מוחשית וקשה לבית הרב ולכל השכנים". "גם הרב וגם השכנים הגרים בבית זכאים לקיאת אורח חייהם הפרטי מבלי הפרעה ומבלי לשבש את אורח חייהם. הרב

ובני ביתו זכאים לצאת ולהכנס באורח חופשי לביתם, לעבור באין מפרע במדרכות שליד ביתם ולא להיות חשופים לחששות ולפגעים".

 

עמדת השכנים

.10המשיבים 3- 6הם שכניו של הרב עובדיה יוסף. הם דיירים בבית שבו מצויה דירתו. מבקשים הם לתמוך בהחלטתו של מפקד המחוז. הם מציינים כי "מזה זמן מתקיימת ליד הבית מעין הפגנה זוטא בצורה של משמרת מחאה. תופעה זו חוזרת מדי פעם לאורך השנים". הם מוסיפי:

"משמרת המחאה האחרונה החלה לפני שבועות אחדים, תחילתה היתה ממש בחזית הבית בסמוך לכניסה לבנין. המשתתפים במשמרת הביאו כסאות ושולחנות ושלטים והיו יושבים ומסבים סביב לשולחן, אוכלים ושותים ומשוחחים. גם מכונית אחת או יותר היתה צמודה לקבוצת המשתת ובה ציוד ואספקה. המשטרה הקיפה את היושבים בגדרות מגן ועל גדרות המשטרה פרסו המשתתפים שלטי מחאה כנגד ראש הממשלה, הרב עובדיה יוסף, השר דרעי וכיוצא בהם שלטים. לאחר זמן וכנראה בעקבות תלונות של השכנים הזיזה המשטרה את משמרת המחאה מחזית הבנין לצידו של הבנין על המדרכה בסמוך לכיכר הגובלת בבנין".

השכנים מדגישים כי משמרת המחאה גרמה להפרעה בלתי נסבלת לדיירי הבית ושיבשה את חיי הדיירים בבית. על רקע זה באה עמדתם העקרונית של השכנים. מכירים הם בחשיבותו של חופשיבותו של חופש הביטוי. שוות מעמד היא לזכותו של אדם ליהנות מפרטיותו ומחופש ההנאה מביתו באין מפריע, ומקניינו. את חופש הביטוי יוכל העותר לממש במרחק מה מבית המשיבים. בגדר שיקוליה, על המשטרה להתחשב בזכות השכנים לפרטיות, להנאה מדירותיהם ולשלווה בהן. כשם שזכות קניין רכושית ראויה להגנה, כן ראויה להגנה גם הזכות לפרטיות ולהנאה מהקניין. לשכנים אין סעד אחר. לא יהא סיפק בידם לפנות לבית-משפט אזרחי. צו-מניעה נגד המארגנים אינו יעיל, שכן יבואו אחרים ויפגינו. בית-משפט אזרחי יוכל לבחון את שאלת המטרד, חוקיות ההיתר. לשכנים מעמד לפנות למשטרה ולהתנגד למתן היתר לעותר. ממעמד זה נגזרת גם זכותם לפנות לבית המשפט כנגד החלטה ליתן היתר. "כשם שיכול אדם לפנות לבית-משפט נכבד זה בשם הזכות להפגין, דלתו של בית-המשפט הנכבד חייבת להיות פתוחה בפני אדם בישראל שפרטיותו נפגעת".

 

המסגרת הנורמאטיבית

.11נקודת המוצא הנורמאטיבית מעוגנת בהוראת סעיף 84 לפקודת המשטרה [נוסח

חדש], תשל"א- 1971(להלן – פקודת המשטרה). הוראה זו קובעת כי מפקד משטרת המחוז רשאי לקבוע – אם בהודעה כללית ואם בהודעה מיוחדת – כי קיום אספה או תהלוכה יהא מותנה ברישיון. קביעה זו מותנית בכך שמפקד משטרת המחוז סבור כי הדבר מתחייב לשם "קיום הבטחון הציבורי או הסדר הציבורי". על בסיס הוראה זו הוציאו מפקדי

המחוזות במשטרה הודעות כלליות, ולפיהן מי שמבקש לארגן או לערוך תהלוכה או אספה מתחת לכיפת השמיב לקבל היתר (ראה בג"צ 148/79 סער, עו"ד ואח' נ' שר הפנים והמשטרה ואח' [2], ב173). מכוח הוראה זו, כל המבקש לארגן או לקיים אספה (אשר על-פי ההגדרה בסעיף 83 לפודת המשטרה, משמעותה התקהלות של חמישים איש או יותר לשם שמיעת נאום או הרצאה) או לוכה (כלומר, על-פי ההגדרה בסעיף 83 לפקודת המשטרה, הליכה או התקהלות, כדי להלך יחד, של חמישים איש או יותר) חייב לפנות למפקד המחוז המשטרתי בבקשת רישיון. פקודת הרה קובעת, כי רשאי הממונה ליתן את הרישיון, לסרבו, או לתתו בתנאים (סעיף 85 לפקודתהמשטרה). פקודת המשטרה אינה קובעת את היקף שיקול הדעת של הממונה (ראה ד' ליבאכות להתקהל ולהפגין בישראל" עיוני משפט ב (תשל"ב-ל"ג) 54, 58). משמעות הדבר הינה, כי הממונה צריך להפעיל את שיקול-דעתו במסגרת התכלית שלשמה הוענקה לו הסמכות (ראה 16/61רשם החברות נ' כרדוש [3]). תכלית זו כוללת בחובה תכלית ספציפית ותכלית כללית (ראה בג"צ 953/87, 1/88, פורז נ' עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-ביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [4], בעמ' 326). התכלית הספציפית מעוגנת בפקודת המשטרה, ועניינה השמירה על הביטחון והסדר הציבורי. התכלית הכללית שמירתם וקידומם של ערכי יסוד, כגון חופש הביטוי, חופש התנועה, זכות הקניין והזכות לפרטיות. עמד על כך השופט שמגר בציינו:

"...ההכרה בחירויות היסוד היא חלק מהותי מן המשפט בישראל טומנת בכנפיה גם את המסקנה כי חירויות-היסוד מהוות חלק מן המשפט, כשמן וכיעודן, היינו ככללי-יסוד המנחישים דפוסי המחשבה והפרשנות המשפטית ומשפיעים עליהם מרוחם וממגמתם" (ד"נ 9/77 חברת חחשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון 'הארץ' בע"מ [5], בעמ' 359).

 

ואף אני עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"נקודת המוצא החוקתית הינה קיומן ושמירתן של זכויות היסוד במשטר דמוקרטי. ההנחה הינה, כי המחוקק (הראשי או המשני), שעה שהוא מוציא תחת ידו דבר חקיקה, מבקש לקיים ולשמר את זכויות היסוד. מכאן, שתכליתה של כל חקיקה היא לקיים ולשמר זכויות יסוד ולא לפגוע בהן" (ע"א 524/88 "פרי העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ [6], בעמ' 561).

 

ובפרשה אחרת ציינתי:

"עקרונות היסוד של השיטה וזכויות היסוד של האדם קובעים את תכליתו של דבר חקיקה. חזקה היא, כי תכליתו של דבר חקיקה היא להגשים את עקרונותיה של השיטה, ולקדם זכויות אדם בה. עקרונות אלה מהווים מעין 'מטריה נורמטיבית', הפרושה מעל דברי החקיקה כולם... הם מחלחלים לכל

דבר חקיקה ומהווים את תכליתו" (בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם אוכלוסין במשרד הפנים ואח' [7], בעמ' 763).

 

נעמוד על תכליות אלה ועל היחסים ביניהן.

 

הזכות לקיים אספה או תהלוכה

.12קיום אספה, תהלוכה או משמרת צמודה (picketing) הוא מזכויות היסוד של האדם בישראל (ראה: בג"צ 148/79 [2] הנ"ל; בג"צ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של ישראל [8]). זכות זאת "מוכרת, בצד חופש הביטוי או מכוחו, כשייכת לאותן חירויות המעצבות את אופיו של המשטר בישראל כמשטר דמוקרטי" (שם, בעמ' 398). "באמצעות חופש זה ניתן אמצעי הבעה לאלה, שכלי הביטוי הממלכתיים והמסחריים אינם עומדים לרשותם. על כן מקובל במשפטנו, כמו גם במשפטן של מדינות דמוקרטיות נאורות אחרות, כי לזכות ההפגנה והאספה מוכר מקום של כבוד בהיכל זכויות היסוד של האדם" (שם, וכן allocating resources to" , freedom of expression d. Kretzmer" the israeli approach:protect demonstrations .( 424( 1991,ed. By d. Scheiderman) and the charterבעבר הוכרה זכות זו בלכתו של בית המשפט, והייתה אחת מאותן "זכויות יסוד 'שאינן כתובות על ספר', אלא הן ובעות במישרין מאפיה של מדינתנו כמדינה דמוקרטית השוחרת חופש" (השופט לנדוי בבג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי ואח' [9], בעמ' 2415).

נראה כי כיום ניתן לגזור זכות זו מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המעמיד על בסיס חוקתי חקוק את זכותו שלאדם לכבוד ולחירות. החופש להתבטא – במילים בלבד או במעשים מבטאים – הוא ביטוי מובחק לכבוד האדם ולחירותו. אכן, "חופש ההפגנה והאסיפה עומד על בסיס אידיאולוגי רחב, במרכזו ההכרה בערכו של האדם, בכבודו, בחופש הניתן לו לפיתוח אישיותו, וברצון לקיים צורת משטר דמוקרטית" (בג"צ 153/83[8] הנ"ל, בעמ' 398).

.13בניתוח הזכות החוקתית לא הבחנו בין אספה, תהלוכה או משמרת צמודה. כל השלושה מתאפיינים בכך שלמתבטא יש נוכחות פיסית במקום הביטוי. חרף זאת, המשפט הישראלי מבחין בין צורות ביטוי אלה. כך, למשל, נדרש היתר לקיום "אספה" או "תהלוכה", אך לא נדרש היתר לקשמרת צמודה (ראה ת"פ (י-ם) 4300/81[31]) וכן 47(1984) . Isr. L. Rev 19"demonstrations and the law" ,kretzmer) דבר זה נובע מהסדריה המיוחדים של פקודת המשטרה. כפי שראינו, נדרש על פיה רישיון לקיום אספה או תהלוכה. "אסיפה" מוגדרת בסעיף 83 באופן הבא:

"'אסיפה' – חמישים איש או יותר שהתקהלו כדי לשמוע נאום או הרצאה על נושא בעל ענין מדיני או כדי לדון בנושא זה".

נמצא, כי חמישים איש או יותר המקיימים משמרת צמודה, בלא "שהתקהלו כדי לשמוע נאום", אינם בגדר אספה. הוא הדין בארבעים ותשעה אנשים או פחות שהתקהלו לשמוע נאום או הרצאה. "תהלוכה" מוגדרת בסעיף 83 באופן הבא:

"'תהלוכה' – חמישים איש או יותר המהלכים יחד, או המתקהלים כדי להלך יחד, ממקום למקום, בין שהם בתנועה ממש ובין אם לאו. בין שהם ערוכים בצורה כלשהי ובין אם לאו".

נמצא, כי חמישים איש או יותר שאינם מתקהלים כדי להלך יחד אינם בגדר תהלוכה. הוא הדין בארבעים ותשעה אנשים או פחות שהתקהלו יחד כדי להלך יחד. הסדרים אחרים מצויים בחוק העונשין, תשל"ז-1977, ובחוק הגנת הפרטיות. אנתח תחילה את מערך הזכויות החוקתיות על-פי מהותן הפנימית, בלא קשר להגדרות מיוחדות אלה. לאחר מכן אבחן את השפעתן של ההורות האמורות, עד כמה שהן נוגעות לענייננו, על הגשמתן של הזכויות החוקתיות.

.14אספה, תהלוכה או משמרת צמודה מתאפיינים, בין השאר, בכך שהמשתתף באספה או בתהלוכה או במשמרת מקיים נוכחות פיסית במקום הביטוי (ראה .kretzmer 51supra, isr. L. Rev., at). נוכחות זו עשויה לפגוע, מטבע הדברים, באינטרסים ובערכים של אחרים. תהלוכה ברחובות עיר עשויה לפגוע בזכות התנועה של המשתמשים בדרכים. אספה או משמרת צמודה ליד בית עשויות לפגוע בשימוש ובהנאה של דיירי הבית מהמקרקעין שבחזקתם. תהלוכה, אספה או משמרת עשויות לפגוע בסדר הציבורי. "חיכוך" זה שבין זכות האספה, התהלוכה או המשמרת לבין ערכים ואינטרסים אחרים מחייב איזון בין הערכים המתנגשים, תוך ויתורים הדדיים. על מהותו של איזון זה נעמוד בהמשך. הוא מבטא את "יחסיותה" של הזכות החוקתית. לענייננו ראוי להדגיש כי הגבלתה של זכות האספה, התהלוכה או קיום המשמרת הצמודה אינה נזגרת ממהותה "הפנימית" של הזכות, ומקוצר ידה מתוכה היא. הגבלתה של זכות האספה או התהלוכה או קיום המשמרת נגזרת משיקולים "חיצוניים" לזכות, הנגזרים מקיומם של זכויות מתחרות ואינטרסים נוגדים. אכן, עלינו להבחין בין העניינים הכלולים במהותה הפנימית של זכות יסוד ("היקף הזכות") לבין מידת ההכרה הניתנת למהותה הפנימית בהקשר נתון ("היקף ההנה": ראה בג"צ 806/88 . Universal city studios incואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [10], בעמ' 33, וכן f. Schauer, free .) 1982,cambridge) a philosophical enquiry:speech הזכות לקניין ולפרטיות .15אספה, תהלוכה או משמרת עשויות לפגוע ביכולתו של אדם להשתמש ברכושו וליהנות ממנו. כאשר האספה או המשמרת מתקיימות על רכושו של אדם בלא הסכמתו, הן פוגעות בזכות הקניין שלו. הוא הדין, אם אספה או משמרת אמורות להתקיים ברחובות העיר המיועדים לאספות, אך הן נערכות מול ביתו או דירתו של אדם. במקרה זה עשויות האספה או המשמרת לפגוע ביכולתו של אדם ליהנות מרכושו, כלומר: יכולת להימלט מלחצי החברה ומעינו הצופייה של הציבור אל דל"ת אמותיו שלו. זכות הקניין הוכרה על-ידי המשפט הישראלי כזכות חוקתית-הלכתית (ראה: ע"א 524/88

[6]; י' ויסמן, דיני קניין, חלק כללי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר, תשנ"ג) 37). בעיקר פוגעות האספה, התהלוכה או המשמרת הצמודה בזכותו של אדם

לפרטיות. אף זכות זו היא זכות יסוד חוקתית (ראה ב"ש 82/83 מדינת ישראל נ' עליה [11], בעמ' 741, והשווה בג"צ 3815/90, 3816גילת ואח' נ' שר הטרה ואח' [12], בעמ' 424). שתי זכויות יסוד אלה – הקניין והפרטיות – הוכרו כזכויות יסוד חקוקות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק היסוד קובע כי "אין פוגעים בקנינו של אדם" (סעיף 3), וכי "כל אדם זכאי לפרטיות ולצנעת חייו" (סעיף 7(א) ). לצרכיה של התירה שלפנינו אין לנו צורך למתוח את קו הגבול בין זכות הקניין לבין זכות הפרטיות וינן לבין זכויות אחרות. מכיוון שמרכז הכובד של העתירה מונח בפגיעה בזכות הפרטיות, נבחן עניין זה, תוך שנשאיר בצריך עיון את השאלה אם במקביל לפגיעה בזכות הפרטיות נפגעת גם זכות הקניין של הדייר.

.16כל אדם בישראל "זכאי לפרטיות" (סעיף 7(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). היקפה של זכות זו אינו נקי מספקות. רבות נכתב עליה (ראה, בין השאר (80-1979) . Yale l.j 89"privacy and the limits of law") ,r. Gavison 421). עתה, משניתן לה בסיס חוקתי חקוק, יש לפרשה מתוך "מבט רחב" (השופט אגרנט בד"נ 13/60היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה [13], בעמ' 442) "ומתוך הבנה כי עניין לנו בהוראה הקובעת אורחות חיים... עניין לנו בניסיון אנושי, החייב להתאים את עצמו למציאות חיים משתנה" (ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה [14], בעמ' 306). על-כן יש לפרש הוראה חוקתית "מתוך תפיסה רחבה, ולא באופן טכני" (בג"צ 428/86, 429, 431, 446, 448, 463, בשג"צ 320/86 ברזילי ואח' נ' מדינת ישראל ואח' [15], בעמ' 618). מכאן הגישה – המקובלת במדינות דמוקרטיות נאורות – כי הוראות חוקתיות יש לפרש מתוך "נדיבות" (השופט וילברפורס (wilberforce) ב- (1979) minister of home affairs v. Fisher) 25, at[45]); מתוך גישה מהותית ולא גישה "לגאליסטית" (כביטויו של השופט דיקרסון (dickerson) ב- [49] (1985) .m. Drug mart ltd). R. V. Big). מתוך גישה עניינית ולא מתוך גישה "טכנית" או "פדאנטית" (כביטויו של השופט דיקסון (noxid) ב- (1945) australian naonal airways pty. Ltd. V. The commonwealth .( 81, at[32]). על רקע גישה זו ניתן לקבוע, כי הזכות החוקתית לפרטיות משתרעת, בין השאר – ובלא כל ניסיון להקיף את הזכות על כל היבטיה – על זכותו של אדם לנהל את אורח החיים שבו הוא חפץ בדל"ת אמות ביתו, בלא הפרעה מבחוץ. ביתו של אדם הוא מבצרו, ובגדריו הוא זכאי לכך כי יניחו אלעצמו, לפיתוח האוטונומיה של הרצון הפרטי שלו (ראה ,[33] (1970) . Rowan v. Post office dept 736at). מבחינה זו, הזכות לפרטיות היא בין השאר – בלשונה של פרופ' גביזון

- הגבלה על נגישותם של אחרים אל היחיד (ראה גביזון, במאמרה הנ"ל, בעמ' 428).

אכן, בהמולת החיים של החברה המודרנית מאפשרת הזכות לפרטיות לאדם כי יניחו אותו לנפשו ויאפשרו לו להיות עם עצמו ועם בני משפחתו היקרים לו, ויאפשרו לו לאסוף כוח בביתו ליום המחרת (ראה . City of( 537, at[34] (1971) wauwatosa v. Kingהזכות לפרטיות נועדה, על-כן, להבטיח כי אדם לא יהא שבוי בביתו, ולא יהא אנוס לחשוף עצמו בביתו להפרעות שאין הוא רוצה בהן. בכך מהווה הזכות לפרטיות – בלשונו של השופט דגלס (douglas) – את תחילתה של החירות (ראה .public utilities comm'n v

467, at[35] (1952) pollack). אכן, וורן (warren) וברנדיס (brandeis) כינו

- ברשימתם הראשונית בעניין זה – את זכותו של האדם להיוותר לנפשו the right) To be let alone) כזכות שהיא most comprehene of rights and the right" the right" ,s.d. warren and l.d. brandeis) " most valued by civilized man(frankfurter) בפרשת l. Rev. Martin v. Struthers . Harv 4"to privacy ( 193(91-1890). בצדק ציין השופט נקפורטר 153, at[36] (1943) כי: ...Homes are sanctuaries from intrusions upon privacy and of" ."oppurtunities for leading lives in health and safety ברוח דומה ציין השופט בלק (black) כי מתן יד חופשית לכל אחד לעשות כרצונו, סופו שיביא לידי כך כי: ...Homes, the sacred retreat to which families repair for their" privacy and their daily way of living, would have to have their New views, new morals, and a new way of life. Men and women who hold doors thrown open to all who desired to convert the occupants to I public office would be compelled, simply because they did hold public .office, to lose the comforts and privacy of an unpicketed home Except as changed in the manner it provides, did not create a believe that our constitution, written for the ages, to endure Gregory v. Chicago) ". Government with such monumental weaknesses( 125, at[37] (1969) ועל דברים דומים חזר השופט ברנן (brennan) ב- ,[38] (1980) carey v. Brown 471at) בקובעו: Preserving the sanctity of the home, the one retreat to which" men and women can repair to escape from the tribulations of their Daily pursuits, is surely an important value. Our decisions Reflect no lack of solicitude for the right of an individual . 'To be let alone' in the privacy of the home, 'sometimes the"'last citadel of the tired, the weary, and the sick היטיב לתאר זאת הנשיא שמגר, בהדגשה כי משמרת צמודה הניצבת ליד ביתו של אדם או סובבת על פתחו פוגעת בפרטיותו, שכן היא עלולה -

"... להדיר אדם משלוותו, מהרגשת הביטחון האישי שלו ומתחושתו, כי הוא יכול לנהל את חייו לעצמו, בלי שענייניו הפרטיים הופכים לתצוגה לאחרים, ובכך ההטרדה שבמעשה והפגיעה בפרטיות העולה ממנה" (ד"נ 9/83 בית הדין הצבאי לערעורים נ' ועקנין [16], בעמ' 851).

הנה כי כן, זכות הפרטיות מותחת את הקו בין הפרט לבין הכלל, בין "האני" לבין החברה. היא משרטטת מיתחם אשר בו מניחים את הפרט לנפשו, לפיתוח "האני" שלו, בלא מעורבות של הזולת (ראה t. I. Emerson, the system of freedom of Expression

544( 1970,new york). אכן, כשם שהכרה בכבוד האדם וחירותו מביאה להכרה בחופש הביטוי, האספה וההפגנה, כן מביאה ההכרה בכבוד האדם ובחירותו להכרה בזכותו של אדם להיות חופשי מביטוי שאינו רצוי לו. עמד על כך פרופ' בלק, בציינו: The claim to freedom from unwanted speech rests on grounds of" high policy and on convictions of human dignity closely similar To if not identical with those classically brought forward in Destroys and denies, practically and symbolically, that unfetterd support of freedom of speech in the usual sense. Forced listening Interplay and competition among ideas which is the assumed ambient:he cannot choose but hear" ,c.l. black) ", of unication freedoms 961(1953) . Colum l. Rev 53" the plight of the captive auditor .(967

אכן, כשם שכל דבר בזכויות האדם מחייב את חופש הביטוי, שום דבר בזכויות האדם אינו מחייב לשמוע דיבור בלתי רצוי.

 

זכות התנועה

.17הזכות לקיים אספה, תהלוכה או משמרת עשויה להתנגש בזכותו של הפרט לנוע בדרכים וברחובות. "הכבישים והרחובות נועדו להליכה ולנסיעה..." (בג"צ 148/79 [2] הנ"ל, בעמ'17). כשם שלפלוני נתונה הזכות החוקתית לקיים תהלוכה ברחובה של עיר, כן נתונה לאלמוני הזכות החוקתית להלך ברחובה של עיר. זכות חוקתית זו עומדת על רגליה היא, וניתן אף לגזור אותה מכבוד האדם וחירותו.

 

אינטרס הציבור

.18עד כה עמדתי על זכויות אדם הקשורות באספה, תהלוכה או משמרת. בצד זכויות אלה של הפרט עומד האינטרס הציבורי (ראה r. Pound, ra survey of social 1(44-1943) . Harv. L. Rev 57"interests). אלה הם האינטרסים של הכלל בתור שכזה, הנתבעים על-ידיו כגוף מאורגן. אין לקיים חברה דמוקרטית מאורגנת בלא לקיים את האינטרס הציבורי לביטחון, לסדר ולשלום הציבור. אמת, אין לקיים משטר דמוקרטי רק באמצעות הסדר הציבורי, אך אין לקיים משטר דמוקרטי בלעדי הסדר הציבורי. הסדר הציבורי הוא מערכי היסוד של שיטת המשפט (ראה בג"צ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה ואח' [17], בעמ' 246). האינטרס הציבורי כולל את שלום הציבור, את השקט והשלווה בחיי היום-יום, אביטחון האישי של אדם בביתו ובמקומות ציבוריים, את היחסים הראויים בין פרט לפרט ובין פרט לשלטון. אכן, האינטרס הציבורי כולל בחובו את ההגנה על זכויות האדם של הפרט. בלא סדר ציבורי לא ניתן להבטיח זכויות אדם. בלא סדר אין חירות (ראה בג"צ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [18], בעמ' 433). כאשר קבוצת אנשים מבקשת לקיים אספה, משמרת או תהלוכה ברחובה של עיר, בא לידי ביטוי האינטרס הציבורי בקיים סדר וביטחון ברחובות העיר, בהבטחת תנועה בכבישים ובהגנה על הקניין והפרטיות. עמד על כך השופט ברנן בפרשת 471

 

, At[38] careyבציינו:

,being, tranquility-the state's interest in protecting the well" and privacy of the home is certainly of the highest order ."in a free and civilized society הנה כי כן, אינטרס הציבור הוא כי יישמר אינטרס הפרט, ואינטרס הפרט הוא כי יישמר אינטרס הציבור. בין סדר לבין חירות קיים קשר בל יינתק בחברה דמוקרטית. כיצד ניתן להבטיח הפעלה ראויה של קשר זה? התשובה אשר משפטנו נתן לשאלה זו טמונה בצורך לאזן בין האינטרסים והערכים הבאים לידי התנגשות. המפתח טמון בגישה של "קח ותן" ובאיזון בין ערכים מתנגשים. זכויות אדם אינן "מוחלטות". הן בעלות אופי "יחסי". האינטרס הציבורי בהבטיח "תחומי מחיה" ראויים לאופייה היחסי של הזכות. לעניין זה נפנה עתה.

 

איזון בין אינטרסים מתנגשים

.19כפי שראינו, למפקד משטרת המחוז נתון שיקול-דעת במתן רישיון לאספה או לתהלוכה. שיקול-דעת זה מופעל במסגרת תכליתה של פקודת המשטרה. תכלית זו כוללת הגשמת התכליות הפציפיות והכלליות המונחות ביסוד הפקודה. תכליות אלה כוללות, כפי שראינו, הבטחת הזכת החוקתית לקיום אספה ותהלוכה, הבטחת הזכות החוקתית לקניין, פרטיות וחופש התנועה, והבטחת האינטרס הציבורי. כל קושי אינו מתעורר מקום שמכלול הערכים והאינטרסים, שבהם יש להתחשב, מוביל לכיוון אחד. כך הוא בוודאי המצב, כאשר מבקשים לקיים אספה במדבר, רחוק מכל יישוב. הפרט מקיים את זכותו בלא לפגוע באיש. האינטרס הציבורי מוגשם במלואו. אך ברוב רובם של המקרים אין הפרט מבקש לקיים אספה במדבר . הפרט מבקש לקיים אספה ברחובותיה הסואנים של העיר, או על מדרכותיה השקטות של שכונת מגורים. הוא מבקש להעביר מסר שייקלט על-ידי זולתו באמצעות נוכחות פיסית, ובכך הוא עשוי לפגוע בזכותו של הזולת ובאינטרס הציבורי. אכן, מתן הגנה משפטית למלוא היקפה של זכות האספה והתהלוכה יפגע בזכות הקניין, בזכות הפרטיות ובזכות התנועה, אשר מבקשות אף הן הגנה על מלוא היקפן. הוא יפגע ממילא באינטרס הציבורי. נדרש אפוא תהליך חוקתי של צמצום ההגנה הניתנת לזכויות החוקיות, באופן שרק חלק מהיקפן יזכה להגנה. צמצום מבוסס על ההכרה כי אין כל אפשרות להגן על מלוא היקפן של כל הזכויות כולן. מלוא ההגנה על זכותו של ראובן לקיים אספה אינה עולה בקנה אחד עם מלוא ההגנה על זכותו של שמעון, המסרב לנוכחותו של ראובן על רכושו (הזכות לקניין) או המבקש שלא להיות חשוף לדברו של ראובן (הזכות לפרטיות), או המבקש להלך דווקא באותו מקום שבו ראובן מבקש לקיים את האספה (הזכות לתנועה). אכן, מלוא ההגנה על זכויות האדם עצמן הוא דבר הסתור מתוכו הוא, שכן זכויות האדם אינן מכוונות רק כנגד השלטון, אלא מכוונות גם זו כלפי זו. קיים ביניהן מבנה של כלים שלובים. נדרשת אפוא פעולת איזון חוקתית (ראה בג"צ 3080/92 [1]). באמצעות האיזון החוקתי תינתן הגנה ראויה על הזכויות החוקתיות השונות ועל אינטרס הציבור באופן שתקוים ההרמוניה החוקתית. עמד על כך השופט אגרנט, בהתייחסו ליחסן חופש הביטוי ושלום הציבור:

"...הזכות לחופש הביטוי אינה זכות מוחלטת ובלתי מוגבלת, אלא זכות יחסית, הניתנת לצמצום ולפיקוח לאור המגמה של קיום אינטרסים מדיניים-חברתיים חשובים, הנחשבים בתנאים ידועים כעדיפים מאלה המובטחים על-ידי מימוש העקרון של חופש הביטוי. תיחום התחומים לשימוש בזכות לחופש הדיבור והפרסה (press) נעוץ, איפוא, בתהליך של העמדת ערכים שונים על כפות המאזניים ושל בחירתם, לאחר שקילה, של אלה אשר, לאור הנסיבות, ידם על העליוה" (בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר הפנים [19], בעמ' 879).

והמשפט הישראלי נוקט דרך דומה לעניין ההתנגשות בין זכויות אדם חוקתיות אחרות, בינן לבין עצמן (כגון, בהתנגשות בין חופש הביטוי לשם הטוב; ראה: ד"נ 9/77[5] הנ"ל; ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא ואח' [20]; בהתנגשות בין חופש הביטוי וחופש התנועה; בג"צ 148/79 [2] הנ"ל). כמו כן נוקט המשפט הישראלי גישה זו, לעניין ההתנגשות בין זכויות האדם לבין האינטרס הציבורי (כגון בהתנגשות בין חופש הביטוי והסדר הציבורי; ראה בג"צ 399/85 כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח' [21]; חופש התנועה וביטחון המדינה; ראה בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32דאהר ואח' נ' שר הפנים [22]; חופש הביטוי וטוהר השיפוט; ראה ע"פ 126/62 דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [23]; חופש הביטוי והאינטרס הציבורי בתעמולת בחירות; ראה בג"צ 869/92, 931זויל יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה ואח'; האגודה לזכויות האזרח בישראל ואח' נ' מנכ"ל רשות השידור ואח' [24]; חופש האספה והאינטרס הציבורי בפרטיותו של איש ציבור: בג"צ 456/73 [25] ובג"צ 3080/92[1] הנ"ל).

 

איזון עקרוני

.20האיזון המתבקש בין זכויות אדם מתנגשות – בינן לבין עצמן ובינן לבין אינטרס הציבור – ראוי לו שיהא איזון עקרוני (principled balance); השווה בג"צ 991/91 דוד פסטרנק בע"מ ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [26], בעמ' .60המייחד איזון עקרוני – להבדל מאיזון "אד-הוק" – הוא בכך שנקבע "עקרון רציונלי" (בלשונו של השופט אגרנט בבג"צ 73/53, 87[19] הנ"ל, בעמ' 881), המשקף "אמת-מידה הנושאת בתוכה קו מנחה ערכי", המתקחקת מ"אמת-מידה פטרנליסטית מקרית, אשר איש לא יוכל להעריך מראש כיווניה וטיבה" (השט שמגר בד"נ 9/77[5] הנ"ל, בעמ' 361). אכן האיזון העקרוני משקף נורמה משפטית כללית, הקובעת עיקרון חוקתי החל על מכלול של מצבים דומים (ראה constitutional" ,t.a. aleinikoff .( 948, 943(87-1986) . Yale l.j 96"law in the age of balancing סוגים שונים של איזונים עקרוניים .21האיזון העקרוני אינו מתמצה בנוסחה אחת. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"רב-הגוניות של המצבים האפשריים, מחייבת רב-גוניות בנקודות האיזון. אין לנקוט באמת מידה אחת ויחידה, שיהא בה כדי לפתור את כל הבעיות. הטעם

לכך הוא, שהאינטרסים המתנגשים אינם תמיד בני אותה רמה נורמטיבית, והבעייתיות שבהתנגשות היא מסוגים שונים" (בג"צ 153/83 [8], בעמ' 401-402).

וברוח דומה ציינה המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת:

"...אמת המידה הראויה אינה קבועה ואחידה לגבי כל סוגי המקרים... אלא יש לאמץ מבחן מתאים, תוך התחשבות במהותם ובחשיבותם של העקרונות המתמודדים, בתפיסתנו לגבי עדיפותם היחסית ובמידת ההגנה שמבקשים אנו להעניק לכל עיקרון או אינטרס" (בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32[22], בעמ' 708).

טול את ההתנגשות בין חופש האספה והתהלוכה לבין זכות הקניין. לא הרי האיזון בין שתי זכויות חוקתיות אלה כאשר מבקשים לקיים את האספה או התהלוכה על מקרקעין הנתונים לבעלותן של המדינה או של רשויות ציבוריות, כהרי האיזון כאשר האספה או התהלוכה מתוכננות על קניין הפרט (ראה בג"צ 153/83 [8] הנ"ל, בעמ' 402). זאת ועוד: גם לעניין מקרקעין הנתונים לבעלותן של המדינה או של הרשויות הציבוריות, יש להבחין בין מקרקעין על-פי פונקציות הטיפוסיות שלהם. על-כן יש מקום להבחין בין מקרקעין שנועדו, על-פי המסורת החברתית, לקיום אספות או תהלוכות (כגון כבישים, רחובות או שדה תעופה (ראה committee for the [50] (1991) commonwealth of canada v. Canadaלבין מקרקעין שלא נועדו לכך (כגון משרדי הממשלה). בין שני אלה קיימים מצבי ביניים, כגון מקרקעין של המדינה המשמשים לבתי-משפט ולבתי-סוהר (ראה ,[39] (1965) cox v. Louisiana וכן [1965] " cox v. Lousiana:the concept of the public forum" ,h. Kalven . 1rev .sup. Ct). אך מלכך: לעניין כבישים ורחובות, הנתונים לקניין המדינה או הרשויות הציבוריות, לא הרי בישים או רחובות במרכזים עירוניים סואנים, כהרי כבישים ורחובות בשכונות מגורים. הוא הדין בקניין הפרטי. לא הרי קניין פרטי, שעל-פי המסורת החברתית הוא "מבצרו" של הפרט (כגון דירתו או ביתו) כהרי קניין פרטי, שעל-פי המסורת החברתית משמש את הציבור (כגן קניון: ראה pruneyard [40] (1980) shopping center v. Robins). אכן, נוסחאות האיזון משתנות על-פי הערכים המתחרים, ובמסגרתם של ערכים נתונים, על-פי המטרות החברתיות ותפיסות היסוד החוקתיות. על-כן אנו מבחינים בין "איזון אנכי" לבין "איזון אופקי". באיזון "האנכי", ידו של ערך אחד – המתנגש עם ערך אחר – על העליונה. עם זאת, עליונות זו משתכללת רק אם מתקיימות דרישותיה של נוסחת האיזון לעניין הסתברות הפגיעה בערך העדיף ומידתה. כך, למשל, האינטרס הציבורי בשלום הציבור ובסדר הציבורי גובר על חופש הביטוי, ובלבד שקיימת "ודאות קרובה" כי ייגרם נזק מעשי לאינטרס הציבורי אם חופש הביטוי לא יוגבל (ראה בג"צ 806/88 [10] הנ"ל). בדומה, האינטרס הציבורי לביטחון גובר על חופש התנועה מחוץ לגבולות המדינה, ובלבד שקיים "חשש כן ורציני" לפגיעה בביטחון אם תוגש הזכות לצאת מהארץ (ראה בג"צ 448/85, בשג"צ 284/85, 320, 5/86, 32[22] הנ"ל). באיזון "האופקי" שני הערכים המתנגשים הם שווי מעמד. נוסחת האיזון בוחנת

את מידת הוויור ההדדי של כל אחת מהזכויות. כך, למשל, זכות התנועה וזכות התהלוכה הן שוות מעמד. נוסחת האיזון תקבע תנאים של מקום, זמן והיקף כדי לאפשר חיים בצוותא של שתי הזכויות. למותר לציין כי תנאים אלה של מקום, זמן והיקף עשויים להשתנות, על-פי מהותן של הזכויות "השוות", המטרות החברתיות המונחות ביסודן ותפיסות היסוד החוקתיות.

 

איזון חקיקתי ואיזון הלכתי

.22כפי שראינו, נוסחאות האיזון קובעות את מידת ההגנה ששיטת המשפט נותנת לזכויות האדם החוקתיות, ומהן נגזרת "היחסיות" של זכויות האדם החוקתיות. מכאן חשיבותן הרבה. לעתים קובעת הרשות המכוננת או המחוקקת (בישראל – הכנסת) את נוסחת האיזון. כך, למשל, קובע הצ'רטר הקנדי רשימה של זכויות אדם. לצד זכויות אלה קבועה הוראה כללית (סעיף 1) שלפיה זכויות אלה כפופות: ...To such reasonable limits prescribed by law as can be" ."demonstrably justified in a free and democretic society ברוח דומה קובע חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו רשימה של זכויות אדם. בצדן של אלה מצויה נוסחאת איזון כללית ("פסקת הגבלה"), ולפיה:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש" (סעיף 8).

במצבים אלה, נקבעת נוסחת איזון חקוקה, ובית המשפט מתבקש לפרשה וליתן לה תוכן קונקרטי. לעתים לא מצויה נוסחת איזון חקוקה. הדין (החקוק או ההלכתי) מכיר בזכויות אדם ובינטרס הציבורי, בלי שנקבעה נוסחת איזון חקוקה. במצב דברים זה אין מנוס מפיתוחן של וסחאות איזון הלכתיות. כך הוא, למשל, המצב בארצות-הברית. התיקון הראשון לחוקה, בדבר חופש הדיבור, קובע חופש זה בלשון "מוחלטת" congress shall make no law ... Abridging the freedom of") speech"). חרף זאת, נקבעו נוסחאות איזון שיפוטיות אשר מיתנו אהחופש המוחלט והגבילו את ההגנה הניתנת לחופש הביטוי, תוך התחשבות בערכים אחרים. הוא הדין בגרמניה. מספר זכויות אדם חוקתיות הקבועות בחוק היסוד (ה-grundgesetz) אינן קובעות נוסחאות איזון, ואלה נקבעו על-ידי בתי המשפט (ראה ,durham, d.p. kommers) the constional jurisprudence of the federal republic of germany(1989). דרך דומה ננקטה בישראל. בצד נוסחאות האיזון החקוקות, נקבעו בעבר נוסחאות איזון הלכתיות (כגון מבחן "הודאות הקרובה": ראה בג"צ 243/62 [9]). דרך זו יהא על בית המשפט לנקוט בעתיד, מקום שזכויות האדם החוקתיות, הקבועות בחוקי היסוד, יתנגשו אלו באלו.

 

איזון, "משקל" ו"הציבור הנאור"

.23בטרם נעבור לאיזון המתבקש בסוגיה שלפנינו, מן הראוי לציין כי הדיבור על

"איזון" אינו אלא דיבור מטאפורי. מאחורי דיבור זה עומדת התפיסה החוקתית כי לזכויות, לערכים ולאינטרסים השונים אין חשיבות חברתית זהה. "איזון" בין ערכים ואינטרסים אינו אלא בחינת חשיבותם החברתית היחסית של הערכים והאינטרסים השונים. עמדתי על כך באחת הפרשו, בצייני:

"ביטויים אלה – איזון, משקל – אינם אלא מטאפורות. מאחריהם עומדת התפיסה, כי לא כל העקרונות הם בעלי חשיבות זהה בעיני החברה, וכי בהעדר הכוונה חקיקתית, על בית המשפט העריך את החשיבות החברתית היחסית של העקרונות השונים. כשם שאין לך אדם ללא צל, כן אין לך עיקרון ללא משקל. קביעת האיזון על בסיס המשקל משמעותה מתן הערכה חברתית באשר לחשיבותם היחסית של העקרונות השונים" (בג"צ 14/86 [18], בעמ' 434).

אכן, קביעת "האיזון" הינה פעילות נורמאטיבית. היא נועדה לשקף את ערכם החברתי של ערכים ואינטרסים במכלול הערכים החברתיים. פעולה זו אינה נעשית על-פי תפיסותיו הסובייביות של השופט. היא ביטוי לתפיסותיה האובייקטיביות של החברה. עמדתי על כך בבג"צ 6163/92, 6177אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [27], בעמ' 265, בצייני:

"בקביעתה של 'החשיבות החברתית היחסית' מהווה בית המשפט 'פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב'... אלה הן ההשקפות המעוגנות בערכי יסוד ובתפיסות יסוד, ולא ברוחות שעה חולפות. הן משקפות את 'התודעה החברתית של העם שבתוכו יושבים השופטים'. .. הן ביטוי ל'מערכת החיים הלאומיים'... הן משקפות את 'חזון העם' ואת ה'אני מאמין שלו'... אין הן פרי הסובייקטיביות השיפוטית. במתן משקל לשיקולים השונים הופט שואף, כמיטב יכולתו, לאובייקטיביות שיפוטית. לא את ערכיו הסובייקטיביים ולא את שיקוליו האישיים הוא משקף. השופט משקף 'את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודקרטית'...".

אכן, אמת המידה המכוונת את הפעילות השיפוטית הנורמאטיבית היא זו שנקבעה על-ידי השופט לנדוי, ולפיה על השופט:

"להיות פרשן נאמן להשקפות המקובלות על הציבור הנאור, שבתוכו הוא יושב" (ע"א 461/62 צים חברת השיט הישראלית בע"מ ואח' נ' מזיאר [28], בעמ' 1335).

 

על השופט להכיר את החברה שבה הוא חי:

"עליו ללמוד על הקונצנזוס החברתי, על האושיות והערכים המשותפים לבני החברה. עליו לספוג את האתוס המשפטי ועקרונות היסוד העושים את החברה לחברה דמוקרטית" (בג"צ 93/91[7], בעמ' 780).

עליו לבטא "את המצפון הציבורי הכללי ואת השכנוע ההערכתי של החברה באשר להתנהגות הראויה והבלתי ראויה..." (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום [29], בעמ' 532). עליו לתת ביטוי לאמונות היסוד של החברה. על רקע זה נפנה עתה לאיזונים הנדרשים בסוג המקרים שאליו שייך המקרה שלפנינו.

אספה, תהלוכה או משמרת צמודה מול דירתו של איש ציבור

.24העותר מבקש לקיים אספה מול דירתו של הרב עובדיה יוסף. דירה זו משמשת אותו ואת בני משפחתו למגורים. עם זאת, הוא מקבל בה ביקורים של אנשי שלטון. הדירה מצויה בבית גורים, ובו מספר דיירים. הבית מצוי בשכונת מגורים. מפקד המחוז המשטרתי סירב ליתן לעותר רישיון לקיום האספה. טעמו העיקרי היה נעוץ בפגיעה בפרטיותו של הרב יוסף. הובא גם נימוק "תעבורתי", אך הודגש כי "הטעם הראשון במעלה" קשור בפגיעה בזכות הפרטיות. על רקע תשתית עובדתית זו, יש להתמקד ביחס בין זכותו של אדם לקיים יחד עם אחרים אספה מול דירתו הפרטית של איש ציבור בשכונת מגורים לבין זכותו של איש ציבור ושכניו לקיים את פרטיותם. אין מקום, בגדרה של העתירה שלפנינו, להיזקק לשיקול "התעבורתי" וליחס בין זכות העותר לקיום האספה לבין זכותו של אדם מהציבור לנוע באופן חופשי ברחוב או על המדרכה שבהם אמורה האספה להתקיים, שכן שיקול זה לא עמד ביסוד החלטתו של מפקד המשטרה. זאת ועוד: העותר מבקש לקיים את האספה על מדרכה או כביש. אין הוא מבקש לעלות על מקרקעין השייכים לפרט. בנסיבות אלה, אין לנו צורך לבחון את היחס בין זכות האספה לבין זכות הקניין (במובן הצר). לבסוף, הדירה שמולה מתבקש ההיתר לאספה משמשת את איש הציבור בעיקר למגורים. אין היא משרד ממשלתי, ואין היא אף מעון "רשמי" כגון בית הנשיא. שנוי בייעודו של הבית משנה את האיזון הראוי בהתנגשות הזכויות. העתירה שלפנינו ממקדת את הדיון ליחס בין זכותו של אדם לקיים אספה בשכונת מגורים לבין זכותם של איש ציבור ושכניו, שפרטיותם בדירתם הפרטית לא תיפגע מקיום האספה, וליחס בין שני אלה לבין האינטרס הציבורי בקיום הסדר הציבורי.

 

הזכות לקיום אספה, תהלוכה או משמרת צמודה

 

ליד בית פרטי של איש ציבור

.25נקודת המוצא החוקתית הינה, כי לכל אדם הזכות לקיים אספה, תהלוכה או משמרת. זכות זו אינה מוגבלת אך למרכזים השלטוניים או המסחריים של העיר. זכות זו משתרעת – מבכינת היקפה הפנימי – גם על קיום אספה, תהלוכה או משמרת בשכונות מגורים (ראה . U 34"picketing the homes of public officials" comment 106(67-1966) .chi. L. Rev). בהתיחסו למשמרת צמודה באזור מגורים קבע בית המשפט העליון של ארצות-הברית, מפי השופט ברנן: There can be no doubt that in prohibiting peaceful picketing on the" Illinois statute requlates expressive conduct that falls within public streets and sidewalks in residential neighborhoods, the .( 460care at) "the first amendment's preserve

 בנמקו גישה זו ציין בית-משפט אמריקני אחר, כי הכרה בזכות לקיים משמרות מחאה ליד ביתו (הפרטי) של מעביד: ...Brings home the fact that a man may leave his tools at his" "work but not his conscience or his relations with his fellow man .( 242, at[41] (1946) m workers v. Baldwin& united electrical, r) אכן, מבחינת הטעמים העומדים ביסוד הזכות לקיים אספה, הפגנה או משמרת צמודה, אין שוני מהותי בין אספה, הפגנה או משמרת באזור מגורים לבין אספה, הפגנה או משמרת באזור אחר. גם באזור מגורים עשוי הפרט לבקש להביע את עצמו. לעתים דווקא אזור מגורים עשוי לשמש מוקד אפקטיבי להבעת אותה דעה. הוא יוצר אותו קשר ישיר בין עותר לבין איש ציבור אשר אספה או תהלוכה באזורי שלטון (כמו קריית ממשלה) או באזורים מסחריים אינה יוצרת (ראה picketers" , d.m. taubman 106, 95(19) . Harv. Civil rights l. Rev 9"at the doorstep). עמד על כך פרופ' קרצמר, בציינו: There are times when demonstrations outside the home of a public" Figure are the most effective way of communicating a view on a Matter of public importance. Other cases such demonstrations may Be the only really effective way of communicating that view to the Figure involved. The privacy interests of public figures should" not override the expression interest involved in such demonstrations .( 120kretzmer, supra, isr. L. Rev., at) אין גם כל שוני – מנקודת המבט של היקפה (הפנימי) של הזכות לקיים אספה, הפגנה או משמרת – בין בית מגורים "רשמי" של איש ציבור (כגון, בית הנשיא או ביתו של ראש הממשלה) לבין בית מגורים "פרטי" שלו. זה כמו זה מהווים מוקד לאספה, להפגנה או למשמרת, והטעמים העומדים ביסוד הזכות החוקתית להפגנה לאספה או למשמרת מתקיימים גם באלה.

 

הזכות לפרטיות של איש הציבור ושכניו

.26"כל אדם זכאי לפרטיות" (סעיף 7(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). איש הציבור זכאי אף הוא לפרטיות. היותו של אדם איש ציבור אינה צריכה לשלול ממנו את הזכות להיות בדל"ת אמות ביתו, עם עצמו ועם משפחתו. דווקא בשל החשיפה לציבור הכרוכה במעמדו או בתפקידו, הוא זקוק לשקט ולשלווה בביתו, והפרטיות נועדה להעניק לו את אלה בסיומו של יום. אכן, זכותם של אישי הציבור היא "לשמור לפחות חלק מחייהם מחוץ לאמצעי התקשורת" (גביזון, "איסור פרסום הפוגע בפרטיות" זכויות אזרח בישראל (האגודה לזכויות האזרח, בעריכת ר' גביזון, תשמ"ב) 177, 200). באחת הפרשות ביקש העותר לקיים אספה מול בית מגוריו של שר החוץ. מפקד המחוז המשטרתי סירב לבקשה. העתירה לבית המשפט העליון נדחתה. בית המשפט ציין:

"חופש האספה וחופש הביטוי שעליהם הסתמך העותר בעתירתו, אין פירושו

מתן היתר לחדור לרשות היחיד של איש הממלא תפקיד ציבורי ולהטריד אותו ואת בני ביתו בחייהם הפרטיים כי להשפיע עליו, בדרך זו, על פעילותו הציבורית" (בג"צ 456/73 [25]).

 

וברוח דומה ציין פרופ' קרצמר:

All persons including public figures, are entitled to respect" ,.kretzmer, supra, isr. L. Rev) " for the privacy of their homes .( 120at שכניו של איש הציבור זכאים להגשמת זכותם לפרטיות. העובדה שבשכנות להם מתגורר אדם בעל תפקיד ציבורי אינה צריכה לשלול זכותם זו.

 

אינטרס הציבור

.27האינטרס הציבורי בענייננו מתמצה, בעיקרו של דבר, בהגשמת זכות האספה, התהלוכה והמשמרת מזה והזכות לפרטיות מזה. כפי שראינו, האינטרס הציבורי בחופש התנועה לא עמד סוד ההחלטה בענייננו. אין גם חשש להפרת הסדר. אכן, עניין לנו כאן באינטרס הציבורי בקיום זכויות האדם לאספה, לתהלוכה ולמשמרת צמודה מזה ופרטיות בית המגורים מזה. השאלה הינה כיצד ניתן לקיים, בחברה דמוקרטית, הן את חופש האספה, התהלוכה והמשמרת והן את הזכות לפרטיות. התשובה לשאלה זו טמונה בצורך לאזן בין שני ערכים אלה. לאיזון זה נפנה עתה.

 

האיזון

.28הזכות לקיים אספה, תהלוכה או משמרת ברחובות העיר והזכות לפרטיות בביתו של אדם הן זכויות חוקתיות בישראל. הן יקרות לדמוקרטיה הישראלית. הן זכויות שוות מעמד. אין אחת עדיפה על פני האחרת. בצדק ציין השופט ברגר (burger) בפרשת ...the right of every person 'to be let alone' must" : 736, at[33] rowan ." .be placed in the scales with the right of others to communicateמכוחו של שוויון זה נובע כי אין די בקיושל ודאות קרובה לפגיעה מהותית בזכות האחת כדי לשלול את הזכות האחרת. אפילו יוכח כי קיימת ודאות גמורה כי חופש האספה, ההפגנה או המשמרת יפגע בפרטיות, אין בכך כדי להצדיק את שלילתו של חופש זה. בדומה, אפילו יוכח כי קיימת ודאות גמורה כי מיצוי הזכות לפרטיות יפגע בחופש האספה, התהלוכה או המשמרת, אין בכך כדי להצדיק שלילתה של הזכות פרטיות. אכן, אין לנו עניין "באיזון אנכי", המחפש נוסחאת הסתברות ראויה. עניין לנו כאן בשתי זכויות אדם שוות מעמד, אשר האיזון ביניהן צריך להתבטא בוויתור ההדדי אשר כל זכות צריכה לוותר לרעותה, כדי לאפשר את קיומן של השתיים גם יחד. ההגנה של המשפט אינה ניתנת למלוא ההיקף של כל אחת מהזכויות. כל זכות סובלת הגבלות של זמן, מקום ואופן כדי לאפשר את מימושה המהותית של הזכות האחרת. אכן, האיזון הראוי בין חופש ביטבין פרטיות הוא מיסודותיו של משטר דמוקרטי תקין. האיזון הנדרש בין הזכויות הוא איזון אופקי. עניין לנו כאן – בלשונו של הנשיא לנדוי בד"נ 9/77[5] הנ"ל, בעמ' 343- "לא בדירוג "'אנכי' של 'זכות-על' כנגד זכות סתם", אלא בתיחום "אפקי של זכויות בעלות מעמד שווה, ללא

מגמה של העדפת זכות פלונית כפי שהוגדרה במעשה חקיקה על חשבון חברתה". במרכזו של האיזון האופקי עומדת ההכרה כי הן חופש האספה, התהלוכה והמשמרת ברחובות והן הפרטיות בבתים הן זכויות יקרות למשטר דמוקרטי, אך בחברה דמוקרטית אין כל אפשרות ליתן הגנה לכל אחת מהזכויות הללו כדי מלוא היקפן בלי שתיפגע הזכות האחרת. דמוקרטיה מחייבת אפוא הגבלה הדדית על היקף ההגנה הניתנת לכל אחת מהזכויות. הגבלה זו צריכה, ככל שניתן, לשמר את "חופש הנשימה" של כל אחד מהערכים המתחרים (ראה ,mineola) l.h . Tribe, american constitutional law ( 977( 1988,.nd ed .2עליה להשתדל, ככל האפשר, למנוע פגיעה מהותית בזכות האחת כדי לקיים את הזכות האחרת. בהתייחסו לחקיקה הפוגעת בחופש הביטוי כדי לקיים את הזכות לפרטיות, ציין השופט הרלן (harlan): ,the ability of government, consonant with the constitution" It is... Dependent upon a showinsubstantial privacy interests to shut off discourse solely to protect others from hearing .cohen v) "are being invaded in on essentialy intolerobner .( 21, at[41] (1971) california האיזון האופקי מתבטא בהגבלות של זמן, מקום ואופן על מיצויה של הזכות האחת כדי לקיים את מהותה של הזכות האחרת (ראה emerson, toward a general theory of 75( 1966,new york) the first amendment). בהתייחסו לחקיקה המגבילה את חופש האספה, התהלוכה ה כדי לקיים את זכות הפרטיות, ציין השופט ברנן (brennan): ,settled time, place-the ordinance is subject to the well" The restriction must be content and;and manner test Viewpoint neutral, leave open ample alternative channels Of communication, and be narrowly tailord to futher a Frisby v. Schultz) "substantial governwental interest .( 491, at[43] (1988) על-כן סבר השופט ברנן – שהיה במיעוט באותה פרשה – כי דבר חקיקה שאסר לחלוטין על קיום משמרות צמודה באזורי מגורים נוגד את החוקה, ובטל. לעומת זאת, החקיקה עומדת במבחן הוקתי אם קבעה הסדרים באשר למקום, לזמן ולאופן. כותב השופט ברנן, בעמ' 494: Thus, for example, the government could constitutionally" During which a resdential picket may take place, or the noise regulate the number of residential picketers, the hours In short, substantial regulation is .level of such a picket Of picketing arou the home. But to say that picketing may be peitted to neutralize the intrusive or unduly coercive aspects In its entirety. Once size, time, volume, and the like have substantially regulated is not to sau that it may be prohibited Or coecive, only the speech ltself remains, conveyed perhaps been controlled to ensure that the picket is no longer intrusive ."by a lone, silent indiual, walking back and forth with a sign

אכן, לא הרי אספה או משמרת המתקיימות באופן חד-פעמי, כהרי אספות ומשמרות חוזרות ונשנות; לא הרי אספה או משמרת המתקיימות בשעות הבוקר או אחר הצהריים, כהרי אספה או משמרת המתקיימות בשעות המנוחה; לא הרי אספה או משמרת מרובות משתתפים, כהרי אספה או משמרת שבהן מספר קטן של משתתפים; לא הרי אספה או משמרת האמורות להתקיים שעות מספר, כהרי אספה או משמרת קצרות; לא הרי אספה שבה נעשה שימוש ברמקולים ובאמצעים אחרים להגברת הקול, כהרי אספה הנעשית תוך שקט; לא הרי אספה המתקיימת בסמוך לבניין הפרטי, כהרי אספה הנערכת במרחק מה ממנו; לא הרי אספה המתקיימת לצד קיומם של משמרות צמודים, כהרי אספה המתקיימת בלא משמרות צמודים (ראה: residential picketing and the first" ,balancing a. Kamin" , r.e. rigby; 177(67-1966) . Nw u . L. Rev 61, "amendment 24" frisby v. Schultz:free spin a public forum v. Residential privacy .( 888(90-1989) new eng. L.rev הגבלות של זמן, מקום ואופן .29הנה כי כן, אדם זכאי לקיים בישראל אספה או משמרת צמודה בשכונת מגורים. הוא זכאי לקיים את האספה או המשמרת הצמודה ליד ביתו של איש הציבור. עם זאת, בנסיבות קיום האספה או המשמרת יש להבטיח איזון ראוי בין זכותו של אדם לקיים אספה או משמרת לבין זכותו של איש הציבור ושכניו לפרטיותם בדירותיהם. איזון ראוי זה משקף את האינטרס הציבורי, שעליו מופקדת המשטרה. במסגרת הסמכויות הנתונות לה בחוק, עליה להבטיח כי זכות אספה של האחד לא תפגע באופן מהותי בזכות הפרטיות של האחר. לשם כך רשאית המשטרה לקבוע הגבלות סבירות של זמן, מקום ואופן. זמן כיצד? המשטרה רשאית לקבוע כי האספה לא תתקיים בשעות המנוחה. היא רשאית גם לקבוע כי האספה תיערך זמן קצר יחסית. היא רשאית לקבו – על בסיס של שוויון ובלא כל התייחסות לתוכן המסר המועבר בהפגנה – את תדירות קיומן של הפגנות, באופן שזכות הפרטיות של איש הציבור ושכניו לא תיפגע באופן מהותי. כן רשאית היא להתחשב בתדירות קיום אספות או משמרות צמודות בעבר. מקום כיצד? המשטרה רשאית לקבוע כי האספה תתקיים במרחק מה מביתו של איש הציבור. היא רשאית לקבוע כי האספה לא תפריע כניסה ויציאה חופשיות מהבית ואליו. אופן כיצד? המשטרה רשאית להגביל את מספר המשתתפים. היא רשאית לקבוע הסדרים באשר לשימוש ברמקולים, לרבות עוצמתם ומספרם (ראה: . Francis v;[44] (1949) v . Cooper . Cheema v;[48] (1963) indulal v. State;[46] (1973) chief of police .([51] (1991) ross דירה פרטית המשמשת לפעילות ציבורית .30האיזונים שעמדתי עליהם מניחים כי איש הציבור אינו משתמש בדירתו הפרטית לפעילותו הציבורית. במצב דברים זה זכאי איש הציבור לאותה מידת פרטיות שלה זכאים שכניו. האיזון עשוי להשתנות אם ביתו הפרטי של איש הציבור משמש גם לפעילותו הציבורית. המקרה הקיצוני הוא זה של מעון מגורים רשמי (כגון בית הנשיא או בית ראש הממשלה) המצוי במרחק ממקום מגורים. מעון זה משמש סמל לכהונה ובו מבצע איש הציבור את פעילותו הציבורית והרטית גם יחד בלא כל אפשרות של הפרדה. בשל ייחוד

זה של המעון הרשמי, יש להתייחס אליו בדרך כלל כאל מבנה ציבורי (כגון משרד ממשלתי). האיזון הראוי בין חופש האספה, ההפגנה או המשמרת לבין זכות הפרטיות ייטה אפוא בנסיבות אלה לטובת חופש האספה, ההפגנה שמרת. מקרה ביניים הוא זה שבו קיימת הבחנה עקרונית בין מקום פעילותו הציבורית של איש הציבור לבין מקום מגוריו, אם כי איש הציבור מקיים פעילות ציבורית מסוימת גם במקום מגוריו. במצב דברים זה האיזון הראוי שבין הזכות לקיים אספה, תהלוכה או משמרת לבין זכות הפרטיות חייב להתחשב במציאות מיוחדת זו. לא הרי היקף ההגנה על הפרטיות של איש ציבור השומר על הפרדה בין פעילותו הציבורית לבין דירת מגוריו, כהרי היקף ההגנה על הפרטיות מקום שאיש הציבור מקיים חלק מפעילותו הציבורית בדירתו (ראה: 479, at[42] frisby; 471, at[38] carey). האיזון הראוי בין הזכויות החוקתיות צריך לשקף את הפונקציה המיוחדת של בית המגורים. על-כן, ככל שהדירה הפרטית משמשת יותר לפעילות ציבורית, כן ייטה האיזון "לטובת" חופש האספה, התהלוכה או המשמרת.

.31מקרה מיוחד הוא זה שבו דירתו הפרטית של איש הציבור משמשת חלקית גם לפעילותו הציבורית. עם זאת, דירה זו מצויה בבית מגורים, שבו גרים דיירים נוספים אשר בינם לבין הפעילות הציבורית אין ולא כלום. כיצד ייעשה האיזון הראוי במצב דברים זה? נראה לי כי יש לקחת בחשבון, לעניין האיזון הראוי, את המרכיבים המיוחדים של מצב סבוך זה. מחד גיסא, אין צידוק, בחברה דמוקרטית, לצמצם באופן משמעותי את היקף ההגנה על הפרטיות שלה זכאי דייר "פרטי", רק משום ששכנו הוא איש ציבור. מאידך גיסא, יש צידוק בחברה דמוקרטית לדרוש ויתור מה על הפרטיות של דייר פרטי בשל העובדה ששכנו הוא איש ציבור. זהו מחיר" שהשכן הפרטי צריך לשלם לשם קיום פעילותו הציבורית שלת שכנו. נראה לי, כי האיזון הראוי בין הזכויות החוקתיות חייב להתחשב במציאות מורכבת זו. על-כן יש להבטיח, במסגרת האיזון הראוי, כי השכן "הפרטי" יזכה להגנה מהותית על פרטיותו, אם כי הגנה זו עשויה ליפול במידת מה מההגנה הניתנת לדייר שאיש ציבור אינו שכנו.

 

מן הכלל אל הפרט

.32על רקע מערכת נורמאטיבית זו יש לבחון את המקרה שלפנינו. נראה לי, כי אילו ביקש העותר לקיים באופן חד-פעמי תהלוכה – במספר המשתתפים המוצע על-ידיו

- אשר תעבור ליד ביתו של הרב עובדיה יוסף ושכניו, היה מקום לאשר זאת, כפוף למגבלות של זמן ואמצעים, בהתחשב בשאלה אם נערכו תהלוכות כאלה בעבר הקרוב ובהתחשב בשיקול התעבורתי. תהלוכה החולפת על פני הבית פוגעת באופן מועט בפרטיות ומקיימת את האיזון הראוי בין הזכויות החוקתיות הנוגעות בדבר. כמו כן, נראה לי כי העותר היה בגדר זכויותיו החוקתיות – על-פי האיזון הראוי שבינן לבין זכויותיהם של דיירי הבית – אילו ביקש לקיים באופן חד-פעמי משמרת צמודה של מספר קטן של משתתפים, העומדים בשקט עם שלטים, בלא שקדמה להם משמרת דומה. אף כאן היה מקום לקבוע הגבלות של זמן ומקום. העותר רשאי לקיים משמרת זו בלא היתר מהמשטרה. הוא זכאי להגנת המשטרה אם הוא יבקש לקיים משמרת שכזו (בג"צ 153/83[8]). כמו כן נראה לי, כי משמרת צמודה המתקיימת במסגרת האיזון החוקתי הראוי מהווה

פעילות חוקית לעניין חוק הגנת הפרטיות (ראה סעיפים 18 ו-19). יודגש, כי לעניין המשמרת הצמודה היה מקום להתחשב בעובדה כי בעבר הקרוב התקיימו משמרות צמודות ליד הבית, ובמידת הפגיעה בפרטיות שהן גרמו.

.33העותר אינו מבקש לקיים תהלוכה או משמרת צמודה. הוא מבקש לקיים "אספה צמודה". הוא מבקש לשתף בה כמאתיים וחמישים איש. הוא מבקש להשתמש בבמה ובשני רמקולים. הוא מבקש לקיימה במשך שעתיים (00:19-00:21). ייתכן כי אילו הייתה אספה זו אירוע בודד בלא שנתקיימו בעבר משמרות צמודות, ניתן היה לאשרה, כפוף להגבלות מסוימות של זמן (קיצור משך האספה) ואמצעים (ויתור על רמקולים, הקטנת מספר המשתתפים). דא עקא, שהאספה המבוק באה על רקע העובדה כי ליד הבית מתקיימות זה זמן רב משמרות צמודות. בנסיבות אלה, מן הראוי היה לשקול את האיזון הכולל בין חופש האספה של העותר וחבריו לבין הפגיעה בפרטיות ובקניין של דיירי הבית. בחינה כזו לא נערכה על-ידי המשטרה. זו לא לקחה בחשבון שיקוליה את המשמרות הצמודות אשר נתקיימו בעבר, והסתפקה בעצם הפגיעה בזכות הפרטיות כנימוק יחיד לסירוב. בכך פעלה, אמנם, ללא הפליה, ועל-פי המקובל עליה. עם זאת, היא לא נתנה בכך משקל ראוי לחופש האספה. שאלנו את העותר אם יהא מוכן לקיים את העתירה במגבלות שיוטלו עליו באשר להיקף האספה (פחות ממאתיים וחמישים איש) ובאשר לנתונים נוספים של אמצעים וזמן (כגון שימוש ברמקולים, משך האספה). העותר הודיע לנו כי מבחינתו אין הוא מוכן לכל שינוי אפשרי, בחינת "הכול או לא כלום". בנסיבות אלה אין טעם בהחזרת העתירה לשיקול מחודש של המשיב, ודינה להידחות.

 

הערות משלימות

.34נקודת המוצא לבחינתה של העתירה שלפנינו הייתה שיקול-דעתו של מפקד המחוז המשטרתי. לשם בחינת שיקול-דעת זה היה עלינו לבחון את היחס בין הזכות לקיום אספה, תחלוכה או משמרת לבין זכות הקניין והזכות לפרטיות. קבענו נוסחת איזון עקרונית ביחסים שבין זכויות האדם, בינן לבין עצמן. נוסחת איזון זו הספיקה גם לקביעת היקף שיקול הדעת המינהלי, שכן בנסיבות העניין שלפנינו לא היה מקום, לאור עמדת הצדדים, לקחת בחשבון שם נוספים. שיקולים כאלה, אילו נתקיימו (כגון החשש להפרעת הסדר, השיקול התעבורתי), היו מחייבים קביעתם של איזונים נוספים. אכן, המקרה שלפנינו מבוסס על הרמוניה נורמאטיבית. המשפט הציבורי והמשפט הפרטי מקיימים ביניהם איזון פנימי מלא. זכותו של הפרט כלפי השלטון (לקיום אספה) בגדרי המשפט הציבורי נגזרת מהאיזון שבין זכות הפרט (לקיים אספה) לבין זכות הפרט האחר (לשמירת פרטיותו) בגדרי המשפט הציבורי והפרטי גם יחד. אכן, אילו נתבעו מקיימי האספה לדין על-ידי בעלי הזכות לפרטיות בגין ביצוע עוולה (כגון מטרד היחיד), הייתה התביעה נדחית, שכן האיזון החוקתי הראוי בין זכויות האדם קובע את המידה הראויה לשימוש סביר במקרקעין שאדם זכאי לו על-פי דיני הנזיקין. אכן, העוולות השונות של המשפט הפרטי – ושאר התרופות על פיו – אינן אלא ביטוי לאיזון הראוי בין זכויות אדם חוקתיות. מקורן של זכויות האדם החוקתיות במשפט הציבורי והאיזון ביניהם הוא חוקתי.

עם זאת, ההגנה ניתנת להם, בין השאר, בגדרי המשפט הפרטי, ועל-פי הדוקטרינות המקובלות על המשפט הפרטי. סבירות, הגינות, התנהגות ראויה, תקנת הציבור וכיוצה בהן מושגי שסתום של המשפט הפרטי המבטאים את האיזון החוקתי בין זכויות האדם. ודוק: המשפט הציבורי אינו עוסק רק במבנה רשויות השלטון ובסמכויותיהן. המשפט הציבורי (וחוקי היסוד המשקפים אותו) עוסק גם בזכויות האדם השונות, ביחסיהן ההדדיים וביחסן לסמכות השלטון. הנה כי כן, ניתן להשקיף על הסוגיה שלפנינו מתוך המשפט הציבורי לעבר המשפט הפרטי (באמצעות שיקול הדעתן לרשות ציבורית), וניתן להשקיף על הסוגיה שלפנינו מתוך המשפט הפרטי לעבר המשפט הציבורי (באמצעות העוולות בנזיקין). השוני בנקודות המבט אינו משנה את נקודות האיזון. משפט הוא אחד. ושוב: אין זה מצב הקיים תמיד. לעתים שוקלת הרשות הציבורית שיקולים כלליים של ביטחון, סדר ציבורי ושלום הציבור. במקרים כאלה עשוי האיזון בין זכויות האדם, בינן לבין עצמן, לדרוש נוסחת איזון פלונית, ואילו האיזון בין זכות האדם לבין דרישות הביטחון, הסדר הציבורי ושלום הציבור עשוי לדרוש נוסחת איזון אלמונית. כך, למשל, לעתים נוסחת האיזון בין זכויות אדם המתנגשות בינן לבין עצמן היא אופקית, בעוד שהאיזון בין זכויות אדם לבין שיקולי ביטחון, סדר ציבורי ושלום הציבור הוא אנכי.

 

התוצאה היא אפוא, כי דין העתירה להידחות.

השופט ש' לוין: .1בבג"צ 456/73 [25] פסק בית-משפט זה בהחלטה קצרה, שלא פורסמה, שניתנה בעתירה להתיר לעותר לארגן אספה הפגנתית ליד ביתו של שר החוץ, כי: לפי פקודת המשטרה (נוסח חדש), תשל"א-1971, סעיפים 84 ו-85, יש למשטרה שיקול דעת ליתן את הרשיון המבוקש, לתתו בערובה או בתנאים או בסייגים או לסרבו. ככל הנראה סבורה המשטרה כי חופש האספה וחופש הביטוי, שעליהם הסתמך העותר בעתירתו, אין פירושם מתן היתר לחדור לרשות היחיד של איש הממלא תפקיד ציבורי ולהטריד אותו ואת בני ביתו בחייהם הפרטיים, כדי להשפיע עליו, בדרך זו, על פעילותו הציבורית. לא מצאנו דופי בגישה זו".

 

לפיכך נדחתה העתירה.

סומך אני את ידי על החלטה זו, ואלמלא כתב חברי הנכבד, המשנה לנשיא, את חוות-דעתו המונומנטלית, כיד הבקיאות הטובה עליו וכמקובל באלה הימים, הייתי מסתפק, כמו ההרכב שקדם לנו לפני עשרים שנה, בדחיית העתירה בלי להוסיף או לגרוע מהאמור לעיל; אך מכיוון פטור בלא כלום אי-אפשר, מצאתי לפחות ארבעה נימוקים לתמיכה בהשקפה האמורה: ראשית, לדעתי לאיש ציבור נתונה – לא פחות מלכל אדם, ואולי ביתר שאת – הזכות לפרטיות בבית מגוריו, ולדידי האמרה ש"ביתו של אדם הוא מבצרו" אינה תיאורטית בלבד והיא חלה גם על אנשי ציבור. פגיעה בפרטיות היא, לפי סעיפים 4 ו- 5לחוק הגנת הפרטיות, עוולה אזרחית ואף עבירה פלילית. במסגרת "פגיעה

בפרטיות" באים בגדר סעיף 2(1) לחוק הנ"ל גם "בילוש או התחקות אחרי אדם, העלולים להטרידו, או הטרדה אחרת"; עמד על כך הנשיא שמגר בפסק-דיו בד"נ 9/83[16], בכותבו, בעמ' 851, את הדברים הבאים:

"מהי הטרדה אחרת? דומה כי זו יכולה לכלול, למשל, מעשה מקובל למדי של צעידה גלויה וצמודה ואף הפגנתית אחר אדם אחר, בכל מהלכיו, שאיננה בגדר מעקב סתר אלא עיקוב גלוי. דומה לכך המשמרת הצמודה ( picketingבלע"ז), הניצבת ליד ביתו של אדם או סובבת על פתחו. מעשה כמתואר עלול להדיר אדם משלוותו, מהרגשת הביטחון האישי שלו ומתחושתו, כי הוא יכול לנהל את חייו לעצמו, בלי שענייניו הפרטיים הופכים לתצוגה לאחרים, ובכך ההטרדה שבמעשה והפגיעה בפרטיות העולה ממנה".

שנית, קיים חשש שהתרה של הפגנות ליד ביתם הפרטי של אנשי ציבור עלולה להרתיע אנשי ציבור פוטנציאליים, בעלי כישורים, מלעסוק בפעילות ציבורית, וקיים אף חשש שבשל לחץ ההפגנה או בשל לחצם של בני משפחתו עליו, עקב ההפגנה, עלול איש הציבור לשנות את דעתו שלא מטעמים ענייניים ואך כדי להפסיק את ההטרדות כלפיו. שלישית, אם נאפשר קיום הפגנות מול בית מגוריו של איש ציבור, נהפוך אותו, את משפחתו ואת שכניו למעין בני ערובה בידי המפגינים, משום שלא תיוותר בידם כל בררה אלא להקשיב לדבריהם אף שאין הם מעוניינים בכך. רביעית, בידי איש ציבור, לא פחות מאשר ביד כל אדם אחר, קיימת הזכות – בגבולות מתאימים – למנוע מפגע הנגרם לו כתוצאה מההפגנה בגדר המשפט האזרחי (כגון על-ידי ביצוע עוולה של מטרד או של הסגת גבול) וכן למנוע עבירה פלילית העומדת להיות מבוצעת כלפיו והנובעת מהפרת הסדר הציבורי.

 

.2לעומת זכותו של איש הציבור לפרטיות בביתו-מבצרו הכיר בית-משפט זה בחירות ההפגנה: בג"צ 148/79 [2]; ואף-על-פי שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו אין נזכרת במפורש חירות זו (לעומת אזכורן של זכות הקניין והזכות לפרטיות ולצנעת החיים בסעיפים 3 ו-7) מוכן אני להניח, בלי לפסוק, שאין הדין כופה עלינו העדפה של זכות יסוד פלונית על פני רעותה אך בשל אי-אזכורה המפורש של זו ואזכורה של זו בחוק היסוד.

כמו חברי הנכבד המשנה לנשיא לא אמנע אף אני מלערוך פעולת איזון בין הזכויות המתחרות, אלא שלדידי גוברת, בנסיבות שהוכחו לפנינו, יד זכות הפרטיות על זכות ההפגנה. קודם שאפרט את השקפתי בעניין זה מבקש אני להניח כמה הנחות יסוד: ראשית, האמור בפסק-דיננו אינו מתייחס לחירות ההפגנה ליד מקום עבודתו של איש הציבור ומקום פעילותו הציבורית, שלעניינם קיימים שיקולים שאינם קיימים בנסיבות המקרה הנוכחי. שנית, ההחלטה אם להתיר קיום אספה או תהלוכה, או שלא להתירו, מוטלת על מפקד משטרת המחוז, ששומה עליו לשקול בעיקר (אך לא רק) שיקולים שב"קיום הבטחון הציבורי או הסדר הציבורי" (סעיף 84(א) לפקודת המשטרה [נוסח חדש]). ההחלטות שעל מפקד המשטרה לקבל חייבות, מטבע הדברים, להתקבל תוך פרק

זמן קצר, ואין להטיל עליו, שאינו (בהכרח) משפטן מלאכת איזון מסובכת מדיי שאין הוא יכול לעמוד בה. שלישית, דווקא משום כך נראה לי, שדי לענייננו בהבחנה בין בית מגוריו הפרטי של איש הציבור לבין מקום עבודתו או מקום פעילותו הציבורית, ואין לשלב בתוך משוואת האיזון את המקרה המורכב שבו מדובר בבית מגורים פרטי, המשמש – במידה מסוימת – גם כמקום לפעילות ציבורית. רביעית, לאור האמוד לעיל אניח שמחמת פעילותו הציבורית המועטת של הרב עובדיה יוסף בדירתו הפרטית המדובר אך בדירתו הפרטית של הרב הנכבד.

.3לדידי הזכות לפרטיות היא רבת ערך דווקא בחברה פתוחה הנוטה יותר ויותר להתערב בענייני אזרחיה, בין באמצעות מוסדות השלטון ובין באמצעות התקשורת הנישאת על כנפי עקרון זכות הציבור לדעת. בע"א 670/79, 78/80, 82הוצאת עתון הארץ בע"מ ואח' נ' מזרחי; מזרחי נ' הוצאת עתון הארץ בע"מ ואח' [30], דנתי באיזון הראוי בין כוחה של התקשורת לפרסם עובדות בלתי נכונות על אודות הפרט לבין זכותו של הפרט לשמו הטוב וקבעתי כי אין יסוד לגישה "שבתנאים הנוכחיים יש צורך להפר את האיזון העדין שנקבע בהלכה הפסוקה על-ידי הצרת יתר של זכות הפרט לשמו הטוב לטובת הרחבת הכוח שניתן לעיתונות לפרסם עליו עובדות בלתי נכונות" (שם, בעמ' 200). במקרה שלפנינו יש לערוך את משוואת האיזון בין זכות ההפגנה ובין הזכות לפרטיות, וכוחם של הדברים דלעיל יפה ביתר שאת כשהמדובר באיש ציבור; הרי מעשיו של איש הציבור בפעילותו הציבורית, וגם במרב המיגזרים של פעילופרטית הגלויה, חשופים הם לעין כול, וכך גם ראוי הוא בחברה פתוחה ודמוקרטית; ואן פסק בדבר שאדם הנוטל עליו תפקיד ציבורי חושף עצמו במידה רבה לעינו הפקוחה של הציבור. יש רק מקום אחד שאליו יכול הוא להימלט מעמל יומו בתום פעילותו הציבורית המפרכת, אל חיק משפחתו, מוגן בפרק זמן קצר מן הלחצים החיצוניים הקשים הפועלים עליו למען החלף כוח לקראת יום המחרת, וזהו ביתו הפרטי. על בית זה יש להגן ככל שניתן לעשות כן לפי הדין.

הגנת היתר הניתנת לזכות הפרטיות של איש הציבור בביתו הפרטי לעומת זכויות יסוד אחרות אינה עניין חדש והיא מקובלת במדינות אחרות; ראה בקנדה: פסק-דין , [51] .cheemaשם לא ראה בית המשפט עילה להבחין בין זכויות איש הציבור לבל יפריעוהו יתר על המידה בביתו הפרטי לבין זכויות שכניו לבל יטרידום ממנוחתם; בארצות-הברית ראה פסק-דין 2295, at[38] careuובמיוחד דעת המיעוט של השופט רנקוויסט,(rehanquist) בעמ' 2296ואילך; והערת השופט בלק (black) בפרשת gregory954- 953, at[37] וכן [43] .frisbyבמאמרו הנ"ל של ,kaminבעמ' 182, נכתבו דברים שאליהם אני מסכים במלואם: In the constitutional value scale, the quiet enjoyment and" owned- even of the privately- privacy of residential premises Mher priority then freedom of- homes of public officials ."speech Kaminמנמק את דעתו האמורה בקובעו, בעמ' 228, שלו היו הפגנות כאמור מותרות: ,all demonstrations at the homes of public officials will, of necessity"

 .affect neighbors who are strangers to the political controversy The question does assumption of public office by a householder terminates? The right of privacy for him, his famili and neighbors The last redoubt of privacy and repose, if subjecting one's has a pervasive significance in a democratic societu. If losing . Demonstrations is the price of holding public office, then the famili and neighbors to the coonstant harassment of sidewalk"republic shall have lost the services of its ablest citizens והוא מסכם, בעמ' 230-231: Residential picketing is neither a primary nor a conventional" way of communicating the existence of a grievance to a public Officer. Rather, it is an instrument for achieving political ."results by oppressing and harassing the official and his family גם במשפט האמריקני מסתמנת אפוא, במיוחד בעת האחרונה, מגמה הרואה צורך לאזן בין הזכות לפרטיות ולחיים שלווים לבין חופש ההפגנה איזון אנכי; דהיינו, אין מדובר בזכויות שוות מעמד אלא בזכות אחת (פרטיות) הגוברת על רעותה (חירות ההפגנה), וזאת אף כשמדובר בהפגנה שקטה הנערכת מול ביתו של איש ציבור. לפיכך נראה הדבר כי בנסיבות העניין שלפנינו, כאשר מדובר בקיום הפגנה מול ביתו הפרטי של איש הציבור הגר בלב שכונת מגורים, היה גם המשפט האמריקני מצמיח תוצאה של איסור קיום ההפגנה.

בגרמניה: בפסק הדין בעניין 36/86B. 24.5.86 7ovg. Koblenz, beschl v נדונה השאלה בדבר התרתו או איסורו של קיום הפגנה, אשר נועדה למחות על מדיניות הממשלה בדבר הכורים האטומיים, בסמוך לביתו של הקנצלר קוהל (בית אשר שימש למגורי הקנצלר אך נערכו מדי פעם ישיבות ופגישות רשמיות). בית המשפט העליון לעניינים מינהליים החליט כי הפגנה כזו אסורה בהיותה פוגעת בזכויות הפרט. נפסק כי באיזון בין אינטרס הציבור (לקיים הפגנה) לבין אינטרס הפרט (זכות הפרט, בני משפחתו ושכניו ליהנות מרכושם הפרטי ללא הפגעה) גוברת זכות הפרט. בית המשפט אף הוסיף וציין כי דווקא ככל שמדובר באיש ציבור, עולה חשיבותן של הזכות לפרטיות וזכות הקניין, שכן איש הציבור חשוף באופן תמידי לביקורת וביתו הפרטי הוא אכן מבצרו, המקום היחיד שבו הוא יכול לנוח ולאגור כוחות מעמלו הציבורי.

אם מוסיפים לאמור לעיל גם את האינטרסים של המשפחה ושל השכנים למניעת מטרד ואת האפשרות, שהוכחה במקרה דנן, לקיים הפגנה במקום מרוחק במידת מה מביתו של הרב עובדיה, נחה דעתי שאין עילה מספקת להתערב בשיקול-דעתו של המשיב הראשון.

מטעמים אלה סברתי גם אני, כמו חבריי הנכבדים, ביום שימוע פסק הדין שדין העתירה להידחות.

השופט א' גולדברג: .1אספה, שהיא מחירויות היסוד בישראל, באה לידי התגלמות,

גם לפי הגדרתה בפקודת המשטרה [נוסח חדש] עם קיומם המצטבר של שני יסודות: היסוד האחד, והעיקרי, הוא עצם נוכחותם הפיסית של המפגינים במקום האספה, והיסוד השני הוא התבטאות מילולית מצד הנוכחים בנושא האספה. הנוכחות הפיסית אינה רק אמצעי הבא להכשיר את שמיעת הדברים שייאמרו באספה, אלא היא עצמה משמשת "כלי" ביטוי להעברת המסר אותו מבקשים הנאספים להעביר, ובכך ייחודה של האספה מדרכי ביטוי אחרות. הנוכחות מושכת את תשומת לבו של הציבור, מעוררת את המודעות לנושא האספה ובאה להמחיש את היקף התמיכה בו. זאת בצד פנייה הבלתי אמצעית שיש בנוכחות, אל מי שהאספה מכוונת כלפיו.

על-כן יש מקום לומר כי ההפגנה היא אחת הדרכים האפקטיביות שיש לנוכחים באספה להתבטא, כשהגישה הישירה אל אמצעי התקשורת האלקטרוניים אינה נתונה לכל אחד, והפנייה לאמצעי התקשורת הכתובים עלולה להיטמע במסת האינפורמציה הנמסרת בהם.

בעניין זה אמר פרופ' קרצ'מר במאמרו הנ"ל ב-. ,is. L. Revבעמ' 53: The demonstration is a form of expression which exploits the Likely to be lost if communicated in other ways. It is indeed 'physical presence' factor in order to communicate a view True that the modern demonstration is very often geared For its success, but it is the unique 'physical presence' factor towards the news media, and dependent on coverage therein . That makes the view expressed 'newswhy', and which therefore"gains the demonstrators access to the media היוצא מדברינו, כי יישום של ממש של חופש הביטוי בדרך של אספה, הוא משמתקיימת זיקה בין הנוכחות הפיסית של הנאספים לבין מקום הנוכחות. בלעדי מקום אפקטיבי אין אפקטיביות לאספה.

.2אלא שזכות האספה, על-אף חשיבותה הרבה, אינה מוחלטת. כנגדה ניצבים אינטרסים וזכויות אחרים, העלולים להיפגע ממנה, ולו זמנית. מכאן הצורך לאזן בין הזכות לקיים אסיפות ליד בתיהם של אנשי ציבור, לבין זכות הקניין והפרטיות שלהם, של בני ביתם ושל שכניהם.

כיוון שאמרנו כי אפקטיביות המקום היא בנשמת אפה של האספה, הרי שהאיזון הראוי בשאלה אם להתיר אספה ליד ביתו של איש ציבור מצוי, לדעתי, בקיומה או באי-קיומה של חלופה גיאוגרפית לאספה, חלופה שבה האפקטיביות תישמר ולא תיפגע בצורה מהותית. שאם קיימת חלופה כזאת, יכריעו הזכות לפרטיות וזכות הקניין את הכף, כשהפגיעה בזכויות אלה תעלה אז על הנדרש. זאת ברוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, המגן על הזכות לקניין (סעיף 3) ועל הזכות לפרטיות (סעיף 7(א) ), אולם בצדה של ההגנה מצויה ההוראה שבסעיף 8 כי:

"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק... ובמידה שאינה עולה על הנדרש".

גישת "פשרה" זאת נקט בעל המאמר הנ"ל ב- . ,u. Chi. L. Revבעמ' 140, באומרו: The practice of residential picketing exerts 'injuries' upon" public official, making of him and his family-owner-the home Of their home. In weighing the benefits of the resiential situs a captive audience and intruding into the enjoyment and privacy Residential pickering is strongest, since only by such against the detriments, the argument for prohibition of .prohibition can the homeowner's interests be protected He would lose a forum which undeniably, prohibition of residential picketing would work to: the detriment of the picketer They can be largely affords him economy, publicity, and effectiveness. These;benefits are not completely lost Mitigated by the availabi of other demonstration sites, appromated elsewhere. Thus prohibition, its detriments ."offers the most tenable compromise .3מכאן ההבחנה בין מקרה שבו אספה ליד ביתו של איש ציבור היא המקום האפקטיבי היחיד, לבין מקרה בו קיימת חלופה גיאוגרפית אפקטיבית. בהקשר זה מציין פרופ' קרצ'מר: There are times when demonstrations outside the home of a" public figure are the most effective way of public Figures involved. The privacy interests of the public figures really effective way of communicating that view to the public importance. In other cases such demonstrations be the only Should not overrid expression interest involved in such .( 120kretzmer, supra, isr.l.rev., at) "demonstrations  .4לדידי, יש לראות את המקום האפקטיבי היחיד לקיום אספה ליד מעונו של איש הציבור, רק שעה שהוא מנהל שם את כל פעילותו הציבורית או את עיקרה. בכל מקרה אחר, אין סיבה שלא לראות כחלופה אפקטיבית את המקום שליד משרדו של איש הציבור. במקרה הראשון תותר האספה ליד ביתו של איש הציבור, ואף זאת תוך מגבלות ראויות של זמן, כמות המשתתפים, ניהול האספה ותדירות האספות במקום. ואילו במקרה האחר – תיאסר.

הנסיבות בענייננו נכנסות לגדרו של המקרה הראשון, ועל-כן רואה הייתי מקום להיעתר לעותר, אלמלא סירב לקיים את האספה במגבלות המתחייבות, כדי לצמצם את מידת הפגיעה בפרטיות כתוצאה ממנה.

 

התוצאה היא כי דין העתירה להידחות.

 

ניתן היום, כ"ח בשבט תשנ"ד (9.2.94).