זיכוי מחמת הספק - ע"פ 2697/14 ניסים דוד חדאד נ' מדינת ישראל (6.9.2016) - חלק שני

לחלק הראשון של פסק הדין - לחץ כאן

141.       בנוסף, לשיטתי, אף לא ניתן לקבוע בהסתמך על סרטוני מצלמות האבטחה ועדותו של לוי ממצא בדבר הרעה כלשהי במצבו של הפעוט בעת היציאה מחדר הכושר, לעומת מצבו בעת הגעתו לשם. אמנם לאורך שלושת הסרטונים שלאחר היציאה מחדר הכושר, הפעוט נישא על ידיו של המערער, ולמעט רגעי המפגש עם לוי ופרק הזמן שבו יצאו מהבניין אל עבר בריכת הדגים, ראשו מונח על כתפו של המערער ומראהו דומה למי שישן. עם זאת, דומה כי הפעוט דווקא מודע לסביבתו. בסרטון השני, כאשר הוא מזהה את לוי, ניתן לראותו מרים את ראשו ומראהו הופך זקוף. בסרטון הרביעי, ראשו של הפעוט זקוף, והוא נראה מעורה במתרחש סביבו, מהרגע שבו השניים נעים מכיוון עמדת השומר אל עבר דלת הכניסה לבניין ובריכת הדגים, ועד לרגע שבו הם שבים לתוך הבניין – פרק זמן של קרוב לדקה. התנהגות זו ודאי אינה מתיישבת עם מצב של "שוק", כפי שתואר על ידי המומחים הרפואיים שהעידו בפני בית המשפט המחוזי, והיא אף שונה, לדידי, מהתיאור שנתן פרופ' סרור להתנהגותו של הפעוט בעת שבדק אותו בחדר 4 בבית החולים וולפסון. פרופ' סרור ציין בעדותו כי התרשם שהפעוט "המום", ובחקירתו הנגדית הסביר כי כוונתו היא: "אם הוא המום, עוד פעם, כמו שאני רואה את זה, זה ילד שהוא בהכרה מלאה, מגיב בצורה איטית, שונה ולא, למרות שמבחינת הסקאלה של ההכרה היא תקינה, הוא לא מגיב באותה מהירות או באותה ערנות" (עמ' 542 לפרוטוקול). למראה תגובותיו של הפעוט לסביבתו לאורך סרטוני מצלמות האבטחה, אינני סבור כי ניתן לומר שבשלב זה, הוא נמצא במצב אותו מתאר פרופ' סרור כ"המום".

142.       לאחר בחינת סרטוני מצלמות האבטחה ועדותו של לוי, סבורני כי לא ניתן לשלול את האפשרות הפשוטה כי הפעוט היה עייף בעת יציאתו מחדר הכושר, מסיבות תמימות לחלוטין. כך, כפי שצוין לעיל, הן לפי גרסת המערער והן לפי עדות גב' בר, הפעוט התרוצץ בחדר הכושר. אף האם, בעדותה, ציינה כי "הילד שלי רץ כל הזמן ומשתולל, הוא ילד שובב מטבעו" (עמ' 91 לפרוטוקול). לכך יש להוסיף את העובדה, שלא נסתרה על ידי המאשימה, כי הפעוט סבל ביום האירוע מצינון (וראו פסקה 89 להכרעת הדין). יתרה מכך, מטעם ההגנה הוצג דוח ביקור של הפעוט אצל רופא, ארבעה ימים לפני יום האירוע, בו אובחן הפעוט כסובל מדלקת ריאות, ונרשם לו בעקבות זאת מרשם לטיפול אנטיביוטי ולנטילת סטרואידים על דרך של אינהלציה (נ/12). האם אמנם העידה כי לא נתנה לפעוט אנטיביוטיקה או סטרואידים בקרבת יום האירוע – אלא מי מלח באינהלציה בלבד – אך בית המשפט דחה את עדותה בעניין זה (ראו: עמ' 317-316 לפרוטוקול). נוכח כל האמור, סבורני כי קיימת אפשרות סבירה שאותה התנהגות של הפעוט אשר נראתה לעד לוי כאפאטיות, הייתה למעשה עייפות עקב התרוצצות, מחלה של הפעוט, או אף שילוב של השניים. בעניין זה, יש לציין כי לוי עצמו הבהיר שלא חשד בדבר, אלא רק סבר שהפעוט נראה חולה, ואף אישר את דבריו בהודעתו כי אילו חשד שדבר מה אינו כשורה במצבו של הפעוט, היה עושה משהו (עמ' 358 לפרוטוקול). ממכלול הטעמים המפורטים לעיל, אני מוצא כי קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה "כל חזותו והתנהגותו של הפעוט הצביעו על כך שמשהו לא בסדר איתו" (פסקה 178 להכרעת הדין), אינה מתחייבת כלל מחומר הראיות.

143.       עוד אני סבור כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שבחר להעדיף את גרסתה של האם ביחס לקרות האירועים בדירה, על פני גרסתו של המערער. כזכור, על פי גרסתה של האם, כאשר הגיעו המערער והפעוט לדירה, היא גילתה את הקרעים בפי הטבעת של הפעוט, ותחקרה את המערער בעניין זה. היא העידה כי הניחה מגבונים בתוך ישבנו של הפעוט, על מנת לספוג את הדם, ולאחר כחצי שעה ראתה שהדימום פסק וחיתלה את הפעוט. לדבריה, לאחר פרק זמן מסוים, היא שמה לב שהפעוט בוכה ונראה סובל, ולכן פתחה את החיתול ומצאה בו צואה מעורבת בדם, נוזל צהוב וחתיכת עור. היא החליפה לפעוט חיתול, ולטענתה בטווח זמן של כחצי שעה, הפעוט עשה את צרכיו פעמיים נוספות. מנגד, גרסתו של המערער הייתה כי הפעוט עשה את צרכיו פעם אחת בלבד מרגע ששבו לדירה ועד שהאם והפעוט עזבו.

144.       כמצוין לעיל, בחיפוש שנערך בדירתו של המערער בשעת מעצרו, בשעה 23:00 לערך, נתפס בפח האשפה שבדירה חיתול אחד בלבד לצד מספר מגבונים (ת/59). ממצא זה, כמובן, מתיישב עם גרסתו של המערער ואינו מתיישב עם גרסתה של האם. מצד המשיבה לא הוצג הסבר כלשהו, זולת העלמת ראיות על ידי המערער, כיצד ייתכן שהוחלפו שלושה חיתולים על ידי האם, אך בפח האשפה נמצא חיתול אחד בלבד. מחמת מחדל חקירה, לא נתפסו על ידי המשיבה סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את אירועי יום האירוע – ובפרט את הדלתות המובילות אל פחי האשפה המצויים בקומת המרתף של הבניין – וכך נמנעה תפיסתה של ראיה אשר הייתה יכולה לאשש או להפריך את האפשרות לפיה המערער העלים ראיות. בשל כך, בית המשפט המחוזי קבע כי המשיבה לא תוכל להישמע בטענות לפיהן המערער או מי מטעמו העלימו ראיות (פסקה 174 להכרעת הדין). בפסקה 113 לעיל, עמדתי על כך שלגישתי, נוכח מחדלי החקירה שאירעו בתיק, משמעותה של קביעה זו היא כי בהעדר ראיות חיצוניות שיש בהן כדי לתמוך בגרסת האם, ובהעדר הסבר חלופי לאי-הימצאותם של החיתולים בפח האשפה – בית המשפט המחוזי לא היה רשאי לקבוע ממצא ממנו מתחייבת המסקנה לפיה המערער העלים ראיות, שכן תוצאה זו מובילה, לשיטתי, לעיוות דינו של המערער. זאת, שכן הלכה למעשה מועבר אליו הנטל להוכיח שלא העלים ראיות, חרף קיומה של ראיה אובייקטיבית התומכת בגרסתו, היא דוח התפיסה ת/59. דברים אלו יפים גם לסוגיית מצבו של הפעוט לאחר האירוע. דוח התפיסה ת/59 מהווה ראיה חפצית-אובייקטיבית התומכת בגרסת המערער ועומדת בסתירה לגרסת האם. מאחר שבהכרעת הדין אין כל הסבר כיצד ניתן ליישב את דוח התפיסה ת/59 עם גרסת האם בדבר החלפת החיתולים – זולת ההסבר לפיו המערער העלים ראיות – נדרשות ראיות חיצוניות משכנעות התומכות בגרסת האם כדי שניתן יהיה לסמוך עליה ממצא כלשהו. כל תוצאה אחרת משמעותה היא העברת הנטל אל המערער להוכיח שלא העלים ראיות או לסתור את גרסת האם, ותוצאה זו אינה ראויה מחמת מחדלי החקירה אשר שללו מהמערער את האפשרות להוכיח את טענתו כי לא העלים ראיות.

145.       בנסיבות המקרה שלפנינו, לא מצאתי כי קיימות ראיות משכנעות התומכות בגרסת האם בדבר החלפת החיתולים. הראיה המרכזית עליה הסתמך בית המשפט המחוזי הייתה דברי המערער בעימות עם האם. כך, במהלך העימות בין השניים (ת/24), הטיחה האם במערער "שלוש פעמים הוא חרבן, שלוש פעמים", והוא השיב "נכון נו מה לעשות". בית המשפט המחוזי ראה בדברים אלו של המערער כמעין הודאה מצדו בכך שהפעוט עשה את צרכיו שלוש פעמים. בטרם אבחן את קביעתו של בית המשפט המחוזי לגופו, אציין כי אין ממש בטענת המערער לפיה הוא לא הבין את דברי האם בשל אווירת הרעש שאפפה את העימות. עיון בתיעוד החזותי של העימות מגלה כי האם ליוותה את אמירתה בסימון הספרה 3 באצבעותיה, וכי המערער שמע את דבריה היטב. העובדה שקטע זה תועד בתמלול המקורי כך: "[משפט לא ברור - מדברים ביחד]", נובעת מקשיים טכניים ורעשי רקע בהקלטה עצמה, אשר ככל הנראה הקשו על המתמלל בשמיעת הדברים.

           ואולם, חרף התרשמותי כי המערער שמע את דברי האם, אינני סבור כי ניתן לראות באמירה זו מצד המערער הודאה בגרסת האם כי הפעוט עשה את צרכיו שלוש פעמים. מדברי האם והקשרם, לא ניתן להבין בהכרח כי כוונתה היא לכך שהפעוט עשה את צרכיו שלוש פעמים לאחר שעלו מחדר הכושר – וקיימת אפשרות כי המערער הבין את דבריה כמתייחסים לשלוש פעמים במהלך היום כולו. מכל מקום, נוכח עמדתו העקבית של המערער כי הוחלף חיתול אחד בלבד משעה שהפעוט חזר מחדר הכושר, דומני כי אין די באמירה שאינה חד-משמעית מצד המערער, כדי להתגבר על מחדל החקירה שבאי-תפיסת סרטוני מצלמות האבטחה, וכדי להוכיח מעבר לספק סביר כי הפעוט אכן עשה את צרכיו שלוש פעמים לאחר שעלו מחדר הכושר. זאת, בפרט נוכח קיומה ראיה אובייקטיבית שאינה מתיישבת עם אפשרות זו – היא דוח התפיסה ת/59.

146.       לשיטתי, בהעדר חיזוק לגרסתה של האם בכל הנוגע למספר הפעמים שהפעוט עשה את צרכיו לאחר העלייה מחדר הכושר, בית המשפט המחוזי לא היה רשאי להסתמך עליה לשם קביעת ממצאים עובדתיים ביחס למצבו של הפעוט לאחר עלייתו לדירה. מסקנה זו נובעת מכך שתיאור מספר הפעמים שבהם עשה הפעוט את צרכיו מהווה נדבך מרכזי בגרסת האם, משום שרכיב זה בעדותה – לצד דבריה כי הפעוט בכה בעת שהרימה את רגליו – מהווה את מקור החיזוק העיקרי לתזה המפלילה, לפיה הפעוט חזר מחדר הכושר כשהוא סובל מהקרעים בפי הטבעת שלו. ואבהיר: העובדה כי הפעוט עשה את צרכיו שלוש פעמים בפרק זמן קצר מלמדת כי דבר מה במצבו לא היה כתמול שלשום. נוסף על כך, על פי חוות דעתו של פרופ' סרור, הקרע הגדול מבין השניים שהתגלו בפי הטבעת של הפעוט, חתך את שריר הספינקטר החיצוני. פרופ' סרור הסביר בעדותו כי הספינקר הוא השריר הסוגר את פי הטבעת, וכי "התפקיד של השריר הזה זה להיות מכווץ כל הזמן כדי שאנחנו לא נאבד את הצואה והוא משתחרר לפי הצורך, לפי הצורך ביציאה וחלק ממנו היה קרוע, כמו שאמרתי" (עמ' 533-532 לפרוטוקול). בהמשך עדותו, פרופ' סרור התייחס לנתון שהוזכר בסיכום האשפוז של הפעוט – לפיו הייתה בריחה זמנית של נוזל צואתי – והסביר: "זה מעיד על חוסר כיווץ שלם של השריר ושהפתח של פי הטבעת הוא פתוח, הוא מאפשר בריחת נוזלים. זה חלק מהוכחה שהטונוס שנקרע, זאת אומרת החוזק של הכיווץ של השריר לא לגמרי תקין" (עמ' 538 לפרוטוקול). מדברים אלו עולה כי אם אכן עשה הפעוט את צרכיו שלוש פעמים בתוך חצי שעה, הרי שהדבר יכול להעיד על כך שהקרע בשריר הספינקטר קיים כבר באותו שלב. ככל שלא ניתן להסתמך על רכיב זה בעדותה של האם, הרי שגרסתה מאבדת חלק ניכר ממשקלה המפליל.

147.       יתרה מכך, כפי שעמדתי לעיל, מצאתי כי סרטוני מצלמות האבטחה ת/1, עליהם הסתמך בית המשפט המחוזי כחיזוק לגרסת האם, אינם מתיישבים עם האפשרות לפיה הפעוט סובל באותו מועד מקרעים בפי הטבעת שלו. כמו כן, מצאתי כי לא ניתן ללמוד מסרטונים אלה ומעדותו של לוי כי אירע שינוי לרעה במצבו של הפעוט בשעת יציאתו מחדר הכושר, לעומת מצבו בעת ההגעה לחדר הכושר. אף בשל כך, לגישתי, לא ניתן לבסס על גרסת האם ממצא עובדתי לחובתו של המערער, בכל הנוגע למצבו של הפעוט לאחר העלייה מחדר הכושר אל הדירה.

148.       לסיכום האמור בחטיבה עובדתית זו, מצאתי כי חומר הראיות הקיים אינו מאפשר לקבוע ממצא עובדתי לפיו הפעוט הגיע אל הדירה כשהוא סובל מחבלות בפי הטבעת שלו – ואף אינו מאפשר לקבוע ממצא לפיו אירע שינוי כלשהו לרעה במצבו במהלך שהותו בחדר הכושר. נוכח האמור, אני מוצא כי לא ניתן להגיע למסקנה שאליה הגיע בית המשפט המחוזי, לפיו מצבו של הפעוט מלמד בהכרח על כך שהוא נפגע בפרק הזמן שבין הירידה אל חדר הכושר לבין שובו מחדר הכושר אל הדירה. עם זאת, יובהר כי אין בקביעה זו, כשלעצמה, כדי לשלול את התזה המפלילה. ככל שקיימות ראיות נסיבתיות אחרות המבססות את התזה המפלילה, ובפרט את הקשר שבין המערער לחבלותיו של הפעוט, הרי שעדיין ניתן להגיע לתוצאה לפיה המערער ביצע מעשה סדום בפעוט בחדר הכושר. בשלב זה, משמעות הממצא היא רק כי לא ניתן למקם את הפגיעה בזמן ובמקום לחדר הכושר, בהסתמך על מצבו של הפעוט טרם הגיע אל חדר הכושר אל מול מצבו כאשר יצא ממנו.

כתמי הדם על תחתוני המערער וזהות החפץ שהוחדר לפי הטבעת של הפעוט

149.       בהכרעת דינו, בית המשפט המחוזי עמד על כך שלא ניתן לקבוע מהו אותו עצם קשיח אשר הוחדר לפי הטבעת של הפעוט – אם איבר מין או שמא חפץ אחר (פסקה 184 להכרעת הדין). עם זאת, במהלך הדיון בסוגיית כתמי דמו של הפעוט אשר נתגלו על תחתוני המערער, בית המשפט קבע כי האפשרות שמדובר באיבר מין סבירה יותר. בית המשפט המחוזי אמנם קיבל את מסקנתו של מומחה ההגנה רוזנגרטן כי מדובר בכתמים שהם תוצאה של מריחה על ידי גורם משני, שבא במגע עם הגוף המדמם – ולא כתם שהוא תוצאה של טפטוף, כפי שביקשה לטעון המשיבה. אולם, בית המשפט הוסיף וקבע כי "מיקום הכתמים, והסברו הדחוק של הנאשם לשאלה כיצד הגיעו הכתמים למקום בו נמצאו מטה את הכף לכיוון האפשרות השנייה" – קרי, כי המקור המשני אשר כתוצאה ממנו נוצרו כתמי מריחת הדם על התחתונים היה איבר מין (פסקה 170 להכרעת הדין). נוכח האמור, בית המשפט המחוזי מצא כי כתמי הדם על תחתוני המערער מהווים ראיה נסיבתית משמעותית להוכחת הטענה כי הוא ביצע מעשה סדום בפעוט. אשר לכתם הדם הנוסף שנמצא על הכיס האחורי של מכנסי המערער, בית המשפט המחוזי מצא כי אין בו לאיין את משקל הכתמים בתחתונים, אף שלא נמצא הסבר לאופן היווצרותו (פסקה 180 להכרעת הדין).

150.       המערער טוען כי ישנה חשיבות ראייתית רבה לשאלה האם העצם שהוחדר לפי הטבעת של הפעוט הוא איבר מין. לעמדתו, ככל שהעצם אינו איבר מין, הרי שמתחייבת המסקנה כי כתמי הדם נוצרו במעבר מאצבעותיו, ואז הם אינם יכולים לשמש ראיה נסיבתית לחובתו – משום שאף לפי גרסתו הכתמים נוצרו על ידי אצבעותיו. העדר הכרעה מפורשת בשאלה מהו העצם שהוחדר לפי הטבעת של הפעוט מהווה, לשיטת המערער, סתירה מן ההיגיון השומטת את הקרקע תחת הכרעת הדין.

151.       לגישת המערער, העדרם של ממצאים פורנזיים כלשהם, מלבד כתמי הדם, שולל כל אפשרות שהוא ביצע את המעשים המיוחסים לו – ובפרט לא באמצעות איבר מינו. כך, המערער מדגיש כי על איבר מינו לא נמצא DNA של הפעוט, חרף העובדה שאינה שנויה במחלוקת כי הפעוט דימם כתוצאה מחדירת העצם לפי טבעתו; על בגד הגוף, הסרבל ואף בפי הטבעת של הפעוט לא נמצאו תאי זרע או שאריות DNA של המערער; בחדר הכושר לא נמצאו סימני דם או שרידי DNA אחרים השייכים לו או לפעוט; על הספה בדירה לא נמצאו סימני דם של הפעוט, וכך גם לכל אורך מסלול הליכתם של המערער והפעוט מחדר הכושר חזרה אל הדירה. כן גורס המערער כי הממצאים הרפואיים אף הם שוללים את האפשרות שהוא ביצע מעשה סדום בפעוט. המערער מטעים כי בבדיקה שנערכו לו, לא נמצאו שום סימני חבלה ושפשוף על איבר מינו. לחיזוק עמדתו, המערער מפנה לחוות דעתו של ד"ר קוגל (נ/29) ולעדותו. כזכור, ד"ר קוגל סבר כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, נוכח חומרת הקרעים בפי הטבעת של הפעוט, היו צריכים להימצא לכל הפחות סימני חבלה קלים על איבר המין אשר ביצע את החדירה.

152.       עוד סבור המערער כי כתמי הדם כלל אינם קבילים כראיה. הוא מציין כי כתמי הדם נגזרו במלואם מתחתוניו ואז מוצו לצורך בדיקת ה-DNA, כך שלא ניתנה להגנה אפשרות לערוך מיצוי משלה לכתמים. המערער מפנה להחלטתו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע במ"ת 22431-09 נחמיאס נ' מדינת ישראל מיום 22.11.2010 (להלן: עניין נחמיאס) , בה נדון תוקפו של נוהל פנימי של המעבדה הביולוגית במרכז הלאומי לרפואה משפטית (להלן: הנוהל). לשיטת המערער, נוהל זה מלמד כי מומחה המז"פ היה חייב להותיר מכל אחד מכתמי הדם כמות שתאפשר בדיקה מקבילה על ידי ההגנה, וכי נטילת הדגימה הייתה צריכה להתבצע בנוכחות נציג מההגנה. המערער מוסיף כי על פי הנוהל, ככל שלא ניתן להותיר מכתם הדם כמות מספקת לבדיקה מקבילה, עדיין נותרת בעינה החובה להזמין מומחה מטעם החשוד להשתתף או להשקיף על הבדיקה. המערער טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שדחה את הטענה בדבר קבילות כתמי הדם, מהנימוק שנותרו כתמי דם נוספים אותם הייתה ההגנה יכולה לבדוק ומשכך לא נמנעה ממנה האפשרות להתמודד עם תוצאת הבדיקה. לדידו, העובדה כי קיימים כתמים נוספים אינה רלבנטית, שכן אפילו אם תוצאת בדיקתו של כתם אחר הייתה שלילית, התביעה הייתה יכולה לטעון שלא ניתן להסיק מכך מסקנה כלשהי לגבי הכתם שבו התקבלה תוצאה חיובית. על כן, לגישתו, בהכרח נפגעה יכולתו להתמודד עם תוצאות הבדיקה.

153.       המערער מוסיף וטוען כי אף אם יימצא שכתמי הדם הם קבילים כראיה, הרי שהוא סיפק הסבר תמים ועקבי לנוכחותם של הכתמים על תחתוניו. כך, המערער מציין כי כאשר התבקש לראשונה בחקירתו ת/25(א) – שנערכה כארבעה ימים לאחר האירוע – להסביר את הימצאותם של כתמי הדם על התחתונים, הוא השיב כי טיפל בפעוט, וייתכן כי נגע לאחר מכן בתחתוניו. המערער מדגיש כי חזר על הסבר זה בעקביות בחקירותיו הבאות, גם כאשר הטיחו בו החוקרים כי הכתמים הם כתמי טפטוף. נוכח האמור, המערער גורס כי לא היה מקום לקבוע שגרסתו בעניין אופן הגעתם של כתמי הדם לתחתוניו התפתחה לאורך חקירותיו. עוד לעמדת המערער, גרסתו נתמכת הן בחוות דעתו של רוזנגרטן, לפיה מדובר בכתמי מריחה ולא טפטוף, והן בעובדה שנמצא כתם דם על הכיס האחורי של מכנסיו – פרט התואם, לטעמו, העברה מקרית באמצעות אצבע, ואינו מתיישב כלל עם האפשרות של העברה על ידי איבר המין.

154.       כמו כן, המערער גורס כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שדחה את מסקנתו של רוזנגרטן בחוות דעתו המשלימה נ/23(א). כזכור, רוזנגרטן מצא כי פיזור כתמי הדם באזור ממוקד בתחתונים וגודלם הקטן מלמד על כך שמקור הכתמים הוא בגוף משני בו קיים פגם, דוגמת שריטה או כפל עור, או אי-רציפות, דוגמת ציפורן – וכי הוא אינו מתיישב עם האפשרות שמדובר באיבר מין שנוגב חלקית. לגישת המערער, אף אם חוות הדעת נ/23(א) עסקה בנושא רחב יותר מזה שלגביו נתבקשה השלמת חוות הדעת, הרי שחקר האמת חייב את בחינת חוות הדעת לגופה. עוד לגישתו, בית המשפט המחוזי שגה בכך שייחס חשיבות לעובדה כי רוזנגרטן ערך ניסוי על תחתונים חדשים, ואילו תחתוניו של המערער כובסו בעבר. המערער מדגיש כי רוזנגרטן הבהיר בעדותו שאין כל הבדל בין תחתונים חדשים ומכובסים לעניין תצורת הכתמים הנוצרים, ועל כן, לדידו, אין יסוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי. המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו לפיה רוזנגרטן ניסה להימנע בעקביות מלהגדיר מהם האיזורים בהם קיימת אי-רציפות, מלבד ציפורניים. לבסוף, לטעמו של המערער, לא היה מקום להפחית ממשקל הניסוי שערך רוזנגרטן בשל כך שלא ביצע את הניסוי עם ציפורן.

155.       המשיבה סומכת את ידה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לכתמי הדם על התחתונים, הן בסוגיית קבילותם והן בסוגיית המשקל הראייתי שיש לייחס להם. לעמדת המשיבה, מיקום הכתמים בתחתונים – באזור שבו נמצא באופן טבעי איבר המין – ודחיית ההסבר החלופי שהוצג על ידי המערער, אכן מאפשרים לקבוע כממצא כי מעשה הסדום בוצע באמצעות איבר מינו של המערער. עם זאת, לדידה, אין להכרעה זו בדבר סוג העצם שהוחדר אל פי הטבעת של הפעוט כל נפקות לעניין הרשעתו של המערער.

156.       אף בכל הנוגע להעדרם של ממצאים פורנזיים או רפואיים מלבד כתמי הדם, המשיבה סבורה כי אין יסוד להתערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי. אשר להעדר סימני חבלה על איבר המין, המשיבה מטעימה כי ד"ר קוגל עצמו אישר במכתב שהעביר להגנה (ת/92) את דברי ד"ר זייצב, לפיהם העובדה שלא נמצאו סימני חבלה על איבר מינו של המערער אינה שוללת את האפשרות כי הוא ביצע את מעשה הסדום באמצעות איבר מינו. ביחס לאי-מציאת DNA על איבר מינו של המערער, המשיבה מציינת כי ד"ר קוגל אישר בעדותו שבספרות המדעית אין התייחסות כלשהי לשיעור מציאת DNA על איבר מין של אדם המחדיר את איבר מינו לפי טבעתו של אחר. בנוסף, לעמדתה, המערער נעצר 12 שעות לאחר ביצוע המעשה, כך שהיה לו די והותר זמן לשטוף את איבר מינו. לבסוף, לעניין אי-מציאת DNA של המערער בפי הטבעת של הפעוט, המשיבה מדגישה כי ד"ר קוגל אישר בעדותו שבחלק לא מבוטל מהמקרים לא יימצא DNA, אם החודר לא שפך את זרעו.

           כן גורסת המשיבה כי לא נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי שלא לקבל את מסקנותיו של רוזנגרטן בנ/23(א), באשר למקור כתמי הדם. המשיבה מדגישה בעניין זה את קביעותיו של בית המשפט המחוזי באשר לפגמים באופן שבו ערך רוזנגרטן את הניסוי עליו נסמכות מסקנותיו. על יסוד כל האמור, לגישת המשיבה, מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי האפשרות שהמערער החדיר את איבר מינו לפי הטבעת של הפעוט היא סבירה יותר, עומדת בעינה.

157.       אקדים ואומר כי לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בסוגיית קבילות כתמי הדם. לגישתי, ההחלטה בעניין נחמיאס, אליה הפנה המערער, כלל אינה רלבנטית למקרה שלפנינו. אותה החלטה עסקה בבקשה של נאשם כי יועברו אליו כל המוצגים בתיק החקירה לשם ביצוע DNA עצמאיות, והמדינה התנגדה תוך הפניה לנוהל, אשר מסדיר את תהליך העברתן של דגימות לידי ההגנה לשם ביצוע בדיקות על ידה. בית המשפט המחוזי בעניין נחמיאס דחה את הטענה כי הנוהל פוגע בזכויות נאשמים ומצא כי הוראותיו סבירות וראויות. עם זאת, אין בהחלטה כל קביעה לעניין קבילות של בדיקות DNA שבוצעו תוך אי-עמידה בהוראות הנוהל. אף אני סבור כי ההוראות המצוטטות מהנוהל בהחלטה בעניין נחמיאס הן ראויות, ומשקפות איזון נכון בין צרכי החקירה לבין יכולתו של הנאשם להתגונן מפני האישומים נגדו. ראוי בעיניי כי מומחי המז"פ מטעם התביעה ישתדלו להותיר חומר מספיק לבדיקה מקבילה של הנאשם, במידת האפשר. עם זאת, לשיטתי, ככל שמומחי המז"פ אינם עומדים בהוראות הנוהל, ואינם מאפשרים בדיקה מקבילה כאמור – על נפקותה הראייתית של החריגה מהוראות נוהל להיבחן במישור המשקל ולא במישור הקבילות. כך, לגישתי, בדיקה אשר נערכת תוך חריגה מהנוהל היא קבילה – אולם במסגרת הערכת משקלה הראייתי של הבדיקה, על בית המשפט לבחון האם ניתנה לנאשם הזדמנות ראויה לעמוד על האופן שבו נערכו הבדיקות ולהתמודד עם תוצאותיהן.

158.       במקרה שלפנינו, מומחה המז"פ מטעם המשיבה, משיח, הסביר בעדותו כי כתמי הדם היו קטנים, וכי אילו היה חותך רק חלק מהכתם, לא היה נותר בידו די חומר לביצוע הבדיקות השונות (עמ' 373 לפרוטוקול). עם זאת, משיח הדגיש כי נותרו על התחתונים כתמים נוספים אותם ההגנה הייתה יכולה לבדוק, וכי הגזירים מהם מיצה את ה-DNA אף הם עמדו לרשות ההגנה לשם ביצוע בדיקות מטעמה – אך ההגנה סירבה להצעה לקבל חומרים אלו (עמ' 373-372 לפרוטוקול). בנסיבות המתוארות, סבורני כי לא נפגעה אפשרותה של ההגנה להתמודד עם הבדיקה ותוצאותיה, חרף העובדה כי לא ניתנה לה האפשרות לבדוק את אותו כתם דם שנבדק על ידי משיח טרם מיצויו. ראשית, להגנה ניתנה הזדמנות לחקור את משיח באריכות על האופן שבו ערך את בדיקותיו, ולא הועלתה על ידה טענה כלשהי בדבר פגם בביצוע הבדיקות בפועל על ידו. שנית, להגנה הייתה האפשרות לבחון את כתמי הדם האחרים שעל התחתונים, והיא בחרה שלא לעשות כן. יובהר, כי בעניין זה אין בידי לקבל את טענת ההגנה כי לאפשרות זו אין כל רלבנטיות, משום שהדבר לא היה שולל את תוקפן של תוצאות חיוביות בכתמים הנוספים. ברי כי אילו ההגנה הייתה בוחנת כתמים נוספים על תחתוני המערער, והיה נמצא כי למעשה אף אחד מהם אינו כתם דם או שאינו מכיל DNA של הפעוט – בנסיבות בהן לא ניתנה להגנה אפשרות לבחון את הכתמים אותם מגישה המדינה כראיה – היה ממצא זה משליך באופן משמעותי על המשקל שיש לייחס לכתמי הדם שנבדקו על ידי המשיבה. על כן, אני דוחה את טענות המערער בדבר קבילות כתמי הדם כראיה.

159.       שונים הם פני הדברים ביחס לממצאו של בית המשפט המחוזי כי כתמי הדם על התחתונים מהווים ראיה נסיבתית משמעותית להוכחת הטענה לפיה המערער הוא זה שביצע מעשה סדום בפעוט. מקובלת עליי טענת המערער כי לזהות העצם שהוחדר אל פי הטבעת של הפעוט ישנה חשיבות מהותית בכל הנוגע לאפשרות להסתמך על כתמי הדם כראיה נסיבתית עצמאית הקושרת את המערער למעשה המיוחס לו. ואסביר: בהכרעת דינו, בית המשפט המחוזי מצא, בהסתמך על חוות דעתו של רוזנגרטן, כי כתמי הדם על התחתונים הם כתמי מריחה, אשר הגיעו ממקור משני שנגע בגוף המדמם. בנסיבות המקרה שלפנינו, נוכח גרסאותיהם של הצדדים, קיימים למעשה שני מקורות משניים אפשריים אשר היה ביכולתם להעביר את הדם מישבנו של הפעוט אל תחתוניו של המערער – האחד, הוא איבר מינו של המערער, והאחר הוא אצבע. זהות העצם אשר הוחדר לפי הטבעת של הפעוט, לפי התזה המפלילה, משליכה גם על זיהוי המקור המשני. כך, ככל שמדובר באיבר מין שהוחדר, האפשרות הסבירה היא שכתמי הדם על התחתונים נוצרו גם הם כתוצאה מאיבר המין המוכתם. לעומת זאת, ככל שהחדירה לפי הטבעת בוצעה באמצעות חפץ כלשהו או באמצעות אצבעות, הרי שהדבר שולל, הלכה למעשה, את האפשרות כי איבר מין יצר את כתמי הדם הנראים בתחתונים, ומחייב את המסקנה כי הם נוצרו על ידי אצבע.

160.       בהמשך לכך, לא למותר לציין כי גרסתו של המערער לאופן היווצרות הכתמים – ואשר נדחתה על ידי בית המשפט המחוזי – הייתה כי מדובר בהעברה באמצעות אצבע. כך, בעדותו, המערער עמד על כך שההסבר האפשרי היחיד להיווצרות הכתמים, מבחינתו, הוא כי נותר מעט דם על ידו לאחר שטיפל בפעוט, והדם עבר אל תחתוניו כאשר גירד את מבושיו (עמ' 644-643 לפרוטוקול). אין בידי לקבל את הקביעה בהכרעת הדין כי גרסתו של המערער ביחס לאופן היווצרות הכתמים בתחתונים הייתה מתפתחת, וכי בשל כך יש לדחות אותה. סבורני כי בקביעה זו בית המשפט המחוזי נתפס לכלל טעות. אמנם, כפי שציין בית המשפט המחוזי בצדק, מידת הביטחון שבה התייחס המערער אל גירוד מבושיו כהסבר להגעתם של כתמי הדם אל תחתוניו גברה ככל שהתקדם ההליך בעניינו – מהסבר אפשרי מהוסס בגרסאותיו הראשונות, עד להסבר אפשרי יחיד במהלך עדותו. עם זאת, סבורני כי מידת הביטחון של המערער בהסבר הנמסר על ידו, מהווה את הטפל ולא את העיקר בגרסאותיו של המערער בנוגע לכתמי הדם. העיקר בגרסאותיו, לדידי, הוא כי המערער שלל באופן עקבי את טענות החוקרים לפיהן כתמי הדם על התחתונים הן תוצאה של טפטוף בעת שביצע בפעוט מעשה סדום, וכי בכל הודעותיו הסברו להיווצרות כתמי הדם היה האפשרות של העברה בהיסח הדעת של דם מאצבעו לתחתוניו, לאחר שטיפל בפעוט.

           גרסתו הראשונה של המערער בסוגיה מצויה בעמ' 16-15 לחקירתו ת/25א, ומצוטטת בפסקה 145 להכרעת הדין:

"[החוקרת]: איך אתה מסביר את זה שנמצאו טיפות דם של [הפעוט] בתחתונים שלך?

[המערער]: יכול להיות, יכול להיות [...] שאני ניגבתי וניקיתי את [הפעוט] או משהו כזה, כן? נמרח עליי קצת דם".

[רפ"ק אלק]: הדם לא נמצא על ידיך, הדם לא נמצא על חולצתך ולא על מכנסיך. הדם נמצא בחלק הפנימי של תחתוניך באזור שקרוב לפין. מה אתה רוצה לומר על כך?

[המערער]: [...] אם היה מצב שאני ניגבתי את [הפעוט] מדם על ספסל הקרש, שניגבתי את [הפעוט] על ספסל הקרש, בסדר? על ספסל הקרש אני ניגבתי אותו או משהו כזה, יכול להיות שנגעתי אחרי זה בתחתונים, עברו שלושה ימים. עברו יומיים. יכול להיות שנגעתי בטעות בתחתונים או משהו כזה".

           בהמשך עמ' 16, לאחר שהמערער מכחיש את האשמות החוקרים כי ביצע מעשה סדום בפעוט, מציין המערער: "יכול להיות אולי אולי, אולי אולי אולי, יכול להיות, כן? יכול להיות שאני ניגבתי את [הפעוט], ברור שהיה לי על הידיים דם של [הפעוט] כי אני ניגבתי אותו, אני ניקיתי אותו ולאחר מכן, ולאחר מכן, לך תדע אולי הכנסתי יד, אולי גירבצתי, אולי דברים כאלה" (שורות 36-33). ניתן להתרשם מדברים אלו כי ההסבר המוצע על ידי המערער, אף אם בהיסוס, הוא להעברה מקרית לאחר שניקה את הפעוט.

           בחקירה ת/26(א), שנערכה לאחר חמישה ימים, נשאל המערער פעם נוספת כיצד הוא מסביר את כתמי הדם בתחתוניו, ומשיב: "הלכתי לשירותים פעמיים לפחות. אני גם בנאדם, אני גם בנאדם יש לי הוכחות לזה [...] אני בנאדם שהרבה. בנאדם מכניס את היד שלו מגרד" (עמ' 8, שורות 15-11). כאשר החוקרת שבה ושואלת איך הגיע דם לתחתוניו, משיב המערער: "מאוד יכול להיות, מאוד, מאוד, יכול להיות שהכנסתי יד לגרד. מאוד יכול להיות, מאוד יכול להיות שהלכתי לשירותים והורדתי את המכנסיים, כמובן אתה במגע גם עם התחתונים ועם הידיים שלך [...] יש לי גם תכונה, גם יש לי הרבה, הרבה תכונה ויש לי גם הוכחות לכך. יש לי הוכחות לכך שאני הרבה פעמים מגרד. כן אפילו למטה, מת... מחוץ לתחתונים, בתוך התחתונים, אני מה שנקרא בשפה העברית מגרבץ" (עמ' 9, שורות 18-11). החוקרת מטיחה במערער כי "הדם שבתחתונים שלך לא נגרם כתוצאה מהכנסת יד לתחתונים, אחרת הייתה שם מריחה. יש שם טיפות בתחתונים שנגרמו כתוצאה מטפטוף דם בתוך התחתונים שלך. זה לא מריחה של גרבוץ" – ולכך משיב המערער "לא היה ולא נברא [...] זה לא יכול להיות בשום פנים ואופן. זה לא ייתכן מצב כזה" (עמ' 9, שורות 37-30).

           סבורני כי מבחינת מכלול אמירותיו של המערער המובאות לעיל, עולה כי ליבת גרסתו באשר לאופן שבו נוצרו הכתמים על תחתוניו הייתה עקבית. אף אם תיאור מנהגו לגרד את מבושיו הועלה בצורה מהוססת תחילה, הרי שהסברו היה ונותר כי נגע בצורה מקרית בתחתוניו לאחר שטיפל בפעוט. על כן, אני מוצא כי לא היה מקום לדחות מעיקרה את גרסתו בנושא, כגרסה מתפתחת ולא מהימנה.

161.       משמעות הדבר, אפוא, היא שלמערער קיים הסבר תמים ועקבי לאופן שבו נוצרו כתמי הדם על תחתוניו – לפיו אצבעותיו הן המקור המשני. קביעה זו משליכה על נושא הקשר שבין זהות העצם שהוחדר אל פי הטבעת של הפעוט לבין הנפקות הראייתית של כתמי הדם, עליו עמדתי לעיל. מהאמור עולה כי ככל שיסתבר שהעצם שהוחדר אל פי הטבעת אינו איבר מין, הרי שלא ניתן לראות בכתמי הדם ראיה נסיבתית עצמאית. זאת, משום שאם אצבעות הן המקור המשני אשר יצר את הכתמים – הדבר תואם הן את התזה המפלילה והן את גרסתו של המערער, ואינו מאפשר לסמוך ממצא עובדתי כלשהו על כתמי הדם בלבד. נוכח האמור, יש לבחון את ממצאו של בית המשפט המחוזי, לפיו האפשרות כי הוחדר איבר מין אל פי הטבעת של הפעוט היא אפשרות מסתברת יותר מאשר האפשרות כי הוחדר חפץ אחר. ההכרעה בסוגיה זו תקבע האם כתמי הדם יכולים לשמש ראיה נסיבתית עצמאית.

162.       אומר כבר עתה, כי לדידי ממצא זה של בית המשפט המחוזי אינו יכול לעמוד, שכן מצאתי כי האפשרות שהעצם שהוחדר לפי הטבעת של הפעוט הוא איבר מינו של המערער, אינה סבירה נוכח חומר הראיות, וכי דווקא האפשרות שמדובר בהחדרה של חפץ היא המסתברת יותר. אפרט את טעמיי להלן.

163.       כאמור, מטעם ההגנה הוצגו בפני בית המשפט המחוזי שתי חוות דעת מומחים, אשר נועדו לתמוך בעמדתה כי התרחיש לפיו המערער החדיר את איבר מינו אל פי הטבעת אינו אפשרי: חוות הדעת הפורנזית של רוזנגרטן, וחוות הדעת של ד"ר קוגל. אדון בהן כסדרן. חוות הדעת הראשונה היא חוות דעתו של רוזנגרטן (נ/23), אשר עמד על חמישה ממצאים, מהם הסיק כי אין זה סביר שכתמי הדם על התחתונים נבעו ממגע של איבר מינו של החשוד: (1) לא נמצאו שרידי זרע במקום בו נמצאו הכתמים; (2) לא נמצא DNA של הפעוט על איבר מינו של המערער; (3) כתם הדם על כיס המכנסיים אינו מתיישב עם יצירת הכתם על ידי איבר המין; (4) מיקום הכתמים בתחתונים אינו מיקום אופייני לאיבר המין; (5) פיזור הכתמים וגודלם העיד על כמות קטנה של דם באזור ממוקד, ואשר אינו מתיישב עם מריחה מאיבר מין, אלא עם גוף קטן יותר כמו אצבע. עם זאת, במהלך חקירתו הנגדית, אישר רוזנגרטן כי אם איבר המין נוגב חלקית, ייתכן כי הכתמים נוצרו על ידו. בהמשך, התבקש רוזנגרטן להשלים את חוות דעתו בנושא אחר, לאחר שהסתבר כי לא היו בידו צילומים דיגיטליים של התחתונים. בחוות דעתו המשלימה (נ/23א), התייחס רוזנגרטן גם לסוגיית מקור הכתמים. הוא ערך ניסוי במסגרתו ניסה למרוח על תחתונים דוגמת אלה של הנאשם דם, באופן אקראי, באמצעות איבר מין ואצבעות, ולא הצליח לחזור על פיזור וגודל הכתמים שבתחתוני המערער. על יסוד ממצאים אלו, רוזנגרטן הגיע למסקנה כי מקור הדם הוא בגוף שבו קיים פגם (כמו קפל עור) או אי-רציפות (כמו ציפורניים).

164.       בית המשפט המחוזי לא קיבל את מסקנותיו של רונזגרטן, המבוססות על הניסוי שערך. בית המשפט מצא כי אופן עריכת הניסוי אינו מאפשר להסיק מסקנות בנוגע למקרה שלפנינו. כך, בית המשפט ציין כי רונזגרטן השתמש בתחתונים חדשים, בעוד תחתוני המערער כובסו בעבר; התחתונים היו מונחים על שולחן ולא לבושים על הגוף בשעת הניסוי; והניסוי נערך רק באמצעות איבר מין ואצבע, אך לא באמצעות אותם חלקי גוף אשר לשיטת רוזנגרטן היו יכולים ליצור פיזור וגודל כתמים דומה לאלה שנמצא בתחתונים. כמו כן, בית המשפט המחוזי התרשם כי רוזנגרטן ניסה להימנע מלהגדיר אזורים אחרים בהם מתקיימת אי רציפות, מלבד הדגשתו כי קפלים של איבר מין אינם עונים להגדרה.

165.       לא מצאתי מקום להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס לחוות דעתו המשלימה של רוזנגרטן. מאחר שרוזנגרטן שב והדגיש בחקירתו הנגדית, לאחר שהוגשה חוות הדעת המשלימה, כי הניסוי נועד לצורכי המחשה (עמ' 1152-1150 לפרוטוקול), ניתן היה לצפות כי לא יסתפק בבדיקה "שלילית" בלבד לשם עיגון מסקנתו – המראה כי לא הצליח לשחזר את פיזורם וגודלם של הכתמים באמצעות איבר מין – אלא ימשיך ויבצע בדיקה באמצעות אזור בו קיים פגם או אי-רציפות, כדי להגיע לתוצאה המשחזרת את הפיזור והגודל של הכתמים בתחתוני המערער. רוזנגרטן לא סיפק בחקירתו הנגדית הסבר כלשהו מדוע לא עשה כן, מלבד טענה כללית ומעורפלת לפיה הדבר לא עלה בידו (עמ' 1158-1154 לפרוטוקול). אף העובדה כי הניסוי נערך על תחתונים חדשים, שלא כובסו קודם לכן, פוגע בתוקפו של הניסוי. במהלך חקירתו הנגדית, הציגה באת-כוח המאשימה בפני רוזנגרטן מאמר בשם Blood Stains on Fabric, בו הוטעם: "Washing the fabric directly effects blood stain appearance, and therefore new fabrics should never be used for blood stain experimentation testing for comparison to actual investigative observations" (ההדגשה הוספה – ס.ג'.). רוזנגרטן אישר את האמור, תוך שהדגיש כי תצורת הכתמים על הבד לא תשתנה – כלומר, שעדיין ניתן יהיה לזהות כי מדובר בכתמי מריחה ולא בכתמי טפטוף (עמ' 1134-1133 לפרוטוקול). ואולם, הסוגיה המונחת לפתחנו אינה תצורת הכתמים אלא גודלם ופיזורם, ובסוגיה זו אישר רוזנגרטן כי קיימים הבדלים בין בד חדש לבד מכובס (עמ' 1134 לפרוטוקול). נוכח האמור, סבורני כי בצדק בית המשפט המחוזי דחה את מסקנותיו של רוזנגרטן בחוות דעתו המשלימה, ומשכך אני מוצא כי אין בחוות דעתו כדי לבסס את המסקנה לפיה מקור העברת הכתמים אינו איבר מין אלא אצבע.

166.       חוות הדעת השנייה אשר הוצגה על ידי ההגנה היא חוות דעתו של ד"ר קוגל (נ/29). ד"ר קוגל מצא בחוות דעתו כי סביר יותר שהחבלות בפי הטבעת של הפעוט נגרמו כתוצאה מהחדרת עצם כלשהו, שאינו איבר מין. ד"ר קוגל ביסס את מסקנתו על מספר גורמים. ראשית, הוא הדגיש כי הפגיעות החמורות בפי הטבעת של הפעוט הן נדירות, והבהיר כי תעלה אנאלית של פעוט, חרף היותה קטנה וצרה, מסוגלת "לקבל עצם בגודל של פין, מבלי שיהיו סימני חבלה חמורים" (עמ' 14 לחוות דעתו). עובדה זאת תמכה, לשיטתו, בכך שהפגיעה לא נעשתה על ידי איבר מין אלא חפץ. שנית, ד"ר קוגל הסתמך על העובדה כי על איבר מינו של המערער לא נמצאו סימני חבלה כלשהם. בעניין זה, ד"ר קוגל ציין כי בספרות המדעית קיימים מחקרים ראשונים המלמדים על קיומם של סימני חבלה קלים לאחר קיום יחסי מין וגינליים, והפנה למחקר משנת 2010, שבו רוב הגברים דיווחו על סימני חבלה לאחר קיום יחסי מין מרצון. בנוסף, ד"ר קוגל עמד על כך שבנסיבות המקרה, הפציעות החמורות בפי הטבעת של הפעוט מלמדות על דרגה רבה של כוח שהופעלה בעת החדירה לפי הטבעת, ואשר לדבריו הייתה צריכה להתבטא גם בחבלות על איבר מינו של המערער. שלישית, ד"ר קוגל התייחס להעדר DNA של הפעוט על איבר מינו של המערער כנסיבה המחלישה את האפשרות לכך שהמעשה בוצע על ידי איבר המין.

167.       בהכרעת דינו, בית המשפט המחוזי דחה את מסקנותיו של ד"ר קוגל. בכל הנוגע לסימני חבלה על איבר המין, בית המשפט קבע כי למחקר משנת 2010 אין כל רלבנטיות, מאחר שהוא עוסק במקרים של דיווח עצמי (Self-reporting). בית המשפט הוסיף וציין כי במכתב שכתב להגנה (ת/92) טרם הוגשה חוות דעתו, ד"ר קוגל הסכים לאמור בחוות דעתו של ד"ר זייצב, תוך שהדגיש כי "העובדה שלא נמצאו סימני חבלה כלשהי בפין אינה שוללת החדרת פין לפי הטבעת של התינוק [...] על פי הספרות ברוב המקרים של החדרת איבר מין לפי הטבעת אין סימנים על איבר המין". בית המשפט המחוזי דחה את ההסבר לפיו בעת כתיבת המכתב ת/92 לא ידע ד"ר קוגל על המחקר משנת 2010. גם ביחס להעדר DNA של הפעוט על איבר מינו של המערער, ולהעדר תאי זרע או DNA של המערער בפי הטבעת של הפעוט, בית המשפט המחוזי מצא כי לא הוצגה ספרות מקצועית רלבנטית כלשהי שיש בה לתמוך במסקנותיו של ד"ר קוגל. משכך, בית המשפט המחוזי מצא כי העדרם של הממצאים עליהם עמד ד"ר קוגל אינו מפחית מסבירותה של האפשרות שמעשה הסדום בוצע באמצעות איבר מינו של המערער.

168.       לאחר שעיינתי בקפידה בהכרעת הדין, מצאתי כי בית המשפט המחוזי שגה בדחותו את מסקנותיו של ד"ר קוגל בכל הנוגע לסימני החבלה על איבר מינו של המערער. אמנם, לגישתי, בצדק דחה בית המשפט המחוזי את הטענה הכללית לפיה מצופה למצוא סימני חבלה על איבר המין לאחר חדירה לפי הטבעת. אף לטעמי, לא ניתן לבצע בעניין זה היקש ממאמר יחיד, אשר עוסק ביחסי מין ואגינליים בהסכמה – בעוד העמדה המקובלת בסוגיה לאורך שנים, כפי שהבהיר ד"ר קוגל בעצמו, היא כי במרבית המקרים לא נמצאים סימני חבלה על איבר המין. ואולם, בית המשפט המחוזי לא התייחס בהכרעת דינו כלל למסקנותיו של ד"ר קוגל המבוססות על נסיבות המקרה הפרטני וחומרת פציעותיו של הפעוט במקרה שלפנינו – ובכך, חוששני כי נתפס לכלל טעות, שכן היה עליו להכריע במפורש במחלוקת בסוגיה זו בין ד"ר קוגל לד"ר זייצב.

169.       בהמשך המכתב ת/92, מציין ד"ר קוגל: "יחד עם זאת, אם נביא בחשבון את הפגיעות הקשות בפי הטבעת של התינוק במקרה שלפנינו, וגם את הפרש היחסים בין פין של אדם מבוגר לפתח פי הטבעת של תינוק, הרי שבמאזן הכללי, לדעתי, כף הסבירות נוטה יותר לכיוון שהיו צריכים להימצא סימנים חבלתיים מסוימים על הפין שגרם לחבלות כאלו". במהלך עדותו, הבהיר ד"ר קוגל את דבריו, תוך שהפנה אל החוק השני מבין חוקי התנועה של ניוטון [צ"ל החוק השלישי – ס.ג'], הידוע גם כ"חוק הפעולה והתגובה". לפי חוק זה, כאשר גוף אחד מפעיל כוח כלפי גוף אחר, הגוף האחר ישיב בהפעלת כוח נגדי ושווה בעוצמתו על הגוף הראשון. ד"ר קוגל הסביר כי הכוח שהופעל על פי הטבעת של הפעוט היה רב מאוד, וכך גרם לו לקרעים החמורים. על כן, לשיטתו, ובהסתמך על החוק השלישי של ניוטון, כוח דומה היה צריך להיות מופעל על איבר מינו של המערער – אם זה אכן הוחדר לפי הטבעת. כוח זה, לפי ד"ר קוגל, היה צריך להתבטא בסימני חבלה כלשהם על איבר מינו של המערער (עמ' 1387-1386 לפרוטוקול). ד"ר קוגל הוסיף כי הוא סבור שככל שקיים פער גדלים משמעותי יותר בין איבר המין לבין פי הטבעת, כך הסבירות לפציעות בפי הטבעת, ובהמשך לכך על איבר המין, גדלה (עמ' 1390-1389 לפרוטוקול).

           מנגד, ד"ר זייצב שלל בחוות דעתו ת/7 – אשר ניתנה בתגובה למכתב ת/92 – את מסקנתו של ד"ר קוגל המבוססת על פער הגדלים בין איבר המין לבין פי הטבעת ועל חומרת פציעותיו של הפעוט. במהלך חקירתו הנגדית, נשאל ד"ר זייצב האם הכוח שיופעל על פי הטבעת של פעוט יהיה רב יותר מאשר זה המופעל על פי טבעתו של אדם בוגר, והשיב כי הוא סבור שאדם בוגר יכול להתנגד באמצעות כיווץ פי הטבעת, בשונה מפעוט. משכך, לעמדת ד"ר זייצב, התנגדותו של האדם הבוגר לחדירה לפי הטבעת שלו, תחייב אף היא את החודר להפעלת כוח רב – ואין סיבה, לשיטתו, להניח כי הכוח המופעל לשם חדירה אל פי הטבעת של הפעוט הוא גדול יותר מזה המופעל לשם חדירה לפי הטבעת של אדם בוגר.

170.       לאחר שבחנתי את חוות דעתם ועדויותיהם של ד"ר זייצב וד"ר קוגל, מצאתי כי יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר קוגל לעניין הימצאות סימני חבלה בנסיבות פגיעותיו הספציפיות של הפעוט. כידוע, בבואו של בית המשפט לפסוק בין עמדותיהם של שני מומחים, עליו לתת דעתו לאמינות המקצועית של העדים, בהסתמך על רמתם המקצועית וטיב ואופי הבדיקה או הבירור שערכו ומכוחו הגיעו אל מסקנותיהם. ההכרעה בין עמדות המומחים נעשית תוך הפעלת שיקול דעת שיפוטי, בהסתמך על הידע השיפוטי, ניסיון החיים והשכל הישר – אותם כלים באמצעותם מכריע בית המשפט בין גרסאות סותרות של עדים (ראו: ע"פ 8277/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקאות 27-26 (23.2.2016) ; ע"פ 7939/10 זדורוב נ' מדינת ישראל, פסקה 331 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר (23.12.2015)  (להלן: עניין זדורוב); ע"פ 1839/92 אשקר נ' מדינת ישראל, פסקה 4(א)(1) (4.9.1994) ). ד"ר קוגל עמד בחוות דעתו ובמהלך עדותו על כך שהפצעים בפי הטבעת של הפעוט הם ייחודיים בחומרתם, וביסס את מסקנותיו על חומרה זו של הפצעים. ד"ר זייצב, במהלך חקירתו הנגדית, הסתמך על העובדה שאדם מבוגר עשוי לכווץ את פי טבעתו, וכך לחייב את החודר להפעיל כוח רב יותר – ולכן, לגישתו, דרגת הכוח שמופעלת בעת חדירה לפי טבעתו של הפעוט אינה בהכרח גבוהה יותר. ואולם, ד"ר זייצב אינו מתייחס בעדותו כלל לטענה כי הפציעות החמורות שנגרמו לפעוט במקרה שלפנינו, מלמדות על הפעלת דרגה רבה יותר של כוח מאשר במקרה "טיפוסי" של חדירה לפי הטבעת, הנתקלת בהתנגדות. הסברו של ד"ר קוגל לממצאיו מדוע בנסיבות המקרה, נוכח חומרת פציעותיו של הפעוט, ניתן היה לצפות למצוא סימני חבלה על איבר מינו של המערער, מניח את הדעת, ואני מוצא כי הוא לא נסתר על ידי ד"ר זייצב לגופו של עניין.

171.       מסקנתו של ד"ר קוגל לפיה האפשרות הפחות מסתברת היא כי מעשה הסדום בוצע באמצעות החדרת איבר מין, זוכה לחיזוק בדמות כתם הדם על כיס מכנסיו האחורי של המערער. בהכרעת הדין, בית המשפט המחוזי מצא כי כתם זה אינו מאיין את משקלם של הכתמים בתוך התחתונים, אף שלא נמצא לו הסבר. דעתי שונה. סבורני כי האפשרות כי כתם הדם על המכנסיים נוצר על ידי איבר המין היא בלתי סבירה בנסיבות המקרה. מבחינה פיזית, אין זה אפשרי כי איבר המין יהווה מקור משני להיווצרות הכתם, ככל שמדובר בכתם מריחה – ואין סיבה להניח כי הכתם על המכנסיים הוא כתם טפטוף, בשונה מהכתמים שעל התחתונים, ומכל מקום, הדבר אף לא נטען על ידי המשיבה. לפיכך, האפשרות היחידה המתקבלת על הדעת היא שכתם הדם על המכנסיים נוצר כתוצאה ממגע אצבעות מקרי. לא ניתן, לדידי, לפטור את קיומו של כתם זה בלא כלום, שכן הוא מפחית בצורה ניכרת מסבירותה של האפשרות כי איבר מינו של המערער הוא המקור המשני לכתמי הדם שבתוך התחתונים, ותומך באפשרות שהמקור להיווצרות כתמים אלו הוא אצבע.

172.       מהטעמים המפורטים לעיל, אני מוצא כי חומר הראיות מבסס, בדרגת הסתברות גבוהה, את המסקנה כי המקור המשני האחראי להיווצרותם של כתמי הדם בתוך תחתונים הוא אצבע. יודגש, כי אין בממצא זה כדי להוביל למסקנה לפיה המערער לא ביצע מעשה סדום בפעוט, שכן על פי התזה המפלילה קיימת האפשרות שהמערער ביצע את המעשה באמצעות חפץ כלשהו או באמצעות אצבעותיו, וכתוצאה מכך הוכתמו אצבעותיו בדם הפעוט – ודם זה הועבר אל תחתוניו ואל הכיס האחורי של מכנסיו. ואולם, משקיים למערער הסבר תמים ומתקבל על הדעת לנוכחותם של הכתמים בתוך תחתוניו, אשר ליבתו היא עקבית ואשר מתיישב היטב עם הממצא לפיו סביר יותר כי אצבע היא המקור להיווצרותם של הכתמים בתוך התחתונים – סבורני כי מתחייבת התוצאה לפיה כתמי הדם אינם יכולים לשמש ראיה נסיבתית עצמאית המערבת אותו בביצוע מעשה סדום בפעוט. לכל היותר, מדובר בראיה היכולה לשמש, בשלב השני של המבחן התלת-שלבי להערכתן של ראיות נסיבתיות, כראיה מחזקת לאותן נסיבות עובדתיות אותן עלה בידיה של המשיבה להוכיח במסגרת השלב הראשון של המבחן.

שפך הדם על לחיו של הפעוט

173.       בהכרעת דינו, בית המשפט המחוזי קבע כי שפך הדם על לחיו של הפעוט אינו יכול להוות ראיה נסיבתית עצמאית, אך מצא כי הוא יכול לשמש חיזוק לראיות התביעה. בית המשפט אמנם דחה את האמור בחוות דעתו של ד"ר זייצב, כי צבעו של שפך הדם מלמד על כך שהוא תוצאה של חבלה שאירעה 18 שעות לפני הבדיקה – והעדיף את חוות דעתו של ד"ר קוגל לפיה צבעו של שפך דם אינו יכול להוות מדד מדויק למועד שבו נגרמה החבלה (פסקאות 23 ו-146 להכרעת הדין). אך עם זאת, בית המשפט המחוזי קבע כי ניתן ללמוד מראיות אחרות על המועד שבו ספג הפעוט את החבלה אשר כתוצאה ממנה נוצר שפך הדם. כך, בית המשפט הפנה לכך שבחקירתו ת/26א, כאשר המערער נשאל על מקורו של שפך הדם על לחיו של הפעוט, הוא השיב כי "אולי הוא קיבל מכה בחדר הכושר". בית המשפט הוסיף וציין כי מאחר שהמערער עצמו לא טען בשום שלב כי הפעוט קיבל מכה עובר לירידת השניים לחדר הכושר, המסקנה המתבקשת היא שהמערער עצמו מיקם את המועד שבו נחבל הפעוט לזמן בו השניים שהו בחדר הכושר. על יסוד האמור, ובהסתמך על עדויותיהם של ד"ר זייצב וד"ר קוגל לפיהם צורת שפך הדם מלמדת כי קיימת אפשרות שהוא נגרם על ידי לחץ אצבעות על הלחי – בית המשפט המחוזי קבע כי שפך הדם מהווה חיזוק לתזה המפלילה.

174.       מצאתי כי יש לקבל את טענת המערער לפיה בית המשפט המחוזי שגה בקביעה כי הוא עצמו מיקם את האירוע שבו ספג הפעוט את המכה שגרמה לשפך הדם לחדר הכושר. המערער, בחקירתו ובעדותו, הבהיר כי הוא אינו יודע כיצד נגרם שפך הדם על לחיו של הפעוט, והאפשרות כי הפעוט נחבל בחדר הכושר הועלתה על ידו כסברה בלבד. בחקירתו 26/א, נשאל המערער: "ל[פעוט] יש חבלה בלחי. ממה היא נגרמה?", והוא משיב: "לא נגעתי ב[פעוט], ברמה תוקפנית. בשום פנים ואופן. יכול להיות הוא רץ בחדר הכושר, אולי הוא קיבל איזה מכה קלה". החוקרת שבה ושואלת אותו "ממה החבלה", והמערער משיב: "אני לא יודע ממה החבלה" (עמ' 7, שורות 27-20).

           זאת ועוד, אמנם המערער אישר בעדותו שהפעוט לא ספג מכה כלשהי טרם הירידה לחדר הכושר (עמ' 693 לפרוטוקול), אך אין הדבר שולל את האפשרות כי הפעוט נפגע במועד מוקדם יותר. כמבואר לעיל, בית המשפט המחוזי קבע, לאחר ניתוח חוות דעתם של ד"ר קוגל וד"ר זייצב, כי לא ניתן לקבוע מהו המועד שבו אירעה החבלה אשר גרמה לשפך הדם על לחיו של הפעוט לפי צבעה. לכך יש להוסיף כי אין כל מקור בחומר הראיות ממנו ניתן לקבוע מהי מסגרת הזמנים האפשרית לאירוע שבו נוצר שפך הדם, ואין בהכרעת הדין כל נימוק מדוע בית המשפט המחוזי תיחם את בחינתו ליום האירוע בלבד. בנסיבות המקרה, דומני כי לא ניתן לשלול את האפשרות שהפעוט ספג את החבלה אשר בעקבותיה נוצר שפך הדם על לחיו לפני יום האירוע, במועד בו המערער כלל לא היה מצוי בקרבתו – ולכן לא היה יכול להעיד על כך. נוכח האמור, לגישתי, לא היה מקום לייחס לשפך הדם על לחיו של הפעוט משמעות ראייתית כלשהי, אף לא כראיה מחזקת.

פרק הזמן לאחר שהאם והפעוט עזבו את דירת המערער ועד להגעתם לבית החולים

175.       בא-כוח המערער טען בטיעוניו בעל פה בפנינו כי בגרסתה של האם קיים "חור שחור" ביחס לפרק הזמן שבין עזיבתה את דירת המערער ועד להגעתה לבית החולים שניידר. המערער מציין כי על פי ממצאי הכרעת הדין, האם עזבה את דירתו של המערער בשעה 16:30 בקירוב ונסעה משם אל בית הוריה, המצוי במרחק של דקות נסיעה בודדות מדירתו. המערער מוסיף ומפנה לעדות האם, לפיה היא הראתה להוריה בביתם את חבלותיו של הפעוט, ואביה (סבו של הפעוט) אמר לה כי המערער "אנס את הילד". עקב כך, האם והפעוט נסעו במהירות לבית החולים שניידר, אשר לדברי המערער מצוי במרחק של כ-20 דקות נסיעה מבית הוריה של האם. על כן, המערער סבור כי גרסתה של האם אינה מתיישבת עם העובדה שהיא והפעוט הגיעו לבית החולים שניידר רק בשעה 18:00 לערך – כשעה וחצי לאחר שעזבו את דירת המערער. לעמדתו, גרסת האם מותירה פרק זמן של כשעה, אשר לא ניתן לדעת מה התרחש בו. המערער גורס כי קיימת אפשרות שבפרק זמן זה, טיפול רשלני גרם להחמרה בחבלותיו של הפעוט, וכי זהו תרחיש חלופי לתזה המפלילה, המקים ספק בדבר אשמתו. לדידו של המערער, ספק זה מתחזק נוכח מחדל החקירה שבאי-גביית הודעה מהורי האם בכל הנוגע להתרחשויות לאחר שהיא הגיעה לדירתם עם הפעוט ביום האירוע.

176.       אפתח בטענת המערער הנוגעת למחדל החקירה שבאי-גביית הודעה מהורי האם. אמנם, כפי שעמדתי לעיל, העובדה שהוריה של האם לא נחקרו מהווה מחדל חקירה, והיה מוטב אילו גורמי החקירה היו גובים מהם הודעות – כדי לגבש תמונה ברורה יותר ביחס לפרק הזמן שלאחר עזיבת האם את ביתו של המערער. עם זאת, לגישתי, הגנתו של המערער לא קופחה כתוצאה ממחדל זה, ואין בו, כשלעצמו, כדי להקים ספק בדבר האפשרות שהמערער ביצע את המעשים המיוחסים לו. למערער הייתה אפשרות לבקש לזמן את הוריה של האם לעדות כעדי הגנה, אילו סבר שיש בכך כדי לסייע לו להקים ספק בדבר אשמתו. משלא עשה כן, ואף לא העלה כל טעם לבחירתו שלא לזמן את ההורים לעדות, מוקהית במידה ניכרת עוצמתו של מחדל החקירה (וראו למשל: ע"פ 7606/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 34 (25.2.2013) ).

177.       שאלה אחרת היא האם עלה בידי המשיבה לשלול את האפשרות לפיה הפעוט נפגע במועד מאוחר למועד עזיבתה של האם את דירתו של המערער. נפקותה של שאלה זו היא בשלילת האפשרות לקיומו של תרחיש חלופי למיהות האדם שפגע בפעוט, ולמיקום הפגיעה בפעוט בחדר הכושר. ואבהיר: על פי ממצאיו של בית המשפט המחוזי, המערער ירד עם פעוט בריא לחדר הכושר, וחזר עמו כשהוא מדמם מפי הטבעת. בנסיבות אלה, ניתן היה למקם את הפגיעה בפעוט בחדר הכושר, ואז אין כל נפקות לפרק הזמן שבו האם שהתה בבית הוריה עם הפעוט. לעומת זאת, משמצאתי בפסקה 148לעיל כי לא ניתן לבסס ממצא בדבר מצבו של הפעוט לאחר שיצא מחדר הכושר, הרי שעל מנת לבסס את התזה המפלילה, על המשיבה לשלול חלופות אחרות שבהן הפעוט היה יכול להיפגע במועד מאוחר יותר. אומר כבר עתה כי לא מצאתי שעלה בידי המשיבה לשלול אפשרות זו, שכן מצאתי כי לא ניתן לבסס ממצא בדבר פרק הזמן שבו שהתה האם עם הפעוט בבית הוריה ובדבר האירועים אשר התרחשו שם.

178.       לשלילת האפשרות לפיה הפעוט נפגע במועד מאוחר יותר, המשיבה הציגה מטעמה את עדותה של האם, לפיה היא שהתה בבית הוריה כרבע שעה טרם נסעו לבית החולים. בפרק זמן זה, לגרסת האם, היא הציגה להוריה את חבלותיו של הפעוט, ואביה שטח בפניה כי החבלות נגרמו כתוצאה מתקיפה מינית. עם זאת, לגישתי, גרסת האם בדבר משך הזמן שבו שהתה בבית הוריה אינה עולה בקנה אחד עם התיאור שמסרה בדבר האירועים בבית הוריה, ואינה מאפשרת לבסס עליה ממצא בדבר מצבו של הפעוט במהלך פרק זמן זה. כדי להבהיר את הטעמים העומדים ביסוד מסקנתי זו, אבחן עתה את לוח הזמנים לאחר עזיבת האם את דירת המערער.

           בהכרעת דינו, בית המשפט המחוזי מצא כי "על פי הראיות האחרות שהוצגו לנו, האם עזבה את בית הנאשם בשעה 16:30 בקירוב" (פסקה 78). המערער ביקש להיבנות מממצא זה, עת טען לקיומו של "חור שחור" בגרסת האם. ואולם,  בחינת חומר הראיות מגלה כי מסקנה זו של בית המשפט המחוזי מהווה הערכה גרידא, וכי למעשה לא ניתן לקבוע ממצא כלשהו בדבר המועד המדויק שבו עזבה האם את דירת המערער.

           כזכור, בעת שהאם עזבה את דירת המערער, הוא ישן, ואילו מי שסייע בידה לאסוף את חפציה ולעזוב את הדירה היה הנהג – ולפיכך, האם והנהג הם אלו אשר יכולים לשפוך אור על סוגיית מועד עזיבת הדירה. בעדותה, האם הבהירה כי אינה יודעת במדויק מתי עזבה את הדירה. אמנם, כאשר נשאלה על כך בחקירתה הראשית, השיבה "אני עזבתי את הדירה שלו בסביבות 16:00, משהו כזה, 16:30-16:00" (עמ' 73 לפרוטוקול), אך בחקירתה הנגדית כבר הדגישה האם: "אני לא יודעת, אני חושבת שזה היה משהו בסביבות אם אני לא טועה ארבע בערך. ארבע. אני לא יודעת. אני משערת. לא היה לי שעון, אני לא יכולה לדעת" (עמ' 313 לפרוטוקול).

           מנגד, הנהג, אשר העיד כעד הגנה, נשאל בחקירתו הראשית האם הוא יכול למקם מתי ביקשה ממנו האם לסייע לה לעזוב את הדירה, והשיב: "15:30? משהו כזה" (עמ' 951 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית, הוצגו לנהג שיחת טלפון והודעת SMS שהתקבלו אצלו מהמערער והאֵם בשעה 15:30. בהודעה, נמסרו לנהג כתובתם של הורי האם ומספר הטלפון שלהם, כדי שיוכל לאסוף מהם אוכל, טלפון נייד של האם ותרופה עבור הפעוט. בתגובה להצגת ראיות אלה, הנהג אישר כי ייתכן שרק בשעה 15:30 הוא נסע אל בית הוריה של האם כדי להביא ציוד כאמור, וכי האם עזבה את הדירה במועד מאוחר יותר (עמ' 956 לפרוטוקול). בהמשך חקירתו הנגדית, הקריאה באת-כוח המשיבה לנהג את הודעתו במשטרה לפיה "הבאתי להם את האוכל, ירדתי שוב פעם למטה, אחרי משהו כמו שעה וחצי [האם] התקשרה אלי שאני אעזור לה להביא את הדברים לאוטו", והוא אישר את האמור. באת-כוח המשיבה המשיכה ושאלה את הנהג: "כלומר, אם הבאת להם את האוכל בחזרה בסביבות 15:30, 15:40, 15:45, בסביבות השעה הזאת, [האם] מתקשרת אליך שתעזור לה להוריד את הדברים בסביבות השעה 17:00", והנהג השיב "כן" (עמ' 960 לפרוטוקול).

           מעדויות אלה עולה כי לא ניתן למקם באופן מדויק את המועד שבו עזבה האם את הדירה. כל שניתן לקבוע הוא כי בשעה 15:30 לערך, הנהג נסע להביא מבית הוריה של האם אוכל וציוד. זמן מסוים לאחר מכן, אשר לא ניתן לקבוע במדויק מהו, האם ביקשה מהנהג לסייע לה לאסוף את חפציה ולעזוב את דירת המערער. בהתאם לעדויות האם והנהג, אני מוצא כי טווח הזמנים שבו האם עזבה את הדירה הוא בין השעות 17:00-16:30.

179.       השתלשלות האירועים לאחר מועד עזיבת הדירה, כפי שתוארה על ידי האם בעדותה, היא כדלהלן: (1) נסיעה בת מספר דקות מדירת המערער לבית הוריה של האם; (2) שהייה של בין רבע שעה לעשרים דקות בבית ההורים (עדות האם בעמ' 321 לפרוטוקול); (3) נסיעה האורכת כחצי שעה מבית ההורים אל בית החולים שניידר; (4) והגעה לבית החולים שניידר בשעה 18:00 לערך. ההגעה לבית החולים בשעה זו נתמכת ברישום לסיכום בדיקתו הראשונית של הפעוט שאותו ערכה ד"ר גוז-מרק (ת/8), הראשונה לבדוק את הפעוט בעת הגיעו לבית החולים. רישום זה נושא את השעה 18:10, ופשיטא, כי האם והפעוט הגיעו לבית החולים אף מספר דקות קודם לכן.

           השתלשלות האירועים המפורטת לעיל מתיישבת מבחינת לוח הזמנים – ככל שהאם אכן עזבה את דירת המערער בשעה 17:00. ואולם, ככל שהאם עזבה את הדירה מוקדם יותר – וכאמור טווח זמני עזיבת הדירה הוא החל מהשעה 16:30 – הרי שפרק הזמן שבו שהתה עם הפעוט בבית הוריה (הרכיב השני להשתלשלות האירועים לאחר עזיבת הדירה) "מתרחב" ועשוי להגיע למשך זמן של 45 עד 50 דקות. העדות היחידה בדבר פרק הזמן בו נמצאה האם בבית הוריה היא עדות האם. לפי גרסתה, היא שהתה בבית הוריה פרק זמן קצר בלבד, שבו הראתה להם את פגיעותיו של הפעוט. לדבריה: "אז טסתי להורים שלי, כי הם ממש גרים שתי דקות משם, ועליתי עם הילד להורים שלי הביתה, שמתי את הילד על המיטה של ההורים שלי, פתחתי את הטיטול ואמרתי להם: 'תראו מה קרה ל[פעוט]', אז אבא שלי ואימא שלי הסתכלו ואבא שלי אמר לי: 'הוא אנס את הילד, מיד לבית חולים, הוא אנס את הילד, הוא אנס את הילד', טסנו לבית חולים" (עמ' 82 לפרוטוקול). בחקירתה הנגדית הוסיפה האם: "זה היה כזה ממש תיק תק הכול קרה. לקחתי את הילד להורים שלי, שמתי אותו על המיטה, הראיתי לו את זה, דיברנו עוד כמה דקות, היינו כזה בהלם ונסענו ישר לבית החולים" (עמ' 321 לפרוטוקול). אלא שסבורני, כי ישנו קושי ליישב את פרק הזמן המתואר על ידי האם ביחס לשהותה בבית הוריה – של למעלה מרבע שעה – עם התיאור שמסרה בחקירתה הראשית בדבר אותה התרחשות מהירה ובהולה בבית הוריה, שכללה הצגת פגיעות הפעוט והפצרה לנסוע לבית החולים ללא דיחוי. עוד ישנו קושי ליישב את תיאור ההתרחשות הבהולה שתיארה האם בחקירתה הראשית, עם שיחה של מספר דקות בטרם הנסיעה לבית החולים, אותה תיארה בחקירתה הנגדית. קשיים אלו, בצירוף העובדה כי הוריה של האם לא נחקרו כלל ביחס לקרות האירועים בדירתם, אינם מאפשרים, לגישתי, לקבוע ממצא בדבר פרק הזמן שבו שהתה האם עם הפעוט בבית הוריה ובדבר האירועים אשר התרחשו שם.

סיכום השלב הראשון למבחן התלת-שלבי

180.       לאחר שהפכתי ובחנתי את כלל הטענות ביחס לכל אחת מהראיות הנסיבתיות במקרה שלפנינו, מצאתי כי הוכחו כדבעי הנסיבות העובדתיות הבאות:

           (-) מנגנון הגרימה לקרעים שהתגלו בפי הטבעת של הפעוט הוא החדרה מכוונת של עצם קהה לפי הטבעת.

           (-) מצבו של הפעוט בבוקר האירוע, קודם לירידתו עם המערער לחדר הכושר, היה תקין.

           (-) המערער והפעוט נמצאו יחד בחדר הכושר במשך 17 דקות, פרק זמן המהווה חלון הזדמנויות מספיק לביצוע המעשה המיוחס לו.

           בנוסף, מצאתי כי כתמי דמו של הפעוט על תחתוני המערער מהווים ראיה היכולה לשמש ראיה מחזקת, אך לא ראיה עצמאית. ראיה מחזקת נוספת בנסיבות המקרה, אשר לגביה לא הייתה כל מחלוקת בין הצדדים, היא העובדה שהמערער עצמו ממקם את המועד שבו הורע לראשונה מצבו של הפעוט לזמן שבו השניים נמצאו לבדם בחדר הכושר.

           אל מול ממצאים אלו, מצאתי כי לא ניתן לבסס על חומר הראיות הקיים ממצא עובדתי כלשהו בדבר מצבו של הפעוט לאחר שיצא עם המערער מחדר הכושר, ובדבר קרות האירועים בפרק הזמן שבו שהתה האם בבית הוריה לאחר שעזבה את דירת המערער עם הפעוט. עוד מצאתי כי שפך הדם על לחיו של הפעוט הוא חסר ערך ראייתי.

181.       לאחר שבחנתי כל ראיה לגופה, בהתאם לשלב הראשון במבחן התלת-שלבי להערכתן של ראיות נסיבתיות, אפנה עתה לבחון האם יש במסכת הראייתית בכללותה להקים מסקנה לכאורית בדבר אשמתו של המערער בעבירות המיוחסות לו.

השלב השני למבחן התלת-שלבי – בחינת המסקנה המרשיעה

182.       לאחר שחזרתי והפכתי במלוא חומר הראיות במקרה שלפנינו, והערכתי אותו על יסוד ניסיון החיים, ההיגיון והשכל הישר, סבורני כי אין די במסכת הראייתית הקיימת כדי לבסס במידה הנדרשת את המסקנה הלכאורית לפיה המערער ביצע מעשה סדום בפעוט. כפי שאבאר להלן, מצאתי כי מחומר הראיות עולים ספקות שונים, אשר בהצטברותם יוצרים ספק סביר בדבר התקיימותה של התזה המפלילה, לפיה המערער תקף מינית את הפעוט בחדר הכושר. כפועל יוצא מכך, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להורות על זיכויו של המערער בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

183.       אמנם, לכאורה, די בשילובן של אותן נסיבות עובדתיות אשר הוכחו במסגרת השלב הראשון כדי ליצור תמונה עובדתית על פיה המערער הוא זה שפגע בפעוט – וזאת, אף נוכח קביעתי כי לא ניתן לבסס ממצא עובדתי בדבר מצבו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר וכי כתמי הדם אינם יכולים לשמש ראיה נסיבתית עצמאית. כך, ככל שהמנגנון לגרימת חבלותיו של הפעוט הוא מנגנון של החדרה מכוונת של עצם קהה לפי הטבעת ונשללת האפשרות לגורם תאונתי או בלתי מכוון, הרי שהמערער נותר כמועמד האפשרי היחיד לביצוע המעשה. זאת, שהרי נמצא כי הפעוט היה במצב תקין בבוקר האירוע, ולאחר שהוחזר מחדר הכושר אל הבית נמצא בכל העת בנוכחותה ובהשגחתה של אמו. כפי שצוין בסעיף ה' לחוות דעתו של השופט ש' שוחט בהכרעת הדין, המערער לא העלה טענה לפיה חבלותיו של הפעוט נגרמו כתוצאה מפגיעה מכוונת לאחר שהאם עזבה את הדירה – בשונה מפגיעה בלתי מכוונת. אף בדיון בפנינו, כאשר בא-כוח המערער העלה את האפשרות שהפעוט נפגע בעת ששהה בבית הוריה של האם, הוא נמנע מלטעון כי הפגיעה בפעוט הייתה מכוונת. כך, כאשר חברי השופט י' עמית תהה האם התזה של המערער היא "בין ארבע וחצי לשש בזמן עוד יותר קצר בחזקת האמא וההורים נעשה לו משהו רע", הדגיש בא-כוח המערער: "לא בכוונה" (ראו: עמ' 25 לפרוטוקול הדיון בפנינו מיום 21.12.2015). כמו כן, המערער הדגיש כי בפרק הזמן שבו הוא נמצא לבדו עם הפעוט, הפעוט היה מצוי בכל עת תחת השגחתו, ולא היה רגע שבו אדם אחר יכול היה לבצע מעשה סדום בפעוט. כתמי הדם על תחתוניו של המערער והעובדה כי לפי גרסתו שלו הפעוט החל לדמם בחדר הכושר, מהווים חיזוק לתזה המפלילה המתוארת. חרף האמור, סבורני כי התמונה העובדתית המתוארת לעיל אינה נקיה מספקות, ומשקלם המצטבר של ספקות אלו אינו מאפשר לבסס את המסקנה הלכאורית בדבר אשמתו של המערער.

184.       בראש ובראשונה, כפי שעמדתי על הדברים בפסקאות 141-140 לעיל, מראהו של הפעוט, כפי שהוא נראה בסרטוני מצלמות האבטחה ת/1, אינו מתיישב עם האפשרות שהפעוט הותקף מינית בחדר הכושר דקות ספורות לפני כן. כך, אף שעל פי התזה המפלילה, הפעוט סבל בשלב זה מהקרעים בפי הטבעת שלו – הוא אינו מגיב בכאב או באי-נוחות כלשהי לכך שידו של המערער נמצאת מתחת לישבנו. זאת, בניגוד מוחלט לתיאורם של ד"ר גוז-מרק וד"ר זייצב, כי הפעוט בכה בכל ניסיון שלהם לגעת בישבנו. בנוסף, התרשמותי כי הפעוט מגיב לסביבתו במהלך הסרטונים ת/1 אינה עולה בקנה אחד עם תיאורו של פרופ' סרור את הפעוט כ"המום" ובעל תגובות איטיות בעת בדיקתו בבית החולים וולפסון. לגישתי, הפער בין מראהו והתנהגותו של הפעוט בסרטונים ת/1 לבין האופן שבו תיארו הרופאים את התנהגותו בערב האירוע, כאשר הוא סובל באופן ודאי מהקרעים בפי הטבעת, מקים ספק בדבר האפשרות שהפגיעה בפעוט אירעה בחדר הכושר. מאחר שלפי התזה המפלילה, המועד שבו המערער והפעוט שהו בחדר הכושר הוא המועד היחיד שבו המערער היה יכול לבצע את המעשה המיוחס לו – יש בכך להקים ספק בדבר אשמתו של המערער בעבירות המיוחסות לו.

185.       החסר העובדתי ביחס לפרק הזמן שבו האם שהתה עם הפעוט בבית הוריה לאחר שעזבה את דירת המערער מעצים את הספק האמור. משמצאתי כי לא ניתן לבסס ממצא בדבר מצבו של הפעוט בעת היציאה מחדר הכושר, וכי מראהו בסרטוני מצלמות האבטחה אינו מתיישב עם האפשרות כי נפגע במועד זה – הרי שכאמור, על המשיבה מוטל הנטל לשלול את האפשרות לפיה הפעוט נפגע במועד מאוחר יותר, כדי שניתן יהיה לבסס את אשמתו של המערער. ואולם, כפי שעמדתי על הדברים לעיל, בנסיבות המקרה שלפנינו לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי כלשהו באשר לפרק הזמן שבו האם שהתה בבית הוריה עם הפעוט ולאירועים שאירעו במהלכו. כך, מצאתי כי האם והפעוט נמצאו בבית הוריה פרק זמן הנע בין 15 ל-50 דקות, וכי לא ניתן לדעת את אשר אירע בפרק זמן זה. אף אם נקבל את גרסת האם ביחס לפרק הזמן שבו שהתה בבית הוריה עם הפעוט – חרף הקשיים בגרסה זו שעליהם עמדתי בפסקה 179 לעיל  – עדיין זהו פרק זמן של כ-15 עד 20 דקות. ברי, כי פרק זמן זה מספיק לפגיעה בפעוט, שהרי אף לפי התזה המפלילה – זהו פרק הזמן שהמערער והפעוט נמצאו לבדם בחדר הכושר. יתרה מכך, וכאמור לעיל, קיימת האפשרות כי האם שהתה עם הפעוט בבית הוריה אף פרק זמן ממושך יותר, אשר מגיע עד כ-50 דקות. בנסיבות אלה, סבורני כי לא עלה בידי המשיבה לשלול את האפשרות כי הפעוט נפגע בפרק הזמן שבו שהה בבית הורי אמו, וכך נותרת בעינה האפשרות לפיה הפעוט נפגע במועד מאוחר יותר למועד הימצאותו עם המערער בחדר הכושר. אפשרות זו מעצימה את הספק באשמתו של המערער, העולה מסרטוני מצלמות האבטחה ת/1.

186.       לשיטתי, הספק המתואר מועצם גם על ידי מספר נסיבות נוספות, אשר אינן דרות בכפיפה אחת עם האפשרות שהמערער ביצע מעשה סדום בפעוט. ראשית, העדרם של סימנים כלשהם בדפוסי אישיותו של המערער לכך שקיימות אצלו נטיות פדופיליות בכלל, ונטיות אינפנטופיליות בפרט, מקשות על קבלת האפשרות כי הוא ביצע מעשה כה מחליא ומזעזע. זאת, במיוחד נוכח דברי ד"ר לנדא כי מעשים מיניים המבוצעים בפעוטות אינם מאופיינים בחדירה, וכי מדובר במעשה בעל "נדירות אסטרונומית". כפי שהבהרתי בפתח הכרעתי, בפסקה 79 לעיל, ייחודו של המקרה שלפנינו מהווה נסיבה אותה יש לשקול במסגרת בחינת סבירותה של המסקנה המפלילה הקמה ממכלול הראיות הנסיבתיות. שנית, העדרם של ממצאים פורנזיים כלשהם על גופם של המערער והפעוט, למעט כתמי הדם, וזאת חרף הפציעות הקשות שנגרמו לפעוט, מפחית מסבירותה של המסקנה המפלילה, אף שאינו שולל אותה כליל. שלישית, וככל שניתן להסביר את העדרם של ממצאים פורנזיים כלשהם בכך שהמערער ביצע את מעשה הסדום באמצעות חפץ אחר שאינו איבר מינו או אצבעו, הרי שהעובדה כי לא נמצא על ידי גורמי החקירה חפץ כלשהו אשר ייתכן כי באמצעותו בוצע המעשה – אף היא מעוררת קושי. לכך יש להוסיף, כי משדחה בית המשפט המחוזי את טענת האם לפיה לא עזבה את דירת המערער לאחר שראתה את החבלות משום שחששה ממנו, נותרים אנו עם התהייה האם הפגיעות הכה חמורות שאובחנו בפעוט בהמשך היום בבית החולים הן אותן פגיעות – או אותה רמת פגיעה – שהתקיימה אצל הפעוט עת חזר עם המערער מחדר הכושר.

187.       אל הנסיבות המפורטות לעיל, מתווספות גם תמיהות המתעוררות נוכח הרכיב בתזה המפלילה שהוצגה על ידי המשיבה, לפיו המערער תכנן מבעוד מועד את מעשה הסדום, וירד עם הפעוט לחדר הכושר כדי לבצע בו את זממו שם. בית המשפט המחוזי לא קיבל רכיב זה בתזה המפלילה במפורש בהכרעת הדין, אלא רק קבע כי גרסתו של המערער לפיה בחר לרדת עם הפעוט לחדר הכושר לוקה בחוסר היגיון פנימי ובחוסר סבירות – מאחר שבית המשפט מצא כי לא ניתן להתאמן בצורה סבירה כאשר ישנו פעוט המתרוצץ בין המכשירים בחדר הכושר. בית המשפט המחוזי אף הטעים כי המערער היה מודע לכך שמדובר בהתנהגות הטעונה הסבר, ולכן ניסה להסתמך על כך שצולם מתאמן עם בתו, בת גילו של הפעוט, בחדר הכושר. הסבר זה נדחה על ידי בית המשפט המחוזי על סמך עדותו של הנהג, אשר סיפר כי הוא שמר על הבת בעת שהמערער התאמן. עם זאת, בגזר דינו של המערער, בית המשפט המחוזי התייחס לדברים אלו כמעידים על "כוונה זדונית" מצד המערער, ולכן קבע כנסיבה לחומרה כי מעשה הסדום בפעוט היה מתוכנן.

           ואולם, גם האפשרות שהמעשה הוא מתוכנן לא חפה מספקות. ראשית, שעת הכושר שנבחרה על ידי המערער לביצוע המעשה מעוררת תמיהה. כך, על פי התזה המפלילה, המערער בחר כמועד לביצוע מעשה סדום בפעוט דווקא את היום שבו קיים לו חלון הזדמנויות צר ומתוחם. הואיל והמערער סיכם עם האם כי יצאו לאכול ארוחת צהריים במסעדה בשעה 12:00, הוא היה חייב לשוב אל הדירה עם הפעוט כבר בסביבות השעה 11:30-11:15 – כך שנותר לו פרק זמן מוגבל ביותר לביצוע המעשה. כל זאת, חרף ידיעתו הברורה של המערער כי צפויות להיות לו הזדמנויות טובות הרבה יותר לביצוע המעשה – שהרי אין כל מחלוקת כי האם סמכה עליו להימצא ביחידות עם הפעוט, וכאמור, שבועיים לפני המעשה, היא אפשרה לו לקחת את הפעוט לבדו לג'ימבורי בכניסה לבניין למשך כשעה וחצי.

           אף הבחירה לבצע את המעשה בחדר הכושר היא משוללת היגיון. זאת, שכן חדר הכושר הוא מקום ציבורי, אשר דלתותיו שקופות ולדיירי הבניין גישה אליו. בכל רגע עשוי היה להיכנס אל חדר הכושר דייר כלשהו, ולתפוס את המערער בשעת מעשה. יתרה מכך, אף אם המערער תכנן לבצע את המעשה בשירותי חדר הכושר או בסאונה, שאינם גלויים לכל, הוא בוודאי ידע כי קיימת אפשרות שיגיע דייר להתאמן במהלך הזמן הזה, ואז הוא ייאלץ לחלוף על פניו עם הפעוט בדרך החוצה מחדר הכושר. לבסוף, הייתה קיימת האפשרות – כפי שאכן אירע בפועל – כי בחדר הכושר יהיו אנשים נוספים בשעת הגעתו אליו, כך שלא ייוותר לו פרק זמן מספיק לביצוע המעשה. אף בתמיהות המתוארות ביחס לזמן ולמקום שנבחרו, לכאורה, לביצוע מעשה הסדום, יש, לגישתי, כדי לעורר ספק ביחס לתזה המפלילה.

188.       יודגש ויובהר, כי כל הנסיבות עליהן עמדתי כמקימות ספק בתזה המפלילה היו ידועות אף לבית המשפט המחוזי – וייתכן כי נוכח הממצאים העובדתיים שנקבעו בהכרעת דינו, לא היה בכל אחת מהן, ואף לא בהצטברותן יחד, כדי להקים ספק סביר בדבר אשמתו של המערער. עם זאת, משמצאתי כי לא ניתן לקבוע ממצא עובדתי בדבר מצבו של הפעוט לאחר יציאתו מחדר הכושר, ומשמצאתי כי מראהו של הפעוט בסרטוני מצלמות האבטחה ת/1 אינו מתיישב עם התזה המפלילה, סבורני כי נדרש להעניק משקל רב יותר לספק המתעורר מהצטברותן של הנסיבות אשר אינן מתיישבות עם התזה המפלילה. דעתי היא כי לא ניתן לגרש את אותו ספק המקנן בלב, כתוצאה מהצטברות נסיבות אלה, שמא לא היה זה המערער שביצע מעשה סדום בפעוט.

189.       נוסף על האמור, ובבחינת למעלה מן הצורך, אציין כי חרף העובדה שמצאתי כי חומר הראיות מאפשר לבסס ממצא לפיו המנגנון לפגיעותיו של הפעוט הוא החדרה מכוונת של עצם קהה לפי הטבעת, בכל זאת נותר בי הספק שמא ייתכן כי פגיעותיו של הפעוט לא נגרמו כתוצאה ממעשה מיני, אלא במנגנון עלום כלשהו אשר טיבו לא הוברר. בסופו של יום, השופט המכריע בדין הפלילי, נדרש להסתמך על צו ליבו, ואף במקרה שבו ניתוח הראיות מוביל לכאורה למסקנה לחובתו של הנאשם – דהיינו, כי המנגנון שגרם לפגיעות הפעוט הוא החדרה מכוונת של עצם קהה לפי הטבעת – אסור לשופט להתעלם ממצפונו, ככל שזה אינו מתיישב עם מסקנה זו. זהו היסוד הסובייקטיבי-מוסרי של הספק הסביר (וראו: עניין זדורוב, פסקה 352 לחוות דעתו של השופט י' דנציגר; עניין בשירוב, פסקה ה לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (כתוארו כיום) א' רובינשטיין); ע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, פסקאות 26-25 (1995)).

190.       על יסוד טעמים אלו, אני מוצא כי חומר הראיות הנסיבתיות במקרה שלפנינו, אינו מאפשר לבסס במידה הנדרשת את המסקנה המרשיעה, לפיה המערער ביצע מעשה סדום בפעוט בחדר הכושר. משכך, שוכנעתי כי הרשעתו של המערער בעבירות המיוחסות לו אינה יכולה להיוותר על כנה.

סוף דבר

191.       המקרה שלפנינו הוא קשה מנשוא. ליבי יוצא אל משפחת הפעוט, אשר נאלצה לחוות חוויה כה טראומטית, אשר מלווה ותלווה אותה במשך שנים רבות. לא ביד קלה אני מגיע למסקנה אשר משמעותה היא, למעשה, כי ככל הנראה לעולם לא נדע מה אירע לפעוט וכתוצאה ממה נגרמו חבלותיו. ואולם, נחה דעתי כי חומר הראיות במקרה שלפנינו אינו מאפשר לבסס, מעבר לספק סביר, את המסקנה לפיה המערער הוא זה שביצע בפעוט מעשה סדום ואחראי לפציעותיו. בהתאם לאמור, אציע לחבריי לבטל את הכרעת דינו המרשיעה של בית המשפט המחוזי, להורות על זיכויו של המערער מהעבירות המיוחסות לו מחמת הספק, ולהורות על שחרורו מבית המאסר לאלתר.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט י' עמית:

1.        אין חולק שהמקרה שבפנינו הוא חריג, הן בעולם המשפט והן בעולם הרפואה, ומכאן הקושי המשפטי (והנפשי) לדון בו.

           טענה מרכזית של ההגנה היא, שמדובר במקרה שלא היה כמותו בהיסטוריה. המדינה טענה בתגובה כי הטענה אינה נכונה, והפנתה לחקירתו הנגדית של ד"ר קוגל במהלכה הוצגו בפניו פגיעות בילדים בני 5-4 שנים וגם פגיעות בילדים רכים יותר, ומכאן טענתה שגם אם המקרה חריג, הוא לצערנו אינו בלתי אפשרי או משהו שלא יכול לעלות על הדעת.

2.        חברי, השופט ס' ג'ובראן, סקר ביסודיות כל ראיה וראיה ואני הולך עמו יד ביד כמעט לאורך כל הדרך. אך דווקא המסקנות אליהן הגיע, כפי שסוכמו היטב על ידו בפסקה 180 לפסק דינו, אינן יכולות לטעמי אלא להביא להרשעתו של המערער, באשר איני רואה תרחיש חלופי סביר שיש בו כדי לזכות את המערער. כשלעצמי, ולאור נסיבותיו הקשות והמוזרות של תיק זה, הייתי אף נכון להסתפק בתרחיש חלופי דחוק ביותר, שהרי גם המעשה המיוחס למערער הוא בלתי נתפס, אך יגעתי ולא מצאתי תרחיש כאמור.

           אניח לפני, כנקודת מוצא, את מסקנותיו של חברי כפי שסוכמו בסעיף 180 לפסק דינו, ואסקור אותן על פי שורת ההיגיון.

           א.      "מצבו של הפעוט בבוקר האירוע קודם לירידתו עם המערער לחדר הכושר היה תקין והוא לא סבל מחבלות כלשהן בישבנו". ואכן, הקטין נראה הולך על רגליו, וגם ההגנה לא טענה כי הפעוט נפגע בזמן כלשהו לפני הירידה לחדר הכושר. למרות זאת, בהמשך אבחן גם את האפשרות כי הפעוט ירד לחדר הכושר כשהוא כבר פצוע בפי הטבעת.

           ב.      "המערער והפעוט נמצאו יחד בחדר הכושר במשך 17 דקות, פרק זמן המהווה חלון הזדמנויות מספיק לביצוע תקיפה מינית". גם בית משפט קמא הגיע למסקנה כי המערער והפעוט שהו יחדיו לפחות 17 דקות, ואין לי אלא להצטרף למסקנה זו. אוסיף ואומר כי כשלעצמי, איני רואה חשיבות רבה לשאלה אם מדובר ב-17 דקות או ב-14 דקות או ב-20 דקות, שהרי גם לגרסתו הראשונה של המערער, הוא היה עם הפעוט לבד בחדר הכושר לפחות כמה דקות.

           ג.      "מנגנון הגרימה לקרעים שהתגלו בפי הטבעת של הפעוט הוא תקיפה מינית, במסגרתה הוחדר באופן מכוון עצם כלשהו לפי הטבעת". לא בכדי הגיע חברי למסקנה חשובה וקרדינלית זו. פרופ' סרור, הרופא שניתח את הפעוט, הסביר כי החבלה מקורה ב"חדירה לפי הטבעת לתוך החלחולת של חפץ או משהו אחר אבל לא כתוצאה ממחלה" וכי נוכח הקרע "והחתך בצורה של משולש כאשר הקצה לכיוון הפנימי" מדובר בחדירה (עמ' 534 לפרוטוקול וכן ת/50). ד"ר זייצב גרס כי החבלות נגרמו מחדירת פין או אצבעות או חפץ כלשהו. גם ד"ר קוגל, המומחה מטעם ההגנה, הסכים כי הקרעים שנגרמו לפעוט מעידים על כוח רב שהופעל כתוצאה מחדירת חפץ נוקשה לפי הטבעת. ובקיצור, כל שלושת המומחים היו תמימי דעים כי בהחדרה של עצם כלשהו לפי הטבעת עסקינן. כל אפשרות תיאורטית של חפץ שיצא מפי הטבעת לא הועלתה אפילו כאפשרות על ידי מי מהמומחים.

3.        חברי אינו שולל את מסקנתו של ד"ר קוגל כי הרחבת פי הטבעת נגרמה בענייננו מסיבות טבעיות וללא קשר לתקיפה מינית. לטעמי, ההפרדה שעשה ד"ר קוגל בחוות דעתו בין הרחבת פי הטבעת לבין הקרעים בפי הטבעת של הפעוט, היא מלאכותית ובלתי סבירה לחלוטין.

           בסעיף 8א לחוות הדעת של ד"ר זייצב נכתב "פי הטבעת מורחב, בקוטר כ-2.5 ס"מ". בנקודה זו אפתח מאמר מוסגר ואומר שאני מקבל טענת ההגנה כי ד"ר זייצב לא מדד בזמן אמת את רוחב פי הטבעת, והנתון של כ- 2.5 ס"מ הוסף בהמשך לחוות הדעת על ידי ד"ר היס, על פי הערכתו את גודל ההרחבה. חברי התייחס לכך בפסק דינו, ואני מסכים לדעתו, כי אין כל רבותא בתיקון של חוות דעת, לאחר שנערכה בקרה של טיוטת חוות הדעת ומוגשת חוות דעת סופית. עם זאת, לטעמי, מאחר שקוטר ההרחבה לא נמדד בזמן אמת, היה צריך לדייק בניסוח הדברים ולציין במפורש כי מדובר בהערכה על סמך הצילומים ולא במדידה (ולא נעלם מעיני כי הניסוח עצמו נוקט לשון הערכה "כ"), כדי שהקורא לא יטעה לסבור כי מדובר במדידה.

           ונחזור לדרך המלך. גם בהנחה שההרחבה אינה של כ-2.5 ס"מ אלא "רק" של 2 ס"מ, ד"ר זייצב העיד כי צילם את פי הטבעת וצילומים נוספים עוד טרם הרדמת הפעוט (צילומים 12-1) ולא נשאל על כך במפורש על ידי ההגנה. למעשה, אין מחלוקת, ולא יכולה להיות מחלוקת כי פי הטבעת של הפעוט היה מורחב בעת קבלתו לבית החולים, והצילומים הקשים מדברים בעד עצמם. ד"ר גוז-מרק, הרופאה המטפלת שראתה ראשונה את הפעוט, כתבה בתעודת חדר מיון (ת/8) "...בפי הטבעת – הרחבת האנוס", ובעדותה הבהירה כי פי הטבעת היה מורחב או פעור יותר ממה שמצפים מילד בגיל זה. גם פרופ' סרור הסביר כי במצב נורמלי פי הטבעת סגור ודפנותיו נוגעות זה בזה אך "פה היה מורחב ופתוח" (עמ' 538 לפרוטוקול), ובחוות דעתו פירט כי הפגיעה האנטומית היא "כתוצאה של הרחבה מוגזמת של פי הטבעת ושל הקרע של שריר הספינקטר החיצוני" (ת/50). ד"ר קוגל אישר כי רוחב נורמלי של פי טבעת אצל פעוט הוא אפס (עמ' 1425 לפרוטוקול), אך הסביר כי בשל מצבים שונים, יכול להיות שהרחבה של עד 2 סנטימטר היא נורמלית ותקינה ("זה תקין אצל ילדים 2 סנטימטר" – שם, עמ' 1430). כאמור, הרופאה בחדר מיון מצאה לציין הרחבה של פי הטבעת של הפעוט, וגם ד"ר קוגל נאלץ לבסוף לאשר, נוכח התמונות שהוצגו לו ושצולמו לפני ההרדמה של הפעוט, כי "זה לא פי טבעת נורמאלי של תינוק... ממש לא, זה פי טבעת מורחב" (שם, עמ' 1432). נוכח החתכים והקרעים באזור פי הטבעת - שגם לשיטת ד"ר קוגל נגרמו מהחדרה של חפץ כלשהו - אך טבעי הוא לייחס את ההרחבה של פי הטבעת לאותה החדרה. מה עוד, שאין חולק כי לפעוט נגרם גם קרע בשריר החיצוני (ספינקטר) של פי הטבעת.

           ובקיצור, כאשר מוטל לפנינו פעוט שפי הטבעת שלו נקרע בצורה כה קשה עקב חדירה, התזה של ד"ר קוגל כי הרחבת פי הטבעת אינה קשורה לכך, אינה סבירה בעליל, באשר יש לראות את הדברים כמכלול.  

           מנגד, מקובלת עלי מסקנתו של ד"ר קוגל, לה הקדיש כמחצית מחוות דעתו, כי ההמטומה בלחי הפעוט יכולה להיגרם מסיבות רבות. לדידי, הקישור של אותה המטומה לענייננו, הגם שהוא אפשרי, הוא מלאכותי ומאולץ, ויש להתעלם ממנו.

4.        התרחיש החלופי, התיאורטי, שהעלה ד"ר קוגל, הוא כלהלן: הפעוט נטל ברזל, הברזל גרם לעצירות, העצירות גרמה לפיסורה (סדק בפי הטבעת), הפיסורה גרמה לפעוט לדמם בחדר הכושר, והחדרת אצבע לפי הטבעת בו קיימת פיסורה, עשויה להרחיב את הפיסורה לכדי קרע. ד"ר קוגל עצמו הסתייג מאפשרות זו, וכלשונו: "אני לא אומר שהייתה לו פיסורה, אני אומר שאני יכול להסביר את הדימום הזה שנמצא בחדר הכושר על ידי פיסורה". ודוק: תזת הפיסורה – שלא נמצא לה בדל תימוכין בראיות – יכולה לדעתו של ד"ר קוגל להסביר את הדימום של הפעוט בחדר הכושר, אך לא את הקרעים בפי הטבעת. אם כך, כיצד נגרמו הקרעים?

           אחזור בהמשך לשאלה זו, ובשלב זה אבקש מהקורא לרשום לפניו, כי אין חולק שהפעוט דימם בחדר הכושר. וכעת, אבחן את התזה לפיה הדימום בחדר הכושר נגרם כתוצאה מברזל שגרם לעצירות שגרמה לפיסורה.

5.        כפי שהדגיש המערער בדיון בפנינו, מהתיק הרפואי של הקטין עולה כי האם לא חסכה בביקורים אצל רופא הילדים, והייתה עם הפעוט אצל הרופא לעיתים מזומנות.

           נוכח הטענה המרכזית של ההגנה לגבי מצבו של הפעוט, אני נכון לקבל את כל שנכתב בבקשה להגשת ראיות נוספות לגבי התיק הרפואי המלא של הפעוט. בהקשר זה, יש להצר על כך שהתביעה לא הסכימה לכך מלכתחילה, ועל כך שהשופט שדן בבקשת ההגנה לקבל חומרי חקירה במסגרת בקשה לפי סעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב-1982, החליט שלא לחשוף את מלוא התיק הרפואי של הפעוט בשל פגיעה בפרטיותו, למעט שלושה מסמכים (ההגנה לא עררה על החלטה זו ולא ביקשה לזמן את התיק הרפואי על פי סעיף 108 לחסד"פ, למרות שנאמר על ידי בית המשפט כי זה המסלול המתאים - עמ' 569 לפרוטוקול). התיק הרפואי המלא הגיע לידי המערער בעקבות תביעה אזרחית שהוגשה כנגדו על ידי האם בשמו של הפעוט, וכתב ויתור סודיות רפואית (וס"ר) שנחתם על ידה במסגרת התביעה.

           בבקשה להגשת ראיות נוספות נטען כי מהתיק הרפואי של הקטין עולה שהפעוט קיבל ברזל "כדרך שגרה" מגיל שלושה חודשים. אם נטל הפעוט ברזל מגיל שלושה חודשים עד גיל שנה וחצי, הכיצד אין בתיק הרפואי, הכולל ביקורים תכופים אצל הרופא בגין עניינים של מה בכך כמו הצטננות, כל תלונה אודות עצירות? אף לא ידוע אם הפעוט נטל בפועל ברזל, מאחר שביום 14.2.2012, ארבעה ימים לפני האירוע מושא דיוננו, ביקרה האם אצל הרופא וברישום הרפואי נכתב: "סיבת הפניה: חום ירד ושוב עלה היום, שיעול חזק, אנמיה – יקבל ברזל". ב"ממצאי הבדיקה" נכתב כי הפעוט ב"מצב כללי טוב, ללא סימני מצוקה כלשהיא, אודם קל אוזניים" ונראה כי נערכה לו בחינה כללית כפי שרופא ילדים נוהג לעשות "לב בטן במפ" [בלי ממצא פתולוגי – י"ע] (נ/12). אם נטל הפעוט ברזל מאז גיל שלושה חודשים מדוע נכתב "יטול ברזל"? שמא ההמלצה והמרשם נותרו "על הנייר"? מכל מקום, המערער לא הפנה לאף תלונה בתיק הרפואי על עצירות ממנה סבל הפעוט, שלא לדבר על תלונה אודות פיסורה ממנה הוא סבל. אדרבה, אני נכון לקבל כל שנאמר בבקשה להבאת ראיות נוספות, לגבי התיק הרפואי המלא של הקטין, והדברים נזקפים דווקא לחובתו של המערער. בבקשה הראשונה להוספת ראיה בשלב הערעור, ההגנה ביקשה לצרף מסמך לפיו הפעוט נטל תרופה בשם "טיפטיפות" המכילה ברזל, ואני נכון להניח כי בשלבים מסויימים בחייו, הפעוט אכן נטל ברזל, אך ההגנה לא הפנתה לכל ראיה בתיק הרפואי על כך שהפעוט סבל מעצירות, או שסבל מפיסורה. לכל היותר ניתן להסיק מהתיק כי האם אינה חוסכת בביקורים אצל רופא הילדים גם כאשר בנזלת עסקינן, כפי שעושים הורים רבים, במיוחד כאשר מדובר בילד ראשון (נטען כי על פי הרישומים בתיק הרפואי, הפעוט ביקר אצל רופא כ-50 פעמים מאז הולדתו).

6.        ומעניין לעניין באותו עניין. אין לחשוד בבא כוחו המלומד של המערער כי הוא בבחינת מי שאינו יודע לשאול. והנה, האם לא נשאלה אם הפעוט נטל ברזל, ואם כן, משך כמה זמן; האם לא נשאלה אם הפעוט סבל מעצירות, ואם סבל, אם אובחנה אצלו פיסורה או כאבים שמקורם בפיסורה קודם לכן. כאמור, המערער ביקש להציג את התיק הרפואי של הפעוט על מנת להוכיח את "שקרי" האם כי הפעוט היה בריא, ומנה וספר כ-50 ביקורים בשנה וחצי. אם כך, ניתן היה לצפות כי האם תתלונן על עצירות אצל הפעוט ובוודאי על פיסורה, שמן הסתם גורמת לפעוטות סבל רב.

           אך נניח לאם, שההגנה חזרה וכינתה כ"שקרנית", נניח גם לד"ר זייצב, שההגנה טענה להיעדר האובייקטיביות שלו, ונבחן את דברי פרופ' סרור. דא עקא, שפרופ' סרור לא נשאל כלל אודות תזה זו. לא בכדי הסכים חברי, השופט ג'ובראן, למסקנת בית המשפט המחוזי כי הימנעות זו פועלת לחובת ההגנה בכך שהיא מפחיתה ממשקלו של התרחיש החלופי המוצע על ידה (פסקה 106 לפסק דינו). פרופ' סרור הוא כירורג ילדים, ותורתו-אומנותו בכגון דא עולה על כל המומחים שהופיעו בפני בית המשפט. ד"ר זייצב עצמו, משנשאל על האפשרות שמדובר בפיסורה שהתרחבה, השיב כי יש להפנות את השאלה לפרופ' סרור שהוא מומחה בתחום, וכלשונו "לשאלה הזאתי חייב להגיב פרופסור סרור, כי הוא מומחה בדברים קליניים ולדעתי זו שאלה קלינית" (עמ' 167 לפרוטוקול). בהמשך, משנשאל שוב ושוב על ידי הסניגור ועל ידי בית המשפט השיב ד"ר זייצב: "אני לא מכיר מצבים כאלה שהפיסורה יכולה להגיע עד למצב של פצע קרע, ואם עורך דין יודע על מצבים שהוא יביא לי איזשהו מראה מקום. אני לא מכיר מצב כזה" (שם, עמ' 168). לכן, יש ליתן משקל להימנעות הטקטית של ההגנה מלעמת את פרופ' סרור עם תיאוריית הפיסורה. מנגד, ההגנה, שטרחה והביאה מומחית ממדינות הים, נמנעה מלהגיש חוות דעת של כירורג ילדים התומכת בתזה זו.

7.        עד כאן לגבי תיאוריית הפיסורה. אך אמשיך הלאה, ואניח לזכות המערער - למרות שלא הובאה שמץ של ראיה לתיאוריית הפיסורה, ולמרות שנמנע במכוון לשאול את האם ואת פרופ' סרור על תיאוריית הפיסורה - כי הפעוט אכן סבל מפיסורה, וזו גרמה לו לדמם בחדר הכושר. עדיין, בהינתן שאין מחלוקת כי משהו הוחדר לפי הטבעת של הפעוט, עומדים אנו בפני השאלה היחידה הצריכה לענייננו - מי החדיר לפעוט את החפץ שגרם לו לשני קרעים בפי הטבעת? בנקודה זו אנו מגיעים לגרסת המערער כי האם החדירה אצבע לפי הטבעת של הפעוט, והתזה שהעלה ד"ר קוגל, כי עקב החדרת אצבע הוחמר המצב ונגרם הקרע בפי הטבעת.

           עוד טרם אנו באים לבחינת אפשרות זו, אזכיר את טענת ההגנה כי המעשה המיוחס למערער הוא נדיר, אם אירע בכלל, בתולדות הפשע האנושי. ההגנה לא השכילה להראות, ולו מקרה אחד בעולם הרפואה, שבו ידוע על אם שקרעה לבנה הפעוט את פי הטבעת בצורה כה קשה בשל החדרת אצבע. אדרבה, דווקא מאחר שפיסורה בפעוטות היא נפוצה, כטענת ההגנה, ניתן היה לצפות כי יהיו מקרים נוספים, ואפילו רבים, של אמהות שגרמו לילדיהם נזק מעין זה.

           בחוות דעתו של ד"ר קוגל הוא מסכים כי מובן מאליו שלא הייתה לפעוט פציעה כרונית ממושכת בפי הטבעת, שאחרת היו מבחינים בה בבדיקה. אלא שלדעתו, לא ניתן לשלול כי לפעוט הייתה מסיבה כלשהי פיסורה שאינה כרונית שדיממה מעט בחדר הכושר, ולאחר מכן, הכנסת האצבע לפי הטבעת גרמה להחמרה של הפציעה. בעמוד לפני כן, מסביר ד"ר קוגל כי החדרת אצבע בכוח לפי הטבעת יכולה לגרום נזקים חבלתיים ו"יכולות להיגרם פציעות לרירית התעלה האנאלית והחלחולת", ולכן יש הנחיות כיצד לבצע בדיקה רקטלית על מנת למנוע פציעה של פי הטבעת והתרחבות מוגזמת של הסוגר (נ/29 עמ' 21). דומני כי על כך לא יכולה להיות מחלוקת, אך האם החדרת אצבע (להבדיל מאצבעות) יכולה לגרום גם לקרעים בפי הטבעת? לתיאוריה זו לא ניתנו סימוכין. אציין כי במהלך חקירתו הנגדית של ד"ר קוגל, נראה היה כי השופטים תמהים על תשובתו לפיה "הערכה שלי כמומחה שפין יגרום פחות [פגיעה] למרות שהגודל שלו הוא גדול יותר מאצבע" (עמ' 1393 לפרוטוקול). אף אני שותף לתמיהה זו, שבוודאי אינה עולה בקנה אחד גם עם התזה של ההגנה כי לא ייתכן שאיבר מין זכרי עבה יחדור לפי הטבעת.

           הבסיס לתזה זו הוא הגרסה של המערער. אלא שבחקירתו השניה במשטרה, כאשר החוקרת מטיחה בו שוב ושוב שאין לו מצפון, הוא משיב:

"חוקרת: כמה ילדים עשית להם את זה... אין לך לב? הילד שוכב בבית חולים הוא מאושפז אחרי ניתוח. אתה לא מקשיב. הוא שוכב אחרי ניתוח...

המערער: [מדבר ביחד עם החוקרת]

החוקרת: כתוצאה מחדירה. מי חדר לו, אימא שלו?

המערער: אני לא...אמא שלו?

חוקרת: מי חדר לו לפי הטבעת?

המערער: אמא שלו עם מה תחדור לו, איזה אמא שלו?

חוקרת: יפה, זה מה שאני אומרת, מי יכול היה לחדור לו? רק אתה, הוא היה בהשגחתך" (ת/23א עמ' 14).

           הנה כי כן, בגרסה הראשונה, המערער פוטר כאבסורד את האפשרות שהאם חדרה לפי הטבעת של הפעוט. אני נכון להניח לזכותו של המערער כי התכוון לומר שאבסורד הוא לייחס לאם חדירה עם איבר מין, אך זה היה הזמן מבחינתו לומר לחוקרת כי האם החדירה אצבע ואולי כך נגרם הדבר. המערער אינו עושה כן, אלא מעלה את האפשרות כי הפעוט גרם לעצמו נזק, והוא מתאר כיצד מצא כי הפעוט מגרד את עצמו באיזור המפשעה. גם מעדותה של האם, בכל הודעותיה במשטרה וגם מהעימות שנערך בינה למערער, עולה שהמערער העלה בפניה בזמן אמת את האפשרות כי הפעוט גרם לעצמו את הדימום, תוך שהוא מסביר כי הפעוט חזק במיוחד. הסבר זה העלה המערער גם בפני החוקר בחקירתו הראשונה, וחזר עליו גם בפני ד"ר זייצב, שם נרשם "לדבריו, הדימום נגרם כנראה כיוון שהפעוט גירד באזור הבושת ופי הטבעת" (ת/5 עמ' 2).

           הנה כי כן, בעוד שבשלוש נקודות זמן שונות העלה המערער את האפשרות כי הפעוט הוא שפגע בעצמו (פעם ראשונה לאם לאחר שעלה לדירה, ולאחר מכן לחוקרי המשטרה ולד"ר זייצב), ולאחר שדחה כמעט בזלזול את האפשרות שהאם פגעה בפעוט, אפשרות זו הופכת אצלו לראשונה בעימות בינו לבין האם, לאבן פינה בגרסה החדשה, כביכול האם היא "מפלצת" או שפעלה בצורה חסרת אחריות כאשר החדירה אצבע לפי הטבעת של הפעוט והוציאה משם "חתיכת בשר". הטענה גרמה לאם להתפלץ ולפרוץ בצעקות, ואביא את חילופי הדברים מהעימות (דקה 17:30):

"האמא: ... אתה מפלצת

המערער: את מפלצת, את מפלצת, את מפלצת שדחפת אצבעות לבן שלך!

האמא: אני דחפתי לו אצבעות?

המערער: כן, למעלה בבית והוצאת איזה חתיכה גם, ואמרת לי אוי תראה תראה ואת דוחפת לו אצבע, ואני אומר לך בואי לחדר מיון, ככה היה!

האמא: שקרן! שקרן!

המערער: בואי למכונת אמת, בואי למכונת אמת".

           האם ייתכן שהמערער לא יזכיר עובדה כל כך דרמטית, שעה שהוא נחקר על כך במשטרה ומיוחס לו מעשה כל כך חמור?

           תזת האצבע שהוחדרה על ידי האם, היא אפוא גרסה כבושה וחדשה של המערער, גרסה שיכולה ללמד אותנו כי המערער נכון לטפול דבר שקר על האם. כפי שציין בית משפט קמא בפסק דינו (פסקה 40), אין חולק כי החדרת אצבע וגרימת קרע בפי הטבעת תגרום לגל כאבים, לבכי ולצרחות של הילד, אך גם לגרסת המערער, הפעוט לא בכה כאשר אמו החדירה, כביכול, אצבע לפי הטבעת שלו. המערער עצמו סיפר כי לאחר ששמו לפעוט חיתול, הוא עמד על רגליו, רץ, הלך, אכל מעדן ולאחר מכן שלושתם הלכו לישון. ד"ר זייצב מצידו הדגיש כי החדרת אצבע עם ציפורן אינה יכולה לגרום לקרעים שנמצאו בפי הטבעת של הפעוט.

8.        לא רק שאין בפנינו תרחיש חלופי סביר, ואפילו דחוק, אלא שהתנהגותו והתנהלותו של המערער מחשידה ומעוררת תמיהה של ממש.

           (-)     מדוע, מלכתחילה, מצא המערער לרדת עם הפעוט לחדר הכושר? האם זה המקום המתאים לשמור על הפעוט, בעוד המערער מתאמן על אופניים והפעוט מתרוצץ ללא השגחה צמודה? בעימות שנערך בין האם לבין המערער, העלתה האם פעמים מספר תמיהה זו. כשלעצמי, אני סבור כי משקלה של תמיהה זו נמוך, אם בכלל, וניתן לקבל את הסברו של המערער כי ביקש לנצל את הזמן עד שיצאו למסעדה כדי להתאמן.  

           (-)     המערער אף פעם לא החליף חיתול לפעוט, והייתה זו הפעם הראשונה שעשה זאת (המערער אישר בעימות בינו לבין האם, כי אינו זוכר אם עד אז החליף לפעוט חיתול (ת/24 עמ'3 ,11)). בהינתן עובדה זו, התמיהה הבאה אך מתחדדת.

           (-)     מדוע שהמערער יצא מגדרו, יסיר לפעוט את החיתול (המסריח לגרסתו) בחדר הכושר, כשאין עמו חיתול להחלפה ואפילו לא מגבונים לחים, כאשר יכול היה בנקל לחזור לדירה, שם הייתה אמו של הפעוט מחליפה לו חיתול, או שהיה מחליף לפעוט בעצמו, אך בסביבה נוחה יותר ועם חיתול ומגבונים לחים לידו. תשובתו של המערער כי הוא ממילא במרחק של שניות מהדירה, אינה נותנת מענה לתמיהה זו. אדרבה, היא הנותנת שהדבר הטבעי ביותר הוא לעלות לדירה.

           (-)     מדוע המערער נעצר בלובי למשך מספר רגעים בדרכו בחזרה לדירה? לגרסת המערער, הוא הוריד לפעוט את החיתול בחדר הכושר והבחין ש"הילד היה עם דם, הוא גירד את עצמו ואני, ואני ניגבתי אותו. הוא היה עם דם ובאותה שניה עלינו ללובי" (חקירתו הראשונה ת/22(א) עמ' 8-7). המערער מספר כי לפעוט היו כמה טיפות של דם, ומספר שורות לאחר מכן, "הבאתי חבילה של ניירות, שמתי עליהם מים, ניגבתי אותו מהדם", ובהמשך אומר כי הניח את הפעוט על הספסל ו"אני לא פעם אחת, איזה פעמיים שלוש, כן? פעמיים שלוש שהלכתי להביא ניירות עם מים". פעוט מדמם ללא חיתול, מצב מלחיץ לכל הדעות, במיוחד שהפעוט אינו הילד שלך - מה מצא המערער זמן להתמהמה, לעלות ללובי, לבקש מהשומר סיגריה ו"לעשות סיבוב" כדי להראות לפעוט את הדגים?

           [במאמר מוסגר: בחקירתו הראשונה נשאל המערער אם יצא מהלובי והוא משיב בשלילה ואומר כי נשאר "בתוך הלובי מסתכלים החוצה" ואף מדגים לחוקרת איך מסתכלים מהלובי החוצה, הוא נשאל שוב ומשיב "מאה מליארד" אחוז שלא יצא החוצה. אך לאחר שהחוקרת אומרת לו שיש מצלמות ורואים אותו יוצא, הוא נזכר כי יצא מהלובי. המערער נתפס כאן בשקר, אך איני רואה אינטרס שהיה לו לשקר בנקודה זו, ולא אזקוף זאת לחובתו, שמא אכן לא זכר].

           (-)     מדוע המערער, שהיה כדבריו כל כך "לחוץ" בזמן לצאת למסעדה, יצא ללובי כדי "לשנורר" סיגריה מהשומר ולצאת החוצה עם פעוט מדמם ללא חיתול? שמא הדבר נעשה על מנת להשתהות כדי להרגיע את הפעוט שאכן הגיב בקריאות "דג דג" למראה הדולפינים?

           (-)     ובכלל, כל התנהגותו של המערער עודנו ממתין למעלית היא מוזרה ומחשידה. גם בהנחה שלאחר שלחץ על הכפתור נזכר כי שכח לבדוק אם כיבה אורות בחדר הכושר, מדוע לקח לו כדקה ורבע לבדוק אם האור מכובה? בהמשך, כשהוא יוצא מחדר הכושר, הוא מתרחק לצד השני, במה שנחזה כניסיון להתחמק מאנשים שעלולים לרדת במעלית. גם במצלמת האבטחה המשקיפה על דלתות המעלית בלובי, כאשר המערער והשכן לוי יוצאים יחדיו, המערער פונה ימינה ויוצא מטווח המצלמה וחוזר כעבוד דקה וחצי - לאחר ששהה בלובי - אך אינו עוצר ליד המעליות, אלא צועד לסוף המסדרון וחוזר ומזמין את המעלית ואז נכנס לתוכה. התנהלותו של המערער יכולה להעיד כי משהו אינו כשורה, ובהמשך, כאשר נבחן את התנהגותו בדירה, רושם זה מתחזק.

           (-)     לשיטתו של המערער, לאחר עזיבתם של הזוג בר את חדר הכושר הוא נשאר אך דקות ספורות עם הפעוט. באותן דקות, הפעוט שקודם לכן התרוצץ בחדר הכושר, "כבה" כמעט בבת אחת. דבר זה בהחלט אפשרי, ופעוטות יכולים "לשנות פאזה" כהרף עין כאשר עייפותם מתגברת עליהם. אך גם המערער מאשר כי הפעוט בכה קצת כשהוריד לו את החיתול ("נהמה קטנה של בכי" כלשונו), ומשהו בדרך שבה הפעוט היה "שפוך" על כתפו של המערער לאחר שיצאו מחדר הכושר גרם לשכן לוי לשאול אותו אם "הילדה שלך לא מרגישה טוב"? לוי, שהתרשם כי שאלותיו אינן רצויות וכי הפעוט נראה לו אפאתי, אומנם אישר שלא חשד במאומה, אך חשב ש"הילדה" במבט ראשון נראתה חולה.

           (-)     המערער חוזר לדירה, האם עדיין במקלחת. הוא מביא חיתול ועומד לחתל את הפעוט ואז יוצאת האם מהמקלחת. מדוע המערער, שלא החליף אף פעם חיתול לפעוט, לא המתין לאם כדי להראות לה את הדימום (וכפי שנראה בהמשך, לא היה מדובר בדימום של מה בכך). שמא מיהר להסתיר זאת מעיניה?

           אניח בשלב זה לתמיהות אלה, שניתן ליישב אותן בהסברים כאלה ואחרים, גם אם דחוקים: נראה שהמערער מבקש להתחמק מאנשים אחרים במעלית? שמא המערער הוא מסוג האנשים שאינם מסוגלים לעמוד במקומם, והם חסרי מנוחה. המערער ביקש להימנע ממגע עם אנשים אחרים? אם כך, מדוע בסופו של דבר עלה עם השכן לוי במעלית אל ה"לובי" כאשר יכול היה להימנע מכך. המערער יכול היה לעלות לדירה כדי להחליף חיתול? שמא בשל הריח הרע פתח את החיתול, התבלבל, המשיך והסיר את החיתול למרות שלא היו ברשותו מגבונים לחים או חיתול אחר.

9.        סיכום ביניים: הפעוט יורד לחדר הכושר עם המערער כשהוא בריא, חוזר עם דם בפי הטבעת, מגיע לחדר מיון עם קרעים בפי הטבעת. לכך נלווית התנהגות תמוהה ומחשידה של המערער, ובנוסף, נמצאות טיפות דם של הפעוט בחלק הפנימי בתחתוניו, באיזור איבר המין.

           איני רואה בהימצאות כתמי דם הפעוט על כיס מכנסיו של המערער משום ראיה מזכה. אם נטף דם מהפעוט – ואני סבור כי השאלה אם מדובר בכתמי "מריחה" או "טפטוף" היא שולית, באשר גם על פי מומחה ההגנה, דם מאיבר המין הוא העברה משנית – אין כל רבותא בכך שהמערער גם נגע באצבעו בדם, וכך הגיע הדם לכיס המכנסיים, בין אם הדבר אירע בחדר הכושר ובין אם לאחר שהפעוט כבר הוחזר לדירה. לכן, אין ממש בטיעון הדרמטי של הסניגור המלומד לפיו אין למערער "נחש בין הרגליים", שהרי אין טענה שהדם הגיע לכיס המכנסיים מאיבר המין של המערער. רוצה לומר, כי הדם על כיס המכנסיים הוא ראיה ניטרלית, בעוד שהדם בתחתוני המערער בחלק הפנימי הקדמי באיזור הפין היא ראיה בעלת משקל.   

10.      וכעת, אחזור לתרחיש החלופי שכל כך חסר בתיק שבפנינו. מבחינת לוחות הזמנים, קיימות שתי אפשרויות: האחת – כי הקרע בפי הטבעת של הפעוט אירע בנקודת זמן כלשהי לפני שירד עם המערער לחדר הכושר (תרחיש שלא הועלה על ידי ההגנה). השניה – הדבר אירע בנקודת זמן כלשהי החל מהירידה של המערער והפעוט לחדר הכושר ועד להגעתו של הפעוט לבית החולים.

11.      אפתח באפשרות הראשונה לפיה הקרע בפי הטבעת נגרם לקטין עוד לפני שירד לחדר הכושר.

           על פי גרסת המערער והאם, השניים אכלו ארוחת ערב שבת בבית הורי האם, ובסביבות השעה 22:00 חזרו לבית המערער והלכו לישון. המערער ציין כי לא קיימו יחסי מין באותו לילה, ומאחר שהפעוט בכה כאשר הושכב לישון במיטת בתו של המערער, הוא והאם העבירו אותו למיטה הזוגית וישנו יחד איתו. קשה להלום כי הפעוט היה כבר אז עם קרעים בפי הטבעת, לאחר שישן לילה עם בני הזוג וגם לגרסת המערער לא בכה ולא גילה סימני כאב. אף ידוע לנו ממצלמות האבטחה כי הפעוט התהלך על רגליו, המערער עצמו מספר כי הפעוט התרוצץ בחדר הכושר, וגם העדה גב' בר מספרת כי הפעוט הסתובב בחדר הכושר. האם אמרה בעימות בינה לבין המערער, ובעדותה בבית המשפט, כי החליפה לפעוט חיתול כאשר התעורר בבוקר (פעולה סבירה והגיונית לגבי פעוט לאחר שנת לילה) ולא הבחינה בדבר, ולדבריה הקקי והטוסיק שלו היה "חלק ובריא" לפני שהוא ירד לחדר הכושר (דקה 56:35 לעימות). המערער עצמו טוען שלא היה ליד הטוסיק של הילד ולא החליף לו, ואינו יודע ולא ראה מה היה המצב לפני שירד עמו לחדר הכושר.

           כאמור, החלפת חיתול לפעוט לאחר שנת לילה, היא פעולה שדרכם של רוב ההורים לעשות. אך לא רק בשל כך אימץ בית משפט קמא את גרסתה של האם כי החליפה בבוקר חיתול לפעוט, אלא גם לאור האמירה הספונטנית שלה בהודעה שנגבתה ממנה בבית החולים, כשעתיים לאחר שהגיעה לשם, עוד בשלב שלא יכולה הייתה לדעת כי תתעורר מחלוקת לגבי מספר החלפות החיתולים: "ואני רוצה להוסיף ש[הפעוט] עשה קקי לפני שהוא ירד עם [המערער] למטה וזה לא הגיוני שהוא יעשה עוד פעם קקי" (ת/9 עמ' 2; יצויין כי נכתב בטעות כי ההודעה נגבתה בשעה 17:55, אך לאור השעה שנרשמה בתחתית הדף ובהמשך, עולה שההודעה נגבתה בשעה 19:55). אל הודעה זו של אם הפעוט אשוב ואתייחס בהמשך הדברים. ובקיצור – אין כל סימן לכך שמשהו לא היה כשורה עם הפעוט, וקשה להלום כי הפעוט סבל מקרעים כה קשים בפי הטבעת עוד ערב קודם לכן, לפני שהאם והמערער עזבו את בית הורי האם ונסעו לדירתו של המערער.

           בהמשך, אתייחס גם למספר החיתולים שהוחלפו, אך כבר כעת אקדים ואציין כי אם מקבלים את גרסת המערער בבית המשפט, הרי שהפעם הראשונה והיחידה שהוחלף לקטין חיתול באותו יום, עד לשעה 16:30 אחר הצהריים, היה לאחר שחזר מחדר הכושר.

12.      נראה כי התרחיש השני מקובל על הצדדים, ולפיו הקרע בפי הטבעת נגרם בנקודת זמן כלשהי לאחר ירידת הפעוט לחדר הכושר. נשים נגד עיננו עובדה פשוטה זאת: פעוט יורד לחדר כושר ללא חבלה בעכוזו וחוזר כשהוא מדמם מהעכוז. כאן יש להדגיש נקודה חשובה. גם המערער אינו חולק על כך שכאשר חזר לדירה עם הפעוט, הלה דימם מפי הטבעת בצורה כזו, שאפילו המערער הציע לאם, לגרסתו-שלו, ללכת לבית חולים.

           בעימות שנערך בין המערער לבין האם – עימות קשה לצפייה – השניים מתווכחים בצעקות ביניהם על פרטים שונים שאירעו במהלך אותן שעות. כך, למשל, המערער חוזר וטוען בלהט כי הציע לאם מספר אפשרויות – להמתין ולראות מה קורה, לחזור לבית הוריה, או לקחת את הפעוט לבית חולים – "מה שאת רוצה". האם מכחישה שהמערער הציע ללכת לבית חולים, אך החשוב לעניינו הוא, שהמערער אינו חולק על תיאור האם כי ניסתה לספוג את הדימום מפי הטבעת במגבונים, ואינו חולק על התיאור שלה כמי שצעקה עליו בדירה "בזמן אמת" והמטירה עליו שאלות על מנת להבין מה קרה לפעוט. בעדותה בבית המשפט אף סיפרה האם כי המערער אפילו ירד לחדר הכושר והביא נייר טואלט נקי, על מנת להסביר לה במה ניגב את ישבנו של הפעוט. לכל מי שצופה בעימות המצולם בין המערער לבין האם, ברור כי לאחר שהמערער חזר מחדר הכושר לדירה, אירע בדירה משהו דרמטי שגרם למריבה עם האם, ולמצער, להתרגשות רבתי של האם, וברור כי האירוע הדרמטי הוא שהאם נוכחה לראות כי דם זב מישבנו של הפעוט.

           כאמור, העימות בין השניים עלה לטון של צעקות וצרחות הדדיות "שקרן" "שקרנית", כאשר המערער העלה לראשונה את הטענה כי האם הכניסה אצבע לפי הטבעת של הפעוט והוציאה משם "חתיכת בשר". אולם גם מדברי המערער במהלך העימות, עולה שאין מחלוקת כי הפעוט הגיע עם דם לדירה, כי כתוצאה מכך האם נכנסה ללחץ והייתה "המומה". אביא מקצת הדברים:

"חוקר: לא הבחנת בזמן הזה שבגד הגוף והפיג'מה שהילד לובש מתחילים להיות ספוגים בדם?

מערער: כן. כן. ניגבתי אותו

חוקר: וראית את זה כדבר רגיל לחלוטין בשביל להתעכב עם הילד ולהראות לו דג דג?

מערער: כן. כן. ניגבתי, ניגבתי, עליתי ללובי לשניה ועלינו הביתה" (דקה 13:17).

"המערער: היא לקחה את הילד לספה השניה, הייתי במרחק של מספר מטרים כל הזמן מהם, מנסה להרגיע אותה, היא התחילה לטפל בילד, ברמה של לנגב את הילד, לנגב לנגב לנגב לנגב את הילד, מספר דקות, אחרי זה.

האמא: מה זה לנגב אתה לא ראית אותי המומה?

המערער: היית המומה. בטח. בטח, את המומה בגלל שאת גם בוכה מדם, ושנינו יודעים את זה..." [דקה 34:00].

           ולצופה בעימות אין ספק כי האם אכן הייתה המומה למראה הדם שנגלה לעיניה.

           בחקירתו הראשונה מספר המערער כי הציע לשים לפעוט מגבונים לחים, משחה וטיטול ולבדוק בעוד שעה שעתיים "ואם יש בעיה בואי נלך לבית חולים ביחד. נלך עם הילד ניקח אותו לבית חולים, והצעתי לה אם את רוצה עכשיו בואי נלך עכשיו לבית חולים" (ת/22(א) עמ' 17 שורות 29-24). גם בחקירה מיום 20.2.2012, טוען המערער כי הציע פעמיים "עכשיו נעוף לחדר מיון ולבית חולים" (ת/23 עמ' 6 שורה 165) החשוב לענייננו, שתיאור זה של פעוט מדמם מפי הטבעת, אינו מתיישב עם התיאוריה של דימום בשל פיסורה עד כדי כך שגם המערער אומר, לגרסתו שלו, כי הציע לאם ללכת לבית חולים. מכל מקום, גם לגרסתו האחרונה של המערער, לפיה האם החדירה כביכול אצבע (מה שהוכחש נמרצות על ידי האם), הדבר נעשה כתוצאה או בהמשך לאותו דימום ולא כסיבה לדימום.

13.      נקודת המוצא לפיה הפעוט ירד בריא לחדר הכושר וחזר עם דימום מפי הטבעת, שבהמשך נתגלה כשני קרעים בפי הטבעת, בצירוף כל התהיות וכתמי דם הפעוט בתחתוניו, יש בה כדי להעביר למערער את נטל הבאת הראיות, להבדיל מנטל השכנוע. אך מאחר שבראיות נסיבתיות עסקינן, אין בכך כדי לפטור את בית המשפט מלהעלות אפילו ביוזמתו תרחישים סבירים אחרים שעשויים לשלול את המסקנה המפלילה כמסקנה הגיונית יחידה. המקרה שבפנינו הדיר את שנתי, בניסיון למצוא תרחיש, ואפילו דחוק-מה, שיכול ליתן תשובה שאינה מפלילה, אך לא עלה בידי.

14.      כאמור, כל שלושת הרופאים היו מאוחדים בדעתם כי הקרעים בפי הטבעת של הפעוט, נגרמו עקב החדרת חפץ נוקשה. ידוע לנו כי רק לאחר הביקור בחדר הכושר, הפעוט החל לדמם מפי הטבעת. מהעימות בין האם למערער עולה כי הוא לא חולק על כך שלאחר שהגיע עם הפעוט לדירה, בעוד האם נמצאת במקלחת, הוא הלך להביא חיתול מהחדר של בתו, השכיב את הפעוט על הספה, ישב ליד הפעוט ועמד לשים לו את החיתול, ואז האם יצאה מהמקלחת (לגרסתה, מאחר ששמעה מעין התנשפות או בכי של הפעוט). אחזור על התמיהה עליה כבר עמדנו לעיל - מדוע המערער, שאף פעם לפני כן לא החליף חיתול לפעוט, עמד לשים חיתול לפעוט, על אף שידע שהוא מדמם בצורה כל כך רצינית. האם ביקש להסתיר את הדימום מהאם?

           גם אם נלך לגרסתו של המערער כי הוא עצמו אמר לאם, כאשר יצאה מהמקלחת "בואי תראי מה קרה" (עמ' 635 לפרוטוקול), הרי שהוא לא חולק על התיאור לפיו עמד להחליף לפעוט חיתול כאשר האם יצאה מהמקלחת. וכאשר בית המשפט ממשיך ושואל את המערער "מה רצית שהיא תראה"? באותו רגע בית המשפט מעיר לסניגור "מר שפטל, מר שפטל, אנחנו שומרים פה על הסדר ואדוני לא יעזור לנו" ואיכשהו כבר לא ניתנת תשובה לשאלה זו.

15.      האם נטלה לידיה את הטיטול ואז הבחינה בדימום מפי הטבעת של הפעוט. גם אם לא נקבל את התיאור הדרמטי של האם לפיו פי הטבעת היה קרוע לגזרים, ברור כי הפעוט דימם בצורה רצינית ומכאן התיאור לפיו הייתה המומה, ומכאן הויכוח שהתלקח בינה לבין המערער, הנסיונות שלה להפסיק את הדימום על ידי מגבונים, הלחץ אליו נכנסה והניסיון שלה להתקשר לאחיה. אציין כי בעימות, סיפרה האם כי התקשרה לאמא שלה "ואז: הוא [המערער] אומר לי באנגלית, relax, why you calling your mother, you're gonna make her scared", והמערער מגיב "שקר וכזב נתתי לה את הפלאפון!". האם מזכירה בעימות פעם נוספת את אמה, לאחר שהיא מתווכחת עם המערער, שטען כי אמר לה שלוש פעמים "בואי לבית חולים" בעוד היא טוענת כי אמר לה שהפצע ייסגר לפעוט תוך 6 שעות, והאם אומרת "ואז התקשרתי לאמא שלי והיא אומרת לי בטלפון, משהו פה לא נשמע הגיוני אני רוצה לראות את הילד, קחי את הילד ובואי אלי" (דקה 52:24 לעימות). [במאמר מוסגר: העימות בין המערער לבין האם, וגרסתו של המערער עצמו, מסבירים היטב מדוע האם לא נטלה את הפעוט לבית החולים מייד כשנוכחה לראות כי הוא מדמם מעכוזו, ומדוע עברו מספר שעות עד שחמקה מדירת המערער (לאחר שנרדם) ונסעה מייד לבית הוריה, ומשם לבית החולים].

           גם בחקירתו בבית המשפט אישר המערער כי האם נכנסה ללחץ כשראתה את הדם, לקחה מגבונים "והדביקה" לפעוט. ברור כי לאחר שהאם יצאה מהמקלחת וראתה את מצבו של הפעוט האווירה בדירה הפכה טעונה והאם החלה לצעוק על המערער, וכדבריו: "היא יצאה [מהמקלחת] מאותו רגע היא טיפלה בילד. היא צעקה, מספר פעמים..." (שם, דקה 31 לעימות).

           אין אפוא מחלוקת כי משהו חריג קרה לפעוט, כל כך חריג שהועלתה האפשרות לקחת אותו לבית החולים; שפרצה מריבה בין המערער לבין האם שהאשימה את המערער שלא השגיח כהלכה על הפעוט (באותה עת האם לא העלתה על דעתה כי המערער עצמו הזיק לפעוט); שהאם נלחצה והייתה המומה; ושהאם ניסתה להתקשר לאחיה כדי לשאול אותו מה לעשות. תעיד על כך גם העובדה שהאם "חמקה" מהדירה לאחר שהמערער נרדם. גם על כך אין מחלוקת, שהרי המערער מספר כי כאשר התעורר מצא שהאם והפעוט הסתלקו מהדירה. המערער אף שלח לאם ארבעה מסרונים בהם שאל מדוע עזבה בפתאומיות (ת/2 צילום 13 - שעה 17:42 "תעני לי"; שעה 17:48 "לא מבין מה הלכת...ולא עונה תעני את בממתינה"; שעה 18:07 "אולי תעני.. רק ישנתי הלכת מוזר.. תעני בובה"; שעה 21:01 "?"). המערער גם שלח לאחותו בסביבות השעה 18:00 מסרון וביקש "תעני דחוף" (עמ' 892 לפרוטוקול). בהקשר זה אציין כי אחותו של המערער אכן הגיעה לדירה, ושהתה עמו כאשר המשטרה הגיעה ועיכבה את המערער לחקירה בסביבות השעה 23:00.

16.      משהזכרנו את עדותה של האם, אציין כי בית משפט קמא הזהיר עצמו מפני עדותה, נוכח התרשמותו כי להשקפתה אין ספק בדבר אשמתו של המערער. אולם, נקבע כי "לאחר שמנפים מהעדות את פרץ הצעקות וחילופי ההאשמות, אותם היטיב הסניגור ללבות, נמצא כי ליבת גרסתה עקבית, נתמכת בראיות ממקורות חיצוניים ותואמת בחלקיה העיקריים את גרסתו הראשונית של הנאשם" (שם, פסקה 71). ענייננו בקביעת מהימנות, אך לשם הזהירות, אני נכון אפילו שלא ליתן משקל להתרשמותה הישירה של הערכאה הדיונית מהעדה. כפי שציין בית משפט קמא, ואף אני התרשמתי כך כאשר צפיתי בעימות, האם משוכנעת באשמתו של המערער, היא מנתחת את התנהגותו לאורך תקופת היכרותם וצובעת בדיעבד בשחור כל חיבוק, נשיקה ותשומת לב שהעניק בשעתו לפעוט. כך, בהודעתה שנגבתה ביום העימות (ת/11) היא מלקה את עצמה "עכשיו אני מתחילה לקשר דברים, לצערי מאוחר מדי... חבל שלא נדלקה לי נורה אדומה לפני כן, הוא דיבר על הילד שלי בצורה לא הגיונית, כאילו הוא לא ילד", ובהמשך נותנת דוגמאות לפינוק ולדאגה שהיה מעתיר על הפעוט או אפיזודה בה הפעוט ביקש להשתחרר מחיבוקו והוא אמר לו "אני לא אתן לך ללכת, תהיה גבר, תסבול שיהיה לך כוח, גבר צריך שיהיה לו כוח סבל" (שם, עמ' 6-5).

           ניתן להבין לליבה של האם, אך חלקים אלה בעדותה ובגרסתה הם בבחינת סברה בדיעבד לגבי זדוניותו של המערער. ראוי אפוא לילך בדרכו של בית משפט קמא ולהתמקד באירועי אותו יום.

           בנקודה זו, מצאתי להביא במלואה את גרסתה הראשונה של האם, שניתנה כבר בבית החולים, כשעתיים לאחר שהפעוט הובהל לשם. הדברים חשובים, מאחר שלכל אורך הדרך, האם דבקה בגרסה ראשונה זו, ואניח לקורא להתרשם מהדברים בעצמו:

"היום בשעה 11:00 בבוקר, חבר שלי [המערער] ירד עם הבן שלי [הפעוט] לחדר כושר למטה, תכננו לצאת להסתובב, ולבנתיים אני התארגנתי. לציין כי אני כבר כמה שבתות מגיעה לישון אצל [המערער]. הוא היה אמור לעלות הביתה תוך חצי שעה כי הנהג שלו הפרטי היה צריך לאסוף אותנו ב-11:30. חיכיתי וראיתי שהוא מתעכב ואז הוא הגיע הביתה בסביבות 12:00 ואז אני שומעת את הילד בוכה, וזה היה כבר בכי לקראת הסוף, וניגשתי לסלון ואני רואה את [המערער] עם חיתול ביד וניסה לשים חיתול ל[פעוט], ואז אני שואלת [את המערער] למה הילד בוכה, והתיישבתי על הספה כדי לשים לו את החיתול ואני רואה שכל הטוסיק של [הפעוט] מלא בדם וחתכים פנימיים. ואני אומרת ל[מערער] 'מה קרה לילד', הוא אומר לי שהוא היה עם הילד למטה, והילד עשה קקי וזה הסריח אז הורדתי לו את החיתול. שאלתי ממנו למה הוא הוריד לו את החיתול, ולא עלה למעלה כדי שאני יחליף לו כי לא היה לו, לא מגבונים ולא חיתולים למטה. אז הוא אומר לי שהקקי שלו הסריח והיו עוד שני אנשים בחדר כושר, אז שאלתי ממנו איך ניגבתה לו את הטוסיק, הוא אמר לי שהוא השאיר אותו על הספסל והלך להביא לו נייר ספוג עם מים. אמרתי לו ולא פחדת שהילד יפול, הוא אמר לי לא שהוא היה בקרבת העין שלו. והוא אמר לי שכשהוא חזר לילד הוא ראה אותו שהילד שיחק בטוסיק עם האצבעות ושרט את עצמו. הסתכלתי על [המערער] ואמרתי לו שזה לא יכול להיות שילד שורט את עצמו בצורה כזאתי, ואז הוא אמר לי מה את חושבת שאני שקרן, אני אוהב את הבן שלך כמו את הבת שלי. הסתכלתי על [הפעוט] והילד היה כאילו בהלם ולא נינוח ושמתי לו מגבונים בטוסיק כדי לעצור לו את הדימום, כי ירד לו מלא דם מהטוסיק ואז אני שואלת עוד פעם [את המערער] שיסביר לי מה קרה, כי זה לא הגיוני. אז עוד פעם הוא התחיל לצעוק עלי ולהגיד עוד פעם את חושבת שאני משקר. ואז אמרתי לו שאני חושבת שצריך תפרים לילד כי החתכים עמוקים, ואז [המערער] אמר לי זה שטויות, תקשיבי מה שאני אומר לך אל תשימי לו חיתול, תשאירי את זה ככה, תוך 6 שעות זה יתרפה. [הפעוט] נרדם ואני ישבתי לידו. ואני שואלת [את המערער] עוד פעם ועוד פעם שיסביר לי מה קרה והוא אמר לי קחי אותי למכונת אמת ואני לא משקר לך. ואז כש[הפעוט] התעורר, שמתי לו חיתול עם משחה ואז הוא התחיל לבכות, ואמרתי ל[מערער] כנראה יצא לו קקי אז המערער אמר לי אל תחליפי לו חיתול תחכי שזה ירגע קצת. ואז לקחתי את [הפעוט] והחלפתי לו חיתול ואני רואה בקקי משהו צהוב ואדום, שאלתי [את המערער] מה זה, אז הוא אמר לי זה כלום. לציין שמאז ש[הפעוט] חזר הוא עשה קקי 3 פעמים. ואני רוצה להוסיף ש[הפעוט] עשה קקי לפני שהוא ירד עם [המערער] למטה, וזה לא הגיוני שהוא יעשה עוד פעם קקי" (שגיאות כתיב במקור – י"ע).

           כפי שציין בית משפט קמא, גרסתה של האם תואמת ממילא בחלקים עיקריים את גרסתו של המערער, חלקים ניכרים בדברים שהיא מטיחה במערער במהלך העימות ביניהם אינם מוכחשים על ידו ותואמים במדויק את גרסתה בבית המשפט. כשלעצמי, אוסיף ואומר כי למקרא חקירותיה של האם במשטרה, ניכר שלמרות הזעזוע הקשה שעברה, ולמרות שהיא מכנה את המערער "מפלצת" ומלקה את עצמה, היא אינה מגזימה ולא מנסה לתאר את המערער כסוטה מין. היא מספרת כי למערער היה פטיש לכפות רגליים, כי "היה מלקק לי את כפות הרגליים מעבר לנורמל", כי אהב לדבר איתה באלימות מילולית במיטה, אך משיבה כי לא הציע לה להשתמש באביזרי מין, לא הציע לראות סרטים פורנוגרפיים, ובתשובה לשאלה אם ביקש ממנה לעשות משהו חריג במהלך קיום יחסי מין משיבה "לא, לא משהו חריג, הכל רגיל היה". דהיינו, לצד זעמה של האם נראה כי היא מנסה להיצמד לתיאור העובדות.

17.      החיתולים: וכעת אתייחס למספר החיתולים שנמצאו בדירת המערער, נקודה קרדינלית מבחינת ההגנה, שבגינה היא גם מייחסת לאם שקרים.

           ת/59 הוא הדוח שערך השוטר סודאי לאחר שבמוצאי שבת שעה 23:11 התדפק על דלתו של המערער והודיע לו שהוא מעוכב לצרכי חקירה. בדוח נכתב: "ביקשתי מהאחות ש' אם יש לה שקית ונתנה לי שקית חדשה מהארון בצבע צהוב. פתחתי את הארון מתחת לכיור וראיתי פח זבל ואספתי בעזרת השקית את הטיטולים והמגבונים שהיו בפח וסגרתי אותם בשקית ותפסתי אותם בידיי... כמוצג מס' 1 שקית צהובה ובה טיטולים ומגבונים שנתפסו בפח האשפה מתחת לכיור במטבח שהוכנסה לשקית מס' ... וסומנה בראשי תיבות שלי והועברה לידי החוקר יונתני...".

           מהדוח עולה כי מדובר בפח הזבל מתחת לכיור במטבח, אך לא נכתב בדוח שהשוטר סודאי ערך חיפוש בחדר השירותים או האמבטיה. גם לא ברור אם הפח במטבח היה מלא בפסולת או ריק, ואם הפח היה מלא, האם חיטט וחיפש מתחת לשכבות הפסולת בפח. השוטר סודאי גם לא נשאל על כך בחקירתו בבית המשפט. מכל מקום, למרות שבדוח נכתב כי סודאי אסף בעזרת השקית את ה"טיטולים" בלשון רבים, הרי שבשרשרת התפיסה אנו מוצאים מזכר של החוקר יונתני ביום למחרת (ת/63 מיום 19.2.2012) שבו נכתב כי קיבל את המעטפה עם המספר שנכתב על ידי סודאי ובתוכה טיטול ומגבונים לחים. מתמונות שצולמו עולה כי מדובר ב-12 מגבונים שחלקם מוכתמים במה שנחזה כצואה ודם (נ/8).

18.      הנה כי כן נתפס חיתול אחד בלבד, בעוד שעל פי עדותה של האם צריכים היו להימצא לפחות ארבעה חיתולים. החיתול שהחליפה לפעוט בבוקר ושלושה נוספים שהחליפה לו, לגרסתה, בזה אחר זה, לאחר שהפעוט חזר מחדר הכושר.

           עודנו באים להידרש לנקודה זו, אקדים ואומר כי כאשר האם נחקרה, וכאשר הוכנסה לעימות עם המערער, האם לא ידעה כי מספר החיתולים שהוחלפו לפעוט עומד להיות נושא קרדינלי במשפט. נראה שגם החוקרים עצמם לא הבינו זאת ב"זמן אמת", ואין כל אינדיקציה לכך שהחוקרים סיפרו לאם כי בדירה נתפס רק חיתול אחד. הודעתה הראשונה של האם נגבתה כאמור בבית החולים בשעה 19:55, כחמש שעות לפני שהמערער נחקר, וכבר בגרסה הראשונה שמסרה, עודנה נסערת, היא משיחה לפי תומה "לציין שמאז ש[הפעוט] חזר הוא עשה קקי 3 פעמים, ואני רוצה להוסיף ש[הפעוט] עשה קקי לפני שהוא ירד עם ניסים למטה, וזה לא הגיוני שהוא יעשה עוד פעם קקי" (ת/9 עמ' 2 ש' 8-6).

           גם בהודעתה השנייה, שהפעם נגבתה בתחנת המשטרה למחרת בבוקר, האם מתבטאת לפי תומה: "עכשיו אני החלפתי [לפעוט] חיתול עם קקי רבע שעה לפני ש[המערער] לקח אותו לחדר כושר אז לא יכול להיות ש[הפעוט] עשה מיד שוב קקי... [הפעוט] עשה 3 פעמים קקי אחרי שקם משינה, את שלושת החיתולים אתם לקחתם מהזבל. אחרי הפעם השלישית שהוא עשה קקי [המערער] לקח את [הפעוט] על הידיים ו[הפעוט] נרדם...". (ת/10 מיום 19.2.2012, עמ' 2 ש' 45-40). ברי מהדברים שהאם מאמינה כי החיתולים נתפסו, והיא אומרת את הדברים כדבר מובן מאליו.

           אין כל סיבה שלא להאמין לאם, שהמשיכה לדבוק בתיאור זה לכל אורך הדרך, ובאותה עת לא יכולה הייתה לצפות מה יאמר המערער וכי מספר החיתולים יהפוך לסוגיה שבמחלוקת. לא למותר לציין כי האם הדגישה בעימות שכאשר החליפה חיתול לפעוט בבוקר לפני הירידה לחדר הכושר, לא ראתה דבר, והכל היה נקי.

           המערער מתאר החלפת חיתול אחת בלבד:

"עו"ד בילנקה (התובעת): עכשיו תגיד לי, כמה פעמים הפעוט עשה קקי אחרי שעליתם הביתה?

המערער: עלינו הביתה? פעם אחת" (עמ' 796 ש' 2-1).

           (וגם בעמ' 638 לפרוטוקול מתאר המערער החלפת חיתול אחת).

           לשיטת המערער עולה כי החל משעות הבוקר, עת הפעוט התעורר לאחר שנת לילה, ועד לשעה ארבע וחצי-חמש אחר הצהריים, שאז נטלה אותו אמו ונסעה לבית הוריה, הוא הוריד לפעוט את החיתול בחדר הכושר, והחיתול היחיד שנמצא בפח חייב אפוא להיות החיתול שהאם החליפה לו בנוכחותו לאחר שעלה לדירה מחדר הכושר. דהיינו, מהמועד בו הפעוט הלך לישון בלילה עד אחר הצהריים למחרת, הוחלף לו חיתול אחד בלבד.

           קשה להלום כי הפעוט התעורר לאחר לילה ואמו לא תחליף לו חיתול, ואם כך עשתה, הרי שהיו צריכים להיות לפחות שני חיתולים בפח. אין מדובר רק בעניין שבסברה ובהגיון, מאחר שבעימות בין האם לבין המערער, האם אומרת למערערת שהחליפה חיתול לפעוט כאשר התעוררה, והמערער לא מגיב על כך. היכן החיתול שהוחלף בבוקר כאשר הפעוט התעורר?  

           איני רואה כיצד ניתן להתעלם מגרסת האם, כפי שבאה לידי הן בהודעותיה והן בעימות בינה לבין המערער, כי לאחר שהפעוט חזר מחדר הכושר עם המערער, הוא עשה את צרכיו שלוש פעמים רצוף. הסניגור המלומד טען בפנינו כי האם סתרה את עצמה ומסרה שלוש גרסאות - פעם טענה כי הפעוט עשה צרכיו 3 פעמים ב-5 שעות, בפעם אחרת כי עשה צרכיו 3 פעמים תוך 3 שעות ובפעם אחרת כי עשה צרכיו 3 פעמים ב-10 דקות. קראתי בעיון את העמודים אליהם הפנה הסניגור המלומד (עמ' 241, 247 ו-248 לפרוטוקול) ודומה כי הוא רואה מהרהורי ליבו. הייתה זו השופטת אבניאלי שהעירה "זה לקח ארבע חמש שעות", כאשר כוונתה לפרק הזמן מאז שהמערער חזר מחדר הכושר ועד שהאם והפעוט עזבו את הדירה. מהפרוטוקול עולה שהאם חזרה שוב ושוב על גרסתה כי הפעוט עשה צרכיו שלוש פעמים רצופות וכי החליפה לו טיטול שלוש פעמים בהפרש של 5-10 דקות בכל פעם.

           במהלך העימות המצולם אמרה האם שהפעוט עשה קקי 10 דקות לאחר שהחליפה לו, וכי בסך הכל עשה קקי שלוש פעמים בטווח של 40-30 דקות. המערער אינו חולק על דברי האם בנקודה זו, בשתי הזדמנויות שהאם אומרת את הדברים. בתגובה לדבריה שהפעוט עשה צרכיו שלוש פעמים פעם אחר פעם, כשהיא גם מסמנת בידיה שלוש פעמים, המערער מאשר ואומר ספונטנית "נכון מה לעשות". לאחר שצפיתי בעימות בין השניים, אני מתקשה מאוד לקבל את האפשרות שהעלה חברי השופט ג'ובראן (בפסקה 145) כי המערער הבין את דברי האם כמתייחסים לשלוש פעמים במהלך היום כולו. הדברים באו לאחר תיאור של האם את שהתרחש, תוך שהמערער מגיב לדברים ומאשים את האם כי החדירה אצבע לישבנו של הפעוט:

"המערער: את הכנסת אצבע והוצאת לו חתיכת בשר ואמרת לי הנה הנה בוא תראה

האמא: אני באתי ואמרתי לך מה זה הבשר הזה והיה שמה דם, עם קקי, עם העור שלו, עם נוזל צהוב, הכל ביחד היה

המערער: קקי הוא חירבן עוד פעם

האמא: שלוש פעמים הוא חירבן! [מראה עם האצבעות – י"ע]

המערער: נכון!

האמא: שלוש פעמים! [מראה עם האצבעות – י"ע]

המערער: נו מה לעשות?

האמא: מה לעשות?!

המערער: כן!

האמא: ... לפני שירדת אתו לחדר כושר אני החלפתי לילד שלי חיתול, הוא עשה קקי ופיפי כמו שכל בוקר אני מחליפה לו

המערער: מותק, ילדים מחר[בנים]

האמא: אני החלפתי לו חיתול!

המערער: אז איך אחרי חצי שעה הוא עוד פעם חירבן? נו באמת" (ת/24א מתוקן עמ' 21, דקה 35:40).

           כמו חברי השופט ג'ובראן (בפסקה 145 לפסק דינו) וכמו בית משפט קמא, אף אני סבור כי יש לדחות את טענת המערער כי לא שמע את דבריה של האם בעימות. פרוטוקול הדיון משקף את שהתרחש בבית משפט קמא, כאשר המערער נתבקש להגיב על כך, ואביא אך חלק מהדברים:

"עו"ד בילנקה: אומרת לך, אומרת לך [האם] – שלוש פעמים הוא חרבן, שלוש, ואז אתה אומר נכון נו אז מה, עכשיו,

עו"ד שפטל: אוי נו באמת

כב' השופטת דותן: מאחר שעורך דין שפטל אמר נו אז מה, אז אנחנו מצפים לשמוע את אותה תשובה מהנאשם. כן.

עו"ד בלינקה: אז בוא בבקשה, תראה, אומרת לך, אומרת לך

עו"ד שפטל: אני לא אמרתי אז מה, אמרתי נו באמת

כב' השופטת דותן: מר שפטל, אתה תשב בשקט בזמן החקירה הנגדית, אחרת התשובות של הנאשם עלולות, משקלן עלול להיפגם. בבקשה" (עמ' 797-796 לפרוטוקול).

           המערער מסביר בהמשך כי בשל הצעקות בעימות לא שמע את האם אומרת את המילים שלוש פעמים, אך משאלות השופטים בבית משפט קמא עולה כי הם מתקשים לקבל את הסבריו, מאחר שהאם מסמנת גם ביד את מספר הפעמים.

           [במאמר מוסגר: משהזכרנו את העימות בין המערער לאם, אציין כי מצאתי עצמי מסכים עם המערער, שהלין על האווירה בעימות וטען כי "יושבים שם שני חוקרים, קורעים לי את הצורה, הקלדנית שהיא גם חוקרת כן? שהיא גם חוקרת וגם מייעצת באופן קבוע, גם מייעצת גם בחוץ וגם בפנים, איזה צעקות, כולם צועקים עליי שם בצורה מטורפת...כל העימות הזה, מלכתחילה, מלכתחילה, מהרגע הראשון, עוד פעם אני חוזר, שלושה אנשים, אני לא רגיל לדברים האלה, תוקפים אותך בצורה מטורפת...צועקים צרחות אדירות, אני מנסה להגיד משהו" (עמ' 799 לפרוטוקול). במהלך העימות האם צועקת על המערער, אשר מנסה "להשחיל" מילה, ובשלב מסויים אף הוא צועק עליה. החוקרים לא מאפשרים למערער ליתן גרסתו באופן רצוף כי הוא נקטע כל הזמן, עד אשר החוקרת יוצאת מהחדר והמערער נשאר לבד עם החוקר והשניים מדברים ביניהם באופן רגוע. אכן, עימות כשמו כן הוא, ואחת ממטרותיו היא לצפות בתגובות המעורבים, ולכן, "גבולות הגזרה" הם גמישים ואין מקום לכללים נוקשים. יחד עם זאת, באספקלריה של חשוד שמנסה להילחם על חפותו, העימות שנערך למערער, כאשר החוקרת אינה מסתירה את סלידתה ממנו ומטיחה בו שוב ושוב את אשמתו, כאשר לא מתאפשר למערער לומר שני משפטים ברצף – לא כך צריך להתנהל עימות.

           אף לא למותר לציין את חוסר ההתאמה בין דו"ח ביצוע העימות, אשר מוקלד על ידי החוקרת תוך כדי העימות, לבין התמליל המלא של העימות. כך, מצאתי בעמ' 4 לדו"ח בשורות 79-76:

"האם: אני אמרתי לך מה זה הבשר הזה עם דם. אתה ירדת איתו לחדר כושר ולפני כן הוא עשה קקי ואני החלפתי לו חיתול.

המערער: אז איך הוא עשה אח"כ שלוש פעמים קקי?

החוקר משה: כי השריר השולט על הסוגרים שלו נקרע?".

           לא היה ולא נברא. המערער לא אמר את המשפט הזה בעימות. החוקרת ייחסה לו משפט שלא נאמר על ידו.

           בתום העימות ביניהם, לאחר שהאם יצאה מהחדר (האם הוצאה מהחדר גם בשלב מסוים במהלך העימות על מנת להירגע), הייתה אפשרות למערער להגיב לכל דברי האם, והוא עשה כן, אך לא הגיב על הטענה כי החליפה שלושה חיתולים האחד אחר השני. גם בכך יש לחזק את גרסת האם בנקודה זו. עם זאת, לאור האמור לעיל לגבי הדרך בה התנהל העימות, כשהאם צורחת על המערער, כאשר המערער נקטע שוב ושוב בניסיונותיו ליתן את גרסתו, אני נכון להניח לזכותו כי בלהט העימות שכח להגיב על נקודה זו].

19.      בית משפט קמא סבר שחיזוק לגרסתה של האם אודות מספר החיתולים שהוחלפו, ניתן על ידי המערער עצמו. אביא להלן את הקטע הרלוונטי מתוך הכרעת הדין:

"בחקירתה הנגדית של ש.ה. הטיח בפניה הסניגור מספר רב של פעמים, כי היא אינה דוברת אמת בטענתה לפיה חיתלה את הפעוט שלוש פעמים וחזר והדגיש כי בפח האשפה בדירת הנאשם נמצא חיתול אחד בלבד. למזלה נמצא לגרסה זו חיזוק ממקור בלתי צפוי, עדות הנאשם, כאשר התבקש להבהיר היכן שמה ש.ה. את המגבונים ואיך נהגה כאשר טיפלה בפעוט, השיב הנאשם:

'מה זאת אומרת, בהחלפות אחרות?

כב' השופטת אבניאלי: כן'.

והנאשם עונה: 'אני לא הייתי לידה בהחלפות האחרות'.

ואז לאחר מספר נסיונות לקבל תשובה לשאלה כיצד נהגה האם בעת שטיפלה בדימום של הפעוט, מתערב עו"ד שפטל ואומר:

'למה כבודה שמה את העובדה שמחליפים כמה פעמים טיטול בכל הכבוד'.

הנאשם מבין את הרמז ומשיב שהפרוצדורה של החלפת חיתול היתה רק פעם אחת.

לא רק בעדותו לפנינו פלט הנאשם, שלא ברצונו, נתון התומך בגרסתה של ש.ה. באשר למספר הפעמים בהן עשה הפעוט את צרכיו..." (פסקה 100 להכרעת הדין).

20.      כך או כך, איני רואה סיבה שלא לקבל דברי האם בנקודה זו, שכאמור, חוזקה ואושרה על ידי המערער בעימות ביניהם.

           משכך, עולה הקושיה, הכיצד ייתכן שבחיפוש שערכה המשטרה נמצא רק חיתול אחד בפח, במקום לפחות ארבעה חיתולים – אחד או שניים מהבוקר (האחד לאחר שהפעוט התעורר והשני כאשר עשה צרכיו רבע שעה לפני שירד לחדר הכושר), ושלושה שהוחלפו לאחר העלייה מחדר הכושר? לאן נעלמו אפוא שלושה-ארבעה חיתולים? ואם לא שלושה-ארבעה, לפחות חיתול אחד נוסף, החיתול שהחליפה האם לפעוט בבוקר או החיתול שהחליפה לו כאשר עשה את צרכיו כרבע שעה לפני שירד לחדר הכושר?

           מאחר שלא נתפסו כל צילומי האבטחה של אותו יום, מחדל חקירתי שאין חולק לגביו, חברי מניחים לטובת המערער כי אילולא אותו מחדל ניתן היה להיווכח אם המערער יצא מהדירה על מנת להשליך זבל, בין השעות 11:12 שאז עלה לדירה עם הפעוט, ועד למעצרו בשעה 23:00 באותו יום. אך אם מקבלים גרסתה של האם, ממנה עולה כי היו צריכים להימצא לפחות ארבעה חיתולים (או לפחות שני חיתולים אם נקבל לפחות את העובדה שהאם החליפה לפעוט חיתול כאשר התעורר בבוקר), הרי שהמחדל החקירתי אינו יכול להתגבר על עובדה זו. ידוע לנו כי הנהג של המערער פקד את הדירה מספר פעמים – להביא חיתולים, להביא אוכל מהוריה של האם, להביא שלוש סיגריות למערער ולהניחם תחת השטיח בכניסה; ידוע לנו כי המערער יצא לחדר הכושר כדי להביא נייר להראות לאם באיזה נייר ניגב את עכוזו של הפעוט; ידוע לנו כי המערער שהה בדירה בין השעות 17:00 – 23:00 עד שהמשטרה הגיעה, וכי בפרק זמן זה גם אחותו שהתה עמו כמה שעות עד שהמשטרה הגיעה; לא ידוע לנו כי השוטר סודאי טרח לבדוק פחים אחרים בחדר השירותים או בחדר האמבטיה (פעולה שלא נזכרה בדוח שלו) ולא ידוע לנו כיצד בדק את פח האשפה מתחת לכיור. מנגד, בהינתן גרסתה הספונטנית והעקבית של האם; בהינתן (אי) תגובתו של המערער בעימות לאמירה זו של האם; ובהינתן הגיונם של דברים (כי האם החליפה לפעוט חיתול בבוקר וכי קשה להלום כי מאז שהפעוט הושכב לישון בלילה ועד לסביבות השעה 17:00 הוחלף לו חיתול אחד מעבר לחיתול שהוסר ממנו בחדר הכושר) – נוכח כל אלה, אני סבור כי אין במחדל החקירה כדי להוות משקל נגד לזכות המערער בנושא מספר החיתולים.

           ועיקרו של דבר. האם נושא החיתולים, שהפך לראש פינה בהגנתו של המערער, אכן כל כך חשוב? ונניח שאנו מקבלים את גרסתו של המערער כי לאחר שהסיר את החיתול בחדר הכושר ולאחר שהביא את הפעוט לדירה האם שמה לפעוט חיתול (לאחר שהוא עצמו עמד לשים אותו), כך שהוחלף חיתול אחד בלבד. מה לכך ולעובדה כי נמצאו קרעים בפי הטבעת של הפעוט? מה הקשר בין הדברים?

21.      המערער עלה ללובי עם הפעוט, כשהלה מדמם מפי הטבעת וללא חיתול, וביקש מהשוער בלובי סיגריה. המערער אינו מכחיש דברי האם כי עישן בדירה, ומוסכם כי נהגו הביא לו שלוש סיגריות שאותן הניח מתחת לשטיח שמחוץ לדלת הדירה. אזכיר את גרסתה של האם כי לאחר חזרתו מחדר הכושר והוויכוח שהתנהל ביניהם, המערער החל לעשן בעצבנות וביקש מהנהג כי יניח עבורו שלוש סיגריות מתחת לשטיח. המערער הסביר כי הוא מנסה להיגמל מסיגריות תקופה ארוכה ויש תקופות "on and off", אך גם מדבריו עולה כי בתקופה בה יצא עם האם, הוא ניסה להימנע מלעשן בנוכחותה. לטענתו, רוב הזמן בילו ביחד בדירתה, אך בדירתו-שלו התיר לעצמו לעשן. אציין כי לגרסת האם, היא לא ייחסה באותה עת למערער מעשה זדוני, וחשבה כי התרשל בהשגחתו על הפעוט, ובכל פעם שהטיחה במערער שאלה הנוגעת לפעוט ודרשה הסברים, המערער החל לעשן סיגריה, התנהגות חריגה של המערער, שאישר כי קודם לכן נמנע מלעשות כן בנוכחותה. ובכלל, האם מתארת אוירה מתוחה בפרק הזמן של כחמש שעות לאחר שהמערער חזר מחדר הכושר ועד שחמקה מהדירה שעה שהמערער ישן (כאמור, לאחר מכן המערער שלח לה מסרון וניסה להתקשר אליה עשרות פעמים). בעימות ביניהם, האם מטיחה במערער שהיה עצבני בצורה בלתי אופיינית, וכי אף השליך בזעם חבילת עוגיות עם אוזני המן על הרצפה, טענה שהמערער לא הגיב לה. כל אלה מלמדים על אוירה טעונה לאחר שהמערער חזר מחדר הכושר.

22.      בנקודה זו אחזור לקרעים בפי הטבעת של הפעוט.

           המחלוקת בין ד"ר זייצב לד"ר קוגל אינה גדולה, ושניהם מסכימים כי הקרעים נגרמו עקב החדרת גוף קשיח. ד"ר קוגל מעמיד את מסקנתו כי סביר יותר להניח שהעצם הנוקשה שחדר לפי הטבעת היה עצם כלשהו ולא פין, על הנימוקים הבאים:

           ראשית – בשל חומרת הפציעה (עמ' 14 לחוות דעתו). מכאן שלשיטתו של ד"ר קוגל, חדירת פין הייתה גורמת לחבלות קלות יותר. טענה זו לא עולה בקנה אחד עם טענת ההגנה כי המעשה המיוחס למערער הוא פשוט בלתי אפשרי. מכל מקום, מאחר שאיננו יודעים איזה "עצם נוקשה" הוחדר לפי הטבעת של הפעוט, מה רוחבו ומה גודלו, הרי שההנחה של ד"ר קוגל אינה אלא השערה. ד"ר קוגל ציין בחוות דעתו כי תעלה אנאלית של פעוט מסוגלת "לקבל עצם בגודל של פין, מבלי שיהיו סימני חבלה חמורים", ולשיטתו, דווקא חומרת הפציעה מעידה על כך שאין מדובר בחדירת פין. מסקנתו של ד"ר קוגל היא כי הפציעות החמורות בפי הטבעת מלמדות על כך ש"הופעלה דרגה גבוהה של כוח בעת החדירה" (עמ' 15-14 לחוות דעתו). אדרבה, שמא חדירה של איבר מין תוך הפעלת כוח רב בעת החדירה היא שגרמה לפציעות חמורות בפי הטבעת? אם מקבלים הטענה כי החדרת איבר מין לפי הטבעת של הקטין הצריכה דרגה גבוהה של כוח, הדבר דווקא מתיישב עם הפציעות החמורות בפי הטבעת. כך עולה, לטעמי, מתשובתו של ד"ר קוגל לפיה "ככל שיש דיספרופורציה בין הפין לבין התעלה אליה הוא נכנס, אז סיכוי שתהיה פציעה, הסיכוי שתהיה פציעה עולה" (שם, עמ' 1390).

             שנית, ד"ר קוגל מצביע על היעדר ממצאי חבלה על הפין של המערער, כממצא שמעיד על כך שלא הייתה חדירה כוחנית של פין אל פי הטבעת. אולם ממצא זה, אינו יכול לתמוך כלל בנימוק הראשון, באשר את השאלה מי חדר לפי הטבעת, יש לבחון במנותק מהשאלה מה חדר אל פי הטבעת. ואכן, בחקירתו הנגדית הבהיר ד"ר קוגל כי לא נתכוון לשלול בחוות דעתו את האפשרות שהחבלה נגרמה כתוצאה מהחדרת פין "אני חושב שזה לא הפין של הנאשם, זה יכול להיות פין, נכון, אני מצפה שעל הפין הזה יהיה סימני חבלה..." (עמ' 1384 לפרוטוקול); "יכול להיות שפין עשה את זה, אני חושב שלא סביר בכלל שהפין של הנאשם עשה את זה..." (שם, עמ' 1412).

           מכל מקום, ראוי לציין כי ד"ר קוגל לא סבר כך בתחילת הדרך. בחוות דעתו הראשונית להגנה, לאחר שביקר במכון לרפואה משפטית עם עמיתתו ד"ר מאיה פורמן, מצא כי "אני מסכים לחוות דעתו של ד"ר זייצב כי הנזקים בפי הטבעת נגרמו מהחדרת גוף קשיח כגון פין בזקפה, אצבעות או חפץ אחר דומה לפי הטבעת. יחד עם זאת נוכח צורת הממצאים בפי הטבעת, אופיים, חומרתם ומיקומם, לדעתי האפשרות הסבירה ביותר היא שממצאים נגרמו מהחדרת עצם קהה, נוקשה, ככל הנראה מוארך לתוך התעלה האנאלית. נכון הדבר כי לא ניתן לשלול שהממצאים נגרמו מהחדרת פין בזקפה או אצבעות אך מבין האפשרות שהוזכרו הכף נוטה באופן מובהק לכיוון החדרה של עצם קהה נוקשה" (ת/88 מיום 23.3.2012). ובתשובה לשאלות שהופנו אליו על ידי ההגנה, כתב ד"ר קוגל כי היעדר סימני חבלה בפין של הנאשם "אינה שוללת החדרת פין לפי הטבעת של התינוק...על פי הספרות ברוב המקרים של החדרת איבר מין לפי טבעת אין סימנים על איבר מין...", אם כי סבר כי נוכח הפגיעה הקשה בפי הטבעת של הפעוט "כף הסבירות נוטה יותר לכיוון שהיו צריכים להימצא סימנים חבלתיים מסוימים על פין שגרם לחבלות כאלה" (ת/92 מיום 16.8.2012). כאמור, רק בשלב מאוחר יותר, שינה ד"ר קוגל את דעתו והציג מאמר התומך בסברה כי החדרה אמורה להותיר סימני חבלה על הפין. די בכך כדי להעיד, לפחות, שהשאלה אם חדירה באמצעות הפין תשאיר בהכרח סימנים על איבר המין רחוקה מלהיות טריוויאלית, כפי שמעיד מכתבו הנ"ל של ד"ר קוגל. אף לא למותר להזכיר את האפשרות שהעלה ד"ר זייצב, ולפיה דווקא מאחר שמדובר בפעוט ששריר פי הטבעת שלו חלש מזה של בוגר, ייתכן כי החדירה לא הותירה סימני חבלה על איבר המין.

           שלישית, היעדר DNA על איבר מינו של המערער מחלישה לדעתו של ד"ר קוגל את האפשרות שהחדירה בוצעה על ידי איבר המין. אך שוב, נימוק זה אינו יכול לתמוך בתזה כי החדירה לא בוצעה על ידי איבר מין, ושאלה זו יש לבחון על פי סימני החדירה עצמה, בנפרד מהשאלה מי חדר, וכאמור, ד"ר קוגל הבהיר בחקירתו הנגדית כי יכול להיות שהחדירה בוצעה על ידי פין, אם כי לדעתו, לא מדובר בפין של המערער. אוסיף ואומר בזהירות הנדרשת, כי בכל תיקי האינוס ומעשי הסדום שנזדמן לי לעסוק בהם, לא זכור לי שהוגשה אי פעם חוות דעת לגבי הימצאות DNA על איבר המין הזכרי של התוקף. לכל אלה יש להוסיף כי המערער נבדק בשעה 15:00 ביום למחרת, דהיינו, כ-26 שעות לאחר האירוע. אין זה בלתי סביר להניח שהמערער - שהתעורר בבוקר, הלך לחדר כושר, מצא עצמו לבדו בסביבות השעה חמש אחר הצהריים ונעצר סמוך לשעה 23:00 - התקלח במהלך אותן שעות, הגם שהכחיש זאת (לגרסת המערער את התחתונים לבש מיום חמישי). ואכן, בעימות במשטרה בינו לבין האם, המערער אומר לפי תומו כי היה לחוץ בזמן כי רצה לעלות למעלה ולהתקלח (לפני שהולכים למסעדה – י"ע). מדוע שהמערער יזנח את תוכניתו להתקלח, לאחר שהתעורר משנתו, לאחר שהאם כבר עזבה את הדירה והוא נותר בדירה לבדו כשש שעות עד שנעצר?

           אך נניח לאפשרות זו, ונניח לזכות המערער כי אכן לא התקלח באותן שעות. גם בהנחה זו, אין לייחס משקל רב להיעדר סימני DNA על איבר מינו שעות כה רבות לאחר העלייה מחדר הכושר.  ההיקש מגברים שקיימו בהסכמה יחסי מין וגינליים עם נשים ונמצא על איבר מינם DNA נקבי הוא מוקשה. זאת, בשל נימוקים רבים שהועלו על ידי המאשימה, שבגינם אין להסתמך על המאמרים השונים שהובאו לתמיכה בתזה זו, ובין היתר: ההבדל בהפרשות מאיבר המין של האישה, ואף ד"ר קוגל הסכים לכך בחקירתו הנגדית (עמ' 1414 שורות 32-29); משך הזמן של קיום יחסי מין בהסכמה לעומת חדירה חד-פעמית; והאבחנה בין נימולים לבין שאינם נימולים באשר המקום העיקרי שבו נמצא ה-DNA בפין הוא סביב העטרה ובתוך העורלה (ד"ר קוגל בעמ' 1420).  

           [במאמר מוסגר: בית משפט קמא מצא כאיזוטרי את המאמר שד"ר קוגל הסתמך עליו, באשר אותו מאמר מתייחס ליחסי מין בהסכמה ב-11 זוגות בלבד. המערער ביקש להגיש בשלב הערעור מאמרים נוספים המוכיחים, לטענתו, כי גם לאחר מקלחת, שטיפה במים לא תביא בהכרח להורדה מוחלטת של תאים זרים שהתייבשו ונדבקו על פני העור, וכי האפשרות שכתם הדם בתחתוני המערער הועבר דרך איבר מינו מבלי שחלק ממנו יישאר על איבר מינו הוא בלתי סביר. כשלעצמי, הייתי נכון לקבל מאמרים אלה, לפנים משורת הדין, הגם שאינם עומדים בקריטריונים של הגשת ראיה נוספת ולא ניתן היה לחקור עליהם ולהגיב להם, מאחר שממילא ניתן לאבחן אותם מענייננו, בין היתר, מהטעמים שנזכרו לעיל. מעבר לכל ההסתייגויות הנ"ל, לכל היותר ניתן להסיק ממאמרים אלה כי יש אפשרות (של 60% לכל היותר על פי אחד המאמרים) כי גם לאחר מקלחת - וכל שכן ללא מקלחת - יישארו שרידי DNA על הגוף].

23.      ההגנה הסתמכה על חוות דעת מומחה לגבי מצבו של הפעוט בעת שיצא מחדר הכושר. בע"פ 7939/10 זדורוב נ' מדינת ישראל, פסקה 45 לפסק דיני (23.12.2015) (להלן: עניין זדורוב) ), עמדתי על ההבחנה בין עניין שבמדע לבין עניין שבמומחיות. במקרה דנן ברי כי לא מדובר בעניין שבמדע, וספק בעיני אף אם מדובר בעניין שבמומחיות. לא בכדי ההגנה לא המציאה אסמכתא לשימוש שנעשה אי פעם בפסיקה ב"מומחים" לפענוח התנהגות ילד על פי צילומים. המערער מצא אפוא להפליג למדינות הים ולהביא כמומחית מטעמו את ד"ר שירזי, מומחית לפסיכיאטריה של הילד והמתבגר, על מנת שתחווה דעתה על סמך צילומי הווידיאו כי התנהגותו של הפעוט, כפי שנצפתה בסרטי האבטחה, לא מתיישבת עם הפגיעה הקשה שנגרמה לו. בית משפט קמא דחה את חוות דעתה של המומחית ממספר טעמים. בית המשפט ציין כי המומחית אישרה שזו פעם ראשונה שהיא מגישה חוות דעת המסתמכת על "חומר" דוגמת זה שעמד לרשותה במקרה זה; כי מעולם לא הגישה חוות דעת השוללת קיומה של טראומה על בסיס צפייה בקבצים שאורכם פחות משתי דקות; וכי בצילומים שצולמו ביציאה מחדר הכושר לא יכלה לראות את פניו של הפעוט והיא אישרה עובדה זו. בשורה התחתונה, בית המשפט מצא כי מסקנתה של ד"ר שירזי "מופרכת ואין לה על מה שתסמוך", וכאן המקום לחזור ולהזכיר את ההלכה לפיה הערכת עדותם של מומחים מסורה לערכאה הדיונית, ואין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא.

           המערער ביקש להציג כראיה נוספת, חוות דעת נוספת של ד"ר שירזי, לאחר שתמונות של הפעוט הוגדלו וניתן, לטענתו, לצפות בפניו. למעשה, מדובר בחוות דעת "משופצת" שניתן היה להגישה במהלך המשפט. אך גם אם אקבל חוות דעת זו כראיה נוספת, איני רואה ליתן לה משקל, מן הטעם שתחום התמחותה של ד"ר שירזי אינו התחום הרלוונטי לענייננו. אילו רצה המערער לבסס את טיעונו כי בלתי אפשרי שילד שיעבור טראומה כזו יתנהג כפי שנחזה הפעוט בצילומים (דהיינו, מרים את ראשו מפעם לפעם כאשר יש גירוי בסביבה – כגון השכן לוי, השומר בלובי, והדגים מפלסטיק מחוץ ללובי), היה עליו לשאול את פרופ' סרור על כך, או להביא חוות דעת של רופא ילדים או של כירורג ילדים (המערער ביקש להביא כראיה חדשה חוות דעת של מומחה לכאב ושל נוירולוג, ולמעשה, להתחיל את המשפט מחדש).

24.      חברי, השופט ג'ובראן, רואה במצבו של הפעוט ראיה הנזקפת לזכותו של המערער, באשר לשיטתו אין הדבר מתיישב עם העובדה שהמערער, בצאתו מחדר הכושר, ישא על זרועו את הפעוט, והלה לא יצרח מכאבים, בהנחה שבאותה עת כבר היה במצב שלאחר חדירה לפי הטבעת. גם ד"ר קוגל סבור כי אי הפגנת כאב על ידי הפעוט לאחר יציאתו מחדר הכושר, לעומת הכאב שנצפה בעת שנבדק בבית החולים, מעידה על כך שהחדרת העצם לתוך פי הטבעת לא התרחשה בחדר הכושר.

           הגם שבצילומי מצלמות האבטחה ניתן לראות כי הפעוט מרים את ראשו כאשר יש גירוי בסביבתו, הרי שרוב הזמן הפעוט מניח ראשו על כתפו של המערער. זאת ועוד. אין חולק כי הפעוט הובא לבית החולים עם קרעים בפי הטבעת, והנה, ד"ר גוז-מרק תיארה אותו בחדר מיון "ילד נינוח שקט" אך בכה בעת הבדיקה, ובעדותה חזרה על כך שהפעוט היה שקט (עמ' 451 לפרוטוקול). ואילו פרופ' סרור תיאר את הפעוט כילד המום שנמצא בהכרה, אך אינו מגיב לאנשים הרבים סביבו, וכלשונו "הוא היה כל הזמן המום ושקט מאוד...הילד היה מאוד, כמעט ללא תגובה. מאוד שקט, היה בידיים של האימא ויש לי מספיק ניסיון בלראות ילד שנמצא במצב... שהוא נמצא במצב שהוא לא מכיר ובאווירה בשבילו כמעט עוינת עם אנשים שהוא לא מכיר והוא היה בניגוד לכל התנהגות של ילד שנמצא במצב כזה. לכן זה כל כך היה בוטה וברור לי שרשמתי את זה" (שם, עמ' 532, 537). לכן, סביר כי הפעוט הגיב בצרחות כאשר נגעו בפי הטבעת שלו או כאשר ניסו לפתוח את פלחי העכוז, ואין להסיק מהעובדה שלא צרח כאשר יצא מחדר הכושר על זרועותיו של המערער. לא למותר לציין את התאוששותו המופלאה של הפעוט, כאשר כבר למחרת בבוקר נכתב בגיליון הסיעודי "ילד ערני חיוני", בערב נכתב "ילד נינוח חייכן", ויום למחרת נכתב "נינוח ערני חיוני מתרוצץ במחלקה" (נ/13).

           לא למותר לציין כי המערער אמר בעדותו ובעימות עם האם, כי הפעוט התרוצץ בדירה לאחר החלפת החיתול ולא בכה, אכל מעדן ונרדם בשקט. תיאור זה לא מתיישב גם עם האפשרות שהאם החדירה אצבע לפעוט וגרמה לקרע בפי הטבעת, שעה ששמה לפעוט חיתול לאחר שחזר מחדר הכושר (אלא אם מייחסים את התיאור של המערער אודות החדרת האצבע, לשלב החלפת החיתול לאחר שהפעוט התעורר).

25.      אין חולק כי למערער פטיש לרגליים, כלומר הוא נמשך לרגלי אשה, ולדבריו מדובר בתופעה נפוצה בקרב המין הגברי. ניתן לכאורה לזקוף לזכותו של המערער כי אישר עובדה זו במהלך העימות, שעה שהאם סיפרה כי לאחר שהפעוט נרדם, המערער משך לה בגרב, כמציע לה לקיים עמו יחסי מין. אלא שהמערער היה חייב באותו שלב להודות כי יש לו פטיש לרגלי נשים, לאחר שבחיפוש בדירתו, חיפוש שנערך בהסכמתו ובנוכחותו, נמצאו תמונות רבות של כפות רגלי נשים. ברשימת אנשי הקשר במכשיר הטלפון הסלולרי של המערער [ת/76] אנו מוצאים מספרי טלפון של כ-40 נשים תחת כינויים המתייחסים לכפות רגליים (כגון: פלונית – מנשק כפות רגלייך; אלמונית – מלקק זיעת רגלייך; פלמונית – קרעיני למוות ברגלייך; דרכי על קנה נשימתי, ועוד כהנה וכהנה). בין כינויים אלה ברשימת אנשי הקשר של המערער, אנו מוצאים גם ארבעה כינויים של נשים עם רמיזות להפרשות (תשתיני לגרוני עמוק; אני הנייר טואלט לישבנך; שבי וחרבני לתוך גרוני; חרבני עליך דרכי ותצחקי). אין בדברים אלה כשלעצמם כדי להעיד על אשמתו של המערער, אך מצאתי להזכירם, על אף שהם נוגעים לצנעת הפרט של המערער, מאחר שהדברים חורגים מהמקובל בתחום המיני.

           [במאמר מוסגר – בית משפט קמא לא התייחס לארבע תמונות של פעוט/ה עם חיתול, שצולם מגבו מהישבן ומטה, ושנמצאו בטלפון הסלולרי של המערער. לשאלתי במהלך הדיון, הוסבר כי מדובר בבתו של המערער, שאותה הוא צילם על מנת לתעד שריטה ארוכה ועמוקה על רגליה, כדי לברר עם אמה (ידידתו שעמה הביא את בתו לעולם) מה מקור השריטה, שמא בתו נשרטה בגן הילדים, אם כי אישר שבסופו של דבר לא שאל את הגננת לפשר השריטה. נושא זה לא זכה לחקירה של ממש בבית המשפט (עמ' 774-772 לפרוטוקול), ולכן אתעלם מתמונות אלה].

26.      מחדלי החקירה: על שלושה מחדלי חקירה ועל ארבעה – האם אשיבנה?

           המחדל הראשון – על כך שלא נתפסו כל צילומי מצלמות האבטחה בין השעות 12:00-10:00 ביום שבת, מה שאינו מאפשר לתזמן במדויק את שעת יציאתם של הזוג בר מחדר הכושר; המחדל השני – על כך שלא נתפסו צילומי מצלמות האבטחה לאורך כל היום, כך שלא ניתן לבחון אם הנהג או המערער השליכו זבל לפח, מה שיכול היה לפתור את השאלה הכיצד נמצא חיתול בודד אחד בפח בדירה, ומה שאינו מאפשר לבחון את מצבו של הקטין בסביבות השעה 17:00-16:30 עת הוא והאם יצאו מהדירה והוסעו על ידי הנהג לבית הוריה; המחדל השלישי – על כך שחדר הכושר נבדק רק ביום שני במקום ביום ראשון מוקדם בבוקר, כך שלא ניתן היה למצוא את החיתול שאותו הוריד המערער לפעוט לגרסתו, ולא ניתן היה לאתר סימנים אפשריים אחרים כמו סימני דם; המחדל הרביעי – על כך שהורי האם אפילו לא נחקרו במשטרה, ולא נגבתה מהם הודעה לגבי מה שאירע מאז שהאם הגיעה אליהם ועד שהגיעו לבית החולים.

           לא ייפלא שבית משפט קמא השתמש במילים חריפות באומרו כי חומרתם של מחדלים אלה "מעלים את החשש כי היחידה אשר ביצעה את החקירה חסרה את הכישורים הדרושים לביצוען של חקירות מורכבות". מה עוד, שהחקירה הייתה מלווה מלכתחילה על ידי הפרקליטות.

           דומה כי החוקרים אכן לקו בזחיחות ובשאננות, ולא אכחד כי לו מן הטעם הזה חלפה בי המחשבה להצטרף לחברי לזיכוי המערער. אך להבדיל מכללי הפסילה הנוגעים לגביית הודאות, שאחד הרציונלים שלהם הוא "לחנך" את הרשות שלא להשתמש באמצעים פסולים כדי לגבות הודאה, המבחן בפסיקה לגבי מחדלי חקירה הוא אחד: האם יש בהם כדי לפגוע בהגנתו של הנאשם, למשל, עקב כך שנמנע ממנו להעלות תרחיש חלופי נוכח אותם מחדלי חקירה. אך אין לזכות נאשם רק על מנת להלקות ו"לחנך" את גורמי החקירה על כך שלא ביצעו את כל פעולות החקירה שצריך היה לבצען. בית המשפט נדרש לבחון אם בשל מחדלי החקירה, קופחה הגנתו של הנאשם וזכותו להליך הוגן, ובחינה זו "נעשית, תוך שקלול המחדלים הנטענים אל מול התשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה הדיונית" (ע"פ 5633/12 ניימן נ' מדינת ישראל, פס' 48 (10.7.2013) ).

           על פי מבחן זה, אין בארבעת המחדלים דלעיל כדי להוביל לזיכויו של המערער. גרסתה של גב' בר וגרסת המערער עצמו משלימים את החסר לגבי משך שהייתו של המערער לבדו בחדר הכושר; הגיונם של דברים, גרסתה של האם והאשרור של הגרסה במהלך העימות בינה לבין המערער משלימים את החסר לגבי מספר החיתולים שהוחלפו לקטין; מאחר שאנו נכונים להניח לזכות המערער כי אילו היו בודקים את חדר הכושר ביום ראשון בבוקר היו מוצאים חיתול אחד עם צואה ודם, כגרסתו של המערער עצמו, הרי שלא נגרם לו נזק ראייתי עקב מחדל חקירה זה. אי גביית הודעה מהורי האם, היא מחדל מרגיז ומתסכל במיוחד. מדובר בחקירה מתבקשת מאליה, כפי שנעשה לגבי כל נפגע/ת עבירת מין, שאז נחקרים העדים שראו או שוחחו עמו/ה בסמוך לאחר הפגיעה. יש להצר על כך שהדבר לא נעשה, אלא שבמקרה דנן, אף אחד לא מעלה על הדעת שהורי האם (הסבא והסבתא של הפעוט) הם אלה שפגעו בפעוט, ואין חולק כי זמן קצר לאחר שבתם הגיעה אליהם עם הפעוט, כבר החישו פעמיהם לבית החולים. בהנחה שהאם עזבה את הדירה עם הנהג של המערער בסביבות השעה 17:00 או מספר דקות לפני כן, הגעתה עם הוריה לבית החולים לפחות מספר דקות לפני השעה 18:00 אינה יוצרת כל חלל בלוח הזמנים. אך אפילו אלך לשיטה הנוחה ביותר עם המערער, ואניח כי האם עזבה את דירתו בסביבות השעה 16:30, אני מתקשה לקבל את האפשרות שהפעוט נפגע בפרק הזמן בו שהה בבית הוריה של האם (פסקאות 179 ו-185 לפסק דינו של חברי השופט ג'ובראן). האם חשה לבית הוריה בגלל הפציעה של הפעוט, וזו הייתה הסיבה להגעתם המהירה לבית החולים.

27.      הגיעה עת נעילת שער, ואציב כעת על כפות המאזניים את מכלול הראיות שניתן לזקוף לזכותו ולחובתו של המערער.

           לזכותו של המערער אציין את הנקודות הבאות:

           (-)     מהרגע הראשון המערער שיתף פעולה באופן מלא בחקירותיו – הסכים כי יבוצע חיפוש בדירתו; הפציר בחוקריו לאסוף כל חומר אודותיו; הציע להיבדק במכונת אמת; וביקש מחוקריו לעשות כל בדיקה אפשרית.

           (-)     המערער זעק לחפותו מתחילת הדרך ולכל אורכה. כאשר הטיחו בו חוקריו שוב ושוב את שעולל לפעוט, השיב בתחינה כי הוא מבקש שלא יגידו כדבר הזה "אפילו לא בצחוק"; המערער משוכנע כי אין סיכוי שבבדיקת DNA ימצאו זרע שלו אצל הפעוט.

           (-)     הפעוט מגיב לגירויים כאשר הוא יוצא מחדר הכושר, והוא לא זועק מכאבים כאשר המערער מחזיק אותו על היד, כפי שניתן היה לצפות מפעוט שסובל מקרעים בפי הטבעת.

           (-)     דם הפעוט על החלק האחורי במכנסי המערער מצביע על כך שהדם הועבר ככל הנראה באצבעותיו של המערער.

           (-)     בהיבט של זמן ומקום, אין הגיון לבצע את המעשה בחדר הכושר, כאשר תוך כשעה המערער והאם היו אמורים לצאת למסעדה.

           (-)     למערער אין עבר פלילי, לא בכלל ולא בתחום המיני בפרט, לא נמצא ברשותו חומר פדופילי ולא רמזים לנטיות פדופיליות, בעוד המעשה המיוחס לו מזעזע וחריג במיוחד, ומעיד על סטיה מינית ועל התנהגות חריגה.

           לעומת זאת, כבדה כף החובה לכיוון הרשעתו של המערער:

           (-)     הקרעים בפי הטבעת של הפעוט נגרמו מהחדרת חפץ נוקשה. כך עולה מכל חוות הדעת הרפואיות, כולל של הרופא המנתח ושל ד"ר קוגל מטעם ההגנה, וכך נחזה מהצילומים הקשים עצמם.

           (-)     אין כל רמז לכך שהפעוט ירד לחדר הכושר כשהוא פגוע בישבנו – הפעוט הילך על רגליו והתרוצץ בחדר הכושר. מנגד, ידוע לנו בוודאות שכאשר הפעוט חזר מחדר הכושר הוא דימם מישבנו כדי כך, שהאם הייתה נסערת והמומה, התפתח ריב או ויכוח בינה לבין המערער בשאלה מה קרה לפעוט ואם צריך להביא את הפעוט לבית חולים, התוכנית ללכת למסעדה בוטלה והאם חמקה מהדירה לאחר שהמערער נרדם.

           (-)     למערער היה "חלון הזדמנויות" לבצע בפעוט את המעשה, אם בחדר הסאונה שבחדר הכושר או בחדר הכושר עצמו.

           (-)     לוח הזמנים לאחר הירידה לחדר הכושר לא מאפשר כל תרחיש סביר, ואפילו תרחיש דחוק, לקרעים שנתגלו בפי הטבעת של הפעוט.

           (-)     ההסבר הראשון שנתן המערער לאם ב"זמן אמת" ולחוקריו בחקירות הראשונות, הוא שהפעוט גרם את הפציעה לעצמו, ושלל את האפשרות שהאם גרמה לכך.

           (-)     בהמשך, ולאחר ששלל בחקירתו את האפשרות כי האם גרמה לכך, העלה המערער לראשונה בעימות עם האם, גרסה כבושה, שיש לראותה כגרסה שקרית, לפיה האם דחפה אצבע לפי הטבעת של הפעוט והוציאה משם "חתיכת בשר".

           (-)     צירוף מקרים מוזר – בפעם הראשונה שהמערער מחליף חיתול לפעוט, הפעוט חוזר לדירה עם פי טבעת קרוע.

           (-)     התנהגות תמוהה – המערער, שלא החליף אי פעם חיתול לפעוט, בוחר לראשונה לטפל בחיתול של הפעוט, להסיר אותו ולנקות אותו דווקא בחדר הכושר, היכן שאין עמו חיתול להחלפה או מגבונים לחים, פריטים שנמצאים בהישג ידו בטווח של 30 שניות נסיעה במעלית, בדירה שם נמצאת אמו של הפעוט.

           (-)     התנהגות תמוהה – המערער לחוץ בזמן כי הוזמן מקום לשעה 12:00 במסעדה והוא גם מתכוון להספיק להתקלח. מדוע העסיק את עצמו בניקוי הפעוט מלכתחילה, ומדוע מצא זמן להתמהמה, לעלות ללובי, לבקש סיגריה ו"לעשות סיבוב" כדי להראות את הדגים לפעוט, כאשר ידוע לו כי הפעוט מדמם מישבנו וללא חיתול.

           (-)     התנהגות מחשידה – המערער נצפה במצלמות האבטחה כשהוא עומד ליד המעלית ומיד מתרחק כשהפעוט על זרועותיו, במה שנחזה כניסיון להתחמק מאנשים שעלולים לרדת במעלית.

           (-)     הפעוט, שנכנס על רגליו לחדר הכושר, יוצא "שפוך" על כתפו של המערער ומשהו במראהו גרם לשכן לוי לשאול אותו אם "הילדה שלך לא מרגישה טוב"? ולהרגיש כי המערער לא מעוניין לנהל עמו שיחה.

           (-)     התנהגות תמוהה – המערער חוזר לדירה ועומד לחתל את הפעוט בעצמו, (למרות שלא עשה זאת מעולם קודם לכן), כאשר האם יוצאת מהמקלחת. זאת, למרות שלגרסתו-שלו הפעוט דימם בחדר הכושר. מדוע לא המתין לאם כדי להראות לה את הדימום?

           (-)     התנהגות נסערת – המערער, שמנסה להיגמל מעישון ונמנע עד כה מעישון בנוכחות האם, מנסה "לשנורר" סיגריה בלובי, מעשן בדירה בנוכחות האם, מבקש שיביאו לו עוד סיגריות, ועל פי גרסתה העקבית של האם הוא עצבני ונסער.

           (-)     כתמי דם זעירים של הפעוט נמצאו בחלק הפנימי בתחתוניו של המערער באיזור הפין.

           (-)     המערער אינו ב"זרם המרכזי" מבחינת העדפותיו המיניות, ולא רק לפטיש לכפות רגליים, כפי שניתן ללמוד מהכינויים ברשימת אנשי הקשר בטלפון הסלולרי שלו.

           גם אם אין בכל ראיה כשלעצמה כדי להביא להרשעתו של המערער, הרי שהצטברותן, אך בראש ובראשונה היעדר תרחיש חלופי סביר לקרעים שנגרמו בפי הטבעת של הפעוט, מוליכים למסקנה אפשרית אחת, היא המסקנה המרשיעה. נקודה זו היא המרכזית והמכרעת לטעמי, והדברים באו לידי ביטוי בפסק דינו הקצר של השופט שוחט בבית משפט קמא.

           בסופו של יום, לאחר שמתעלמים מ"רעשי הרקע", לפנינו הסיטואציה הבאה: המערער יורד לחדר הכושר עם הפעוט, חוזר כשהפעוט ללא חיתול ומדמם מפי הטבעת, ובבדיקה שנערכת לפעוט כעבור מספר שעות מתברר כי נגרמו לו קרעים בפי הטבעת כתוצאה מהחדרה של חפץ קהה. ואידך זיל גמור. כאשר בראיות נסיבתיות עסקינן, ניתן לבסס הרשעה על סמך היסק לוגי (ע"פ 5546/14 דנקנר נ' מדינת ישראל, פס' 13 לפסק דינו של השופט פוגלמן (29.12.2015) ), ובלבד שאותו היסק מוביל למסקנה מרשיעה שאין בלתה. כפי שפתחתי ואמרתי, במקרה דנן, לא מצאתי תרחיש אחר, אף לא דחוק, שיכול להביא למסקנה מזכה.

           

28.      על רקע כל אלה, ולו דעתי תישמע, יש להותיר את פסק דינו של בית משפט קמא על כנו ולדחות את הערעור על הכרעת הדין.

           אשר לגזר הדין שהושת על המערער, מדובר בעונש חמור ביותר, אך  משמצאתי עצמי במיעוט לגבי הרשעתו של המערער, איני רואה להידרש לשאלה אם יש מקום להתערבות ערכאת הערעור בעונש שהושת על המערער.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט מ' מזוז:

1.                ההכרעה בתיק זה היא מייסרת, מדירה שינה ממש, שכן חומר הראיות אינו מאפשר לנו להגיע לכדי הכרעה וודאית והחלטית באשר לאשמתו או חפותו של המערער. המדובר באירוע חמור, אך חריג מאוד וחסר תקדים, אשר ההרשעה בו אינה מבוססת על ראיות ישירות - אנושיות או מדעיות - לאשמתו של המערער, אלא על מסקנה מסתברת מראיות נסיבתיות, ובעיקר מכך שלמערער הייתה הזדמנות לביצוע המעשה, ומהעדרו, כנטען, של תרחיש חלופי סביר.

2.                לאחר בחינת חומר הראיות והכרעת הדין ולאחר עיון בחוות הדעת של חבריי, השופטים ס' ג'ובראן ו- י' עמית, ולאחר ששבתי ושקלתי את הדברים שוב ושוב הגעתי לכלל מסקנה כי אין מנוס מזיכויו של המערער מהעבירות בהן הורשע. אני מסכים אפוא למסקנתו של חברי השופט ס' ג'ובראן לפיה הרשעתו של המערער אינה יכולה לעמוד, ולעיקרי הנמקתו לכך. מאחר וחברי השופט ג'ובראן הציג בפירוט רב את התשתית העובדתית-ראייתית בתיק, אוכל להציג להלן בתמצית את עמדתי, בתמונה הכוללת, מדוע לדעתי אין מנוס מביטול ההרשעה.

3.                תיק זה אינו כולל כאמור כל ראיה ישירה לאשמתו של המערער. ההרשעה בנויה כולה על מבנה ראייתי נסיבתי. מבנה ראייתי זה מייסד עצמו על שתי הנחות: הראשונה, כי בעת שירד המערער עם הפעוט מדירתו לחדר הכושר, היה הפעוט בריא ושלם ללא כל פגיעה בפי הטבעת; והשניה, כאשר עלה המערער חזרה לדירה מחדר הכושר, כעבור כ- 35 דקות, היה הפעוט עם פגיעות קשות בפי הטבעת; ומאחר שהפעוט שהה כל פרק זמן זה עם המערער בחדר הכושר, כאשר בחלק מהזמן (כ- 17 דקות) עם המערער לבדו, הרי שהמסקנה הבלתי נמנעת כי הפגיעה בו הייתה בעת ששהה עם המערער בחדר הכושר, ועל-ידי המערער.

4.                בחינת מכלול הראיות מצביע לדעתי על כך שמבנה ראייתי נסיבתי זה לוקה בחולשה ראייתית בשתי הנחותיו: הן בהנחה שהפעוט ירד בריא, ובעיקר בהנחה שהפגיעה בפעוט אירעה בהכרח בזמן שהיה בחדר הכושר עם המערער.

                        א.                ההנחה שהפעוט ירד לחדר הכושר ללא כל פגיעה - הנחה זו מבוססת בעיקרה, ולמעשה כל כולה, על עדות האֵם כי החליפה לפעוט חיתול בבוקר לפני הירידה לחדר הכושר ומצבו היה כשורה ללא כל דימום או פגיעה בפי הטבעת. אלא שחיתול זה לא נמצא בדירה (ת/59) ובית המשפט קמא קבע, עקב מחדלי החקירה החמורים, כי התביעה מנועה מלטעון שהמערער העלים אותו (פסקה 174 סיפא להכרעת הדין). שלילת טענת העלמת הראיות משמעה למעשה שלילת טענת האם לגבי החלפת החיתול לפני הירידה לחדר הכושר (ראו פסקה 113 לחוות דעת חברי השופט ג'ובראן).

           בכך נפגע מרכיב מרכזי הכרחי במבנה הראייתי-נסיבתי המרשיע, התוחם את הזמן והמקום של הפגיעה לחדר הכושר בעת שהותו של הפעוט עם המערער, שכן בכך נפתחת האפשרות שהפגיעה בקטין התרחשה לפני הירידה לחדר הכושר, אפשרות שלא נחקרה ולא נבחנה כלל. אזכיר לענין זה כי ד"ר זייצב תחם בחוות דעתו (ת/4) את מועד הפגיעה בפעוט ל- 12 שעות לפני בדיקתו בבית החולים, ואילו ד"ר קוגל שלל את קביעת ד"ר זייצב ותחם את מועד הפגיעה ל- 24 שעות לפני הבדיקה (נ/39 עמ' 18).

           לא מקובלת עליי הטענה לענין זה, כי עדות המערער לפיה הפעוט נראה בסדר והתנהג בטבעיות ושיחק בחדר הכושר, שוללת בהכרח שהפגיעה בו הייתה קודם לכן, שכן מעדויות המערער והאֵם עולה כי גם אחרי העלייה מחדר הכושר והחלפת חיתול לפעוט, הוא שיחק, צפה בטלוויזיה, אכל מעדן ונרדם, ולא צרח ובכה; ויתרה מזו - גם קודם לכן, בסמוך מאוד למועד הפגיעה הנטען, בעת היציאה מחדר הכושר, הפעוט היה שקט ולא צרח ובכה (ועל כך להלן).

           האמור לעיל מעצים את החסר שבאי בחינה ממשית של תרחיש הפיסורה, שהועלה בחוות דעת ד"ר קוגל, כגורם לדימום בשלב ראשון, ולאפשרות של גרימת הקרעים בשלב מאוחר יותר בעקבות החדרת אצבע או אצבעות באופן לא זהיר ולא מקצועי. אפשרות שגם לא נחקרה כלל (לענין זה ראו עוד להלן).

                        ב.                ההנחה שהפגיעה בפעוט הייתה בחדר הכושר - המשקל שיוחס על ידי התביעה ובית המשפט קמא להבדל שבין התנהגות הפעוט בשלב הירידה לחדר הכושר, להתנהגותו בשלב העלייה משם, הוא לטעמי מופרז ולא משכנע; זאת לאור העובדה שהפעוט היה חולה וצרך אנטיביוטיקה, ובהתחשב בכך שפעוטות נוטים לרוץ ולהשתולל, ואז במעבר חד הם מתעייפים ונחים או ישנים (הפעוט בענייננו התרוצץ כחצי שעה בחדר הכושר). הצירוף של פעילותו האקטיבית בחדר הכושר עם מחלתו ועם היותו פעוט, נותנים כשלעצמם הסבר מאד סביר וטבעי לכך שהפעוט ירד על רגליו לחדר הכושר ואילו בשלב העלייה מחדר הכושר נראה עייף וישנוני, אם כי עדיין מגיב לסביבתו ולא בוכה. על כן אין בהבדלים אלה בהתנהגות הפעוט כדי להוכיח כי הפגיעה בו הייתה בחדר הכושר.

           לעומת זאת, קשה מאד ליישב את התנהגותו של הפעוט בעת העלייה מחדר הכושר - כפי שהוא נצפה בסרטוני האבטחה - שהיה אמנם ישנוני אך נינוח והגיב לסביבה, ולא צורח ובוכה - עם הקביעה כי רק דקות ספורות קודם הוא עבר אינוס אכזרי עם קרעים בפי הטבעת. זאת במיוחד כאשר הפעוט נישא על ידי המערער, ללא חיתול, כשהוא ישוב עם עכוזו (מקום הפגיעה) על זרועו של המערער. וראו גם חוות הדעת והעדויות לענין זה של ד"ר קוגל (נ/39 בעמ' 19-18, ועדותו בבית המשפט עמ' 1449 לפרוטוקול), ושל ד"ר שירזי (Chehrazi, נ/25, ועדותה בבית המשפט בעיקר מעמ' 1210 ואילך). כך, בחוות דעתו קובע ד"ר קוגל:

"התנהגותו של הפעוט לאחר יציאתו מחדר הכושר, ללא שום הפגנת כאב, התנהגותו המתוארת בביתו, שם התרוצץ אנה ואנה (על פי גרסת הנאשם), שיחק עם הנאשם במשחקים וראה אתו טלוויזיה (הודעת המתלוננת מיום 18.2.12), ולעומת זאת, כאב עז בעת שנבדק בבית החולים עד כי היה צורך להרדימו על מנת לבצע את הבדיקה (עדות ד"ר זייצב בבית המשפט, עמ' 115-114 לפרוטוקול דיון), מכוון לכך כי ההחדרה של עצם לתוך פי הטבעת של הפעוט לא התרחשה בחדר הכושר" (שם בעמ' 19).

         ובעדותו בבית המשפט אומר ד"ר קוגל דברים אף יותר נחרצים:

"... ואני שם את הרפיוטשן המקצועי שלי על זה ואני אומר שלדעתי, כמומחה, בחדר כושר הזה לא הייתה חדירה, אני לא חושב שמי שקיבל חדירות כאלה, קרעים כאלה לפי הטבעת יצא מחדר הכושר כפי שיצא משם הפעוט בזמן שהוא נמצא עם עכוזו על היד של הנאשם, לא סביר בעיני בשום דרך" (עמ' 14549 לפרוטוקול).

           לכך יש להוסיף כי במסגרת מחדלי החקירה הרבים והחמורים בפרשה זו, לא נחקר כלל השלב שקדם להגעה לבית החולים, וקיים "חלל ראייתי" לגבי פרק הזמן של קרוב לשעה, שבין עזיבת האם והפעוט את ביתו של המערער לבית הוריה ועד ההגעה לבית החולים, ובכלל זה לא נחקרו הורי האם לגבי פרק הזמן שהפעוט והאם שהו בביתם.

5.                התוצאה של האמור היא שהנדבך המרכזי של התיזה המרשיעה, המבוססת על "כליאת" הפגיעה בפעוט, מבחינת הזמן והמקום, בפרק הזמן התחום של שהות הפעוט עם המערער בחדר הכושר (כ- 35 דקות, מהן כ- 17 דקות לבדם), אין לו תימוכין מספיקים בחומר הראיות, ומכל מקום לא מעבר לספק סביר. כאמור, לא ניתן לשלול לחלוטין כי הפגיעה בפעוט, כפי שנמצאה ותועדה בבדיקה בבית החולים בערבו של אותו יום, אירעה לפני מועד הירידה לחדר הכושר, ובמיוחד לא ניתן לשלול כי זו אירעה בפרק הזמן שאחרי העלייה מחדר הכושר ועד ההגעה לבית החולים. ודוק: ייחוס הפגיעה בפעוט למערער מבוססת כאמור בעיקר על הקביעה כי זו בוצעה בחדר הכושר, מקום וזמן שרק המערער שהה עם הפעוט לבדו; וממילא אם קביעה זו לא יכולה עוד לעמוד כקביעה המבוססת מעבר לספק סביר, הרי שהראיות הנסיבתיות הקושרות את המערער לפגיעה, כשלעצמן, הן למצער חלקיות ולא קונקלוסיביות, ואין בהן כדי לבסס הרשעה, וכנגדן עומדים ממצאים וראיות המטילים ספק בכך.

6.                ואשר לכתמי הדם: איני סבור כי כתמי הדם הזעירים שנמצאו על תחתוניו של המערער (בחלק הפנימי) ועל כיס מכנסיו מאחור (בחלק החיצוני), יש בהם כדי לבסס את הרשעתו, כפי שהוסבר בהרחבה בחוות דעת חברי השופט ג'ובראן. נוכח הקביעה שמדובר בכתמי מריחה, ומאחר שנמצא כתם גם בחלק החיצוני של הכיס האחורי של המכנסיים, ההסבר שניתן על ידי המערער (גירוד במבושיו או נגיעה בתחתונים בעת שהלך לשירותים לאחר שידיו הוכתמו בדם בעת הטיפול בפעוט), אינו בלתי סביר. שהרי אין חולק שהוא הוריד לפעוט את החיתול בחדר הכושר וכי הפעוט דימם והמערער ניגב אותו, וכן הרים אותו על ידיו, ללא חיתול, בדרכם מחדר הכושר לדירה. ההסבר של המערער לכתמים שולל לדעתי מתן משקל ראייתי מרשיע לכתבי הדם, שהם למעשה הראיה הפוזיטיבית היחידה נגד המערער. לכך יש להוסיף, כי העובדה שבית משפט קמא נמנע מלקבוע כי הפגיעה בפעוט הייתה באמצעות איבר המין של המערער (פסקאות 184 ו- 188 להכרעת הדין), מפחיתה עוד יותר ממשמעות כתמי הדם כראיה מפלילה.

7.                כמו כן, כמצוין לעיל, לצד אינדיקציות מפלילות שונות לחובת המערער, עליהן עמדו חבריי, קיימים ממצאים לא מעטים שאינם מתיישבים עם התיזה המפלילה והתומכים לכאורה בגרסת המערער, ובהן:

·        אי הסבירות וחוסר ההיגיון בבחירת המקום והזמן לפגיעה בפעוט בחדר הכושר, מקום פתוח וחשוף לרבים, בפרק זמן "לחוץ", וזאת במיוחד כאשר מדובר במערכת יחסים מתמשכת שבין המערער לאם הפעוט, שיכלה לזמן למערער הזדמנויות יותר "נוחות";

·        מצבו של הפעוט ביציאה מחדר הכושר, שאינו מתיישב כלל - כמפורט לעיל - עם האפשרות כי דקות ספורות קודם עבר אינוס אכזרי;

·        הגעת האֵם לבית החולים רק כעבור כ- 7 שעות ממועד העלייה מחדר הכושר, עובדה שאינה מתיישבת עם האפשרות כי הפעוט עלה לדירה עם קרעים חמורים בפי הטבעת שניצפו מיידית על ידי האֵם.

·        העדר דנ"א של הפעוט בדגימות שניטלו מאיבר מינו של המערער, והעדר דנ"א של המערער בפי הטבעת של הפעוט, וכן העדר סימני פגיעה על איבר המין של המערער; וככל שההסבר לכך הוא שהפגיעה בוצעה באמצעות החדרת חפץ קהה נוקשה, ולא באמצעות איבר המין, עולה הקושי שחפץ כזה לא נמצא;

·             העדר כל רקע עברייני בכלל ופדופילי (ואינפנטופילי) בפרט אצל המערער. לענין אחרון אזכיר את חוות דעתו של ד"ר ל. לנדא, פסיכיאטר מומחה, שבדק את המערער פעמיים, והגיע למסקנתה כי האפשרות שהמערער ביצע את המיוחס לו היא ב"סבירות נמוכה ביותר" וכי "לא נראה לי אפשרי שאדם מסוג זה מסוגל לבצע עבירה כל כך משונה ובנסיבות מוזרות כל כך" (בעמ' 8, וראו גם עדותו בבית המשפט לענין זה, בעיקר החל בעמ' 1339 לפרוטוקול).

           לכך יש להוסיף, כפי שציין חברי השופט עמית, כי המערער שיתף פעולה באופן מלא לכל אורך הדרך, הסכים לחיפוש בדירתו, ביקש מחוקריו לערוך לו בדיקת פוליגרף (ומשסורב, ביצע זאת באופן פרטי) והסכים לבדיקות דנ"א (וראו עוד לענין האינדיקציות שאינן מתיישבות עם הגרסה המפלילה בפסקאות 189-184 לחוות דעתו של חברי השופט ג'ובראן).

8.                בסופו של דבר, כמצוין לעיל, נראה כי הנימוק העיקרי והמכריע למסקנה המרשיעה בהכרעת הדין קמא ובחוות דעת חברי השופט עמית הוא העדר תרחיש חלופי סביר, ולא הראיות הנסיבתיות המפלילות כשלעצמן. אכן, ניתן לומר שהמערער מיקד עיקר מאמציו בהחלשת הראיות הנסיבתיות נגדו, כל אחת בפני עצמה, אך לא השכיל לבסס כדבעי את התרחיש החלופי שהעלה. ואולם, כאשר עסקינן בראיות נסיבתיות, מוטלת גם על בית המשפט חובה עצמאית לבחון בעצמו ולשלול קיומו של תרחיש חלופי סביר, אף אם זה לא הועלה על ידי הנאשם (דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736, 859 (1998), להלן: ענין אל עביד; ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, 228 (2002); ע"פ 2132/04 קייס נ' מדינת ישראל, פסקה 6 (28.5.2007)  , להלן: ענין קייס; ע"פ 6244/12 סבאענה נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (11.11.2015) , להלן ענין סבאענה; ע"פ 9020/14 מזרחי נ' מדינת ישראל, פסקה 11 (9.7.2015) ; ע"פ 2279/15 בורוחוב נ' מדינת ישראל, פסקה 14 (‏31.1.2016) ).

ראוי להדגיש ולהבהיר כי הדרישה לבדיקה עצמאית על ידי בית המשפט כאשר התוצאה המרשיעה היא פועל יוצא של הסקת מסקנה מראיות נסיבתיות, להבדיל מקביעה מרשיעה על יסוד ראיות ישירות, היא הכרחית ומתחייבת ממהות התהליך הלוגי של הסקת מסקנה מרשיעה מראיות נסיבתיות, שכן שלילה של תרחיש חלופי סביר היא מרכיב חיוני והכרחי בהליך הלוגי של הסקת המסקנה הפוזיטיבית בדבר אשמת הנאשם מהראיות הנסיבתיות.

9.                התרחיש החלופי: בענייננו הועלה על ידי המערער התרחיש כי הקרעים בפי הטבעת של הפעוט הם תוצאה של פיסורה (סדק או סדקים בפי הטבעת) שנגרמה כתוצאה מעצירות, שהיא תוצאה של ברזל שצרך הפעוט בימים שקדמו לאירוע, אשר הוחרפה על ידי החדרת אצבע לפי הטבעת של הפעוט באופן לא מיומן.

לפי חוות הדעת של ד"ר קוגל (נ/29), בהתאם לספרות הרפואית ולפי ניסיונו המקצועי, החדרת אצבע לפי הטבעת, גם כשהיא מתבצעת שלא בכפייה ותוך שיתוף פעולה, יכולה לגרום "פציעות לרירית התעלה האנאלית והחלחולת", וקל וחומר כאשר מדובר בהכנסת אצבע שלא מתוך שיתוף פעולה וללא הרפיית שרירי פי הטבעת "ובן בנו של קל וחומר שכאשר יש פציעה קודמת ומכניסים לתוך פי הטבעת אצבע בצורה לא מקצועית" (עמ' 20-19). כן הוא מסביר כי בהתאם למחקר הרפואי פיסורה שאינה כרונית היא ממצא נפוץ אצל ילדים בגיל זה (אצל 26%-6% מהילדים), ובענייננו ידוע כי בביקורו של הפעוט במרפאה חמישה ימים לפני האירוע ניתן לו מרשם לנטילת ברזל, וידוע כי אחת מתופעות הלוואי של ברזל היא עצירות, ש"היא הסיבה הנפוצה ביותר לגרימת פיסורה". לכן לדעת ד"ר קוגל, לא ניתן לשלול כי לפעוט הייתה פיסורה שאינה כרונית שדיממה מעט בחדר הכושר, ולאחר מכן גרמה החדרת אצבע לפי הטבעת, אף אם אגב טיפול בו ובלא כוונה לפגוע בו, להחמרה של הפציעה (עמ' 21-20).

אכן, ד"ר קוגל לא קבע פוזיטיבית שהפעוט סבל מפיסורה (בהעדר תיעוד לענין זה), אלא קבע שבהתאם למידע שכן קיים לא ניתן לשלול זאת. לעומת זאת, הוא שלל בתוקף את האפשרות שהפגיעה בפעוט שגרמה לקרעים בפי הטבעת אירעה בחדר הכושר (ראו דבריו בציטוטים בפסקה 4ב לעיל). עוד אציין כי ד"ר קוגל הסביר בעדותו כי בעין בלתי מקצועית לא ניתן לזהות פיסורה (מה שעשוי להסביר את עדות האֵם שלא ראתה כל פגיעה בפעוט בעת החלפת החיתול לפני הירידה לחדר הכושר), וכי ברגיל הפיסורה לא תבוא לידי ביטוי בכאב ובכי של הילד אלא רק בעת צואה קשה (עמ' 1447 לפרוטוקול).

יש להדגיש לענין זה כי גם ד"ר זייצב, בכל שלוש חוות הדעת בכתב שהגיש לענין מקור הפגיעה בפעוט (ת/4, ת/6 ות/7) ציין כי הפגיעה יכלה להיגרם בין היתר מהחדרת אצבע או אצבעות (אם כי בעדותו בבית המשפט הסתייג מאפשרות זו במקרה דנן).

10.             הנה כי כן, תרחיש הפיסורה כאמור יכול לספק תרחיש חלופי סביר. מדובר בתרחיש שאין לומר כי הוא תיאורטי בעלמא או כי אין לו אחיזה ממשית בחומר הראיות, גם אם הוא מותיר קשיים ותמיהות (הקיימים כאמור גם בתרחיש על בסיסו הורשע המערער). תרחיש זה יכול להסביר את עיקרי הממצאים הראייתיים בענייננו, לרבות הדימום בחדר הכושר; התנהגותו הרגועה של הפעוט בעלייה מחדר הכושר ובדירה, לעומת תגובותיו הקיצוניות בבית החולים בעת שניסו לבדוק אותו עד שהרופאים החליטו כי יש צורך להרדימו על מנת לבצע את הבדיקה; העדר הגעה מיידית של האם עם הפעוט לבית החולים (בית המשפט קמא דחה את גרסת האם לפיה כאשר עלו המערער והפעוט מחדר הכושר היה ישבנו של הפעוט "מלא בדם וחתכים פנימיים" - פסקה 96 להכרעת הדין); וכן את החתכים בפי הטבעת שתועדו בבית החולים. כל זאת באופן שאינו מפליל את המערער.

           

           אכן, כפי שכבר צוין, ניתן לזקוף גם לחובת המערער את היעדר מיצוי הבירור של תרחיש הפיסורה, אך מנגד עומדים מחדלי החקירה החמורים במקרה זה - עליהם הצביע בית המשפט המחוזי, ועליהם עמד גם חברי השופט ג'ובראן - לרבות העדר חקירת הורי האם, להם השלכה ישירה על אפשרות בחינת התרחיש החלופי. מכל מקום, התרחיש החלופי המתואר לעיל, שיש לו עוגן בממצאים ובחוות הדעת, שולל לדעתי קביעה פוזיטיבית נחרצת בדבר העדר תרחיש חלופי סביר, וממילא קביעה מעבר לספק סביר של אשמת המערער.

11.             לכך יש להוסיף, כי הדרישה שהמסקנה המרשיעה המוסקת מהראיות הנסיבתיות תהיה המסקנה הסבירה היחידה האפשרית, מועצמת ככל שהתרחיש המרשיע שמבקשים להסיק מהראיות הנסיבתיות הוא חריג, בלתי שגרתי או בלתי סביר כשלעצמו. לא הרי הסקת מסקנה מרשיעה מראיות נסיבתיות בדבר מעשה עברייני שיגרתי ומוכר - בין דרך כלל, ובוודאי בהתייחס לנאשם הספציפי - כהרי הסקת מסקנה מרשיעה המייחסת לנאשם מעשה חריג, בלתי סביר ושאינו מתיישב עם ניסיון החיים בכלל, ובהתייחס לנאשם בפרט.

           בענייננו קיימת הצטברות של שלושה אלה: תרחיש מרשיע המייחס למערער מעשה בלתי שיגרתי וחריג ביותר, הן בכלל והן בהתייחס למערער; מחדלי חקירה חמורים אשר פגעו באופן ממשי באפשרות בחינת הסתברותו של תרחיש חלופי סביר; ומצב בו למרות האמור אינה נשללת, לפחות לא מעבר לספק סביר, אפשרות שהפגיעה בפעוט לא אירעה במקום ובזמן הנטענים, וממילא לא על ידי המערער.

12.             סיכומם של דברים:

           ראוי להדגיש תחילה כי אין באמור לעיל כדי "לטהר" את המערער מהחשדות כלפיו לביצוע הפגיעה בפעוט. נותר חשד כלפי המערער, ונותרו תמיהות לא מעטות באשר להתנהלותו, אך אין די באלה כדי לבסס מסקנה של אשמה מעבר לספק סביר. המקרה דנן הוא מקרה גבולי, אך מאחר שלא ניתן לשלול לדעתי, כמוסבר לעיל, את האפשרות שהמערער לא ביצע את המיוחס לו, נוכח קיומו של תרחיש חלופי סביר, הרי שגם אם התרחיש החלופי הוא בעל סבירות נמוכה, עדיין הוא מחייב את זיכויו של הנאשם, שכן לתרחיש חלופי זה יש עיגון בחומר הראיות, בניסיון החיים ובחוות דעת מומחים שהעידו, ואין מדובר בתרחיש תיאורטי ספקולטיבי בעלמא (ענין סבאענה, בפסקאות 23-22; ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 570 (1993); ענין אל עביד, בעמ' 817; עניין קייס, בפסקה 6 לפסק דינה של השופטת א' פרוקצ'יה והאסמכתאות שם; ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, פסקאות 100-99 (21.1.2015) ). לענין התרחיש החלופי ראוי להדגיש, כי לא רק שהחקירה לא בחנה מלכתחילה תרחישים אחרים ו"ננעלה" על התרחיש המפליל נגד המערער, אלא שגם כאשר הועלה תרחיש חלופי על ידי המערער הוא לא נבדק. מן הראוי כי המופקדים על כך במערכת אכיפת החוק יתנו דעתם לכך ויפיקו את הלקחים הדרושים. אציין כי גם בית משפט קמא בהצביעו על מחדלי החקירה החמורים והרבים קובע בין היתר כי -

"התרשמתי כי החוקרים... סברו שעצם נוכחותו של הנאשם בחדר הכושר עם הפעוט עובר לגילוי החבלות, די בהם להוכחת אשמתו ולא טרחו לבחון לעומקן את מכלול הראיות ואת גרסאות הנאשם מול הראיות האחרות" (פסקה 174 להכרעת הדין).

           יש לזכור כי מצוות המחוקק היא כי "לא יישא אדם באחריות פלילית לעבירה, אלא אם כן היא הוכחה מעבר לספק סביר" (סעיף 34כב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977). רבות מאוד נכתב על סוגיית "הספק הסביר", ואין צורך לחזור ולהאריך בכך כאן (ראו למשל: ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 221, 652 (1993); דנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377 (1997); ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל (25.1.2007), להלן: ענין וקנין; ע"פ 7220/05 נימר נ' מדינת ישראל, (31.5.2007)  , להלן: ענין נימר; מ' לינדנשטראוס, על הספק הסביר - סוגיות נבחרות (תשס"ד) והאסמכתאות הרבות המובאות שם). אדגיש רק כי מדובר בעקרון בעל אופי חוקתי הנגזר מזכות היסוד של האדם לחירות אישית (סעיפים 1 ו- 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו), והנטל על התביעה להוכיח אשמה פלילית מעבר לספק סביר הוא אמצעי ראשון במעלה להתמודד עם החשש להרשעת שווא אשר עלולה לשלול מאדם שלא כדין את חירותו ואת שמו הטוב.

"היקפו של הספק הסביר נעוץ באיזון הראוי בין ההגנה על חזקת החפות לבין אינטרס החברה להתגונן מפני עבריינים, אולם במתח הקיים בין ערכים אלה, ניתנת עדיפות ברורה לכלל כי במקרה של ספק, עדיף זיכויו של האשם מהרשעתו של החף מפשע" (ענין נימר, שם בפסקה 26) .

           הדרישה להוכחה מעבר לספק הסביר נועדה גם להגן על אמון הציבור בהגינותו של ההליך הפלילי (ענין וקנין, פסקה 45). כלל זה מעוגן גם בתפיסה חברתית מוסרית, בעלת תחולה אוניברסלית, לפיה עדיף כי אשם יזוכה מחמת הספק מהרשעה של חף מפשע (רע"פ 4142/04 מילשטיין נ' התובע הצבאי הראשי, פסקה 23 לפסק דינו של השופט א' לוי (14.12.2006)  ; ב"ש 838/84 לבני נ' מדינת ישראל, פ"ד לח(3) 729, 738 (1984); וראו הסקירה בנושא בענין וקנין, פסקאות 50-45 והאסמכתאות הרבות שם). זו גם גישת המשפט העברי מימים ימימה, וידועים לענין זה דבריו של הרמב"ם: "ולזכות אלף חוטאים יותר טוב ונכסף מהרוג זכאי אחד" (ספר המצוות, מצוות לא תעשה, מצווה ר"צ (תרגום משה אבן תיבון), וראו עוד באשר לגישת המשפט העברי בענין נימר, פסקה ה' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין).

           יש הגורסים כי עוצמת הספק הסביר הנדרש לצורך זיכוי, עשויה להיות מושפעת בין היתר מחומרת העבירה (ענין נימר, פסקה 28). זוהי סוגיה כבדת משקל שאין מקום וצורך לעסוק בה בענין הנדון. עם זאת, אין ספק כי כאשר על הכף מונחת שליחתו של המערער לתקופת מאסר ממושך של 17 שנות מאסר, שנגזרו עליו על ידי בית משפט קמא (מהן הספיק לרצות יותר מארבע וחצי שנים), הדבר מחייב זהירות רבה, כי בדיני נפשות עסקינן.

13.             אשר על כן אני סבור - כמו חברי השופט ג'ובראן - כי יש לבטל את הכרעת דינו של בית משפט קמא, ולזכות מחמת הספק את המערער מהאישומים שיוחסו לו, ועקב כך להורות על שחרורו המידי עם מתן פסק דיננו.

                                                                                      ש ו פ ט

           

           לפיכך הוחלט, ברוב דעות, כאמור בפסק דינם של השופטים ס' ג'ובראן ו-מ' מזוז לזכות את המערער מחמת הספק, וכנגד דעתו החולקת של השופט י' עמית.

           חל איסור פרסום על כל פרט מזהה של הפעוט ובני משפחתו.

           ניתן היום, ג' באלול התשע"ו (6.9.2016).