זיכוי מחמת הספק - ע"פ 2697/14 ניסים דוד חדאד נ' מדינת ישראל (6.9.2016) - חלק ראשון

בבית המשפט העליון

ע"פ  2697/14

לפני:	כבוד השופט ס' ג'ובראן
	כבוד השופט י' עמית
	כבוד השופט מ' מזוז

המערער:

ניסים דוד חדאד

                                           

נ  ג  ד

                                                                                                     

המשיבה:

מדינת ישראל

                                           

ערעור על הכרעת דינו ועל גזר דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו מיום 27.11.2013 ומיום 25.2.2014 בהתאמה, בתפ"ח 52781-02-12, שניתנו על ידי כבוד השופטים: ש' דותן, ש' שוחט וד"ר ד' אבניאלי

                                           

תאריכי הישיבות:	ט' בטבת התשע"ו	(21.12.2015)
	כ"ג בשבט התשע"ו	(2.2.2016)
	י"א בניסן התשע"ו	(19.4.2016)

חקיקה שאוזכרה:

חוק העונשין, תשל"ז-1977: סע'  335(ב)(2), 347(ב), 34כב(א), 351(א)

חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982: סע'  74, 74.ב., 74.ג., 74.ד., 74.ה., 74.ו, 75, 77, 77(א), 108, 175, 211, ב ג'

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: סע'  1, 5

פסק-דין

השופט ס' ג'ובראן:

תוכן עניינים

רקע עובדתי

כתב האישום ותגובת המערער

הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

גרסת האם

גרסת המערער

מצלמות האבטחה

שאר עדויות הראייה

העדויות הרפואיות

חוות דעת הרופאים המשפטיים

כתמי הדם על תחתוני המערער

לבוש הפעוט

עדים מומחים נוספים מטעם ההגנה

מחדלי חקירה

סיכום הראיות

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

הערעור

הבקשות לצירוף ראיות נוספות

דיון והכרעה

המסגרת הנורמטיבית – ראיות נסיבתיות

טענותיו הכלליות של המערער

משמעות ייחודו של המקרה שלפנינו

מידת מעורבותו של בית המשפט המחוזי

מחדלי החקירה

קבילות בדיקת הפוליגרף שנערכה למערער

בחינת הראיות הנסיבתיות לגופן

מנגנון הגרימה לחבלות בפי טבעתו של הפעוט

מצבו של הפעוט בבוקר האירוע

משך הימצאותו של המערער ביחידות עם הפעוט בחדר הכושר – חלון ההזדמנויות

מצבו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר

כתמי הדם על תחתוני המערער וזהות החפץ שהוחדר לפי הטבעת של הפעוט

שפך הדם על לחיו של הפעוט

פרק הזמן לאחר שהאם והפעוט עזבו את דירת המערער ועד להגעתם לבית החולים

סיכום השלב הראשון למבחן התלת-שלבי

השלב השני למבחן התלת-שלבי – בחינת המסקנה המפלילה

סוף דבר

פתח דבר

           פעוט בן כשנה וחצי מובא על ידי אמו לבית החולים כשהוא סובל ממספר חבלות, וביניהן שני קרעים בפי הטבעת שלו. האם מספרת כי בבוקר אותו יום, הפעוט נמצא למשך פרק זמן מסוים בהשגחתו הבלעדית של בן זוגה, בחדר הכושר המצוי בבניין שבו הוא מתגורר – ולפי דבריה, הפעוט חזר כשהוא סובל מהחבלות האמורות. בשל כך, בן הזוג נעצר, הואשם והורשע בביצוע מעשה סדום בפעוט. השאלה העומדת במוקד הערעור שלפנינו היא האם הוכח במידה הנדרשת כי בן הזוג – המערער בענייננו – ביצע מעשה סדום בפעוט בעת ששהה עמו בחדר הכושר. כפי שיפורט בהרחבה להלן, מצאתי כי התשובה לשאלה זו היא שלילית, וכי יש להורות על זיכויו מחמת הספק של המערער מהעבירות שבהן הורשע.

1.             לפנינו ערעור על הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (השופטים ש' דותן, ש' שוחט וד"ר ד' אבניאלי) בתפ"ח 52781-02-12 מיום 27.11.2013  , במסגרתה הורשע המערער פה אחד בעבירות של מעשה סדום בקטין שטרם מלאו לו 14 שנים על ידי בן משפחה, לפי סעיף 351(א) בנסיבות סעיף 347(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן בהתאמה: חוק העונשין ו-עבירת מעשה סדום); וחבלה בנסיבות מחמירות, לפי סעיף 335(ב)(2) לחוק העונשין (להלן: עבירת חבלה). כמו כן, מופנה הערעור כלפי גזר דינו של בית המשפט המחוזי מיום 25.2.2014, בגדרו הושת על המערער עונש של 17 שנות מאסר בפועל; שנתיים מאסר על תנאי למשך שלוש שנים שלא יעבור עבירת מין או אלימות מסוג פשע או ניסיון לעבור עבירות אלה; ופיצוי בסך 60,000 ש"ח לנפגע העבירות (להלן: הפעוט).

 

רקע עובדתי

2.             על פי התשתית העובדתית אשר נפרשה בפסק דינו של בית המשפט המחוזי, ואשר אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים, המערער ואמו של הפעוט (להלן: האם) הכירו בשלהי שנת 2011, ובין השניים התפתח קשר רומנטי. חרף פרק הזמן הקצר שחלף מתחילת היכרותם, היה מדובר במערכת יחסים אינטנסיבית ומשמעותית. השניים נפגשו לעתים קרובות, בין היתר בביתה של האם ובביתו של המערער. מטבע הדברים, הפעוט, יליד שנת 2010, אשר בתקופה הרלבנטית היה בן כשנה וחצי, נכח בחלק מאותם מפגשים בין האם לבין המערער. המערער עצמו הוא אב לבת, אשר הינה בת גילו של הפעוט, ואף היא נכחה לעתים בבילויים המשותפים של המערער ושל האם.

3.             שני הצדדים תיארו כי המערער הפגין כלפי הפעוט יחס אוהב ואבהי, אשר בא לידי ביטוי בהתעניינות קבועה במצבו של הפעוט ובגילויי חיבה שונים, שכללו נשיקות, חיבוקים והרעפת פינוקים. נוכח יחסו החם המתואר של המערער, האם סמכה עליו להימצא ביחידות עם הפעוט. כך, הצדדים תיארו מקרה מסוים, כשבועיים לפני האירוע מושא כתב האישום, שבו בעת שהאם הייתה חולה, המערער ירד מדירתו עם הפעוט לג'ימבורי המצוי בכניסה לבניין הדירות בו הוא מתגורר (להלן בהתאמה: הדירה ו-הבניין), ושיחק עמו שם כשעה וחצי.

4.             בלילה שבין הימים 18.2.2012-17.2.2012, האם והפעוט לנו בדירתו של המערער, כשכל השלושה ישנים יחדיו במיטה אחת. בבוקר המחרת, כאשר השלושה התעוררו, המערער נטל את הפעוט, האכיל אותו וצפה עמו בטלוויזיה במשך כרבע שעה עד עשרים דקות, בעוד האם נותרה במיטה. כאשר האם הצטרפה אל המערער והפעוט, המערער הציע כי השלושה ייצאו לאכול ארוחת צהריים במסעדה. האם הסכימה להצעה זו, והמערער התקשר לנהגו האישי (להלן: הנהג) ותיאם עמו כי יגיע אל הבית בין השעות 11:30-11:00. בשלב זה, האם ביקשה להתארגן לקראת היציאה, שיועדה לשעה 12:00 בצהריים, והמערער ירד עם הפעוט לחדר הכושר המצוי בקומת המרתף של הבניין (להלן: חדר הכושר).

5.             בכל הנוגע לאירועים אשר אירעו משעת הגעתו של המערער עם הפעוט אל חדר הכושר, ניטשת בין הצדדים מחלוקת עובדתית חריפה אשר תפורט בהמשך, והיא מושא הערעור שלפנינו. ואולם, אין מחלוקת כי מעט לפני השעה 18:00 באותו יום, הובא הפעוט אל חדר המיון בבית החולים "שניידר" בפתח-תקווה, כשהוא חבול קשות בפי טבעתו. החבלות כללו שני קרעים בפי הטבעת, וקרע של הספינקטר (Sphincter) החיצוני – שהוא השריר הסוגר את פי הטבעת. בנוסף, זוהה על לחיו השמאלית של הפעוט שפך דם תת-עורי (Contusion) (להלן: שפך הדם).

6.             הצוות הרפואי בבית החולים שניידר חשד כי חבלותיו של הפעוט הן תוצאה של פגיעה מינית, בין היתר נוכח דבריה של האם, ועקב כך הפעוט הועבר לחדר 4 בבית החולים "וולפסון" בחולון, שהוא חדר בדיקות מיוחד, המיועד לבדיקה והערכה במקרים בהם קיים חשד לתקיפה מינית (להלן: חדר 4). הפעוט נבדק בחדר 4 ופגיעותיו תועדו על ידי רופא מהמכון לרפואה משפטית. לאחר מכן, הוא הועבר לחדר ניתוח, שם הוא הורדם, הקרעים בפי טבעתו נתפרו, והוא נותר באשפוז במשך כשישה ימים. למרבה המזל, הודות לטיפול הרפואי המיידי והמקצועי לו זכה הפעוט, לא נגרם לו נזק פיזי בלתי הפיך.

           במקביל לטיפול בפעוט, תוחקרה האם, ובשעה 23:11 לערך, המערער נעצר בחשד כי הוא זה אשר פגע בפעוט.

כתב האישום ותגובת המערער

7.             ביום 28.2.2012 הוגש נגד המערער כתב אישום לבית המשפט המחוזי, אשר ייחס לו את ביצוען של עבירת מעשה סדום ועבירת חבלה בפעוט. על פי הנטען בכתב האישום, בשעה 10:35 לערך ביום 18.2.2012 (להלן: יום האירוע), בעת שהאם התקלחה בדירתו של המערער, הוא הוביל את הפעוט לחדר הכושר. בשלב כלשהו, כאשר המערער והפעוט היו לבדם בחדר הכושר, המערער אחז בחוזקה בפיו של הפעוט באמצעות כף ידו – וזאת כדי למנוע ממנו את האפשרות לצעוק – ואז החדיר את איבר מינו או חפץ קשיח אחר לפי טבעתו של הפעוט. במעשיו אלו, נטען כי המערער גרם לפעוט את הפגיעות המתוארות בפסקה 5 לעיל.

8.             במענה לכתב האישום, המערער הודה כי היה בן זוגה של האם בתקופה הרלבנטית, וכי הוא ירד עם הפעוט לחדר הכושר בשעה המתוארת – אולם לטענתו, הדבר נעשה כדי לאפשר לאם להתארגן ליציאה למסעדה. המערער כפר בכך שביצע בפעוט מעשה סדום והכחיש את הטענה כי החבלות בפי הטבעת של הפעוט נגרמו כתוצאה ממעשיו.

הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי

9.             בפתח הכרעת דינו מיום 27.11.2013, בית המשפט המחוזי הטעים כי בין הצדדים אין מחלוקת בדבר הפגיעות שנגרמו לפעוט, וכי גדר המחלוקת ביניהם נוגעת לשלוש סוגיות: מהו מנגנון הגרימה לפגיעותיו של הפעוט; מתי נגרמו פגיעות אלה; ומיהו זה אשר גרם להן. לאחר שסקר את העובדות שאינן שנויות במחלוקת, בית המשפט עמד על כך שראיות המאשימה בתיק הן ראיות נסיבתיות, וכי אין ראיה ישירה כלשהי לכך שהמערער ביצע מעשה סדום בפעוט. לפיכך, ובהתאם להלכה הפסוקה, בית המשפט המחוזי בחן תחילה כל אחת מהראיות הנסיבתיות בנפרד, וקבע אילו ממצאים עובדתיים ניתן לבסס עליהן. הואיל ואופן ניתוח הראיות ורבים מממצאיו של בית המשפט המחוזי בשלב זה מצויים במחלוקת בין הצדדים, אפרט מהן הראיות אשר נדונו בהכרעת הדין ואעמוד על אופן הערכתן על ידי בית המשפט המחוזי.

10.          בפרשת התביעה, העידו שניים מהרופאים אשר טיפלו בפעוט בערב יום האירוע והרופא מהמכון לרפואה משפטית, אשר בחן את הפגיעות שנגרמו לפעוט בחדר 4; האם, אשר העידה על הקשר בינה לבין המערער והציגה את גרסתה להשתלשלות העניינים ביום האירוע; אחת מדיירי הבניין, אשר נמצאה פרק זמן מסוים בחדר הכושר יחד עם המערער והפעוט; וכן דייר נוסף והשומר שנמצא באותו בוקר בלובי הבניין (להלן: השומר), אשר פגשו במערער ובפעוט לאחר יציאתם מחדר הכושר. כן הוגשו המסמכים הרפואיים הנוגעים לטיפול בפעוט בבתי החולים שניידר ווולפסון; מספר סרטונים ממצלמות האבטחה המותקנות בבניין, ובהם נראים המערער והפעוט בשעת הגעתם לחדר הכושר ובשעת עזיבתם אותו; אמרותיהם של המערער ושל האם בפני חוקרי המשטרה; תמליל העימות שנערך בין השניים; הודעות טקסט ששלח המערער אל האם; וניתוח של כתמים אשר נמצאו על תחתוניו של המערער ואשר זוהו ככתמי דם השייכים לפעוט. בנוסף, הועדו השוטרים אשר גבו ותפסו את הראיות השונות המפורטות לעיל.

11.          בפרשת ההגנה, הציג המערער את גרסתו להתרחשויות ביום האירוע. עוד העידו מטעם ההגנה אחותו של המערער והנהג, אשר נמצאו עם המערער בדירה לאחר עזיבת האם; וארבעה עדים מומחים – רופא משפטי, פסיכיאטר משפטי, מומחה למדע פורנזי ומומחית בפסיכיאטריה של פעוטות, אשר העידו ביחס לממצאים השונים בתיק. כמו כן, טענה ההגנה להעלמת מכוונת של ראיות שונות, אשר היו עשויות לזכות את המערער, ולחלופין לקיומם של מחדלי חקירה. להלן, אציג את עיקרי הראיות הרלבנטיות לענייננו.

גרסת האם

12.          האם העידה על מערכת היחסים בינה לבין המערער עד ליום האירוע, והדברים הובאו לעיל. האם הדגישה את החיבה הרבה שהפגין המערער כלפי הפעוט, וכך היא תיארה כי בכל פעם שהיה המערער מגיע לביקור אצלה, הוא היה ניגש אל הפעוט ומנשק אותו; מתעניין בקורותיו; קונה לו מתנות שונות; ושולח לה הודעות טקסט ביחס אליו. האם הסבירה כי התנהגות זו מצדו של המערער השפיעה לחיוב על האופן שבו היא התייחסה אליו ותרמה לרגשותיה כלפיו.

13.          בנוגע ליום האירוע, האם העידה כי בבוקר החליפה לפעוט חיתול וכי בשלב זה מצבו היה כשורה. לאחר שהתקבלה ההחלטה לצאת למסעדה, המערער והפעוט ירדו לחדר הכושר בבניין, בעוד היא התארגנה לקראת היציאה המשותפת. האם הבהירה כי בשלב זה, הפעוט לבש בגד גוף ומעליו פיג'מה דמוית סרבל (להלן בהתאמה: בגד הגוף ו-הסרבל). כשעה לאחר שנותרה לבדה בדירה, האם שהתה בחדר השירותים, ושמעה מהכניסה לדירה צליל של התנשפות – ממנו הבינה כי דבר מה אינו כשורה עם הפעוט, עוד בטרם ראתה אותו. כאשר היא יצאה אל סלון הדירה, היא מצאה את המערער יושב על הספה עם חיתול חדש בידו, בעוד הפעוט שוכב על הספה ללא החיתול שבו היה לבוש בשעת הירידה לחדר הכושר. היא שאלה את המערער לפשר מעשיו, נטלה מידיו את החיתול והתיישבה ליד הפעוט במטרה להלביש את החיתול עליו. בשלב זה, האם הרימה את רגליו של הפעוט והבחינה כי פי טבעתו היה "קרוע לגזרים", כלשונה. לדבריה, היא החלה לצעוק על המערער, ודרשה כי יספר לה מה קרה בחדר הכושר. המערער השיב לה כי הפעוט עשה את צרכיו בחדר הכושר, וכי הוא הסיר לו את החיתול משום שהריח ריח רע ולא היה לו נעים מהאנשים בחדר הכושר. האם ביקשה מהמערער לתאר את השתלשלות האירועים בפרוטרוט, והוא פירט כי לאחר שהסיר את החיתול מהפעוט, הוא הניח את הפעוט על הספסל בחדר הכושר וניקה את ישבנו מהצרכים באמצעות ניירות המצויים בשירותי חדר הכושר. לפי עדות האם, המערער תיאר בפניה כי בשלב מסוים, כאשר שב עם הניירות, הוא מצא את הפעוט "משחק עם האצבעות בטוסיק שלו". הסבר זה לא שכנע את האם, אשר המשיכה לדרוש מהמערער להבהיר מה אירע, אולם המערער דבק בתיאורו ביחס למהלך האירועים. בתגובה למצבה המודאג של האם, הוא טען שאין צורך לקחת את הפעוט לבית החולים, משום שהדימום יעצור תוך רבע שעה והפצע יגליד בתוך מספר שעות.

14.          האם המשיכה והעידה כי במקביל לשיחתה עם המערער, היא נטלה מגבונים והניחה אותם בתוך ישבנו של הפעוט מבלי לחתל אותו, וכי הפעוט נרדם. לאחר כחצי שעה, האם הוציאה את המגבונים, ראתה כי הדימום פסק ולכן חיתלה את הפעוט. היא תיארה כי בשלב מסוים הפעוט התעורר, קם מהספה והלך לכיוון הטלוויזיה – שם המערער הרים אותו על ידיו. כאשר היא התקרבה אל השניים, היא הבחינה בשפך הדם על לחיו של הפעוט, וכאשר שאלה את המערער לפשר שפך הדם, הוא לא השיב, הניח את הפעוט והחל לעשן במטבח. לדבריה, התנהלות זו לא הייתה כתמול שלשום, שכן המערער לא נהג לעשן בנוכחותה.

15.          לאחר פרק זמן מסוים, האם שמה לב כי הפעוט בוכה ונראה סובל. היא פתחה את החיתול שלו, וראתה כי הוא מלא בצואה מעורבת בדם, נוזל צהוב כלשהו וחתיכת עור אותה לא זיהתה. כאשר היא הרימה חתיכה זו והציגה אותה בפני המערער, הוא נטל אותה ממנה בכוח יחד עם החיתול, זרק אותם לפח האשפה וחזר לעשן. בהמשך, לפי תיאור האם, הפעוט עשה את צרכיו פעמיים נוספות במרווחים של כעשר דקות. מיד לאחר מכן, המערער הרים את הפעוט, האכיל אותו במעדן, והפעוט נרדם בשנית על כתפו. האם הניחה את הפעוט במיטתו של המערער, והלה הצטרף אל הפעוט ונרדם גם כן. האם ניצלה הזדמנות זו על מנת להתקשר אל הנהג כדי שיסייע לה לאסוף את חפציה. בעניין זה, יצוין כי הנהג הגיע לבניין בהוראת המערער בשעה 11:15 בקירוב, והמתין בחניית הבניין. במהלך האירועים לאחר עליית המערער והפעוט לדירה מחדר הכושר, ביצע הנהג מספר שליחויות עבור האם והמערער, אשר חלקן יימנו בהמשך. לפי עדות האם, בשעה 16:30 בקירוב, לאחר שהנהג סייע לה להעביר את חפציה לרכבה, היא נטלה את הפעוט, עזבה את דירת המערער ונהגה לבית הוריה המצוי בקרבת מקום. לאחר שאביה עמד על כך שפגיעותיו של הפעוט הן תוצאה של תקיפה מינית, היא נסעה עם הפעוט לבית החולים שניידר.

16.          בתגובה לשאלה מדוע לא עזבה את הדירה מיד לאחר שגילתה את הפגיעות בפעוט, האם השיבה כי תחילה לא סברה שהפגיעות הן תוצאה של פגיעה מינית. לאחר מכן, לפי גרסתה, כאשר היא הקשתה על המערער בשאלות, הוא החל להשתולל בדירה ואף זרק חפצים – ובעקבות זאת היא חשה מאוימת מהתנהגותו וחששה לעזוב.

17.          בית המשפט המחוזי הטעים כי יש לבחון בזהירות את עדותה של האם, שכן היא הייתה בטוחה באשמתו של המערער בעת עדותה. בית המשפט מצא כי רכיבים מסוימים בעדותה של האם היו מוגזמים ביחס להודעותיה במשטרה, וכי הם נועדו לקבע את התוצאה הרצויה לה. עם זאת, בית המשפט המחוזי התרשם כי ליבת גרסתה של האם היא עקבית, נתמכת בראיות חיצוניות ותואמת את גרסאותיו המוקדמות של המערער במשטרה, ולכן ייחס לה משקל רב.

גרסת המערער

18.          המערער העיד תחילה על נסיבות חייו – ובפרט על החשיבות של קיום פעילות גופנית עבורו – ועל נסיבות הקשר בינו לבין האם. בכל הנוגע ליחסו החם לפעוט, עליו עמדה האם בעדותה, המערער הבהיר כי הדבר נעשה בעיקר כדי למצוא חן בעיני האם וכך לפלס את דרכו לליבה, נוכח מקומו המרכזי של הפעוט בחייה ובשגרת יומה.

19.          המערער תיאר בעדותו כי ביום האירוע, התעורר מאוחר ולא הספיק לקיים פעילות גופנית כלשהי. בשל כך, לדבריו, הוא היה מעוניין לנצל את חלון הזמנים עד ליציאה למסעדה כדי להתאמן בחדר הכושר שבבניין, ולקח עמו את הפעוט כדי לאפשר לאם להתארגן ב"ראש שקט". לטענתו, הפעוט לבש בעת ירידתו את הסרבל בלבד, ללא בגף גוף מתחתיו – וזאת, בניגוד לעדות האם. המערער העיד כי כאשר הגיע לחדר הכושר, נמצא שם זוג אנשים אשר התאמנו על ההליכון. המערער הניח את הפעוט על מזרן במרכז חדר הכושר, לצד מספר צעצועים, ועלה על אופני הכושר. לגרסת המערער, לאחר כרבע שעה, הזוג עזב את חדר הכושר, והוא נותר במקום לבדו עם הפעוט, לפרק זמן אשר אותו תיאר כ"ממש דקות בודדות". לפי עדות המערער, אף שהפעוט התרוצץ והשתולל בכל משך היותם בחדר הכושר, הוא נותר בטווח ראייתו לכל אורך הימצאותו בחדר הכושר, מלבד מספר שניות בודדות בכל פעם – והוא לא ראה אותו סופג מכה כלשהי.

20.          המערער הדגיש כי הוא היה מצוי בלחץ זמנים אדיר, שכן ביקש להספיק לחזור לדירתו בשעה 11:10 לערך, להתקלח, ולצאת אל המסעדה בסביבות השעה 11:30. מסיבה זו, לאחר כעשרים דקות של אימון, הוא ירד מהאופניים ונטל את התינוק בידיו מתוך כוונה להתארגן לקראת עלייה חזרה לדירה. בשלב זה, לפי גרסתו, המערער הריח מהפעוט ריח חריף, וכלשונו "ריח של צואה אבל מאוד-מאוד מוזר". הוא הסביר שהיה לו "לא נעים" ממי שעלולים להיכנס לחדר הכושר, ולכן החליט לבדוק את מקור הריח. הוא הניח את הפעוט על יד הכיור המצוי בחדר הכושר, הסיט את החיתול, ומצא בו חתיכת צואה עגולה וקשה, עם דם עליה, כמו גם הפרשה צהובה כלשהי. לפי עדות המערער, הפעוט עצמו לא סבל מדימום באותו שלב, אך היה מעט דם על אזור הישבן והמפשעה שלו. המערער הסיר את החיתול מהפעוט, קשר אותו והשליכו בפח המצוי בשירותי חדר הכושר. לאחר מכן, הוא הביא מספר ניירות, הרטיב אותם וניגב באמצעותם את ישבנו של הפעוט. לדבריו, הוא הלך וחזר פעמיים-שלוש כדי להביא ניירות.

           בתשובה לשאלה מדוע בחר להסיר את החיתול מהפעוט דווקא בחדר הכושר, כאשר אין בידו את הציוד הנדרש לניקוי והחלפת חיתול, המערער הסביר כי דווקא בשל הקרבה לדירה, הוא לא ראה בכך בעיה, וסבר שיסיר בזריזות את החיתול ואז יעלה לדירה כדי לשים חיתול חדש לפעוט שם.

21.          המערער המשיך ותיאר כי לאחר שסיים לנקות את הפעוט, הוא הרים אותו על ידיו, יצא עמו מחדר הכושר והזמין את המעלית. בטרם המעלית הגיעה, הוא חזר לכיוון חדר הכושר כדי לוודא שהאורות ושאר מכשירי החשמל בחדר הכושר מכובים, בשל קפדנות השומרים בבניין בנושא זה. לאחר שווידא מהמסדרון כי הכול תקין, שב אל המעלית ועלה אל הלובי של הבניין. שם ביקש סיגריה מהשומר, ואז יצא עם הפעוט אל מחוץ ללובי כדי להביט בדולפינים מפלסטיק המצויים בבריכה ליד דלת הכניסה. לאחר מכן, שב על עקבותיו עם הפעוט בזרועותיו, ועלה במעלית אל דירתו. המערער הדגיש בעדותו כי בכל אותה העת, הפעוט היה רגוע, לא בכה ולא צעק.

22.          המערער העיד כי כאשר הוא והפעוט נכנסו אל הדירה, האם נמצאה באמבטיה ולא שמעה שקרא לה. לכן הוא הניח את הפעוט על הספה בסלון הדירה, הביא חיתול השייך לבתו והניח אותו לצד הפעוט. כאשר האם יצאה מהאמבטיה הוא קרא לה פעם נוספת, והיא לקחה את הפעוט לספה האחרת. המערער תיאר כי על אזור ישבנו של הפעוט הייתה במועד זה כמות קטנה של דם, בצורת מריחה, וכי מפאת הדם האם נכנסה ללחץ והדביקה מגבונים לפי טבעתו של הפעוט. המערער הוסיף כי לא היה עצבני כלל, אלא שעה לבקשותיה של האם: הוא אפשר לה להתקשר לאמה ולאחיה מהטלפון הנייד שלו; הוא הציע לקחת את הפעוט לבית החולים או לקופת חולים כדי להרגיע אותה; והוא שלח את הנהג לקנות עבורה חיתולים, משום שלא היו לה חיתולים משלה. המערער העיד כי מצבו של הפעוט בשלב זה היה תקין: הוא רץ בבית ללא דימום ובלי לבכות, המערער האכיל אותו במעדן והם צפו יחד בטלוויזיה. המערער אף הציע לאם כי יצאו בכל זאת למסעדה, אולם היא סירבה לכך משום שהייתה כעוסה ולחוצה.

           בשלב מסוים, לפי גרסת המערער, האם פתחה את חיתולו של הפעוט, והוא ראה כיצד היא דוחפת את אצבעה לאזור ישבנו ומוציאה ממנה "גלילת בשר קטנה", כלשונו. לדבריו, האם הראתה לו את "גלילת הבשר" ושאלה אותו לפשרה, והוא השיב כי הוא אינו רופא. לאחר מכן, האם חיתלה את הפעוט, והוא שב לרוץ מעט ולצפות בטלוויזיה. המערער העיד כי רק בשלב זה, לאחר שרץ וצפה בטלוויזיה כאמור, הפעוט עשה את צרכיו בפעם היחידה מאז שחזרו לדירה מחדר הכושר. לאחר שהאם החליפה לפעוט את החיתול, המערער התקשר לנהג בסביבות השעה 15:30 וביקש ממנו לסור לבית הוריה של האם, ולהביא משם אוכל ואת מכשיר הטלפון הנייד של האם. לאחר שהשלושה אכלו מהאוכל, הם הלכו אל המיטה, שם הפעוט והמערער נרדמו. כאשר המערער התעורר, הוא מצא כי האם עזבה את הדירה עם חפציה ועם הפעוט. לאחר שלא הצליח לאתר את האם, המערער התקשר אל הנהג – אשר המשיך להמתין בחנית הבניין לאחר עזיבת האם – וזה סיפר לו על נסיבות עזיבתה את הדירה. הנהג הצטרף אל המערער בדירתו ונותר עמו שם עד לשעה 20:00 בקירוב, ובמקביל הגיעה אחותו של המערער, ונותרה עמו עד לשעת מעצרו, בשעה 23:11 לערך.

23.          בית המשפט המחוזי מצא כי גרסתו של המערער לוקה בחוסר היגיון פנימי ובסתירות אשר אינן ניתנות ליישוב. ראשית, בית המשפט מצא כי המערער לא סיפק הסבר מדוע בחר לרדת לחדר הכושר עם הפעוט לבדו. בית המשפט הטעים כי מדובר בפעוט בן 18 חודשים, אשר מחייב השגחה בכל עת, ולכן ברי כי לא ניתן להתאמן כאשר הפעוט מתרוצץ בחדר הכושר בין משקולות ומכשירים. בית המשפט ציין כי המערער ניסה לשוות להתנהגותו נופך סביר בכך שתיאר כי יום לפני כן נמצא בחדר הכושר עם בתו, שהיא כאמור בת גילו של הפעוט, והציג צילומים התומכים בכך. ואולם, בית המשפט המחוזי עמד על כך שהמערער ציין שאינו זוכר מי צילם את התמונות, חרף העובדה שהיה זה הנהג – אשר העיד כי כאשר בתו של המערער נמצאת עמו בחדר הכושר, תפקידו הוא לשמור עליה. שנית, בית המשפט המחוזי הדגיש כי המערער לא פירט מהם הצעצועים שאותם הניח לצד הפעוט, וכי בסיור שנערך לשופטים בחדר הכושר, באי-כוח המערער לא הצביעו על הצעצועים אותם תיאר. שלישית, בית המשפט מצא כי הסברו של המערער לכך שבחר להסיר את חיתולו של הפעוט כבר בחדר הכושר לוקה ב"חוסר סבירות קיצוני". בית המשפט עמד על כך שכל אדם הגיוני בנסיבות דומות היה בוחר לעלות אל הדירה, שם יש את הציוד הנדרש להחלפת חיתול ולניקוי הפעוט – בפרט, כאשר הוא מצוי ב"לחץ זמנים אדיר", כתיאורו של המערער. רביעית, ולבסוף, בית המשפט המחוזי ציין כי בגרסה הראשונה אותה מסר המערער בהודעתו במשטרה (ת/22א), בטרם ידע מהי חומרת פגיעותיו של הפעוט, הוא חזר ותיאר שלוש פעמים שראה את הפעוט מגרד את עצמו, וכאשר נתקל בחוסר אמון מצד החוקר, אף עמד על אפשרות זו ותיאר כמה הפעוט חזק. גם בחקירתו למחרת היום (ת/23א) הוא שב וסיפר כי הפעוט גירד את עצמו. לעומת זאת, בעדותו בבית המשפט המערער זנח לחלוטין את האפשרות הזו, וכאשר נשאל על כך השיב שלא ביקש לקשור בין הפגיעות בפי טבעתו של הפעוט לבין הגירוד, אלא ביקש למסור מידע רב ככל הניתן לחוקרי המשטרה כדי לסייע בעדם. בית המשפט המחוזי לא קיבל את הסבריו של המערער, ומצא כי המערער חזר מגרסה זו לאחר שהבין כי היא אינה יכולה לשמש הסבר לחבלות בפי טבעתו של הפעוט.

מצלמות האבטחה

24.          בבניין מותקנות כ-26 מצלמות אבטחה במיקומים שונים, וביניהם במסדרון המוביל אל חדר הכושר ובלובי הבניין – אך לא בחדר הכושר עצמו או בקומות בהן מצויות דירות המגורים. המשיבה הגישה כראיה 4 קבצים של סרטונים ממצלמות האבטחה (אשר סומנו ת/1), המהווים תיעוד חלקי של פרק הזמן בין השעות 10:00 ל-12:00 ביום האירוע. בסרטון הראשון, נראים המערער והפעוט יוצאים מהמעלית במסדרון המוביל אל חדר הכושר בשעה 10:37 בקירוב, כאשר הפעוט הולך על רגליו לצד המערער. בסרטון השני, מהשעה 11:12 לערך, נראים המערער והפעוט מגיעים מהמסדרון המוביל אל חדר הכושר חזרה אל המעלית. המערער נושא את הפעוט על זרועותיו, כאשר ראשו מונח על כתפו של המערער. המערער נראה מזמין את המעלית, שב על עקבותיו, ואז חוזר בשנית אל עבר המעלית. בשלב זה מגיע למקום אדם נוסף – הוא עד התביעה יאיר לוי (להלן: לוי). המערער נעמד במרחק מסוים מלוי, וכאשר המעלית מגיעה, שניהם נכנסים אליה. בית המשפט המחוזי התרשם כי הפעוט נראה בסרט זה כאילו הוא ישן או שראשו "שמוט" – מלבד כאשר לוי מגיע, אז הפעוט מרים את ראשו לכיוונו. בסרטון השלישי, מהשעה 11:14 לערך, נראים המערער והפעוט יוצאים מהמעלית בקומת הלובי, ואז הם יוצאים מהתמונה למשך כדקה וחצי. כאשר הם שבים, המערער חולף על פני המעלית לכיוון קצה המסדרון, ואז חוזר ומזמין את המעלית, והשניים עולים בה. לבסוף, הסרטון הרביעי, ממצלמה המשקיפה על הכניסה לבניין, מתעד את אותו פרק זמן בן דקה וחצי שבו יצא מהמערער מטווח המצלמה בסרטון השלישי ועד ששב אליו. המערער ניגש אל עמדת השומר, מסמן לו משהו, ואז יוצא אל מחוץ לדלת הבניין לכיוון הבריכה. החל מהרגע בו המערער נע מכיוון עמדת השומר אל עבר דלת היציאה, הפעוט מרים את ראשו מכתפו של המערער ומביט סביבו. לאחר מכן, השניים חוזרים אל הבניין, הפעוט מניח את ראשו על כתפו של המערער, והשניים יוצאים מטווח המצלמה חזרה לכיוון המסדרון. בית המשפט המחוזי הטעים כי בצילומים לא ניתן לראות את פניו של הפעוט, וכי מלבד שני הרגעים שנמנו לעיל, ראשו מונח תמיד על כתפו של המערער.

שאר עדויות הראייה

25.          הגברת מתי בר (להלן: גב' בר) הייתה אחת מבני הזוג אשר התאמנו בחדר הכושר בשעה שהמערער והפעוט הגיעו למקום. בעדותה, גב' בר העידה כי היא ובעלה הגיעו לחדר הכושר בסביבות 10:30-10:20, ולאחר שהתאמנו כרבע שעה הגיעו למקום המערער והפעוט. היא תיארה כי המערער התיישב על אופני הכושר והחל להתאמן, בעוד הפעוט הסתובב בחדר הכושר. לדבריה, הפעוט נראה בריא בשלב זה. גב' בר העידה כי היא ובעלה עזבו את המקום בסביבות 10:45-10:40, וכי במועד עזיבתם, הפעוט הגיע אל המערער וישב על ברכיו. גב' בר הבהירה לראשונה בעדותה כי היא חולת לב, ולכן מוקצב לה פרק זמן מסוים לביצוע פעילות אירובית על ההליכון – ומשום כך היא יודעת להעריך מתי היא ובעלה יצאו מחדר הכושר. בחקירתה הנגדית, עימת בא-כוח המערער את גב' בר עם הודעתה במשטרה, שם ציינה כי הגיעה לחדר הכושר "אחרי 10:30 בבוקר". בתשובה לשאלה זו, גב' בר הדגישה כי בכל מקרה היא הייתה בביתה לפני השעה 11:00 בבוקר, וכי היא יודעת זאת נוכח מחלתה המחייבת אותה להביט בשעון. בית המשפט המחוזי התרשם כי גב' בר היא עדה אובייקטיבית, וכי עדותה תואמת את גרסתו הראשונית של המערער באמרתו ת/22א, שם ציין כי בני הזוג שנמצאו עמו בחדר הכושר היו "עשר דקות משהו כזה והם הלכו". משכך, בית המשפט המחוזי מצא כי יש להעדיף את עדותה על פני עדות המערער, לפיה מדובר בדקות בודדות. על סמך עדות זו וסרטוני מצלמות האבטחה, בית המשפט קבע כי המערער והפעוט נותרו לבדם בחדר הכושר, לכל הפחות, למשך 17 דקות לאחר עזיבת בני הזוג בר.

26.          לוי העיד על המפגש עם המערער, אשר כאמור תועד חזותית באחד מסרטוני מצלמות האבטחה. הוא תיאר כי הגיע מכיוון החניון, ופגש שם במערער כשהוא נושא את הפעוט על ידיו. יוער, כי לוי סבר בטעות שמדובר בילדה, בשל שערו הארוך של הפעוט באותו מועד ונוכח ידיעתו כי המערער הוא אב לבת. לוי העיד כי התרשם ממבט ראשון שהפעוט אינו מרגיש טוב או חולה, ולכן שאל את המערער האם "הילדה" לא מרגישה טוב. על כך השיב המערער כי לא מדובר בילדה שלו אלא של חברתו, ומתשובה זו הבין לוי ששאלותיו אינן רצויות. עם זאת, בחקירתו הנגדית לוי ציין שהפעוט לא בכה כאשר פגש בו, כי הוא לא חשד שמשהו אינו כשורה, וכן כי המערער לא היה בלחץ. בתשובה לשאלת באת-כוח המשיבה בחקירה חוזרת, מדוע בכל זאת שאל את המערער לשלום הפעוט, הבהיר כי הפעוט נראה לו אפאטי. בהערכת עדותו של לוי, בית המשפט המחוזי הדגיש כי המערער לא שלל באף אחת מגרסאותיו את תשובתו הלא-עניינית לשאלתו של לוי. בהסתמך על כך, בית המשפט קבע שהתרשמותו של לוי כי המערער אינו מעוניין בשאלותיו היא מבוססת, וכי התרשמות זו אף נתמכת בסרטון האבטחה השני, שבו נראה המערער נעמד במרחק מה מפתח המעלית שעל ידו עומד לוי, ללא כל סיבה נראית לעין.

27.          עוד העיד השומר בלובי עמו שוחח המערער, ואשר משמש גם כאב הבית בבניין. הוא תיאר כי המערער ניגש אליו כאשר הפעוט מצוי על זרועו, ושאל באמצעות סימן האם יש ברשותו סיגריה. לאחר שהשומר השיב שאין לו, המערער עזב את המקום. השומר הוסיף וסיפר כי הפעוט לא בכה וכי המערער התנהג כתמול שלשום וכי הוא לא היה לחוץ כלל.

העדויות הרפואיות

28.           ד"ר ענת גוז-מרק (להלן: ד"ר גוז-מרק), רופאה המתמחה ברפואת ילדים, שימשה בערב האירוע בתפקיד הרופאה התורנית בחדר המיון לילדים בבית החולים שניידר והייתה הראשונה לבדוק את הפעוט עם הגעתו לבית החולים, מעט לפני השעה 18:00 ביום האירוע. ברישומה בתיק הרפואי של הפעוט (ת/8) נכתב כי הוא היה נינוח ושקט, אך מבדיקה חיצונית היא זיהתה שפי טבעתו מורחב וכי מצויים בו שני חתכים, לצד סימני דימום בחיתול ללא דימום פעיל.

29.          ד"ר גוז-מרק העידה בבית המשפט כי שוחחה עם האם בעת ההגעה לחדר המיון. לדבריה, האם תיארה בפניה שהפעוט יצא עם המערער לחדר הכושר וחזר כשהוא מדמם מפי הטבעת, וכי האם לא הצליחה להבין מה בדיוק התרחש מהסבריו של המערער. ד"ר גוז-מרק תיארה כי בעת בדיקת הפעוט, פי הטבעת שלו היה "מורחב או פעור, יותר ממה שמצפים מילד בגיל הזה" (עמ' 451 לפרוטוקול). היא הטעימה כי מטרת הבדיקה הייתה להעריך האם מצבו של הפעוט יציב דיו, כדי שניתן יהיה להעביר אותו לבית החולים וולפסון לבדיקה מדוקדקת יותר של החשד לתקיפה מינית – וכי בעקבות הבדיקה והשיחה עם האם, היא דיווחה על המקרה לעובדת סוציאלית ולמשטרה. בחקירתה הנגדית, ד"ר גוז-מרק ציינה שהפעוט לא בכה כאשר הגיע לחדר המיון, אולם החל לבכות כאשר השכיבו אותו על המיטה למטרת הבדיקה.

30.          לשאלת באת-כוח המשיבה, ד"ר גוז-מרק שללה את האפשרות כי הפעוט היה יכול לגרום את הנזק לעצמו על ידי גירוד בפי הטבעת, וכן שללה את האפשרות שהגורם לפגיעתו של הפעוט הייתה פגיעה קלה שהוחמרה. לדבריה: "אני לא יכולה לחשוב על מחלה שתיתן החמרה של פגיעה כזאת, בטח אצל ילד שהבדיקה הכללית שלו היא תקינה, ההתפתחות שלו היא תקינה, המצב הגופני שלו הוא תקין, גם הממצאים עצמם מבחינת כמות דימום ביחס לחתך או לקרע שראיתי לא נראים מוגזמים לפגיעה" (עמ' 453 לפרוטוקול).

31.          פרופ' פרנסיס סרור (להלן: פרופ' סרור), מומחה בכירורגיית ילדים, היה הרופא אשר ניתח את הפעוט בחדר 4 בבית החולים וולפסון. פרופ' סרור תיאר בעדותו כי כאשר ראה את הפעוט לראשונה, הוא היה שקט מאוד והמום, אך לא זכר אם הפעוט בכה. בחקירתו הנגדית, פרופ' סרור התבקש ליישב את תיאור הפעוט כ"המום", עם התיעוד הרפואי בעת קבלת הפעוט למיון בבית החולים וולפסון (ת/33), לפיו הפעוט היה "ערני, חיוני". הוא השיב כי המונח "ערני" מייצג בעיניו אדם המצוי בהכרה ומגיב לסביבה – בשונה ממי שמצוי במצב של "שוק" – בעוד תיאורו את הפעוט כ"המום" הסתמך על העובדה שחרף היותו של הפעוט ערני, הוא לא ביטא כל תגובה לכך שנמצא בחדר סגור עם אנשים זרים רבים, ובפרט לא הביע אי-שקט או אי-נוחות.

32.          בתיעוד הרפואי אותו ערך (ת/34), פרופ' סרור פירט כי בפי הטבעת של הפעוט נמצא קרע אחד לאורך 0.5 סנטימטרים, וקרע נוסף ברוחב של כסנטימטר אחד ובאורך של כ-4.5 סנטימטר לצד קרע של הספינקטר החיצוני של פי הטבעת. כן ציין כי "ממצא זה עשוי להיות מוסבר ע"י חדירה". בחוות דעתו, אשר הוגשה לבית המשפט (ת/50), ציין פרופ' סרור כי "פגיעה אנטומית היא כתוצאה של הרחבה מוגזמת של פי הטבעת ושל קרע של הספינקטר החיצוני" – ובהמשך, בעדותו, הבהיר פרופ' סרור כי לשיטתו, הגורם לפגיעותיו של הפעוט הוא "חדירה מחוץ לפי הטבעת לתוך החלחולת של חפץ או משהו אחר אבל לא כתוצאה ממחלה" (עמ' 534 לפרוטוקול). יצוין, כי בעקבות ההבדל בין לשון המסמך ת/34 – בו תוארה חדירה כהסבר אפשרי בלבד לפגיעות בפי הטבעת של הפעוט – לבין לשון חוות הדעת ת/50 בו חדירה הוצגה כהסבר בלעדי, נדחתה עדותו של פרופ' סרור מהמועד המקורי שיועד לה, כדי לאפשר להגנה להיערך לשינוי (ראו עמ' 104-99 לפרוטוקול). חרף האמור, בסופו של דבר לא נחקר פרופ' סרור ביחס לממצאיו וביחס להבדל בין המסמך ת/34 לחוות הדעת ת/50 בחקירה נגדית. בית המשפט המחוזי קבע כי הימנעות ההגנה מלחקור את פרופ' סרור בסוגיה זו – בהיותו המומחה הקליני היכול לבחון האם המנגנונים השונים שהוצעו כגורמים לפציעותיו של הפעוט תואמים את הממצאים שהתקיימו בו בפועל – מהווה הימנעות טקטית שנועדה לאפשר הצגה של "תזה רפואית גמישה המבוססת על הראיות שתשמענה עד למועד הגשתה" (פסקה 15 להכרעת הדין). עוד מצא בית המשפט כי אין למעשה סתירה בין התיעוד הרפואי ת/34 לחוות הדעת ת/50, וכי מדובר בהשלמה שהגיעה בעקבות שאלות ישירות שנשאלו על ידי באת-כוח המשיבה, על רקע המנגנון החלופי לגרימת חבלותיו של הפעוט אשר הוצג על ידי ההגנה. נוכח כל האמור, בית המשפט המחוזי מצא כי מסקנתו של פרופ' סרור, לפיה החבלות הן תוצאה של חדירה לפי הטבעת, לא נסתרה.

חוות דעת הרופאים המשפטיים

33.          מטעם התביעה העיד ד"ר קונסטנטין זייצב (להלן: ד"ר זייצב), רופא מהמכון לרפואה משפטית, אשר בדק את הפעוט בחדר 4, וממצאיו ומסקנותיו תועדו בחוות הדעת ת/4. ד"ר זייצב העיד שהפעוט החל לבכות ולצרוח כאשר ניסה לגעת בעכוזו, ועל כן הוא הזמין רופא כירורג (פרופ' סרור) – אשר החליט על ביצוע הבדיקה תחת הרדמה. עם זאת, ד"ר זייצב הדגיש בעדותו כי חלק מהצילומים אותם צילם, ואשר הראו את פי טבעתו של הפעוט מורחב, צולמו לפני שהפעוט הורדם (צילומים 12-1 מתוך מוצג ת/4(א)). על סמך בדיקת הפעוט, ד"ר זייצב קבע בחוות הדעת ת/4 כי חבלותיו נגרמו כתוצאה "מהחדרת גוף קשיח כגון פין בזקפה או אצבעות או חפץ אחר דומה לפי הטבעת עד כ-12 שעות לפני מועד הבדיקה". בעדותו, ד"ר זייצב הבהיר כי אין ביכולתו להבחין, לפי הפגיעות, האם מדובר בהחדרת איבר מין או חפץ אחר – אך הוא שלל את האפשרות שהקרעים נגרמו במנגנון שאינו כולל חדירה (עמ' 140 לפרוטוקול). בין היתר, ד"ר זייצב שלל את האפשרות שהוצגה על ידי ההגנה, כי הפציעות הן תוצאה של "פיסורה" – דהיינו, סדק בפי הטבעת הנגרם בשל מחלה – אשר הוחמרה בהמשך בשל החדרת אצבע או טיפול רשלני אחר בפעוט. זאת, לדבריו, משום שהתהליך הנטען הוא תהליך כרוני, בעוד הפצעים בפי טבעתו של הפעוט היו טריים ולא סימני ריפוי (עמ' 171 לפרוטוקול).

           

34.          עוד התייחס ד"ר זייצב בחוות דעתו לשפך הדם על לחיו של הפעוט, וקבע כי זה נגרם פחות מ-18 שעות לפני מועד הבדיקה, וכן כי צורתו מתיישבת עם הפעלת לחץ באמצעות קצות האצבעות. בעדותו, ציין ד"ר זייצב כי קביעתו בדבר מועד גרימת שפך הדם מבוססת על צבעו של השפך, אך אישר בחקירתו הנגדית כי האפשרות לקבוע את "גילו" של שפך דם לפי צבעו שנויה במחלוקת בקרב רופאים משפטיים וכי קיימות אסכולות שונות בסוגיה.

35.          ד"ר זייצב בדק גם את המערער בבוקר למחרת האירוע, וקבע כי לא נמצאו על גופו, ובפרט על איבר מינו, סימני חבלה (ת/5). בנוסף, בבדיקת מטושים שנערכה למערער, לא נמצאו סימני דם או DNA על גופו או על איבר מינו (ת/5(ג)). עם זאת, ד"ר זייצב סבר כי העדרם של סימני חבלה על איבר מינו של המערער אינו שולל את האפשרות שהחדיר את איבר מינו אל הפעוט. לדבריו, מסקירה של הספרות בתחום הרפואה המשפטית עלה כי אין כל התייחסות לחבלות באיבר המין כתוצאה מיחסי מין, בין אם יחסי מין אנאליים ובין אם יחסי מין וגינאליים.

36.          מטעם ההגנה הוגשה חוות דעתו של ד"ר חן קוגל (להלן: ד"ר קוגל) (נ/29), אשר שימש באותו מועד מומחה פרטי, וכיום מכהן בתפקיד ראש המכון לרפואה משפטית. בחוות דעתו, ד"ר קוגל עמד על כך שעל פי הגישות המקובלות בתחום הרפואה המשפטית, לא ניתן לקבוע את מועד גרימתו של שפך דם לפי צבעו. עוד ציין ד"ר קוגל בעדותו שאמנם שפך הדם עשוי להתיישב עם הפעלת לחץ מקומי באמצעות אצבע, אך הוא עשוי להתיישב גם עם תאונה או פעולה לא מכוונת. בהמשך לכך, ד"ר קוגל טען שאין מקום לקשור בין שפך הדם על לחיו של הפעוט לבין החבלות בפי הטבעת, נוכח ההסברים ה"תמימים" היכולים להסביר את שפך הדם.

37.          עוד טען ד"ר קוגל שיש להפריד בין הרחבת פי הטבעת כממצא פורנזי לבין החבלות בפי הטבעת. לדבריו, הרחבת פי הטבעת עד לקוטר של שני סנטימטרים אינה מקימה חשד לתקיפה מינית ועשויה להיגרם כתוצאה מנסיבות טבעיות. בנוסף, הוא הדגיש כי קוטר פי הטבעת במקרה שלפנינו נמדד רק לאחר שהפעוט הורדם, וכי הרדמה מרחיבה את פי הטבעת באופן מלאכותי. לפיכך, ד"ר קוגל מצא כי הממצא בדבר הרחבת פי הטבעת אינו ממצא בעל משמעות.

38.          אשר לחבלות בפי טבעתו של הפעוט, ד"ר קוגל הדגיש כי הוא אינו חולק על הממצאים שתיארו ד"ר זייצב ופרופ' סרור, אך הוא חולק על המסקנות אותן הסיקו מממצאים אלה. בחוות דעתו, ד"ר קוגל עמד על כך שסביר יותר שהחבלות נגרמו כתוצאה מחדירת חפץ נוקשה לפי הטבעת מאשר מהחדרת איבר מין. הוא הסביר בעדותו כי הסבירות לכך שהקרעים בפי הטבעת של הפעוט נגרמו כתוצאה מהחדרת איבר מין היא נמוכה, נוכח הממצאים הנלווים – העדרם של סימני חבלה ושרידי DNA ודם על איבר מינו של המערער. לתמיכה במסקנתו, ד"ר קוגל הפנה למחקר משנת 2010, בעניין סימני חבלה קלים הנותרים על איבר המין לאחר קיום יחסי מין ואגינאליים. בנוסף, בנסיבות עניינו של הפעוט, הוא עמד על כך שהפצעים החמורים שנגרמו לפעוט מעידים על כוח רב שהופעל על פי הטבעת על ידי העצם החודר. משכך, לדבריו, הוא ציפה למצוא סימני חבלה על איבר מינו של המערער אם זה גרם לחבלות בפי הטבעת – בהסתמך על "החוק השלישי של ניוטון", לפיו כאשר גוף אחד מפעיל כוח על גוף אחר, הגוף האחר מפעיל בתגובה כוח שווה בעוצמתו על הגוף הראשון. זאת, בפרט נוכח פער הגדלים המשמעותי בין איבר מינו של אדם בוגר לבין פי טבעת של פעוט. כמו כן, ד"ר קוגל סבר שהיה צריך להימצא DNA של הפעוט על איבר מינו של המערער בנסיבות המתוארות.

39.          בכל הנוגע למנגנון הגרימה לחבלותיו של הפעוט, ד"ר קוגל העלה את האפשרות שהפעוט סבל בחדר הכושר מפיסורה – אשר לפי עדותו מהווה סיבה שכיחה לדימום הקיימת אצל 26% מהילדים – ושזו הייתה הסיבה לדימום בו הבחין המערער בחדר הכושר. ד"ר קוגל אף ציין כי לפעוט נרשם מרשם לתרופה המכילה ברזל מספר ימים לפני האירוע (נ/12), והדגיש כי עצירות היא תופעת לוואי של נטילת ברזל והגורם המרכזי להיווצרותן של פיסורות. ד"ר קוגל הבהיר כי החדרת אצבע לפי טבעת בו קיימת פיסורה, "פי טבעת חבלתי" כלשונו, הייתה עשויה להרחיב את הפיסורה לכדי קרע, וכך ליצור את הקרעים שנצפו עם הגעת הפעוט לבית החולים. לשאלת בית המשפט, ד"ר קוגל השיב כי בגדר תרחיש זה, הוא היה מצפה שהפעוט יצרח ויבכה באותו רגע בו מוחדרת האצבע אל פי הטבעת שלו ומחמירה את הפיסורה. בנוסף, הוא פירט כי פעוט הסובל מפיסורה יסבול ברוב המקרים מכאב והפרעות אחרות בעת ניסיון לעשות את צרכיו. עם זאת, ד"ר קוגל הבהיר כי תרחיש הפיסורה הוא אפשרות תיאורטית: "אני לא אומר שהייתה לו פיסורה, אני אומר שאני יכול להסביר את הדימום הזה שנמצא בחדר הכושר על ידי פיסורה" (עמ' 1448 לפרוטוקול).

40.          בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של ד"ר קוגל על פני זו של ד"ר זייצב ביחס לשפך הדם, וקבע כי לא ניתן לקבוע מתי הוא נגרם לפי צבעו. עם זאת, בית המשפט ציין כי המערער עצמו מיקם את האירוע בו נגרם שפך הדם בחדר הכושר, שכן גרסתו העקבית הייתה כי ייתכן והפעוט קיבל שם מכה. בהסתמך על כך ששפך הדם מוקם בחדר הכושר, בית המשפט קבע כי יהיה זה טבעי לקשור בינו לבין ההרחבה והחבלות בפי הטבעת.

           אשר להרחבה בקוטר של 2.5 סנטימטרים בפי הטבעת של הפעוט, בית המשפט המחוזי דחה את האפשרות כי ההרחבה היא תוצאה של נסיבה טבעית כלשהי, ודחה את טענת ההגנה כי קוטר ההרחבה נמדד רק לאחר שהפעוט הורדם. בית המשפט המחוזי עמד על כך שקיימים שני גורמים מהם ניתן ללמוד כי פי הטבעת של הפעוט היה מורחב עוד בטרם הוא הורדם – עדותה של ד"ר גוז-מרק וצילומיו של ד"ר זייצב. בנוסף, בית המשפט ציין כי ההגנה כלל לא חקרה את ד"ר זייצב בעניין האפשרות שבדיקת קוטר ההרחבה בפי הטבעת נעשתה לאחר ההרדמה.

           נוכח ממצאיו ביחס לשפך הדם ולהרחבה בפי הטבעת, בית המשפט המחוזי דחה את ניסיונו של ד"ר קוגל להפריד בין שני הממצאים האלה לבין הקרעים בפי הטבעת. בעניין זה, בית המשפט הדגיש כי על פי הספרות הרפואית, ריבוי פגיעות באיברים שונים מהווה אינדיקציה להתעללות מינית, ולכן מצא שהפרדת הפגיעות, כפי שעשה ד"ר קוגל, היא מלאכותית – בעוד דווקא ההתייחסות אל הממצאים השונים כמכלול היא דרך הפעולה הסבירה בנסיבות העניין.

41.          זאת ועוד, בית המשפט דחה את מסקנתו של ד"ר קוגל לפיה הסבירות שאיבר המין של המערער גרם לחבלותיו של הפעוט היא נמוכה. בית המשפט מצא כי המחקר אליו הפנה ד"ר קוגל לא היה רלבנטי, משום שעסק במקרים של דיווח עצמי וביחסי מין וגינאליים ולא אנאליים – ולכן העדיף את עדותו של ד"ר זייצב לפיה אין תימוכין בספרות המקצועית לטענה שהחדרת איבר המין הייתה מביאה בהכרח לקיומם של סימנים על איבר המין או להיוותרותן של שאריות DNA. על יסוד האמור, בית המשפט המחוזי מצא כי היעדרם של סימני חבלה או ממצאים פורנזיים כלשהם על איבר מינו של המערער אינו שולל את האפשרות כי ביצע מעשה סדום בפעוט.

42.          לבסוף, בית המשפט המחוזי קבע כי תרחיש הפיסורה שהוחמרה מבוסס על השערות ערטילאיות שהעלה ד"ר קוגל, ואשר נעדרות תמיכה בחומר הראיות. בית המשפט ציין כי אין כל אינדיקציה בתיקו הרפואי של הפעוט לכך שסבל מעצירות, וכי אין כל ראיה לכך שהפעוט אכן נטל בפועל את התרופה המכילה ברזל. בית המשפט הוסיף כי פרופ' סרור יכול היה לעמוד על הקשר בין נטילת ברזל לבין פיסורה ולעמוד על היתכנות היווצרותה של פיסורה בשל מקרה עצירות חד-פעמי, אך לא נחקר על כך – וכך גם האם לא נשאלה כלל האם הפעוט סבל אי פעם מעצירות. ממכלול הטעמים המפורטים לעיל, בית המשפט המחוזי קבע כי פגיעותיו של הפעוט הן תוצאה של תקיפה מינית.

כתמי הדם על תחתוני המערער

43.           לאחר מעצרו, המערער מסר לד"ר זייצב את התחתונים שלבש ביום האירוע (להלן: התחתונים). התחתונים נבדקו, ונמצאו בחלקם הפנימי-קדמי מספר כתמים חשודים. בעקבות זאת, נגזרו מהתחתונים שני גזירים, ונבדקו במעבדת המז"פ. מטעם התביעה הוגשה חוות דעתו של מומחה המז"פ יעקב משיח (להלן: משיח) (ת/17-ת/16). משיח תיאר כי לכתמים בוצעה בדיקה ממנה עלה שמדובר בחומר חשוד כדם. בהמשך לכך, הוא מיצה מהכתמים DNA, אשר נמצא תואם את פרופיל ה-DNA של הפעוט. עוד ציין משיח כי מצא כתם דם על החלק החיצוני של כיס המכנסיים שלבש המערער ביום האירוע, ואף בו נמצא לדבריו פרופיל גנטי התואם את זה של הפעוט. בחלק הפנימי של המכנסיים לא נמצאו כתמים חשודים.

44.           ההגנה טענה כי הראיות בדבר כתמי הדם אינן קבילות, משום שלשיטתה היה על משיח להותיר חלק מכל כתם שנבדק לבדיקה מקבילה של מומחה מטעמה, או לחלופין להזמין נציג של ההגנה כדי שיהיה נוכח בשעת הבדיקה. בתגובה לטענה זו, משיח הסביר כי היה חייב לגזור את שני הגזירים המכילים את הכתמים במלואם, אחרת לא היה נותר לו די חומר לביצוע בדיקותיו. עם זאת, הוא הדגיש כי נותרו כתמים נוספים אותם הייתה ההגנה יכולה לבדוק. בית המשפט המחוזי קיבל את ההסבר של משיח וקבע כי לא נמנעה מההגנה האפשרות להתמודד עם תוצאות הבדיקה, מאחר שהיה באפשרותם לבחון את הכתמים הנוספים שלא נגזרו. משכך, בית המשפט מצא כי כתמי הדם וחוות הדעת בעניינם מהווים ראיות קבילות.

45.           מר אבנר רוזנגרטן (להלן: רוזנגרטן), איש מז"פ בעברו, המתמחה בסיבים ופולימרים ובתצורת כתמי דם, הגיש חוות דעת מטעם ההגנה בעניין כתמי הדם (נ/23). בחוות דעתו, רוזנגרטן מצא כי תצורת הכתמים על תחתוני המערער היא תצורה של מריחה, התואמת העברה במגע ישיר מהגוף המדמם או העברה משנית מגוף אשר בא במגע עם הגוף המדמם. הוא שלל את האפשרות שמקורם של כתמי הדם על התחתונים הוא בטפטוף. עוד עמד רוזנגרטן על כך שסביר יותר שהמקור המשני הוא "כגון אצבע", אם כי בעדותו הוא לא שלל את האפשרות כי מדובר בהעברה מאיבר מין. במהלך עדותו של רוזנגרטן, הסתבר כי לא הועמדו לעיונו צילומים דיגיטליים של התחתונים, לפני גזירת הגזירים, ולכן הוחלט לאפשר לו לקבל את התצלומים ולהשלים את חוות הדעת במידת הצורך. רוזנגרטן הגיש חוות דעת משלימה (נ/23(א)), וכלל בה גם תוצאות של ניסוי אותו ערך, במסגרתו ניסה לבחון תרחישים שונים בדבר המקור המשני שיצר את כתמי הדם. כך, הוא הכתים בדם אצבעות ואיבר מין, וניסה למרוח באמצעותם על תחתונים דוגמת אלה שלבש המערער ביום האירוע, במטרה לשחזר את תצורת הכתמים על תחתוני המערער. רוזנגרטן הסביר כי לא הצליח ליצור מריחה בכמות קטנה כמו זו שנמצאה על תחתוני המערער, ולכן מסקנתו הייתה כי מקור כתמי הדם הוא בגוף משני בו קיים פגם, דוגמת קפל עור, או מקום בו קיימת אי-רציפות, כגון ציפורניים.

46.           בית המשפט המחוזי קיבל את ממצאיו של רוזנגרטן בחוות הדעת נ/23, לפיהם כתמי הדם מקורם בהעברה משנית, ודחה את גרסת המשיבה לפיה מדובר בכתמים כתוצאה מטפטוף. עם זאת, בית המשפט הטעים כי גם איבר המין יכול להוות "מקור משני" אשר באמצעותו הועברו כתמי הדם אל התחתונים. בית המשפט לא קיבל את מסקנתו של רוזנגרטן בנ/23(א), תוך שציין כי ניסויו נערך על תחתונים חדשים ותוך שימוש בצורת מריחה מכוונת ולא אקראית. בית המשפט אף הדגיש כי רוזנגרטן כלל לא ניסה לבצע את הניסוי באמצעות קצה ציפורן או איבר אחר אשר לשיטתו יכול היה ליצור את הכתמים הקטנים בתחתונים. לפיכך, בית המשפט מצא על סמך עדותו של רוזנגרטן כי הכתמים היו יכולים להיווצר באמצעות איבר מין או באמצעות אצבע, וקבע כי בנסיבות המקרה הכף נוטה לכיוון איבר המין נוכח מיקום הכתמים בחלק הפנימי של התחתונים, מעל כתם שתן, במקום שבו טבעי שיימצא איבר המין.

47.           יצוין, כי המערער הסביר בעדותו שהוא נוהג לגרד את מבושיו באופן קבוע, עד כדי כך שמדובר בפעולה טבעית עבורו. לדבריו, מאחר שהוא טיפל בפעוט בעת שזה דימם, ייתכן כי טיפות דם מצאו את דרכן מאצבעותיו אל תחתוניו ומכנסיו. בית המשפט המחוזי התרשם כי מדובר בגרסה מתפתחת, משום שבהודעותיו הראשונות בחקירתו, המערער התמקד באפשרות שנגע בתחתוניו בטעות לאחר שניקה את הפעוט, והעלה את עניין גירוד המבושים רק בדרך אגב – ועל כן, לא ייחס לה משקל רב.

לבוש הפעוט

48.           כמבואר לעיל, בין גרסאות האם והמערער קיימת סתירה ביחס ללבושו של הפעוט בעת הירידה לחדר הכושר. בעוד האם תיארה כי הפעוט לבש בגד גוף ומעליו סרבל, המערער גרס כי הפעוט לבש סרבל בלבד וכי בגד הגוף הולבש על הפעוט לאחר מכן. רוזנגרטן הגיש חוות דעת נוספת מטעם ההגנה (נ/24), בה ניתח את כתמי הדם על בגד הגוף ועל הסרבל, והגיע למסקנה כי כתמי הדם שעל פרטי הלבוש נוצרו בזמנים שונים. זאת, לשיטתו, משום שכל אחד מהכתמים נוצר עקב מגע ישיר עם הגוף המדמם – מבלי שהתקיים מעבר בין בגד הגוף לבין הסרבל. רוזנגרטן הסביר כי כתם העובר מצד פנימי של בגד לצד החיצוני, צורתו עוברת עיוות והתרחבות, ובמעבר לבגד אחר ייווצר כתם בעל צורה רחבה יותר ונחרצת פחות מאשר צורת הכתם בצד הפנימי של הבגד הראשון. לדבריו, כתם הדם על הסרבל לא תאם את הצורה הצפויה מבחינת התפשטות הכתם. רוזנגרטן הוסיף והבהיר כי אין משמעות לעובדה שכתמי הדם נמצאים באותו "מיקום גיאוגרפי" בשני פרטי הלבוש, שכן מדובר בבגדיו של אותו אדם, ולכן טבעי שאם הוא מדמם מישבנו בשני אירועים שונים, הכתמים ייווצרו באותו מקום על בגדיו. בית המשפט המחוזי מצא כי בצילומים המוגדלים של הכתמים על פרטי הלבוש (ת/85), יש דמיון בולט בצורות הכתמים, כאשר אלה הצטמצמו במעבר בין בגד הגוף לסרבל. בהתאם לכך, בית המשפט לא קיבל את מסקנתו של רוזנגרטן ודחה את הגרסה לפיה הפעוט לבש בחדר הכושר את הסרבל ללא בגד הגוף.

עדים מומחים נוספים מטעם ההגנה

49.           עד מומחה נוסף מטעם ההגנה היה ד"ר לאוניד לנדא (להלן: ד"ר לנדא), פסיכיאטר משפטי אשר שימש עד לשנת 2010 בתור מעריך מסוכנות מטעם המדינה. בחוות דעתו (נ/27), עמד ד"ר לנדא על תופעת הפדופיליה ועל התכונות האישיותיות אשר מקובל לראות אותן כמאפיינות פדופילים. על סמך התרשמותו מהמערער וממאפייני אישיותו, ד"ר לנדא הגיע למסקנה שהסבירות כי הוא ביצע מעשה סדום בפעוט היא נמוכה. לשאלת בא-כוח המשיבה, ד"ר לנדא אישר כי הסתמך בעיקר על מידע שהתקבל בשיחותיו עם המערער עצמו. ד"ר לנדא עומת בחקירתו הנגדית עם נתון אשר הובא באחד מהמאמרים עליהם הסתמך, ולפיו כמחצית מעברייני המין כלפי ילדים אינם פדופילים – והשיב כי נתון זה משמעותו שאותם אנשים לא ביצעו קודם לכן עבירת מין כלפי ילדים. עם זאת, לדבריו, לכל אדם המבצע עבירת מין בילד קיימים בהכרח דחפים פדופיליים, אחרת לא יבצע את המעשים. עוד ציין ד"ר לנדא כי אצל אדם המבצע עבירות בילד יימצאו תמיד חומרי פורנוגרפיית ילדים, אשר מאפשרים לו להגשים את מאווייו מבלי לבצע עבירות. מאחר שאצל המערער לא נמצאו חומרים כאלה, ד"ר לנדא קבע שהסבירות לכך שהמערער ביצע את המיוחס לו היא נמוכה.

בית המשפט המחוזי קבע כי הסבריו של ד"ר לנדא, לפיהם אין אדם המבצע עבירת מין בילד בלי שיהיה בעל דחפים פדופיליים ויחזיק חומרים פורנוגרפיים, אינם עולים בקנה אחד עם הספרות המקצועית העוסקת בפדופיליה. כך, בית המשפט ציין כי על פי המאמרים שצורפו כנספחים 3 ו-6 לחוות דעתו של ד"ר לנדא, ישנם עברייני מין בילדים שאינם פדופילים, ואף הודגש כי החזקת חומרים פורנוגרפיים היא מאפיין בעל חשיבות באבחון של אדם כפדופיל – אך היעדרו של מאפיין זה אינו שולל אפשרות שאדם הוא פדופיל. נוכח האמור, בית המשפט לא קיבל את מסקנתו של ד"ר לנדא, לפיה הסבירות לכך שהמערער יבצע מעשה סדום בפעוט היא נמוכה עד מאוד.

50.           כן העידה מטעם ההגנה ד"ר שלה שירזי (להלן: ד"ר שירזי), מומחית אמריקאית לפסיכיאטריה של הילד. ד"ר שירזי בחנה את סרטוני מצלמות האבטחה ואת הודעות המערער, האם, לוי והשומר – ועל בסיס כל אלו הגיעה למסקנה כי התנהגותו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר אינה מתיישבת עם החבלות שנגרמו לו (נ/25). לדבריה, הפעוט לא הפגין סימנים של אי-נוחות או של כאב חמור ממנו הוא סובל, חרף העובדה שנמצא בנוכחות האדם אשר לכאורה פגע בו. היא הסבירה כי פעוט אשר חווה פגיעה חמורה, יבכה ויתנהג באופן המעיד על פחד ואי-שקט, או לחלופין יהיה במצב של שוק – כפי שהיה מצבו, לדבריה, מאוחר יותר בחדר 4 בבית החולים וולפסון. ד"ר שירזי ציינה כי אינה יכולה להפנות לספרות או למקרה קודם שבו ניתנה אבחנה בנסיבות דומות של הסתמכות על צפייה בסרטוני וידאו, וכי היא עצמה לא נתנה חוות דעת דומה מאז הכשרתה. עם זאת, היא הפנתה אל מחקר בתנאי מעבדה, שבו אם שיחקה עם הילד שלה בחדר משחקים, יצאה מהחדר וחזרה אליו לאחר מספר דקות –  ועל בסיס האינטראקציה שהתקיימה בין השניים חיוו החוקרים את דעתם על טיב היחסים ביניהם. לשאלת באת-כוח המשיבה, ד"ר שירזי אישרה כי לא היה ביכולתה לראות את פניו של הפעוט בסרטונים שלאחר היציאה מחדר הכושר, והבהירה כי מסקנותיה מסתמכות על שפת גופו – שהעידה על כך שהוא הרגיש בנוח – ועל הרמת ראשו אל לוי אשר העידה על ערנות.

בעת הערכת חוות דעתה של ד"ר שירזי, בית המשפט המחוזי הצביע על כך שהיא לא הציגה כל אסמכתה ממנה ניתן ללמוד על האפשרות לבצע אבחנה באמצעות סרטון וידאו, והדגיש כי המחקר שאליו היא הפנתה אינו רלבנטי. בנוסף, בית המשפט מצא כי קביעתה לפיה הפעוט היה במצב של "שוק" מאוחר יותר, בחדר 4, אינה מתיישבת עם עדות ד"ר גוז-מרק לפיה הפעוט נראה "נינוח, שקט", ועם עדות פרופ' סרור – אשר עמד בעדותו על כך שתיאור הפעוט כ"המום" משמעותו כי הוא הגיב לסביבתו באופן שקט ולא אופייני למצב שבו הוא נתון, אך לא היה במצב של "שוק". בית המשפט המחוזי מצא שהתנהגותו של הפעוט בבתי החולים שניידר ווולפסון אינה תואמת את המאפיינים של שתי האפשרויות אשר הוצגו על ידי ד"ר שירזי, ולפיכך קבע כי מסקנותיה הן מופרכות.

 

מחדלי חקירה

51.           לאחר בחינת חומר הראיות, בית המשפט המחוזי התייחס לטענות ההגנה בדבר מחדלי חקירה של גורמי החקירה. בית המשפט המחוזי עמד על שלושה מחדלי חקירה בנסיבות המקרה: האחד, כי נתפסו רק חלק מהסרטונים המתעדים את השעות 12:00-10:00 ביום האירוע, בניגוד להוראה מפורשת של ראש צוות החקירה (ת/53), כך שלא הושגה ראיה אובייקטיבית בדבר המועד שבו יצאו בני הזוג בר מחדר הכושר. השני, כי לא נתפסו סרטוני מצלמות האבטחה אשר תיעדו את המתרחש בבניין לאורך יום האירוע. חשיבותו של תיעוד זה הייתה בכך שבפח האשפה שבדירת המערער נתפס בסופו של דבר חיתול אחד בלבד ומספר מגבונים (ת/59), ממצא שאינו עולה בקנה אחד עם גרסת האם לפיה החליפה לפעוט חיתול אחד טרם ירד לחדר הכושר, ושלושה חיתולים לאחר שובו מחדר הכושר. משלא נתפסו סרטוני מצלמות האבטחה, לא ניתן היה לדעת האם המערער או מי מטעמו העלימו ראיות. השלישי, כי המשטרה לא סגרה את חדר הכושר וסביבתו מיד לאחר האירוע – וכך, כאשר נסרק חדר הכושר על ידי חוקר זירה יומיים לאחר האירוע, לא נמצאו בו ממצאים אשר היו יכולים לאשש או להפריך את גרסת המערער.

52.           בית המשפט המחוזי דחה את טענת המערער לפיה לא מדובר במחדלי חקירה אלא בהעלמה מכוונת של ראיות שנועדה לפגוע בהגנתו. בית המשפט מצא כי המחדלים האמורים "מעלים את החשש כי היחידה אשר ביצעה את החקירה חסרה את הכישורים הנדרשים לביצוען של חקירות מורכבות", ונובעים מ"יהירות ושטחיות של הממונים על החקירה" (עמ' 48 להכרעת הדין). בית המשפט התרשם כי החוקרים סברו שדי בעצם נוכחותו של המערער עם הפעוט בחדר הכושר כדי להוכיח את אשמתו, ולכן, לא טרחו לבחון ראיות נוספות ולעמת מולן את גרסאות המערער והאם. בכל הנוגע למשמעותם של מחדלי החקירה המתוארים, בית המשפט המחוזי מצא כי המחדל הנוגע למועד יציאתם של בני הזוג בר מחדר הכושר "רופא" בעדותה של גב' בר, אשר אפשרה להתגבר על הפגם באמצעות עדות אובייקטיבית אשר נמצאה כמהימנה. ביחס למחדל השני, בית המשפט קבע כי בשל המחדל לא תוכל המשיבה להישמע בטענות כי המערער או מי מטעמו נקטו בפעולות כלשהן להעלמת ראיות. אשר למחדל השלישי, בית המשפט ציין כי לא ניתן לקבוע ממצא ודאי כלשהו בשאלה האם המערער העלים ראיות מחדר הכושר. עם זאת, וחרף מחדלי החקירה, בית המשפט המחוזי מצא כי הונחה תשתית ראייתית מספקת להוכחת אשמתו של המערער במיוחס לו.

סיכום הראיות

53.           לאחר שקבע ממצאים ביחס לכל אחת מהראיות בנפרד, בית המשפט המחוזי בחן האם ממסכת הראיות בכללותה הוכחו שלוש השאלות השנויות במחלוקת אשר הוצגו בפתח הכרעת הדין: מהו מנגנון הגרימה לחבלותיו של הפעוט, מתי נגרמו החבלות ומי גרם להן.

54.           ביחס למנגנון הגרימה, בית המשפט המחוזי קבע כי הקרעים בפי הטבעת של הפעוט נגרמו כתוצאה מחדירת עצם קהה, וזאת בהסתמך על כך שהמומחים הרפואיים כולם היו תמימי דעים בסוגיה זו. בית המשפט דחה את מנגנון הגרימה החלופי שהעלה ד"ר קוגל, לפיו הקרעים הם תוצאה של פיסורה שהוחמרה בהמשך על ידי החדרת אצבע לפי הטבעת. ראשית, בית המשפט שב וציין כי התרחיש לפיו הפעוט סבל מפיסורה בחדר הכושר לא נתמך בראיות כלשהן. שנית, בית המשפט עמד על כך שתרחיש ההחמרה נסמך על עדות המערער, לפיה האם החדירה אצבע עם ציפורן חדה לישבנו של הפעוט. בית המשפט דחה גרסה זו כלא אמינה, הן בשל חוסר המהימנות אותה ייחס לעדות המערער והן משום שהיא עמדה בסתירה לעדויות ד"ר קוגל וד"ר זייצב. כזכור, מומחים אלו הדגישו כי למיטב ידיעתם, החמרת פיסורה בשל החדרת אצבע אמורה להיות מלווה בצרחות ובבכי מצד הפעוט – בעוד המערער סיפר כי הפעוט לא בכה ואף התרוצץ ברחבי הבית לאחר החדרת האצבע.

55.           בכל הנוגע למועד גרימת החבלות, בית המשפט המחוזי קבע כי הפגיעה בפעוט נעשתה בחדר הכושר, על יסוד שילוב הממצאים הרפואיים יחד עם גרסתו של המערער עצמו, לפיה הדימום מישבנו של הפעוט התגלה לראשונה בחדר הכושר. קביעה זו נסמכה גם על ממצאו של בית המשפט לפיו התנהגותו של הפעוט בשלב הירידה לחדר הכושר שונה לעומת התנהגותו בעת החזרה ממנו לדירה. ממצא זה התבסס על כך שבעת היציאה מחדר הכושר, המערער נשא את הפעוט על ידיו, והעד לוי אשר פגש בהם סבר שהפעוט חולה משום שנראה אפאטי.

56.           אשר לזהות הפוגע, בית המשפט המחוזי ציין שהתנהגותו של המערער עצמו בעת החזרה מחדר הכושר הייתה שונה מהתנהגותו הרגילה. בית המשפט הסביר כי המערער נראה בסרטון מצלמת האבטחה השלישי כשהוא פוסע הלוך ושוב לפני דלת המעלית, שב לחדר הכושר למשך למעלה מדקה, ואז חוזר אל המעלית ונעמד ללא סיבה במרחק מסוים מלוי. בנוסף, בית המשפט מצא כי ההחלטה לעלות אל הלובי עם הפעוט, חרף לחץ הזמנים בו היה מצוי, משוללת היגיון. בית המשפט המחוזי ראה בהתנהגות זו של המערער כנסיבה נוספת התומכת במסקנה המפלילה אותו בביצוע עבירת מעשה סדום בפעוט בחדר הכושר.

עוד קבע בית המשפט כי כתמי הדם בתחתונים הם ראיה נסיבתית משמעותית לכך שהמערער הוא זה שפגע בפעוט. בית המשפט ציין כי גרסתו של המערער ביחס לכתמים אלו הייתה מתפתחת, ואף הוסיף כי גרסה זו מעוררת תמיהה על רקע הימנעותו העקבית של המערער מלציין במפורש מה הייתה כמות הדם אותה ראה על ישבנו של הפעוט בחדר הכושר. ביחס לכתם הדם על מכנסי המערער, בית המשפט המחוזי מצא כי הוא אינו מאיין את משקל הכתמים בתחתונים, אף שלא ניתן לו הסבר כלשהו. כמו כן, בית המשפט המחוזי מצא כי שפך הדם על לחיו של הפעוט הוא ראיה המחזקת את שאר ראיות המשיבה. בית המשפט המחוזי עמד על כך שגם לפי גרסתו של המערער, שפך הדם נוצר בחדר הכושר, וכי נוכח עדויותיהם של ד"ר זייצב וד"ר קוגל קיימת אפשרות סבירה ששפך הדם נוצר מהפעלת לחץ אצבעות על הלחי.

57.           על יסוד מכלול הראיות המפורטות לעיל, בית המשפט המחוזי מצא כי הוכח מעבר לספק סביר כי הפעוט ירד לחדר הכושר עם המערער כשהוא בריא, וחזר כשהוא חבול בפי הטבעת. מאחר שהסבריו של המערער ביחס לאירועים בחדר הכושר ובדירה נדחו, ומשנמצא כי המנגנון שבו נגרמו החבלות הוא חדירה של עצם קהה – אף שלא ניתן היה לקבוע האם העצם הקהה הוא איבר מין או חפץ אחר – בית המשפט המחוזי קבע כי המסקנה המתחייבת היא שהמערער ביצע מעשה סדום בפעוט. על כן, בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירות המיוחסות לו בכתב האישום.

גזר דינו של בית המשפט המחוזי

58.           ביום 25.2.2014, בית המשפט המחוזי גזר את דינו של המערער. בגזר הדין, בית המשפט עמד תחילה על הערכים החברתיים שנפגעו מביצוע העבירות, על נסיבות ביצוען ועל מדיניות הענישה במקרים דומים. בית המשפט מצא כי המערער פגע בערכים חברתיים של שמירה על כבוד האדם ושלמות גופו, וכי הפגיעה בערכים אלו גבוהה מאוד נוכח העובדה שנפגע העבירה היה פעוט בן 18 חודשים, שהמערער היה מופקד על שלומו. ביחס לנסיבות ביצוע העבירות, בית המשפט המחוזי ציין כשיקולים לחומרה את הנסיבות הבאות: (א) התכנון שקדם למעשה – בית המשפט מצא כי בחירתו של המערער לרדת עם הפעוט לחדר הכושר, מבלי שעלה בידו לספק הסבר סביר לבחירה זו, מעידה על כוונתו הזדונית כבר באותו שלב; (ב) הנזק כתוצאה מהמעשה – מבחינת פוטנציאל הנזק, בית המשפט ציין כי כל אדם בר דעת יודע שהחדרה כוחנית של עצם לפי הטבעת של פעוט בן 18 חודשים עשויה לגרום לפגיעה פיזית ונפשית חמורה. בית המשפט עמד על כך שלפעוט נגרמו בפועל חבלות חמורות, אשר רק אודות לפעולתם המיומנת של הרופאים לא הסתיימו בנזק פיזי בלתי הפיך. כן ציין בית המשפט, בהסתמך על עדותה של ד"ר שירזי, כי לאירוע ייתכנו השלכות ארוכות טווח מבחינת בריאותו הנפשית של הפעוט, אשר לא ניתן להעריכן בשלב זה; (ג) האכזריות בביצוע המעשה וניצול הנפגע – בית המשפט הדגיש כי העבירות בוצעו תוך ניצול היות המערער בן זוגה של האם, וכי האכזריות שבמעשים ניכרת מהחבלות הקשות שנגרמו לפעוט. אשר למדיניות הענישה הנוהגת, בית המשפט הדגיש כי חומרת העבירות היא כה קיצונית – הן בשל החבלות החמורות שנגרמו לפעוט והן בשל גילו הצעיר – עד כי המקרה כלל אינו בר-השוואה למקרים אחרים אשר הוצגו על ידי ההגנה. נוכח כל האמור, בית המשפט המחוזי העמיד את מתחם העונש ההולם בין 16 ל-20 שנות מאסר בפועל.

59.           בקביעת העונש המתאים למערער בתוך המתחם, בית המשפט המחוזי התחשב כשיקולים לקולה לכך שהמערער נעדר עבר פלילי ולכך שניהל אורח חיים נורמטיבי עד לאירועים מושא כתב האישום. עם זאת, בית המשפט הטעים כי המשקל שיש להעניק לנסיבות אלה הוא מוגבל, מחמת הפער הניכר בין אורח החיים הנורמטיבי האמור לבין "החייתיות שבמעשים האכזריים שבוצעו בגופו של פעוט חסר ישע" (עמ' 10 לגזר הדין). בשקלול מכלול הנתונים האמורים, בית המשפט המחוזי השית על המערער עונש של 17 שנות מאסר בפועל, לצד עונשים נלווים כמפורט בפסקה 1 לעיל. מכאן הערעור שלפנינו, המופנה כלפי הכרעת הדין המרשיעה וכלפי חומרת העונש.

הערעור

60.           נימוקי הערעור המפורטים חובקים 147 עמודים, ומכוונים נגד כל רכיבי הכרעת הדין המרשיעה. למען הנוחות, אציג עתה את טענות המערער בקיצור נמרץ, ובהמשך אעמוד בהרחבה על הטענות בהתאם להקשרן הרלבנטי. ניתן לחלק את טענותיו של המערער לטענות כלליות נגד תוקפה של הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, ולטענות פרטניות המכוונות נגד ממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בהכרעת הדין. אפתח בהצגתן של הטענות הכלליות. ראשית, המערער טוען כי בהכרעת הדין נפלו סתירות פנימיות, אשר יורדות לשורשו של עניין, ושומטות את הקרקע תחתיה. שנית, המערער מציין כי בספרות המקצועית והמשפטית, אין כל דוגמה למקרה קודם בו בוצע בפעוט שגילו פחות משנתיים מעשה סדום באמצעות חדירה. לגישתו, הדעת אינה סובלת את הרשעתו של אדם בגין מעשה שהמדע טרם נתקל בו. כן גורס המערער כי לאורך פרשת ההגנה, בית המשפט המחוזי "נטש" את תפקידו הניטרלי והציג לעדי ההגנה שאלות רבות אשר, לדידו, חרגו מגדר שאלות הבהרה והיוו חקירה נגדית קטגוריאלית ועוינת. לבסוף, לעמדת המערער, מחדלי החקירה בעניינו פגעו בהגנתו ללא תקנה, באופן המחייב, לשיטתו, את ביטול כתב האישום מחמת הגנה מן הצדק, ולחלופין את זיכויו מהעבירות המיוחסות לו.

61.           אשר לממצאי העובדה והמהימנות שנקבעו בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, המערער מעלה שורה של טענות מדוע יש להעדיף את עדי ההגנה ועדויות המומחים מטעמה על פני עדויות התביעה. בפרט, המערער סבור כי עדותה של האם הייתה שקרית בסוגיות מהותיות וכי לא היה מקום לקבוע ממצאים על סמך עדותה, בעוד עדותו שלו הייתה עקבית ואמינה, ואף השתלבה עם חומר הראיות. לגישת המערער, מכלול הממצאים הפורנזיים והרפואיים בתיק מצביע על חפותו באופן חד-משמעי. המערער מוסיף וטוען כי היה מקום לקבל כראיה את בדיקת הפוליגרף שנערכה לו, ובה נמצא כי הוא דובר אמת. לטעמו, בדיקת פוליגרף אינה מדויקת דיה כדי לשמש ראיה לחובתו של נאשם, אך די במידת הדיוק שלה כדי לפעול לטובתו ולהקים ספק סביר באשמתו.

62.           לבסוף, המערער טוען כי העונש שנגזר עליו הוא חמור מדי. לעמדתו, במקרים אחרים בהם נעברו עבירות מין חמורות בילדים קטנים, הוטלו עונשי מאסר הנמוכים משמעותית מזה שהוטל עליו. יוער, כי מדובר מקרים אשר עסקו בילדים בני 7-6 שנים, אולם לשיטת המערער מדובר במקרים הקרובים ביותר מבחינת גיל הקורבן למקרה שלפנינו, מבין המצוי בפסיקת בתי המשפט. זאת ועוד, לדידו, לא ניתן משקל מספיק להעדרן של הרשעות קודמות ולאורח חייו הנורמטיבי עד להרשעתו.

63.           המשיבה, מאידך, סבורה כי יש לדחות את הערעור. המשיבה סומכת את ידה על ממצאיו ומסקנותיו של בית המשפט המחוזי, ולטעמה הכרעת הדין היא מבוססת, מנומקת ומעוגנת היטב בחומר הראיות.

הבקשות לצירוף ראיות נוספות

64.           טענות הצדדים נשמעו בשלוש ישיבות אשר נערכו בפנינו בימים 21.12.2015, 2.2.2016 ו-19.4.2016. במקביל לכך, הוגשו על ידי המערער שלוש בקשות להגשת ראיות נוספות בשלב הערעור, לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], התשמ"ב-1982 (להלן: חוק סדר הדין הפלילי). בבקשה הראשונה, אשר הוגשה ביום 4.11.2015, התבקשה הגשתם של מסמכים שונים מהתיק הרפואי של הפעוט – ובפרט מסמך המלמד על כך שהפעוט סבל מאנמיה, ובשל כך נטל מגיל שלושה חודשים תרופה בשם Tiptipot Ferripel על פי מרשם רופא, אשר מכילה ברזל; מסמכים רפואיים הנוגעים למצבה של האם, ובפרט למצבה הנפשי; ומספר חוות דעת נוספות מטעם ההגנה, הכוללות חוות דעת של רופאה מומחית לענייני כאב באשר למצבו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר, חוות דעת של רופא מומחה לאורולוגיה בסוגיית סימני חבלה על איבר המין לאחר חדירה כוחנית, וחוות דעת משלימה של ד"ר שירזי הנסמכת על תמונות מוגדלות של סרטוני מצלמות האבטחה ת/1. בבקשה השנייה, שהוגשה ביום 14.12.2015, התבקש צירופם של מסמכים הנוגעים לחוות הדעת שהוגשה על ידי ד"ר זייצב. בין היתר, התבקש צירופו של מסמך שבו נראות תוספות בכתב ידו של פרופ' יהודה היס, מנהל המכון לרפואה משפטית בתקופה הרלבנטית (להלן: פרופ' היס), על טיוטת חוות דעתו של ד"ר זייצב. לטענת המערער, מסמך זה מעיד על בידוי וזיוף נתונים הנוגעים לבדיקת הפעוט בחדר 4 בבית החולים וולפסון, ואשר הוסתרו לכאורה מההגנה – ובפרט הנתון לפיו קוטר ההרחבה בפי הטבעת של הפעוט היה כ-2.5 סנטימטרים. בבקשה השלישית, שהוגשה ערב הדיון בפנינו ביום 2.2.2016, ביקש המערער לצרף תמליל של תכנית הטלוויזיה "עובדה" העוסקת בד"ר זייצב ומסמכים נוספים אשר מוכיחים, לשיטתו, את טענת בידוי הנתונים בחוות הדעת של ד"ר זייצב. בנוסף, המערער ביקש לזמן לעדות את ד"ר קוגל, ולהפנות לחמישה מאמרים העוסקים בסוגיות שונות של העברת DNA.

65.           המשיבה התנגדה לבקשות להגשת ראיות נוספות. בכל הנוגע לבקשה הראשונה, המשיבה הדגישה כי זו אינה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקת בית משפט זה להיענות לבקשה לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי. כך, לשיטת המשיבה, להגנה הייתה אפשרות להביא את הראיות בפני בית המשפט המחוזי; קבלתן עשויה להביא לפגיעה באינטרס הציבורי בסופיות הדיון; וטיבן של הראיות הוא כזה אשר אין בכוחו לשנות את הממצאים והמסקנות שבהכרעת הדין. המשיבה הדגישה כי הראיות המבוקשות מהוות ניסיון לערוך "מקצה שיפורים" בשלב הערעור, אשר אינו מוצדק. אשר לבקשה השנייה, המשיבה טענה כי טיוטת חוות דעתו של ד"ר זייצב עם הערותיו של פרופ' היס עליה, אינה מהווה חומר חקירה ולכן לא צריכה הייתה להימצא בידי הצדדים; וכי ממילא היו בידי ההגנה מסמך ה"הקלדה הראשונה" אותו ערך ד"ר זייצב בחדר 4 וחוות הדעת הסופית שלו – ולהגנה הייתה אפשרות לערוך בירורים בנוגע להבדלים בתוכן חוות הדעת. לבסוף, המשיבה עמדה על כך שסוגיית הקוטר המדויק של הרחבת פי הטבעת היא שולית, מאחר שכל המומחים הרפואיים הסכימו כי פי הטבעת היה מורחב מעבר לנורמה, וכי הקרעים שנמצאו בו הם תוצאה של חדירה לפי הטבעת. המשיבה הוסיפה וציינה כי פנתה אל ד"ר זייצב, שאישר כי התוספות במסמך הן בכתב ידו של פרופ' היס – אולם הדגיש כי הדבר נעשה בנוכחותו ועל פיו, בהתאם לנהלי העבודה של המכון לרפואה משפטית. לבסוף, ביחס לבקשה השלישית, המדינה גרסה כי התמלילים אשר צירופם התבקש, ובפרט התמליל של תכנית הטלוויזיה "עובדה", כלל אינם מהווים ראיה קבילה. עוד חזרה המשיבה על נימוקי התנגדותה לבקשה השנייה בכל הנוגע לטענת בידוי הראיה.

66.           לא מצאתי מקום להיעתר לבקשות המערער לצירוף ראיות חדשות. סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי קובע כי בית המשפט הדן בערעור רשאי לגבות ראיות חדשות או להשיב את הדיון לערכאה הדיונית כדי שזו תגבה את הראיות, אם הוא סבור כי הדבר דרוש לשם עשיית צדק. הוראה זו מהווה חריג לכלל הרגיל, לפיו יש להביא את מלוא חומר הראיות בפני הערכאה הדיונית (ע"פ 8080/12 מדינת ישראל נ' אולמרט, פסקה 8 (6.8.2014); ע"פ 3578/11 סטרוק נ' מדינת ישראל, פסקה 65 (13.8.2012)). בפסיקת בית משפט זה נפסק כי ישנם שלושה שיקולים עיקריים אותם נדרשת ערכאת הערעור לבחון, בבואה להכריע בבקשה להוספת ראיות בשלב הערעור, המוגשת על ידי הנאשם. ראשית, יש לבחון האם היה באפשרותו של הנאשם להשיג את הראיות אשר צירופן מתבקש במהלך הדיון בערכאה הדיונית, וככל שהתשובה חיובית, מהי הסיבה לכך שלא הוגשו כאמור; שנית, יש לשקול את עיקרון סופיות הדיון – במובן זה שהאינטרס הציבורי מחייב כי להתדיינות הפלילית יהיה סוף, ועל כן, ככלל, אין זה ראוי שערכאת הערעור תרחיב את גדר המחלוקת בין הצדדים ותפתח את המשפט מחדש. שלישית, יש להעריך את משקלן הסגולי של הראיות שצירופן מתבקש, ולבחון את הפוטנציאל הגלום בהן לשינוי תוצאת המשפט (וראו: ע"פ 2848/14 סיגר נ' מדינת ישראל, פסקה 37 (12.11.2014)  ; ע"פ 6630/13 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (10.7.2014) ; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289, פסקה 7 לפסק דינה של השופטת ד' דורנר (1997)). במקרה שלפנינו, שוכנעתי כי מכלול השיקולים תומך בדחיית הבקשות לצירוף ראיות נוספות. אדון בכל אחת מהבקשות בנפרד להלן.

67.           בכל הנוגע לבקשה הראשונה, הרי שזו מחולקת למעשה לשני ראשים: בקשה לצירוף מסמכים רפואיים הנוגעים לאם ולפעוט, ובקשה לצירוף שתי חוות דעת נוספות של מומחים וחוות דעת משלימה של ד"ר שירזי. אפתח בבקשה לצירוף חוות דעת המומחים. המערער לא סיפק כל הסבר לכך שחוות דעת אלה לא הוגשו במהלך דיוני ההוכחות, ודומה כי ניתן היה בנקל לערוך ולהציג את חוות הדעת בפני הערכאה הדיונית. יתרה מכך, דומה לכאורה כי חוות הדעת מוגשות עתה בשל דחיית בית המשפט המחוזי את חוות דעתה של ד"ר שירזי בסוגיית מראהו של הפעוט בסרטוני מצלמות האבטחה ת/1, ואת חוות דעתו של ד"ר קוגל בנושא סבירות הימצאותם של סימני חבלה על איבר מין. מדובר בניסיון מובהק ל"מקצה שיפורים" בשלב הערעור, המנוגד לעקרון סופיות הדיון. אין מקום, לגישתי, להתיר הבאתן של חוות דעת מומחים בשלב הערעור, אך מהטעם שחוות דעת אחרות אשר הוגשו לערכאה הדיונית, נדחו על ידה. כבר נפסק בעניין זה כי: "הסמכות להתיר הגשתן של ראיות חדשות לא נועדה לאפשר לצדדים לבצע 'מקצה שיפורים' בקו הגנה בו נקטו. היא אף לא נועדה לאפשר להם להעלות טענות חדשות מקום בו התברר, בבחינת חכמה לאחר מעשה, כי טענות שהעלו בפני הערכאה הדיונית לא צלחו או כי מומחה אליו פנו ביוזמתם לא סיפק את 'הסחורה' אליה ייחלו" (ראו: ע"פ 4117/06 מקייטן נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (22.2.2010) (להלן: עניין מקייטן)  ; ההדגשה הוספה – ס.ג'.). אף מבחינת הפוטנציאל הראייתי הגלום בשתי חוות הדעת החדשות שצירופן התבקש על ידי ההגנה, לא מצאתי כי יש בהן לשנות מהתוצאה אליה הגעתי בסופו של דבר, וגם בשל כך אין מקום להיעתר להגשתן. אשר לחוות הדעת של הרופאה המומחית לענייני כאב – כפי שאבהיר בהמשך, ממילא מצאתי כי מראהו של הפעוט, כפי שהוא נראה בסרטוני מצלמות האבטחה ת/1, אינו מתיישב עם האפשרות שהפעוט סבל במועד זה מהקרעים בפי הטבעת שלו – וזאת מבלי להידרש כלל לחוות דעת מומחי ההגנה בסוגיה. בעניין חוות הדעת בעניין סימני חבלה על איבר המין, לטעמי אין בחוות דעת זו כדי להוסיף על חוות דעתם של ד"ר קוגל וד"ר זייצב. אכן, ייתכן כי קיימים ניצנים לשינוי בעמדה המקובלת בתחום הרפואה המשפטית, ביחס למידת הסבירות להימצאות של סימני חבלה על איבר המין לאחר חדירה כוחנית. ואולם, כפי שהבהיר ד"ר קוגל בעדותו, הגישה המקובלת עודנה כי הופעתם של סימני חבלה כאמור אינה מתחייבת כלל ועיקר. אשר לנסיבות המקרה הפרטניות, ממילא מצאתי כי יש להעדיף את מסקנתו של ד"ר קוגל בחוות דעתו, לפיה נוכח חומרת הפצעים בפי הטבעת של הפעוט, העדרם של סימני חבלה על איבר מינו של המערער מפחית מהאפשרות כי מעשה הסדום בוצע באמצעות איבר המין.

           אשר למסמכים הרפואיים של האם והפעוט, מסמכים אלו אמנם לא נמצאו בידי ההגנה לפני הערעור, ונחשפו בפניה רק במסגרת הליך אזרחי המתנהל בין המערער לבין האם והפעוט. עם זאת, לדידי, מסמכים אלה אינם יכולים לסייע להגנתו של המערער, ועל כן אין מקום לצירופם. אינני סבור כי יש טעם בהצגתם של מסמכים נוספים הנוגעים למצבה הנפשי של האם, מאחר שטיעוניו של המערער ביחס למהימנותה נפרשו בהרחבה בפני בית המשפט המחוזי. באשר למסמכים הרפואיים של הפעוט, לטעמי, העובדה כי הפעוט נטל תרופות המכילות ברזל במשך תקופה ארוכה, יש בה דווקא להחליש את טענת המערער בכל הנוגע לאפשרות קיומה של פיסורה שהוחמרה. זאת, שכן אם הפעוט נטל ברזל במשך זמן רב, ואין כל אינדיקציה לכך שסבל עקב כך מעצירות – הרי שהאפשרות לכך שסבל מעצירות בעקבות נטילת תרופה המכילה ברזל מספר ימים לפני האירוע, הופכת להיות דחוקה ורחוקה.

68.          אשר לבקשה השנייה – זו נוגעת, כאמור, לטענת ההגנה בדבר בידוי וזיוף נתונים בחוות דעתו של ד"ר זייצב. לאחר שבחנתי את המסמכים שצירופם התבקש, דומני כי אין בחומר זה כדי להוכיח את טענות הזיוף והבידוי המועלות על ידי ההגנה. אכן, במסמך שצירופו התבקש, מופיעות הערות שונות בכתב ידו של פרופ' היס על טיוטת חוות דעתו של ד"ר זייצב – ובין היתר הוסף בכתב יד הנתון בדבר קוטר הרחבת פי הטבעת של הפעוט. עם זאת, בחינת הערותיו של פרופ' היס בכתב יד מגלה כי רובם המכריע של התיקונים וההערות הוא שינויים סגנוניים ושינויי עריכה. סבורני כי ההסבר שניתן על ידי ד"ר זייצב בתגובה לשאלתה של באת-כוח המשיבה, לפיו התיקונים נעשו בנוכחותו של ד"ר זייצב ומפיו, הוא הסבר המניח את הדעת. שיטת העבודה במסגרתה גורם בכיר יותר עובר על חוות דעתו של גורם זוטר, ומעיר לו הערות על חוות דעתו בכתב יד, היא שיטת עבודה מקובלת במערכות היררכיות. משכך, אינני סבור כי יש בחומר הראיות אשר צירופו מבוקש במסגרת הבקשה השנייה כדי לתמוך בטענת הזיוף ובידוי הראיות המועלית על ידי ההגנה.

           זאת ועוד, מקובלת עליי עמדת המשיבה כי סוגיית קוטר ההרחבה של פי הטבעת היא סוגיה שולית יחסית, אשר אין בה להשליך על התוצאה במקרה שלפנינו. כפי שאראה בהמשך, בין כלל המומחים הרפואיים קיימת תמימות דעים כי עצם כלשהו אכן הוחדר אל פי הטבעת של הפעוט, וגרם לו לקרעים שהתגלו. המחלוקת ביניהם נוגעת לשאלה מהי זהות העצם הזה. בנסיבות אלה, דומני כי אין נפקות ראייתית ממשית לקוטר ההרחבה בפי הטבעת. אף בשל כך, אין בידי להיעתר לבקשה השנייה, ככל שהיא נוגעת לחוות דעתו של ד"ר זייצב.

69.          אשר לבקשה השלישית, ניתן לחלק את החומר שצירופו מבוקש לשניים: חומר הנוגע לטענת הזיוף והבידוי, וכולל תמלילים של תוכנית הטלוויזיה "עובדה", פרוטוקול של אחת מוועדות הכנסת בדבר הקשר בין פרקליטות המחוז לבין המכון לרפואה משפטית, ותמלילים של ראיונות בכלי התקשורת; וחמישה מאמרים הנוגעים לסוגיות שונות בהעברת DNA. בכל הנוגע לתמלילים המבססים את טענת הזיוף, עמדתי לעיל על כך שלטעמי אין בחומר המצורף על ידי ההגנה כדי לבסס את הטענה המועלית על ידה. בנוסף, מדובר בחומר שכלל אינו קביל במשפט הפלילי, ועל כן אין בו כדי לבסס את טענות ההגנה. משכך, אין מקום להיעתר לבקשה לצירוף חומר זה כראיה.

           בכל הנוגע לחמשת המאמרים שצירופם התבקש במסגרת הבקשה השלישית, בחנתי את האמור בהם ומצאתי כי אין מקום להתיר את צירופם. ראשית, לא הוברר מדוע מאמרים אלה לא צורפו אל חוות דעתם של המומחים מטעם ההגנה במהלך הדיונים בערכאה הדיונית. כמו כן, לא הוסבר מדוע צירופם של מאמרים אלה לא התבקש באחת משתי הבקשות הקודמות לצירוף ראיות. שנית, אף בכל הנוגע למאמרים אלו, סבורני כי מדובר בניסיון מצד ההגנה לבצע מקצה שיפורים בשלב הערעור, לאחר שהחומרים אשר צורפו לחוות הדעת אשר הוגשו מטעמה לבית המשפט המחוזי לא הובילו למסקנה הרצויה לה. שלישית ועיקר, המאמרים עוסקים בסוגיות אשר אינן נוגעות באופן ישיר לסוגיות העומדות להכרעה בערעור שלפנינו. כך, אחד המאמרים עוסק במקרים בהם נותרים שרידי DNA אשר מקורם ברוק לאורך זמן, כאשר בענייננו עסקינן בשרידי DNA אשר מקורם בדם או זרע. שלושה מהמאמרים עוסקים בהעברת חומר מגוף אחד אל משנהו, ומהם מבקשת ההגנה ללמוד כי לא ייתכן התרחיש לפיו נותרו כתמי דם על איבר מינו של המערער והועברו במלואם אל תחתוניו. ואולם, לדידי, תרחיש מעין זה כלל לא עומד ביסודה של הכרעת הדין – אלא התרחיש לפיו איבר מינו של המערער נוגב והוסרו ממנו שאריות כתמי הדם, אך במקביל הועברו טיפות מעטות אל התחתונים. לפיכך, אף שלושת המאמרים המתוארים אינם רלבנטיים למקרה שלפנינו. בנוסף, כפי שיבואר בהמשך, ממילא מצאתי כי ממצאו של בית המשפט המחוזי לפיו סביר יותר שהמערער ביצע מעשה סדום באמצעות איבר מינו, אינו יכול לעמוד. לבסוף, המאמר החמישי עוסק בהיוותרות שרידי DNA על איבר המין לאחר קיום יחסי מין. ואולם, מאמר זה עוסק ביחסי מין וגינליים, ואין בו כל התייחסות ליחסי מין אנאליים – והדבר אף מודגש בו במפורש. על כן, לא ניתן לגזור גזירה שווה ממאמר זה לעניין המקרה שלפנינו, ואין הוא יכול להצדיק התערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה לא הוצגה כל ספרות רפואית אשר יש בה לתמוך בטענת ההגנה כי היו חייבים להימצא שרידי DNA של הפעוט על איבר מינו של המערער.

           סיכומם של דברים, אני מוצא כי דין שלושת בקשותיו של המערער לצירוף ראיות בשלב הערעור, לפי סעיף 211 לחוק סדר הדין הפלילי – להידחות. משכך, אפנה עתה להכריע בערעור שלפנינו לגופו.

דיון והכרעה

70.          ייאמר כבר בפתח הדברים, כי לאחר שעיינתי בנימוקי הערעור ובעיקרי הטיעון מטעם המשיבה, ולאחר שמיעת טענות הצדדים בפנינו, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל – במובן זה שתבוטל הכרעת דינו המרשיעה של בית המשפט המחוזי וייקבע כי המערער יזוכה מהעבירות המיוחסות לו בכתב האישום מחמת הספק. אפרט את נימוקיי להלן, אך תחילה אציג את המסגרת הנורמטיבית הנוהגת ביחס לאפשרות להרשיע נאשם בהסתמך על ראיות נסיבתיות בלבד.

המסגרת הנורמטיבית – ראיות נסיבתיות

71.           כמפורט לעיל, אין כל ראיה ישירה הקושרת את המערער לעבירת מעשה הסדום המיוחסת לו, והרשעתו במסגרת הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי מבוססת על מארג של ראיות נסיבתיות. כידוע, הראיה הנסיבתית נבדלת מהראיה הישירה בכך שהיא אינה מוכיחה במישרין עובדה הטעונה הוכחה, אלא היא מבססת נסיבה כלשהי – ממנה ניתן להסיק את דבר התקיימותה של העובדה. מכאן, שתהליך קביעת הממצאים העובדתיים בהסתמך על ראיות נסיבתיות נעשה בדרך של הסקת מסקנות הגיוניות מהנסיבות אשר הוכחו (ראו: ע"פ 8948/12 נמר נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (1.2.2016) (להלן: עניין נמר)  ; ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, פסקה 96 (21.1.2015)   (להלן: עניין קריאף). בשל מאפיין זה של הראיה הנסיבתית, מקובל לומר כי נלווה אליה קושי אינהרנטי מיוחד, שאינו מנת חלקה של הראיה הישירה, והוא קיומה האפשרי של טעות בעת הסקת המסקנות העובדתיות מהנסיבות אשר הוכחו (ראו: ע"פ 3652/14 כנעאני נ' מדינת ישראל, פסקה 51 (28.12.2015) (להלן: עניין כנעאני)  ; ע"פ 3372/11 קצב נ' מדינת ישראל, פסקה 150 (10.11.2011)  ; ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל, פ"ד נז(6) 577, פסקה 7 (2003)).

72.          הלכה ידועה היא כי ניתן להרשיע נאשם בהסתמך על ראיות נסיבתיות בלבד. לצורך הרשעה, יש הכרח כי המסקנה המפלילה תהיה המסקנה ההגיונית היחידה העולה ממכלול הראיות הנסיבתיות. זאת, לאחר שבית המשפט בחן את מכלול הראיות ואת הסבריו של הנאשם וגרסתו העובדתית החלופית באספקלריה של ההיגיון, השכל הישר וניסיון החיים. ככל שקיימת גרסה עובדתית חלופית, המועלית על ידי הנאשם או המתגלה מהעובדות אשר הוכחו בפני בית המשפט, ממנה עולה מסקנה אפשרית אחרת מלבד המסקנה המרשיעה, יהיה די בכך לשם זיכויו מהאשמה המיוחסת לו. עם זאת, אין די בכך שתתקיים מסקנה חלופית דחוקה, תיאורטית או מופרכת, היכולה לעלות מחומר הראיות, כדי להקים ספק סביר באשמתו של הנאשם – אלא נדרשת מסקנה חלופית סבירה שיש לה אחיזה בחומר הראיות (ראו: ע"פ 2460/15 ג'בארין נ' מדינת ישראל, פסקה 51 (4.5.2016)  ; ע"פ 8823/12 שבתאי נ' מדינת ישראל, פסקה 19 (1.7.2014)  ; ע"פ 543/79 מדינת ישראל נ' נגר, פ"ד לה(1) 113, פסקה 17 (1980)).

73.          בשיטת משפטנו, הדרך המקובלת ליישום העקרונות המתוארים לעיל בעת בחינתם של תיקים פליליים המבוססים על ראיות נסיבתיות בלבד היא באמצעות "המבחן התלת-שלבי" (לגישה חלופית אשר מסתפקת בבחינה דו-שלבית בלבד, ראו: עניין קריאף, פסקה 1 לפסק דינו של השופט נ' הנדל). בשלב הראשון של המבחן נבחנת כל ראיה נסיבתית בפני עצמה, כדי לקבוע האם ניתן להשתית עליה ממצא עובדתי. שלב זה זהה במהותו לבחינתה של ראיה ישירה על ידי בית המשפט, ובמסגרתו נבחנת עוצמתן, מהימנותן ודיותן של הראיות, כדי להבטיח שהראיה היא ראיית אמת (ראו: ע"פ 8422/14 מוגאהד נ' מדינת ישראל, פסקה 31 (10.5.2015)   (להלן: עניין מוגהאד); עניין כנעאני, פסקה 52; עניין קריאף, פסקה 97).

74.          בשלב השני נבחנת המסכת הראייתית כולה, כדי לקבוע האם היא מובילה למסקנה לכאורית לפיה הנאשם אכן ביצע את המעשים המיוחסים לו, בהסתמך על ניסיון החיים והשכל הישר. המסקנה המפלילה עשויה להתקבל גם מצירופן של מספר ראיות נסיבתיות, אשר כל אחת מהן כשלעצמה אינה מספיקה לצורך הפללה, אולם משקלן המצטבר בהשתלבותן יחדיו הוא משקל ראייתי מפליל (ראו: ע"פ 6073/11 סגל נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (11.6.2012)   (להלן: עניין סגל); ע"פ 9372/03 פון וייזל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 745, פסקה 3 לחוות דעתה של השופטת א' פרוקצ'יה (2004); עניין נמר, פסקה 32). בפסיקת בית משפט זה הוטעם כי הראיות הנסיבתיות אינן חייבות להוכיח את כל פרטיו העובדתיים של מעשה העבירה, אלא רק להרכיב מסכת עובדתית המוכיחה את חלקיה המהותיים של העבירה (ראו: ע"פ 2661/13 יחייב נ' מדינת ישראל, פסקה 38 (18.2.2014)   (להלן: עניין יחייב); ע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ, פסקה 50 (22.4.2010)  (להלן: עניין רבינוביץ)).

75.          לבסוף, בשלב השלישי נבחנים הסברים חלופיים למערכת הראיות הנסיבתית, אשר עשויים לשלול את המסקנה המפלילה שקמה בשלב השני של הבחינה. על פי רוב, בית המשפט יבחן בשלב זה את התזה המפלילה של התביעה אל מול גרסתו העובדתית החלופית של הנאשם – ויקבע האם מכלול הראיות הנסיבתיות שולל את גרסתו והסבריו של הנאשם, או שיש בהם להקים ספק סביר באשמתו. ודוק, אין די בהסבר תמים לכל ראיה נסיבתית בפני עצמה, שכן בחינת המסקנה המרשיעה נעשית כמכלול, ועל כן נדרש הנאשם להציע גרסה חלופית שלמה המתייחסת למכלול הראיות נגדו (ראו: עניין יחייב, פסקה 39). עם זאת, בית המשפט אינו מוגבל לבחינת גרסתו של הנאשם בלבד, אלא עליו להעלות בעצמו הסברים חלופיים בעלי פוטנציאל מזכה, אפילו אם הם אינם מתיישבים עם טענות ההגנה (ראו: ע"פ 5706/11 רון נ' מדינת ישראל, פסקה 121 (11.12.2014) ; ע"פ 1888/02 מדינת ישראל נ' מקדאד, פ"ד נו(5) 221, פסקה 9 (2002)). כמצוין לעיל, על ההסבר החלופי – בין אם הוצע על ידי הנאשם ובין אם הועלה ביוזמת בית המשפט – להיות מתקבל על הדעת ומבוסס במידה כלשהי על המסכת הראייתית הקיימת, ואין די בהסבר מאולץ, תיאורטי או כזה שאינו מתיישב עם השכל הישר וניסיון החיים (ראו: ע"פ 4456/14 קלנר נ' מדינת ישראל, פסקה 14 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן בע"פ 5496/14 (29.12.2015) (להלן: עניין קלנר)  ; ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (1.12.2004) ). ככל שלא קיים הסבר חלופי המתקבל על הדעת, והמסקנה המפלילה נותרת בגדר המסקנה ההגיונית היחידה, ניתן להרשיע את הנאשם בהסתמך על הראיות הנסיבתיות.

76.          גדר התערבותה של ערכאת הערעור בהכרעת דין המבוססת על ראיות נסיבתיות משתנה בהתאם לשלבים השונים של המבחן ה"תלת-שלבי", ונגזר ממהותו של כל שלב בבחינה. בשלב הראשון – אשר כפי שצוין זהה הוא לתהליך בחינתן של ראיות ישירות – חל הכלל הרגיל בדבר אי-התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה העובדתיים של הערכאה הדיונית (ראו: עניין מוגאהד, פסקה 33; עניין קריאף, פסקה 119). על פי כלל זה, ערכאת הערעור לא תיטה להתערב בממצאיה של הערכאה הדיונית אשר עניינם בעובדה ובמהימנות, וזאת לאור יתרונה האינהרנטי של הערכאה הדיונית, הנגזר מאפשרותה להתרשם מהעדים שבפניה באופן ישיר ובלתי אמצעי (ראו: ע"פ 3030/15 מוגרבי נ' מדינת ישראל, פסקה 26 (19.4.2016) ; ע"פ 1072/15 שייניס נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (10.11.2015) ). לכלל זה קיימים מספר חריגים: מצבים בהם ממצאי הערכאה הדיונית מבוססים על הערכתה של ראיה חפצית או על שיקולים שבהיגיון, בהם אין לה יתרון מובנה על ערכאת הערעור; במצבים בהם נפלו טעויות של ממש באופן הערכת המהימנות; ובמצבים בהם הוצגו בפני הערכאה הדיונית עובדות ממשיות, לפיהן לא ניתן היה לקבוע את הממצאים שקבעה (ראו: ע"פ 4784/13 סומך נ' מדינת ישראל, פסקאות 94-93 (18.2.2016)  ; ע"פ 7508/10 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 12 (27.8.2012)  ; ע"פ 8005/04 אברוטין נ' מדינת ישראל, פסקה 21 (29.3.2007) ).

           שונים הם הדברים כאשר עסקינן בשלב השני והשלישי של המבחן "התלת-שלבי". שלבים אלו עניינם בתהליך ההיסק הלוגי אותו מבצעת הערכאה הדיונית מהראיות שבפניה, ולערכאת הערעור מוקנה מתחם התערבות רחב יותר במסקנות המבוססות על תהליך זה (ראו: ע"פ 2304/12 מטר נ' מדינת ישראל, פסקה 36 (13.1.2015)  ; עניין סגל, פסקה 22). זאת, הן משום שלערכאה הדיונית אין כל יתרון על פני ערכאת הערעור בביצוע היסקים לוגיים מהעובדות המוכחות לפניה, והן בשל הזהירות הרבה המתחייבת בהליך הסקת המסקנות, שהוא הליך אשר מטבעו רגיש לטעויות (ראו: עניין קלנר, פסקה 13 לפסק דינו של השופט ע' פוגלמן בע"פ 5496/14; עניין יחייב, פסקה 40) ).

77.          בהסתמך על הכללים המפורטים לעיל, אפנה עתה לבחון את טענותיו של המערער, תוך יישום המבחן התלת-שלבי. אפתח בבחינת טענותיו הכלליות של המערער נגד הכרעת הדין. לאחר מכן, אבחן את טענותיו של המערער ביחס לראיות הנסיבתיות שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי. לשם הנוחות, אחלק את הדיון בראיות למספר חטיבות עובדתיות, ואדון במקובץ בטענות הרלבנטיות של המערער לכל חטיבה. בשלב הבא, שהוא השלב השני למבחן התלת-שלבי, אבחן האם מכלול הראיות מביא למסקנה המפלילה את המערער בביצוע העבירות המיוחסות לו. כפי שיבואר להלן, נוכח התוצאה אליה הגעתי במסגרת שלב זה, לא אדרש לשלב השלישי של המבחן.

טענותיו הכלליות של המערער

משמעות ייחודו של המקרה שלפנינו

78.          לאורך נימוקי הערעור, הן בכתב והן בעל פה, שזורות טענות של המערער לפיהן המקרה שלפנינו הוא מקרה ייחודי. לדבריו, אין בספרות המקצועית המשפטית או הרפואית ולו מקרה אחד שבו בוצע מעשה סדום בפעוט שגילו למטה משנתיים, באמצעות החדרת איבר מין או חפץ. בטיעוניו, המערער הפנה לעדותו של ד"ר לנדא, אשר ציין כי ביצוע מעשים מיניים בקורבן כה רך בשנים מהווה תת-קטגוריה של פדופיליה הקרויה "אינפנטופיליה" (מלשון infant), וכי קטגוריה זו מאופיינת תמיד במגע מיני שאינו מלווה בחדירה. ד"ר לנדא אף הדגיש כי חדירה לפי טבעתו של פעוט היא תופעה בעלת "נדירות אסטרונומית, או שבכלל לא קיים. אין כזה דבר" (ראו: עמ' 1336-1335 לפרוטוקול). המערער גורס כי עדותו של ד"ר לנדא בנקודה זו לא נסתרה על ידי המשיבה, ולמרות זאת היא לא זכתה להתייחסות בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתו, די בכך כדי להביא לזיכויו, משום שלטעמו "הדעת אינה סובלת את הרשעתו של אדם בגין תרחיש שמדע הרפואה והספרות המשפטית לא נתקלו בשכמותו מעולם".

79.          אין בידי לקבל טענה זו של המערער. אכן, ללא צל של ספק, המקרה שלפנינו הוא ייחודי, שכן ככל הידוע לנו, מדובר במקרה ראשון מסוגו בהיסטוריה המשפטית הישראלית בו אדם מואשם בביצוע מעשה סדום בפעוט כה רך בשנים. כך גם כלל המומחים שהעידו בתיק ציינו כי לא נתקלו במקרה דומה לאורך שנות ניסיונם. המעשים המיוחסים למערער מעוררי חלחלה, והנפש מסרבת להאמין כי ישנו אדם המסוגל לעשותם. ואולם, למרבה הצער, ידוע הביטוי "המציאות עולה על כל דמיון". בדרכם של העוסקים במלאכה השיפוטית מזדמנים לא אחת מקרים, אשר נדמה כי לא ייתכנו, ואולם מסתבר כי הם התרחשו בפועל. כך בכלל, וכך גם בסוגיה הנקרית כעת לפתחנו. הנה, למשל, בשנת 2014 בית המשפט הפלילי לערעורים באנגליה הותיר על כנה את הרשעתו של אדם בניסיון לבצע מעשה סדום בפעוט בן 12 חודשים, ניסיון אשר כמעט והושלם (ראו: R. v. Watkins [2014] EWCA Crim 1677). מאחר שמקובל על המומחים הרפואיים בענייננו כי המעשים המיוחסים למערער הם אפשריים מהבחינה הפיזית, סבורני כי אין בעובדה שמדובר במקרה נדיר ביותר, כשלעצמה, כדי להנביע את המסקנה לפיה המערער אינו יכול להיות אשם במעשים המיוחסים לו. כך, אילו הייתה לפנינו ראיה ישירה לפיה המערער ביצע מעשה סדום בפעוט, ברי כי הטענה לפיה מדובר במקרה ייחודי וראשון מסוגו לא הייתה יכולה לסייע בעדו. משעסקינן בתיק המבוסס כולו על ראיות נסיבתיות, ייחודו של המקרה שלפנינו מהווה, לגישתי, נסיבה אשר יש לשקול במסגרת בחינת סבירותה של התזה המפלילה הקמה ממכלול הראיות הנסיבתיות. ככל שיימצא כי קיימות במקרה שלפנינו די ראיות כדי לבסס את המסקנה בדבר אשמתו של המערער כמסקנה הגיונית יחידה, הרי שאין בייחוד ובנדירות המקרה כדי למנוע את הרשעתו במעשים המיוחסים לו.

 

מידת מעורבותו של בית המשפט המחוזי

80.          המערער טוען בנימוקי הערעור כי בית המשפט המחוזי לא התנהל באופן ניטרלי במהלך חקירתם של עדי ההגנה ומומחיה, אלא "הצטרף לתביעה בסדרה אין סופית של חקירות נגדיות-צולבות קטגוריאליות ועוינות במובהק". כך, המערער מציין כי במהלך חקירתם של מומחי ההגנה, בית המשפט המחוזי הציג להם תרחישים רבים, אשר לשיטת המערער נועדו להביא לכרסום או לאיון חוות דעת המומחים מטעמו. לעמדתו, תרחישים אלו אף עמדו בסתירה לראיות אשר הוצגו. המערער סבור כי בית המשפט המחוזי נכנס בכך לנעליה של התביעה, וזאת בניגוד לפסיקה הקובעת את גדר סמכותו של בית המשפט בהצגת שאלות הבהרה לעדים במהלך חקירתם.

81.          דינן של טענות המערער בעניין זה להידחות, ויש להצר על הסגנון שבו נטענו. סמכותו של בית המשפט הדן בהליך פלילי להציג שאלות לעדים מוגדרת בסעיף 175 לחוק סדר הדין הפלילי, הקובע כך: "סיימו בעלי הדין את חקירתם, רשאי בית המשפט לחקור את העד; ורשאי הוא לשאול עד שאלה גם במהלך חקירה בידי בעלי הדין להבהרת ענין שנתעורר בה". בכל הנוגע להפעלת סמכות זו, הכלל הנקוט בפסיקת בית משפט זה הוא כלל של איזון. כך, מודגש כי החובה להוציא את האמת אל האור רובצת לפתחו של בית המשפט, ולפיכך, במקרים המתאימים הוא לא רק רשאי אלא גם חייב להציג לבעלי הדין שאלות הבהרה במהלך חקירתם. אך זאת, כל עוד בית המשפט אינו חורג בשאלותיו "מן המידה והמשורה", וכל עוד אין בשאלות כדי להפר את חובתו לשמור על אובייקטיביות וניטרליות בין הצדדים (ראו: ע"פ 919/14 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 67 (3.9.2015)  ; ע"פ 6144/10 גטצאו נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (10.4.2013); ע"פ 332/86 גינדיל נ' מדינת ישראל, פ"ד מא(4) 543, פסקה 8 (1987); ע"פ 233/55 גרין נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, פ"ד ט 1877, פסקה 5 (1955)). השאלה מהו היקף המעורבות הראוי של בית המשפט תלויה בנסיבותיו של התיק העומד בפניו. עמדתי על כך בע"פ 2842/10 קלדרון נ' מדינת ישראל (23.1.2012)  , תוך שציינתי:

"טענה נוספת שהעלה המערער, הייתה לעניין מידת מעורבותו של שופט בית המשפט קמא בהליך. נכון הוא הדבר כי אל לו לשופט לרדת מכסאו וליטול לעצמו את מלאכתם של בעלי הדין. אך מנגד, אין תפקידו של השופט מתמצה בצפייה סבילה במתרחש לפניו. עליו לשמור על קיומו של הליך הוגן ויעיל. בנוסף, אם נדרש הוא לשאלות הבהרה – על מנת שיוכל להגיע לחקר האמת – רשאי הוא להפנות שאלותיו לעדים. מידת ההתערבות הנדרשת או כמות השאלות הדרושה (עליה מלין המערער במקרה שלפנינו), איננה ניתנת או צריכה הגדרה מראש. היא נגזרת ממורכבותו וייחודיותו של כל תיק ותיק. עיקר הוא, שהשאלות המופנות יהיו חסרות צבע, בל ייתפש או ייכנס בית המשפט לנעליו של אחד הצדדים" (שם, פסקה 15; ההדגשות הוספו – ס.ג'.).

           לאחר שבחנתי בעיון את הפרוטוקולים של דיוני ההוכחות בעניינו של המערער, שוכנעתי כי מעורבותו של בית המשפט המחוזי בחקירות עדי ההגנה לא חרגה מן המידה והמשורה. אכן, במהלך חקירותיהם, בית המשפט המחוזי הציג לעדים המומחים שאלות הבהרה רבות, אשר כללו תרחישים שונים. ואולם, התרשמתי כי שאלות אלה נבעו מהצורך לקבל תמונה עובדתית ברורה ככל הניתן, נוכח מורכבותו של התיק, ומתוך שאיפה להבין את עמדותיהם וחוות דעתם של המומחים אשר העידו בפני בית המשפט. התרחישים שהוצגו לא נועדו "לאיין" את חוות הדעת, כפי שטוען המערער, אלא נועדו להעמיד דברים על דיוקם ולהבהיר את המסקנות העולות מחוות הדעת השונות. נוסף על כך, לא מצאתי כי שאלותיו של בית המשפט המחוזי ביטאו העדפה לעמדת המשיבה, שכן אף לעדים ולמומחים מטעם המשיבה הוצגו שאלות הבהרה לא מעטות ביחס לסוגיות שונות בעדותם. נוכח האמור, סבורני כי מעורבותו של בית המשפט המחוזי בפרשת ההגנה אכן התמצתה, בעיקרה המוחלט, בשאלות הבהרה בעקבות עדויות המומחים, וכי לא נפל פגם במעורבותו של בית המשפט בתיק.

מחדלי החקירה

82.          כמפורט בפסקאות 52-51 לעיל, בית המשפט המחוזי עמד בהכרעת דינו על שלושה מחדלי חקירה בענייננו: (1) תפיסה חלקית בלבד של סרטוני מצלמות האבטחה המותקנות בבניין, המתעדים את המתרחש בין השעות 12:00-10:00 ביום האירוע; (2) אי-תפיסתם של סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את המשך יום האירוע ועד למעצרו של המערער; ו-(3) אי-סגירתו של חדר הכושר עד לביצוע חיפוש יסודי בו. כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי בשל מחדלי החקירה, לא תוכל המשיבה להישמע בטענות כי המערער העלים ראיות – אך חרף המחדלים המתוארים, בית המשפט מצא כי הונחה תשתית ראייתית מספקת לחובתו של המערער.

83.          המערער חוזר על טענתו כי מחדלי החקירה האמורים למעשה אינם מחדלים אלא העלמה מכוונת של ראיות מזכות על ידי גורמי החקירה, במטרה להביא להרשעתו. המערער מציין כי ראש צוות החקירה, רב-פקד משה אלק (להלן: רפ"ק אלק), הורה במזכר ת/53 במפורש לתפוס את כל צילומי מצלמות האבטחה הרלבנטיים לחדר הכושר, בין השעות 12:00-10:00 ביום האירוע. בהמשך לכך, המערער מוסיף כי מר אבי זמיר, אב הבית בבניין (להלן: זמיר), העיד שהתבקש להכין עבור חוקרת המשטרה את סרטוני מצלמות האבטחה הרלבנטיים, וכי הוא העתיק את הקבצים הללו להחסן נייד (Disk on key), אותו העביר לשוטרת אילנית ישראל (להלן: השוטרת). לשיטת המערער, משמעות הדבר היא כי הועברו לידי גורמי החקירה סרטונים נוספים, המתעדים גם את הגעתם של בני הזוג בר לחדר הכושר ואת עזיבתם – וכי סרטונים אלו הועלמו במכוון. המערער טוען כי גרסתה של השוטרת, לפיה זמיר הציג לה רק את ארבעת הסרטונים ת/1, סותרת את עדותו של זמיר ואף אינה מתיישבת עם הוראת מזכר ת/53. עוד לדידו של המערער, גרסתו של רפ"ק אלק, לפיה שעת הכניסה והיציאה של בני הזוג בר לא הייתה בעלת משמעות מבחינת רשויות החקירה, היא "מגוכחת שקרית ונלעגת", וכי היא נועדה לחפות על העלמת הראיות. נוכח כל האמור, המערער סבור כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שדחה את טענתו כי מדובר בענייננו בהעלמה מכוונת של ראיות שנועדה להביא להרשעתו.

84.          לחלופין, ככל שמדובר במחדלי חקירה, המערער גורס כי מדובר במחדלים אשר קיפחו את יכולתו להתגונן מפני האישומים נגדו, שכן הם הקשו עליו להתמודד עם חומר הראיות המפליל אותו ולהוכיח את גרסתו. לגישתו, הצילומים המתעדים את מועד יציאתם של בני הזוג בר מחדר הכושר היו יכולים לאפשר לו להוכיח בראיה חפצית ואמינה את גרסתו לפיה הוא שהה לבדו עם הפעוט בחדר הכושר רק דקות בודדות – פרק זמן אשר לא היה מאפשר את ביצוע מעשה הסדום המיוחס לו. המערער מוסיף כי לא היה מקום להסתפק בעדותה של גב' בר, שכן, כפי שיפורט בהמשך, עדותה מהווה לשיטתו עדות לא קבילה ובלתי מהימנה. עוד סבור המערער כי משעה שהעלה בחקירתו הראשונה את הטענה ששהה בחדר הכושר עם הפעוט דקות בודדות בלבד, היה על החוקרים לבחון את טענתו כטענת אליבי באופן מידי, ומשלא נהגו כך –הרי שמדובר במחדל המחייב את זיכויו.

85.          המערער מוסיף וטוען לקיומם של מחדלי חקירה נוספים אשר לא זכו, לגישתו, להתייחסות בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. ראשית, המערער מציין כי בשום שלב האם לא עומתה על ידי החוקרים עם העובדה שגרסתה לעניין מספר הפעמים שעשה הפעוט את צרכיו, אינה תואמת את דו"ח התפיסה ת/59 לפיו נתפס בדירה רק חיתול אחד; וכן לא עומתה עם העובדה שגרסתה לפיה הפעוט בכה בעת הכניסה לדירה, אינה מתיישבת עם עדויות לוי והשומר לפיהן הפעוט לא בכה כלל. שנית, המערער גורס כי נפל פגם בכך שבעלה של גב' בר כלל לא הובא לעדות. לשיטת המערער, הימנעות המשיבה מלהעיד את הבעל יוצרת חזקה כי אילו היה נחקר, היה סותר את עדות גב' בר. לבסוף, המערער סבור כי אי-העדתם של הורי האם בדבר קרות האירועים לאחר שהגיעה האם אל ביתם ועד להגעת הפעוט אל בית החולים שניידר מהווה מחדל שמשקלו לא מבוטל.

86.          המשיבה, מצדה, סומכת את ידה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי ביחס למחדלי החקירה. לעמדתה, בית המשפט דחה בצדק את הטענות בדבר העלמה מכוונת של ראיות, ויישם כראוי את ההלכה הנוהגת בסוגיית הערכת משקלם של מחדלי חקירה. המשיבה סבורה כי המערער לא הצביע על פגיעה ממשית בזכותו להליך הוגן כתוצאה מהמחדלים שאירעו, ומדגישה כי בהכרעת הדין נקבע שמחדלי החקירה אינם שומטים את הקרקע מתחת לשאר הראיות בתיק. אשר לטענה כי אי-זימון בעלה של גב' בר והורי האם לעדות מהווה מחדל, המשיבה מטעימה כי לא הייתה מניעה שהמערער יזמנם לעדות, ומשלא עשה כן – אין לו להלין אלא על עצמו.

87.          אפתח ואומר כי לאחר שבחנתי את טענות המערער ואת העדויות אליהן הוא מפנה בטענותיו, מצאתי כי בצדק דחה בית המשפט המחוזי את הטענה בדבר העלמה מכוונת של ראיות. טענת המערער מסתמכת על עדותו של זמיר, אב הבית של הבניין, אשר לשיטת המערער מלמדת כי הוא העביר לידי השוטרת תיעוד מלא של השעות 12:00-10:00. ואולם, בחינה מדוקדקת של העדות שמסר זמיר מעלה כי אין ממש בדברים אלו. כך, זמיר העיד כי אחת החוקרות שוחחה עמו טלפונית וביקשה ממנו לבחון סרטונים ממצלמות האבטחה בשעות מסוימות ביום האירוע. הוא העיד כי שמר שלושה קבצים המתעדים את המערער עם הפעוט באזור חדר הכושר, וכי לאחר מכן הגיעה השוטרת והשניים בחנו את פלטי המצלמות שליד חדר הכושר ומצלמות נוספות, בשעות הרלבנטיות ביום האירוע. בהמשך, לדבריו, השוטרת "לקחה איזה ארבעה קבצים או חמישה קבצים" לפי בחירתה (עמ' 17-15 לפרוטוקול). זמיר אישר כי הסרטונים ת/1 הם הקבצים אותם נטלה השוטרת (עמ' 22 לפרוטוקול), ובהמשך עדותו הבהיר כי מדובר היה בשלושת הקבצים אותם הוא שמר קודם לכן, וקובץ נוסף מהמצלמה המתעדת את אזור לובי הבניין (עמ' 27, ובהמשך עמ' 41 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית, זמיר אישר כי התבקש בשיחה הטלפונית לסמן את כל מה שנראה במצלמות המתעדות את המסדרון המוביל אל חדר הכושר, בין השעות 12:00-10:00. לשאלת בית המשפט, השיב כי הראה לשוטרת את כל התנועות בין השעות האלה, ולפיכך, לדבריו, ככל שבני הזוג בר תועדו במצלמות בשעות אלה, ניתן להניח שהראה זאת לשוטרת (עמ' 32-30 לפרוטוקול). עם זאת, זמיר הסביר כי התיעוד על ידי המצלמות אינו רציף, אלא מדובר בקבצים קצרים בני מספר דקות: "אין קובץ של שעתיים, הוא כל הזמן זה בקטעים של 5 דקות" (עמ' 39-37 לפרוטוקול).

88.          מדברים אלו של זמיר עולה בבירור כי בשום שלב לא הועבר לידי המשטרה פלט מלא המתעד את כל מה שהתרחש בין השעות 12:00-10:00 ביום האירוע – אלא רק מספר קבצים המתעדים דקות בודדות בכל פעם. אכן, מדבריו של זמיר עולה כי הוא והשוטרת בחנו יחדיו את הפלט המלא המתעד שעות אלה, וניתן אף להניח כי ראו גם את הקטע שבו נראים בני הזוג בר יוצאים מחדר הכושר – אך השוטרת לא ייחסה לקטע זה חשיבות באותו מועד, ולכן לא ביקשה להעתיק אותו. על פי עדויות זמיר והשוטרת, ברי כי השוטרת בחרה מתוך הפלט המלא של המצלמות רק את אותם קטעים בהם נראים המערער והפעוט יחדיו – והם אלו שהועתקו אל ההחסן הנייד על ידי זמיר. משכך, אין יסוד לטענת המערער כי גורמי החקירה העלימו בכוונת מכוון ראיות שהיה בהן כדי להביא לזיכויו, אלא עניין לנו במחדלי חקירה. על כן, אבחן עתה את משמעותם של מחדלים אלו.

89.          אודה ולא אכחד, כי דעתי אינה נוחה כלל ועיקר מהתנהלותם של גורמי החקירה בעניינו של המערער. במקרה שלפנינו רב הנסתר על הגלוי, והתמונה העובדתית היא חלקית מאוד. האחריות לכך רובצת, במידה רבה, לפתחה של המשיבה. למקרא עדויותיהם של הגורמים המעורבים בחקירה, אשר העידו בפני בית המשפט המחוזי, לא ניתן להשתחרר מהרושם כי אלו היו נתונים במצב של "ראיית מנהרה" (Tunnel vision) ביחס לאשמתו של המערער, קרי – משעה שמצאו כי למערער היה חלון הזדמנויות שבו נמצא לבדו עם הפעוט בחדר הכושר, ומשעה שעמדו בפניהם הודעותיה של האם, הם שוכנעו באשמת המערער, ועקב כך לא ביצעו מהלכי חקירה נחוצים ומתבקשים. ואולם, נפסק לא אחת כי "מטרתה של החקירה המשטרתית אינה מציאת ראיות להרשעתו של חשוד, אלא מציאת ראיות לחשיפת האמת, בין אם אמת זו עשויה להוביל לזיכויו של חשוד, ובין אם היא עשויה להוביל להרשעתו" (ראו: ע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (4.6.2006)   (להלן: עניין בשירוב); ע"פ 721/80 תורג'מן נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(2) 466, פסקה 9(ג) (1981); וראו גם: ע"פ 7255/14 אנטקלי נ' מדינת ישראל, פסקה 4 (11.4.2016)   (להלן: עניין אנטקלי)). לטעמי, התנהלות החקירה, כפי שהיא מצטיירת מעדויות החוקרים, אינה עולה בקנה אחד עם אופן ניהולה של חקירה משטרתית תקינה, ואבאר להלן, בהתייחס לכל אחד ממחדלי החקירה אשר נפלו בתיק.

90.          ראשית, כפי שציין בית המשפט המחוזי, לא נתפסו סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את יציאת בני הזוג בר לחדר הכושר. אם בתחילה, כאשר השוטרת בחנה את הסרטונים יחד עם זמיר, ניתן היה לקבל את דבריה כי מועד יציאתם של בני הזוג בר לא נתפס בעיניה כמהותי – הרי שלאחר שהמערער תיאר בהודעותיו במשטרה כי הוא נמצא ביחידות עם הפעוט דקות בודדות, הייתה זו חובתם של החוקרים לתפוס את סרטוני מצלמות האבטחה. הסבריהם של רפ"ק אלק והחוקרת חיה פורקוש (להלן: החוקרת) בעדותם, לפיהם סברו שהדבר אינו רלבנטי (עמ' 500-499, 555-553 לפרוטוקול), אינם מתקבלים על הדעת, שכן מחובתם של החוקרים להפריך או לאשש את גרסת הנאשם, ובייחוד כאשר הטענה אותה הוא מעלה היא מעין טענת אליבי (וראו למשל: ע"פ 8515/13 זכרייב נ' מדינת ישראל, פסקה 67 (9.12.2015)   (להלן: עניין זכרייב); ע"פ 4384/93 מליקר נ' מדינת ישראל, פסקה 5(ב)(ב) (25.5.1994)  (להלן: עניין מליקר; עניין מקייטן, פסקה 33). שנית, לא נתפסו סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את המתרחש בבניין בהמשך יום האירוע, וזאת, אף לאחר שהסתבר לחוקרים כי בדירה נתפס חיתול אחד בלבד, נתון שאינו מתיישב עם עדות האם. התנהלות זו תמוהה במיוחד נוכח העובדה כי החוקרת, כאשר נשאלה על הסתירה בעניין כמות החיתולים בפח האשפה בדירה, ציינה כי יכול להיות "שזה נזרק לפח, נזרק לפח בבניין" (עמ' 503 לפרוטוקול). אין חולק כי היה בכוחם של סרטוני מצלמות האבטחה לגלות את האמת לאשורה בעניין זה. שלישית, כפי שמציין המערער בנימוקי הערעור, האם כלל לא עומתה עם חוסר ההתאמה בין הודעותיה בנוגע לבכיו של הפעוט בעת חזרתו לדירה לבין עדויותיהם של לוי והשומר לפיהן הפעוט לא בכה כאשר פגשו בו; וכן לא עומתה עם העובדה כי בפח האשפה שבדירה נתפס חיתול אחד בלבד. גורמי החקירה לא סיפקו בעדותם כל הסבר העשוי להניח את הדעת מדוע נמנעו מלעמת את האם עם הנתונים החיצוניים שאינם תואמים את גרסתה (ראו למשל, עמ' 504-503 לפרוטוקול). רביעית, לא נגבתה הודעה מהוריה של האם, בדבר המועד שבו היא והפעוט הגיעו אל בית ההורים לאחר שעזבו את דירתו של המערער, ובדבר השתלשלות האירועים מאותו מועד ועד לזמן שבו הגיעו לבית החולים שניידר. הודעות אלה היה בכוחן לגבש תמונה ברורה יותר של ההתרחשויות אשר הביאו את האם לקחת את הפעוט לבית החולים בסופו של יום, וכן היה בכוחן להפריך את האפשרות שהפעוט נפגע לאחר שהאם עזבה את דירת המערער.

           בכל הסוגיות המפורטות לעיל, מצאתי כי מדובר במהלכי חקירה אשר היו הכרחיים כדי לאשש או להפריך את ליבת גרסתה של האם – שהיא ראיה מרכזית לחובתו של המערער – ואת ליבת גרסתו שלו. אין מדובר במהלכי חקירה שהם בגדר בחינה של גרסאות חלופיות קלושות, אלא בפעולות חקירה הכרחיות אשר היה בהן להעמיד תמונה עובדתית מלאה בפני רשות התביעה ובפני בית המשפט – אף אם משמעות הדבר הייתה ניקויו של המערער מהחשדות נגדו. העובדה כי החוקרים היו משוכנעים כי בידיהם די ראיות להוכחת אשמתו של המערער בשלב זה אינה מעלה ואינה מורידה כהוא זה, מחובתם למצות את החקירה. על גורמי החקירה להעמיד בכל רגע ורגע כנר לרגליהם את הכלל לפיו "על הרשות החוקרת לפעול לחשיפת האמת. תפקידה אינו רק להאשים, אלא לעתים לנקות" (ראו: ע"פ 5956/08 אל עוקה נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (23.11.2011) ). בהמשך לכך, אל להם לחוקרים "להינעל בדעתם", ועליהם להמשיך ולבחון סתירות וקשיים בחומר הראיות, ככל שאלו מתגלים, ולבקש לעבות את חומר הראיות הקיים. דומני מחדלי החקירה במקרה שלפנינו נובעים מכך שרשויות החקירה לא פעלו בהתאם לאמור. ייטב, אם יסיקו רשויות החקירה את המסקנות המתחייבות מהמחדלים שאירעו במקרה שלפנינו, כדי להבטיח את מניעת הישנותם בעתיד. בית משפט זה שב על קריאה זו לא אחת, אך למרבה הצער אין מנוס מלשוב ולהדהד אותה בפסקי הדין (וראו למשל: ע"פ 6294/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 168 (20.2.2014) ).

91.          עם זאת, כפי שציין בצדק בית המשפט המחוזי, נפקותם של מחדלי החקירה היא במישור הראייתי. כידוע, עובדת קיומו של מחדל חקירה אין בה, כשלעצמה, להביא לזיכויו של נאשם. השאלה אותה נדרש בית המשפט לבחון היא האם מחדלי החקירה מקימים חשש כי הגנתו של הנאשם קופחה, מכיוון שנוצר לו קושי להתמודד עם חומר הראיות נגדו או להוכיח את גרסתו שלו (ראו: ע"פ 4226/11 אבו חדיר נ' מדינת ישראל, פסקה נב (15.2.2016)  ; ע"פ 5373/12 אבורמד נ' מדינת ישראל, פסקה 48 (15.4.2015) ). ההכרעה בדבר נפקותם של המחדלים נעשית תוך שקלולם אל מול התשתית הראייתית שהונחה בפני הערכאה הדיונית ובהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. כך, יש לבחון האם בהתחשב בתשתית הראייתית הקיימת בתיק ובספקות הספציפיים אותם מבקש הנאשם לעורר, מגיע משקלם של המחדלים לכדי יצירת ספק סביר (ע"פ 7066/13 אלמליח נ' מדינת ישראל, פסקה 81 (22.12.2015)  ; ע"פ 5386/05 אלחורטי נ' מדינת ישראל, פסקה ז(2) (18.5.2006)   (להלן: עניין אלחורטי); עניין זכרייב, פסקה 112; עניין בשירוב, בפסקה 7 לחוות דעתי)).

92.          בהתאם לאמור ובנסיבות המקרה שלפנינו, לשיטתי יש לבחון את מחדלי החקירה שנפלו אל מול התשתית הראייתית המבססת את הממצא העובדתי הרלבנטי, אשר ביחס אליו טוען המערער כי נפגעה הגנתו. כך, בכל הנוגע למחדל באי-תפיסת סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את יציאת בני הזוג בר מחדר הכושר, יש לבחון את התשתית הראייתית אותה הציגה המשיבה ביחס לפרק הזמן בו נמצא המערער לבדו עם הפעוט בחדר הכושר; בכל הנוגע למחדל באי-חקירתה של האם ובאי-תפיסת סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את המשך יום האירוע, יש לבחון האם קיימת תשתית ראייתית מספקת המבססת את מסקנותיו של בית המשפט המחוזי ביחס למצבו של הפעוט בטרם הירידה לחדר הכושר ולאחר היציאה ממנו; ואילו ביחס למחדל באי-גביית הודעה מהורי האם, יש לבחון האם קיימות די ראיות כדי לשלול את האפשרות שהפעוט נפגע במועד מאוחר למועד עזיבתה של האם את דירתו של המערער. לשם נוחות הדיון, אדון בכל אחת משאלות אלה בהמשך, במסגרת הדיון בחומר הראיות הרלבנטי לכל שאלה.

קבילות בדיקת הפוליגרף שנערכה למערער

93.          טענה נוספת בפי המערער היא כי יש לקבל את בדיקת הפוליגרף שנערכה לו על ידי מומחה פרטי, ואשר במסגרתה הוא נמצא דובר אמת כשהשיב בשלילה לשאלה האם החדיר את איבר מינו או חפץ אחר לפי טבעתו של הפעוט. לגישת המערער, מתקיימת במקרה שלפנינו הצטברות של נסיבות חריגות: (1) לכל אורך חקירתו, המערער ביקש להיבדק בבדיקת פוליגרף, אך סורב על ידי חוקריו. למרות זאת, הוא התעקש וביצע בדיקה פרטית; (2) הוא נבדק אצל בודק רב מוניטין, אשר שימש בעברו כראש מחלקת הפוליגרף בשב"כ; (3) בדיקת הפוליגרף מוגשת כראיה מטעם ההגנה, ושיעור הדיוק של הבדיקה מספיק כדי להקים ספק סביר; (4) מדובר, לגישתו, במקרה ייחודי, אשר אין מקרה דומה לו בספרות המשפטית והרפואית. לעמדת המערער, הצטברות נסיבות חריגות אלה מצדיקה את קבלת בדיקת הפוליגרף כראיה במקרה שלפנינו, תוך יצירת חריג לכלל הרגיל בדבר אי-קבילות בדיקות פוליגרף.

94.          לא מצאתי מקום להתערבות בהחלטת בית המשפט המחוזי שלא לקבל את בדיקת הפוליגרף כראיה. הלכה מושרשת בבית משפט זה היא כי בדיקות פוליגרף אינן קבילות כלל כראיה במשפטים פליליים, ואף עצם הסירוב להיבדק בבדיקה כאמור אינו ראיה קבילה (ראו: ע"פ 9447/12 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 24 (2.2.2014)  ; ע"פ 993/93 אבוטבול נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(1) 485, פסקה 11 (1993)). זאת, אף אם מדובר בבדיקה המובאת כראיה מטעם הנאשם ונועדה להוכיח את חפותו, ואף אם הבדיקה נערכה מיוזמתו במכון פרטי מוכר (ראו למשל: מ"ח 2175/14 סויסה נ' מדינת ישראל, פסקה 27 (21.9.2014)  ; ע"פ 3399/11 פלוני נ' מדינת ישראל, פסקה 3 (27.2.2012) ). משכך, שלושת הנסיבות "החריגות" הראשונות עליהן עומד המערער נדחו בפסיקת בית משפט זה. נוכח האמור לעיל בדבר ייחודו של המקרה שלפנינו, אינני סבור כי יש בו כדי להצדיק סטייה מהכלל בדבר אי-קבילות הבדיקה. על כן, דין טענתו של המערער בעניין בדיקת הפוליגרף להידחות.

95.          משמצאתי כי אין בטענותיו הכלליות של המערער נגד הכרעת הדין כדי להביא לזיכויו מהעבירות המיוחסות לו, אפנה עתה לבחינת טענותיו הפרטניות של המערער נגד הראיות הנסיבתיות השונות שעמדו ביסודה של הרשעתו. מדובר, למעשה, בשלב הראשון למבחן התלת-שלבי להערכתן של ראיות נסיבתיות. כפי שצוין לעיל, לשם הנוחות אחלק את הדיון בראיות הנסיבתיות למספר חטיבות עובדתיות: (א) מנגנון הגרימה לחבלות בפי הטבעת של הפעוט; (ב) מצבו של הפעוט בטרם הירידה לחדר הכושר; (ג) משך הזמן בו נמצא המערער עם הפעוט בחדר הכושר; (ד) מצבו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר; (ה) כתמי הדם על תחתוני המערער; ו-(ו) שפך הדם על לחיו של הפעוט. יובהר, כי כל חטיבה מייצגת ממצא מהממצאים העובדתיים אשר עמדו ביסוד הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי. בנוסף, אייחד חטיבה עובדתית נוספת לפרק הזמן שבין עזיבתה של האם את דירת המערער לבין הגעתה לבית החולים שניידר. במסגרת כל חטיבה, אדון במקובץ בטענות המערער הרלבנטיות לאותן ראיות נסיבתיות, שעליהן מבוסס הממצא העובדתי הרלבנטי.

בחינת הראיות הנסיבתיות לגופן

מנגנון הגרימה לחבלות בפי טבעתו של הפעוט

96.          בית המשפט המחוזי קבע בהכרעת דינו, בהסתמך על עדויות המומחים הרפואיים, כי הקרעים בפי הטבעת של הפעוט הם כתוצאה מחדירת עצם קהה, אשר מהותו אינה ידועה. בית המשפט שלל הסברים חלופיים לאופן גרימת הקרעים, כגון "השתפדות" – דהיינו, כי הפעוט נפגע מחפץ מסוים במנגנון תאונתי – או חתיכת צואה גדולה וקשה במיוחד. לאחר מכן, בית המשפט המחוזי בחן האם החדרת העצם הייתה מכוונת, או שמא היה מדובר בפעולה רשלנית. בית המשפט מצא כי החבלות על גופו של הפעוט – קרי, הקרעים וההרחבה בפי הטבעת, לצד שפך הדם על הלחי – מהווים מכלול של ממצאים, המקימים חשד לכך שהתינוק עבר תקיפה מינית. בנוסף, בית המשפט דחה את המנגנון החלופי אשר הוצע על ידי ד"ר קוגל, לפיו הפעוט סבל בחדר הכושר מפיסורה בפי הטבעת, שהוחמרה לאחר מכן בשל טיפול רשלני כלשהו – דוגמת החדרת אצבע לא זהירה. נוכח האמור, בית המשפט המחוזי קבע כי החדרת העצם הקהה לפי הטבעת של הפעוט הייתה מכוונת, ומשכך קבע כי פגיעותיו הן למעשה תוצאה של תקיפה מינית.

97.          בנימוקי הערעור, המערער טוען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שלא העדיף את מסקנותיו של ד"ר קוגל על פני מסקנותיו של ד"ר זייצב ביחס למנגנון הגרימה לפציעותיו של הפעוט. המערער מציין כי ד"ר קוגל אמנם הסכים לכך שהקרעים בפי הטבעת הם כתוצאה מהחדרת עצם נוקשה לפי הטבעת, אך בהמשך לכך ציין כי ישנו קושי רב לקבוע האם מדובר היה בתקיפה מינית או בגורם שאינו מיני. לדברי ד"ר קוגל, לא קיימת כל ראיה פורנזית או רפואית התומכת באפשרות של תקיפה מינית, כשם שאין ראיה התומכת באפשרות של תאונה או רשלנות. אשר למנגנון הגרימה הקונקרטי, המערער מטעים כי ד"ר קוגל כלל לא טען שזו בהכרח הייתה החדרת אצבע על ידי האם שגרמה לפציעותיו של הפעוט, אלא כי מדובר בתרחיש המהווה הסבר אפשרי להתרחשויות במקרה שלפנינו, שאינו תקיפה מינית. כך, ד"ר קוגל ציין כי פיסורה היא תופעה נפוצה בקרב ילדים, וכי לא ניתן לשלול את התרחיש לפיו הפעוט סבל מפיסורה כזו, אשר גרמה לדימום אליו נחשף המערער לפי גרסתו. לחיזוק אפשרות זו, ד"ר קוגל הפנה לכך שהפעוט קיבל מרשם לנטילת תרופה המכילה ברזל ארבעה ימים לפני האירוע, וכי תופעת לוואי ידועה של נטילת ברזל היא עצירות – המהווה גורם שכיח להיווצרותן של פיסורות. לפי התרחיש המוצע על ידי ד"ר קוגל, לאחר שהפעוט יצא מחדר הכושר, התרחש אירוע נוסף ונפרד אשר גרם להחמרתה של הפיסורה. אירוע זה, לפי ד"ר קוגל, יכול להיות החדרת אצבע. בעניין זה, ד"ר קוגל חלק על מסקנותיו של ד"ר זייצב – לפיהן החדרת אצבע אינה יכולה לגרום לקרעים בפי הטבעת של הפעוט – וסבר כי תרחיש זה הוא אפשרי אם החדרת האצבע נעשית באופן לא זהיר ומבלי להשתמש בחומר סיכה.

98.          טענה נוספת בפי המערער היא שלא ייתכן כי בוצע בפעוט מעשה סדום, משום שבבדיקה של זגוגיות ורשתית העין שנערכה לו בבית החולים וולפסון (נ/7), לא נמצאו עדויות לטלטול. לדידו של המערער, ד"ר זייצב אישר בעדותו כי ביצוע מעשה הסדום בפעוט היה מביא לטלטול חזק, אך בהמשך חזר בו מגרסה זו. המערער טוען כי הכרעת הדין אינה מתייחסת כלל לנ/7, ולשיטתו לא ניתן ליישב בין נ/7 לבין התזה המרשיעה.

99.          כמו כן, המערער סבור כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהתייחס להרחבת פי הטבעת של הפעוט, לקרעים בפי הטבעת ולשפך הדם על הלחי כמכלול ממצאים, המקים חשד לתקיפה מינית. כך, לגישת המערער, ד"ר קוגל הבהיר בעדותו כי לא ניתן ללמוד דבר מהרחבת פי הטבעת, שכן מדידת קוטר ההרחבה נעשתה לאחר שהפעוט הורדם, והרדמה מרחיבה את פי הטבעת באופן טבעי. המערער מפנה לדבריו של ד"ר קוגל, לפיהם הרחבת פי הטבעת הנראית בתמונות יכולה להיגרם מסיבות טבעיות, ומשלא ניתן לשלול כי פי הטבעת הורחב לקוטר של 2.5 סנטימטרים כתוצאה מההרדמה – לא ניתן להתייחס אליו כממצא. נוכח האמור, המערער גורס כי אין לייחס להרחבת פי הטבעת כל משמעות ראייתית. לטעמו של המערער, גם את שפך הדם לא ניתן לקשור לשאר הפגיעות, מאחר שלא ניתן לשלול את האפשרות שהוא נגרם כתוצאה מחבלה תאונתית במועד שונה.

100.       המשיבה, בעיקרי הטיעון מטעמה, טוענת כי יש להעדיף את חוות דעתו של ד"ר זייצב, הנתמכת בעדותו של פרופ' סרור, לפיה ההסבר האפשרי היחיד לחבלות בפי הטבעת של הפעוט הוא חדירה לפי הטבעת. המשיבה סבורה כי בצדק נדחה תרחיש הפיסורה, נוכח העדר אינדיקציה בתיקו הרפואי של הפעוט לכך שסבל מעצירות, וכן נוכח קביעתו של ד"ר זייצב כי הפציעות אינן תוצאה של תהליך כרוני משום שאין בהן כל סימני ריפוי. אשר לאפשרות כי החדרת האצבע גרמה לקרעים, המשיבה מפנה לדברי ד"ר זייצב, לפיהם החדרת אצבע לא הייתה יכולה לגרום להתרחבות של פי הטבעת כפי שנצפתה אצל הפעוט. משכך, המשיבה גורסת כי התרחיש העובדתי החלופי אינו תואם את גרסתו של המערער וכי הוא נותר בגדר אפשרות תיאורטית בלבד.

101.       המשיבה מדגישה כי אף לפי הספרות אליה הפנה ד"ר קוגל בעצמו, בהעדר גורמים דוגמת עצירות כרונית או הרדמה, הרחבה של פי הטבעת לקוטר של מעל 2 סנטימטרים מקימה חשד להתעללות מינית. כן מצוין שם כי חתך עמוק בפי הטבעת הפוגע בספינקטר (השריר הסוגר את פי הטבעת), הוא אינדיקציה לחדירה תוך הפעלת כוח. אשר לטענה לפיה פי הטבעת נמדד רק לאחר ההרדמה, המשיבה מדגישה כי ד"ר זייצב כלל לא נחקר בסוגיה, וכי ממילא כלל הרופאים שטיפלו בפעוט בערב האירוע היו תמימי דעים כי פי הטבעת היה מורחב מהמצופה בפעוט בן גילו של הפעוט.

102.       לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בסוגיית מנגנון הגרימה, שוכנעתי כי אין מקום להתערבות בממצאיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. עם זאת, בפתח הדברים אעיר כי אני סבור שישנו קושי לקשור בין מכלול הממצאים שנמצאו על גופו של הפעוט, כממצאים הקשורים לאירוע אחד. לשיטתי, היה על בית המשפט המחוזי לבחון תחילה האם מחומר הראיות עולה כי כל אחד מממצאים אלו מתקשר בהכרח למעשה הסדום הנטען. משעסקינן בתיק פלילי המסתמך על ראיות נסיבתיות, סבורני כי מתחייבת זהירות רבה בעת עריכת קישור בין ממצאים שונים, אשר ניתן לספק להם הסבר חלופי המניח את הדעת, ואשר שולל את הקשר בינם לבין התקיפה המינית הנטענת. כך, בכל הנוגע לשפך הדם שעל לחיו של הפעוט, בית המשפט המחוזי קבע כי לא ניתן לקבוע את מועד גרימתו של השפך לפי צבעו, ואף ציין כי סימן זה יכול להיגרם כתוצאה מתאונה. בנסיבות אלה, לדידי, אין לראות את שפך הדם כחלק ממכלול ראיות המקים חשד לתקיפה מינית.

           דברים אלו יפים גם בכל הנוגע להרחבה בפי הטבעת. על פי חוות דעתו של ד"ר קוגל, שלא נסתרה בעניין זה, הרחבה בפי הטבעת בקוטר של מתחת לשני סנטימטרים, אינה מהווה ממצא המקים חשד לקיומה של תקיפה מינית. במקרה שלפנינו, קוטר ההרחבה הנטען על ידי המאשימה אמנם היה שני סנטימטרים וחצי, אולם סבורני כי לא ניתן לשלול את האפשרות שמדידת קוטר ההרחבה נעשתה לאחר הרדמת הפעוט – וכפי שמצוין בהכרעת הדין, הרדמה יכולה להביא להרחבת פי הטבעת באופן טבעי. בעניין זה, יובהר כי ד"ר זייצב לא נחקר מפורשות בעניין טענת ההגנה כי מדידת קוטר ההרחבה בפי הטבעת בוצעה לאחר הרדמת הפעוט, אך מעדותו עולה כי לא עלה בידו לבצע בדיקה כלשהי בטרם הפעוט הורדם, מלבד צילום פציעותיו. ודוק, ד"ר זייצב נשאל בחקירתו הראשית מדוע הבדיקה בוצעה תחת הרדמה והשיב: "כשאני הגעתי לתינוק הוא התחיל לבכות ולצרוח ובוודאי כאב לו [...] אנחנו עושים בדיקה דרך פתיחת העכוזים, בדיקה חיצונית של פי הטבעת, ואחר כך אנחנו פותחים ומסתכלים קצת יותר לעומק. אבל במקרה הזה אני לא הצלחתי אפילו אהה, לגעת בעכוז, הוא התחיל לבכות ולצרוח, והזמנתי את הכירורג וכשהוא הגיע אז החלטנו להוריד אותו למטה לחדר ניתוח ותחת הרדמה גם לבדוק" (עמ' 114 לפרוטוקול). מדברים אלו, דומני כי המסקנה המתחייבת היא שמדידת קוטר ההרחבה בפי הטבעת נעשתה לאחר הרדמת הפעוט. כמו כן, לשיטתי, אף בעדויות הרופאים ד"ר גוז-מרק ופרופ' סרור – לפיהן פי הטבעת היה מורחב יותר מהמצופה בילד בגילו של הפעוט – אין די כדי לבסס ממצא כלשהו בדבר קוטר ההרחבה בטרם הורדם הפעוט. פרופ' סרור הבהיר בעדותו כי במצב דברים תקין, פי הטבעת מצוי במצב בו דפנותיו נוגעות זו בזו, וכי ההרחבה אותה זיהה היא לעומת מצב הדברים הרגיל (עמ' 538 לפרוטוקול). מעדותו של פרופ' סרור ברי כי כל הרחבה של פי הטבעת, גם אם קוטרה הוא מתחת לשני סנטימטרים, הייתה נחשבת בעיניו להרחבה שהיא מעבר למצופה בילד בגילו של הפעוט. מהאמור עולה כי אין ראיה כלשהי בדבר קוטר ההרחבה בפי הטבעת של הפעוט לפני ההרדמה, ועל כן נותרת בעינה האפשרות שהרחבת פי הטבעת אל מעל לקוטר של שני סנטימטרים נגרמה בענייננו מסיבות טבעיות וללא קשר לתקיפה מינית. בהסתמך על כך, אני מוצא כי לא ניתן לראות בהרחבה בפי הטבעת של הפעוט כממצא המקים חשד לתקיפה מינית.

           חרף האמור שוכנעתי, בהסתמך על הראיות הרפואיות שהוצגו בפנינו, כי די בקיומם של הקרעים שנמצאו בפי הטבעת של הפעוט – מבלי לקשור ביניהם לשפך הדם והרחבת פי הטבעת – כדי לבסס ממצא עובדתי לפיו הפעוט נפגע כתוצאה מהחדרה מכוונת של עצם קהה לפי הטבעת, ולא כתוצאה ממנגנון בלתי מכוון כלשהו.

103.       כאמור לעיל, אין מחלוקת בין המומחים הרפואיים מטעם שני הצדדים כי הקרעים בפי הטבעת של הפעוט הם כתוצאה מחדירה של גוף קהה כלשהו לפי הטבעת של הפעוט. כך, ד"ר זייצב ציין בחוות דעתו כי ממצאי בדיקתו "מתיישבים עם החדרת פין או חפץ אחר לפי הטבעת" (ת/4, עמ' 5); פרופ' סרור הטעים בעדותו כי ההסבר לקרעים הוא "חדירה מחוץ לפי הטבעת לתוך החלחולת" (עמ' 534 לפרוטוקול); וד"ר קוגל ציין בחוות דעתו כי "הקרעים שנמצאו בפי הטבעת נגרמו ללא ספק כתוצאה מחבלה קהה [...] במקרה שלפנינו אני מקבל את ההנחה שהפגיעות בפי הטבעת נגרמו כתוצאה מהחדרת עצם נוקשה לפי הטבעת" (נ/29, עמ' 12).

104.       המחלוקת בין המומחים נוגעת לשאלה האם קיים מנגנון שאינו מיני לקרעים האלה. ד"ר קוגל, בחוות דעתו, ציין כי קשה מאוד לקבוע על פי מאפייני החבלות בלבד האם פציעה נגרמה כתוצאה מיחסי מין או מגורם שאינו מיני,  וציטט מהספר Current Practice in Forensic Medicine כי: "פיסורה חריפה בפי הטבעת ופציעות אחרות של פי הטבעת ותעלת הרקטום יכולות לתמוך בטענות על חדירה מינית, אך רק לאחר שלילה של פציעות על רקע רפואי, תאונתי, ומכוון" (נ/29, עמ' 13). בהמשך חוות דעתו, ד"ר קוגל ציין כי לא ניתן לשלול מבחינה רפואית שלפעוט הייתה פיסורה שאינה כרונית בחדר הכושר, אשר דיממה מעט, והוחמרה בהמשך על ידי החדרה של עצם כלשהו – אשר לשיטתו יכול להיות גם אצבע. ד"ר קוגל הסביר שפיסורה היא ממצא שכיח ברפואת ילדים, המופיע אצל בין 6 ל-26 אחוז מהילדים. הוא הוסיף כי הפעוט קיבל מספר ימים לפני האירוע מרשם לברזל, אשר מהווה סיבה נפוצה להיווצרותן של פיסורות (נ/29, עמ' 22-20).

105.       בחנתי בעיון את חוות דעתו של ד"ר קוגל ואת עדותו, ומבלי להכריע לגופו של עניין במחלוקת בינו לבין ד"ר זייצב בשאלה האם החדרה לא זהירה של אצבע עשויה להחמיר פיסורה עד כדי הקרעים שנמצאו בפי הטבעת של הפעוט – סבורני כי האפשרות של פיסורה שהוחמרה לא בוססה כנדרש על חומר הראיות. ד"ר קוגל עצמו העיד, בהגינותו, כי התרחיש המוצע על ידו הוא תרחיש תיאורטי העשוי להסביר את הממצאים שהוצגו לו, וכי הוא אינו יודע אם כך אכן אירע (עמ' 1445-1444, 1448 לפרוטוקול). מטבע הדברים, תחום הרפואה המשפטית אינו תחום של מדע מדויק, והוא מבוסס על השערות שונות. על מנת שניתן יהיה לקבל השערות אלה כהסבר אפשרי לאירוע שבפנינו, נדרש לגישתי כי הן יעוגנו בחומר הראיות. אין כך הדבר במקרה שלפנינו. לפי דבריו של ד"ר קוגל, פיסורה בפי הטבעת צריכה להתבטא בכאב אצל הפעוט הסובל ממנה, לכל הפחות בעת עשיית צרכים, כמו גם בתסמינים נוספים (עמ' 1447-1446 לפרוטוקול). ואולם, בחינת עדות המערער מגלה כי הוא לא ציין שהפעוט סבל מכאב או אי-נוחות כלשהי בבוקר האירוע עד לירידה אל חדר הכושר (ראו: עמ' 693 לפרוטוקול). יתרה מכך, לפי גרסת המערער עצמו, הפעוט לא בכה ולא הראה סימני כאב או אי-נוחות בעת שעשה לכאורה את צרכיו בחדר הכושר (ראו: פסקה 163 להכרעת הדין; עמ' 634-628 לפרוטוקול). לדברי המערער, רק כאשר הוא העביר את הפעוט מהכיור אל הספסל, לאחר שכבר עשה את צרכיו, הפעוט "עשה מעין נהמה קטנה כזאתי של בכי, והפסיק" (עמ' 818 לפרוטוקול). דומה כי דברים אלו אינם מתיישבים עם התיאור שניתן על ידי ד"ר קוגל להתנהגות של פעוט הסובל מפיסורה, כך שיש בגרסתו של המערער עצמו כדי לשלול את אפשרות קיומה של פיסורה באותו מועד.

106.       זאת ועוד, המערער ביקש להיבנות מהעובדה כי לפעוט ניתן מרשם לברזל מספר ימים לפני האירוע (נ/12). לעמדתו, הואיל ונטילת ברזל עשויה להוביל לעצירות, וזו עשויה להוביל לקיומה של פיסורה, אין יסוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי בפסקה 165 להכרעת הדין, לפיה אין בסיס עובדתי לטענה בדבר קיומה של פיסורה. דעתי בעניין זה כדעת בית המשפט המחוזי. ראשית, יוטעם כי לא הוצגה תשתית עובדתית מספקת, ממנה ניתן יהיה ללמוד מהי מידת ההיתכנות לכך שנטילת ברזל תוביל לעצירות. אמנם, ד"ר קוגל עמד על כך שעצירות היא תופעת לוואי של נטילת ברזל, אך הוא לא פירט מהי ההסתברות לכך במקרה של נטילת התרופה במשך מספר ימים. כידוע, ישנן תופעות לוואי מסוימות אשר ההיתכנות להופעתן היא מזערית, ומתרחשת לעתים רחוקות בלבד. לפיכך, לא ניתן ללמוד מעצם העובדה שעצירות היא תופעת לוואי של נטילת ברזל, על כך שהשתלשלות האירועים המתוארת על ידי ד"ר קוגל היא אכן התרחשות סבירה בנסיבות המקרה. שנית, בתיקו הרפואי של הפעוט אין כל התייחסות לכך שהוא סבל מעצירות בשלב כלשהו.

           לבסוף, מקובלת עליי קביעתו של בית המשפט המחוזי כי הימנעות ההגנה מלחקור את פרופ' סרור בשאלה האם הממצאים שמצא בפי הטבעת של הפעוט מתיישבים עם קיומה של פיסורה או עצירות, נעשתה ללא נימוק סביר – וכי בחירה זו פועלת לחובת ההגנה בכך שהיא מפחיתה ממשקלו של התרחיש החלופי המוצע על ידה (ראו: פסקה 15 להכרעת הדין). פרופ' סרור, כמומחה בכירורגיה של ילדים אשר טיפל בפעוט ובחן את הקרעים באופן בלתי אמצעי, היה יכול לתרום לעיגון התרחיש התיאורטי בממצאים שנמצאו אצל הפעוט בפועל, ובדרך זו לשפוך אור על סוגיית מנגנון הגרימה. המערער ניסה להסביר את הימנעותו מלחקור את פרופ' סרור בסוגיה, בכך שהשאלה האם נטילת ברזל יכולה להביא לפיסורה היא שאלה מובהקת של רפואה משפטית, שאינה בתחום מומחיותו של פרופ' סרור. אינני סבור כי הסבר זה הוא ממין העניין. אכן, פרופ' סרור אינו מומחה בתחום הרפואה המשפטית, ומשכך סוגיית מנגנוני הגרימה האפשריים אינה מתחום מומחיותו. ואולם, השאלה המונחת לפתחנו אינה כיצד נגרמו הקרעים, אלא האם הממצאים אשר נמצאו בפי הטבעת של הפעוט תומכים בתזה לפיה הפעוט סבל מפיסורה. זוהי שאלה המצויה בתחום מומחיותו של מומחה בכירורגיית ילדים, אשר בחן וטיפל בפציעותיו של הפעוט בפועל. לא למותר לציין כי ד"ר זייצב, בעת שנשאל בחקירתו הנגדית האם התרחיש העובדתי שהוצע על ידי ההגנה הוא אפשרי, הפנה את הסנגור אל פרופ' סרור, באומרו כי "הוא מומחה בדברים קליניים ולדעתי זו שאלה קלינית" (עמ' 167 לפרוטוקול). לא זו אף זו, אם ההגנה סברה כי פרופ' סרור כלל אינו מומחה רלבנטי לעניין מנגנוני הגרימה, מתעוררת תהייה מדוע ביקשה לדחות את חקירתו כאשר סברה ששינה את מסקנותיו ביחס לאופן בו נגרמו הקרעים בפי הטבעת. לשיטתי, בנסיבות אלה, בצדק קבע בית המשפט המחוזי כי בחירתה של ההגנה להימנע מלחקור את פרופ' סרור בעניין מנגנון הגרימה החלופי המועלה על ידה מהווה בחירה טקטית, במטרה להימנע מקבלת תשובה אשר הייתה עשויה לפגוע בתרחיש החלופי אותו היא העלתה.

107.       נוכח כל האמור, אני מוצא כי המערער לא השכיל לבסס את מנגנון הגרימה החלופי אותו העלה, שעניינו פיסורה אשר הוחמרה בשל החדרה לא מכוונת של עצם כלשהו. כמובא לעיל, ד"ר קוגל ציטט בעמ' 13 לחוות דעתו מאמר לפיו "פיסורה חריפה בפי הטבעת ופציעות אחרות של פי הטבעת ותעלת הרקטום יכולות לתמוך בטענות על חדירה מינית, אך רק לאחר שלילה של פציעות על רקע רפואי, תאונתי, ומכוון" (ההדגשות הוספו – ס.ג'.). משעה שנשללת האפשרות לסיבה רפואית, תאונתית או לא מכוונת לקרעים בפי טבעתו של הפעוט, יש לקבוע כי החדרת העצם הקהה לפי הטבעת הייתה מכוונת.

108.       בנוסף, לא מצאתי ממש בטענת המערער, לפיה לא ייתכן כי הפעוט חווה תקיפה מינית, בהעדרם של סימני טלטול בבדיקה שנערכה לו (נ/7). בניגוד לטענת המערער, ד"ר זייצב כלל לא אישר את הטענה שאילו היה מבוצע בפעוט מעשה סדום, היה הדבר גורם לו לטלטול. תשובתו של ד"ר זייצב "כן, כן", המצוטטת בנימוקי הערעור, ניתנה בתגובה לדברי הבהרה של הסנגור, בהם הבהיר את משמעות המונח "טלטול". תשובתו הברורה של ד"ר זייצב, לאחר שהובהרה לו השאלה, הייתה: "טלטול זה לא חלק מהאונס [...] אני לא פגשתי ואני לא יודע את זה, אני לא פגשתי שום עבודה לגבי זה שבזמן אונס לתינוק בן 18 חודשים נגרם גם טלטול [...] אני לא שמעתי על זה ואני לא יודע אם זה אפשר לגרום ל-shaking baby לדימומים בתוך רשתיות וכל הדברים בזמן האונס" (עמ' 229-228 לפרוטוקול). דברים אלו מדברים בעד עצמם. לא למותר לציין, כי בחוות דעתו של ד"ר קוגל אין כל התייחסות לשאלה האם טלטול הוא הכרחי בנסיבות של ביצוע מעשה סדום בפעוט בן 18 חודשים. משכך, אין כל עיגון בחומר הראיות לטענותיו של המערער בעניין זה, ודינן להידחות.

109.       לסיכום חטיבה זו, אני מוצא כי עלה בידי המשיבה להראות שמכלול הראיות מאפשר לקבוע כממצא עובדתי כי מנגנון הגרימה לחבלותיו של הפעוט הוא כתוצאה מהחדרה מכוונת של עצם קהה לפי הטבעת, ולא כתוצאה ממנגנון בלתי מכוון כזה או אחר. עם זאת, אין באמור כדי לספק הסבר למקור הדימום שנוצר בחדר הכושר, עליו העיד המערער ועל התרחשותו אין עוררין. כל שניתן לקבוע הוא כי האפשרות שהעלה ד"ר קוגל לפיה מקור הדימום הראשוני בפיסורה – שהוחמרה לאחר מכן לכדי קרעים של ממש כתוצאה מהחדרת אצבע – לא בוססה כדבעי בחומר הראיות.

מצבו של הפעוט בבוקר האירוע

110.       המערער גורס כי בית המשפט המחוזי שגה בקביעתו לפיה הפעוט ירד לחדר הכושר כשהוא בריא, ללא פגיעה נטענת או מוכחת בפי הטבעת שלו. המערער סבור כי ממצא זה מבוסס על גרסת האם לפיה היא החליפה לפעוט חיתול בבוקר האירוע, ולא ראתה כל סימן של חבלה או דימום על ישבנו. לשיטת המערער, מאחר שגרסת האם היא שהיא השליכה את החיתול בפח האשפה שמתחת לכיור בדירה, וגרסה זו עומדת בסתירה לדוח התפיסה ת/59 – שבו נתפס בפח חיתול אחד בלבד ועליו מעט דם – הרי שגרסתה נשללת ולא ניתן לבסס עליה ממצא כלשהו. המערער מדגיש בעניין זה כי על פי הכרעת הדין, המשיבה מנועה מלטעון כי הוא או מי מטעמו העלימו ראיות, בשל מחדלם של החוקרים לתפוס את סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את המתרחש בבניין ביום האירוע, לאחר חזרתו מחדר הכושר. לגישתו, מאחר שאין כל הסבר אפשרי אחר לכך שהחיתול המתואר בעדות האם לא נמצא בפח, זולת העלמת ראיות, הרי שהדבר מאיין את הממצא לפיו הפעוט היה בריא בבוקר האירוע.

111.       המשיבה, מנגד, גורסת כי אין מקום להתערבות בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לקבל את עדותה של האם. המשיבה מדגישה כי לעדות האם באשר למצבו של הפעוט בבוקר האירוע נמצאו חיזוקים חיצוניים: סרטוני מצלמות האבטחה בהם נראה הפעוט יוצא מהמעלית כשהוא צועד על רגליו; עדותו של המערער, אשר סיפר כי מצבו של הפעוט בבוקר המקרה היה תקין, וכי הפעוט התרוצץ בחדר הכושר; ועדות גב' בר, אשר התרשמה כי הפעוט היה בסדר כאשר פגשה בו בחדר הכושר. בכל הנוגע לטענת ההגנה לפיה העדר אפשרות לטעון שהמערער העלים ראיות מאיינת את גרסת האם בעניין החלפת החיתול בבוקר – המשיבה סבורה כי בית המשפט המחוזי לא קבע קביעה פוזיטיבית לפיה המערער לא העלים ראיות, אלא רק קבע שהמשיבה לא תוכל להציג ראיות ולהשמיע טענות בעניין זה. נוכח האמור, המשיבה טוענת כי הוכח שמצבו של הפעוט בבוקר האירוע היה תקין.

112.       לא מצאתי מקום להתערב בממצאיו של בית המשפט המחוזי בדבר מצבו של הפעוט בבוקר האירוע. אמנם, לגישתי, לא ניתן היה להסתמך בסוגיה זו על עדותה של האם, נוכח קביעתו הברורה של בית המשפט המחוזי כי המשיבה לא תוכל לטעון להעלמת ראיות מצדו של המערער. על אף האמור, מעיון בחומר הראיות עולה כי קיימות די ראיות חיצוניות, אשר אינן תלויות בגרסתה של האם בדבר החלפת החיתול, כדי לקבוע שמצבו של הפעוט בעת הירידה לחדר הכושר היה תקין, למעט צינון ממנו סבל.

113.       במאמר מוסגר, יצוין כי מקובלת עליי טענתו של המערער כי קביעתו של בית המשפט המחוזי בפסקה 84 להכרעת הדין, לפיה: "העובדה שלא נמצאו חיתולים נוספים בפח האשפה מתחת לכיור אינה שוללת את טענת האם שהוחלף חיתול בבוקר", עומדת בסתירה לקביעה כי בשל מחדלי החקירה, המשיבה תהיה מנועה מלטעון שהמערער או מי מטעמו העלימו ראיות. בפי המשיבה או בגוף הכרעת הדין אין כל הסבר חלופי כיצד ייתכן שהוחלף חיתול בבוקר האירוע, אך חיתול זה לא נמצא בפח (וראו: פסקה 85 להכרעת הדין) – וההסבר האפשרי היחיד שנותר הוא שהמערער העלים ראיות. משכך, המשמעות המעשית של קביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה האם החליפה לפעוט חיתול בבוקר האירוע, היא שהמערער אכן העלים ראיות. ואולם, בהעדרן של ראיות חיצוניות כלשהן אשר יתמכו בגרסת האם בעניין זה, וכאשר הראיה החפצית היחידה בסוגיה היא דוח התפיסה ת/59, אשר סותר את גרסת האם – סבורני כי קביעתו של בית המשפט המחוזי, בשילוב עם מחדלי החקירה, יוצרת עיוות דין למערער. זאת, שכן הלכה למעשה מועבר אליו הנטל להוכיח שלא העלים ראיות או שהפעוט לא עשה את צרכיו בבוקר האירוע. תוצאה זו אינה יכולה לעמוד. לגישתי, משקבע בית המשפט המחוזי כי עקב מחדלי החקירה, לא תוכל להישמע המשיבה בטענות לפיהן המערער העלים ראיות, אין הוא יכול להגיע לתוצאה ממנה מתחייבת המסקנה הבלעדית כי המערער העלים ראיות, שכן מדובר בקביעת דבר והיפוכו – באופן המקפח את הגנתו של המערער. ודוק, אין בדברים אלו כדי לקבוע מסמרות כלשהן בדבר מהימנות גרסתה של האם בסוגיה, ואינני מקבל את טענת המערער כי אי-ההתאמה בין עדותה לבין דוח התפיסה ת/59 שוללת את גרסתה. אכן, כשיטת המשיבה, בית המשפט המחוזי לא קבע בהחלטתו ממצא פוזיטיבי לפיו המערער לא העלים ראיות. עם זאת, כפי שעמדתי על הדברים לעיל, מחדלי החקירה מחייבים לבחון האם לא נפגעת בעטיים יכולתו של המערער להתגונן מפני האישומים נגדו.

114.       חרף האמור, כפי שציינתי לעיל, מצאתי כי ניתן לקבוע ממצא עובדתי בדבר מצבו של הפעוט בבוקר האירוע על סמך ראיות אחרות. קביעתו של בית המשפט המחוזי בדבר מצבו של הפעוט בבוקר האירוע התבססה – בנוסף לגרסת האם בדבר החלפת חיתול – על מספר אדנים נוספים, אשר סבורני כי הם מבססים במידה הנדרשת את הממצא לפיו הפעוט ירד לחדר הכושר כשהוא בריא.

           בראש ובראשונה, גרסתו העקבית של המערער הייתה כי לפי מראית עיניו מצבו של הפעוט בעת הירידה אל חדר הכושר היה תקין. המערער אמנם ציין בעדותו כי הפעוט סבל מחום ונטל אנטיביוטיקה – אך הוא שב והבהיר כי מלבד פרט זה, מצבו של הפעוט היה כשורה. כך, ביחס להחלטה לצאת לארוחה במסעדה, השיב המערער: "ילד אחרי שלושה או ארבעה ימים של אנטיביוטיקה, סביר להניח שהוא לא חש בסדר [...] ובגלל, בין היתר, ראיתי שהילד רץ ומשחק, הכול בסדר איתו, ומפאת זה שאנחנו כמעט ולא יוצאים אז אמרתי לה – אנחנו נצא" (עמ' 690 לפרוטוקול; ההדגשה הוספה – ס.ג'.). בהמשך, המערער נשאל מפורשות לגבי מצבו של הפעוט טרם הירידה לחדר הכושר, והשיב כי מצבו היה תקין:

"עו"ד בילנקה: תראה. אתה, אני רוצה רגע להבין, אתה בשבת בבוקר, אתה אומר בעצמך, הילד, ראית שהוא בסדר, נכון? הוא רץ כבר נכון? ואתה אומר את זה בעצמך. לפני שירדתם לחדר הכושר.

[המערער]: כן.

עו"ד בילנקה: כלומר, הילד היה במצב, אהה, בהחלט סביר. לא הבחנת שמשהו אצלו שלא כשורה, נכון?

כב' הש' דותן: אני אשאל את השאלה - הילד לא היה במצב שמנע ללכת למסעדה.

[המערער]: כן, גברתי.

כב' הש' דותן: הילד היה במצב גם שלא מנע לרדת איתו לחדר כושר.

[המערער]: כן, גברתי" (עמ' 691 לפרוטוקול).

           כך גם ביחס למצבו של הפעוט בעת השהייה בחדר הכושר, המערער העיד כי הפעוט "רץ והשתולל בחדר הכושר בלי סוף. ממש רץ וחזר, רץ וחזר, רץ וחזר, ממש בלי סוף" (עמ' 634 לפרוטוקול). בחקירתו הנגדית, המערער אישר כי לא התרשם שמשהו במצבו של הפעוט לא היה כשורה:

"עו"ד בילנקה: ומתי בר העידה כאן שבזמן שהיא הייתה בחדר הכושר - הילד היה בסדר גמור. הוא רץ, הוא טיפס, לא הייתה שום סיבה לחשוב שמשהו מציק לו, משהו לא כשורה אצלו.

[המערער]: נכון.

עו"ד בילנקה: נכון. כלומר גם אתה לא הבחנת במשהו שאיננו כשורה בשלב הזה.

[המערער]: נכון" (עמ' 705 לפרוטוקול).

115.       דברים ברורים אלו של המערער זוכים לתמיכה משני מקורות. המקור הראשון, הוא הסרטון הראשון מבין סרטוני מצלמות האבטחה ת/1. בסרטון זה, נראים המערער והפעוט יוצאים מהמעלית אל המסדרון המוביל לחדר הכושר. הפעוט עומד על רגליו ויוצא מהמעלית בכוחות עצמו. ניכר כי הוא אינו מעוניין להמשיך לכיוון חדר הכושר והוא מנסה לשוב חזרה אל המעלית, אך דלתה נסגרת מאחוריו. המערער לוקח את ידו של הפעוט בידו, והשניים יוצאים מטווח המצלמה. מהמקטע בסרטון שבו נראים המערער והפעוט בעדשת מצלמה, אשר אורכו כ-25 שניות לערך, דומה כי הפעוט מתנהג בצורה תקינה.  

             המקור השני לחיזוק עדות המערער, הוא בעדותה של גב' בר, אשר עמדה אף היא על כך שמצבו של הפעוט היה תקין בעת הימצאותו בחדר הכושר. גב' בר נשאלה בדבר התרשמותה ממצבו של הפעוט והשיבה: "הוא היה בסדר גמור [...] ההליכון לידי, הרי בעלי ירד, הוא היה ריק, אז הוא כזה עלה עליו וירד, מה שיש לשחק שם, אין הרבה מה לשחק בחדר כושר לילד, אבל הוא היה נראה בסדר גמור, ממה שאני מבינה, היה לי גם כמה שניות, אבל היה נראה בסדר גמור" (עמ' 479-478 לפרוטוקול).

116.       ממכלול הראיות המפורטות לעיל, עולה כי מצבו של הפעוט בבוקר האירוע, עובר למועד שבו נותר לבדו עם המערער בחדר הכושר, היה תקין – למעט אותו צינון אשר הוזכר לעיל. אין בחומר הראיות ולו בדל ראיה אשר עשויה ללמד על כך שהפעוט לא היה בריא בשעה שהמערער ירד עמו לחדר הכושר, או בשעה שהשניים נמצאו בחדר הכושר בנוכחותם של בני הזוג בר. על כן, אין בידי לקבל את טענת המערער כי חוסר ההתאמה בין עדות האם בדבר החלפת חיתול בבוקר האירוע לבין דוח התפיסה ת/59, שולל את הממצא לפיו הפעוט ירד לחדר הכושר כשהוא בריא. סבורני כי חומר הראיות בסוגיה זו הוא בעוצמה מספקת כדי לבסס עליו ממצא לפיו מצבו של הפעוט בבוקר האירוע היה תקין, וכי הוא לא סבל בשלב זה מפגיעה כלשהי. בכך, חומר הראיות הקיים מאפשר להתגבר על מחדלי החקירה שבאי-תפיסת סרטוני מצלמות האבטחה ובאי-עימותה של האם עם הבעייתיות שבגרסתה, ועל כן שוכנעתי כי מחדלים אלו אינם מקפחים את הגנתו של המערער.

משך הימצאותו של המערער ביחידות עם הפעוט בחדר הכושר – חלון ההזדמנויות

117.       בהכרעת דינו, בית המשפט המחוזי דחה את גרסת המערער לפיה הוא נמצא עם הפעוט ביחידות בחדר הכושר דקות בודדות בלבד, וקבע כממצא עובדתי כי פרק הזמן שבו הם נותרו שם לבדם היה 17 דקות לפחות. ממצא זה נקבע בהסתמך על סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את כניסתם ויציאתם של המערער והפעוט מחדר הכושר, ובהסתמך על עדותה של גב' בר בדבר משך הימצאותה בחדר הכושר יחד עם בעלה. בית המשפט המחוזי אמנם ציין כי בשל מחדל חקירה, לא נתפסו הסרטונים המתעדים את המועד המדויק שבו בני הזוג בר יצאו מחדר הכושר – אך מצא כי עדותה של גב' בר היא עדות אמינה ואובייקטיבית, המאפשרת להתגבר על מחדל החקירה, וכי ניתן לבסס באמצעותה ממצא עובדתי בסוגיה.

118.        המערער סבור כי עדותה של גב' בר בסוגיית משך הזמן בו נמצאה בחדר הכושר אינה קבילה, ולחלופין כי משקלה הוא אפסי. המערער מציין כי ההסבר של גב' בר – לפיו היא יודעת בוודאות ששבה לדירתה מחדר הכושר עד לשעה 11:00 משום שהיא חולת לב והדבר מחייב אותה להגביל את זמן האימון – הועלה לראשונה בחקירתה הראשית, מבלי שנשאלה על כך. בעניין זה, המערער מדגיש כי בניגוד לאמור בהכרעת הדין, גב' בר כלל לא נשאלה כיצד היא יודעת מתי יצאה מחדר הכושר, ונידבה מידע זה מיוזמתה. לשיטת המערער, העלאת ההסבר לראשונה בשלב כה מאוחר מנוגדת להוראת סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי, המחייב מתן הזדמנות סבירה להגנה לעיין בכל ראיה והודעה, כתנאי לקבילותן. בנוסף, לעמדת המערער, מדובר בעדות כבושה, שלא ניתן הסבר סביר לכבישתה עד לשלב החקירה הראשית.

119.       עוד טוען המערער כי בית המשפט המחוזי לא התייחס כלל לסתירה בעדותה של גב' בר בדבר המועד שבו היא ובעלה הגיעו אל חדר הכושר. המערער מדגיש כי בהכרעת הדין צוין, בהתאם לחקירתה הראשית של גב' בר, כי היא הגיעה אל חדר הכושר בין השעות 10:30-10:20 – וזאת חרף העובדה שבחקירתה הנגדית אישרה גב' בר את האמור בהודעתה במשטרה, כי הגיע לחדר הכושר מעט אחרי השעה 10:30. המערער מוסיף כי על פי עדות גב' בר, היא ובעלה הגיעו לחדר הכושר מעט אחרי השעה 10:30, התאמנו רבע שעה עד להגעת המערער, ושהו יחד עמו בחדר הכושר עוד רבע שעה. לוח זמנים זה, לגישת המערער, סותר את עדותה לפיה עד השעה 11:00 כבר נמצאה בביתה, ומחייב מתן משקל אפסי לעדותה. עוד לשיטת המערער, בית המשפט המחוזי שגה בכך שבחר להעדיף את גרסתו בהודעתו הראשונה במשטרה (ת/22א), לפיה שהה בחדר הכושר עם בני הזוג בר כעשר דקות, על פני עדות הגב' בר, לפיה מדובר בפרק זמן של כרבע שעה – ותוך התעלמות מהעובדה כי באותה הודעה המערער מסר גם כי היה עם הפעוט דקות בודדות בלבד לאחר שבני הזוג בר עזבו את חדר הכושר.

120.       טענה נוספת בפי המערער היא שלא היה מקום לקבוע כי עדות גב' בר מאפשרת להתגבר על מחדל החקירה באי-תפיסתו של הקטע בסרטוני מצלמות האבטחה המתעד את יציאתם של בני הזוג בר מחדר הכושר. לעמדת המערער, היה על בית המשפט לקבוע כי ראיה חפצית-אובייקטיבית מדויקת כמו מצלמת אבטחה עדיפה על פני הסתמכות על הזיכרון האנושי. משכך, לטעמו, מחדל החקירה מנע ממנו את האפשרות להציג ראיה טובה יותר בדבר חפותו, ועל כן, לדידו, ברי כי נפגעה וקופחה הגנתו בשל מחדל החקירה. המערער מוסיף וטוען כי נוכח הכלל בדיני הראיות, לפיו הימנעותו של צד מלהביא ראיה הנמצאת או שהייתה יכולה להימצא ברשותו מקימה חזקה שראיה זו הייתה פועלת נגדו – יש לקבוע כי אי-הצגתו של הקטע בסרטוני מצלמות האבטחה המתעד את מועד יציאתם של בני הזוג בר מחדר הכושר, מקים חזקה לחובת המשיבה לפיה לא היה למערער חלון הזדמנויות מספיק לביצוע המיוחס לו.

121.       לגישת המשיבה, מאידך, אין ממש בטענות המערער בסוגיית "חלון ההזדמנויות". המשיבה עומדת על כך שסרטוני מצלמות האבטחה ת/1 תוחמים את זמן שהייתו של המערער עם הפעוט בחדר הכושר לפרק זמן של כ-35 דקות, בין השעות 11:12-10:37. המשיבה מדגישה כי גב' בר חזרה באופן עקבי, הן בעדותה והן בהודעתה, על כך שנמצאה בביתה עד לשעה 11:00, ועדותה נמצאה מהימנה על בית המשפט המחוזי. המשיבה מוסיפה כי עדותה של גב' בר אף מתיישבת עם גרסתו של המערער בתחילת חקירתו הראשונה (ת/22א). כך, המשיבה מציינת כי המערער כלל לא העלה מיוזמתו את העובדה כי נמצאו בחדר הכושר אנשים נוספים, וכי לא הייתה לו שהות מספקת לבצע בפעוט מעשה סדום. לשיטת המשיבה, המערער העלה את דבר נוכחותם של אנשים נוספים רק בתשובה לשאלות חוקריו, ורק בהמשך חקירתו ציין כי נמצא עם הפעוט לבדו בחדר הכושר דקות בודדות בלבד. נוכח האמור, לטעמה של המשיבה, אין מקום להתערבות בקביעתו של בית המשפט המחוזי, לפיה המערער, במהלך גרסאותיו השונות, האריך בהדרגה את משך הימצאותם של בני הזוג בר בחדר הכושר. על יסוד טעמים אלו, המשיבה סבורה כי בצדק החליט בית המשפט המחוזי להעדיף את עדותה של גב' בר על פני עדות המערער, וכי קביעתו בדבר פרק הזמן שבו נמצאו המערער והפעוט לבדם בחדר הכושר מבוססת כדבעי.

122.       אפתח בטענת המערער הנוגעת לסעיף 77(א) לחוק סדר הדין הפלילי. סעיף זה קובע כי: "לא יגיש תובע לבית המשפט ראיה ולא ישמיע עד אם לנאשם או לסניגורו לא ניתנה הזדמנות סבירה לעיין בראיה או בהודעת העד בחקירה, וכן להעתיקם, אלא אם ויתרו על כך". הסעיף ממוקם בסימן ג' לפרק ד' לחוק סדר הדין הפלילי, אשר כותרתו "עיון בראיות התביעה". זכות העיון בחומר החקירה נחשבת לזכות בעלת מעמד רם, הנמנית על זכויות היסוד של הנאשם. זאת, משום שהיא מעניקה לנאשם הזדמנות מלאה להתגונן מפני האישום נגדו, ובכך היא מאפשרת לממש את זכותו להליך הוגן (ראו: בש"פ 7990/14 מקונן נ' מדינת ישראל, פסקה 7 (29.12.2014)  ; בש"פ 5881/06 בניזרי נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(1) 684, פסקה 7 (2007); בג"ץ 9264/04 מדינת ישראל נ' בית משפט השלום בירושלים, פ"ד ס(1) 360, פסקה 11 (2005)). כמו כן, מקובל לומר כי זכות העיון באה לצמצם במידת מה את פער הכוחות בין המדינה לבין הנאשם (ראו: בש"פ 5027/14 מדינת ישראל נ' הירשמן, פסקה יד (31.7.2014)  ; בש"פ 7064/08 מדינת ישראל נ' ברקו, פ"ד סג(2) 453, פסקה 21 (2009); בש"פ 11042/04 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 203, פסקה 4 (2004)).

123.       ההוראות הפרטניות המעוגנות בסימן ג' לפרק ד' לחוק סדר הדין הפלילי, מהוות את היישום של זכות העיון בחיי המעשה. ליבו של ההסדר הוא בסעיף 74 לחוק סדר הדין הפלילי, המתיר לנאשם ולסנגורו לעיין בכל זמן סביר בחומר החקירה וברשימת כל החומר שנאסף או שנרשם על ידי המאשימה בנוגע לכתב האישום, ולהעתיקם. בגדר הסעיף, אף נקבע מנגנון של ביקורת שיפוטית על הגשמתה של זכות העיון (וראו: סעיפים 74(ב)-74(ו) לחוק סדר הדין הפלילי). סעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי קובע את האופן בו יבוצעו העיון בחומר החקירה והעתקתו, וסעיף 77 לחוק קובע את הסנקציה בצד הפרת זכותו של הנאשם לעיון בחומר החקירה (וראו: 11364/03  פלוני נ' משטרת ישראל, פ"ד נח(5) 583, פסקה 5 (2004); יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים 1015-1013 (מהדורה שלישית, 2009)).

124.       לגישת המערער, עדותה של גב' בר – לכל הפחות, בחלק הנוגע למחלת הלב ממנה היא סובלת – אינה קבילה בהיותה מפרה את הוראת סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי, משום שלא הופיעה בהודעתה במשטרה ולא הועברה לעיון ההגנה טרם מתן העדות. אין בידי לקבל פרשנות זו של המערער. מיקומו והגיונו של סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי מלמדים, לשיטתי, כי הוא מתמקד בפעולותיה של המאשימה ולא בפגיעה בנאשם, ולכן הוא מוגבל לאותם מצבים בהם קיימת ברשותה של המאשימה ראיה או עדות כלשהי, וזו לא הועברה אל הנאשם. במילים אחרות, לגישתי, סעיף 77 מטיל על המאשימה חובה "לשחק בקלפים פתוחים", ולגלות לנאשם כל ראיה ועדות המצויה באמתחתה, וכך לאפשר לו להכיר את קווי הטיעון אותם בכוונתה להעלות נגדו. אי-קיום חובה זו מקים בפני המאשימה מחסום דיוני מפני שימוש בראיות או בעדויות שלא נמסרו לידי הנאשם. ואולם, אם רכיב מסוים בעדות אינו ידוע למאשימה ולא נחשף בפניה קודם לכן, אין זה מוצדק למנוע את הצגתו רק בשל כך שלא הועבר לעיון ההגנה קודם לכן – ובלבד שאין הדבר פוגע בהגנתו של הנאשם. ניתן להקביל את המצב המתואר לסעיף 74 לחוק הדין הפלילי. סעיף זה מקנה, כאמור, זכות עיון בחומר החקירה. ככל שראיה או עדות מסוימת אינה מצויה בידי המאשימה, משום שלא גולתה על ידי העד עובר לעדותו, ברי כי המאשימה לא הפרה את זכות העיון המוקנית לנאשם. בהתאם לכך, סבורני כי מקום שבו ראיה מסוימת כלל אינה מצויה ברשותה של המאשימה, ומתגלה רק במהלך דיוני ההוכחות, אין תחולה לסעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי – והנפקות שיש לייחס להעלאת פרט מסוים לראשונה בשלב העדות הוא במישור המשקל ולא הקבילות. במקרה מעין זה, מוטל על הערכאה הדיונית להבטיח כי ניתנת לנאשם הזדמנות הוגנת להתגונן מפני אותו רכיב חדש בעדות, וכן מוטל עליה לבחון את ההסבר שמעניק העד להחסרת הפרטים עד לאותו שלב. ככל שאין פגיעה בזכותו של הנאשם להליך הוגן, וככל שניתן הסבר משכנע להעלאת הפרט בשלב מאוחר, אין מניעה, לדידי, להסתמך על העדות.

125.       מן הכלל אל הפרט, אין מחלוקת כי הודעתה של גב' בר במשטרה הועברה אל ההגנה, וכי ניתנה להגנה האפשרות לעיין בתוכן ההודעה. אף אין מחלוקת כי ההסבר אותו הציגה גב' בר לא היה ברשות המשיבה. משכך, סבורני כי המשיבה עמדה בחובותיה לפי סעיף 77 לחוק סדר הדין הפלילי. כמו כן, לא מצאתי כי יש בהעלאתו המאוחרת של הסבר זה כדי לפגוע בהגנתו של המערער. ראשית, גב' בר מסרה כבר בהודעתה לחוקרי המשטרה את הפרט לפיו הייתה בדירתה עד לשעה 11:00, ומאחר שהודעתה הועברה להגנה מבעוד מועד – ההגנה יכולה הייתה לדעת מראש איזה שימוש מבקשת המשיבה לעשות בעדותה של גב' בר ולהתכונן לכך. מחלת הלב של גב' בר היא ההסבר כיצד היא יודעת פרט זה, כך שאין מדובר במקרה בו ההגנה מופתעת ביחס לנתון העובדתי אותו מבקשת המשיבה להוכיח ולקו הטיעון שבו בכוונתה לנקוט. שנית, הפרט הועלה במסגרת חקירתה הראשית של גב' בר, כך שהייתה בידי ההגנה האפשרות לחקור אותה בדבר נסיבות העלאתו באיחור, במסגרת החקירה הנגדית. שלישית, ולבסוף, מחלת הלב ומגבלת הזמן לאימון היא נסיבה אובייקטיבית, אשר היה באפשרותה של ההגנה לבדוק לאחר עדותה של גב' בר, ובמידת הצורך לבקש להשלים את חקירתה של גב' בר בהתאם לממצאי הבדיקה. חזקה על ההגנה כי בחנה את ההסבר שניתן על ידי גב' בר, ועל כן, משלא ביקשה להשלים את חקירתה של גב' בר – עולה מכך כי לא נמצא דבר העלול לשלול את הסברה של גב' בר.

126.       זאת ועוד, אני מוצא כי גב' בר סיפקה הסבר משכנע לכך שהעלתה את סוגיית מחלת הלב ממנה היא סובלת רק בשלב עדותה הראשית, וכי אין ממש בטענות המערער לפיהן מדובר בעדות כבושה. יוזכר ויודגש, כי גב' בר מסרה כבר בהודעתה בפני חוקרי המשטרה שהיא שבה לדירתה מחדר הכושר עד לשעה 11:00 בבוקר יום האירוע. בחקירתה הנגדית, גב' בר נשאלה על ידי בא-כוח המערער מדוע לא ציינה בהודעתה כי היא יודעת פרט זה בשל כך שמחלתה מחייבת אותה להגביל את זמן האימון ועקב כך להסתכל בשעון. היא הסבירה כי בעת שמסרה את הודעתה במשטרה, היא התבקשה לספר על קרות האירוע, אך מאחר שלא ידעה דבר בנוגע למעשה המיוחס למערער באותו מועד, לא הבינה כי סוגיית מחלתה מהווה פרט חשוב. היא תיארה כי בהמשך גביית הודעתה, השוטר גובה ההודעה שאל אותה שאלות, אך לא שאל כיצד היא יודעת שהייתה בביתה עד השעה 11:00, ומשכך לא מסרה פרט זה. רק בהמשך, כאשר נשאלה שאלות במהלך חקירתה בנושא, הבינה כי מדובר בפרט משמעותי. הסבר זה, לדידי, הוא הסבר המניח את הדעת. מטבע הדברים, עד אשר מוסר הודעה לשוטר אינו מסוגל לעמוד בפירוט מלא על האופן שבו הוא יודע את הפרטים אותם הוא מוסר. בדיוק לשם כך, הוא נשאל שאלות הבהרה על ידי השוטר לאחר שהוא מוסר את גרסתו. לא אחת, אנו נתקלים במקרים בהם עד נשאל במהלך חקירותיו שאלות הנוגעות לרכיבים בעדותו, ואז מוסר דברים המבהירים פרטים הכלולים בהודעותיו. על כן, אינני מוצא מקום לקבל את טענת המערער כי עדותה של גב' בר אינה קבילה או כי מדובר בעדות כבושה.

           יתרה מכך, אין בידי לקבל את טענתו של המערער כי גב' בר מסרה את הפרט בדבר מחלת הלב ממנה היא סובלת מיוזמתה ומבלי שנשאלה על כך. תחילה, גב' בר מסרה פרט זה בחקירתה הראשית. היא נשאלה אם היא זוכרת "מתי, באיזה שעה יצאתם מחדר הכושר", והשיבה "לדעתי רבע ל-11, כי אני פחות או יותר מסתכלת בשעון כשאני מסיימת כי אני חולת לב אז יש לי ככה זמן מוקצב להתאמן על ההליכון" (עמ' 478 לפרוטוקול). אמנם, שאלת באת-כוח המאשימה לא נגעה במפורש לשאלה כיצד גב' בר זוכרת מתי יצאה מחדר הכושר, אולם למקרא השאלה שנשאלה, אינני סבור כי ניתן לומר שגב' בר העלתה את ההסבר בדבר מחלת הלב מיוזמתה בלבד ומבלי שנשאלה על כך. מדובר בהבהרה אשר ניתנה באופן טבעי, לפרט בעדותה אשר גב' בר לא הייתה בטוחה לגביו. מכל מקום, בחקירתה הנגדית נשאלה גב' בר לראשונה מפורשות כיצד היא יודעת שהייתה בביתה עד לשעה 11:00, ואז השיבה כי היא יודעת זאת "משום שאני מסתכלת בשעון [...] אני תמיד מסתכלת בשעון כשאני בחדר כושר" (עמ' 481 לפרוטוקול). בנסיבות אלה, דומני כי ההסבר שניתן על ידי גב' בר, ניתן רק בשלב זה, משום שרק במהלך עדותה נתבקשה להבהיר כיצד היא זוכרת באופן ודאי שהייתה בביתה עד לשעה 11:00. משכך, אינני מוצא כי נפל פגם בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לקבל את עדותה של גב' בר ולבסס עליה ממצאים עובדתיים.

127.       כן סבורני כי יש לדחות את טענת המערער לפיה בית המשפט המחוזי שגה בכך שקבע כי עדות גב' בר מאפשרת להתגבר על מחדל החקירה שנפל באי-תפיסת צילומי מצלמות האבטחה המתעדים את יציאתם של בני הזוג בר מחדר הכושר. עסקינן במחדל חקירה שעניינו באי-הצגתה של ראיה רלבנטית, אשר הייתה יכולה לבסס טענה שהיא מעין טענת אליבי, לפיה למערער לא היה חלון הזדמנויות לביצוע המעשה המיוחס לו. בכגון דא, ההגנה יכולה לנסות ולהצביע על הראיה החסרה כשיקול בדבר קיומה של האפשרות הנטענת על ידה בנסיבותיו של המקרה. על בית המשפט לבחון האם הראיות שהוצגו בפועל על ידי התביעה מוכיחות את הנטען על ידה מעבר לספק סביר, אף אם המחדל מנע את הצגתה של ראיה טובה יותר. זאת, בשים לב לכלל לפיו אין התביעה נדרשת להוכיח את המוטל עליה באמצעות "הראיה המקסימלית" – דהיינו, הראיה הטובה ביותר שתיתכן – אלא עליה להוכיח את המוטל עליה באמצעות "ראיה מספקת" – שהיא הראיה הטובה ביותר בנמצא (וראו: ע"פ 846/10 בדוי נ' מדינת ישראל, פסקה 68 (14.7.2014) ; עניין אנטקלי, פסקה 4; עניין אלחורטי, פסקה ז(2); עניין מליקר, פסקה 6(ג); יעקב קדמי על הראיות 1981 (מהדורה מעודכנת, 2009)).

           במקרה שלפנינו, בצדק ציין המערער בטיעוניו כי סרטוני מצלמות האבטחה המתעדים את יציאת בני הזוג בר היו יכולים לספק ראיה חפצית ומדויקת לגבי משך הזמן שבו נמצא המערער עם הפעוט ביחידות בחדר הכושר. במובן זה, אין חולק כי סרטונים אלה ממצלמות האבטחה היו הראיה הטובה ביותר שתיתכן. ואולם, בית המשפט המחוזי בחן את חומר הראיות שבנמצא, ומצא כי עדותה של גב' בר היא "ראיה מספקת", המאפשרת לקבוע ממצא עובדתי בדבר פרק הזמן בו המערער והפעוט נמצאו בחדר הכושר לבדם. כאמור, בית המשפט המחוזי מצא כי עדותה של גב' בר היא עדות מהימנה ואובייקטיבית, ואף מצא כי היא מתיישבת עם גרסתו הראשונה של הנאשם לפיה בני הזוג בר שהו בחדר הכושר עמו כעשר דקות והלכו. המדובר בממצא מהימנות מובהק, המבוסס על התרשמותו של בית המשפט המחוזי מעדותה של גב' בר. משמצא בית המשפט המחוזי כי עדותה של גב' בר מהימנה עליו, הוא היה רשאי להסתפק בחומר הראיות הקיים, חרף המחדל שבאי-השגתה של ראיה טובה ומדויקת יותר.

128.       המערער מוסיף וטוען כי במקרה שלפנינו מתקיים אחד החריגים לכלל אי-ההתערבות בממצאי המהימנות של הערכאה הדיונית, וזאת, לגישתו, נוכח סתירות מהותיות שנפלו בלוח הזמנים אותו תיארה גב' בר. עיינתי בעדותה של גב' בר בכל הנוגע לפרקי הזמן בהם נמצאה בחדר הכושר ולא מצאתי בה סתירה המצדיקה שינוי מממצאיו של בית המשפט המחוזי. בחקירתה הראשית, גב' בר ציינה כי "ירדנו אני ובעלי להתאמן בחדר הכושר, זה היה נדמה לי קרוב ל-10:30, 10:20 משהו כזה, התאמנו איזה רבע שעה, משהו כזה, ואז הוא נכנס עם התינוק". בהמשך, נשאלה גב' בר מתי יצאה מחדר הכושר, והשיבה "לדעתי רבע ל-11" (עמ' 478 לפרוטוקול). בסוף חקירתה הראשית, נשאלה גב' בר כמה זמן התאמנו בנוכחות המערער והפעוט, והשיבה "איתם מקסימום רבע שעה לדעתי" (עמ' 480 לפרוטוקול). בחקירתה הנגדית, נשאלה גב' בר על ידי בא-כוח המערער: "תראי, תסכימי איתי שאת לא זוכרת ממש את לוח הזמנים, מתי בדיוק הגעת, מתי בדיוק יצאת", והשיבה: "זה אני זוכרת, לא על הדקה אבל אני זוכרת" (עמ' 481 לפרוטוקול). בא-כוח המערער עימת את גב' בר עם הודעתה במשטרה, לפיה ירדה לחדר הכושר מעט לאחר השעה 10:30, והיא אישרה זאת: "ירדתי 10:30, אולי קצת אחרי, כן" (עמ' 484 לפרוטוקול).

           ממכלול הדברים האמורים, עולה כי גב' בר אכן לא ידעה ליצור לוח זמנים ברור "על הדקה" של השעה שבה ירדה לחדר הכושר והשעה שבה הגיע לשם המערער עם הפעוט. ואולם, סבורני כי אין מדובר בסתירה מהותית כפי שהמערער מבקש לטעון, מאחר שלטעמי אין לדקדק בקוצו של יוד בפרקי הזמן אותם תיארה גב' בר. ברי מדבריה כי היא מוסרת הערכת זמן שאינה מדויקת, וכי סביר בהחלט שמדובר בפרקי זמן קצרים או ארוכים במספר דקות מרבע שעה. לדידי, הפרט המהותי בגרסתה של גב' בר, עליו שבה ועמדה באופן חד-משמעי, היה כי היא חזרה לביתה עד לשעה 11:00. כך, כאשר נשאלה גב' בר בחקירתה הנגדית "אז תסכימי איתי שממה שאת אומרת יכול להיות שאתם ירדתם, זאת אומרת נכנסתם לחדר הכושר ב-10:34, 5, 6 והיית שם כחצי שעה", היא שללה זאת והדגישה "לא, אני לפני 11 הייתי בבית" (עמ' 481 לפרוטוקול); ובהמשך, כאשר נשאלה: "ושוב, אם הייתי אומר לך שהיית 18 דקות, או 20 דקות או 21 או 13, את לא יודעת", השיבה גב' בר: "אתה יכול להגיד מה שאתה רוצה, אבל אני יודעת מתי אני סיימתי. אני ב-11 הייתי בבית, כמה דקות לפני כן, 2-3 דקות" (עמ' 483 לפרוטוקול). אף כאשר בא-כוח המערער טען בפניה כי ישנן ראיות לפיהן הפער בין המועד בו עזבה את חדר הכושר לבין המועד בו המערער והפעוט עזבו אותו הוא מספר דקות, נותרה גב' בר איתנה בעמדתה: "לא יודעת הפער, אה, לא, אני הייתי עד 11 בבית בטוח", ולשאלת בית המשפט האם לא יכול להיות שטעתה, השיבה "בלי הנחות" (עמ' 486 לפרוטוקול).

           כפי שהובהר לעיל, גב' בר סיפקה בעדותה הסבר כיצד היא יודעת בוודאות ששבה לדירתה עד לשעה 11:00, ולא עלה בידו של המערער לשלול את ההסבר אותו סיפקה. בשונה מחוסר הוודאות שאפיין את תשובותיה בנוגע למועד המדויק בו הגיעה לחדר הכושר או למועד בו הגיע אליו המערער – בכל הנוגע למועד בו חזרה אל ביתה, עדותה של גב' בר הייתה בטוחה, עקבית ולא נסתרה. מאחר שפרט זה הוא הפרט המהותי בעדותה, עליו נסמך הממצא בדבר חלון ההזדמנויות – קרי, משך הזמן בו המערער והפעוט נמצאו לבדם בחדר הכושר – מצאתי כי לא עלה בידי המערער להראות טעם להתערבות במהימנות שייחס בית המשפט המחוזי לעדותה של גב' בר ולממצא העובדתי שאותו ביסס על עדות זו. על יסוד האמור, אני מוצא כי הממצא העובדתי לפיו המערער נמצא עם הפעוט בחדר הכושר לבדו לפרק זמן של 17 דקות לפחות מבוסס כדבעי. בהתאם לכך, אני קובע כי היה למערער פרק זמן מספיק לביצוע המעשים המיוחסים לו.

מצבו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר

129.       בהכרעת דינו, בית המשפט המחוזי קיבל את גרסת האם לפיה הפעוט היה חבול בפי טבעתו כשהגיע לדירה. בית המשפט אמנם מצא כי עדותה של האם לפיה פי הטבעת של הפעוט היה "קרוע לגזרים" היא מוגזמת ונובעת מרצונה לשכנע את בית המשפט באשמתו של המערער – אך קבע כי התיאור המחמיר פחות אותו מסרה בהודעותיה במשטרה תואם את הצילומים שצילם ד"ר זייצב בחדר 4 בבית החולים וולפסון. בית המשפט מצא כי עדותה של האם, לפיה הפעוט היה "כבוי" ולא ערני כרגיל, מתיישבת עם התיאור שנמסר על ידי לוי, כמו גם עם סרטוני מצלמות האבטחה ת/1, שבהם ראשו של הפעוט נראה מונח על כתפו של המערער. בעניין זה, בית המשפט קבע כי מעדותו של לוי ומסרטוני מצלמות האבטחה עולה שהתנהגותו של הפעוט אכן הייתה שונה לאחר היציאה מחדר הכושר. בנוסף, בית המשפט המחוזי ציין כי לעדותה של האם, לפיה הפעוט עשה את צרכיו שלוש פעמים לאחר החזרה מחדר הכושר, נמצאה תמיכה בגרסתו של המערער בעדותו, ממנה חזר באופן מידי בשל רמז מבא-כוחו; ובדבריו בעימות שנערך בינו לבין האם (ת/24א), כאשר האם הטיחה בו שהפעוט עשה את צרכיו שלוש פעמים, והוא השיב "נכון נו מה לעשות". נוכח כל האמור, בית המשפט המחוזי מיקם את המועד והמקום שבו נפגע הפעוט לפרק הזמן בו נמצא עם המערער בחדר הכושר.

130.       לשיטת המערער, עדותה של האם היא שקרית ובלתי מהימנה בעליל, והוא סבור כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שביסס עליה ממצאים עובדתיים. כך, המערער מציין כי התרשמותו של בית המשפט המחוזי כי האם ביקשה לקבע את הרשעתו של המערער "בכל מחיר", וכי לשם כך תיארה באופן מוגזם את חבלותיו של הפעוט, מאיינת כל אפשרות לבסס עליה ממצא מרשיע. המערער מוסיף כי ההסבר שניתן על ידי האם לכך שלא עזבה את דירת המערער מיד לאחר שגילתה את החבלות החמורות – שהוא חששה מהמערער – נדחה אף הוא על ידי בית המשפט המחוזי כמוגזם. לשיטתו, ההסבר החלופי שניתן על ידי בית המשפט המחוזי, לפיו האם לא הייתה מודעת לחומרת הפגיעה, נסתר בעדותה שלה. עוד מציין המערער כי האם הסתירה את העובדה שהפעוט היה חולה ביום האירוע, וקיבל טיפול תרופתי שכלל אנטיביוטיקה וסטרואידים דרך אינהלציה. כמו כן, המערער סבור כי הראיות החיצוניות אליהן הפנה בית המשפט המחוזי לחיזוק גרסתה של האם, למעשה מפריכות אותה.

131.       בנוסף, המערער טוען כי דוח התפיסה ת/59, שבו נתפס בפח האשפה שבדירה חיתול אחד בלבד, סותר את גרסתה של האם כי החליפה לפעוט שלוש פעמים חיתול, בשלב שלאחר עלייתו לדירה מחדר הכושר. המערער מדגיש כי המשיבה לא הציעה כל הסבר אשר יש בו ליישב סתירה זו, זולת ההסבר לפיו הוא העלים את החיתולים הנוספים. לעמדתו, נוכח הקביעה בהכרעת הדין לפיה מחמת מחדלי החקירה, המשיבה לא תוכל להישמע בטענה שהוא העלים ראיות, ובהעדר הסבר חלופי לסתירה בין גרסת האם לבין דוח התפיסה ת/59, המסקנה המתחייבת היא שגרסתה של האם היא שקרית. מנגד, לעמדת המערער, דוח התפיסה ת/59 דווקא מתיישב עם עדותו ועם גרסתו כי הוחלף חיתול אחד בלבד. על כן, המערער סבור כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שהעדיף את גרסתה של האם ביחס לאירועים בדירה על פני גרסתו. זאת ועוד, המערער גורס כי לא היה מקום להסתמך על אמירתו במסגרת העימות שנערך עם האם בסוגיית החיתולים. המערער מפנה לאמירות שונות שלו בעימות, בהן הוא מציין החלפת חיתול אחת בלבד. לעמדתו, אמרתו בעימות "נו נכון מה לעשות", עליה התבסס בית המשפט המחוזי, נאמרה לאחר שלא שמע את דבריה של האם בבירור בשל צעקות הרקע. לחיזוק דבריו, המערער מפנה לכך שבתמלול המקורי שנערך לעימות, דברי האם לפיהם "שלוש פעמים הוא חרבן" תועדו כ"[משפט לא ברור - מדברים ביחד] חרבן". יתרה מכך, לשיטתו, אין מקום להסתמך על אמירה יחידה שלו כבסיס לקביעת ממצא עובדתי, כאשר קיימת ראיה חפצית השוללת את גרסת האם, בדמות דוח התפיסה ת/59.

132.       עוד לדידו של המערער, מראהו של הפעוט, כפי שהוא נקלט בסרטוני מצלמות האבטחה ת/1, שולל כל אפשרות כי הפעוט הותקף מינית בחדר הכושר. המערער מפנה לעדויות המומחים מטעמו, אשר כולם סברו כי התנהגותו של הפעוט אינה תואמת את המצופה ממי שהותקף מינית אך לפני מספר דקות. המומחית הראשונה היא ד"ר שירזי, אשר ציינה כי הייתה מצפה שהפעוט יהיה באחד משני מצבים בעת היציאה מחדר הכושר: מצב של שוק, או לחלופין מצב של אי-שקט, בכי, פחד ורתיעה. לשיטת ד"ר שירזי, בסרטונים ת/1, הפעוט מגיב לסביבתו – ולכן אינו מצוי במצב של שוק – ואינו מביע פחד, בכי או אי-שקט. על כן, היא הגיעה למסקנה כי אין זה סביר שהפעוט הותקף מינית בחדר הכושר. המומחה השני הוא ד"ר קוגל, אשר עמד בעדותו על כך שאילו הקרעים אשר אובחנו בפי הטבעת של הפעוט היו קיימים בעת מועד היציאה מחדר הכושר, הפעוט היה סובל מכאבים חזקים בעת שהיה נישא על ידיו של המערער – וכי כאבים אלו היו באים לידי ביטוי בהתנהגותו. ד"ר קוגל אף הטעים: "אני שם את הרפוטיישן המקצועי שלי על זה ואני אומר שלדעתי, כמומחה, בחדר כושר הזה לא הייתה חדירה, אני לא חושב שמי שקיבל חדירות כאלה, קרעים כאלה לפי הטבעת יצא מחדר הכושר כפי שיצא משם הפעוט בזמן שהוא נמצא עם עכוזו על היד של הנאשם, לא סביר בעיני בשום דרך" (עמ' 1449 לפרוטוקול). המומחה השלישי הוא ד"ר לנדא, אשר ציין כי לדעתו סרטוני מצלמות האבטחה מדברים בעד עצמם בצורה מוחלטת, והתכוון לכך שהסרטונים תומכים בעמדתו כי לחלוטין לא סביר שהמערער ביצע את המיוחס לו. לשיטת המערער, עמדות המומחים נתמכות בעדויותיהם של לוי והשומר, אשר העידו שניהם כי הפעוט לא בכה עם צאתו מחדר הכושר.

133.       המערער מוסיף וטוען כי בית המשפט המחוזי שגה בכך שקבע כי ראשו של הפעוט היה שמוט על כתפו של המערער "במשך דקות ארוכות". לעמדת המערער, הוא והפעוט נראים בסרטונים המתארים את המתרחש לאחר יציאתם מחדר הכושר במשך 3 דקות וחצי בלבד, כאשר במרביתו של פרק זמן זה ראשו של הפעוט מורם והוא מתנועע בערנות. נוכח דברים אלו, המערער סבור כי ממצאיו של בית המשפט המחוזי ביחס למצבו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר אינם יכולים לעמוד. לגישתו, עדויות המומחים מטעמו בשילוב עם מראהו של הפעוט, מאיינים כל אפשרות שהחבלות בפי הטבעת של הפעוט נגרמו בחדר הכושר.

134.       המשיבה, מאידך, סבורה כי חומר הראיות מבסס היטב את הממצאים העובדתיים אליהם הגיע בית המשפט המחוזי, וממקם את מועד הפגיעה בפעוט לחדר הכושר. ראשית, לדידה, הראיות בדבר מצבו של הפעוט לאחר היציאה מחדר הכושר מבליטות את ההבדל בין מצבו בשלב זה לבין מצבו בעת הירידה לחדר הכושר. לטעמה, בעוד בסרטון מצלמות האבטחה המתעד את ההגעה לחדר הכושר, נראה הפעוט הולך בכוחות עצמו – בסרטונים שלאחר היציאה מחדר הכושר הוא נישא על ידיו של המערער, כשראשו שמוט על כתפו של המערער במרבית הזמן. תמונה זו משתלבת, לגישת המשיבה, עם עדותו של לוי, אשר תיאר כי בעת שפגש את המערער והפעוט במסדרון שליד המעלית, התרשם שהפעוט אפאטי ואינו מרגיש טוב.

135.       אשר למצבו של הפעוט בהגיעו לדירת המערער, המשיבה מטעימה כי בית המשפט המחוזי מצא שגרסת האם, לפיה הפעוט החל לבכות בהרימה את רגליו, מתיישבת עם עדויותיהם של ד"ר גוז-מרק וד"ר זייצב – שציינו כי כל מגע בישבן או ניסיון לבדיקה גרמו לבכי מצד הפעוט. כן מדגישה המשיבה את קביעתו של בית המשפט המחוזי כי תיאור האם את הפעוט כאפאטי ורדום תואם את התיאור שנמסר על ידי לוי ואת התרשמותו של פרופ' סרור בעת הטיפול בפעוט בערב האירוע.

136.       לבסוף, בכל הנוגע לסוגיית מספר הפעמים שעשה הפעוט את צרכיו לאחר חזרתו מחדר הכושר, המשיבה נסמכת על דבריו של המערער בעימות. לעמדת המשיבה, דברי האם בעימות היו מלווים בתנועות ידיים ונשמעו היטב, ולכן אין ממש בטענת המערער לפיה לא שמע את הדברים. המשיבה מוסיפה ומציינת כי המערער לא הכחיש בשום שלב של העימות את טענות האם כי החליפה חיתול שלוש פעמים, כאשר אלה הוטחו על ידה בפניו.

137.       אקדים ואציין כי לאחר עיון מדוקדק בטענות הצדדים ובחומר הראיות אליו הפנו, שוכנעתי כי  אכן לא הוכח כי מצבו של הפעוט בעת היציאה מחדר הכושר לא היה תקין ופי טבעתו היה חבול. אסביר את טעמיי לקביעה זו להלן.

138.       אפתח בסרטוני מצלמות האבטחה ת/1, המתעדים את יציאתם של המערער והפעוט מחדר הכושר, ומסלולם עד למועד שבו עלו חזרה אל הדירה. חזרתי וצפיתי בסרטונים אלו, וסבורני כי אופן התנהגותו של הפעוט, כפי שהוא נצפה בהם, אינו מתיישב עם האפשרות כי הוא חווה קודם לכן, בחדר הכושר, תקיפה מינית וכי הוא כבר סובל מהקרעים בפי טבעתו. בעניין זה, ראוי להדגיש כי הסרטונים ת/1 מהווים ראיה חפצית, אשר לערכאה הדיונית אין כל יתרון בהערכתה. בהתאם לכך, הכלל בדבר אי-התערבותה של ערכאת הערעור בממצאיה של הערכאה הדיונית אינו חל על אותם ממצאים של בית המשפט המחוזי, אשר מבוססים על הערכת הסרטונים (וראו פסקה 76 לעיל). לפיכך, אין מניעה להתערבותו של בית משפט זה בממצאיו אלו של בית המשפט המחוזי, ככל שקיים טעם לכך. לעמדתי, במקרה שלפנינו ממצאיו של בית המשפט המחוזי המבוססים על הערכת הסרטונים אכן מצריכים את התערבותנו, וזאת, מבלי להידרש כלל לחוות דעתם ועדותם של המומחים מטעם ההגנה בכל הנוגע למראהו של הפעוט בסרטונים. בטרם אפרט את הנימוקים העומדים ביסוד מסקנתי זו, אעמוד בפירוט על תוכן הסרטונים, בסדר כרונולוגי.

139.       בסרטון השני מבין הארבעה, נראה המערער יוצא מהדלת המובילה אל חדר הכושר, ונעמד ליד המעלית כשהוא נושא הפעוט על ידו. האופן שבו המערער נושא את הפעוט הוא כך שידו הימנית ממוקמת מתחת לישבנו של הפעוט ותומכת בו, ומיד בתחילת הסרטון מחליף המערער את היד התומכת לידו השמאלית. כזכור, אין מחלוקת כי בשלב זה הפעוט אינו לובש חיתול תחת בגדיו. ראשו של הפעוט מונח על כתפו של המערער, וידיו מונחות על צווארו. כאשר המעלית מגיעה, המערער עומד להיכנס לתוכה, אך מיד נמלך בדעתו, שב על עקבותיו לכיוון חדר הכושר ונעלם מהתמונה.

           לאחר כדקה, מגיח לוי מצדו הנגדי של המסדרון, ומזמין את המעלית. מיד באותו רגע, כדקה ורבע לאחר שיצא מהתמונה, חוזר המערער מהדלת המובילה לחדר הכושר, כשהוא נושא את הפעוט כך שישבנו ממוקם מעל ידו הימנית, וראשו של הפעוט עודנו על כתפו. לוי נראה אומר למערער דבר מה – אך לא ניתן לזהות האם המערער, שגבו אל המצלמה, משיב לו. הוא חולף על פני לוי לכיוון המסדרון, ומיד מסתובב חזרה לכיוון המעלית. בשלב זה, מרים הפעוט את ראשו מעל כתפו של המערער, מזדקף, ודומה כי הוא מביט בכיוונו של לוי. המערער, הפעוט ולוי נכנסים אל המעלית ועולים בה.

           בסרטון השלישי, המתרחש מיד לאחר הסרטון השני, נראים המערער, הפעוט ולוי יוצאים מהמעלית בלובי הבניין. ראשו של הפעוט שוב מונח על כתפו של המערער. לוי והמערער משוחחים, ויוצאים מטווח המצלמה לכיוון דלת הכניסה לבניין. בשלב זה, כמתועד בסרטון הרביעי מהמצלמה המשקיפה על דלת הכניסה לבניין, המערער – שעדיין נושא את הפעוט על זרועותיו באופן שתואר לעיל – ניגש לעמדת השומר ומסמן לו דבר מה. לאחר מכן, הוא מסתובב לכיוון דלת הכניסה לבניין. ברגע זה הפעוט מרים את ראשו ומביט תחילה לכיוון השומר, ובהמשך מסובב את ראשו אל עבר הדלת. המערער והפעוט יוצאים אל מחוץ לבניין ונעמדים בקרבת הדלת, שם, על פי עדות המערער, מצויה בריכה ובה דולפינים מפלסטיק. בחלק מהזמן, המערער והפעוט נסתרים מעין המצלמה על ידי מסגרת דלת הכניסה – אולם באותם מקטעים בסרטון שבהם השניים גלויים, ראשו של הפעוט נותר זקוף. רק כאשר השניים חוזרים חזרה אל הבניין, הפעוט שב ומניח את ראשו על כתפו של המערער, ומיד לאחר מכן הם יוצאים מטווח המצלמה חזרה לכיוון ממנו הגיעו. שלב זה בהתרחשות מתועד בהמשך הסרטון השלישי, 1:35 דקות לאחר תחילתו. המערער, הנושא את הפעוט, חולף על פני המעליות וצועד עד לסוף המסדרון, תוך שהוא מביט במכשיר הטלפון הנייד שבידו. לאחר מכן הוא מסתובב, מחזיר את הטלפון לכיסו, חוזר אל המעלית, מזמין אותה ונכנס אל תוכה. אין מחלוקת כי המערער והפעוט עלו מכאן חזרה אל הדירה.

140.       הדגשתי בתיאור לעיל כי לכל אורך שלושת הסרטונים המערער נושא את הפעוט על ידיו, כך שאחת מזרועותיה מצויה מתחת לישבנו של הפעוט. אף שבמרבית הסרטונים פניו של הפעוט אינם נראים בבירור, ניתן להתרשם כי הפעוט אינו מביע אי-נוחות כלשהי ואינו נראה כמי שסובל מכאבים. ככל שהפעוט אכן סובל בשלב זה מקרעים בפי הטבעת – בהתאם לתזה המרשיעה – הרי שהעדר כל תגובה מצדו למגע זרועו של המערער עם ישבנו, אינו מתיישב עם עדותם של הרופאים אשר טיפלו בפעוט בערב האירוע. בית המשפט המחוזי הטעים בפסקה 90 להכרעת הדין, ביחס לעדותה של האם, כי "עדותה לפיה הפעוט החל לבכות בהרימה את רגליו על מנת להחליף לו חיתול וכאשר עשה את צרכיו בהחלט מתיישבת עם עדותם של ד"ר גוז מרק וד"ר זייצב, אשר ציינו שכל מגע בישבן או ניסיון לבדיקה גרמו לבכי". נוכח דברים אלו, דומני כי ניתן היה לצפות שהפעוט יראה סימני כאב או בכי כלשהם, כאשר הוא נישא על ידיו של המערער. זאת, בפרט כאשר במהלך הסרטון ניתן לראות כי המערער אף החליף את היד באמצעותה הוא תמך בפעוט, ואילו בסרטון הרביעי הוא שינה את מיקומו של הפעוט על זרועו בטרם הוא נכנס למעלית – והפעוט לא הגיב לכך. יצוין, כי ד"ר זייצב הבהיר שהפעוט החל לבכות רק כאשר פתח לו את החיתול ונגע בישבנו (עמ' 115 לפרוטוקול) – ואף באותם פרקי זמן שבהם המערער נצפה בסרטונים נושא את הפעוט, אין הפעוט לובש חיתול. נוכח האמור, לטעמי, ישנו קושי לקבוע כי בשלב זה, הפעוט סובל מאותם קרעים בפי הטבעת, אשר אובחנו אצלו בחדר 4 בבית החולים וולפסון.

לחלקו השני של פסק הדין - לחץ כאן