ע"פ 2103/07 אביהו הורוביץ נ' מדינת ישראל (31.12.2008) - חלק ראשון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע"פ 2103/07 ע"פ 2129/07 ע"פ 2179/07 ע"פ 2230/07 ע"פ 2247/07

בפני:	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט א' רובינשטיין
	כבוד השופט ח' מלצר

המערער בע"פ 2103/07 והמשיב 1 בע"פ 2247/07: המערער בע"פ 2129/07 והמשיב 4 בע"פ 2247/07: המערער בע"פ 2179/07 והמשיב 3 בע"פ 2247/07: המערער בע"פ 2230/07 והמשיב 2 בע"פ 2247/07:

אביהו הורוביץ רפאל בצר אליהו ורך בן-ציון פרקו

                         

                                                נ ג ד

המשיבה בע"פ 2103/07, בע"פ 2129/07, בע"פ 2179/07 ובע"פ 2230/07  והמערערת בע"פ 2247/07:	מדינת ישראל
	ערעור על הכרעת הדין וגזר הדין של בית המשפט המחוזי בתל אביב מיום 01/01/2007 בת"פ 49/97 שניתן על-ידי כבוד השופט ע' מודריק

פסק-דין

מונחים בפנינו ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (כבוד השופט ד"ר ע' מודריק), אשר הרשיע את המערערים בע"פ 2103/07, 2129/07, 2179/07, 2230/07 (להלן גם: המערערים) בשורה ארוכה של עבירות ודן אותם לעונשי מאסר שונים. כן מונח בפנינו ערעור המדינה. כל הערעורים מופנים הן נגד הכרעת הדין, הן נגד גזר הדין.

מבוא – רקע כללי, הנפשות הפועלות ועיקרי האישומים

1.       כתב האישום המונח בבסיס הליכי הערעור פורס ארבע פרשות הנוגעות לקבוצת חברות קשורות (להלן: קבוצת ישטק) ועניינן פעולות שונות שבוצעו בין השנים 1994 – 1995 על-ידי חמישה נושאי משרה וממלאי תפקידים בקבוצת ישטק, שתכליתן ניצול כוח הניהול והשליטה בחברות הציבוריות שבקבוצה לשם העברת כספים של חברות אלו, בין במישרין בין בעקיפין, לכיסיהם של חמישה נאשמים: המערער בע"פ 2103/07, אביהו הורוביץ (להלן: הורוביץ), המערער בע"פ 2230/07, בן-ציון פרקו (להלן: פרקו), המערער בע"פ 2129/07, רפאל בצר (להלן: בצר), המערער בע"פ 2179/07, אליהו ורך (להלן: ורך), וכן שמעון עזרן (להלן: עזרן), שאינו מערער בפנינו. נאשמות נוספות בכתב האישום היו שלוש חברות מקבוצת ישטק: ישטק תעשיות וטכנולוגיות בע"מ (להלן: ישטק תעשיות), ישטק שוקי הון בע"מ (להלן: ישטק הון) וקופל (נהיגה עצמית) בע"מ (להלן: קופל). בהליך שלפנינו אין כל ערעור בנוגע לאחריותן הפלילית של חברות אלה או לעונשים שנגזרו עליהן, אולם נציין כי במועד הכרעת הדין בבית המשפט המחוזי נגזר כבר דינה של ישטק הון, לאחר שהודתה באשמה במסגרת הסדר טיעון והורשעה. קופל זוכתה בעקבות טענת "אין להשיב לאשמה".

2.       כפי שעשה בית המשפט המחוזי, גם אנו, בטרם נידרש לעיצומם של האישומים, נציג את הגורמים המעורבים בפרשות נשוא כתב האישום:

          (א) ישטק תעשיות, נאשמת מס' 6 בכתב האישום, היא חברת השקעות שנוסדה בשנת 1981 ונרשמה בישראל. בשנת 1983 הפכה לחברה ציבורית ומשנת 1987 נסחרו מניותיה בארה"ב בבורסת NASDAQ. באוקטובר 1993 רכשה ישטק תעשיות 60% ממניות ישטק הון ולהוציא פרק הזמן שבין מאי לספטמבר 1994, החזיקה בכל התקופה הרלוונטית יותר ממחצית מניותיה של ישטק הון. בסוף שנת 1993 רכשה ישטק תעשיות כ-46% מניות חברת קופל, ולאחר מכן הגדילה את שיעור אחזקותיה ליותר מ-50%. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום כיהן הורוביץ כיו"ר הדירקטוריון, מנכ"ל ונשיא החברה.

          (ב) ישטק הון, הנאשמת מס' 7 בכתב האישום, נוסדה בשנת 1992 כחברה פרטית בבעלות מישאל איבגי ועזרא מורד (להלן: איבגי ומורד, בהתאמה). החברה עסקה בניהול תיקי ניירות ערך, בייעוץ וחיתום בשוק ההון. באוקטובר 1993, לאחר ש-60% מהון המניות של החברה נרכש בידי ישטק תעשיות, הפכה ישטק הון לחברה-בת של ישטק תעשיות. במאי 1994 הפכה ישטק הון לחברה ציבורית והציעה בתשקיף את ניירות הערך שלה לציבור. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום (עד אוגוסט 1995) כיהן פרקו כיו"ר דירקטוריון החברה. לאחר עזיבתו מונה הורוביץ לדירקטור ואחר כך ליו"ר הדירקטוריון. איבגי ומורד פעלו כמנכ"לים משותפים מאז נרכשה החברה בידי ישטק תעשיות (אוקטובר 1993) ועד לפרישתם ממנה בסוף 1994. אחריהם שימש פרקו בתפקיד זה. כאמור, ישטק הון הורשעה לפי הודאתה, בטרם ניתנה הכרעת הדין בעניינם של הנאשמים המערערים בפנינו.

          (ג) קופל, נאשמת מס' 8 בכתב האישום, נוסדה בשנת 1969 ועסקה בהשכרת רכב. בשנת 1983 הפכה לחברה ציבורית והונפקה. בשנת 1987 רכש הורוביץ, ביחד עם אחרים, את השליטה בקופל וזו החזיקה בנתח גדול ממניות ישטק תעשיות. בשנת 1993 הפכה ישטק תעשיות לחברה-אם של קופל באמצעות החלפת מניות. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום החזיקה ישטק תעשיות יותר מ-46% ממניות קופל. כאמור, קופל זוכתה לאחר שהתקבלה טענתה כי אין עליה להשיב לאשמה.

          (ד) ל.ב.ו. פיננסים והשקעות בע"מ הינה חברה פרטית (להלן: ל.ב.ו.) אשר הוקמה בשנת 1989. משנת 1990 היתה בבעלות מלאה של קופל ולמעשה היתה חברה-בת שלה וחברה-נכדה של ישטק תעשיות. בתקופה הרלבנטית לכתב האישום כיהן הורוביץ כיו"ר דירקטוריון ל.ב.ו. יצוין, כי חברה זו לא הועמדה לדין.

          (ה) הורוביץ, שהינו איש עסקים, היה בעל המניות העיקרי בישטק תעשיות. בתקופה הרלוונטית לכתב האישום נשא בתפקידים הבאים בקבוצת ישטק: ישטק תעשיות – יו"ר דירקטוריון ומנכ"ל (1991 – 1995), נשיא (1994 – 1995); ישטק הון – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (1.9.95 – 24.1.96); קופל – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (1987 – 1.5.96); ל.ב.ו. – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (1990 – 1996). טענה מרכזית של התביעה בבית המשפט קמא, עליה חלק הורוביץ, היתה כי הוא היה בעל השליטה בקבוצת ישטק וגם בלי שהחזיק במשרה פורמלית הוא שלט בקבוצה וידע על כל מהלך עסקי מהותי בה.

          (ו) פרקו, איש עסקים אף הוא, נשא בתפקידים הבאים בקבוצת ישטק: ישטק תעשיות – דירקטור (7.11.93 – אוגוסט 1995), סגן נשיא (ינואר 1994 – אוגוסט 1995); ישטק הון – דירקטור ויו"ר דירקטוריון (3.11.93 – 30.8.95), מנכ"ל (1.8.95 – 30.8.95); קופל – דירקטור (21.5.90 – 4.9.95), מ"מ מנכ"ל (יוני 1995 – אוגוסט 1995); ל.ב.ו. – דירקטור (1989 – 23.11.94). פעילותו של פרקו בקבוצת ישטק התמקדה בישטק הון, שאת מהלכי הנפקתה ריכז. טענת התביעה היא כי פרקו פעל בכפיפות להורוביץ.

          (ז) ורך, רואה חשבון במקצועו, שימש, בתקופה הרלבנטית ולפניה כרואה החשבון של הורוביץ. תפקידיו הפורמליים בקבוצת ישטק: ישטק תעשיות – דירקטור (1993 – אפריל 1996), חבר ועדת ביקורת מיום 24.10.94; ישטק הון – דירקטור וחבר ועדת ביקורת (3.11.93 – 1.5.96); קופל – דירקטור (1988 – 1.5.96). בתקופות שונות שימש גם כחבר בוועדת הביקורת ובוועדת המאזן; ל.ב.ו. – דירקטור (1990 – 23.11.94).

          (ח) בצר הינו איש עסקים שעסק בעבר בייעוץ ובניהול תיקי ניירות ערך. תפקידיו הפורמליים בקבוצת ישטק היו: ישטק תעשיות – דירקטור (ספטמבר 1993 – נובמבר 1993, 31.8.95 – 13.2.96); ישטק הון – דירקטור (3.11.93 – 1.5.96); קופל – דירקטור (29.6.95 – 1.5.96). התביעה טענה כי בצר מימן חלק מפעולותיו של הורוביץ בקבוצת ישטק, וכך היה מעורב בהן בלי להיות "בעל עניין" במובן הפורמלי של הביטוי.

          כאמור, נאשם נוסף בכתב האישום היה עזרן, שאינו מערער בפנינו. עזרן, שהחל לעבוד בשנת 1990 בקופל בתפקיד ביצועי-אדמיניסטרטיבי, לא נשא בכל כהונה ניהולית-פורמלית בקבוצת ישטק.

3.       בכדי להתחיל לפלס את דרכנו בסבך הפרשות שמגולל כתב האישום, נפרוש ראשית, בקיצור ככל הניתן, את פרטי הפרשות המתוארות בו. ממצאיו של בית המשפט המחוזי בכל אישום והדיון בטענות הצדדים באשר לאישומים השונים יידונו בהמשך.

האישום הראשון עניינו במהלכים לקראת הנפקה ראשונה של מניות ישטק הון לציבור. נטען כי ישטק הון חסרה הון עצמי בהיקף הדרוש להנפקה לפי כללי הבורסה לניירות ערך בתל אביב (להלן: הבורסה) ועל כן קשרו הורוביץ ופרקו קשר לגרום לכך שישטק תעשיות תממן את השקעותיהם של משקיעים שונים בישטק הון לשם עמידה בדרישת המינימום של הבורסה. זאת, בלי לגלות בתשקיף את דרך המימון האמורה, תוך רישום פרטים כוזבים במסמכי ישטק הון והנעת ציבור המשקיעים, במצג כוזב, לקנות את ניירות הערך המונפקים.

האישום השני סב סביב עסקה למכירת מניותיה של חברת סיגמט בע"מ (להלן: סיגמט) לישטק הון. להורוביץ ולפרקו, שפעלו בשם ישטק הון בעסקה זו, יוחסה קשירת קשר לשלוח יד במרמה בכספי ישטק הון וליטול לעצמם חלק ממניות סיגמט שנרכשו באותה עסקה. לשם כך גרמו להעברת חלק ממניות סיגמט לידי עזרן כ"איש קש" שיחזיק במניות עבורם והציגו לפני דירקטוריון ישטק הון ולפני הציבור מצג כוזב לפיו התמורה שנתנה ישטק הון לסיגמט לא הקיפה את המניות שהועברו לעזרן. בהמשך, גרמו לכך שהמניות שבידי עזרן יירכשו בידי ישטק הון. זאת, בשיתוף פעולה עם ורך ובצר, חברי דירקטוריון ישטק הון שהובאו בסוד הקשר, ובמטרה להעביר את התמורה לידי הקושרים.

האישום השלישי מפרט כיצד פעל הורוביץ לממן רכישות אישיות שלו במניות ישטק תעשיות באמצעות משאבי אחת החברות בקבוצת ישטק. לשם כך הסתייע הורוביץ בברוך ידיד (להלן: ידיד), אשר רכש מהורוביץ בסוף שנת 1994 מניות של ישטק תעשיות. בסיועם של פרקו, ורך ובצר, ותוך ביצוע מעשי מרמה והצגת מצגי שווא לדירקטוריונים של החברות המעורבות, גרם הורוביץ לכך של.ב.ו. תרכוש מידיד את המניות שהיו בידו באופן שהותיר רווח בידי ידיד, כפי שסוכם עמו מראש.

באישום הרביעי נטען כי הורוביץ ופרקו ניצלו את משאבי ישטק תעשיות לשם הסרת איום של אחד, ערן הוכברג (להלן: הוכברג), להגיש תביעה נגדם אישית ונגד גורמים נוספים בקבוצת ישטק. הורוביץ ופרקו הסתייעו בידיד לרכוש מניות של חברת קופל שהוחזקו בידי הוכברג, כאשר הרכישה בוצעה באמצעות הלוואה מכספי ישטק הון שהוסדרה לידיד. לאחר מכן פעלו הורוביץ ופרקו בדרכי מרמה ובמצגי שווא לרכישת המניות מידיד על-ידי ישטק תעשיות במחיר מופרז, וכך יצרו רווח לידיד וכיסו את חובם להוכברג. במהלכים הללו הסתירו מדירקטוריוני ישטק תעשיות וישטק הון את עניינם בעסקה ובהלוואה שניתנה לידיד.

          עתה, משבידינו תמונה, ולו כללית, של הפרשות המתוארות בכתב האישום ושל הגורמים העיקריים המעורבים בהן, נידרש לבחינת קביעות בית המשפט ביחס לכל אחד מן האישומים, לערעורים לגבי כל אישום ולהכרעה בהם.

האישום הראשון – הנפקת ישטק הון

תיאור עובדות האישום

4.       באישום הראשון טענה המדינה כי במאי 1994 נערכה ישטק הון להנפקה ראשונה של ניירות הערך שלה לציבור. ההנפקה נתקלה בקשיים נוכח השפל ששרר אז בשוק ההון וחזרת החתמים מנכונות לחיתום. לפיכך פנתה ישטק הון לרשות ניירות ערך בבקשה לפרסום תשקיף הנפקה מתוקן (ת/72א; להלן: התשקיף), הנפקה שאינה מובטחת בחיתום, תוך הפחתת המחיר המינימלי למניה בהנפקה מ-3 ש"ח למניה (המחיר לפני "נטישת" החתמים) ל-½2 ש"ח. בסופו של דבר, ביום 14.6.94, נמכרו לציבור 3,400,000 המניות שהוצעו לו, בתמורה כוללת של 8,500,000 ש"ח.

בהתאם לכללי הבורסה אותה עת, תנאי לרישומה של ישטק הון למסחר היה כי הונה העצמי המינימלי יעמוד על שלושה מיליון דולר לפחות. לשם כך נזקקה לגיוס משקיעים. התביעה טענה כי את גיוס המשקיעים ביקשו הורוביץ ופרקו לבצע באופן שישטק תעשיות תממן את ההשקעות הנחוצות בישטק הון, תוך יצירת מצג כאילו ההשקעה היא מממונם של משקיעים שונים אשר השקיעו לכאורה בישטק הון. זאת, כדי לשדר לציבור מסר לפיו למשקיעים אלה אמון בהצלחת החברה, שאחרת לא היו נוטלים על עצמם את הסיכון הכרוך בהשקעה. בדרך זו קיוו, כך נטען, לעודד משקיעים מן הציבור להשקיע בישטק הון.

ואכן, במספר מקרים ניתנה הלוואה מכספי ישטק תעשיות ל"משקיעים", לרכישת מניות ישטק הון, כאשר למתן ההלוואה נלווה הסדר החזרה כלשהו (כגון: הבטחה מראש שהמניות יועברו בעתיד בחזרה לישטק תעשיות כנגד מחיקת ההלוואה, או התחייבות ישטק תעשיות לרכישה חוזרת של המניות במקרה של ירידת ערכן, במחיר שבו הן נרכשו, או הבטחה שמשקיע יהא רשאי לפרוע את ההלוואה בדרכים אחרות, כגון על-ידי מכירת מניות חסומות של ישטק תעשיות שבבעלותו להורוביץ או למי מטעמו). בסופו של דבר נמחקה ההלוואה או נפרעה בדרכים שונות, כך שמאותו "משקיע" נמנע כל חסרון כיס (ה"משקיעים" האמורים יכונו להלן: משקיעים טרום הנפקה). בהוצאת התכנית לפועל טענה המדינה, נרכשו למעשה מניות ישטק הון בידי ישטק תעשיות אך נרשמו על שם רוכשים אחרים (מיכל ארבל, משה ווייץ, רוני סאיג, דורון לוטן, איבגי ומורד), מבלי שניתן ביטוי בתשקיף לפרט זה, לתנאי המימון בהם נרכשו מניות ישטק הון על-ידי אותם משקיעים ולאופן בו הוגדל ההון העצמי של ישטק הון. עם כל אחד מן "המשקיעים" נערכה עסקה נפרדת, כאשר כלל העסקאות הניבו יחדיו לישטק הון סך של 1,870,000 ש"ח (סכום המהווה כ-42% מסך ההשקעות שבוצעו טרם ההנפקה ואשר פורטו בתשקיף).

התביעה טענה כי מסכת עובדות זו מגבשת מספר עבירות המיוחסות להורוביץ ופרקו: הפרת הוראות סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן: החוק או חוק ניירות ערך); עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק; הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך, לפי סעיף 54(א)(1) לחוק; ורישום כוזב במסמכי תאגיד, לפי סעיף 423 לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). כן יוחס להורוביץ אי-קיום הוראות סעיף 37 לחוק והתקנות לפיו, עבירה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק. באישום זה יוחס ביצוע עבירות גם לישטק הון ולישטק תעשיות, אולם כאמור, אין מונח ערעור בעניינן של חברות אלה בפנינו.

הכרעת הדין

קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי באישום הראשון

5.       בית המשפט המחוזי עמד על כך שהסוגיות העובדתיות באישום הראשון סובבות שני צירים: האחד עניינו בנסיבות הסובבות את ההשקעות בישטק הון טרם ההנפקה. השני עניינו במידת המעורבות של הנאשמים בהכנת התשקיף. הצדדים לא היו חלוקים על כך שבמועד בו יצאה ישטק הון להנפקה היה שוק ההון נתון במפולת והיקף ההנפקות הצטמצם מאוד. במצב זה סיכוני ההנפקה – ובפרט היעדר חיתום – היו גדולים למדי. במועד הרלוונטי להנפקה נשלטה ישטק הון בידי ישטק תעשיות. הורוביץ כיהן כיו"ר דירקטוריון ומנכ"ל ישטק תעשיות וכן היה בעל המניות העיקרי בה, אך בישטק הון לא היה לו מעמד פורמלי. כיו"ר דירקטוריון ישטק הון כיהן אותה עת פרקו, אשר ריכז את מהלכי ההנפקה. כללי הבורסה חייבו את ישטק הון להגדיל את הונה העצמי לשם הנפקתה ולשם כך נערכה פניה למשקיעים שונים להשקיע בישטק הון ערב ההנפקה, כפי שאכן קרה. התשקיף שנערך לקראת ההנפקה אינו חושף את נסיבות גיוסן של אותן השקעות. עד כאן עניינים שאינם שנויים במחלוקת.

6.       בית המשפט המחוזי ציין כי עת שישטק הון נערכה להנפקת מניותיה לציבור, לא היה לה ההון העצמי המינימלי שנדרש בהתאם לכללי הבורסה. היה באפשרותה להשלים את ההון החסר בדרך של השקעה עצמית של בעלי העניין (ישטק תעשיות, איבגי ומורד) בחברה. ברם, במטרה ליצור רושם תדמיתי חיובי לחברה על-ידי יצירת מצג לפיו משקיעים נותנים אמון בחברה המונפקת, "פוזרה" השלמת ההון בין משקיעים שונים. לשם כך גייס הורוביץ, בסיוע מסוים של פרקו, ארבעה "משקיעים" (מזכירתו של הורוביץ – מיכל ארבל, אנשי עסקים שהכיר – משה ווייץ ודורון לוטן, וחשב החברות קופל ול.ב.ו. – רוני סאיג) וערך עימם הסדרים מיוחדים שעיקרם מתן הקצאות פרטיות עובר להנפקה לכל אחד מהם בשער נמוך משער ההנפקה (2 ש"ח לעומת שער ההנפקה שעמד על 2.5 ש"ח). מימון ההשקעה, כולה או חלקה, נעשה באמצעות הלוואה של ישטק תעשיות, כשהמניות המוקצות משמשות בטוחה יחידה לפירעון ההלוואה. עיקרן של ההסכמות הוא כי ההלוואה תוחזר בתוספת ריבית, אולם במידה ולא יהיה בידו של המשקיע להחזירה ומכירת המניות לפי שערן ביום הפרעון לא תספיק לפרעון החוב והריבית, יהא המשקיע רשאי להעביר את המניות שרכש לידי ישטק הון ובכך יימחק חובו.

בנוסף ערך הורוביץ הסדר אחר עם איבגי ומורד – שהיו כאמור בעלי עניין בישטק הון – כך שהשניים השקיעו 1,458,800 (לפי שער נומינלי של 1 ש"ח למניה) וכמחצית הסכום מומנה בהלוואה של ישטק תעשיות, תוך הסכמה לפירעון באמצעות מכירה של מניות ישטק תעשיות החסומות למסחר, שהוחזקו בידי איבגי ומורד.

בסופו של מהלך נפרעו ההלוואות שנתנה ישטק תעשיות למשקיעים בדרכים שונות, חלקן על דרך העברת המניות של ישטק הון שהוקצו לידי ישטק תעשיות, חלקן בהסדרים אחרים.

7.       בית המשפט המחוזי קבע, על בסיס הראיות והעדויות שנשמעו בפניו, כי נוכח התנאים שנקבעו להחזרי ההלוואות כפי שפורטו לעיל, ובהתחשב בכך שבפועל הסיכונים האפשריים למשקיעים טרום הנפקה שאינם בעלי עניין בישטק הון היו היפותטיים וזניחים, הרי שמבחינתם של משקיעים אלה מדובר היה בהשקעה נטולת סיכון. גם לגבי ההסדר עם איבגי ומורד נקבע כי הוא אינו מגלם למעשה סיכון עבור השניים. עוד נקבע כי אין לומר שהורוביץ נתן למשקיעים טרום הנפקה הבטחה פורמלית בשם ישטק תעשיות, לרכישה חוזרת של המניות המוקצות טרום ההנפקה (buy-back), אך התגבשה הסכמה שוות ערך מעשי לרכישה חוזרת (קביעת מנגנון של ויתור על חוב ההלוואה באמצעות העברת המניות הנרכשות לידי ישטק תעשיות). בית המשפט נימק קביעתו בכך שהלכה למעשה בכל המקרים (להוציא עניינה של מיכל ארבל) אין ספק שמקבלי ההלוואות התכוונו לרכוש את מניות ישטק הון בתקווה שהרכישה תניב להם רווח, ולו התגשמה שאיפתם, היו הם הנהנים מן הרווח. לשיטתו, גם אם בפועל מימנה ישטק תעשיות את הרכישות הללו מטעמיה, אין לומר שהורוביץ, פרקו או ישטק תעשיות ראו לנגד עיניהם דרך עוקפת להגדיל את חלקה של ישטק תעשיות בישטק הון.

הקביעות ביחס למעורבות הורוביץ ופרקו בעריכת התשקיף ובהקצאות טרום הנפקה

8.       ביחס להורוביץ קבע בית המשפט המחוזי נחרצות כי אין ספק שהוא היה גורם מרכזי בתכנון ההנפקה ובתכנון כללי של התשקיף, ולכל הפחות היתה לו היכרות טובה עם תכני התשקיף בהתגבשותם. בית המשפט הדגיש כי מסקנתו מבוססת על שלל ראיות המעידות על נסיבות העניין, ואינה נלמדת מהתרשמות גרידא מן העדים: להורוביץ היה עניין רב בהנפקה, והוא פעל לקידומה, בהיותו מודע לסיכוני ההנפקה לצד סיכויי הרווח ממנה. על בסיס נסיונו בשוק ההון ביקש הורוביץ להבטיח את הצלחת ההנפקה במהלך דו-שלבי: ראשית, הגדלת ההון העצמי של ישטק הון. על אף שניתן היה לעשות כן באמצעות השקעה של ישטק תעשיות, הורוביץ ביקש לבצע את השלמת ההון ממשקיעים חיצוניים לישטק תעשיות בכדי ליצור לחברה תדמית חיובית. על רקע זה הציע למשקיעים טרום הנפקה הצעות הלוואה-מתנה מפתות. בשלב השני נדרש גיוס רוכשים בהנפקה, משימה שאינה פשוטה בפרט בימים קשים לשוק ההון כפי שהיה אותה עת. אמצעי מרכזי לשם כך היווה התשקיף – עיון בתשקיף ישטק הון יגלה כי משקיעים שונים השקיעו בחברה עובר להנפקה, אך לא יגלה את מקורות המימון ואת דרכי המימון של אותן השקעות, ואת העובדה שמדובר בהשקעות נטולות סיכון. נוכח האינטרס הגדול של הורוביץ בהנפקה, ובהינתן שברורות הפעולות שצריך לנקוט לשם הצלחת ההנפקה ומידת התלות בהורוביץ לשם קיומן של פעולות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי די באלה כדי להגיע למסקנה כי השמטת הפרטים מן התשקיף נעשתה ביוזמתו של הורוביץ או על דעתו.

ואולם, בית המשפט ציין כי מסקנה זו נובעת גם מראיות רבות על פעילות אישית של הורוביץ סביב ההנפקה והתשקיף (ראיות באשר להצגת נושא ההנפקה בידי הורוביץ וקידומו בישיבות הדירקטוריון של ישטק תעשיות, מעורבותו האינטנסיבית בגיוס ההון הדרוש להנפקה, חתימתו על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע מהסדרים אשר לא מופיעים בתשקיף, מילוי שאלון שמטרתו לאסוף מידע רלבנטי לצורך התשקיף, מפגש עם עורכות הדין שטיפלו בהנפקה ועיון בתשקיף (לדברי הורוביץ הוא עיין רק בעמוד מסוים). גם בהיעדר ראיה ישירה, קבע בית המשפט המחוזי, המכלול הראייתי מלמד כי על אף שהורוביץ לא חתם על התשקיף ולא נשא באותה עת בתפקיד רשמי בישטק הון, היתה לו נגישות לכל עניין הקשור בהנפקה. טענתו של הורוביץ לניתוק מוחלט מן התשקיף נדחתה ואף נקבע כי ההסבר היחיד לה הוא רצונו שלא להתוודע לתכניו הבעייתיים של התשקיף. אי לכך נקבע שהורוביץ היה מודע לתוכן התשקיף בזמן גיבושו וכי השמטת פרטים על הסדרים אלה מן התשקיף היא פרי יוזמתו או על דעתו.

9.       פרקו לא חלק על מעורבותו הישירה בהכנת התשקיף ועל מודעותו המלאה לתכניו. הוא הודה שידע שישטק תעשיות הלוותה כספים למשקיעים טרום ההנפקה וניתנו להם התחייבויות מסוימות, אך הכחיש כל מודעות לכך שההלוואות שניתנו היו נטולות סיכון. בית המשפט קבע כי פרקו ידע כי ההלוואות נעדרו סיכון ללווה. ראשית, הורוביץ העיד כי הוא שיתף את פרקו בחלק מן הפגישות עם המשקיעים בהן סוכמו תנאי ההלוואות ויידע אותו לעניין משקיעים אחרים. שנית, מן הראיות עולה כי כל הנסיבות הסובבות את מתן ההלוואות היו ידועות לפרקו, שהיה פעיל מאוד בהכנת התשקיף, ואין זה סביר כי לא היתה לו ידיעה דווקא בנקודה זו. שלישית, מסקנה זו נתמכת בשלוש ראיות שמשקלן מצטבר:

          (א) מיומן הפגישות של הורוביץ עולה כי במועדים הרלוונטיים שותף פרקו בפגישות עם חלק מן הרוכשים טרום ההנפקה. טענתו של פרקו כי בפגישות אלה לא נדונו פרטי ההלוואות, נדחתה.

          (ב) בית המשפט המחוזי קיבל את עדותו של דורון גולדפלד, גיסו של משה וייץ, אחד המשקיעים טרום הנפקה, לפיה הורוביץ ופרקו היו קשורים בעסקת הרכישה טרום הנפקה בשם ווייץ ובשלב מסוים הועבר הסכם ההלוואה מידיו לידי פרקו וזה האחרון חתם על מסמך קבלה שנערך בידי גולדפלד (ת/14). בחקירה הנגדית הביע גולדפלד ספק אם ההסכם שמסר לידי פרקו היה "הסכם הלוואה" או "הסכם רכישה", אולם בית המשפט קבע כי הסכם ההלוואה היה חלק מהסכם הרכישה, וקיבל את עדותו של גולדפלד בחקירה הראשית.

          (ג) שאלונים שמילאו בעלי העניין בישטק הון מהווים הצהרה בהתאם לתקנות 53, 54 לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת תשקיף – מבנה וצורה), תשכ"ט-1969 לפירוט טובת הנאה שקיבל כל בעל עניין במנפיק או שהוא זכאי לו מאת המנפיק מחברה-בת שלו או מחברה קשורה. השאלונים עברו תחת ידי פרקו ואין חולק שהוא היה מודע לתוכנם ולכן גם היה ער לכך שממלאי השאלונים (איבגי, מורד, הורוביץ) לא ציינו בהם דבר אודות ההלוואות המיוחדות שישטק תעשיות, כ"חברה קשורה", נתנה להם. בנוסף, פרקו חתם, לצד הורוביץ, על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע, בהקשר לתשקיף של ישטק הון, מ"הסדרים שאינם כתובים בתשקיף בקשר עם הצעת ניירות הערך, הפצתם ופיזורם בציבור... להודיע לרשות לניירות ערך על כל הסדר הידוע לנו עם צד ג' הסותר את ההתחייבות כאמור..." (ת/302). לכך יש להוסיף את דבריה של עורכת הדין שטיפלה בהנפקה, עו"ד ליטבק-עבאדי, כי פרקו "היה מאוד מיומן ומתוחכם ובקי בנושא...". מאחר שתהליך גיבוש התשקיף מול אנשי המקצוע אינו פעולה טכנית-משרדית, הסיק בית המשפט המחוזי כי פרקו הבין את המידע שנמסר לאנשי המקצוע ושלט על אי-הכללת מידע על הסדרי ההלוואה בתשקיף, או שלכל הפחות נמנע במכוון מלברר דברים לאשורם.

מכלל הראיות האמורות הסיק בית המשפט כי נושא ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה היה ידוע לפרקו לפרטיו.

10.     בית המשפט ציין כי מעיון בתשקיף עולה כי במאי 1994 הקצתה ישטק הון 5,747,000 מניות בנות ערך נקוב של שקל אחד בין משקיעים שהם בעלי עניין בישטק הון (ישטק תעשיות, איבגי ומורד) לבין קבוצת משקיעים שאינם בעלי עניין בחברה. ההקצאה לקבוצת המשקיעים האחרונה עמדה על שיעור של כ-23% ממניות ישטק הון ערב ההנפקה. עוד צוין בתשקיף כי בעלי העניין בחברה התחייבו כלפי המשקיעים לוותר על שחרור מניות שבבעלותם מחסימה. בנוסף, פסקה 12.4 לתשקיף בדבר "הסכמים מהותיים", נוקבת, כהסכם מהותי, ב"הסכמים בין החברה לבין מספר משקיעים שפרטיהם מובאים בסעיף 5.3.3 לעיל". ברם, סעיף זה אינו מגלה את זהות המשקיעים, למעט הציון כי זו "קבוצת המשקיעים שאינם בעלי עניין". והחשוב מכל: אין בתשקיף כל ציון של פרטי ההסכמות שהושגו ביחס לעסקות ההלוואה בין ישטק תעשיות לבין איבגי ומורד, כבעלי עניין, ובין ישטק תעשיות לבין כל אחד מן המשקיעים טרום הנפקה, פרט להסכמה עקרונית לוויתור על שחרור מחסימה. הסכמי ההלוואה אינם כלולים ברשימת המסמכים העומדים לעיונו של ציבור הרוכשים הפוטנציאליים בהנפקה.

11.     לאור המכלול שפורט נקבע כי הוכח במישור העובדתי שהורוביץ ופרקו קשרו קשר לבצע כל אחד את חלקו, כחלק מתכנית מתואמת להקנות לתשקיף תוכן מסוים. זאת, חרף היעדר ראיה ישירה וחד-משמעית לקשירת קשר כאמור. את קביעתו ביסס בית המשפט על שלושה יסודות ראייתיים: הורוביץ ופרקו היו מודעים זה לפעילות זה ואולי מעורבים זה בפעולתו של זה; מעשיהם משתלבים זה בזה "כחוליות בשלשלת שקורצה בידי יוצר אחד"; התכלית של יצירת מראית עין של אמון המשקיעים בחברה המונפקת מצויה במוצא הפעולות שבוצעו ובסיומן.

          על בסיס קביעות אלה בחן בית המשפט האם התקיימו העבירות המיוחסות להורוביץ ופרקו באישום הראשון.

12.     בית המשפט קבע כי מחדלו של פרקו באי-הכללת פרטים בתשקיף על הסדרי ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה עולה כדי הפרת האיסור שבסעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך. פרקו חתם על התשקיף כמורשה חתימה מטעם ישטק הון ומכוח היותו דירקטור בחברה, שלט במלאכת ההכנה של התשקיף ועליו מוטלת האחריות להמצאת נתונים או להימנעות מהמצאתם לגורמי המקצוע שערכו את התשקיף. טענתו לאי-מודעות לתוכן הסדרי ההלוואה שהוחסרו נדחתה ונקבע כי היסוד ההתנהגותי התקיים בו.

באשר לרכיב הנסיבתי, המתגבש בעצם קיומו של פרט מטעה בתשקיף, נקבע כי הוא מתקיים: התשקיף שפורסם לקראת הנפקתה של ישטק הון חסר פרט המגלה שהגדלת ההון העצמי של החברה בוצעה באמצעות הלוואות נעדרות סיכון שניתנו למשקיעים חסרי זיקה לחברה מידי ישטק תעשיות וכי גם ההשקעה של איבגי ומורד נעשתה באמצעות הלוואה נטולת סיכון מישטק תעשיות. בית המשפט ציין כי טרם נדונה בפסיקה שאלת המשמעות של השמטת פרט מסוג זה מן התשקיף, אך סבר כי הסדרי ההלוואה האמורים הינם בגדר "פרט מהותי" שהיעדרו מבסס את יסוד ההטעיה לפי החוק. לפיכך נקבע כי היעדר כל ציון להסדרי ההלוואה בתשקיף ישטק הון מהווה פרט מטעה בתשקיף.

טענת באי כוחו של פרקו כי אין חובה לפרט בתשקיף הסדרים כספיים ודרכי מימון של השקעות משקיעים בחברה, נדחתה מהטעם שהמצג בתשקיף, המראה לכאורה שגורמים שונים החליטו לסכן את כספם בהשקעה בחברה הוא בגדר מידע שראוי להביא לידיעת המשקיע הסביר, באשר הוא יכול להשפיע על שיקוליו בבואו לקבל החלטת השקעה. לעומת זאת, בית המשפט דחה את טענת התביעה כי העלמת הסדר ההלוואה שנערך עם איבגי ומורד מן התשקיף, מהווה גם היא פרט מטעה בתשקיף, שכן אמנם ההבטחה שניתנה לשניים לפיה הם יוכלו לפרוע את ההלוואה באמצעות מכירת מניות ישטק תעשיות שברשותם להורוביץ אינה חסרת ערך, אך אין לה חשיבות עבור משקיע סביר.

13.     בבואו לבחון את אחריותם של הורוביץ ופרקו לביצוע העבירה שב בית המשפט וקבע כי הורוביץ הוא "אבי ההסכמות" שהושגו עם המשקיעים טרום הנפקה. הוא שלט בישטק תעשיות, שהיתה בעלת העניין הראשי בהנפקה ולכן היה בעל אינטרס בהצלחת ההנפקה. ככל שהתשקיף מציג תמונה החסרה פרטים מהותיים ומטעים, להורוביץ היה עניין בכך ומודעות לכך. יחד עם זאת, לא נמצא כי הורוביץ נטל חלק פעיל בעריכת התשקיף. לכן, ומאחר שהורוביץ אינו יכול להיחשב בהקשר זה כראש קבוצת מבצעים הסרים להוראותיו, ובהיעדר ראיה לתכנון מפורט משותף בין הורוביץ לפרקו בדבר ההשמטה מן התשקיף, פטר בית המשפט המחוזי את הורוביץ מאחריות ישירה להכללת פרט מטעה בתשקיף. ברם, הורוביץ נמצא אחראי לעבירה כמשדל לפי סעיף 30 לחוק העונשין. זאת כיוון שגיבוש ההבנה בין הורוביץ לפרקו, לפיה פרקו יימנע מהכללת מידע בתשקיף על הסכמי ההלוואה עם המשקיעים טרום ההנפקה, הוא לכל הפחות פעולת "עידוד" מצד הורוביץ לביצוע העבירה. הורוביץ הורשע איפוא בשידול להפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק, עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק בצירוף סעיף 30 לחוק העונשין.

          באשר לפרקו נקבע כי אחריותו לביצוע העבירה מתבקשת מממצאי העובדה, ומשנקבע כי היתה לו מודעות לתנאי ההלוואות שהורוביץ גיבש עם המשקיעים. הודגש כי פרקו חתום על התשקיף, הוא ניצח על ההנפקה ומן העדויות עולה כי הוא היה בקיא, מתוחכם ומיומן בענייני שוק ההון, חיתום והנפקות. כל אלה מוליכים למסקנה בדבר מודעותו להכללת הפרט המטעה בתשקיף. בית המשפט הרשיע את פרקו בהפרת הוראות סעיף 16(ב) לחוק, עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק.

14.     להורוביץ, לפרקו ולישטק תעשיות יוחסה עבירה של הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך (להלן גם: עבירת ההנעה או הנעה בתרמית). בית המשפט ציין כי טרם הוכרעה בפסיקה השאלה האם "הנעה" לפי סעיף זה מתגבשת רק בהתקיים תוצאה – רכישה או מכירה של נייר-ערך בידי אדם. בית המשפט המחוזי סבר כי סעיף 54(א)(1) לחוק מציג שתי חלופות: האחת, העבירה המושלמת הדורשת תוצאה של ביצוע עסקה בניירות ערך בידי מושא ההנעה, והשניה עבירת נסיון שבה קוימה "הנעה" מבחינה התנהגותית אך לא הושגה "תוצאה". יחד עם זאת צוין כי נוכח השוואת דין הנסיון לבצע עבירה לדין העבירה המושלמת בחוק העונשין, מצטמצמת מאד חשיבות ההבחנה בין החלופות.

באשר לרכיב ההתנהגותי-נסיבתי של העבירה, המגולם בביטוי "שהן כוזבות או מטעות, או... מהותיות", דחה בית המשפט את טענת ההגנה כי ה"מהותיות" בה מדובר בהקשר זה שונה מן ה"מהותיות" בה מדובר בהקשר של הכללת פרט מטעה בתשקיף.

בהתייחס ליסוד הנפשי של העבירה ציין בית המשפט כי העבירה המושלמת של הנעה דורשת יסוד נפשי של מחשבה פלילית, ומאחר שמדובר ככל הנראה בעבירה תוצאתית, נדרש שיתקיים לגבי התוצאה מצב נפשי של פזיזות. לעומת זאת, היסוד הנפשי הנדרש בעבירה של נסיון להנעה טרם הוכרע בפסיקה ועל כן, לאור דין הנסיון הכללי, ומאחר שמדובר בנסיון לבצע עבירה תוצאתית, היסוד הנפשי שיידרש הוא של מחשבה פלילית.

15.     מונחה באמות מידה אלו קבע בית המשפט המחוזי כי התנהגותם של הורוביץ ופרקו "חסרה מעט מן הצריך לשם התגבשות יסודותיה של הנעה בתרמית". נקבע כי פעולותיהם משקפות מעשה ומחדל שלובים: הנעה בתרמית במעשה בעצם הדיווח בתשקיף שאינו מבטא את האמת במלואה, והנעה בתרמית במחדל בעצם אי-ציון תוכנם של ההסדרים שנערכו עם אותם משקיעים. בית המשפט הוסיף כי אמנם מממצאי העובדה עולה כי בין הורוביץ לפרקו התגבשה הבנה בדבר האופן בו יוצג בתשקיף מצג של אמון בישטק הון מצד משקיעים שאינם בעלי עניין בחברה. ברם, אין ראיות לכך שמי מהרוכשים הושפע ממצג זה בתשקיף ועל כן, מאחר שעבירת ההנעה היא עבירה תוצאתית, נקבע כי אין העבירה מתקיימת במעשי הורוביץ ופרקו.

16.     בית המשפט בחן אם מתקיימת בענייננו עבירה של נסיון להנעה. נקבע כי בעובדות מגולמים היסוד ההתנהגותי והיסוד הנפשי של העבירה, אולם היסוד הנסיבתי של העבירה אינו מתקיים: אכן יש בהשמטת תנאי ההלוואות מן התשקיף כדי להטעות משקיע סביר, אולם לא ניתן לקבוע כיצד היה נוהג רוכש בהנפקה הקונקרטית לו הוצגה בתשקיף התמונה המלאה, הכוללת את הפרטים המהותיים.

17.     בית המשפט הוסיף כי התנהגותם של הורוביץ ופרקו אינה עולה כדי קשירת קשר לבצע עבירה של הנעה בתרמית, שכן ההבנה שהתגבשה ביניהם התייחסה לשימוש בהעלמת פרטים מוגדרים מן התשקיף, אמצעי שהתברר שאין בכוחו לתרום להתגבשות עבירה זו, ולכן תוכנו של הקשר אינו לביצוע העבירה של הנעה בתרמית. יחד עם זאת קבע כי הורוביץ ופרקו קשרו קשר להשיג מטרה אסורה – חפצו להשפיע שלא כדין על שיקול דעתו של משקיע סביר ועל אף שההסכמה ביניהם היתה לנקוט בדרך שהתברר שאינה בלתי-חוקית, אין בכך כדי לשלול את אי-חוקיותה של ההסכמה. הורוביץ ופרקו זוכו איפוא מעבירת ההנעה, אך הורשעו בעבירה של קשר להשיג מטרה אסורה לפי סעיף 500(7) לחוק העונשין.

          יצוין כי בית המשפט זיכה באישום הראשון את הורוביץ ופרקו מעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד ואת הורוביץ (יחד עם ישטק תעשיות) זיכה מעבירה של הפרת חובת דיווח. מאחר שהערעורים שבפנינו אינם נוגעים לאישומים אלה, לא ראינו להרחיב בנקודה זו.

הערעור

טענות הצדדים בנוגע לעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף

טענות הורוביץ

18.     הורוביץ מבהיר כי מבחינתו מוקד האישום הראשון הינו בשאלה האם היתה לו מעורבות בגיבוש התשקיף ונפקותה של מעורבות שכזו. הוא מתאר את אופן הסקת המסקנות של בית משפט קמא בעניינו באישום הראשון כדלקמן:

הורוביץ שימש גורם מרכזי בגיבוש הסדרי ההלוואה + היתה לו נגישות לתשקיף + ההגיון וטבע האדם מורים כי היה צריך להתעניין בתכני התשקיף -> הורוביץ היה מודע להשמטת הפרטים מן התשקיף -> התשקיף השמיט דבר ההסדרים והדבר היה ביוזמת הורוביץ או על דעתו -> הפעילות היתה פרי הבנה בין הורוביץ לפרקו.

ואולם, לטענת הורוביץ, בהתאם לקביעות בית המשפט המחוזי, כל שהוכח בעניינו הוא כי הוא פעל לגיבושם של הסכמי ההלוואה ויתר הממצאים בעניינו הם פרי הגיונו של בית המשפט. בעיקר מלין הורוביץ על הקביעה כי הוא היה מעורב בגיבוש התשקיף והכיר את תוכנו, קביעה שלטענתו אין לה בסיס ראייתי. לדבריו, בהיעדר ראיות לידיעתו על פרטי התשקיף, כל מסקנותיו של בית המשפט המחוזי המתבססות על הקביעה בדבר מודעותו לתוכן התשקיף, מוטעות.

הורוביץ טוען כי היסודות הנדרשים לשם הרשעה בשידול לביצוע העבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף לא הוכחו ואינם עולים מקביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי. לדבריו, אין בסיס לקביעה כי הוא הביא את פרקו לידי ביצוע העבירה בדרך של עידוד ולא ניתן לראות את ידיעתו הנטענת בדבר השמטת פרטים מהתשקיף כעידוד להשמטה זו. עוד טוען הוא כי גם לו היה תיאום בינו לבין פרקו, אין בכך "עידוד", שכן עידוד מחייב א-סימטריה, להבדיל מתיאום ו"הבנה", כפי שנקבע שהיתה בינו לבין פרקו. קיומם של הבנה או תיאום לפעול בדרך מסוימת אינו מוליך לשיטתו למסקנה כי פרקו, אשר היה מעוניין בהצלחת ההנפקה, שודל על-ידי הורוביץ, או כי אותו תיאום נטע בליבו את הרעיון לפעול בדרך בלתי-חוקית. עוד נטען כי קביעת בית המשפט המחוזי לפיה הכללת הפרט המטעה בתשקיף נעשתה ביוזמתו של הורוביץ או על דעתו שוללת את הרשעתו בעבירת השידול, כיוון שמשמעה כי אין מדובר במשדל ובמשודל אלא בשני קושרים.

הורוביץ מוסיף כי בית המשפט המחוזי לא קבע כי היסוד הנפשי הנדרש לצורך הרשעה בשידול התקיים. לטעמו, יסוד זה כלל לא הוכח: נקבע כי הורוביץ היה מודע לתכני התשקיף, אך לא נקבע כי הוא היה מעוניין בביצועה של העבירה. כן לא נקבע כי הוא היה מודע לפליליות מעשיו של פרקו. נטען כי לא ניתן ללמוד מן העניין שהיה להורוביץ בהצלחת ההנפקה על כך שהיה לו עניין בביצוע עבירה פלילית לשם כך.

19.     טענה נוספת הינה כי הרשעתו של הורוביץ כמשדל שגויה גם מאחר שהרשעתו של פרקו כמשודל, כמבצע עיקרי של הכללת הפרט המטעה בתשקיף, שגויה. לטענת הורוביץ, אופן המימון של השקעת המשקיעים טרום ההנפקה בישטק הון אינו בין העניינים שיש לכלול בתשקיף. זאת ועוד, קביעה לפיה השמטתו של פרט זה מהווה פרט מטעה בתשקיף אינה יכולה לעמוד נוכח קביעת בית המשפט כי ייתכן שמשקיע סביר לא היה משנה את התנהגותו בעקבות פרסומו של פרט זה, מה גם שלא הוכחה מודעותו של פרקו לכך שמדובר בפרט מהותי.

          טענה נוספת היא כי מאחר שהורוביץ לא הואשם בשידול, לא ניתנה לו הזדמנות להתגונן מפני עבירה זו. כן נטען כי לא היה מקום להרשעה בעבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק, כאשר הממצאים העובדתיים מבססים לכל היותר עבירה לפי סעיף 53(ב)(2) לחוק שהעונש בגינה קל במידה ניכרת.

20.     המדינה, במענה לערעורו של הורוביץ, סבורה כי חלק ניכר מן הערעור – וכוונתה בנקודה זו לערעור בנוגע לאישום הראשון בכללותו – עניינו בהשגות על ממצאי עובדה ומהימנות שאין כל הצדקה להתערב בהם והם מעוגנים בראיות למכביר, אשר רובן פורטו בהכרעת הדין. המדינה מבהירה כי קביעותיו של בית המשפט בעניינו של הורוביץ התבססו על התרשמותו הישירה מעדותו של זה ומראיות שונות המעידות על נסיבות העניין אשר פורטו בהכרעת הדין ועיקרן: עניינו הרב של הורוביץ בהנפקה ונסיונו בשוק ההון; ראיות רבות על פעילותו של הורוביץ הסובבת את ההנפקה והתשקיף וקשורה בהם; העובדה שטענתו של הורוביץ לניתוק מוחלט מן התשקיף נסתרה בראיות רבות. בית המשפט התרשם ממכלול הראיות בתיק ונתן ביטוי להתרשמותו השלילית ממהימנותו של הורוביץ.

          המדינה מדגישה כי הראיות הנסיבתיות מצביעות על חלוקת עבודה בין הורוביץ לפרקו לשם הגשמת מטרה משותפת – פיתוי משקיעים להשקעה בחברה באמצעות פרט מטעה בתשקיף. היא סבורה כי הראיות שהוצגו מלמדות כי הורוביץ הינו מבצע בצוותא עם פרקו של הכללת הפרט המטעה בתשקיף ישטק הון. הראיות מעלות כי הורוביץ הוא אבי התכנית העבריינית המפעיל את יתר הנאשמים, אך נוטל חלק בכל אישום בביצוע התכניות העברייניות. לשיטתה של המדינה הורוביץ עונה על המבחנים שנקבעו בפסיקה לאיתורו של "מבצע בצוותא": הוא עונה על המבחן הסובייקטיבי כבעל המניות העיקרי בישטק תעשיות ובעל השליטה בחברה זו ובישטק תעשיות, וככזה בעל עניין רב בהצלחת ההנפקה. בנוסף, להורוביץ היתה שליטה פונקציונאלית בעשייה העבריינית מכוח מעמדו, תפקידיו ויחסיו עם פרקו כפי שעלו מן העדויות. תפקידו בביצוע העבירות היה במישור התכנון וקבלת ההחלטה המשותפת והראיות מעלות גם פיקוח על ביצוע התכנית.

בהתייחס לטענה בדבר אי-התקיימותם של יסודות הנדרשים לצורך הרשעה בשידול משיבה המדינה כי הקשר הסיבתי נגזר מראיית בית המשפט את הורוביץ כמי שאלמלא האינטרס שלו ופעילותו להגשמת המטרה, לא ניתן היה לבצע את העבירה. בהתייחס ליסוד הנפשי היא מציינת כי כפי שנקבע, יחסו הנפשי של הורוביץ היה רצון כי הפרטים החסרים בתשקיף יטעו את ציבור המשקיעים ולא בכדי נדחתה טענה זו של הורוביץ.

          לטענת הורוביץ כי לא ניתנה לו הזדמנות סבירה להתגונן מפני עבירת השידול, משיבה המדינה כי אין לבחון האם התקיימו דרישות סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982 (להלן: חסד"פ), שכן כל העובדות הרלוונטיות נטענו בכתב האישום ולצידן הוראת החוק המתאימה, וכל שהשתנה הוא סיווג אופן השותפות של הורוביץ בביצוע העבירה. לחלופין, טוענת היא, התקיימו דרישות סעיף 184 לחסד"פ, שכן הורוביץ התגונן בטענה של ניתוק מוחלט מהתשקיף והאשמתו אם כמבצע בצוותא, אם כמשדל, לא היתה משנה קו הגנה זה.

טענות פרקו

21.     פרקו טוען כי בניגוד לקביעת בית המשפט המחוזי הוא לא היה מודע להיותן של ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה נטולות סיכון וממילא גם לא היה מודע לכך שמדובר בפרט מהותי שצריך להיכלל בתשקיף. לדבריו, הקביעה בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה מתבססת על עדותו של הורוביץ, למרות שבית המשפט היה מודע לבעייתיות שבה וציין כי אין לקבוע בהתבסס עליה ממצאי עובדה, וכן על ראיות נסיבתיות שאינן מובילות לטענתו למסקנה בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות. הוא מסביר כי למרות שידועים היו לו פרטים שונים אודות ההלוואות, הורוביץ הסתיר ממנו את תנאי החזרתן והעביר לידיו רק את המידע שנדרש לצורך טיפול בצדדים הטכניים של השקעת כספי המשקיעים טרום הנפקה במניות ישטק הון.

          פרקו מבקש למוטט את המשקל הראייתי המצטבר שראה בית המשפט המחוזי בשלוש הראיות הנסיבתיות שהוזכרו: ביחס ליומן הפגישות של הורוביץ, ממנו עלה כי פרקו השתתף בפגישות עם חלק מהמשקיעים טרום הנפקה, טוען פרקו כי בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה נפלה סתירה פנימית, הוא לא השתתף בפגישות עם הלווים, למעט דורון לוטן, ומכל מקום אין ראיה להשתתפותו במשא ומתן על תנאי ההלוואות; עדותו של גולדפלד אינה עומדת לטענת פרקו היות שגולדפלד חזר בו מגרסתו וקביעתו של בית המשפט המחוזי לפיה יש להעדיף את גרסתו הראשונית של גולדפלד אינה מתיישבת עם הראיות; בשאלונים שמילאו איבגי, מורד והורוביץ, כבעלי העניין בישטק הון, לא צוינו ההלוואות שניתנו לאיבגי ומורד מישטק תעשיות. פרט זה, יחד עם העובדה שעורכות הדין של ההנפקה לא כללו מידע זה בתשקיף למרות שהיו מודעות לטענת פרקו להלוואות אלה, הביאו את פרקו לסבור כי אין מדובר בעניין רלוונטי לתשקיף. לפיכך, גורס פרקו, לא ניתן לבסס על הראיות הנסיבתיות האמורות כל ממצא בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה.

22.     פרקו סבור כי גם אם תיוותר על כנה הקביעה כי הוא היה מודע לכך שמדובר בהלוואות נטולות סיכון, עדיין אין מדובר בפרט מהותי שאי-הכללתו בתשקיף עולה כדי "פרט מטעה". לטענתו, המבחן המקובל בפסיקה להגדרת "פרט מהותי" הוא כפי שהוצג בע"פ (מחוזי ת"א) 621/90 אמנונים חברה לעבודות עפר בע"מ נ' מדינת ישראל (לא פורסם,  6.9.92) (להלן: עניין אמנונים). בית המשפט קמא חזר על מבחן זה אך הוסיף כי פרט ייחשב למהותי אם יש בו כדי לשנות בעיניו של המשקיע הסביר את מכלול המידע שקיבל לגבי החברה המנפיקה. לטעמו של פרקו תוספת זו משנה את הגדרת המהותיות, מעקרת את מבחן המהותיות והופכת אותו ממבחן איכותי למבחן כמותי. לדידו, המבחן שהתווה בית המשפט המחוזי ל"פרט מטעה" משמעו כי כל פרט המתייחס לחברה המנפיקה יש בו כדי לשנות את מכלול המידע שקיבל המשקיע הסביר לגבי החברה המנפיקה ועל כן כל פרט הוא מהותי וחסרונו בתשקיף יעלה כדי פרט מטעה.

           פרקו מוסיף כי הודע בתשקיף כי קבוצת המשקיעים קנתה את המניות במחיר זול במידה משמעותית מהמחיר שהוצע לציבור ובהטבה של הסרת החסימה – ומכאן שנטלו על עצמם סיכון מופחת. לטענתו, העובדה שהמשקיעים טרום הנפקה רכשו את המניות באמצעות הלוואות נטולות סיכון אך מוסיפה על הסיכון המופחת ממילא שנטלו ואשר עליו הודע בתשקיף. במצב דברים זה של גילוי הסיכון המופחת שנטלו על עצמם המשקיעים טרום הנפקה, לא ניתן לומר במידת הוודאות הנדרשת כי עובדת היותן של ההלוואות נטולות סיכון היתה חשובה בעיני המשקיע הסביר בהחלטתו לרכוש מניות. עוד נטען כי העובדה שבתשקיף גולו הטבות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה אינה מתיישבת עם רצון להסתיר ואין בסיס לקביעה כי התקיים אצלו היסוד הנפשי הנדרש להרשעה.

          חיזוק לכך שתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה אינם בגדר "פרט מהותי" מוצא פרקו בכך שכאשר ביקש המחוקק לחייב גילוי, הוא קבע לצד הוראה "איכותית" כלשונו, גם חובה ספציפית, כפי שעשה בקביעת ההוראה שבתקנה 9 לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), תש"ס-2000 שלצידה החובה הספציפית שבתקנה 15 לתקנות אלה. מהוראות אלה למד הוא כי המידע בדבר מקורות המימון המשמשים משקיע בניירות ערך אינו מהותי ככלל, ובמקרים בהם סבר המחוקק כי הוא מהותי קבע חובה מפורשת לפרט מידע זה.

23.     המדינה סבורה שגם הרשעתו של פרקו באישום הראשון מבוססת בעיקרה על קביעות עובדתיות וממצאי מהימנות שאין מקום להתערבות בהם. היא סבורה כי במקרה זה הראיות הנסיבתיות מצטרפות זו לזו, מחזקות זו את זו וסותרות את גרסת פרקו, ומכל מקום ההרשעה מבוססת על שילוב של ראיות ישירות ונסיבתיות, על קביעות מהימנות והתרשמות מעדים רבים, כמפורט בהכרעת הדין. עוד צוין כי בית המשפט היה מודע לאפשרות שהורוביץ ביקש "לפזר" אחריות על הסובבים אותו, אולם החליט שלא לפסול את עדותו. מכל מקום, ממצאי העובדה אינם עומדים אך על עדות הורוביץ, אלא מתיישבים עם כלל הראיות ועם מערכת היחסים ששררה בין השניים כבני ברית בהוצאת תכניותיו של הורוביץ לפועל.

המדינה מדגישה כי בית המשפט הגיע למסקנה כי בפניו ראיות נסיבתיות חזקות מאוד למודעותו של פרקו להיעדר הסיכון שבהלוואות, לאחר שנשמעו בפניו עדויות כל המעורבים בהנפקה. לאלה התווספו מסמכים הקשורים בהלוואות ובהנפקה, עליהם מתנוססת חתימתו של פרקו, נוכחות בישיבות דירקטוריון של ישטק הון ושל ישטק תעשיות בעניין ההנפקה והעמדת ההלוואות למשקיעים טרום-הנפקה. לטענת המדינה, מעורבותו ניכרת גם בשלב סיום העסקאות עם המשקיעים. המסמכים השונים, טוענת המדינה, מלמדים כי הורוביץ לא טיפל לבדו בכל העסקאות, אלא יחד עם פרקו. על כך מוסיפה המדינה כי שקריו של פרקו מסייעים לראיותיה – פרקו נקט בחקירתו קו של הכחשה מוחלטת וככל שהתחוור לו כי קיימות ראיות המסבכות אותו הלכה והתרחבה הודאתו באשר לידיעותיו אודות ההתקשרויות עם המשקיעים טרום הנפקה. כן טוענת היא כי טענת פרקו לפיה הורוביץ לא שיתף אותו אלא בפרטים שנדרשו לצורך הטיפול בתשקיף אינה מתיישבת עם מערכת היחסים בין השניים, כפי שהצטיירה מן העדויות, של שיתוף פעולה ואמון מלא.

24.     המדינה מתנגדת להשגותיו של פרקו ביחס לשלוש הראיות הפרטניות לגביהן נקבע כי בהצטברן הן מלמדות על ידיעתו של פרקו כי מדובר בהלוואות נעדרות סיכון. המדינה מפנה לעניין זה לקביעותיו של בית המשפט המחוזי. בהתייחס ליומן הפגישות של הורוביץ מאשרת המדינה כי בית המשפט המחוזי קבע בעניין זה קביעות סותרות: נקבע כי יומנו של הורוביץ מלמד על נוכחותו של פרקו לפחות בחלק מן הפגישות, כאשר הכוונה היא לפגישה האמורה עם דורון לוטן, אולם בהערת שולים מס' 35 להכרעת הדין נקבע כי פרקו לא נכח באף פגישה עם לוטן. ואולם המדינה טוענת כי מנוסח הדברים עולה בבירור כי האמור בהערת השולים הינו בגדר טעות סופר והקביעה הנכונה היא כי פרקו נכח לפחות באחת מן הישיבות עם לוטן, קביעה המתיישבת עם ראיות אחרות שחלקן מקורן בעדותו של פרקו עצמו. המדינה מטעימה כי גרסת פרקו לפיה ייתכן שנכח בישיבות עם המשקיעים אך לא נדונו בהן הסדרי החזרת ההלוואות היא גרסה כבושה וחסרת הגיון.

25.     לטענת פרקו כי תנאי הלוואות שקיבלו המשקיעים טרום הנפקה אינם בגדר פרט מהותי משיבה המדינה כי מודעותו של פרקו למהותיותו של עניין זה נלמדת מהטעייתו את עורכות הדין של ההנפקה ושקריו לגבי ידיעתו את ההסדרים עם המשקיעים טרום הנפקה. המדינה מדגישה כי בית המשפט המחוזי אימץ את מבחן המהותיות כפי שנקבע בפסיקת בית משפט זה ושוללת את טענת באי כוחו של פרקו ולפיה על אי-מהותיותם של תנאי ההלוואות ניתן ללמוד מכך שכאשר המחוקק רצה לחייב גילוי הוא קבע לשם כך הוראה ספציפית. המדינה משיבה כי תקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף וטיוטת התשקיף – מבנה וצורה), תשכ"ט-1969 מלאות חובות ספציפיות שרובן מהותיות וברור כי הן צוינו בנוסף לחובה לכלול כל פרט מהותי, בדומה לרוב התקנות בענייני ניירות ערך.

מכל מקום, טוענת המדינה, מהותיות הפרט הוכחה מעבר לכל ספק סביר ועולה גם מכך שנושא המשקיעים טרום הנפקה, בעלי עניין ושאינם בעלי עניין, מפורט בתשקיף ובתשקיף המתוקן (ת/71א, ת/72א) פעמים רבות ובהקשרים שונים. בין היתר מופיע נושא זה על כריכת התשקיף ובפרק הראשון המסכם "פרטים עיקריים מן התשקיף". ישטק הון אף הגדירה בתשקיף את ההסכמים עם המשקיעים טרום הנפקה כהסכמים מהותיים. המדינה סבורה כי אי-ציונם בתשקיף של פרטי הסדר ההלוואה בין ישטק תעשיות לאיבגי ומורד, מהווה גם היא פרט מטעה, אך מוסיפה כי עמדתה נדחתה.

ערעור המדינה

26.     המדינה טוענת בערעורה טיעון כללי המתייחס לכתב האישום כולו, בדבר היקף אחריותו של הורוביץ כשותף לתכנית העבריינית, תוך ניצול לרעה של היותו בעל שליטה. בית המשפט המחוזי קבע כי הורוביץ היה בעל שליטה, כמובנו של מונח זה בחוק, בכל חברות קבוצת ישטק, לרבות ישטק הון בה לא נשא בתפקיד רשמי. זאת, מכוח היותו בעל השליטה ובעל המניות העיקרי בישטק תעשיות שהינה חברת האם של ישטק הון ומעצם שליטתו במינוי הדירקטורים והמנכ"ל בישטק הון. החלטות הדירקטוריון נעשו לטענת התביעה על דעתו או ביוזמתו. המדינה טוענת כי שליטתו של הורוביץ בישטק הון, יוזמתו והדומיננטיות שלו בתכנון התכניות העברייניות בפרשות שבכתב האישום משמעותן כי הורוביץ היה שותף מרכזי בכל פרשיית אישום ובעבירות הכרוכות בה, באופן שנכון היה לסווגו כמבצע בצוותא, או למצער, כמשדל. לפיכך היא סבורה כי יש להרשיעו בכל העבירות שנעברו על מנת להוציא את מזימתו אל הפועל, ובאישום הראשון אמורים הדברים בעיקר בעבירות שנוגעות לדיווחי חברת ישטק הון, שהיו חלק מהתכנית העבריינית.

הורוביץ סבור כי יש לדחות טענה זו בהיותה כללית וגורפת. לטענתו, לא ניתן לבטל את קביעותיו המפורטות של בית המשפט קמא ביחס לכל עבירה ואת הדיון שערך בהתקיימות רכיבי העבירה, ותחתם להציב את הקביעה הכללית לה טוענת המדינה.

          טיעון זה, נציין, ייבחן בכל אישום לגופו.

דיון

התערבות בממצאי עובדה ומהימנות

27.     כזכור, בית המשפט המחוזי קבע כי בתשקיף ישטק הון צוינו השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה, אך הושמט ממנו ציון הדרך בה מומנו השקעות אלה – הלוואה נעדרת סיכון שהעמידה להם ישטק תעשיות. עוד נקבע כי השמטה זו עולה כדי הכללת פרט מטעה בתשקיף. במוקד ערעוריהם של הורוביץ ופרקו באישום הראשון ניצבות השגותיהם על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי ועל המסקנות שהסיק מממצאים אלה. כך, הורוביץ גורס כי אין תשתית ראייתית לביסוס הקביעה כי הוא היה מעורב בגיבוש התשקיף והכיר את תוכנו, ואילו פרקו תוקף את הקביעה כי הוא היה מודע לכך שההלוואות שנתנו למשקיעים טרום הנפקה נעדרו סיכון.

כידוע, הכלל המנחה הנקוט בידינו הינו כי ערכאת הערעור תמשוך ככלל את ידה מהתערבות בקביעות העובדתיות ובממצאי המהימנות שקבעה הערכאה הדיונית. זאת, מתוך התפישה הגורסת כי הערכאה הדיונית נהנית מן היתרון שבהתרשמות בלתי-אמצעית מן העדים ומכלל הראיות. התערבותה של ערכאת הערעור בממצאי עובדה ומהימנות מצטמצמת על כן לאותם מקרים – וחריגים שבחריגים הם אלה – בהם הממצאים והמסקנות שקבעה הערכאה הדיונית אינם מתקבלים על הדעת, כאשר ברור וגלוי מהם כי נפלה שגגה גסה, מהותית ובולטת אצל הערכאה הדיונית בעניין זה, או שמתגלות סתירות היורדות לשורשו של עניין ולא ניכר כי הערכאה הדיונית נתנה עליהן דעתה. ערכאת הערעור לא תירתע מהתערבות גם מקום שמדובר בממצאים עובדתיים המתבססים על שיקולים שבהגיון ובמסקנות שהסיקה הערכאה הדיונית מן העובדות שהוכחו (וראו למשל: ע"פ 190/82 מרקוס נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(1) 225, 234­237 (1983); ע"פ 355/88 לוי נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(3) 221, 236 (1989); ע"פ 6730/05 פלוני נ' מדינת ישראל (, 9.2.06); ע"פ 10432/05 פלוני נ' מדינת ישראל (18.6.07); ע"פ 1442/06 פלוני נ' מדינת ישראל (1.9.08); ע"פ 3354/07 עראר נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 8.9.08)).

28.     בחנו את טענותיהם של הורוביץ ופרקו נגד הקביעות העובדתיות בעניינם, אך לא מצאנו כי הן מצדיקות התערבותנו בממצאי הערכאה הדיונית. הכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, המתפרסת על למעלה משלוש מאות עמודים, מפורטת ומנומקת כדבעי. גם אם בית המשפט המחוזי לא נדרש בהכרעת דינו לכל ראיה שהיתה בפניו או לכל נקודה לה טענו הצדדים – דבר שנדמה כי הוא בגדר הבלתי-אפשרי נוכח היקפו של התיק וחריצותם של בעלי הדין שלא זנחו ולו נקודה, עיקרית כשולית – אין בכך כדי להשמיט את הבסיס מתחת להכרעת הדין. גם אם נמצאו מספר סתירות בממצאים העובדתיים, אין אלה אלא סתירות שבשולי הדברים. הכרעת הדין ניצבת על יסודות ראייתיים מוצקים, תוך שבית המשפט נדרש לעדויות שנשמעו בפניו ועיגן את ממצאיו בחומר הראיות. על בסיס ממצאים אלה קבע בית המשפט את מסקנותיו, אשר ככלל, להתרשמותנו, מתיישבות עם המסכת הראייתית שנבנתה אבן על אבן, ראיה על ראיה, ונובעות ממנה במישרין. הורוביץ ופרקו הציגו אמנם הסברים משלהם לתמונת הראיות האמורה. ברם, הסבריהם נדחו על-ידי בית המשפט המחוזי לאחר שבחן אותם אל מול המכלול הראייתי שהוצג לו ועל בסיס ההתרשמות מן העדים השונים, ובנימוקיו לעשות כן לא מצאנו כי יש דבר מה שיצדיק התערבותנו. קביעותיו של בית המשפט המחוזי הן איפוא שתשמשנה הבסיס לבחינתנו את הערעורים.

למעלה מן הצורך נציין, כי אל מול טענתו של הורוביץ כי אין ראיות למעורבותו בגיבוש התשקיף, ניצבות לא רק העדויות בדבר מעורבותו העמוקה בעסקות ההלוואה למשקיעים טרום-הנפקה, היותו "הרוח החיה" בדחיפת רעיון הנפקתה של ישטק הון, והנסיבות שעיקרן האינטרס שלו בהצלחת ההנפקה בהיותו מנכ"ל ישטק תעשיות שהיתה באותה עת בעלת 60% במניות ישטק הון. קיימות נגד הורוביץ שתי ראיות נוספות שיש להן חשיבות. הראיה האחת הינה ההתחייבות עליה חתם בשם ישטק תעשיות להימנעות מנקיטת הסדרים הקשורים לתשקיף ואינם מתוארים בתשקיף (ת/302). מדובר איפוא בהתחייבות שעניינה גם בהסדרים הנוגעים לפרטים המפורטים בתשקיף. השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה מפורטות בתשקיף, ונראה כי ההתחייבות האמורה נוגעת על כן גם להסדרי ההלוואה שנעשו עם משקיעים אלה. על אף שמסמך ההתחייבות האמור נפרד מהתשקיף, קשה לקבל את טענת הורוביץ לפיה החתימה על מסמך זה אינה כרוכה בעיון בתשקיף. החתימה על התחייבות זו אין לה משמעות בלי ידיעת תכני התשקיף. כיצד יכול אם כן הורוביץ לחתום על מסמך זה מבלי שיידע את תכנו של התשקיף? תמהנו. ראיה שניה, שלה משקל מסוים, הינה כי עורכת הדין ליטבק-עבאדי, אשר טיפלה בהנפקת ישטק הון, ביקשה מהורוביץ לעיין בפסקת השליטה בתשקיף המתוקן, שעניינה גורמי השליטה בישטק הון ובישטק תעשיות. הורוביץ טוען אמנם כי כל שהתבקש הוא להעיר הערותיו בנושא השליטה בישטק תעשיות ולמסור מידע בהקשר זה, אך דומה כי מתבקשת היא המסקנה כי עורכת הדין ליטבק-עבאדי פנתה אל הורוביץ בידעה את תפקידו המרכזי בקשר להנפקה, כפי שהדבר מתיישב גם עם ראיות נוספות על תפקידו המרכזי בה. ראיה אחרונה זו הינה אמנם ראיה נסיבתית, אין היא קונקלוסיבית, אך יש לה משקל והיא מתווספת ליתר הראיות בעניין זה ומשתלבת בהן.

אשר לטענותיו של פרקו נגד הקביעה בדבר מודעותו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה, מקובלת עלינו קביעת בית המשפט המחוזי כי טענות אלה נסתרות בשלל ראיות שמנה בית המשפט. גם מבלי שנידרש לעדותו של הורוביץ לפיה פרקו ידע על תנאי ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה, עדות שגם בית המשפט המחוזי סירב לבסס עליה ממצא עובדתי, מקובלת עלינו מסקנת בית המשפט המחוזי ולפיה הראיות מובילות למסקנה כי פרקו ידע כי ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה היו נטולות סיכון: פרקו עסק רבות בהנפקת ישטק הון והוא חתום על התשקיף שלה כיושב ראש החברה, כמו גם על מסמכים נוספים הקשורים להנפקה ולהלוואות, וביניהם: התשקיף המקורי, התשקיף בנוסחו המתוקן והתחייבות להימנע מהסדרים שאינם כתובים בתשקיף מטעם ישטק תעשיות; הוא נכח בישיבות הדירקטוריון של ישטק הון (17.5.94, 29.5.94) בהן הוחלט על הקצאת מניות טרום הנפקה למשקיעים השונים. כן כיהן בתקופה הרלוונטית כדירקטור בישטק תעשיות וככזה לקח חלק בהחלטת דירקטוריון ישטק תעשיות מיום 10.5.94 לתת הלוואות למשקיעים טרום ההנפקה ובהחלטה מיום 24.5.94, אז נדונה השאלה אם להמשיך במהלכי ההנפקה חרף מצב שוק ההון ונטישת החתמים, שגם בה התייחסות להלוואות למשקיעים טרום ההנפקה. הוא אף הודה כי ידע שישטק תעשיות העמידה הלוואות למשקיעים טרום הנפקה, שזהות חלקם היתה ידועה לו, וידע כי הלוואות אלה שימשו להשקעה בישטק הון. כן הודה כי ידע שהמשקיעים טרום הנפקה רכשו את מניות ישטק הון במחיר מופחת תוך שבעלי המניות הקיימים של ישטק הון הסכימו "להפשיר" את החסימה ממניות אלה; פרקו חתום על מסמכים הקשורים במישרין להלוואות שקיבלו המשקיעים טרום הנפקה (לרבות על השיקים שהוציאה ישטק תעשיות לפקודתם של אלה האחרונים והוסבו לפקודת ישטק הון); פרקו נכח בשיחות שהתקיימו עם חלק מן המשקיעים הללו ונקבע כי בשיחות אלה דובר על ההלוואות ועל תנאיהן; הוא גם ידע כי חלק מן המשקיעים טרום הנפקה מכרו לאחר ההנפקה את מניותיהם לישטק תעשיות.

29.     מדובר איפוא במארג של ראיות נסיבתיות המצטברות זו אל זו נגד פרקו. כידוע הכלל הוא כי ניתן לבסס ממצא מרשיע על ראיות נסיבתיות אם ממצא זה מתחייב באופן הגיוני מאותן נסיבות שהוכחו (ע"פ 411/84 מדינת ישראל נ' לביב, פ"ד לט(1) 293, 302 (1985), להלן: עניין לביב). מקום שלפנינו אוסף ראיות נסיבתיות, אין זה נדרש כי כל אחת מן הראיות הנסיבתיות תוביל להרשעה, אלא יש לבחון את כוחו הראייתי של מכלול הראיות הנסיבתיות בהיאספן, והאם עומד הוא ברף ההוכחה הנדרש בפלילים (עניין לביב, בעמ' 303; ע"פ 6167/99 בן שלוש נ' מדינת ישראל (1.9.03); ע"פ 37/07 פרג נ' מדינת ישראל (10.3.08), להלן: עניין פרג). משקלה של הראיה הנסיבתית נקבע על בסיס מבחנים שבהגיון, שכל ישר ונסיון החיים (עניין פרג, פסקה 29 וההפניות שם). הסבר חלופי כי יועלה על-ידי הנאשם למערך הראיות הנסיבתיות נגדו ועשוי לעורר ספק סביר ביחס לאשמתו, די בו כדי להביא לזיכוי (ע"פ 497/92 נחום (קנדי) נ' מדינת ישראל (24.10.95) בפסקה 16). מכלול הראיות האמורות, אשר פורטו בהרחבה בהכרעת דינו של בית המשפט המחוזי, מוביל למסקנה בדבר מודעותו של פרקו לתנאי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה. מאחר שקיימות ראיות לידיעתו של פרקו את מכלול העובדות הנוגעות להלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה, אין זה מסתבר ואין כל הגיון בכך שרק לב העניין – היותן של ההלוואות נטולות סיכון – לא היה בידיעתו. קביעותיו של בית המשפט המחוזי לעניין זה מקובלות עלינו במלואן.

כאמור, לא ראינו לקבל את טענות הורוביץ ופרקו לעניין הקביעות העובדתיות. עתה נפנה לגופם של דברים. ראשית נידרש לטענה המשותפת להורוביץ ולפרקו כי השמטת הפרטים אודות אופן מימונן של ההשקעות שנעשו בישטק הון על-ידי המשקיעים טרום הנפקה כלל אינה עולה כדי פרט מטעה בתשקיף. לאחר מכן נידרש לשאלת אחריותו של הורוביץ ביחס לביצוע העבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף.

אופן מימון השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה – האם "פרט מטעה"?

30.     הורוביץ ופרקו טוענים שניהם כי אופן המימון של השקעת המשקיעים בישטק הון טרום הנפקה כלל אינו מהפרטים האמורים להיכלל בתשקיף, ועל כן אינו יכול להיחשב "פרט מטעה בתשקיף". עמדת התביעה היא כי את קביעת בית המשפט המחוזי ולפיה אי-הכללת הפרטים באשר להסדרי ההלוואות עם המשקיעים טרום הנפקה מהווה "פרט מטעה בתשקיף", יש להותיר על כנה.

          בכדי להכריע במחלוקת בין הצדדים נזכיר עקרונות יסוד.

עקרון הגילוי הנאות, חובת הגילוי הנאות

31.     המסחר בניירות ערך מתבסס בראש ובראשונה על מידע. המידע הוא האמצעי העיקרי באמצעותו אמור המשקיע לכלכל צעדיו ולקבל החלטות מושכלות באשר להשקעה או לאי-השקעה בחברה מסוימת. זאת, שכן בשונה ממוצרים אחרים, ערכו של המוצר הנסחר – נייר הערך – אינו גלוי אלא נגזר מהזכות שהוא משקף, מערך החברה, והעסקה בו אינה מתקיימת ככלל על דרך של מפגש בין קונה למוכר (מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 23­24 (תשס"ז), להלן: ימין ווסרמן; יורם דנציגר הזכות למידע אודות החברה 285­286 (2000), להלן: דנציגר; רונן עדיני דיני ניירות ערך 43 (תשס"ד), להלן: עדיני). נדרש איפוא כי יהיה בידו של המשקיע מידע מדויק ועדכני שיאפשר לו להעריך את שווי ה"מוצר" שבו הוא שוקל להשקיע.

הדרך בה בחר המחוקק להבטיח את זרימתו של מידע מלא ומדויק ככל הניתן לשוק ההון הינה קביעת חובות גילוי על החברה שניירות הערך שלה נסחרים בבורסה. כך בשוק הראשוני, הוא השוק בו מגייסות חברות הון בדרך של הנפקת ניירות ערך, אמור התשקיף לספק לציבור המשקיעים את הפרטים הנדרשים לצורך בחינת כדאיות ההשקעה בחברה. כך בשוק המשני, בו מתנהל המסחר בין המשקיעים בניירות ערך שהונפקו בשוק הראשוני, אמורים דו"חות שונים שעל החברה להגיש מדי תקופה או בהתקיים אירוע מסוים, לאפשר למשקיעים לעמוד על מצבה של החברה ועל כדאיות ההשקעה בה. עקרון הגילוי הנאות הוא הבסיס והליבה של דיני ניירות ערך:

"תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי... חובת הגילוי הנאות חלה הן בשלב הנפקת ניירות הערך לציבור (השוק הראשוני) והן בשלב בו נסחרים ניירות הערך בבורסה (השוק המשני). בשוק הראשוני לובש הגילוי אופי חד פעמי, המתבטא בתשקיף. בשוק המשני לובש הגילוי אופי מתמשך. עניינו בעדכון המידע המצוי בידי המשקיע מתקופה לתקופה" (ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (21.8.97)).

          בלא מידע אין אם כן לשוק ההון קיום (וראו גם: לאה פסרמן-יוזפוב "דיני ניירות ערך – התפתחויות ומגמות חדשות" קרית המשפט ה 123, 128, 135 (תשס"ד), להלן: פסרמן-יוזפוב – התפתחויות).

32.     משמעו של עיקרון הגילוי הנאות הינו כי חברה ציבורית מחויבת במסירת מידע מלא ככל הניתן אודותיה ואודות פעילותה (ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 830 (1992), להלן: עניין ברנוביץ; ע"פ 5734/91 מדינת ישראל נ' לאומי ושות' בנק להשקעות בע"מ, פ"ד מט(2) 4, 16 (1995), להלן: עניין לאומי; עניין פרג; עדיני, בעמ' 39­40).

חובת הגילוי מבקשת להבטיח השגתן של מספר מטרות עיקריות. הראשונה שבהן הינה הגנה על ציבור המשקיעים בדרך של מתן מענה לפערי המידע הטבועים בסיטואציה של גיוס הון על-ידי תאגידים בדרך של מכירת ניירות ערך לציבור. המידע אודות החברה מצוי וזמין בידיה, מה שאין כן לגבי המשקיע. א-סימטריה אינפורמטיבית בשוק ההון עלולה להרתיע משקיעים פוטנציאליים מלהיכנס לשוק זה מחשש להפסדים ולהביא בכך לפעילות מוגבלת ומצומצמת יותר של שוק ההון. צמצום פערי המידע והצגת מידע מדויק וזמין בפני המשקיע הסביר הם שיאפשרו על כן לזה האחרון לכלכל צעדיו בשוק ההון ולקבל החלטות מושכלות (עניין ברנוביץ, בעמ' 830; עניין לאומי, בעמ' 16; עניין פרג; דנציגר, בעמ' 286; ע"פ 5640/97 רייך נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(2) 433, 461 (1999), להלן: עניין רייך; רע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 97, 105­106 (1997), להלן: עניין פולק; פסרמן יוזפוב – התפתחויות, בעמ' 128­129).

המטרה השניה עניינה בכינונו של שוק ניירות ערך יעיל והוגן. בשוק ניירות ערך יעיל מקבל כל מידע רלוונטי ביטוי מיידי במחירם של ניירות הערך ומכאן חשיבות זרימת המידע אל השוק. בהקשר זה נזכיר את היפותזת השוק היעיל (efficient market hypothesis) ולפיה מחירו של נייר הערך משקף את המידע הזמין בעניינו. ככל שבשוק מידע זמין ועדכני יותר, נתפס השוק, בהתאם להיפותזה זו, כיעיל יותר שכן הדבר מבטיח יעילות בהקצאת ההון במשק על-ידי תמחור נכון, ריאלי, של נייר הערך (ימין ווסרמן, בעמ' 29, 33. ראו מנגד את ההתייחסות אצלם לביקורת על דרישת הגילוי הנאות, בעמ' 30­31; Christopher P. Saari, The Efficient Capital Market Hypothesis, Economic Theory and the Regulation of the Securities Industry, 29 Stan. L. Rev. 1031, 1035 (1977)). קיומו של מסד נתונים אמין ומלא, על דרך של הבטחת שקיפותה של החברה הציבורית, מונע עיוותים בשוק ההון ומעודד את אמונו של הציבור, ובמיוחד את אותם משקיעים שאינם מתוחכמים ואינם בעלי מומחיות בשוק ההון, לפעול בשוק זה, באופן התורם לקיומו של שוק הון מפותח (עניין ברנוביץ, בעמ' 831; עניין פרג; לאה פסרמן-יוזפוב "חובת הגילוי של חברות  נסחרות בעידן אוטוסטרדת המידע" משפט ועסקים ה 411, 417­422 (תשס"ו), להלן: פסרמן-יוזפוב – חובת הגילוי). שיקול רלוונטי אחר בהקשר זה הינו כי עלויות השגת המידע זולות במידה משמעותית עבור החברה מאשר העלויות הכרוכות באיתור המידע עבור המשקיע. בהיעדר חובות גילוי היתה מוטלת על כתפי המשקיעים מלאכת איתור המידע, ובכך היה העיסוק בשוק ניירות הערך מתייקר ועלול להביא לכך שיהיו משקיעים שידירו רגליהם ממנו. קביעת חובות גילוי מונעת מצב מעין זה.

המטרה השלישית הינה הרתעת בעלי הכוח בחברות ציבוריות מפני תרמית ומניפולציות, תוך אפשרות לפקח על פעולותיהם. "לא ניתן לנהל שוק הוגן ללא פומביות הגונה, שכן מניפולציה והתנהגות לא הגונה בשוק ההון משגשגות בתנאי מסתורין וסודיות" (עניין ברנוביץ, בעמ' 830­831. כן ראו: עניין פולק, בעמ' 105; אסף חמדני "עסקות בעלי עניין ואחריות  התאגיד לתרמית בניירות ערך" מחקרי משפט כג 769, 781­784 (תשס"ח), הגם שמאמר זה עניינו בחובות דיווח שהפרתן פוגעת בבעלי המניות של התאגיד). נציין כי דומה שעיקר חשיבותה של מטרה זו הוא בשוק המשני.

יחד עם זאת דומה כי המטרה הראשונה, של ההגנה על המשקיע הסביר, זה שאינו "משקיע מתוחכם במיוחד, כפי שאין הכוונה למשקיע חסר הבנה" (עניין ברנוביץ, בעמ' 836), היא הניצבת בליבתו של החוק ובמוקדה של חובת הגילוי. ודוק: חובת הגילוי מטרתה להביא לידיעתו של המשקיע הסביר את מכלול הנתונים הרלוונטיים הנדרשים לו לצורך קבלת החלטה מושכלת באשר לרכישתם או אי-רכישתם של ניירות ערך של החברה. אין היא אמורה להוות הדרכה או המלצה עבורו או למנוע ממנו קבלתן של החלטות שאינן כדאיות, שהן בבחינת "הימור" או נטילת סיכון (עניין ברנוביץ, בעמ' 830; עניין פרג, פסקה 83; עניין פולק, בעמ' 105). עניינה של חובת הגילוי מצטמצם להנחת מסד הנתונים הדרוש למשקיע הסביר כדי לכלכל צעדיו. החלטתו כיצד יפעל – עניינו שלו היא.

סיכומה של נקודה זו הינו כי חובת הגילוי הנאות:

"מבוססת בעיקרה על ההכרה בחשיבותה של זרימת מידע מלאה בין המשתתפים בשוק ההון. היא באה להבטיח, כי ההשקעה בשוק ההון תהיה על בסיס נתונים אמיתיים ומהימנים ככל האפשר. היא באה למנוע קבלת החלטות על בסיס מידע שגוי. היא באה למנוע מעשי מרמה. היא באה לשמור על אמון הציבור... עקרון הגילוי הנאות בא גם להרתיע בעלי כוח בחברות ציבוריות ולפקח על פעולתם" (עניין פולק, בעמ' 105. כן ראו: רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 313 (2001)).

          חובת הגילוי עליה עמדנו ולו "על קצה המזלג", מהווה בסיס רעיוני לאיסורים שונים בחוק. היא מהווה גם בסיס רעיוני לחובה שלא להטעות שעוגנה בחוק בין היתר בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף. לבחינתה של עבירה זו נפנה עתה, ונפתח במתווה הנורמטיבי.

33.     ענייננו בשוק הראשוני. התשקיף הינו האמצעי העיקרי להגשמת חובת הגילוי בשוק הראשוני. באמצעותו מתאפשר למשקיע הסביר לתהות על קנקנה של החברה המציעה לציבור את ניירות הערך שלה בהנפקה ולעמוד על כדאיות ההשקעה בה. נוכח פערי המידע החריפים בין החברה לבין המשקיע בשוק הראשוני, עצמתה וחיוניותה של חובת הגילוי בשוק זה ברורה ועל כן חיובה של החברה במסירת מלוא המידע המהותי, בשלמותו ומבלי שיהיה בו כדי להטעות (לעניין זה ראו ההצעה להבחין בין חובת הגילוי המלא בשוק הראשוני לחובת הגילוי הנאות בשוק המשני: אפרים אברמזון "תחזיות ו'מידע רך' בחברה  הציבורית – החובה לגלות ועקרונות האחריות המשפטית" משפטים כב 55, 73­75 (תשנ"ג), להלן: אברמזון. אברמזון מתייחס להבדל בעצמת פעולתם של החובה לגלות מידע מהותי ושל האיסור על הטעיה בשוק הראשוני והמשני, כאשר זו חזקה יותר בשוק הראשוני נוכח פערי המידע החריפים בשוק הראשוני). על החברה בשוק הראשוני מוטלות אם כן שתי חובות: החובה הראשונה הינה חובה אקטיבית של גילוי כל פרט מהותי. החובה השניה הינה כי אותו מידע מהותי שנמסר יהיה מלא, שלם ולא יטעה (אברמזון, בעמ' 59).

34.     סעיף 16 לחוק, העומד במוקד הדיון בנקודה זו, קובע כהנחיה כללית מה על התשקיף לכלול ומה אסור שייכלל בו:

"16. תשקיף

(א) תשקיף יכלול כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל רכישת ניירות הערך המוצעים על פיו וכל פרט ששר האוצר קבע בתקנות לפי סעיף 17.

...

(ב) לא יהיה בתשקיף פרט מטעה".

הסעיף קובע אם כן את האיסור על הטעיה בשוק הראשוני ונותן ביטוי הן לחובת הגילוי, הן לחובת אי-ההטעיה.

סעיף 1 לחוק ניירות ערך מציג הגדרה רחבה וכפולת פנים למונח "פרט מטעה":

"'פרט מטעה' – לרבות דבר העלול להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".

אכן, כפי שעמד על כך גם בית המשפט המחוזי, הגדרה זו מורה כי הטעיה בתשקיף יכולה להיעשות על דרך היש ועל דרך האין, יש בה פן פוזיטיבי ("דבר העלול להטעות") ופן נגטיבי ("וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות") גם יחד. דהיינו, ההטעיה עשויה להיעשות על דרך של גילוי פרט מטעה או על דרך של אי-גילוי פרט שיש בו כדי להביא לידי הטעיה (עניין פולק, בעמ' 107). מדובר בהגדרה רחבה שאינה דורשת הטעיה בפועל וככזו מתיישבת היטב עם עיקרון הגילוי הנאות וההגנה על המשקיע הסביר (עניין פרג, פסקה 83 וההפניות שם; עניין רייך, בעמ' 450).

          קיימים אם כן שני קווים מנחים באשר למידע שבתשקיף: הכללת כל פרט העשוי להיות חשוב למשקיע הסביר והימנעות מהכללת פרט מטעה. ההוראה העונשית הנלווית להפרת האיסור על הכללת פרט מטעה בתשקיף נקבעה בסעיף 53(א)(2) לחוק. האיסור שאוסרת היא על הכללת פרט מטעה בתשקיף אינו אלא "חוליה אחת בשרשרת הביטחון המגינה על המשקיע הסביר" (עניין פולק, בעמ' 106, הגם ששם נאמר הדבר ביחס להוראת חוק אחרת), לצד ההוראות בדבר איסור שימוש במידע פנים (סעיף 52ב-52ד לחוק), איסור התרמית (סעיף 54 לחוק) וחובות הגילוי בשוק המשני.

הוראה נוספת שיש לה חשיבות לענייננו הינה תקנה 6 לתקנות ניירות ערך (פרטי התשקיף, מבנהו וצורתו), תשכ"ט-1969 (להלן: התקנות), המורה:

"6. פרטי התשקיף

התשקיף יכלול את הפרטים המפורטים בתקנות אלה, ככל שהם נוגעים לעסקי המנפיק ומהותיים להצגתם הנאותה, ולרבות כל פרט אחר העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל השקעה בניירות ערך של המנפיק; אין חובה לציין היעדר קיומו של פרט פלוני אלא אם כן נקבע כך במפורש בתקנות אלה" (ההדגשה הוספה).

          במילים אחרות, הפרטים הנקובים בתקנות אינם ממצים את הפרטים שעל תשקיף לכלול.

          עיון בהוראות החוק שסקרנו עד כה ילמדנו כי היקפה של חובת הגילוי בתשקיף אינו מוגדר באופן ברור ומדויק. כפי שצוין לעיל, "אווריריות" זו של ההגדרה באה לשרת את אינטרס ההגנה על המשקיע הסביר. זה יוגן באופן המיטבי לא על דרך של קביעת הגדרות נוקשות, אלא על דרך של בחינה מהותית לאור יעדיה ותכליותיה של חובת הגילוי וביטויים בכל מקרה לנסיבותיו. אכן, לא ניתן לציין ברשימה סגורה את כל המצבים והעסקאות המחייבים גילוי בפני ציבור המשקיעים, אלא יש לבחון הנושא בראי כל מקרה לנסיבותיו (עניין ברנוביץ, בעמ' 833­835). כך, במקרה דנן, עצם העובדה שתנאי הסדרי ההלוואה שנעשו עם המשקיעים טרום הנפקה אינם נכנסים בגדרם של הפרטים הנקובים שיש לכלול בתשקיף לפי התקנות, וחרף היעדר הוראה בתקנות כי יש לציין את היעדרם, אינה מעלה ואינה מורידה. זאת, כיוון שמלשונם של סעיף 1 לחוק ושל תקנה 6 לתקנות עולה כי אין מדובר ברשימה סגורה והמבחן על פיו יש להכריע האם לכלול בתשקיף פרט הוא כאמור מבחן מהותי שעל טיבו נעמוד להלן.

35.     כעולה מן החוק ומן התקנות, ההכרעה האם ציונו של פרט בתשקיף, או השמטתו ממנו עולה כדי "פרט מטעה" נעשית מבעד למשקפיו של המשקיע הסביר ובהתאם לחשיבותו של המידע עבורו. אמת המידה שאומצה בפסיקה להכרעה בשאלה האם מדובר במידע חשוב עבור המשקיע הסביר היא אמת המידה של המהותיות המוכרת מן המשפט האמריקאי. בטרם נידרש לדין החל בהקשר זה בישראל, נעמוד על זה האמריקאי, שיסודותיו, כאמור, "יובאו" למשפטנו.

אמת-המידה של מהותיות המידע

36.     חוק ניירות הערך האמריקאי משנת 1933 מטיל אחריות בגין מכירה או הצעת מכר של ניירות ערך באמצעות תשקיף הכולל פרט כוזב בנוגע לעובדה מהותית, או משמיט פרט מהותי שציונו חיוני בכדי שלא ליצור מצג מטעה (Securities Act of 1933, 15 U.S.C.S. § 77k, 15 U.S.C.S § 77l(a)(2), להלן: Securities Act). בית המשפט העליון של ארצות הברית פירש את אמת המידה של ה"מהותיות" כדלקמן:

"An omitted fact is material if there is a substantial likelihood that a reasonable shareholder would consider it important in deciding how to [act]" (TSC Industries, Inc. v. Northway, Inc., 426 U.S. 438, 449 (1976).

(להלן: עניין TSC.)

בכדי שהשמטת פרט תיחשב מהותי, נקבע בעניין TSC:

"There must be a substantial likelihood that the disclosure of the omitted fact would have been viewed by the reasonable investor as having significantly altered the 'total mix' of information made available."

(עמ' 449; כן ראו: Basic Inc. v. Levinson, 485 U.S. 224, 231 (1988), להלן: עניין Basic.)

          מבחנה של המהותיות, אם כן, במידת החשיבות שייחס המשקיע הסביר למידע שהוסתר או הוצג בצורה מסולפת (עניין Basic, בעמ' 240; Miller v. Lazard Ltd., 473 F. Supp. 2d 571, 578-79 (S.D.N.Y. 2007)). יודגש כי הדין האמריקאי אינו דורש ודאות לצורך קביעה כי פרט מסוים הינו מהותי. דהיינו, לא נדרשת הוכחה של הסתברות גבוהה שמשקיע סביר היה משנה בהכרח את החלטתו אם להשקיע אם לאו בהתבסס על אותו מידע, אלא די בכך שמשקיע סביר היה רואה פרט זה כמשנה באופן משמעותי את מכלול המידע שבפניו (SEC v. Mayhew, 121 F.3d 44, 52 (2d Cir. 1997); עניין TSC, בעמ' 449; Yvonne Ching Ling Lee, The Elusive Concept of "Materiality," 40 , Willamette L. Rev. 661, 662-63 (2004) – המאמר מאיר אף את הקשיים שבאמת המידה של המהותיות).

37.     כאמור, אמת המידה של המהותיות אומצה גם במשפט הישראלי הן לצורך הגדרת פרט מטעה, הן בהקשרים נוספים בהם עוסק חוק ניירות ערך, שלחלקם עוד נידרש. כך הגדיר בית משפט זה מידע מהותי מהו:

"כל מידע, שהינו מהותי למשקיע הסביר, ואשר אין מגבלה חוקית או מגבלה שבסבירות המצדיקות מניעת גילויו. אמת המידה של ה'מהותיות' (MATERIALITY), הינה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (MATERIAL FACTS) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון – ניתן להכליל ולומר כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין..." (עניין ברנוביץ, בעמ' 837. כן ראו: ע"פ 3891/04 ערד השקעות ופיתוח תעשייה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס(1) 294, 345 (2005); ע"פ 5383/97 טמפו תעשיות בירה בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(1) 557, 570 (1998), להלן: עניין טמפו; ע"פ 1027/94 זילברמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 502, 517 (1999), להלן: עניין זילברמן).

          ועוד נאמר על טיבה של המהותיות:

"עובדה היא מהותית לעניין סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך אם היא מהווה מרכיב חשוב בנכונותו של אדם לרכוש או למכור ניירות ערך. עובדה היא מהותית אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש – ישירה או עקיפה – על הכרעה בשאלה אם לבצע את העיסקה, אם לאו. ודוק: אין הכרח למהותיות העובדה כי זו תהיה העובדה המכרעת לשכלול העיסקה" (ע"פ 5052/95 ואקנין נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 642, 653 (1996), להלן: עניין ואקנין).

הגם שבעניין ואקנין התייחסו הדברים לסעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, הם נכונים גם לענייננו, באשר המהותיות פורשת עצמה על החוק כולו.

מכאן, לא כל פרט שגוי בתשקיף, או כל פרט שחסר בו הופכים מעצם היותם או מעצם חסרונם ל"פרט מהותי", אלא נדרש כי יהא זה פרט שיש סיכוי ממשי כי ישפיע על המשקיע הסביר בהחלטתו בנוגע להשקעה בחברה. ההחלטה בדבר מהותיותו או אי-מהותיותו של פריט מידע מסוים היא פועל יוצא של בחינת אותו פרט על רקע מכלול הנתונים (ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 187 (1995), להלן: עניין גבור סברינה). זהו גם הקושי העיקרי במבחן זה – עמימותו והעובדה שהקביעה אם מידע הינו "מהותי" נגזרת בכל מקרה מנסיבותיו (עדיני, בעמ' 50­51).

38.     אמת המידה של ה"מהותיות" היא ביטוי לעקרון ההגנה הרחבה על המשקיע הסביר. כיצד? כאמור, אמת המידה של המהותיות אינה פורשת כנפיה על כל פרט ופרט הנוגע לתשקיף. ההגנה הרחבה על המשקיע הסביר אין משמעה כי יש לחשוף בפניו כל פרט הנוגע לחברה ולהציפו בפרטים עד כי לא יהא ביכולתו למצוא את רגליו וידיו ביניהם. המחוקק לא ביקש לעמוס על כתפיו של המשקיע הסביר, שככלל אינו גורם מקצועי בעל הבנה ומומחיות בשוק ההון, אינספור פרטים שייתכן שאין לו היכולת להתמודד עימם ולברור מהם את אלה החשובים לו לצורך קבלת החלטה (עניין ברנוביץ, בעמ' 837; עניין גבור סברינה, בעמ' 186­187; יוסף גרוס "היקף חובת הגילוי בתשקיף  החברה" עיוני משפט ב 683, 685 (1972)). תחת זאת נדרשת נפה, מסננת אשר תותיר בפני המשקיע הסביר אך את אותו מידע הנחוץ לו לשם קבלת החלטה. נפה זו מגולמת במבחן המהותיות (ראו גם: ימין ווסרמן, בעמ' 43­44; עניין Basic, בעמ' 210). המהותיות מבטיחה כי המשקיע לא "יוטבע" בפרטים שאין להם חשיבות משמעותית לצורך קבלת החלטה האם להשקיע בניירות הערך של החברה, ובה בעת היא מבטיחה נגישות שווה למידע של כלל השחקנים בשוק למידע הרלוונטי (עדיני, בעמ' 49). זאת ועוד. חיוב החברה בגילויו של כל פרט ללא אבחנה יגרום לה עלויות כלכליות נכבדות שסביר שתגולגלנה לפתחו של המשקיע ותהפוך את פעילותו בשוק ההון יקרה יותר, וייתכן שגם מצומצמת יותר. מדובר אם כן בחובה יחסית המאזנת בין עלויות הגילוי לבין התועלת שבו, בין ההגנה על ציבור המשקיעים שהיא מטרת החוק לבין הצורך שבשמירה גם על אינטרסים של החברות (שם).

מן הכלל אל הפרט

39.     האם היה תוכן הסדרי ההלוואה שנערכו עם המשקיעים טרום הנפקה מהותי למשקיע הסביר ועל כן טעון גילוי בתשקיף? לשאלה זו סבורים אנו כי יש להשיב בחיוב.

כפי שצוין, המשקיעים טרום הנפקה מימנו השקעתם בישטק הון על דרך של קבלת הלוואה מישטק תעשיות. סוכם כי ההלוואה תוחזר בצירוף ריבית, אולם אם לא יהיה בידו של משקיע לעשות כן ומכירת המניות לפי שערן ביום הפירעון לא תביא לפרעון החוב והריבית שנצברה, ניתן יהיה למחוק החוב על דרך של העברת המניות שרכש אותו משקיע לידי ישטק הון. בית המשפט המחוזי דחה את טענת התביעה כי הסדרי ההלוואה למשקיעים טרום הנפקה נועדו לכסות על העובדה שישטק תעשיות היא הרוכשת האמיתית של מניות ישטק הון על דרך של רכישה עקיפה, אולם קבע כי נוכח התנאים שסוכמו להחזר ההלוואות, הרי שההשקעות של אותם משקיעים נעדרו כל סיכון. השמטת הפירוט מן התשקיף בדבר תנאי ההלוואות באמצעותן מומנו ההשקעות בישטק הון עובר להנפקה אינה מאפשרת למשקיע הסביר המעיין בתשקיף להבין כי מדובר במשקיעים שאינם נושאים בכל סיכון להפסד כספי וממילא גם אינה מאפשרת לו לשקול מה משמעות מידע זה. נקבע כי מידע זה – בדגש על רכיב העדר הסיכון – הוא בגדר "פרט מהותי" שהושמט מן התשקיף. על קביעה זו חולקים הורביץ ופרקו גם יחד.

40.     כזכור, על מנת שפרט ייחשב ל"פרט מטעה" בתשקיף, לא די בכך שהוא יחסר מן התשקיף או בכך שאין ציונו בתשקיף מדויק. נדרש שיהא זה פרט מהותי עבור המשקיע הסביר. להשקפתנו, דרישה זו התמלאה. במה דברים אמורים.

          ההשקעה בשוק ההון כרוכה מטבעה בסיכונים. מטרתו של המשקיע הסביר הפועל בשוק זה הינה להשיא את רווחיו. ברי כי משקיע השוקל היכן להשקיע את כספו ישאף לקבלת החלטה מושכלת ככל הניתן, על מנת להעמיד את ממונו ברמת סיכון הכדאית לו. התשקיף הוא האמצעי העיקרי שבידיו בשוק הראשוני בכדי להגיע להחלטה מושכלת. התשקיף מאפשר למשקיע הסביר לעמוד על מצבה של החברה, על השימוש שבכוונתה לעשות בתמורה שתתקבל כנגד מכירת ניירות הערך שלה ולהעריך לאן מועדות פניה.

התמונה הנגלית בפני המשקיע הסביר המעיין בתשקיפה של ישטק הון היא כי משקיעים מהציבור הרחב, שאינם בעלי עניין בישטק הון, היו נכונים להסתכן ברכישת מניותיה של ישטק הון (תוך שקיבלו הנחה מסוימת ביחס למחיר המניה בהנפקה) במסגרת נסיונה של ישטק הון ערב ההנפקה להגדיל את הונה העצמי לכדי זה הנדרש לצורך ההנפקה. ההנחה "הסמויה" הנלווית כמו מאליה לנתון "יבש" זה הינה כי אותם משקיעים בחנו את נתוני החברה וסברו כי השקעתם תישא פירות, שאחרת לא היו מסכנים את כספם בהשקעה בה. מסקנה זו מתחזקת כאשר בוחנים את הנסיבות שסבבו את היציאה להנפקה: ישטק הון נערכה להנפקה ראשונה של מניותיה לציבור בתקופה בה היה שוק ההון נתון במצב קשה, ההנפקות היו מועטות ולא נמצא חתם שהיה נכון "להירתם" להנפקה. ניתן להניח כי בתקופה מעין זו אין המשקיעים נוהים אל שוק ההון אלא בוחנים ביתר קפידה היכן והאם יבחרו לסכן את ממונם בהשקעה בניירות ערך. במצב דברים זה, וכאשר אין חולק כי את ההון העצמי המינימלי הנדרש על-פי כללי הבורסה היה באפשרותה של ישטק הון להשלים מבעלי העניין בחברה (איבגי, מורד וישטק תעשיות), דומה כי אך מתבקשת מסקנת בית המשפט המחוזי כי הדרך שנבחרה – הצגת העובדה כי גיוס ההון העצמי של ישטק הון לקראת ההנפקה הושלם על-ידי השקעותיהם של משקיעים חיצוניים בישטק הון – נועדה ליצור תדמית חיובית לחברה, לשדר מסר של אמון בחברה ובעתידה וכך לצודד את ליבם של המשקיעים. אכן, תשקיף ממנו עולה כי לא רק בעלי עניין בחברה השקיעו בה עובר להנפקה אלא גם משקיעים חיצוניים (עניין הנזכר, כאמור, על גבי כריכת התשקיף ובפרק ה"פרטים עיקריים מן התשקיף"), רומז למשקיע הסביר כי אותם משקיעים חיצוניים בחנו את נתוניה של החברה וסברו כי היא איתנה ועתידה מבטיח טובות. כידוע, תמונה זו לפיה משקיעים מן הציבור היו נכונים לכאורה לסכן את כספם בהשקעה בישטק הון, אינה מתארת נכונה את מצב הדברים העובדתי לאשורו.

לו היה ידוע למשקיע סביר כי השקעתם של המשקיעים טרום הנפקה בישטק הון היא פועל יוצא של העובדה שהובטחה להם השקעה נטולת סיכון, כי נתונים הם במצב בו לכל היותר יקנו רווח אך לבטח לא יספגו הפסד, אפשר בהחלט כי החלטתו האם להשקיע בניירות הערך של ישטק הון היתה שונה. שהרי, הוא היה מבין כי השקעתם של אלה בחברה אינה מבטאת בדיקה של החברה ונתוניה ואינה מהווה הבעת אמון אמיתית בחברה. במילים אחרות, לו היה התשקיף כולל את הפרטים בדבר הסדרי ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה, ועל רקע נתוני התקופה כפי שתוארו, היה הדבר מאיר באור שונה את ההשקעות שבוצעו על-ידי המשקיעים טרום הנפקה, משנה באופן משמעותי את מכלול המידע שעל בסיסו היה באפשרות המשקיע הסביר לקבל החלטה באשר להשקעה בניירות הערך של ישטק הון וסביר להניח שהיה משפיע באופן ממשי על החלטתו. בנסיבות, המידע האמור הוא אם כן בגדר מידע מהותי עבור המשקיע הסביר.

נוסיף, כי כבית המשפט המחוזי רואים גם אנו דמיון מסוים בין ענייננו לעניין לאומי. באותו עניין לא שיקף תשקיף ההנפקה הסכם שנערך בין החתם לבין בעלי השליטה בחברה המנפיקה ולפיו הם ירכשו את כל המניות שלא יירכשו על-ידי הציבור בהנפקה. בדרך זו הופטר החתם מסיכון כלכלי אך הציג עצמו בתשקיף כמי שנותן שירותי חיתום להנפקה. ענייננו שלנו שונה הוא וסביר בהחלט כי המשקיע הסביר ייחס משקל רב יותר לכך שהחתם נאות להעניק משירותיו להנפקה רק כיוון שהופטר מסיכון, מהמשקל שייחס להשקעותיהם של משקיעים חיצוניים בחברה המנפיקה. ואולם, הבסיס זהה – בין אם מדובר בחתם, בין אם מדובר במשקיעים חיצוניים, ציונם בתשקיף מסייע לחברה המנפיקה ברכישת אמונו של ציבור המשקיעים ועידודו להשקיע בניירות הערך שלה. העובדה שמי מהגורמים האמורים אינו נושא בכל סיכון מהווה על כן פרט רב-חשיבות עבור משקיע סביר השוקל השקעה שיש לציינו בתשקיף.

אם כן, משקיע סביר אשר היה שוקל רכישת ניירות ערך של ישטק הון, היה נזקק לא רק למידע אודות מבנה ההון של החברה, עיסוקה, ופרטים נוספים מעין אלה. לא ניתן לומר כי תוכן הסדרי ההלוואה אינו נוגע במישרין לעניינים בהם עוסק התשקיף ואינו בעל חשיבות של ממש למשקיע הסביר. בנסיבות העניין, לצורך קבלת החלטה היה ערך רב עבור המשקיע במידע אודות ההשקעות בישטק הון עובר להנפקה. התמונה שמצייר התשקיף מטעה את המשקיע הסביר באשר להערכת מצבה של החברה על-ידי המשקיעים טרום הנפקה ומציירת בפניו תמונה "ורודה" יותר מכפי שהיה מצב הדברים במציאות, תמונה החוטאת למציאות ומטעה. לפיכך, אנו מאשרים את קביעת בית המשפט קמא ולפיה אי-הכללת הסדרי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה בתשקיף הינה בגדר פרט מטעה שהוכלל בתשקיף ישטק הון.

41.     פרקו טען בפנינו כי צוין בתשקיף שקבוצת המשקיעים טרום הנפקה קנתה את המניות במחיר זול במידה משמעותית מהמחיר בו הוצעו לציבור ובהטבה של הסרת החסימה. לפיכך הוא טוען, ממילא הובהר לציבור כי משקיעים אלה נטלו על עצמם סיכון מופחת והעובדה שמדובר בפועל בהלוואות נטולות סיכון אך מוסיפה על סיכון מופחת זה. אנו דוחים טענה זו. קיים הבדל משמעותי ומהותי בין מצב בו נאמר לציבור המשקיעים כי ישנם משקיעים טרום הנפקה שרכשו מניות של החברה במחיר מופחת – ועל כן גם הסיכון שנטלו על עצמם מופחת – לבין מצב בו נאמר כי מדובר במשקיעים שלא נטלו על עצמם כל סיכון. סיכון מופחת עדיין סיכון הוא. העובדה שמן התשקיף ניתן להבין כי המשקיעים טרום הנפקה רכשו את המניות תוך שהם נוטלים על עצמם סיכון מופחת עדיין משמיעה לציבור כי הם היו נכונים לסכן את כספם בהשקעה בישטק הון, על המשמעויות הכרוכות בכך. כפי שהובהר, פני הדברים היו שונים בתכלית: המשקיעים טרום הנפקה לא נטלו על עצמם כל סיכון וממילא גם "השקעתם" בחברה אינה יכולה ללמד דבר על הערכתם את מצבה ואת עתיד ההשקעה בה. עיון בתשקיף אינו מאפשר למשקיע הסביר לעמוד על נתונים אלה ולקבל החלטה לאורם. אין לומר על כן כי משצוינה רכישת המניות במחיר מופחת אין עוד עובדת היותן של ההלוואות נטולות סיכון חשובה למשקיע הסביר. לפיכך, אין להניח, כפי שמציע פרקו, כי מדובר אך בשאלה של חשיפת מידת הסיכון שנטלו על עצמם המשקיעים טרום הנפקה. איננו מביעים דעה, משאין הדבר נדרש, בשאלה האם עניין אחרון זה כשלעצמו מהווה עניין מהותי.

טענה נוספת שרואים אנו לדחות היא כי המידע אודות מקורות המימון המשמשים משקיע בניירות ערך אינו נחשב ככלל למידע מהותי, ומקום שהמחוקק סבר כי אכן מדובר במידע מהותי, נקבעה חובה מפורשת לפרט מידע זה. כפי שבואר, מהותיותו של מידע נגזרת במידה רבה ממכלול נסיבות העניין. לפיכך, אפשרי בהחלט שמידע שבנסיבות מסוימות לא היה נחשב מהותי, ייחשב ככזה בנסיבות שונות. כזכור, מטעם זה מורה תקנה 6 לתקנות הוראה כללית שיורית ולפיה יכלול התשקיף "כל פרט אחר העשוי להיות חשוב למשקיע סביר השוקל השקעה בניירות ערך של המנפיק". מטעם זה אין ההפניה לתקנות 9 ו-15 לתקנות ניירות ערך (הצעת רכש), תש"ס-2000, אשר עוסקות בסיטואציה שונה, מלמדת דבר לענייננו. על התשקיף לכלול כל מידע הנוגע לחברה המונפקת ויש לו חשיבות עבור המשקיע הסביר בקבלת החלטת השקעה. אין המידע המפורט בו מסתכם בנושאים שפורטו בחוק ובתקנות או בעניינים של ניהול החברה, כפי שנעשה נסיון לטעון.

42.     פרקו גורס כי בית המשפט לא הנחה עצמו בפסק הדין במבחנים שהותוו בפסיקה ביחס להגדרת "פרט מהותי" ומפנה לעניין זה לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעניין אמנונים. טענה זו דינה דחיה משני טעמים. האחד הינו כי משהתווה בית משפט זה את המבחן המקובל להגדרת "פרט מהותי" בעניין ברנוביץ ובעניין ואקנין, הרי אלה פסקי הדין המנחים. שנית, וזה העיקר, עיון בפסק הדין בעניין אמנונים מעלה כי המבחן שיושם בו ביחס לאמת המידה של המהותיות אינו שונה מזה שהותווה בפסיקת בית המשפט העליון, ואף לא מזה בו הנחה בית המשפט קמא בענייננו את עצמו. כך נקבע בעניין אמנונים:

"פרט מטעה ייחשב בתור שכזה אם קיימת הסתברות ממשית שמשקיע סביר ייחס לפרט המטעה חשיבות בהחלטתו אם לרכוש את נייר-הערך. אם קיימת חשיבות זו, הרי שמדובר בפרט מהותי".

         

ואילו בענייננו ציין בית המשפט המחוזי:

"פרט מטעה ייחשב בתור שכזה, אם קיימת הסתברות ממשית שמשקיע סביר ייחס לו חשיבות בהחלטתו אם לרכוש את נייר הערך. לשון אחר פרט מידע ייחשב כמהותי, אם יוכח כי קיימת סבירות ממשית שיש בפרט זה לשנות, בעיניו של המשקיע הסביר, את מכלול המידע שקיבל לגבי החברה המנפיקה".

          איננו רואים כל הבחנה אמיתית או משמעותית בין "הסתברות ממשית" ל"סבירות ממשית" וברי כי המבחנים שבהם נעשה שימוש בשני פסקי הדין אינם שונים מהמבחן שהותווה בפסקי הדין בעניין ברנוביץ וואקנין. טענה זו נדחית איפוא.

סיווג מעורבותו של הורוביץ – האם מבצע בצוותא, משדל או שמא כלל אינו מעורב?

43.     כאמור, בית המשפט המחוזי הרשיע את הורוביץ בשידול להפרת הוראות סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק ניירות ערך, בצירוף סעיף 30 לחוק העונשין. בית המשפט נימק הכרעתו בכך שמן הראיות עלה אמנם כי להורוביץ היה עניין ומודעות לתמונה חסרת הפרטים המהותיים והמטעה שעלתה מן התשקיף, אך לא ניתן ללמוד מהן כי הוא נטל חלק פיזי בעריכת התשקיף או בעיצובו. כל שניתן לקבוע הוא כי הוא הגיע ל"הבנה" עם פרקו בדבר תוכן התשקיף, ולכן פעולותיו אינן נכנסות תחת היסוד ההתנהגותי של העבירה. בית המשפט הוסיף כי אינו רואה ללכת אחר הפסיקה הכורכת את שותפי התכנון של מעשה העבירה באחריות לביצועה גם בהיעדר נטילת חלק פיזי בביצוע, שכן לגישתו פסיקה זו מיוחדת לנסיבות בהן מתקיימת שותפות בתכנון מפורט של הביצוע ולא די בהעלאת רעיון או בהבנה בדבר ביצוע עבירה מסוימת. לאור האמור פטר בית המשפט קמא את הורוביץ מאחריות ישירה להכללת פרט מטעה בתשקיף. ואולם, נקבע כי גיבוש ההבנה בין הורוביץ לפרקו לפיה פרקו יימנע מהכללת מידע בתשקיף על הסכמי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה מהווה לכל הפחות "עידוד" מצד הורוביץ לביצוע העבירה, ועל כן הורשע הורוביץ כמשדל.

          הורוביץ העלה טענות רבות ומגוונות נגד הרשעתו בשידול. המדינה מצידה סברה כי שליטתו של הורוביץ בישטק הון, היזמה והדומיננטיות שלו בתכנון התכניות העברייניות צריכות להביא לסיווגו כמבצע בצוותא, ולמצער כמשדל. לסוגיה זו נידרש עתה. בפתח הדברים נציין כי הגם שלכאורה אין חשיבות רבה לשאלה האם יש לסווג את פעילות של הורוביץ בקשר להכללת הפרט המטעה בתשקיף כביצוע בצוותא או כשידול, בשל השוואת דין המשדל לדין המבצע, ראינו חשיבות בכך שהדיון יעשה על בסיס סיווג חלקו המדויק והנכון של כל מעורב.

44.     חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994 (להלן: התיקון לחוק) הסדיר את אחריותם של הצדדים לעבירה – המבצע, המשדל והמסייע. הסעיפים הרלוונטיים לענייננו מצויים בסימן ב' לפרק ה' של חוק העונשין והגם שידועים ומוכרים הם נשוב ונעיין בהם:

"29. מבצע

(א) מבצע עבירה – לרבות מבצעה בצוותא או באמצעות אחר.

(ב) המשתתפים בביצוע עבירה תוך עשיית מעשים לביצועה, הם מבצעים בצוותא, ואין נפקה מינה אם כל המעשים נעשו ביחד, או אם נעשו מקצתם בידי אחד ומקצתם בידי אחר.

(ג) ...

(ד) ...

30. משדל

המביא אחר לידי עשיית עבירה בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה, או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ, הוא משדל לדבר עבירה.

31. מסייע

מי אשר, לפני עשיית העבירה, או בשעת עשייתה, עשה מעשה כדי לאפשר את הביצוע, להקל עליו או לאבטח אותו, או למנוע את תפיסת המבצע, גילוי העבירה או שללה, או כדי לתרום בדרך אחרת ליצירת תנאים לשם עשיית העבירה, הוא מסייע".

באחריות בפלילים ישאו איפוא מקורבים שונים לביצוע העבירה – המבצעים בצוותא, המשדלים והמסייעים – ואין היא מצטמצמת למי שנטלו בפועל חלק בביצוע העבירה. השאלה אם אדם יישא באחריות בפלילים ומהו סיווגו הנכון ביחס לביצוע העבירה נקבעת במידה רבה על בסיס זיקתו לעבירה ולמבצע העיקרי (ע"פ 4389/93 מרדכי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(3) 239, 254 (1996), להלן: עניין מרדכי).

45.     ההבחנה שעושה התיקון לחוק בין הצדדים השונים לביצוע עבירה מבקשת לשקף את מידת הפגיעה הטמונה בהתנהגותו של כל אחד מהם בערכים חברתיים מוגנים (ע"פ 8710/96 הלדשטיין נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 544­545 (1997), להלן: עניין הלדשטיין; עניין מרדכי, בעמ' 259). העיקרון המנחה את סיווגם הנכון של הצדדים לעבירה הינו פונקציונלי-מהותי. "ההבחנה נעשית על פי התפקיד השונה שיש לשותפים השונים בהגשמת המזימה העבריינית המשותפת" (ע"פ 2796/95 פלונים נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 388, 401 (1997), להלן: עניין פלונים). לפיכך, סיווג תפקידו של מעורב בתכנית העבריינית לא ייקבע לפי המשמעות הלשונית שמיוחסת למונח "מבצע" או "משדל", אלא יבקש להתחקות אחר תכליתו של המונח ואחר המהות הערכית הניצבת מאחורי סיווג העבריינים בהתאם לתפקידם בתכנית העבריינית ומידת קרבתם ל"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה (והשוו: דנ"פ 1294/96 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(5) 1, 20 (1998), להלן: דנ"פ משולם; וכן שם, בעמ' 53­54, 57; עניין מרדכי, בעמ' 259).

46.     גיבושם של המבחנים המנחים שבאמצעותם יסווגו הצדדים לעבירה על-פי חלקם בה, היה מושא לדיונים ולמחלוקות בפסיקה ובספרות המשפטית. ככלל ניתן לומר כי המבחנים השונים שהותוו לאיתורו של המבצע בצוותא ולאבחנתו מיתר הצדדים לביצוע העבירה, מבקשים ליתן ביטוי למדד עובדתי ולמדד נפשי. המדד העובדתי עניינו בהגדרת מהות המעשה הנדרש ממעורב במסכת העבריינית. לעניין זה נפסק כבר כי למושג "ביצוע" שבסעיף 29(ב) לחוק העונשין "משמעות רחבה מעבר לעשיית מעשה המבטא את הרכיב ההתנהגותי של הגדרת העבירה" (ע"פ 2652/95 רז נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 21.2.96)). המדד הנפשי מבקש לעמוד על היסוד הנפשי שהתקיים באותו מעורב בהתאם למבחן משולב התר אחר מידת קרבתו למעגל המבצעים ואחר מידת יכולתו להשפיע על גורל הביצוע (דנ"פ משולם, בעמ' 20).

47.     מבצעים בצוותא הם מי שנטלו חלק ישיר בביצוע העיקרי של העבירה. הם "משמשים גוף אחד לביצוע המשימה העבריינית" הפועל באמצעות זרועות שונות (עניין פלונים, בעמ' 402­403). יחדיו הם מהווים את ה"גרעין הקשה" של ביצוע העבירה. הם "המעגל הפנימי" של הביצוע. הביצוע בצוותא מחייב כי במישור הנפשי יהיה לכל אחד מן המבצעים בצוותא היסוד הנפשי של העבירה וכן מודעות לכך שפועלים הם בצוותא (שם, בעמ' 402­403).

בשונה מן המבצע בצוותא, המשדל הינו שותף עקיף לביצוע העבירה. תרומתו לביצועה חיצונית. ואולם, הוא שותף ראשי שתרומתו להתרחשות העבירה מהותית. "'קירבתו' של המשדל מתבטאת בכך שהוא זה שנטע בלב העבריין העיקרי את המחשבה הפלילית לביצוע עבירה... הוא זה שהביא לידי כך שאצל המבצע נתגבש הרעיון לבצע את העבירה – אם בכך שהוא נטע בו את הרעיון מראש, ואם על ידי כך שהיטה את הכף במקום בו המבצע היסס" (שם, בעמ' 404). המשדל הינו "אביה הרוחני" של העבירה (מרים גור-אריה "הצעת חוק העונשין (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ב-1992" משפטים כד 9, 43­44 (1994)), הוא שגרם ליצירת היסוד הנפשי של המבצע (עניין פלונים, בעמ' 406; דנ"פ משולם, בעמ' 39).

48.     כאמור, ענייננו בהבחנה בין מבצע בצוותא למשדל. לכאורה, הגדרותיהם של הביצוע בצוותא ושל השידול שונות הן בתכלית. ברם, ההבחנה בין השותפים לביצוע עבירה, בין מבצע למסייע, בין מבצע ומשדל, אינה תמיד ברורה. על רקע זה פותחו מבחנים מנחים לסיווג הצדדים לעבירה.

ראשית, הביצוע בצוותא מחייב תכנון משותף ומבוסס על חלוקת עבודה בין המבצעים (עניין פלונים, בעמ' 402­403). בהקשר זה נבחן מעמדו של משתתף בהתאם למידת הקרבה של מעשהו למשימה המשותפת של המבצעים בצוותא. על חלקו של המבצע בצוותא להיות מהותי להגשמת התכנית המשותפת, עליו להיות "חלק פנימי של המשימה העבריינית" (עניין מרדכי, בעמ' 250; דנ"פ משולם, בעמ' 22). ודוק: חלוקת העבודה הכרוכה בביצוע בצוותא והמשמעות הרחבה הניתנת למונח "ביצוע" שבסעיף 29(ב) לחוק העונשין, אינן מחייבות נוכחות פיזית של כל אחד מן המבצעים בעת ביצוע העבירה (עניין פלונים, בעמ' 403; דנ"פ משולם, בעמ' 30, 38, 49, 64; עניין מרדכי, בעמ' 249). בכך בא לידי ביטוי העיקרון לפיו שותפותו של אדם במעשה העבירה תיבחן בהתאם לתרומתו המהותית בביצוע המסכת העבריינית ולא בהתאם לנוכחותו בעת הביצוע (והשוו: דנ"פ משולם, בעמ' 38). כך מתאפשרת הכתרתו כמבצע בצוותא גם של העומד בראש המדרג העברייני, אם נמנע מלקיחת חלק פעיל בביצוע העבירה ושלח מי מטעמו לבצעה. באופן זה יסווג הלה באופן התואם את תפקידו בתכנית העבריינית, תחת שיסווג כמשדל (והשוו: דנ"פ משולם, בעמ' 30; אהרן אנקר "על ההבחנה בין המבצע  בצוותא למסייע" מחקרי משפט יז 339 (תשס"ב), להלן: אנקר).

עוד נקבע כי אין זה מתחייב כי כל אחד מן המבצעים יבצע את כל יסודותיה העובדתיים של העבירה וכי אין זה נדרש כי מעשהו של כל אחד מן המבצעים בצוותא יהווה עבירה מושלמת כשלעצמו (עניין פלונים, בעמ' 402­403). ואולם, מחלוקת התגלעה באשר לטיבו של ה"מעשה" שעל המעורב הבודד לבצע כדי שנראה אותו כמי שהיסוד העובדתי של הביצוע בצוותא התקיים לגביו. היו שסברו כי לשם קיום הרכיב ההתנהגותי הנדרש להשלמת חלקו של כל אחד מן המבצעים בצוותא די בעשיה פיזית שבמבצע יחיד עשויה להעמיד בסיס להרשעה בנסיון לעבור את העבירה המושלמת (דנ"פ משולם, בעמ' 33). היה מי שסבר כי מבצע בצוותא הינו מי שנשא "תרומה פיזית בת-ערך לביצוע העבירה, שאליה נלווה המרכיב הנפשי" (שם, בעמ' 51) או שביצע "מעשה של השתתפות" בביצוע התכנית העבריינית (שם, בעמ' 63). מנגד יש שסברו כי לשם גיבוש אחריותו הפלילית של המבצע בצוותא אין זה נדרש כי חלקו של כל מבצע בצוותא צריך לעלות לפחות כדי נסיון לביצוע עבירה (ראו למשל דברי השופט (כתארו אז) ברק, שהותיר הדברים בצריך עיון בדנ"פ משולם, בעמ' 50, וכן דברי השופט (כתארו אז) חשין באותו עניין בעמ' 53; אנקר, בעמ' 340­341).

49.     מקובלת עלינו העמדה הגורסת כי דרישה של השתתפות פיזית בביצוע העבירה אינה תנאי הכרחי לצורך סיווגו של אדם כמבצע בצוותא, הגם ש"תרומה פיזית כלשהי, בשלב כלשהו של חיי העבירה – מאז עלתה במוחו של אחד העבריינים ועד לביצועה הלכה למעשה – בוודאי יידרש" (דנ"פ משולם, בעמ' 53). כן איננו רואים לדרוש כי ה"מעשים" הנעשים לביצועה של העבירה יהוו, כל אחד בפני עצמו, עבירה או נסיון לעבור עבירה. מדובר בדרישות שאינן מעוגנות בחוק ואין לקראן לתוכו. העמדתן של דרישות אלה, החיצוניות ללשון סעיף 29 לחוק העונשין, אינה מסייעת בבחינתה של מהות התרומה של אותו מעורב לביצוע. יתר על כן, הצבת דרישות אלה יכולה להוביל לסיווג בלתי מדויק. כך, למשל, כאשר לפנינו מי שעומד בראש מדרג עברייני ואינו נדרש לפעול פעולה של ממש לצורך השלמת ביצועה של התכנית העבריינית, שכן ישנם מי שסרים למרותו ופועלים להשגת המטרות שהגדיר בעבורם. דרישת תרומה פיזית המבססת בפני עצמה הרשעה בעבירה, ולו בעבירת נסיון, תביא לסיווג העומד בראש התכנית העבריינית כמשדל, על אף שסיווג זה אינו מתאר נכונה את חלקו ואת היותו במוקד התכנית העבריינית.

50.     מבחן נוסף שיש לו חשיבות לעניין סיווגו של מעורב בביצוע עבירה כ"מבצע בצוותא" הינו מבחן השליטה הפונקציונלית. נדרש כי לכל אחד מן המבצעים בצוותא תהא שליטה פונקציונלית על הביצוע העברייני והתפתחותו (עניין מרדכי, בעמ' 251; דנ"פ משולם, בעמ' 49; עניין הלדשטיין, בעמ' 547). כפי שהובהר:

"המאפיין את המבצע בצוותא שהוא אדון לפעילות העבריינית. בידיו השליטה הפונקציונלית-מהותית, יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, על העשיה העבריינית. הוא חלק מהחלטה משותפת לביצוע העבירה. הוא חלק מהתכנית הכוללת להגשמת הפעולה העבריינית האסורה. הוא פועל יחד עם המבצעים בצוותא האחרים, כך שכל אחד מהם שולט – יחד עם האחרים – על הפעילות כולה. מעמדו ביחס להחלטה לביצוע העבירה הוא של איש 'פנים'. תרומתו היא 'פנימית'. חלקו הוא מהותי להגשמת התכנית המשותפת" (עניין פלונים, בעמ' 403).

         

שליטה פונקציונלית אין משמעה כי לכל מבצע בצוותא שליטה מלאה על כל מהלך ביצוע העבירה, אולם למבצע בצוותא יש שליטה רעיונית על הביצוע כולו (דנ"פ משולם, בעמ' 63. כן ראו: מרדכי קרמניצר "המבצע בדיני עונשין – קווים לדמותו" פלילים א 65, 73 (תש"ן)).

51.     חסרונו העיקרי של מבחן השליטה הפונקציונלית הוא בהיותו "חד סטרי":

"ניתן לומר, כי שליטה בביצוע מהווה ראיה נחרצת לסיווגו של בעל השליטה כמבצע בצוותא, בעוד שהעדר שליטה אינו שולל סיווג זה. לשון אחר: היותו של המשתתף בעל שליטה אינו תנאי-בלעדיו-אין לסיווגו כמבצע בצוותא. גם מי שאינו בעל שליטה, ואף תרומתו הפיסית לביצוע העבירה אינה קריטית להשלמת הביצוע, עשוי להיחשב כמבצע בצוותא" (דנ"פ משולם, בעמ' 26. כן ראו שם, בעמ' 63).

במילים אחרות, מקום שהשליטה מוכחת, אין עוררין על כך שיש לסווג את המעורב בעל השליטה כמבצע בצוותא. ואולם, בכך אין כדי ללמד כי מקרים בהם לא הוכחה שליטה מובהקת משמעם כי אין בפנינו מבצע בצוותא. לו היינו תולים בהוכחת השליטה הפונקציונלית את סיווגו העברייני של משתתף, בה ובה בלבד, היו "רבי-עבריינים, שבעצמם אינם משתתפים באופן פיזי בביצוע עבירות המבוצעות בשליחותם", חומקים מאחריות. במצב זה דווקא מי שבשליחותם ובהנחייתם פעל המבצע, היו נשמטים מהגדרת המבצע בצוותא (וראו: שם, בעמ' 27).

          ואכן, מבחן השליטה הפונקציונלית מוחזק כמבחן עזר בלבד להכרעה בדבר אופי מעורבותו של משתתף במסכת הפלילית. מבחן עזר לבחינת מכלול נסיבות העניין במסגרת מבחן משולב שעיקרו שקילת מידת תרומתו הפיזית של המעורב ויחסו הסובייקטיבי-נפשי למעשה העבירה (עניין הלדשטיין, בעמ' 548; דנ"פ משולם, בעמ' 24­25, 50, 63). בהקשר זה ציין השופט גולדברג כי מבחן משולב זה:

"כמוהו כמקבילית כוחות. ככל שהיסוד הנפשי של עושה העבירה (מבחינת מידת הענין שלו בביצועה) רב יותר, יש מקום להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד העובדתי. ברוח זו כבר נאמר כי 'משהוכח יסוד "נפשי" זה (המודעות – א.ג.) אין עוד חשיבות לחלוקת התפקידים בין המעורבים בארוע' (ע"פ 4188/95 הנ"ל, בעמ' 550). ולהיפך, ככל שמידתו של היסוד העובדתי אצל עושה העבירה, מבחינת איכות תרומתו לביצועה, רבה יותר, כן ניתן להסתפק בדרגה נמוכה יותר של היסוד הנפשי" (עניין הלדשטיין, בעמ' 549).

הדברים מקובלים גם עלינו. קיים קשר ברור בין מידת התרומה הפיזית הנדרשת כדי שמעורב ייחשב למבצע בצוותא לעצמת היסוד הנפשי ולשליטה על הפעילות העבריינית. ככל שהאחד חזק יותר, ניתן לדרוש רמה קלה יותר של משנהו במישור ההוכחתי. כך, למשל, "ככל שהשידול של המשדל הוא אינטנסיבי יותר וככל שמתלוות אליו לא רק פעולות במישור הנפשי אלא גם פעולות במישור העובדתי, כך מתקרב המשדל למבצע בצוותא" (עניין פלונים, בעמ' 406).

מן הכלל אל הפרט    

52.     כאמור, שני הצדדים משיגים על קביעת בית המשפט המחוזי ולפיה הורוביץ שידל את פרקו להשמטת הפרטים באשר להסדרי ההלוואות עם הרוכשים טרום הנפקה. על מנת לבחון טענותיהם נשוב ונתבונן בקביעות בית המשפט המחוזי בעניינו של הורוביץ.

          בית המשפט המחוזי קבע כי הורוביץ היה מעוניין בהנפקה של ישטק הון ובהצלחתה, שכן היה בכך כדי להזרים כסף רב לקבוצת ישטק. בדירקטוריון ישטק תעשיות היו הדעות חלוקות באשר לרעיון הנפקתה של ישטק הון, אך "הורוביץ נמנה עם תומכי ההנפקה והיה הרוח החיה ב'דחיפת' הרעיון ובהובלתו אל תהליך קבלת החלטה פורמלי בישטק הון". הוא פעל במרץ – אחד העדים תיאר אותו בהקשר זה כ"אחוז תזזית" (מלול פ/849, 938­939) – לקידום מהלכים שיסייעו בהצלחת ההנפקה. בין היתר קיים פגישות עם גורמים פעילים בקבוצת ישטק ודחק בהם לאתר משקיעים טרום ההנפקה, תוך הבטחת הסדרי הלוואת מימון של ישטק תעשיות, כפי שאף עשה בעצמו. עוד נקבע כי אף על פי שהגדלת היקף ההון העצמי של ישטק הון, אשר נדרשה לשם עמידה בכללי הסף של הבורסה לצורך ההנפקה, יכולה היתה להיעשות במלואה על דרך של השקעה של ישטק תעשיות, הורוביץ לא חפץ בכך. הוא ביקש לפצל את השלמת ההון בין משקיעים שונים כדי ליצור לחברה תדמית חיובית, כפי שכבר הוסבר. לשם כך פנה הורוביץ למשקיעים בכוח בהצעות הלוואה מפתות שאפשרו לאלה האחרונים להשקיע בישטק הון מבלי לשאת בסיכון של נזק כספי. עיקרון דומה של היעדר סיכון עמד בבסיס ההסדר המיוחד שנערך עם איבגי ומורד.

53.     הצעד הבא שנועד להבטיח את הצלחת ההנפקה התמקד בלכידת ליבם של הרוכשים בהנפקה באמצעות התשקיף. בית המשפט המחוזי קבע כי להורוביץ היתה מעורבות בגיבוש תשקיף ישטק הון וגם אם ייתכן שלא נדרש לפעולה מעשית, הוא היה גורם מרכזי בתכנון הכללי של ההנפקה ושל התשקיף והיתה לו היכרות טובה עם תכני התשקיף. קביעה זו בוססה על מכלול של ראיות מהן למד בית המשפט על נסיבות העניין:

"האינטרס של הורוביץ בהנפקה היה כה גדול; הפעולות שצריך לנקוט בהן לשם הצלחת ההנפקה הן כה ברורות ומידת התלות בהורוביץ לשם קיום הפעולות הללו מובנת מאליה עד שהייתי יכול להישאר בנקודת המוצא המתוארת לשם הסקת המסקנה הנחרצת שכבר הבעתי אותה. על זה אפשר להוסיף כי יש ראיות רבות על פעילות אישית של הורוביץ הסובבת את ההנפקה ואת התשקיף וקשורה בהם. בין אלה אשוב ואציין את הצגת נושא ההנפקה בידי הורוביץ וקידומו בישיבות הדירקטוריון של ישטק תעשיות, מעורבותו האינטנסיבית בגיוס ההון הדרוש להנפקה, חתימתו על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע מהסדרים אשר לא מופיעים בתשקיף, מילוי שאלון שמטרתו לאסוף מידע רלבנטי לצורך התשקיף, מפגש (ואולי יותר מאחד) עם עורכות הדין ועיון בתשקיף (לדבריו רק בעמוד קונקרטי ומסוים), לשם התייחסות לפסקה המציגה את נושא השליטה בישטק הון ובישטק תעשיות".

בית המשפט דחה כבלתי מתקבלת על הדעת את טענתו של הורוביץ לניתוק מוחלט מתהליך הכנת התשקיף בציינו כי האינטרס הגדול של הורוביץ בהנפקה והפעילות שביצע לשם כך אינם מתיישבים עם טענתו לניתוק מוחלט מתהליך הכנת התשקיף. אמנם הורוביץ לא חתם על התשקיף ולא נשא באותה עת בתפקיד רשמי בישטק הון, אך היתה לו נגישות לכל דבר הקשור בהנפקה. לפיכך נקבע כי גם בהעדר עדות ישירה, הנסיבות מעידות כי הורוביץ התוודע לתוכן התשקיף בזמן גיבושו והשמטת פרטים על הסדרים אלה מן התשקיף היא פרי יוזמתו או על דעתו.

          בית המשפט המחוזי נדרש גם לממשקי פעילותם של הורוביץ ופרקו וקבע כי פעולותיהם "מצויות בשני הקצוות הקוטביים של זירת הפעילות הסובבת את התשקיף. הורוביץ פעל בירכתי הזירה לאיתור משקיעים טרום הנפקה וב'פיתויי' השקעה... פרקו פעל בקדמת הכנת התשקיף ותוך 'ניצול ההצלחה' הוא גרם לכך שהתשקיף לא יגלה את מערכת ה'פיתוי' שיצר הורוביץ". נקבע כי אמנם אין ראיה ישירה להתוויה משותפת של תכנית קשר, אך השניים היו מודעים זה לפעולותיו של זה ואולי אפילו מעורבים זה בפעולתו של זה; כל אחד מהם פעל פעולתו באופן הנחזה מותאם לתכנית פעולה משותפת ומעשיהם משתלבים זה בזה; ובמוצא הפעולות הללו ובסיומן נמצאת אותה תכלית של יצירת מראית עין של אמון המשקיעים בחברה המונפקת. רכיבים אלה בהצטרפם מוליכים למסקנה שפעילותם של הורוביץ ופרקו היתה פרי הבנה משותפת.

         

54.     אם כן, אין ראיה לכך שהיתה להורוביץ מעורבות פיזית בעריכת התשקיף המטעה (ולמען האמת איש מהצדדים לא טען כך) ואין ראיה ישירה לכך שהורוביץ ופרקו היו שותפים לקשירת קשר להשמטת הפרטים אודות הנסיבות שסבבו את ההשקעות בישטק הון עובר להנפקה. ואולם, אנו סבורים כי הראיות הקיימות מוליכות למסקנה מתבקשת אחת – הורוביץ פעל בצוותא חדא עם פרקו בהכללת הפרט מטעה בתשקיף ישטק הון.

בטרם נידרש לגופם של דברים, נבקש לייחד דברים קצרים אודות איפיונן של העבירות בניירות ערך. עבירות כלכליות, ועבירות בניירות ערך בכללן, הן עבירות שהתחכום והמורכבות טבועים בהן. הן דורשות ידע, מומחיות מקצועית ושליטה ב"רזי המשחק" באופן המאפשר להוגי העבירות ומבצעיהן לאתר "נקודות ההזדמנות" ומהלכים שיאפשרו עשיית רווחים תוך הענקת כסות לגיטימית לכאורה למעשים עברייניים. ניתן להכליל ולומר כי עבירות אלה לעולם תהיינה פרי תכנון ומחשבה. אין הן עניין ליד המקרה. נהפוך הוא. פעמים רבות מדובר בעבירות שהן פרי תכנית שנרקמה לפרטיה ומתבצעת לשלביה, לעיתים על-ידי מספר משתתפים. פעולתם המשותפת של אלה נמדדת בראי התכנית העבריינית הכוללת. כל אחד מהם פועל ב"משבצת" מוגדרת ומסוימת, במקטע של תכנית העבירה. המעשה העברייני אינו חייב לעלות מכל משבצת פעילות כשהיא לעצמה, אלא מההתבוננות ברצף משבצות הפעולה של המעורבים השונים. מכאן, הפעילות ב"משבצת" הבודדת, בגדרה פועל מי מן המעורבים יכול שתהא לגיטימית כשהיא עומדת יחידה, ואולם כאשר מתבוננים עליה לצד יתר משבצות הביצוע, כחלק מרצף, מתכנית שלמה, היא תופשת את מקומה בתכנית העבריינית וניתן להיווכח בתרומתה ובהיותה חלק מן התכנית העבריינית. נוסיף, הגם שאין הדברים אמורים בענייננו, כי גם אם תפקידו של מעורב במקטע מסוים אינו חיוני לביצוע העבירה, אך הוא מילא את חלקו על-פי התכנון המקורי, די בכך לטעמנו כדי להפכו למבצע.

זאת ועוד, דווקא בעבירות מעין אלה שבמוקד הערעורים דכאן ועל אף המורכבות והרב-שלביות המאפיינת את המעשה העברייני בכגון דא, לא תימצא פעמים רבות ראיה ישירה להחלטה משותפת של המעורבים על ביצוע התכנית העבריינית לפרטיה. על קיומה של זו אין מנוס ללמוד אלא ממכלול הנסיבות. מאפיינים אלה ראוי שיעמדו לנגד עיני הערכאה הדיונית וערכאת הערעור בבואן לבחון את מעורבותו של פלוני במסגרת התכנית העבריינית. פריסת המסכת העבריינית כולה לפרוסות דקות ונפרדות המעמידות כל נאשם בפני עצמו, שלא על רקע פועלם של יתר המעורבים, מנתקת את מעשיהם של המעורבים השונים מן ההקשר הכולל, אינה משקפת את התמונה במלואה ואת מטרתה הסופית של התארגנות העבריינית. בדרך זו מרחיקים עצמם מעורבים שונים מליבת המעשה העברייני גם אם בפועל נטועים הם בלב ליבו.

כך גם בענייננו.

55.     בחינת נסיבות העניין כולן מוליכה לידי מסקנה כי הכנסת הפרט המטעה בתשקיף, על דרך של אי-ציון תנאי ההלוואות בעזרתן מומנו השקעות המשקיעים טרום הנפקה היוותה החוליה האחרונה ב"תכנית הפעולה" שרקמו הורוביץ ופרקו. אם נמקד מבטנו על הורוביץ הרי שפעולותיו, שמוקדן בגיוס משקיעים לצורך השלמת הונה העצמי של ישטק הון, אינן עולות בפני עצמן כדי עבירה. הורוביץ פעל להעמדת הלוואות מטעם ישטק תעשיות לטובת המשקיעים טרום הנפקה בכדי שאלה יעשו שימוש בכספי ההלוואות להשקעה בישטק הון. העמדתן של ההלוואות בתנאי ההחזר שנקבעו יכולה היתה לגרום הפסד כספי לישטק תעשיות, אולם ברי כי אין בכך משום עבירה.

          ואולם, בחינת התנהלותו של הורוביץ במנותק ממכלול הפעילות סביב הנפקת ישטק הון מתעתעת ומטעה. בחינת פעולותיהם של פרקו והורוביץ אלה אל מול אלה מוליכה בבירור למסקנה אליה הגיע גם בית המשפט קמא ולפיה שררה ביניהם הבנה באשר לפעולות שיש לבצע כדי להבטיח את הצלחת ההנפקה. פעולות אלה נעשו, כפי שהובהר, בשני מהלכים: המהלך הראשון הוקדש להשלמת ההון העצמי של ישטק הון לצורך עמידה בדרישות הבורסה בדרך של גיוס משקיעים חיצוניים ולא בדרך ה"פשוטה", הקלה והאפשרית של השלמת ההון מידי ישטק תעשיות. הורוביץ חלש על מהלך זה. הוא פעל נמרצות לגיוס המשקיעים החיצוניים כשהוא "מפתה" אותם בעסקה אטרקטיבית – ההלוואה שתועמד להם תשמש למימון רכישת מניות ישטק הון על ידם. אם מחיר המניה יאמיר יהא באפשרותם ליהנות מהרווח ואילו אם מחיר המניה ירד אל מתחת למחיר בו נרכשה, יהא באפשרותם להחזיר את ההלוואה על דרך של מכירת המניות לישטק הון ומחיקת חובם. ובמילים אחרות: עסקה שגם אם סיכוי בצידה, עיקרה בסיכון שאין בצידה.

56.     בעוד האינטרס של המשקיעים טרום הנפקה בקבלת הלוואה בתנאים כה נוחים ברור ומובן, לא ברור איזה אינטרס משרת מתן ההלוואות בתנאים אלה עבור מי שפעל נמרצות לגיוס המשקיעים והיווה המנוע מאחורי הנפקת ישטק הון – הורוביץ. אין חולק כי להורוביץ היה עניין בהצלחת ההנפקה. אין ספק גם כי לצד גרסתו של הורוביץ כי סיכויי ההנפקה להצליח היו טובים, הוא היה מודע, על בסיס נסיונו בשוק ההון, לסיכונים הכרוכים בהנפקה בימים כה קשים לשוק ההון, ובפרט לאחר נסיגת החתמים.

          כשאלו הם נתוני הפתיחה של ההנפקה, ניתן לתהות איזה הגיון יש בפעולותיו הלגיטימיות לכאורה של הורוביץ? ההסבר ההגיוני היחיד לפעולות אלה הינו כי בעת ביצוע פעולות אלה היו פניו של הורוביץ נשואות אל התשקיף, מתוך ידיעה ברורה איזה מידע יימצא בתשקיף ואיזה מידע יושמט ממנו. על מהלך שני זה של התכנית העבריינית הופקד פרקו, אשר כיושב ראש ישטק הון חתום גם על תשקיפה. התשקיף מצייר כאמור תמונה היוצרת תדמית חיובית לחברה המבקשת את אמונו של ציבור המשקיעים. ואולם, תדמית חיובית זו מותנית בהצגת תמונה חלקית בלבד בתשקיף – שהרי אם יוודע כי השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה נעשו על רקע ידיעתם כי מדובר בהשקעות שאינן נושאות כל סיכון להפסד או לנזק כלכלי, לא ייחס ציבור המשקיעים משמעות חיובית בהכרח להשקעות טרום הנפקה בישטק הון. ההסבר ההגיוני היחיד לפעולותיו של הורוביץ הוא בידיעתו כי מן התשקיף יושמטו הפרטים אודות נסיבות מתן ההלוואות למשקיעים טרום הנפקה ויצוין אך עצם השקעתם. ממילא משתמעת מכאן מודעות של הורוביץ לתכני התשקיף. כל הסבר הגיוני אחר להעמדת ההלוואות בתנאים אלה לא הוצג.

במילים אחרות, מתן ההלוואות בתנאים בהן הועמדו הוא בבחינת ה"מחשבה תחילה", ואילו תשקיף אטרקטיבי לציבור המשקיעים, שיגלה לא יותר מכפי שכדאי, הינו בבחינת סוף המעשה. על רקע המהלך השני שבוצע בניצוחו של פרקו ועל רקע התכנית העבריינית כולה, נצבעים מעשיו הלגיטימיים לכאורה של הורוביץ בצבעה הכהה והעז של הפליליות (והשוו: דנ"פ משולם, בעמ' 55).

57.     מדובר איפוא בתכנית עבריינית שהורוביץ ופרקו חלקו בביצועה. השניים פעלו כשני איברים של גוף אחד, כל אחד מהם פועל את פעולתו ומבצע את תפקידו בתכנית העבריינית, אולם רק בחינת מכלול הפעולות מעניקה משמעות סבירה והגיונית לפעולות אלה. העובדה שהורוביץ עצמו לא נטל חלק בעריכת התשקיף אין משמעה כי הוא לא נטל חלק בביצוע העבירה. פעולותיו מרכזיות וחיוניות להגשמת המסכת העבריינית שביטויה בתשקיף. חלקו של פרקו, שהוא המבצע הפיזי הישיר של העבירה התרחש רק בזכות התשתית שיצר עבורו הורוביץ. לא ניתן אם כן לראות את פעולותיו של הורוביץ כמצויות מחוץ למעגל הפנימי של הביצוע.

58.     העובדה שהורוביץ היה הרוח החיה מאחורי מהלכי ההנפקה אינה מלמדת על כך שהוא שידל את פרקו להכליל פרט מטעה בתשקיף על דרך ההשמטה. העובדה שלא הוצגו ראיות לכך שהוא נטל חלק פעיל בעריכת התשקיף אינה מרחיקה אותו אל מחוץ למעגל הפנימי של הביצוע. הוא נטוע במרכזו. הגם שאין מקום לספק בעינינו כי הוא היה יוזם התכנית, או למצער מדובר ביוזמה משותפת לו ולפרקו, אין בכך כדי להרחיקו מן המעגל הפנימי של ביצוע העבירה ולא ניתן לומר כי מהראיות עולה כי חלקו התמצה "בשכנוע, בעידוד, בדרישה, בהפצרה או בכל דרך שיש בה משום הפעלת לחץ". אם בכלל, ספק בעינינו כיצד הראיות מצביעות על כך שבהתנהגותו של הורוביץ התקיימה מי מהחלופות בהן נוקב החוק כדרך לשידול או על כך שהורוביץ הוא שנטע בראשו של פרקו את הרעיון לבצע את העבירה או הכריע את הכף לטובת ביצועה. לעומת זאת, הראיות מצביעות בבירור על מעורבותו העמוקה של הורוביץ בתכנית העבריינית, שאינה נופלת מזו של פרקו, תוך שהוא משיא את חלקו לביצועה. מכאן, אין מקום לקביעה כי הורוביץ שידל את פרקו להכליל את הפרט המטעה בתשקיף ישטק הון, אלא השניים הם מבצעים בצוותא.

59.     בית המשפט המחוזי סבר כי אין להיזקק במקרה זה לפסיקה הכורכת את השותפים לתכנון העבירה באחריות לביצועה גם בהיעדר נטילת חלק פיזי בביצועה. להשקפתו, פסיקה זו מיוחדת לנסיבות בהן מתקיימת שותפות לתכנון מפורט של הביצוע. ראיה ישירה לתכנון מפורט משותף בין הורוביץ לפרקו אין וכל שניתן להסיק מן הראיות הוא שהתגבשה בין השניים "הבנה" לפיה פרקו יימנע מהכללת המידע על הסכמי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה בתשקיף.

עמדה זו אינה מקובלת עלינו. כידוע, ככל שעמוקה יותר מעורבותו של שותף בתכנון העבירה, הרי שגם אם לא נטל חלק פיזי בביצועה, הדבר מצביע על העניין שלו בביצוע ועל היסוד הנפשי החזק שלו, באופן שמאפשר להסתפק בתרומה איכותית נמוכה יותר במישור העובדתי (עניין הלדשטיין, בעמ' 549). מכל מקום, כפי שכבר צוין, היעדר יסוד פיזי בביצוע העבירה אינו מונע את סיווגו של מעורב כמבצע בצוותא. כך נסווג כמבצע בצוותא את מי אשר שולט שליטה מלאה על ביצועה של העבירה הנעשית בשליחותו מבלי שייטול חלק פיזי בביצוע (דנ"פ משולם, בעמ' 54). אין זה נדרש כי מי אשר ניצב בראש המדרג העברייני יהא שותף לקביעת פרטי פרטיה של התכנית העבריינית. כל שנדרש הוא כי יהיה משולב בתכנית העבריינית באורח כלשהו, ולו על דרך של תכנון והתוויית עקרונות מנחים לפעולה או קביעת המטרה המשותפת.

זאת ועוד, כפי שבואר, דווקא בעבירות מסוג זה שבפנינו, שהתחכום והניצול של ידע מקצועי טבועים בהן, יקשה פעמים רבות להשיג ראיה ישירה לקיומה של תכנית משותפת. פעמים רבות מתבסס התכנון המשותף על חלוקת תפקידים בין המעורבים, כאשר כל אחד מן הצדדים יודע את חלקו, אשר בעומדו במנותק מחלקם של יתר המבצעים אינו עולה כדי עבירה פלילית. בכך אין כדי להוליך לידי מסקנה כי תכנית לא קיימת. ישנם מקרים בהם הראיות הנסיבתיות, כמו גם השתלשלות העניינים המלאה, שיש לה נקודת התחלה ויש לה נקודת סיום, אינן מותירות מקום לספק כי מדובר בהתנהגות שאינה אלא פרי תכנון.

60.     כאלה הם פני הדברים בענייננו. ראיה ישירה לתכנון מפורט משותף בין הורוביץ לפרקו אין. ואולם, מכלול הנתונים אינו מותיר מקום לספק כי אותה "הבנה" שמדבר בה בית המשפט המחוזי אינה אלא תכנית הפעולה לה היו הורוביץ ופרקו שותפים. בית המשפט ביסס מסקנתו בדבר קיומה של הבנה כאמור על שלושה נתונים: מודעותם של הורוביץ ופרקו זה לפעולותיו של זה; העובדה שפעולותיהם נחזות כמותאמות לתכנית פעולה משותפת והעובדה שפעולותיו של כל אחד מהן נדמות כמוכוונות לתכלית של יצירת מצג של אמון המשקיעים בישטק הון. קביעות אלה מקובלות עלינו. ואולם, אנו סבורים כי עיבודן של קביעות אלה מוליך למסקנה בדבר קיומה של תכנית משותפת. העובדה שפעולותיהם של השניים נשזרות זו בזו באופן כה מתואם, העובדה שהמהלכים כולם תואמים, מראשיתם ועד סופם, את המטרה של יצירת אמון המשקיעים על בסיס הצגת מסד נתונים חלקי ומטעה בתשקיף, העובדה שרק בהינתן התמונה הכללית יש הגיון בהלוואות לצורך מימון ההשקעות טרום הנפקה עליהן עמל הורוביץ כה רבות, ומודעותם של השניים זה לפעולותיו של רעהו – כל אלה אינם מאפשרים להניח כי מדובר בהבנה מקרית שבשתיקה שהתגבשה מאליה. ואכן, בית המשפט המחוזי קבע כי היתה בין השניים חלוקת תפקידים, בציינו כי הורוביץ פעל בירכתי הזירה לאיתור משקיעים טרום הנפקה ולגיוסם להשקעה בתנאים מפתים, ואילו פרקו פעל בקדמת הזירה, בהכנת התשקיף, תוך שהוא גורם לכך שהתשקיף לא יגלה את מערכת הפיתויים שיצר הורוביץ למשקיעים טרום הנפקה.

האם "הבנה" משקפת את מצב הדברים בין הורוביץ לפרקו? לשאלה זו אנו משיבים בשלילה. אותה "הבנה" שמדבר בה בית המשפט המחוזי היא ליבת התכנית העבריינית שנרקמה בין הורוביץ לפרקו. אותה "הבנה" היא הקושרת בין שני חלקי התכנית ומעניקה להם משמעות – בין מתן ההלוואות הלגיטימיות לכאורה אך חסרות ההגיון הכלכלי, לבין ציונן בתשקיף של ההשקעות טרום הנפקה שנעשו בכספי אותן הלוואות, מבלי לציין את התנאים בהם ניתנו הלוואות אלה. אותה "הבנה" היא האורגת את פעולותיהם של הורוביץ ופרקו לכדי תכנית אחת. גרסאותיהם של הורוביץ ופרקו מנסות למעשה לשכנע כי מקריות, יד הגורל היא שגרמה לכך שהורוביץ יפעל להסדרי ההלוואה עם המשקיעים טרום הנפקה בתנאים שאינם מעמידים את אלה תחת כל סיכון, כאשר בהמשך אין להורוביץ, לגרסתו, כל קשר לתשקיף, אין הוא יודע מה צוין בו והוא מנותק ממנו לחלוטין. פרקו לעומת זאת מודע לתכני התשקיף עליו הוא חתום ולכל הקשור בהסדרי ההלוואה שבאמצעותם בוצעו השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה, והוא אף יודע שאלה קיבלו הנחות מסוימות, אך טוען כי הורוביץ – ששיתף אותו בפגישות עם חלק מן המשקיעים טרום הנפקה – גילה בפניו רק את מה שחפץ שיידע וכך לא נודע לפרקו כי מדובר בהשקעות נטולות סיכון. דומה כי ברי לכל בר-דעת כי אין כל יסוד לטענת המקריות הכפולה האמורה, כאשר כל הפרטים משתבצים להם במקומם לתמונה מלאה בדבר תכנית ברורה. כשלאלה מצטרפת חתימתו של הורוביץ על התחייבות בשם ישטק תעשיות להימנע מנקיטת הסדרים הקשורים לתשקיף ואינם מתוארים בו, לא נותר ספק של ממש באשר לחלקו המשמעותי ולתרומתו רבת-הערך של הורוביץ לביצוע התכנית העבריינית. שני השותפים – הורוביץ ופרקו – ידעו היטב מה חלקו של כל אחד בביצוע וגם אם לא היה זה תכנון לפרטי פרטיו, הרי שכל עוד היו מודעים זה לחלקו של זה ולמטרה הסופית המשותפת אותה משרת חלקו של כל אחד מהם, די בכך כדי שיהוו מבצעים בצוותא.

סיכומה של נקודה זו, אנו מרשיעים את הורוביץ בהפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, המהווה עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק זה. משכך, אין אנו נדרשים לדון בטענות הורוביץ נגד הרשעתו כמשדל.

האישום בעבירת ההנעה בתרמית

טענות הורוביץ

61.     מאחר שהורוביץ זוכה מעבירת ההנעה אך הורשע בעבירה של קשירת קשר להשיג מטרה אסורה, מופנות טענותיו נגד ההרשעה בעבירה אחרונה זו. הורוביץ מלין על הרשעתו בעבירה ה"נדירה", כלשונו, של קשירת קשר להשגת מטרה אסורה, למרות שעבירה זו לא יוחסה לו בכתב האישום. הוא טוען כי הרשעה זו אינה יכולה לעמוד נוכח קביעת בית המשפט קמא כי הנאשמים חפצו להשפיע שלא כדין על שיקול דעתו של משקיע סביר ועשו כן בדרך שהתבררה כחוקית. לדבריו, הרשעתו בנסיבות אלה אינה עולה בהתאמה גם עם הפירוש שניתן לעבירה זו בע"פ 5140/99 וידאל נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(2) 844, 860­861 (2002). נטען גם כי יתר יסודות העבירה אינם מתקיימים: לא נקבע כי הורוביץ ופרקו קשרו קשר והיסוד הנפשי לא הוכח.

62.     המדינה משיבה לטענותיו של הורוביץ ומבהירה כי עודנה סבורה שזיכויו של הורוביץ מעבירת ההנעה שגוי, מהטעמים שפורטו בערעורה. באות כוחה של המדינה מטעימות כי בהתאם לפסיקה די בכך שמטרת הקשר הינה ביצוע מטרה שהדין הפלילי אוסר עליה או שמהווה עוולה אזרחית. בענייננו, הטעיית המשקיעים על-ידי החסרת פרט מהותי הינה מטרה אסורה גם במישור האזרחי ועולה כדי עוולות שונות בנזיקין וכדי עבירת פרט מטעה בתשקיף. לפיכך, די בכך שמטרתו של הקשר שקשרו הורוביץ ופרקו – ושנקבע כממצא עובדתי על-ידי בית המשפט המחוזי – אסורה במישור הפלילי או האזרחי.

במענה לטענה כי לא ניתנה להורוביץ האפשרות להתגונן מפני הרשעה לפי סעיף 500(7) לחוק העונשין מציינת המדינה כי כל העובדות פורטו בכתב האישום והוכחו במשפט ואין לשים את הדגש על ציון הוראת החיקוק בכתב האישום. בנוסף, קשירת הקשר בין המערער לפרקו מהווה ציר העובר לכל אורך כתב האישום וכל הפעולות שמיוחסות להורוביץ מתוארות כחלק מן הקשר, כך שהוא ידע כי יהא עליו להפריך את הטענה כי הוא ופרקו קשרו ביניהם קשר להטעות משקיעים. קו ההגנה בו נקט – של ניתוק מוחלט מהתשקיף – לא היה משתנה איפוא.

טענות פרקו

63.     פרקו מציין כי מהשקפתו לפיה אין יסוד להרשעתו בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף נגזרת גם עמדתו כי אין להרשיעו בעבירה של קשירת קשר למטרה אסורה. ואולם, גם אם תיוותר ההרשעה בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף על כנה סבור הוא כי יש לזכותו מעבירת הקשר שכן גם אם פעולותיהם של הורוביץ ופרקו, כל אחד בנפרד, נעשו לקראת השגת אותה מטרה – דבר המוכחש על ידו – אין בכך לבסס קביעה עובדתית לפי פעולותיהם הן פרי הבנה משותפת. בנוסף טוען הוא כי קיומה של "הבנה" לא די בו כדי להקים קשר פלילי אלא נדרשת הסכמה מפורשת וקביעת מטרה משותפת בין הקושרים, ואלה לא הוכחו. פרקו שב וטוען כי העובדה שבתשקיף צוין כי המשקיעים טרום הנפקה, כולל בעלי העניין, רכשו את המניות בהנחה משמעותית ובהטבה של הסרת חסימה, אינה מתיישבת עם קביעה בדבר קשר להסתיר את ההטבות שקיבלו המשקיעים ושוללת קביעה בדבר התקיימות היסוד הנפשי הנדרש אצל פרקו.

64.     בהתייחס להשגותיו של פרקו באשר לקביעה כי הפעולות שהוא והורוביץ ביצעו הן פרי הבנה משותפת, משיבה המדינה כי הוכח שפרקו היה מודע לתנאי ההלוואות. מודעותו לחשיבות המידע בעיני המשקיע הסביר נובעת מעצם הקביעה כי הוא היה מיומן, מתוחכם ובקי בנושא וגם הקביעה לפיה פרקו לא העביר לעורכות הדין של ההנפקה מידע על ההלוואות יכולה להצביע על ידיעתו את חשיבות מידע זה לציבור המשקיעים. המדינה מוסיפה כי העובדה שבתשקיף צוין כי המשקיעים טרום הנפקה רכשו את המניות בהנחה משמעותית ובהטבה של הסרת חסימה אינה מצביעה על אי-מודעותו של פרקו להסתרה שבוצעה לגבי פרט מהותי. לטענתה, ההנחה והיעדר החסימה הן הטבות מקובלות בהשקעה טרום הנפקה ומכל מקום גם רכישת מניות תוך הטבות אלה יש בה סיכון כספי למשקיע, מה שאין כן בתנאי ההלוואה דכאן. המדינה מבהירה כי ההנחה והיעדר החסימה שניתנו למשקיעים טרום ההנפקה לא היו יכולים שלא להיכלל בתשקיף, כיוון שעובדות אלה היו ידועות לעורכות הדין של ההנפקה, בניגוד להסדרים שנעשו עם המשקיעים טרום הנפקה.

          לטענות המשפטיות בנוגע לעבירת הקשר משיבה המדינה כי בניגוד לטענתו של פרקו, הרשעה בעבירת הקשר אינה מחייבת הוכחת גמירות דעת והסכמה של ממש המכוונים להשגת המטרה, אלא די בהוכחת רצון משותף לבצע בצוותא עבירה מסוג מסוים, ולאו דווקא עבירה קונקרטית במועד מוגדר. היא סבורה כי הוכח כי שיתוף פעולה ממש בין הורוביץ לפרקו ולא רק "הבנה משותפת" (מפגשים משותפים עם חלק מהמשקיעים, העברת מסמכים ועוד).

ערעור המדינה

65.     המדינה סבורה כי שגה בית המשפט בקבעו כי עבירת ההנעה היא עבירת תוצאה. לטענתה, עבירת ההנעה היא עבירת התנהגות המתגבשת בעצם הצגת המצג והגעתו לתודעתם של הניצגים, ואין להתנות התגבשותה בהוכחה כי ניצג ביצע עסקה בניירות ערך בעקבות מצג זה. המדינה מדגישה כי עמדה זו עולה בהתאמה עם תכליתו של החוק להבטיח הפצת מידע אמין ושלם ככל הניתן לציבור ומניעת ניצול בלתי-הוגן של פערי המידע בין המניע למונע, שאין להם כל קשר לשאלה האם פעל המונע בעקבות ההנעה אם לאו. לטענתה, גישה זו תואמת את אופיו של שוק ההון בימינו, כאשר המשקיע חשוף לכמות אדירה של מידע המגיע אליו בדרכי תקשורת שונות וקיים קושי לקבוע אם דווקא נתון מסוים הוא שהניע את המשקיע לבצע את העסקה.

המדינה מוסיפה כי דרישת הקשר הסיבתי בין ההנעה לפעילות המונע קשה במיוחד כאשר מדובר בהעלמת עובדות מהותיות, שכן קיים קושי להוכיח את הקשר הסיבתי בין העובדה שהועלמה ולא היתה ידועה למשקיע, לבין החלטת המשקיע לבצע את העסקה. בנוסף, דרישה לאתר את הנפגעים ממעשי ההנעה בשוק ממוחשב המתנהל בין צדדים אקראיים ובלתי מתואמים, תצמצם מאוד את האפשרות לעשות שימוש בעבירת ההנעה ככלי אכיפה ותגביל אותה – לשיטת המדינה – לנסיבות דומות לאלה של העבירה של קבלת דבר במרמה, בעוד שיצירת הסדר מיוחד בחוק ונוסח הסעיף מלמדים כי המחוקק ביקש להקל על האכיפה בשל מאפייני שוק ניירות הערך.

באות כוח המדינה הדגישו כי אם תתפרש העבירה של הנעה בתרמית כעבירת תוצאה, תידרש התביעה להוכיח יסוד נפשי של כוונה או רצון שהתוצאה תתגשם, ובמילים אחרות, היא תידרש להוכיח את הסתמכות המונע על מצגו של המניע. כך ישוחררו מאחריות מפרסמי פרסומים כוזבים אם לא תוכח הצלחת ההנעה בפועל. מצב זה טומן בחובו משמעויות קשות, בעיקר כאשר הפרסום הכוזב מופנה לציבור המשקיעים באמצעים כמו אמצעי התקשורת, שאז יקשה לאתר את המונעים בפועל ולהוכיח את הסתמכותם על הפרסום הכוזב. הן מציינות כי הפתרון לקושי זה מצוי לכאורה בהלכת הצפיות, אך תחולתה של זו על עבירות נסיון נתונה במחלוקת.

המדינה מציינת כי אף במשפט האמריקאי אין דרישה להוכיח במשפטים פליליים הסתמכות של המונע על המצג (ובמילים אחרות, אין צורך להוכיח הנעה בפועל). היא מפנה לתיאוריה שפותחה בארצות הברית, בתביעות אזרחיות על תרמית בניירות ערך על-ידי מצג כוזב – תיאורית ה-FOMT (Fraud on the Market Theory), לפיה אין דרישת הסתמכות או דרישה להוכיח כי משקיע כלשהו הסתמך על מצג הכזב, מתוך התפישה הגורסת כי בשוק פתוח ומשוכלל, מחירו של כל נייר ערך נקבע לפי סך המידע המהותי המצוי לגביו ולכן מצגי כזב שיפורסמו בשוק ירמו את רוכשי אותו נייר ערך גם אם הם לא הסתמכו על המצגים המטעים במישרין, כיוון שהמחיר בו יעשו את העסקה הינו מחיר מעוות.

66.     המדינה סבורה כי בית המשפט המחוזי יצר, במסגרת הדיון בעבירת ההנעה, הבחנה שגויה במבחן המהותיות בין סעיף 53(א)(4) וסעיף 54(א)(1) לחוק. המדינה מלינה על כי ביחס לעבירת ההנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק קבע בית המשפט מבחן מהותיות מחמיר יותר מכפי שנקבע בעבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף, בניגוד לפסיקת בית משפט זה. זאת בכך שקבע כי עובדות מהותיות לצורך סעיף 54(א)(1) לחוק הן עובדות שגילוין היה משפיע בהכרח על שיקול הדעת של המשקיע ולא די בעובדות שיש סיכוי של ממש להשפעתן על שיקול דעת המשקיע, כפי שקובע המבחן האמריקאי שאומץ ביחס לעבירה שבסעיף 53(א)(4) לחוק. לשיטתה של המדינה אין כל הבדל בהגדרת ה"מהותיות" לכל אורכו של החוק ואין הצדקה לצמצם את הגדרת "העובדה המהותית" אך למקרה קיצוני בו הפרט שהיה חסר בתשקיף היה גורם להתנערות טוטלית מהשקעה. עוד נטען כי הקביעה במקרה זה כי לא ניתן לומר שמדובר ב"עובדה מהותית" לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, עומדת בסתירה לקביעה שהתקבלה בעת ניתוח התקיימותה של העבירה של הכללת פרט מטעה בתשקיף, לפיה הפרט שהוחסר מתשקיף ישטק הון הוא פרט מהותי. לפיכך סבורה המדינה כי יש להרשיע את הורוביץ ופרקו בעבירת ההנעה באישום הראשון.

67.     הורוביץ סבור כי אין לדון בטענת המדינה ולפיה עבירת ההנעה היא עבירת התנהגות. לטענתו, מאחר שהמדינה אך מבקשת לקבוע הלכה בעניין זה, ומאחר שהזיכוי מעברות אלו מתבסס על קביעות אחרות בדבר מהותיות המידע שהועלם, יש לדחות את הערעור שהינו אקדמי גרידא.

לגופו של עניין הורוביץ גורס כי מדובר בעבירת תוצאה. התוצאה גלומה במשמעותו הלשונית של המונח "הנעה": התנהגות המניע מוגדרת על-פי תוצאתה – האחר הונע. בענייננו, טוען הוא, לא ניתן להניע אדם לרכוש נייר ערך מבלי שזה האחרון רכש את נייר הערך. על כך שעבירה ההנעה בתרמית היא עבירת תוצאה למד הוא גם מקיומה של חלופת הנסיון לעבור עבירה זו. לטענתו, עמדת המדינה רחבה ביותר וכוללת בהגדרת ההנעה כל מי שהציג מצג כוזב ביחס לניירות ערך. לו ביקש המחוקק לאסור הצגת מצג כוזב שכזה, טוען הורוביץ, הוא היה מציין זאת מפורשות ולא נוקט לשון "הניע". הורוביץ סבור כי הבחנה בין מצג שהגיע לתודעת הניצג אך לא הביא לביצוע רכישה לפיו, לבין מצג שלא הגיע לניצג, כפי שהמדינה מציעה לקרוא את סעיף 54(א)(1) לחוק, היא חסרת תכלית ואינה מצדיקה את הרחבת תחולת העבירה גם על הנסיון. סביר יותר, להערכתו, כי המחוקק ביקש להחיל את העבירה גם על נסיון בלתי צליח. עוד טוען הוא כי הקשיים הראייתיים שהזכירה המדינה אינם יכולים להכתיב את הדין המהותי, ומוסיף כי ניתן להוכיח קשר סיבתי משום שבמרבית המקרים נעשית ההנעה באופן אקטיבי ואת הקושי להוכיח כוונה בעבירת נסיון ניתן לפתור בעזרת חזקות שונות.

68.     בהתייחס לעניין השני עליו מערערת המדינה טוען הורוביץ כי בית המשפט לא סטה מההגדרה שניתנה בפסיקה ל"עובדה מהותית" ולא קבע כי עובדה מהותית היא כזו אשר בהכרח משפיעה על שיקול דעתו של משקיע. הוא מבהיר כי בית המשפט עמד על הקושי שראו המלומדים גרוס ומימון-שעשוע בשימוש ב"מהותיות" כאמת מידה להתממשות היסוד הנסיבתי של עבירת ההנעה במרמה וסבר כי עובדות מהותיות הן כאלה שיש סיכוי רב שהכללתן או העלמתן תשנה את התנהגותו של המשקיע. לכל היותר, טוען הוא, ניתן לומר כי בית המשפט צמצם את ההלכה הנוהגת דרך פריזמת ההטעיה וזיכויו מן העבירה של הנעה בתרמית, לאחר שנקבע כי לא הוכח היסוד הנסיבתי של העבירה והמדינה לא הוכיחה כי המידע שהושמט היה מהותי, תואם את הפסיקה. כן טוען הוא כי היסוד הנפשי בעבירה זו לא הוכח. עוד נטען כי קשה להתייחס באופן שווה לכל העבירות בחוק, כאשר הן נבדלות בחומרת העונש שנקבע להן, ואין זה סביר כי הן לא תיבדלנה גם ברמת המהותיות של המידע שהועלם בכל אחת מהן.

69.     פרקו אף הוא סבור כי יש לדחות את ערעור המדינה על זיכויו מעבירת ההנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק. הוא מפנה לעניין זה לנימוקי בית המשפט המחוזי ומוסיף כי הוא לא היה מודע לעובדת היותן של ההלוואות נטולות סיכון ולכן לא ניתן לראותו כמי שהתקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לצורך הרשעה בעבירה. כן חוזר הוא על הטענה כי אופן מימון השקעותיהם של המשקיעים טרום הנפקה אינו בגדר "פרט מהותי" ולכן לא ניתן לראותו כמי שביקש להניע את המשקיע הסביר בדרך של השמטת מידע מהתשקיף. לדבריו, בהיעדר ראיה אחרת להוכחת היסוד הנפשי שלו בעבירת ההנעה, נדרש כי יהא זה פרט שניתן יהיה לקבוע מעצם עצמת מהותיותו כי הוא מלמד על כוונה להנעת המשקיעים או על נסיון להניעם.

          פרקו טוען כי אפילו היה מדובר בפרט מהותי והיה מוכח כי הוא היה מודע לכך ואחראי להשמטתו מן התשקיף, אין להרשיעו בעבירת ההנעה. הוא סבור כי מדובר בעבירת תוצאה המציגה גם חלופת נסיון. תוצאה לא הוכחה ולטענתו אין בסיס ראייתי לקביעה כי מעשיו כוונו להניע משקיע סביר. כן מוסיף הוא כי לא אירע שאדם הורשע בעבירה זו מבלי שנקבע כי להיעדר הגילוי היתה השפעה על המשקיע הסביר. השפעה שכזו לא הוכחה בעניינו ולכן סבור הוא כי בדין זוכה מעבירת ההנעה בתרמית.

דיון

70.     כפי שצוין, הורוביץ ופרקו זוכו מן העבירה של הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך, לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, מאחר שמדובר בעבירה תוצאתית והתביעה לא הציגה ראיות לכך שמי מן הרוכשים בהנפקה הושפע מן המצג המטעה בתשקיף ישטק הון. יחד עם זאת בית המשפט קמא סבר כי התנהגותם של הורוביץ ופרקו "חסרה מעט מן הצריך לשם התגבשות יסודותיה של הנעה בתרמית". בית המשפט בחן גם האם יש להרשיע את השניים בעבירה של נסיון להנעה בתרמית, אך סבר שאין לעשות כן בהיעדר ראיה לכך שאלמלא הושמטו מן התשקיף תנאי ההלוואות שהועמדו למשקיעים טרום הנפקה היה סיכוי רב שרוכשים בהנפקה לא היו מבצעים רכישתם זו. בית המשפט מצא גם כי אין להרשיע את הורוביץ ופרקו בקשירת קשר לביצוע עבירה של הנעה בתרמית, מאחר שההבנה שהתגבשה ביניהם התייחסה להעלמת פרטים מסוימים מן התשקיף, אמצעי שאינו תורם להתגבשות העבירה של הנעה בתרמית. בית המשפט הרשיע את השניים בעבירה של קשר להשיג מטרה אסורה לפי סעיף 500(7) לחוק העונשין, על בסיס הקשר שקשרו בכדי להשפיע שלא כדין על שיקול דעתו של המשקיע הסביר. בהקשר זה ציין כי על אף שההסכמה היתה לנקוט בדרך שאינה בלתי-חוקית, אין בכך כדי לשלול את אי-חוקיות ההסכמה.

הורוביץ ופרקו מערערים על הרשעתם בעבירה של קשירת קשר למטרה אסורה. המדינה מערערת על הזיכוי מעבירת ההנעה בתרמית. בניגוד לנטען, אנו סבורים כי ערעורה של המדינה באשר לשאלה האם עבירת ההנעה דורשת הוכחת תוצאה אינו תיאורטי, שכן רכיב זה היווה אחד הבסיסים לזיכויים של הורוביץ ופרקו מעבירה זו. מכאן, ראשית יש לדון בערעורה של המדינה, שכן אם זה יתקבל הרי לא יהיה עוד מקום לדון בטענות נגד ההרשעה בעבירת הקשר. הדיון בערעור המדינה ייפתח בבחינת העבירה של הנעה בתרמית על הרציונלים שלה כבסיס לדיון בשאלה שבמוקד העניין, היא שאלת סיווגה של העבירה כעבירת תוצאה או התנהגות.

בשאלה האם העבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק היא עבירת תוצאה או עבירת התנהגות התפצלו דעותינו. בעוד השופטת ארבל, אליה הצטרף השופט מלצר, סברה כי עבירה זו הינה עבירת התנהגות, סבר השופט רובינשטיין כי מדובר בעבירת תוצאה. להלן יובאו העמדות השונות בשאלה זו.

השופטת ע' ארבל, בהסכמת השופט ח' מלצר:

הרציונלים בבסיס האיסור על הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך

71.     קיומו של שוק הון מתפקד ומפותח חיוני לכלכלתה של כל מדינה מודרנית. ניתן לומר כי העקרונות הבסיסיים לפעולתו של שוק הון תקין הינם שלושה: כל מידע רלוונטי המובא לידיעת הציבור ועשוי להשפיע על שערו של נייר ערך חייב להיות אמיתי ונכון; כל עסקה בשוק ניירות הערך חייבת להיות עסקה אמיתית; איסור על עסקאות המכוונות להשפיע על שער נייר הערך (דין וחשבון הוועדה להצעת הסדרים תחיקתיים בתחום שוק ההון 16­17 (תשמ"ה)). עקרונות אלה מכוונים כולם להבטיח הוגנות בשוק ההון. אכן, תנאי שאין בלתו לקיומו של שוק הון יעיל ודינמי הינו כי למשתתפים בשוק ההון, ולשוקלים להשתתף בו, מובטחים הגינות ושוויון, הבאים לידי ביטוי בין היתר בדרך של פעולת שוק ההון על-פי כללים ברורים באופן המונע יצירת יתרון בלתי-הוגן למקורבים שונים במסגרת המסחר בניירות ערך. מקום שהציבור אינו נותן אמון בשוק ההון – מתוך ידיעה או חשש כי מדובר בשוק אשר לגורמים שונים בו יתרונות בלתי-הוגנים על פני יתר המשתתפים, או שהמחירים בו הם פרי מניפולציות או שמעשי מרמה שכיחים בו – ידיר הציבור את רגליו משוק זה וסופו של זה לדעוך ולגרום נזק למשק כולו. אמון הציבור בשוק ההון, בכללי המשחק בשוק זה ובכך שאלה מקויימים ונשמרים הם איפוא אינטרס ציבורי משמעותי (וראו גם: עדיני, בעמ' 576­579; עניין הלדשטיין, בעמ' 519; עניין זילברמן, בעמ' 514­515; רע"פ 2184/96 חרובי נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(2) 114, 121­122 (1998), להלן: עניין חרובי).

72.     קביעת איסור שסנקציה פלילית בצידו על התנהגות המהווה תרמית ביחס לניירות ערך הינה אמצעי מרכזי להבטחת אמון הציבור והוגנות בשוק ההון. האיסור על תרמית בניירות ערך קבוע בסעיף 54 לחוק המורה:

"54. תרמית בקשר לניירות ערך

(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין:

(1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית – בכתב, בעל פה או בדרך אחרת – שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות;

(2) השפיע בדרכי תרמית על תנודות השער של ניירות ערך; לענין פסקה זו, חזקה כי מי שפעל לפי הוראות סעיף 56(א) לענין ייצוב מחיר ניירות ערך לא השפיע בדרכי תרמית כאמור.

(ב) בסעיף זה, 'ניירות ערך' – כהגדרתם בסעיף 52".

התרמית עליה אוסר החוק יכולה אם כן להתבצע בשתי דרכים: הנעה או נסיון להניע אדם לביצוע עסקה בניירות ערך על בסיס מידע כוזב, מטעה או העלמת עובדות מהותיות, או השפעה בדרכי תרמית על שער ניירות הערך. כאמור, הוראה זו הינה נדבך מרכזי במערך הוראות בחוק ניירות ערך המבקש ליתן הגנה מיטבית ומקיפה לציבור המשקיעים על דרך של הבטחת ההגינות במסחר בניירות ערך ומניעת יתרון בלתי-הוגן ובלתי-לגיטימי למי מהצדדים, וכך לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך תקין ומסודר. העבירה של תרמית בקשר לניירות ערך היא מן העבירות החמורות ביותר שכולל החוק ולא בכדי. מעשה של תרמית בניירות ערך, מעבר לפגיעתו במשקיעים, פוגע באמינותו של שוק זה ובנכונותו של ציבור המשקיעים, בדגש על משקיעים שאינם מתוחכמים, להיכנס אליו, להשקיע הון וליטול סיכונים.

          באישום הראשון יוחסה להורוביץ ולפרקו העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק. הדיון שלהלן יעסוק על כן רק בחלופה שבסעיף זה.

הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך – עבירת תוצאה או התנהגות?

73.     השאלה שבמוקד הדיון הינה האם התיבה "הניע" מתארת את היסוד ההתנהגותי בלבד של העושה, דהיינו את יצירת המצג המטעה והגעתו לידיעת הניצג, או שמא גלומה בה גם דרישת תוצאה, שאז יידרש קשר סיבתי בין פעולת ההנעה של המבצע לבין העובדה שמאן דהוא רכש או מכר ניירות ערך. במילים אחרות, השאלה הנשאלת הינה האם העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק הינה עבירת התנהגות או עבירת תוצאה. בטרם נידרש לשאלה זו לגופה נציין כי מאחר שהסעיף קובע עונש זהה הן לעבירה המושלמת, הן לנסיון לבצעה, נפקותה של ההבחנה היא לרוב מוגבלת. בענייננו בית המשפט המחוזי זיכה את הורוביץ ופרקו מהעבירה של הנעה בתרמית כיוון שסבר כי לא הוכח שהשמטת הפרט המהותי בדבר תנאי ההלוואות שבאמצעותן מומנו ההשקעות טרום הנפקה אכן גרמה להנעת משקיעים לבצע עסקאות בניירות ערך. כן מצא כי אין להרשיע את השניים בחלופת הנסיון להנעה. נבחן הטענות בדבר טיב עבירת ההנעה המושלמת.

74.     סיווג מקובל של העבירות הפליליות הוא זה המבחין בין עבירות תוצאה לעבירות התנהגות. בעוד שעבירת תוצאה היא עבירה שעל היסוד הפיסי שלה נמנה רכיב של גרם תוצאה אסורה, הרי שעבירת התנהגות אוסרת על ההתנהגות עצמה, בין אם זו הניבה תוצאה ובין אם לאו. ככלל, עבירה שאינה דורשת תוצאה כרכיב מרכיביה, הינה עבירה התנהגותית (יעקב קדמי על הדין בפלילים – חוק העונשין חלק ראשון 63 (מהדורה מעודכנת, תשס"ה), להלן: קדמי). הגדרה מורכבת יותר הוצעה על-ידי פרופ' פלר, המגדיר עבירה תוצאתית:

"עבירה מותנית, לפי הגדרתה הנורמאטיבית, בפגיעה, בפועל או בכוח לפי העניין, באובייקט הפיסי שלה, על קיומו, שלמותו, תקינותו או איכותו, שגרמה או עלולה היתה להיגרם, לפי אותו עניין, על-ידי ההתנהגות המהווה את הרכיב ההתנהגותי של היסוד העובדתי שבאותה עבירה" (ש"ז פלר יסודות בדיני עונשין כרך ג 251 (תשנ"ב), להלן: פלר – ג).

          פרופ' פלר הגדיר עבירה התנהגותית, במידת-מה על דרך ההיפוך, באופן הבא:

"עבירה, שלפי הגדרתה הנורמאטיבית איננה מותנית בפגיעה בפועל ואף לא בכוח באובייקט פיסי כלשהו, והיסוד העובדתי שבה מורכב רק מן הרכיב ההתנהגותי בליווי הנסיבות האובייקטיביות שבהן מותנית התהוותה" (פלר – ג, בעמ' 256).

ואולם, פרופ' פלר מבהיר כי קיומו של אובייקט פיזי בעבירה אינו מלמד בהכרח על היותה עבירת תוצאה, כשם שהיעדרה של דרישת תוצאה מפורשת אינו מלמד על כי מדובר בהכרח בעבירת התנהגות. לפיכך הציע כי גם כאשר לפנינו עבירה הנדמית כעבירת התנהגות, נבחן האם אין לעבירה אובייקט פיסי כלשהו בו מתגלם באופן מוחשי הערך המוגן על-ידי העבירה והאם אובייקט זה אינו חשוף לפגיעה בשלמותו, באיכותו, בתקינותו או בקיומו עקב ההתנהגות בה מותנית העבירה, שאם כן לפנינו עבירת תוצאה (פלר – ג, בעמ' 249­250).

75.     בחינת הגדרתה של העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק מותירה אי-בהירות באשר לסיווגה הנכון – האם עבירת התנהגות היא או שמא עבירת תוצאה. האם ההנעה בה מדבר הסעיף מכוונת להתנהגות המניע ולה בלבד, או שמא היא אוצרת בחובה גם את תוצאת הפעולה, שבלא השלמתה אין "הנעה"? הפסיקה והספרות המשפטית התחבטו בשאלה זו, שהינה מורכבת ויש לה פנים לכאן ולכאן. בבתי המשפט השלום והמחוזי הובעו עמדות שונות בנושא. במספר הזדמנויות בהן הונחה השאלה לפתחו של בית משפט זה, נמנע הוא מלהכריע בה. דומה עלינו כי במקרה שלפנינו לא ניתן לפסוח על ההכרעה בשאלה זו, אליה ניפנה עתה.

76.     המצדדים בסיווג העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק כעבירת תוצאה גורסים כי התיבה "הנעה" מגלמת בתוכה, מבחינה לשונית ותכנית, דרישת תוצאה וכי לא ניתן לדבר על "הנעה" מבלי שהושגה תוצאת ההנעה (ראו למשל: עדיני, בעמ' 586­587; ע"פ 2457/93 ניצן נ' מדינת ישראל (6.2.95), להלן: עניין ניצן. כן ראו: עמרי ידלין "תרמית על השוק –  גבולות האחריות המשפטית בגין מצגי-שווא בשוק המשני" משפטים כז 249, 256­257 (תשנ"ז), להלן: ידלין; גבריאל הלוי עבירות בניירות ערך 125 (1999)). לשיטתם, בביטוי "הנעה" גלומה תוצאה של שינוי מן המצב הקודם, כך שהשלמת יסודותיה העובדתיים של העבירה מותנית בהשגת התוצאה של רכישת נייר הערך או מכירתו על-ידי המונע.

טעם נוסף שיש בו כדי לתמוך בסיווג העבירה כעבירת תוצאה הינו כי דווקא העובדה שהמחוקק פרש בסעיף 54(א)(1) לחוק שתי חלופות – של הנעה ושל נסיון להניע – מלמדת על דרישה להוכחת הרכיב התוצאתי, שהרי עבירת הנסיון מתקיימת אך אם לא הושלם ביצועה של ההנעה בהשגת תוצאה, קרי בעסקה בניירות ערך בעקבות ההנעה (עדיני, בעמ' 586. והשוו: עניין הלדשטיין, בעמ' 517. הדברים נאמרו אמנם בהתייחס לסעיף 54(א)(2) לחוק, אך הגיונם רלוונטי לכאורה גם לסעיף 54(א)(1) לחוק). זוהי העמדה שאימץ בית המשפט המחוזי בענייננו. על-פי גישה זו, העבירה המושלמת – הנעה בתרמית – הינה עבירת תוצאה שהיסוד הנפשי שלה הוא של מודעות, ואילו הנסיון לעברה יחייב הוכחת יסוד נפשי בדרגה גבוהה יותר, של כוונה להניע את המונע לביצוע עסקה בניירות ערך (יוסף גרוס וניצה מימון-שעשוע "הנעה בתרמית לביצוע עסקה  בניירות ערך" הפרקליט מד 181, 191 (תשנ"ט), להלן: גרוס ושעשוע). המצדדים בגישה זו מצאו תימוכין לגישתם בפירוש שהוצע בפסיקה לעבירה דומה בניסוחה, היא עבירת ההדחה בחקירה (סעיף 245 לחוק העונשין), שזו לשונה:

"245. הדחה בחקירה

(א) המניע אדם, או מנסה להניעו, שבחקירה על פי דין לא ימסור הודעה או ימסור הודעת שקר, או יחזור בו מהודעה שמסר, דינו – מאסר חמש שנים.

(ב) המניע או מנסה להניע כאמור בסעיף קטן (א) בדרך של מרמה, הטעיה, כוח, איומים, הפחדה, מתן טובת הנאה או כל אמצעי פסול אחר, דינו – מאסר שבע שנים".

בדומה לעבירת ההנעה, גם העבירה של הדחה בחקירה מכילה יסוד עובדתי-התנהגותי זהה של "המניע... או מנסה להניעו". רכיב זה נדון בהתייחס לעבירת ההדחה בחקירה בעניין ניצן, שם ציין השופט קדמי כי אמנם אין בהגדרתה של עבירת ההדחה התייחסות מפורשת לתוצאה, אך להשקפתו מדובר בעבירת תוצאה, שכן התיבה "המניע" כוללת בתוכה את הצלחת ההנעה, בשונה ממושגים דוגמת "שידל", "הדיח" או "פיתה", אשר אינם כוללים בתוכם את הצלחת השידול, ההדחה או הפיתוי. במאמרם מסבירים גרוס ושעשוע כי דווקא משום רצונו של המחוקק להחמיר עם המדיחים לעדות שקר (לפי סעיף 245 לחוק העונשין) ועם המניעים במצג כוזב לקניה או למכירה של ניירות ערך (לפי סעיף 54(א)(1) לחוק), בין אם מזימתם צלחה ובין אם לאו, נכללה בסעיף חלופת הנסיון כרכיב התנהגותי שווה משקל ושווה ערך (שם). ברי, כי על פניו יכול הגיונה של עמדה זו לעמוד גם ביחס לעבירת ההנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, ומכן התימוכין לגישה הגורסת כי העבירה המושלמת של הנעה היא עבירת תוצאה.

          סיכומו של עניין הוא כי עיקר הטעמים התומכים בסיווגה של עבירת ההנעה כעבירת תוצאה נעוצים במשמעויות הלשוניות-תוכניות של מושג ה"הנעה".

77.     ואולם, ההכרעה באשר לסיווגה הנכון של עבירת ההנעה בתרמית – האם עבירת תוצאה או עבירת התנהגות היא – אינה תלוית המשמעות הלשונית הפשוטה, אלא היא פרי פרשנות סעיף העבירה בראי תכליותיו. כידוע, מלאכת פרשנותו של דבר חקיקה אינה נעצרת בהכרח בפשוטו של מקרא, במובנן המילולי, הישיר והברור לכאורה של מילות החוק:

"חוק פלילי, כמו כל חוק אחר, אין לפרשו לא על דרך הצמצום ולא על דרך ההרחבה, אלא על דרך מתן משמעות הגיונית וטבעית ללשון החוק כדי להגשים את מטרת החקיקה. מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980). ראו גם: ד"נ 23/85 מדינת ישראל נ' טובול, פ"ד מב(4) 309, 328­329 (1988)).

נזכיר, כי "הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" על דרך הפרשנות ראשיתה בלשונה של הנורמה, שהיא התוחמת את מגוון האפשרויות הלשוניות שיכול הטקסט המשפטי לשאת ואשר מביניהן ייבחר מובנה המשפטי של הנורמה. מקום בו אין לשון הנורמה מובילה לפרשנות הגיונית אחת יחידה, נדרשת בחינת תכליתה של הנורמה לאור עקרונות השיטה המשפטית וערכיה. שיקול הדעת של השופט כפרשן הטקסט המשפטי מכוון להגשמת תכליתה של הנורמה ולחשיפת המשמעות המשפטית המגשימה את תכליתה מבין כלל המשמעויות הלשוניות שיכול הטקסט המשפטי לשאת (ע"פ 4654/03 חרב נ' מדינת ישראל (26.6.06) וההפניות שם; באשר לעקרונות הפרשנות ועקרונות פרשנותה של הנורמה הפלילית ראו: אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 132­136 (תשס"ג); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 81­89, 91­94 (1993); אהרן ברק "על פרשנותה של הוראה  פלילית" מחקרי משפט יז 347, 349­351 (תשס"ב)).

פרשנות תכליתית-מהותית של לשון הסעיף תוליכנו למסקנה כי יש לסווג את עבירת ההנעה בתרמית כעבירה התנהגותית. במה דברים אמורים.

78.     כפי שכבר צוין, החוק מבקש להבטיח יצירת שוק ניירות ערך יעיל והוגן באמצעות מספר נדבכים, שהעיקריים שבהם הינם עקרון הגילוי הנאות, האיסור על תרמית בניירות ערך והאיסור על שימוש במידע פנים. נדבכים אלה סובבים כולם סביב מוקד אחד – מתן אפשרות למשקיע הסביר לקבל החלטות מושכלות באשר להשקעה בניירות ערך בסביבה שוויונית ככל הניתן, מתוך התפישה הרואה בתנאים אלה חיוניים ליצירת שוק ניירות ערך יעיל והוגן. התכליות של הגנה על המשקיע הסביר ושל הבטחת ההוגנות והיעילות בשוק ניירות הערך כתכליות כלליות של החוק, עומדות לנגד עינינו בבואנו לפרש את האיסור הפלילי, את היקף פרישתו ותחולתו (עניין פולק, בעמ' 106). כיצד?

מחירם של ניירות הערך נקבע בשוק בהתאם להיצע ולביקוש. כוחות ההיצע והביקוש בשוק ניירות הערך מתגבשים במידה ניכרת על בסיס המידע שבידי ציבור המשקיעים. כאשר אל ציבור המשקיעים זורם מידע אמין, מדויק ומהיר, באפשרותו של המשקיע לקבל החלטה באשר לרכישה או מכירה של ניירות ערך על בסיס מידע זה ושערי ניירות הערך משקפים היצע וביקוש אמיתיים. במצב זה, מחיר נייר הערך משקף נכונה את שוויה של החברה שהנפיקה אותו, ושוק ההון מתפקד כשוק יעיל (זוהר גושן "תרמית ומניפולציה בניירות ערך:  תאומים לא זהים" משפטים ל 591, 593 (תש"ס), להלן: גושן; י' ניצני וד' קרת "הבורסה לניירות ערך והמערכת  השיפוטית – הטיפול במניפולציה בניירות ערך" עיוני משפט טו 609 (תש"ן)). לעומת זאת, כאשר ההיצע והביקוש בשוק מתגבשים על בסיס מידע חלקי או בלתי אמין, כפי שקורה כאשר בוצעה תרמית בקשר לניירות ערך, נפגע הליך קבלת ההחלטות על-ידי המשקיעים, שערי הביקוש וההיצע לוקים בעיוות ואינם משקפים את שוויה של החברה המנפיקה. ממילא נפגעת גם נכונותו של הציבור ליטול חלק בשוק זה ולסכן בו את כספו. במצב זה מתקבל שוק הון בלתי-יעיל ובלתי-הוגן.

בשוק בו נפוצים מעשי התרמית, או כאשר המידע בשוק ניירות הערך אודות החברה וניירות הערך שלה הוא פרי השפעות מלאכותיות, גוברת חשיפתם של המשקיעים לנזק כתוצאה מהשקעה על בסיס מידע חלקי מטעה או מוטעה ונפגע אמונם במידע הזורם אל שוק ההון ובאמינותו. משקיעים שאינם מתוחכמים יירתעו מפעילות בו או יצמצמו פעילותם בכדי לא לספוג את הנזקים הכרוכים בהסתמכות על מידע מטעה או שיסודו בתרמית. משקיעים מתוחכמים עלולים אף הם לצמצם את פעילותם בשוק ההון שהפכה יקרה יותר בשל הצורך להשקיע משאבים באיתור מידע ובדיקתו (גושן, בעמ' 599; עניין רייך, בעמ' 460). סיכומה של נקודה זו הוא כי שוק הון יעיל, המתאפיין בזרימה של מידע מלא, מדויק ואמין, מעניק הגנה למשקיע, והוא חיוני לצמיחה במשק כולו (גושן, בעמ' 592­594).

79.     הוראת סעיף 54(א)(1) לחוק אוסרת על תרמית בקשר לניירות ערך בדרך של הנעת המשקיע לבצע עסקה בניירות ערך על בסיס מצג שהוא כוזב או מטעה או על דרך של העלמת עובדות מהותיות. היסודות עליהם עמדנו לעיל – של הצורך בשוק ניירות ערך יעיל, ושל הצורך בהגנה על המשקיע, היודע כי הוא פועל בשוק שניתן להסתמך על המידע בו ולקבל על בסיסו החלטות, הם התכליות אותן מבקש הסעיף להבטיח, כפי שמבהיר הנשיא ברק:

"הוראה זו באה להגן על הציבור הרחב בכלל, ועל ציבור המשקיעים בפרט, בפני תרמית בניירות ערך. היא נועדה להבטיח הגינות במסחר בניירות ערך. היא באה למנוע יתרון בלתי הוגן. היא באה לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה. היא מכוונת להבטיח מידע אמין אשר יאפשר הערכת הסיכון והסיכוי בכל השקעה. היא מבוססת על הצורך לקיים את אמון הציבור בשוק ניירות הערך. אכן, מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך היא להבטיח, ככל שניתן, מודעות של הצדדים לעיסקה בניירות ערך, לעובדות הרלבנטיות המהותיות שביסודה, מבלי שצד אחד מנצל באורח בלתי לגיטימי יתרון שיש לו על פני הצד השני. ודוק: סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך לא בא להבטיח השקעות מוצלחות; הוא לא בא למנוע מעשי טיפשות וסיכלות; הוא לא בא להסיר סיכונים טבעיים המונחים ביסוד השקעות כספיות. כל מטרתו של סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך הוא לאפשר הכרעה רציונלית, על בסיס מידע גלוי" (עניין ואקנין, בעמ' 652­653. כן ראו: עניין זילברמן, בעמ' 514­515).

אכן, האיסור על תרמית בניירות ערך מבקש לאפשר לציבור המשקיעים קבלת החלטות מושכלות על בסיס העובדות הרלוונטיות, תוך הסרת סיכונים "בלתי טבעיים" שיסודם בפערי מידע בשוק ועשויים לעוות את הליך קבלת ההחלטות של המשקיע. אין האיסור האמור מיועד להבטיח כי למשקיע לא ייגרמו הפסדים או כי השקעה שביצע תתגלה כבלתי כדאית (עניין ואקנין, בעמ' 653­654; עניין זילברמן, בעמ' 517; עניין טמפו, בעמ' 568).

80.     כיצד משליכה תכליתו של סעיף 54(א)(1) לחוק על פרשנות התיבה "הניע או ניסה להניע"? לטעמנו, תכליותיו של הסעיף מוליכות למסקנה כי יש לפרש את המונח "הנעה" כמונח שאינו כולל דרישת תוצאה, ואת העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק לסווג על כן כעבירת התנהגות.

סעיף 54(א)(1) לחוק עניינו במצג השווא שנעשה בכוונה להטעות משקיעים לבצע עסקה בניירות ערך. במוקדו של הסעיף התנהגותו הפסולה של המניע ולא תוצאות התנהגותו. מקובלת עלינו בהקשר זה עמדתו של פרופ' גושן ולפיה הסעיף אינו מעמיד במרכז את מחיר השוק של נייר הערך אלא את הפגיעה במנגנון שעל-פיו הוא מתומחר ואת ההשפעה הפסולה על הליך קבלת ההחלטות של המשקיע, כדי להבטיח את אותם אינטרסים של קיום שוק הון יעיל ושל הבטחת אמון המשקיעים והגנה עליהם (ראו: גושן, בעמ' 628­629; עניין חרובי, בעמ' 126. כן ראו: דו"ח הועדה להנפקת ניירות ערך ולמסחר בהם 42 (1963), להלן: ועדת ידין, והעמדה שהובעה שם בסעיף 208, לפיה "האחריות הפלילית צריכה לנבוע מעצם המעשה הפסול כשהוא מבוצע בכוונת תרמית; ואין נפקא מינה אם המעשה גרם נזק, אם לאו". והשוו: Steve Thel, The Original Conception of Section 10(b) of the Securities Exchange Act, 42 Stan. L. Rev. 385 (1990)). לטעמנו, לא בכדי בחר המחוקק להתמקד בהתנהגות הפסולה ולא בתוצאתה, שכן עיקר חפצו היה להרתיע את מי אשר שוקל ביצוע מצגי שווא בכוונה להטעות משקיעים ולהעניק למשקיעים תחושת ביטחון מסוימת בפעילותם בשוק ההון, מבלי שסופגים הם הפסדים כתוצאה מפעילות על סמך מידע שגוי ומבלי שהם נדרשים לדריכות מתמדת ולהשקעת משאבים לצורך איתור מידע ובדיקתו (וראו גם: גושן, בעמ' 634).

אנו סבורים איפוא כי עיקרה של העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק הוא בפוטנציאל הפגיעה של ההתנהגות הפסולה ביעילות השוק ובמשקיעים, ולא במספר המשקיעים שאכן הונעו בעקבות המצג הכוזב או המטעה. הסטת מוקדה של העבירה לשאלת התוצאות שהניב או לא הניב המצג הפסול חוטאת לטעמנו לתכליות המונחות בבסיס סעיף 54(א)(1) לחוק. צמצום תחולתה של העבירה על דרך של דרישת תוצאה לא רק שאינו מתחייב להשקפתנו מלשון הסעיף אלא הוא גם יפגע בהגנה שהתכוון המחוקק לפרוש על מנגנון תמחורם של ניירות הערך. עוד נוסיף כי תפישה הגורסת כי הרשעה בעבירה של תרמית בקשר לניירות ערך לפי החלופה שבסעיף 54(א)(1) לחוק מחייבת להוכיח כי ההנעה אכן צלחה, מתעלמת מן הפגיעה שגורם מעשה התרמית לשוק ההון ולמשק כולו, באמצעות הפגיעה באמון המשקיעים ובהסתמכותם על מנגנון התמחור של השוק את ניירות הערך (והשוו: גושן, בעמ' 627; עניין חרובי, בעמ' 126). גם מקום שלא ניתן להראות כי יש מי שהונע לבצע עסקה בניירות ערך בעקבות מצג השווא, לא ניתן לומר לטעמנו כי שוק ההון וההגנה על המשקיעים לא נפגעו. במובן זה, תוצאה מתקיימת כל אימת שמעשה או מחדל של הנעה בתרמית מתקיים, ואולם סיכומם של דברים הוא כי את סעיף 54(א)(1) לחוק יש לסווג כעבירת התנהגות.

81.     לא למותר לציין כי הגם שכאמור עד כה לא הוכרע אצלנו הנושא, קיימים תימוכין מסוימים בפסיקת בית משפט זה לעמדה ולפיה מדובר בעבירת התנהגות. כך, בעניין חרובי נמנע הנשיא ברק מלהכריע בשאלה, אך ציין כי משמעותה של ההנעה בה מדבר סעיף 54(א)(1) לחוק הינה השפעה על הליך קבלת ההחלטה של המשקיע. לשיטתו, השפעה זו אינה חייבת להיות בלעדית או מכרעת. העיקר, לדעתנו, הוא בקביעתו ולפיה:

"הדגש בסעיף 54(א)(1) אינו רק על השפעת המידע על הצד-שכנגד אלא על מהות המידע (כוזב, מטעה) והיסוד הנפשי של העושה. הדגש מושם בעיקר על האדם המניע ולא רק על האדם המונע. מטעם זה, אין בסעיף 54(א)(1) גם חשיבות לשאלה אם אמנם הונע הצד השני אם לאו, ואם צמחה למניע תועלת מכך אם לאו – הסעיף מסתפק ב'הניע או ניסה להניע'" (עמ' 126).

דומה כי המסקנה המתבקשת מדברים אלה היא של אי-דרישת תוצאה כתנאי להשלמת העבירה, ובמילים אחרות, כי מדובר בעבירת התנהגות (לביקורת על גישה זו ראו: עדיני, בעמ' 588).

82.     היבט נוסף התומך בסיווגה של העבירה כעבירת התנהגות עניינו במאפייני המסחר בניירות ערך ובהשפעתם על יכולתן של הרשויות להפעיל אכיפה ראויה של החוק. עיקר כוונתנו למהפכה שהכניס האינטרנט בסחר בניירות ערך. עובר לעידן האינטרנט נעשה המסחר בניירות ערך על דרך של קשר ישיר, בצורה זו או אחרת, בין מנפיק למשקיע, יהא זה במפגשים פנים אל פנים, שיחות טלפון או דיוור. האינטרנט הפך את העולם ל"כפר גלובלי" שהמרחק הגיאוגרפי אינו מהווה עוד מכשלה לקשר בזמן אמת בין היושבים בקצותיו. האינטרנט ואמצעי תקשורת נוספים מאפשרים למידע להגיע אל משקיעים בכל רחבי העולם בזמן אמת ובעלויות נמוכות באופן יחסי. ללא כל מאמץ ובהשקעה אפסית יכול המשקיע להגיע באמצעות מנועי החיפוש שבאינטרנט למידע רב המוצג באופן המושך את העין. בנוסף, המסחר בניירות ערך – עסקאות רכישה ומכירה – דרך האינטרנט הופך יותר ויותר מקובל, ובלא שיתקיים כל קשר ישיר בין המנפיק למשקיע (פסרמן-יוזפוב – חובת הגילוי, בעמ' 414).

בהינתן שאלה הם מאפייני המסחר בניירות ערך כיום, נראה כי אם תסווג העבירה כעבירה תוצאתית, מה שיחייב הוכחת קשר סיבתי ותוצאה, יקשה מאוד לעשות בה שימוש לצרכי אכיפה. ברקע הדברים יש לזכור כי מדובר בעבירות שבמקרים רבים אינן פשוטות לביצוע והן מחייבות תחכום, מחשבה מוקדמת ותכנון מדוקדק. הן מבוצעות על-ידי אנשים הבקיאים ברזי הסחר בניירות ערך, מכירים את כללי המשחק בו על בוריים, ומנצלים את היכרותם זו ליצירת רווח תוך פגיעה קשה בתפקודו היעיל והתקין של שוק ההון ובאמינותו. העורמה הרבה הטבועה בעבירות אלה מקשה הן על ציבור המשקיעים לעמוד על טיב מעשיהם של העבריינים ועל משמעויותיהם, הן על רשויות האכיפה בחשיפת עבירות אלה ובהצגת תשתית ראייתית מלאה לכל פרט מפרטי התכנית (וראו גם: עדיני, בעמ' 577; גושן, בעמ' 612; דו"ח ועדת ידין, בעמ' 42). מאפיינים אלה ראוי שיעמדו לנגד עינינו כאשר בוחנים אנו את העבירה ותרים אחר הפירוש שיש ליתן לה, אשר יבטיח גם את השגת התכליות שבבסיסה.

בהתחשב במאפייני שוק ההון של ימינו כפי שפורטו לעיל, ובפרט בעובדה שהמסחר נעשה במידה ניכרת באמצעות האינטרנט, בין צדדים שאין ביניהם כל היכרות, אין זה מובן מאליו כי יהא בידה של התביעה לאתר את מי שאכן הונעו. נראה כי הוכחת הקשר הסיבתי אף היא תהפוך ל"משימה בלתי-אפשרית", שכן במציאות בה מוצף המשקיע במידע מכל עבר, וכאשר יש להניח כי החלטותיו מתקבלות על בסיס תערובת של שיקולים, ספק האם תוכל התביעה להוכיח כי דווקא המצג המטעה הכריע את הכף והניע את המשקיע לבצע את העסקה בנייר הערך (ראו גם: עדיני, בעמ' 614; גרוס ושעשוע, בעמ' 191, 227). קושי מעשי זה לא יאפשר להערכתנו שימוש בסעיף עבירה זה, אם תתחייב הוכחה כי משקיע אכן הונע לבצע עסקה בניירות ערך עקב המצג הכוזב או החסר שהוצג לו. קושי משמעותי עוד יותר יקום אם תידרש התביעה להוכיח כי ההנעה היא תוצאת העלמתה של עובדה מהותית שלא היתה ידועה למשקיע עת קיבל את ההחלטה לבצע עסקה בניירות ערך (והשוו: עניין Basic, בעמ' 245).

83.     זאת ועוד. קביעה כי העבירה של הנעה בתרמית היא עבירת תוצאה לא זו בלבד שאינה מתחייבת מלשון הסעיף, אלא היא תואמת בעיקר את האינטרס של המפרסמים פרסום כוזב או מטעה בקשר לניירות ערך, אשר ימצאו עצמם פטורים מאחריות אם לא הוכח כי יש מי שאכן הונע עקב המצג המטעה שפרסמו (וראו גם: גרוס ושעשוע, בעמ' 191­192. גרוס ושעשוע מציעים פתרון לקושי זה שיתיישב עם עמדתם כי העבירה לפי סעיף 54(א)(1) היא עבירת תוצאה שלצידה חלופת נסיון, אך דומה שהקשיים הטמונים בפתרון זה מחייבים תיקוני חקיקה וממילא לעת הזו אינם מספקים מענה למצב בו ימצאו עצמם מפרסמי פרסום כוזב פטורים מאחריות). אין ספק כי לא היתה זו כוונת המחוקק לעשות איסור משמעותי זה לאות מתה עלי ספר החוקים. טעם זה, שהינו ראייתי-מעשי, אינו המכריע את הכף לעבר סיווג העבירה כעבירת תוצאה, אך הוא תומך בסיווגה זה.

84.     פניה לשיטת המשפט האמריקאי, אליו פנו בתי המשפט בישראל לא אחת בהידרשם לסוגיות בדיני ניירות ערך, יש בה כדי לחזק את המסקנה כי הרכיב התוצאתי אינו אינהרנטי לעבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק.

האיסור על תרמית בניירות ערך במשפט האמריקאי מצוי במספר הסדרים עיקריים. האיסור על מרמה בעסקות בקשר לניירות ערך בשוק הראשוני נקבע בסעיף 17 לחוק ניירות הערך האמריקאי הנזכר משנת 1933 (Securities Act § 77q(a)(1)). מעשי מרמה בקשר לניירות ערך בשוק המשני נאסרו בסעיפים 9 ו-10 ל-Securities Exchange Act of 1934, 15 U.S.C.S. § 78j(b), 15 U.S.C.S § 78i (להלן: Securities Exchange Act). שני החוקים נחקקו בעקבות המשבר הקשה שפקד את שוק ההון האמריקאי, ובעקבותיו את הכלכלה האמריקאית כולה, בשנת 1929 (להבחנה בין תחומי פרישתם של שני החוקים ראו: Blue Chip Stamps v. Manor Drug Stores, 421 U.S. 723, 752 (1975)). שני החוקים נועדו למנוע פעולות שיש בהן כדי לפגוע ביציבות העתידית של שוק ההון האמריקאי והם מתבססים על מנגנון של גילוי מלא של מידע מהותי על-ידי חברות הסוחרות בניירות ערך (Ernst & Ernst v. Hochfelder, 425 U.S. 185, 195 (1976)). בהתייחס לשני החוקים הובהר היטב בפסיקה האמריקאית כי יש ליישמם באופן מרחיב וגמיש לאור המטרות הכלליות של דיני ניירות הערך (ראו למשל: Affiliated Ute Citizens of Utah v. United States, 406 U.S. 128, 151 (1972)). עיקרון זה, יש להדגיש, חל לא רק באשר לפרשנותם של הסעיפים בהליכים אזרחיים או מינהליים, אלא גם בהליכים פליליים (ראו גם: גרוס ושעשוע, ע' 186).

85.     הוראה הדומה להוראת סעיף 54(א)(1) לחוק מצויה בדין האמריקאי בסעיף 9(a)(4) ל-Securities Exchange Act, המורה:

§ 78i. Manipulation of security prices

(a) Transactions relating to purchase or sale of security

It shall be unlawful for any person, directly or indirectly, by the use of the mails or any means or instrumentality of interstate commerce, or of any facility of any national securities exchange, or for any member of a national securities exchange...

(4) If a dealer or broker, or the person selling or offering for sale or purchasing or offering to purchase the security or a security-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act) with respect to such security, to make, regarding any security registered on a national securities exchange or any security-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act) with respect to such security, for the purpose of inducing the purchase or sale of such security or such security-based swap agreement, any statement which was at the time and in the light of the circumstances under which it was made, false or misleading with respect to any material fact, and which he knew or had reasonable ground to believe was so false or misleading...

          הוראה זו, יש לציין, יש לה תחולה גם על השוק הראשוני. יחד עם זאת, בהקשר של הדיון הנוכחי תרומתה של הוראה זו מוגבלת, שכן ככל הידוע לנו לא נדונה בפסיקה האמריקאית השאלה האם המונח "inducing" שנוקט הסעיף טומן בחובו את הצלחתה של פעולה זו, ובמילים אחרות את רכישתו או מכירתו של נייר הערך (יחד עם זאת, ראו דבריהם של גרוס ושעשוע, בעמ' 224­225, לפיהם בדין האמריקאי דרישה להוכחת הסתמכות או נזק ממשי קיימת אך בתביעות ממוניות ואין דרישה שכזו בהליכים הפליליים לפי דיני ניירות הערך שם). נבחן אפוא סעיפים נוספים אשר מסדירים את האיסור על מרמה בקשר לניירות ערך.

86.     הסדר רלוונטי נוסף מצוי בסעיף 17(a) ל-Securities Act, האוסר על תרמית בקשר להצעה או למכירה של ניירות ערך, לרבות כל תכנית לרמות והשמטה של עובדות מהותיות הנחוצות על מנת שהמצג שיתקבל לא יהא מטעה. וכך מורה הסעיף:

§ 77q. Fraudulent interstate transactions

(a) Anti-fraud and anti-manipulation enforcement authority

It shall be unlawful for any person in the offer or sale of any securities or any security-based swap agreement (as defined in section 206B of the Gramm-Leach-Bliley Act) by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by use of the mails, directly or indirectly —

(1) to employ any device, scheme, or artifice to defraud, or

(2) to obtain money or property by means of any untrue statement of a material fact or any omission to state a material fact necessary in order to make the statements made, in light of the circumstances under which they were made, not misleading; or

(3) to engage in any transaction, practice, or course of business which operates or would operate as a fraud or deceit upon the purchaser.

(b) Use of interstate commerce for purposes of offering for sale

It shall be unlawful for any person, by the use of any means or instruments of transportation or communication in interstate commerce or by the use of the mails, to publish, give publicity to, or circulate any notice, circular, advertisement, newspaper, article, letter, investment service, or communication which, though not purporting to offer a security for sale, describes such security for a consideration received or to be received, directly or indirectly, from an issuer, underwriter, or dealer, without fully disclosing the receipt, whether past or prospective, of such consideration and the amount thereof...

המקרה שבפנינו שעניינו בשוק הראשוני, עשוי, כך נראה, להתאים לתנאי סעיף 17(a)(1) או 17(a)(3). הטיפול בהפרת איסור זה יכול להיעשות בהתאם לדיני ניירות הערך בארצות הברית באחד משלושה מסלולים: אזרחי, מינהלי, או פלילי. ענייננו במישור הפלילי. במסגרת הליכים פליליים שעניינם תרמית בניירות ערך אין דרישה על פי ה-Securities Act והפסיקה שפירשה אותו, להוכיח את הסתמכותו של המשקיע או דרישה שאכן ייגרם למשקיע נזק כלכלי כתוצאה ממעשה התרמית. במילים אחרות, אין התביעה נדרשת להוכיח כי מעשה המרמה אכן נשא פירות. כך, למשל, בעניין United States v. Naftalin, 441 U.S. 768 (1979) (להלן: עניין Naftalin), דחה בית המשפט העליון של ארצות הברית טענה כי סעיף 17(a) דורש כי המרמה תתבצע ביחס לאדם מסוים שרכש את המניות. כן נהפכה קביעת בית המשפט דלמטה באותו עניין ולפיה לשם הוכחת העבירה על התביעה להוכיח השפעה כלשהי של תכנית המרמה על משקיע. מכאן, בית המשפט העליון של ארצות הברית לא סבר כי השלמת העבירה מותנית בהתרחשותה של תוצאה.

אין לכחד כי קביעה זו מתבססת במידה רבה על לשון סעיף 17(a)(1) לחוק, אשר שונה מלשון חוק ניירות הערך של ישראל. יחד עם זאת, בית המשפט נימק קביעתו גם בנימוקים שאינם תולים עצמם בלשון החוק. כך ציין כי ההגנה על המשקיעים אינה המטרה היחידה של דיני ניירות ערך, אלא גם קביעת סטנדרד גבוה של אתיקה בעסקאות בניירות ערך (עניין Naftalin, בעמ' 775; SEC v. Capital Gains Bureau, 375 U.S. 180, 186-87 (1963)). בית המשפט הדגיש כי מעשי תרמית בשוק ההון תורמים לפגיעה בכלכלה כולה וכי העובדה שבמקרה זה המשקיעים היו מוגנים מפני פגיעה ישירה אינה מונעת פגיעה עקיפה בהם שעשויה להיות משמעותית, מה גם שאין זה מובטח כי תמיד יהיו הם מוגנים. העיקר, כך נקבע, הוא בפוטנציאל הנזק העקיף הקיים בעצם ביצוע מעשה המרמה (עניין Naftalin, בעמ' 776­777). טעמים אלה תמכו, להשקפתו של בית המשפט העליון של ארצות הברית, בקביעה כי אין התביעה נדרשת להוכיח תוצאה של מעשה המרמה. הגיונם של הדברים יפה, כך אנו סבורים, גם לענייננו.

נציין כי ההוראות העיקריות האוסרות על מרמה בשוק המשני מצויות בסעיף 10(b) ל-Securities Exchange Act וכלל 10b-5 שהותקן מכוחו (17 C.F.R. § 240.10B-5 (2007)), ואשר דומה בנוסחו לזה של סעיף 17(a) ל-Securities Act. הוראות אלה מהוות הכלי המרכזי למאבק במעשי תרמית בקשר לניירות ערך בארצות הברית. בפסיקה האמריקאית הובעה העמדה כי סעיף 10(b) אינו מצריך הוכחת תוצאה (United States v. Hadley, 134 F.3d 542, 500 (1998)). למיטב ידיעתנו השאלה טרם הוכרעה על-ידי בית המשפט העליון, אולם נזכיר כי בעניין Naftalin אישר בית המשפט העליון של ארצות הברית כי הוראות סעיף 17(a) ל-Securities Act:

"[were] intended to cover any fraudulent scheme in an offer or sale of securities, whether in the course of an initial distribution or in the course of ordinary market trading" (p. 777).

מכאן, נראה שניתן לקבוע כי גם בהתייחס לשוק המשני אין המשפט האמריקאי דורש תוצאה כתנאי לשכלולה של עבירה של תרמית בניירות ערך.

          נשוב ונדגיש כי ערים אנו לכך כי לא כל הסדר או עיקרון הנוהגים במשפט האמריקאי מתאים בהכרח למשפטנו. ביתר שאת נכונים הם הדברים ביחס לענייננו משני טעמים. האחד, כי לשון החוק הישראלי אינה קרובה ללשון החוק האמריקאי. השני, כי מבנה שוק ההון האמריקאי שונה במידה ניכרת משוק ההון הישראלי. יחד עם זאת, התפישה הבסיסית המונחת ביסוד דיני ניירות הערך של שתי המדינות דומה היא ולכן ראינו לנכון לפנות גם אל המשפט האמריקאי. כאמור, איננו מתעלמים מהקושי הלכאורי שיוצרת לשון סעיף 54(א)(1) לחוק הישראלי, אך אנו סבורים כי אין היא חד-משמעית וכי אל לנו להכריע בפרשנות הסעיף במנותק מתכליתו.

87.     נציין, כי ערים אנו לפתרון שהוצע באשר לקושי בהוכחת קשר סיבתי בהנעה שכוונה כלפי הציבור, ולפיו יש להבחין בין הנעה ישירה בין אדם למשנהו לבין הנעה המכוונת כלפי ציבור המשקיעים. על-פי גישה זו, במקרה הראשון תידרש התביעה להוכיח קשר סיבתי ומידה כלשהי של הסתמכות המונע על מצגי המניע, בעוד שבמקרה השני לא תידרש הוכחת קשר סיבתי כאמור, אך יהא על התביעה להוכיח כי המידע המטעה הינו מידע מהותי (עדיני, בעמ' 613­614). עמדה זו מצמצמת לכאורה את הקושי הטמון בסיווג העבירה כעבירת תוצאה ומתיישבת, לשיטת המצדדים בסיווג העבירה ככזו, עם לשון הסעיף והגיונו.

אנו סבורים כי הצורך לדון בשאלה זו מתייתר נוכח מסקנתנו כי מדובר בעבירת התנהגות וכי סיווג זה מגשים באופן המיטבי את תכליות הסעיף. מכל מקום נציין כי רואים אנו קושי ביצירת הבחנה שכזו, שאין לה עיגון בחוק ושאינה מבטאת שוני אמיתי במהות ההנעה בכל אחד מן המקרים.

88.     עניין נוסף שנבקש להעיר עליו עניינו בחלופת הנסיון. לכאורה ניתן היה לטעון כי חלופה זו מתקיימת בשני טיפוסי מקרים: האחד הינו כאשר המצג המטעה או הכוזב הגיע לידיעת הניצג אך לא הביאו לידי ביצוע עסקה בניירות ערך. השני הינו כי המצג הכוזב או המטעה לא הגיע לידיעת הניצג (גרוס ושעשוע, בעמ' 188). מסקנה ולפיה העבירה של הנעה בתרמית היא עבירת התנהגות שוללת למעשה את קיומו של סוג המקרים הראשון. בהתייחס לסוג המקרים השני הביעו גרוס ושעשוע דעתם כי קשת המקרים בהם אכן ייווצר תרחיש שכזה היא "מצומצמת וזניחה", ואין זה סביר כי המחוקק יצר הוראת חוק ייחודית עבור מקרים נדירים אלה כאשר עומדת לו חלופת הנסיון הכללית לפי סעיף 33 לחוק העונשין (שם, בעמ' 190­191). גם אם ניתן לסבור כי יש ממש בטעם זה, איננו סבורים כי מצדיק הוא תוצאה שונה מזו אליה הגענו, היות שסיווג העבירה כעבירת התנהגות עודנו מגשים לטעמנו בצורה הטובה ביותר את תכליות הסעיף.

          סיכומם של דברים, העבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק היא עבירה התנהגותית.

אופיה של ה"המהותיות" לצורך סעיף 54(א)(1) לחוק

89.     בית המשפט המחוזי ציין בפסק דינו כי ה"מהותיות" אינה משנה את תכניה במעבר בין העבירות השונות בחוק ניירות ערך ואימץ את עמדתם של גרוס ושעשוע במאמרם ולפיה רק העלמה ההופכת את המצג שהציג המניע בפני המונע לכוזב או מטעה, ולא כל הפרה של חובת גילוי ביחס לפרט מהותי, תהווה תרמית בניירות ערך (גרוס ושעשוע, בעמ' 213). בית המשפט המחוזי מצא כי עמדה זו אינה שונה בהרבה מהרעיון המגולם ברטוריקה של בית המשפט העליון וכדי למנוע הרחבה של עבירת ההנעה בתרמית, סבר כי יש לקבל עמדה זו כך שהנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק תתרחש רק אם מדובר בהעלמת עובדות מהותיות שיש בהן כדי להטעות משקיע סביר ושאלמלא הוכללו או נגרעו מן התשקיף היה סיכוי רב שהן ישנו את התנהגותו בגדרה של עסקה ספציפית.

המדינה רואה בקביעה זו הבחנה שעשה בית המשפט המחוזי בין המהותיות לצרכי סעיף 53(א)(4) לבין המהותיות לצרכי סעיף 54(א)(1) . לטענתה, ובהתאם למאמרם של גרוס ושעשוע, קביעתו של בית המשפט המחוזי היא כי עובדות מהותיות לצורך הסעיף הן עובדות שגילוין היה בהכרח משפיע על שיקול דעתו של המשקיע ולא די בעובדות שיש סיכוי של ממש להשפעתן על שיקול דעת המשקיע, בדומה לאמת המידה הנוהגת במשפט האמריקאי ביחס לפרט מטעה, ומדובר על כן בקביעת דרישה מחמירה יותר ביחס לסעיף 54(א)(1) לחוק. אי לכך מבקשת היא כי ייקבע כי אין שוני בין המהותיות לצרכי סעיף 53(א)(4) לחוק לבין המהותיות לצרכי סעיף 54(א)(1) לחוק.

90.     עמדתנו היא כי המהותיות אינה משנה תכניה במעבר בין סעיפי החוק ומבחנה נותר אחיד. פורשת היא כנפיה על החוק כולו ואין היא לובשת ופושטת צורה במעבר מסעיף לסעיף (ראו גם: עדיני, בעמ' 604). כן סבורים אנו כי ההנעה על-פי החלופות השונות שמפרט סעיף 54(א)(1) לחוק מתקיימת אך ורק ביחס לפרט מהותי, שכן קשה לסבור כי אדם הונע בעקבות פרט כוזב או מטעה שאינו מהותי (גרוס ושעשוע, בעמ' 200. כן ראו: ידלין, בעמ' 257, הגם שהמאמר מתייחס לשוק המשני).

91.     במאמרם מציינים גרוס ושעשוע כי בהתאם לפסיקה האמריקאית, לא די בכך שהעובדות שהועלמו מהותיות, אלא נדרש כי תהיינה אלה עובדות מהותיות החיוניות כדי להפוך את המצג בכללותו למטעה. לטענתם, הפסיקה בישראל אימצה מהפסיקה האמריקאית את מבחן המהותיות, אך התעלמה מיסוד ההטעיה כיוון שזה אינו נכלל בין יסודות סעיף 54(א)(1) לחוק. לגישתם, יש לפרש את הסעיף באופן דומה לזה החל בדין האמריקאי, כך שרק העלמתה של עובדה מהותית ההופכת את המצג בכללותו למטעה תהווה עבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק (עמ' 207­208).

          התפישה הבסיסית לפיה לא די בכך שתועלם עובדה מהותית בכדי להקים את עבירת ההנעה בתרמית אלא נדרש כי המצג שייווצר בעקבות העלמת אותה עובדה מהותית יהא מטעה בכללותו, מקובלת עלינו. התמונה הכללית המטעה היא שעומדת בבסיס ההנעה בתרמית. לא העובדה שהועלם פרט מהותי לבדה היא שיוצרת מאליה את ההנעה אלא השאלה היא האם העלמת העובדות המהותיות – בענייננו מן התשקיף – הציבה בפני המשקיע תמונה מעוותת ושונה באופן משמעותי ממצב הדברים לאשורו.

ואולם, אין בידינו להצטרף לעמדתם של גרוס ושעשוע, אשר הוזכרה על-ידי בית המשפט קמא, ולפיה: "אין די, לצורך הרשעה בתרמית בניירות ערך, בקיום סיכוי של ממש להשפעת העובדה שהועלמה על הכרעת המשקיע הסביר, אלא יש להראות קשר לוגי, לפיו המשקיע הסביר היה בהכרח מושפע מההעלמה" (שם, בעמ' 209, ההדגשה במקור). ברי כי אמת המידה המוצעת על-ידי גרוס ושעשוע שונה מהגדרת המהותיות המקובלת במשפטנו ולפיה עובדה היא מהותית "אם קיים סיכוי של ממש כי להשמטתה יש השפעה של ממש – ישירה או עקיפה – על הכרעה בשאלה אם לבצע את העסקה אם לאו" (עניין ואקנין, בעמ' 653, ההדגשה הוספה). התיבה "בהכרח" משמיעה לנו ודאות נחרצת. המונח "סיכוי של ממש" משמיע לנו הערכה בהסתברות גבוהה. אין השניים שקולים או דומים זה לזה. בעוד שסבורים אנו כי ראוי יהיה לדרוש כי המצג שנוצר בעקבות מעשה ההנעה יהיה מטעה בכללותו, שכן הסעיף מבקש להגן על ציבור המשקיעים ולמנוע את הטעייתם, מתקשים אנו לתלות את ההרשעה בעבירה כה חמורה כתרמית בניירות ערך בקביעה כי המשקיע הסביר היה בהכרח מושפע מההעלמה. דרישה זו מחייבת את התביעה להוכיח כי אותה דמות מטאפורית – "המשקיע הסביר" – היתה בהכרח מושפעת מן ההעלמה. מבחן זה דורש אם כן רמת ודאות גבוהה ביותר ביחס למצב דברים שלא אירע ושאין זה ברור כיצד מוכיחים אותו במרבית המקרים. בנוסף, ספק אם נכון יהיה לצמצם במידה כה ניכרת את היקף ההתנהגויות הנכנסות בגדרה של העבירה של הנעה בתרמית כפי שמוצע. מהלך שכזה אינו נותן את המשקל ההולם לכוונת התרמית של המבצע ביחס לציבור הנחשף לפרטים המטעים, הכוזבים או המועלמים ומקיא מקרבו התנהגויות רבות שאת הפסול שבהן ביקש המחוקק למנוע בסעיף 54(א)(1) לחוק.

לטעמנו, מבחן המהותיות כפי שהוא מוכר לנו, בתוספת הדרישה כי התמונה בכללותה תהא מטעה, מעמיד את היקף פרישתה של העבירה באופן ראוי.

מן הכלל אל הפרט

92.     מצאנו אם כן כי העבירה של תרמית בקשר לניירות ערך לפי החלופה הקבועה בסעיף 54(א)(1) לחוק היא עבירה התנהגותית. במצב דברים זה, נראה כי נוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט המחוזי בהן לא מצאנו להתערב, מתחייבת הרשעתם של הורוביץ ופרקו בעבירה זו.

          סעיף 54(א)(1) מורכב יסוד עובדתי שלו רכיב התנהגותי ("הניע או ניסה להניע") ורכיב נסיבתי ("באמרה, בהבטחה או בתחזית בכתב... שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות") וכן יסוד נפשי. באשר לטיבו של היסוד הנפשי הובעו עמדות שונות, הנגזרות במידה רבה מתפיסתה של עבירת ההנעה כעבירה התנהגותית או תוצאתית. אנו סבורים כי היסוד הנפשי של סעיף 54(א)(1) לחוק הוא של מחשבה פלילית, היינו של מודעות לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי (וראו גם: עניין ואקנין, בעמ' 653; עדיני, בעמ' 609; גושן, בעמ' 629; גרוס ושעשוע, בעמ' 229­231). חלופת הנסיון לעומת זאת דורשת יסוד נפשי של כוונה לביצוע העבירה.

במאמר מוסגר נציין כי עמדות שונות באשר ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הובעו על-ידי הגורסים בסיווג עבירת ההנעה כעבירת תוצאה (ראו למשל: עדיני, בעמ' 609; ידלין, בעמ' 273­274; גרוס ושעשוע, בעמ' 228­241). משאין לנו צורך להידרש לעמדות אלה נוכח מסקנתנו כי מדובר בעבירת התנהגות, לא נרחיב בעניין זה.

93.     בית המשפט המחוזי תיאר את מעשיהם של הורוביץ ופרקו כשילוב של מעשה ומחדל. הנעה במעשה על דרך של הדיווח החלקי בתשקיף, החושף טפח ומכסה טפחיים, ולפיו מספר גורמים השקיעו ברכישת מניות ישטק הון עובר להנפקה. הנעה במחדל על דרך של השמטת עובדה מהותית – פירוט תוכן הסדרי ההלוואה שנעשו עם אותם משקיעים טרום הנפקה באופן שיאפשר למעיין בתשקיף להבין כי למעשה מדובר בהשקעות נעדרות סיכון. מדובר איפוא בהטעיה על דרך של חשיפת ציבור המשקיעים למידע חיובי לכאורה אודות החברה תוך הסתרת מידע מהותי שישפוך אור שונה, שלילי, על המידע החיובי לכאורה העולה מן התשקיף, במטרה לגרום לציבור המשקיעים לרכוש ניירות ערך של ישטק הון.

בית המשפט המחוזי קבע על בסיס הראיות – וקביעתו מקובלת עלינו – כי היסוד העובדתי של העבירה התקיים. יחד עם זאת מצא לזכות את השניים מעבירה זו לאחר שהתביעה לא הוכיחה במישור העובדתי את הרכיב התוצאתי של העבירה. משקבענו כי בעבירה התנהגותית מדובר, נשמט הבסיס לזיכוי מטעם זה ויש לקבוע כי במישור העובדתי-התנהגותי הורוביץ ופרקו הניעו את הציבור לרכוש ניירות ערך של ישטק הון על דרך העלמתן של עובדות מהותיות. פעולתם זו יש בה כדי לפגוע באמינות שוק ההון כולו ובאופן משמעותי ביכולתו של ציבור המשקיעים להעריך נכונה את כדאיות ההשקעה בישטק הון.

94.     העובדה שהשמטת המידע המהותי מהתשקיף בנוגע לתנאי ההלוואות שהועמדו למשקיעים טרום הנפקה יוצרת תמונה "ורודה" אודות אמון המשקיעים בישטק הון יותר מכפי שהיה מצב הדברים במציאות, ובפרט על רקע ימי המשבר בשוק ההון, כמו גם העובדה שחשיפת ציבור המשקיעים למידע הסלקטיבי נעשתה באמצעות התשקיף, מסמך רשמי של החברה העומד לעיונו של כלל ציבור המשקיעים ואשר ציבור זה מניח כי ניתן ליתן באמור בו אמון, מלמדות כי הורוביץ ופרקו בחרו לפעול בדרך שעשויה היתה בהחלט להניע משקיעים לבצע עסקה בניירות הערך של ישטק הון.

חפצם של הורוביץ ופרקו בהנעת המשקיעים לרכוש ניירות ערך של ישטק הון הוא שעמד ביסוד התכנית העבריינית והוא בגדר המטרה שביקשו להשיג. העובדות שקבע בית המשפט המחוזי – וביניהן הסתרת ההלוואות שניתנו למשקיעים טרום הנפקה מעיניהן של עורכות הדין שטיפלו בהנפקה – אינן מותירות מקום לספק כי הם היו מודעים להעלמת העובדות המהותיות מתשקיף ישטק הון, מודעים לעצם מהותיותן וביקשו בדרך זו להגשים את מטרתם – הנעת המשקיעים. נוסיף בהקשר זה כי טענתו של הורוביץ לניתוק מלא מהתשקיף אשר נדחתה על-ידי בית המשפט קמא, ובצדק, אף היא יש בה כדי לתמוך במודעותו לתכני התשקיף, למה שיש בו ולמה שאין בו, ולמהותיות הפרטים החסרים. תמונת הראיות מלמדת כי הורוביץ היה מעורב בהנפקת ישטק הון עד צוואר, תוך שהוא אינו מותיר "עקבות" במסמכים הקשורים להנפקה למעורבותו זו. בהינתן שאין כל איסור שבדין על הורוביץ לעיין בתשקיף ולהכיר את תכניו, ובהתחשב בעדויות על מעורבותו העמוקה בהליכי ההנפקה, אין לנו אלא להסכים כי נסיונו לטעון לניתוק מן התשקיף מלמד על ידיעתו את "הבעייתיות" הגלומה בתשקיף. בנוסף, הורוביץ ופרקו בקיאים ומנוסים בשוק ההון ולא בכדי בחרו לפעול באמצעות התשקיף, כמסמך אשר המשקיעים נוטים ליתן אמון באמור בו וחשוף לציבור הרחב. במצב דברים זה לא ניתן לסבור כי הם לא היו מודעים לכך שיש סיכוי של ממש כי הדבר יטעה את המשקיעים ויניעם לרכוש את ניירות הערך של ישטק הון על בסיס התמונה החלקית והמטעה שהוצגה בתשקיף (והשוו: עדיני, בעמ' 593­595; גרוס ושעשוע, בעמ' 192­193).

סיכומו של דבר, היסוד הנפשי הנדרש לעבירת ההנעה אף הוא התקיים בהורוביץ ופרקו.

אנו מרשיעים איפוא את הורוביץ ופרקו בעבירה של הנעה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק.

          משזו התוצאה, איננו נדרשים לטענות ביחס להרשעה בעבירה של קשירת קשר למטרה אסורה.

95.     כפי שהוזכר בראשית הדברים, בית המשפט המחוזי זיכה באישום הראשון את הורוביץ ופרקו גם מעבירה של רישום כוזב במסמכי תאגיד, לפי סעיף 423 לחוק העונשין ומעבירה של אי-קיום הוראות סעיף 37 לחוק והתקנות על פיו שיוחסה להורוביץ. התביעה ביקשה להרשיע את הורוביץ בעבירות אלה מכוח תפקידו המרכזי באישום הראשון כמבצע בצוותא של העבירות באישום זה. לטענתה היה מקום להרשיעו בכל העבירות הנובעות מן המזימה בכל אישום.

           לא ראינו לנכון לקבל את עמדת התביעה בעניין. ראשית יצוין כי להורוביץ ולפרקו לא ניתנה הזדמנות של ממש לטעון בעניין זה, נוכח כלליותן של הטענות. מעבר לכך, הבסיס לזיכוי בעבירות אלה הינו העובדות שנקבעו ביחס לעסקת רכישת המניות בידי מיכל ארבל. משלא מצאנו להתערב בממצאים אלה, איננו סבורים כי יש להתערב בזיכוי מעבירות אלה.

השופט א' רובינשטיין:

96.      אף שאני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי השופטת ארבל, בהסכמת חברי השופט מלצר, באשר להרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, חוששני כי אין בידי להצטרף להכרעתה המשפטית כי עבירה זו היא עבירה התנהגותית, עם שמצאתי עניין רב בניתוח המקיף שערכה. אוחז מייד את השור בקרניו: משנקט המחוקק בסעיף 54(א)(1) בצמד הביטויים "הניע או ניסה להניע", עלינו להידרש לצירוף – והצירוף מספק לדעתי, באמצעות התיבות "ניסה להניע", תשובה למצבים עובדתיים כגון זה שבו הואשם הורוביץ. אף חברתי ציינה כי "מאחר שהסעיף קובע עונש זהה הן לעבירה המושלמת הן לנסיון לבצעה, נפקותה של ההבחנה היא לרוב מוגבלת". בנסיבות אלה דומה שלא היה הכרח בהכרעה; אך ככל שזו נחוצה, דומני כי עסקינן בעבירת תוצאה. לו דעתי נשמעה, היה הורוביץ מורשע בסעיף זה בחלופת הנסיון. אנמק בתמצית, משנותרה דעתי במיעוט.

97.      חברתי פירטה גם את דעות המצדדים בראיית העבירה לפי סעיף 54(א)(1) כעבירת תוצאה, בנתחם כי הביטוי "הנעה" מכוון לתוצאה של שינוי מן המצב הקודם, וראיה לדבר – כאמור – כי המחוקק זיווג להנעה את הנסיון להניע, כך בדומה לקביעת המחוקק לגבי הדחה בחקירה, בסעיף 245 לחוק העונשין תשל"ז-1977; לגבי סעיף זה נקבע כי צימוד גמור של העבירה המושלמת עם הנסיון הוא בעל משמעות נורמטיבית (עניין ניצן), וכי המדובר בעבירה תוצאתית. זו אף דעתי. כדי לא להלאות, לא אדרש אלא בקצרה לאסמכתאות שהביאה חברתי לעמדה זו, השונה מהשקפתה שלה, שלפיה פרשנות תכליתית של הסעיף מצדיקה סיווג העבירה כהתנהגותית. מחברים אחדים ראו עבירה זו כעבירה תוצאתית, ונימוקם עמם. פרופ' גרוס והשופטת מימון-שעשוע, במאמרם הנזכר על "הנעה בתרמית לביצוע עסקה בניירות ערך", דנים בשאלה אם המדובר – כשעסקינן בעבירה המושלמת – בעבירה התנהגותית או תוצאתית, ותומכים באמור בעניין ניצן, גם לענייננו. לדעתם, המבנה הייחודי של סעיף 245 לחוק העונשין וסעיף 4(א)(1) לחוק ניירות ערך מצביע על פרשנות "תוצאתית". וכלשונם: "דווקא משום שרצה להחמיר עם המדיחים לעדות שקר ועם המניעים במצג כוזב לקניה או מכירה של ניירות ערך, בין אם צלחה מזימתם ובין אם לאו, כלל המחוקק בסעיפים ייחודיים אלה את חלופת הנסיון, שלא נשא פרי, כרכיב התנהגותי שווה משקל ושווה העונש" (עמ' 191). המחברים נדרשים ליסוד הנפשי, ולשיטתם, לאחר שקלא וטריא, בעבירה שהיא תוצאתית ועמה חלופת נסיון, מתחייבת "הוכחת ביצוע העסקה על-ידי המונע, או לחלופין את הוכחת הכוונה מצד המניע, שהמונע יבצע עסקה כאמור" (עמ' 192).

           המלומד רונן עדיני, בספרו דיני ניירות ערך (2004) סבור כי "לא ברור כיצד ניתן לדבר על 'הנעה' ללא השגת תוצאות ההנעה והגשמתה" (עמ' 586). בין היתר הוא מסתייע בדברי הנשיא ברק בעניין זילברמן, בעמ' 516, כי "אשר לאישום השלישי, הוסכם כי לא הוכח כי מאן דהוא רכש את המניות נושא הכתבות על יסוד האמור בכתבות, ועל כן ממילא – כך הוסכם – יש בכך אך 'ניסיון' להניע" (עמ' 587). ועוד מציין המחבר, כי בעניין חרובי, בעמ' 126, לא נקט בית המשפט עמדה בשאלה אם המדובר בעבירה תוצאתית או התנהגותית נוכח נסיבות המקרה (עמ' 588). אמנם, בהמשך נאמר שם, מפי הנשיא ברק בדברים שציטטה חברתי (עמ' 126), שאין בסעיף חשיבות "לשאלה אם אמנם הונע הצד השני אם לאו"; דברים אלה מבקר המחבר עדיני (ראו גם: ידלין, בעמ' 256­257). לדידי גם הצורך שמבטא המלומד גושן (במאמר הנזכר על "תרמית ומניפולציה בניירות ערך: תאומים לא זהים"), בעמ' 628, בתמכו בסיווג העבירה כהתנהגותית, קרי, "מצב שבו הופנה מצג שווא אל הפועלים בשוק, מתוך כוונה שאלה יוטעו ויבצעו פעולות מסחר בשוק" – נפתר על-ידי עבירת הנסיון.

98.      אכן, מקובלים עלי דבריה הנכוחים של חברתי באשר לתכלית הסעיף בו עסקינן. שוק ההון הוא ארץ מורכבת, שהבנתה דורשת מיומנות של יודעי ח"ן. כדי שאדם מן היישוב, שאינו כזה, ישקיע בו, עליו לתת אמון בנעשה, ואף "משקיע מתוחכם", כלשון המלומדים שצוטטה, ראוי להגנה מפני רמאים. הסיפור המסובך והמביש שהתגלה בפרשיות נשוא תיק זה, הוא משל ליכולות של קבוצת אנשים בעלי כוונות לא טהורות להערים על זולתם, ולצורך ליצוק תוכן בהוראות המחוקק המבקש להיאבק בתופעות אלה. אך לשם כך נתן המחוקק בידי רשויות האכיפה לא רק את ה"הנעה" אלא גם את "נסיון ההנעה". אכן, בהוסיפו את המלים "ניסה להניע", יצר המחוקק את האפשרות לאכוף כנגד מי שלא הונע בפועל, אף שלא נוצרה לגביו תוצאת ההנעה, אלא "רק" ניסו להניעו. לא למותר להזכיר, כמובן, כי מאז תיקון סעיף 39 לחוק העונשין ניתן להטיל עונש זהה על עבירת הנסיון כעל העבירה המושלמת.

            ואמנם, הצירוף "ניסה להניע" מרגיע בכך, שהוא פוטר אותנו מן הדאגה שמא יחמקו חוטאים מרשת החוק אם לא הושגה תוצאה; בעבירת הנסיון אין כמובן צורך להוכיח תוצאה, אף אם העבירה המושלמת היא תוצאתית. באשר ל"מהותיות" מקובלת עלי עמדת חברתי, ועל כן לא אכביר מלים.

99.      אוסיף לחיזוק, כי במישור המילוני הניע משמעו, לפי מילון אבן שושן המרוכז (2004): "1. טלטל, הניד, הזיז; 2. הפעיל, התניע, הביא לידי תנועה; 3. (בהשאלה) גרם לפעולה, זירז, המריץ". על פני הדברים, על פי רוב ההגדרות, צריך שההנעה תגרום למונע תזוזה כלשהי. אף במשמעות המקראית, כגון "והיום אניעך עמנו ללכת" (שמואל ב' ט"ו, כ') עניינו – דומה – גרימה לילך. וכה דברי השופט קדמי בעניין ניצן: "ככלל, מן ההיבט הלשוני, אין לך 'הנעה' אלא במקום שזו צולחת, לאמור, במקום שבו משיגה היא את מטרתה... למשל, אין מעשה 'מושלם' של הנעת מנוע, אלא אם כן המנוע הותנע, וכל מאמץ של הנעה שאינו מצליח להניע את המנוע – אינו אלא 'ניסיון' להניע".

100.    ואולם, בית המשפט המחוזי זיכה את הורוביץ גם מעניין הנסיון, אף שסבר כי עובדות המקרה מגלמות את היסוד ההתנהגותי והיסוד הנפשי של עבירה זו. זאת, כיוון שמצא קושי ביסוד הנסיבתי. לשיטתו, היסוד הנפשי הנדרש לעבירת הנסיון להנעה מצוי בגדרי דין הנסיון הכללי לפי סעיף 20 לחוק העונשין, קרי, יסוד של "מחשבה פלילית", מודעות לטיב ההתנהגות ולנסיבות, ודרישת "כוונה", מטרה לגרום לתוצאה או ראיית תוצאה מראש כאפשרות קרובה לודאי. דבר זה נראה לי כשלעצמו, אף שבנסיבות דנן מתקיימת לכאורה גם הגישה המחמירה יותר של דרישת הכוונה המיוחדת, ככל שיש חשיבות לעניין זה (ומסופקני בכך); וראו קדמי, בעמ' 300­301. ואולם, לדעת בית המשפט קמא יש צורך להראות כי בהעלמה המהותית היה כדי להטעות משקיע סביר, ושהיה סיכוי שרוכשים בהנפקה לא היו עושים כן אילו ידעו עובדה זו. בית המשפט קמא הטיל ספק אם הוכח דבר אחרון זה. כשלעצמי איני רואה בכך קושי, גם בהנחה כי היסוד הנדרש הוא כדברי בית המשפט קמא. הסברה שמא משקיע סביר לא היה נרתע מידיעה כי "מקורבים" לבעלי המזימה קיבלו יחס מועדף מסוים אינה נראית לי, בכל הכבוד. המציאות האנושית אמנם יכולה לזמן כל דבר, אבל עלינו לצאת מן ההנחה שמשקיע שהיה יודע את העובדות כהוייתן, היה אומר לעצמו, אל יהי חלקי עם אלה. סבורני כי דבר זה מוסק מן הנסיבות, ואינו טעון ראיות מעבר לאלה שהוצגו במסכת הכללית. אין לומר כאן כי הורוביץ לא היה מודע ולא התכוון. כך גם פרקו. לכן לדעתי מתקיים גם הרכיב הנסיבתי הנדרש לצורך עבירת הנסיון.

101.   לטעמי יש איפוא מקום להרשיע את הורוביץ לעניין הנסיון להניע, שכן תסריט פעולתו – שלו ושל פרקו – בפרשה זו, הוא הוא הנסיון להניע את המשקיעים – ולעניין זה נתקיימו היסודות הנדרשים ככל משפטם וחוקתם; הלוא זהו סיפור הפרשה כולו. גם בהנחה כי המדובר בעבירה תוצאתית, לעניין הנסיון אין כאמור צורך בהוכחה כי המצג הכוזב השפיע על המשקיעים; די בכך שניסו להניעם, וכזאת אירע גם אירע.

102.   עיינתי גם בחומר מן המשפט האמריקאי שהביאה חברתי השופטת ארבל כתנא דמסייע לפרשנות הסעיף. כפי שציינה אף היא, אין קרבה בין לשון החוק האמריקאי לזו שלנו. ועיקר בעיני – כלילתו של הנסיון בסעיף במעמד שווה לעבירה המושלמת, כך שתכליתו של הסעיף תשורת לדעתי כדבעי ברובא דרובא של המקרים, אם לא בכולם.

103.   סיכומם של דברים, באישום הראשון ערעורם של הורוביץ ופרקו נדחה. ערעור המדינה ביחס לאישום הראשון מתקבל במובן זה שאנו מרשיעים את הורוביץ בהפרת הוראת סעיף 16(ב) לחוק ניירות ערך, המהווה עבירה לפי סעיף 53(א)(2) לחוק זה. כן מורשעים הורוביץ ופרקו ברוב דעות השופטים ע' ארבל וח' מלצר בעבירה של הנעה בתרמית לפי סעיף 54(א)(1) לחוק, כנגד דעתו החולקת של השופט א' רובינשטיין, אשר סבר כי יש לקבל את ערעור המדינה, אולם להרשיע את הורוביץ ופרקו בעבירה של נסיון להנעה בתרמית.

האישום השני – פרשת סיגמט

האישום

104.   ישטק הון נוסדה כזכור בשנת 1992, בבעלות איבגי ומורד, כחברה פרטית בשם מנתור דינמי השקעות בע"מ, ועסקה בניהול תיקי ניירות ערך וייעוץ בשוק ההון. בשנת 1993 נרכשו 60% מהון המניות של החברה על-ידי ישטק תעשיות, ובשנת 1994 הפכה החברה לחברה ציבורית. ביום 1.1.95 שונה שמה לישטק שוקי הון בע"מ. על-פי תשקיפי החברה משנת 1994, בתקופה הרלבנטית לכתב האישום כיהן פרקו כיו"ר הדירקטוריון של ישטק הון, וחברי הדירקטוריון הנוספים היו ורך, בצר, איבגי ומורד. על-פי הסכם הצבעה בין ישטק תעשיות, איבגי ומורד, מונו פרקו ורך ובצר כנציגי ישטק תעשיות בדירקטוריון, ואיבגי ומורד מונו מטעם עצמם, ופעלו גם כמנכ"לים משותפים.

105.   כך נטען לעניין אישום זה בכתב האישום: סיגמט בע"מ היא חברה פרטית, שהחזיקה בתקופה הרלבנטית ב-99% מסיגמטיק, שותפות מוגבלת שעסקה בהשכרת מכונות אוטומטיות לממכר סיגריות. סיגמט היתה בבעלות ברוך ידיד וחברת ניאודור בע"מ. במחצית השניה של 1994 התנהל משא ומתן בין הורוביץ ופרקו, בשם ישטק הון, לרו"ח יואב טננבאום (בשם ניאודור בע"מ) וברוך ידיד, להקצאת 49% ממניות סיגמט לישטק הון בתמורה ל-1.2 מליון ש"ח. נוכח משא ומתן זה, רקמו הורוביץ ופרקו תכנית בת שלושה שלבים להשתלטות על כספיה של ישטק הון במהלך ביצוע הסכם ההקצאה. לפי התכנית שנרקמה, בשלב הראשון יועברו 14% ממניות סיגמט לידי עזרן, שהסכים לשמש "איש קש", ויופרדו משאר המניות שתרכוש ישטק הון. בשלב השני, יוצג בפני דירקטוריון ישטק הון מצג כוזב, לפיו התמורה המוסכמת שתשלם ישטק הון היא בעבור 35% ממניות סיגמט בלבד. בשלב השלישי יגרמו הורוביץ ופרקו לישטק הון לרכוש מידי עזרן את המניות שהועברו לחזקתו קודם לכן, והתמורה שיקבל תחולק בין הורוביץ ופרקו, בניכוי עמלתו של עזרן.

          נטען כי כפי שסוכם כן היה: הורוביץ הציג בפני נציגי סיגמט למשא ומתן מצג לפיו ישטק החליטה להקצות 14% ממניות סיגמט לעזרן בתמורה לשירותיו בקשר לעסקה, ובמקביל הציג פרקו מצג שווא לדירקטוריון ישטק הון, לפיו החברה תקנה 35% ממניות סיגמט תמורת 1.2 מליון ש"ח, מבלי לידע את הדירקטוריון כי 14% ממניות סיגמט שבעבורם משלמת ישטק הון תמורה, מועברים לעזרן. בהתאם לכך נחתמו שני הסכמים: האחד ביום 29.9.94, בו הקצתה סיגמט לעזרן 21.5% מהון המניות שלה בתמורה "לגיוס משקיעים ולהגברת הפעילות בחברה" (סעיף 2 להסכם), והשני ביום 7.11.94, בו הקצתה סיגמט לישטק הון 35% מהון המניות שלה, בתמורה ל-1.2 מליון ש"ח. הקצאת המניות לישטק הון דיללה את חלקו של עזרן במניות סיגמט לכדי 14% מהון החברה, כפי שתוכנן מראש. על ההסכם השני חתמו מטעם ישטק הון פרקו ובצר, בנוכחות הורוביץ. הסכום שהתחייבה ישטק לשלמו הועבר לחשבונה של סיגמט ביום 11.11.94, ולאחר שהתקבלו המניות דיוחה ישטק הון באופן רשמי על רכישת 35% ממניות סיגמט, בדו"ח שעליו חתום פרקו.

          בשלב מאוחר יותר, כאשר ביקש הורוביץ להפעיל את השלב השלישי בתכניתו ולהניע את ישטק הון לקנות את המניות שקיבל עזרן, התעורר כנטען הצורך לצרף לתכנית המרמה דירקטורים מישטק הון שיפעלו לקידום ההחלטה בדירקטוריון. הורוביץ ופרקו צירפו למזימתם את בצר ואת ורך – שהיו כאמור שניהם דירקטורים בישטק הון מטעם ישטק תעשיות – והם התחייבו לסייע לתכנית בתמורה לחלק מרווחיה.

          ביום 22.12.94 וביום 25.12.94 קיבל עזרן שני שיקים מישטק הון, בהתאם להוראות שניתנו לבנק למשוך שני שיקים בנקאיים לטובתו, האחד על סך 200,000 ש"ח והשני על סך 150,000 ש"ח. על ההוראות לבנק חתמו פרקו וורך, למרות שלא התקבלה כל החלטת דירקטוריון בישטק הון על העברת כספים כלשהם לעזרן.

          בישיבת דירקטוריון שהתקיימה ביום 8.1.95 הציג פרקו, לפי הנטען, בפני הדירקטוריון את התכנית לקניית מניות סיגמט מעזרן. התמורה למניות שנדונה בישיבה היתה בסך של 600,000 ש"ח. פרקו לא דיוח לדירקטוריון על העניין האישי שיש לו, להורוביץ, לבצר ולורך בעסקה, וגם לא כי ישטק הון כבר שילמה בעבור מניות אלה. הדירקטוריון אישר את העסקה כפי שהוצגה. חתימת ההסכם בין הצדדים התעכבה בגלל מחלוקת בנושא נטל התשלום של מס רווחי הון בגין העסקה, ונוכח העיכוב הציג פרקו בישיבת דירקטוריון שנערכה ביום 26.2.95, ובתיאום עם הורוביץ, את תשלום הכסף לעזרן כהלוואה על חשבון רכישת מניות סיגמט מידיו. הדירקטוריון אישר את התשלום רטרואקטיבית כהלוואה, ובאפריל 1995 נחתם בדיעבד, בהוראת הורוביץ ופרקו, הסכם הלוואה בין ישטק הון לעזרן, הנושא את התאריך 20.12.94, ולפיו קיבל עזרן מישטק הון הלוואה בסך 350,000 ש"ח. הדו"ח התקופתי שהגישה ישטק הון לרשות לניירות ערך ביום 30.4.95 משקף בין היתר השקעה של ישטק הון ב-35% ממניות חברת סיגמט בעלות כוללת של 1,210,000 ש"ח, והלוואה בסך 350,000 ש"ח שניתנה ללווה המחזיק 14% מהון המניות של סיגמט.

          ביום 19.5.95 התקיימה בביתו של הורוביץ "ישיבת בעלים" בה נכחו בצר, ורך, פרקו, הורוביץ עצמו ואשתו שרה הורוביץ. ישיבות מסוג זה התקיימו בחברה מעת לעת ובהן נדונו ענייניה המהותיים יותר. בישיבה זו עלה עניין קניית מניותיו של עזרן וחבות המס שתיווצר לו בעקבות העסקה. הישיבה תועדה בכתב ידו של הורוביץ בתרשומת שזו לשונה: "בנצי [פרקו] מוסר כי סוכם על קניית מניות סיגמט ב-350,000 ש"ח. נוצרת לו חבות מס של 150,000 ש"ח. חתימות יהיו של אלי [ורך], רפי [בצר], בנצי [פרקו] ואביהו [הורוביץ]. עסקה זו תסגר השבוע". בחקירות שנערכו לו גרס הורוביץ כי מסמך זה מתעד את הסכמתם של ארבעת המערערים שנכחו בישיבה לשאת באופן אישי בחבות המס שתיווצר לעזרן. בעקבות ישיבת הבעלים נחתם ביום 25.5.95 הסכם בין ישטק הון לעזרן, שלפיו מכר עזרן לישטק הון את מניות סיגמט שהיו ברשותו. על ההסכם חתמו פרקו ובצר כדירקטורים בישטק הון, ודווח עליו לרשות לניירות ערך בדו"ח ביניים כספי מיום 31.8.95, שעליו חתומים פרקו ובצר.

          גורל הכסף ששילמה ישטק הון לעזרן אינו ידוע בודאות. משילוב הודעותיהם של ורך ובצר בחקירת הרשות עלה כי עזרן העביר את הכסף להורוביץ, והוא המירו לדולרים בסיוע גיסו של בצר, עמנואל שלו, ובחודש ינואר 1995 העביר את הכסף לחשבונה של חברה שהקים בחו"ל ושמה Heary. חברה זו היתה בשליטתו המוחלטת של הורוביץ. מנקודה זו אבדו עקבות הכסף.

ראיות בבית המשפט המחוזי

106.   בפני בית המשפט המחוזי הציגה התביעה ראיות רבות, שהעיקריות שבהן יפורטו להלן:

          (א) הודעתו של ורך בחקירת הרשות לניירות ערך. בחקירות שנערכו לו ברשות לניירות ערך מסר ורך חמש הודעות: בארבע הראשונות הכחיש את כל המיוחס לו ולשאר הנאשמים, ובחמישית שינה מעמדתו, הודה וחשף בפני חוקריו את הפרשה כפי שהתרחשה. נציין כבר כאן כי הודעה זו, החמישית, נתפסה – לרבות לימים בעיני בית המשפט קמא – כראיית מפתח בעלת משמעות רבה, בהיותה הודאת אחד הנאשמים. בהודעה זו גולל ורך את השתלשלות העניינים, החל בפיצול המניות שישטק הון רכשה מסיגמט והעברת חלקן לעזרן ללא תמורה, וכלה בקניית מניותיו של עזרן והכוונה לחלק את הכסף בין המערערים. לדבריו, נודע לו לראשונה על תכנית המרמה מפיו של הורוביץ, לאחר שהמניות כבר הועברו לעזרן, בשיחה שנכחו בה גם פרקו ובצר (ראו הודעתו החמישית של ורך, גליון 10 שורה 4). בשיחה זו נאמר לו כי ההלוואה שניתנה לעזרן תוכננה מראש להוות תשלום עבור המניות שהחזיק עזרן, במטרה לחלק את הכסף בין הורוביץ, פרקו, בצר וורך עצמו, לאחר כיסוי ההוצאות וחלקו של עזרן ברווח. ורך הדגיש שוב ושוב בעת מתן ההודעה, כי הוא עצמו הצטרף לעסקה לאחר שהמניות הוקצו לעזרן אך לפני שמכר אותן לישטק הון, וכי לא היה לו חלק בתכנון תכנית המרמה. התכנון, כך אמר, נעשה על-ידי הורוביץ, ולמיטב ידיעתו אולי גם על-ידי פרקו ובצר או מי מהם (ראו למשל גליון 9 שורות 23, 33; גליון 12 שורה 2; גליון 14 שורות 16, 24; גליון 18 שורה 17). לדבריו, כיוון שעזרן קיבל את המניות ללא תמורה ועמד למכרן תמורת 350,000 ש"ח, היה צפוי לחבות מס גדולה במיוחד, וכיוון שהתמורה היתה צפויה להתחלק בין הורוביץ, פרקו, ורך ובצר, הסכימו הארבעה או דיברו על כך שהם ישאו בחבות המס (ראו גליון 10 שורה 4). ורך גם הודה בקיומה של ישיבת הבעלים ביום 19.5.95, וסיפר כי דובר בה על חבות המס שתיווצר לעזרן. עם זאת, ורך ציין כי לא זכור לו שחתם על מסמך כלשהו ביחס לחבות המס של עזרן. כאשר נשאל על פשר התרשומת של הורוביץ לפיה כל הארבעה יחתמו, ציין כי אינו יודע במה מדובר, אם כי הוא מניח שמדובר במסמך התחייבות חיצוני לישטק הון, כיוון שהורוביץ לא היה בעל זכות חתימה או מעמד כלשהו בחברה (גליון 16 שורה 5). ורך הדגיש את העובדה כי לא קיבל שום סכום כסף, לאחר שאביהו טיפל בנושא ולא העביר לו כל סכום שהוא. יש לציין, כי בעדותו בבית המשפט חזר בו ורך מהודעתו בחקירת הרשות, וטען כי הוצאה ממנו תוך שימוש במניפולציות שונות, כפי שיפורט להלן.

          (ב) עדותו של רונן מורדוקוביץ'. מורדוקוביץ' שימש כסמנכ"ל תאום והפעלה של ישטק תעשיות בין אוגוסט 1994 לפברואר 1995. באותה תקופה ביקש הורוביץ ממורדוקוביץ' לערוך בדיקת נאותות לסיגמט לקראת ההשקעה בה. מורדקוביץ' ציין בחקירתו כי הורוביץ היה פעיל מאוד במשא ומתן עם סיגמט, וכי הוא היה זה שקיבל את ההחלטות מצדה של ישטק הון. במהלך ניהול המשא ומתן על רכישת המניות גילה הורוביץ את אוזנו של מורדוקוביץ', כי בעסקה תרכוש ישטק הון 30% ממניות סיגמט, וכי כ-15% נוספים יועברו לגורם אחר. במועד מאוחר יותר חשף הורוביץ בפני מורדוקוביץ' כי אותו גורם אחר הוא הורוביץ עצמו, וכי הוא מחפש אחרי גורם שיחזיק בעבורו את המניות. לבסוף התברר מפיו של הורוביץ כי עזרן הוא הגורם שנבחר להחזיק את המניות, כיוון שסייע באמצעות קשריו להתהוות העסקה, וכי הורוביץ מתכוון להוביל לרכישת המניות המוחזקות בידי עזרן על-ידי ישטק הון. על מורדוקוביץ' הוטל לערוך את הסכם רכישת המניות מעזרן, למרות שהסכם רכישת המניות מסיגמט נערך בידי עו"ד בן נתן שליווה את העסקה. מורדוקוביץ' התקשה להסביר עובדה זו, ואף לא ידע להסביר את הסעיפים המתארים את תרומתו של עזרן לקידום חברת סיגמט. קושי זה נבע, לשיטת מורדוקוביץ', מכך שחשש, כי מאחורי חוזה הרכישה מסתתרת פעילות לא חוקית.

          (ג) עדותו של פטריק מלול. מלול שימש כסמנכ"ל לענייני כספים של ישטק תעשיות, והיה שותף לישיבות המוקדמות של ניהול המשא ומתן על רכישת מניות סיגמט. במהלך המשא ומתן הוצע לו לקנות 15% ממניות סיגמט במחיר סמלי, והוא העיד בבית המשפט כי הבין שמאחורי ההצעה עומדת כוונת מנהלי המשא ומתן לגרום לישטק לרכוש את המניות פעמיים – פעם אחת מסיגמט עצמה, ופעם השניה ממי שיקבל את המניות בזמן המכירה הראשונה. מלול התרשם ממעורבותו של הורוביץ במשא ומתן, אך לא היה בטוח לגבי מידת מעורבותו של פרקו בהליך; עם זאת היה מלול נחרץ בעדותו כי פרקו הכיר את כל פרטי עסקת סיגמט, והסביר זאת בכך שעל-פי היכרותו עמו, פרקו מעולם לא היה שותף לעסקאות מבלי להתערב בהן באופן פעיל. לטענתו, ראיה נוספת לצדקת דבריו היא כי פרקו השקיע מאמץ רב בנסיון לשכנע את עזרן לקבל לידיו את מניות סיגמט, בנימוק שהעסקה אינה מגלמת כל מחויבות מיסויית עבורו. לדברי מלול, עזרן לא השתתף כלל בחודשים הראשונים של המשא ומתן, וכאשר פגש בו סוף סוף הניח כי הורוביץ יציע לו אותה הצעה לה סירב בעצמו. פרקו העיד, כי כדי לבחון את השערתו זו העיר לעזרן על חבות המס שתיווצר לו בעקבות חלקו בעסקה. עזרן ענה למלול כי בתמורה לשימוש בשמו בעסקה הובטח לו תשלום של 100,000 ש"ח נטו, ובכך אישר לפרקו כי הוא אכן שותף בתכנית המרמה.

          (ד) עדותו של עמנואל שלו. עמנואל שלו, גיסו של בצר, אישר בעדותו כי בצר ביקש ממנו לקבל מידי אדם ששמו אביהו סכום כסף בשקלים השווה ל-100,000 דולר, לסייע בהמרתו לדולרים, ולהעבירו לחשבון שמחזיקה חברה בשם Heary בארה"ב. זמן מועט לאחר מכן, ככל הנראה בחודש דצמבר 1994, נפגש שלו עם אדם שאותו לא הכיר שהעביר לו, בשתי פעמים שונות, סכומים המצטברים לשווי של 100,000 דולר ופתק ועליו מספר החשבון של חברת Heary. כשנתיים לאחר שהעיד שלו בבית המשפט המחוזי הוזמן לבית המשפט בשנית על מנת לזהות את האדם עמו נפגש. שלו הצביע על הורוביץ, אך ציין כי אינו עושה כן בביטחון מלא. יש לציין כי עדויות לפגישותיו של הורוביץ עם שלו נמצאו גם במחברת ההודעות של הורוביץ, ובפתק בכתב ידו של הורוביץ בו מוזכרים סכומי כסף שיש להעביר "עד יום ו' השבוע לעמנואל", ובסמוך לכך צילום פרטי חשבון של חברת Heary.

טענות המערערים בבית המשפט המחוזי

107.   טענותיו של הורוביץ. הורוביץ טען כי כל החוזים והעברות הכספים שנעשו בין סיגמט, ישטק הון ועזרן משקפים פעולות כלכליות אמיתיות, הנעדרות כל כוונת מרמה. לטענתו, ההחלטה לרכוש 35% ממניות סיגמט תמורת 1.2 מליון ש"ח מבוססת על הערכת שווי שנערכה לסיגמט לפני המכירה, והענקת המניות לעזרן נעשתה כתשלום בעבור תיווך בעסקה, ומתוך מחשבה על תרומתו לחברה בטווח ארוך. לאחר מכן נקלע עזרן לקשיים כלכליים ולפיכך ביקש לממש את מניותיו, ואף ביקש מישטק הון הלוואת ביניים כדי לפרוע את חובותיו. הורוביץ הדגיש, כי בטרם פנה לבירור אפשרות רכישת המניות על-ידי ישטק הון, עשה מאמץ למצוא קונים אחרים בחו"ל (בהקשר זה דובר בחברה הספרדית מייצרת מכונות מכירת הסיגריות ובחברה סעודית שזהותה אינה ברורה). לאחר שנסיונות אלה כשלו החלה להרקם עסקה בין עזרן וישטק הון, שנוהלה ללא התערבותו של הורוביץ, מלבד כשהתערב במחיר המניות, שעה שסבר שהמחיר המקורי להצעה, 600,000 ש"ח, אינו סביר. לטענתו, הצליח לשכנע הן את הדירקטוריון והן את עזרן להפחית את מחיר המניות ל-350,000 ש"ח בתמורה להתחייבות הדירקטורים המרכזיים (פרקו, בצר וורך) לשאת בחבות המס שתיווצר לעזרן. הורוביץ אישר בעדותו בבית המשפט את נכונות המסמך שסיכם את ישיבת הבעלים מיום 19.5.95, והסביר כי לעיתים נהג לקיים ישיבות צוות בביתו. בישיבות אלה לא נרשמו פרוטוקולים, אולם הוא נהג לסכם לעצמו את ההחלטות שהתקבלו בישיבה כפי שהבין אותן. הורוביץ הכחיש מכל וכל כי קיבל סכום כסף כלשהו מעזרן, וממילא גם כי העביר סכומים שהתקבלו מעזרן לחשבון שלו, בארץ או בחו"ל.

ביחס להודעתו של ורך טען הורוביץ כי היא מבוססת על ספקולציות חסרות ממש, והראיה לכך היא שמסמכים שנתפסו על-ידי הרשות ובהם הסדרת חובותיהם ההדדיים של הורוביץ ובצר, אינם מזכירים כל חוב בגין עסקת סיגמט. באשר להודעתו החמישית של ורך, טען הורוביץ כי אין בה ממש, וכי מקורה בלחץ שורך נקלע אליו במהלך החקירה. כראיה הביא הורוביץ את העובדה שורך עצמו חזר בו מהודאתו כאשר נחקר עליה בבית המשפט, וכן ציין כי מסמכי ההתחשבנות בין הורוביץ לבצר המאוחרים לעסקת סיגמט ושנתפסו בחקירת הרשות, אינם מזכירים כל חוב שהורוביץ חב לבצר. לטענתו, אם לכאורה היה הסכם ביניהם לחלוקת התמורה שהתקבלה בגין מכירת מניותיו של עזרן, היה חוב כזה בא לידי ביטוי בהתחשבנויות ביניהם.

הורוביץ גם תקף את אמינות עדויותיהם של מורדוקוביץ', מלול ועמנואל שלו. לגבי עדות מורדוקוביץ' טען הורוביץ כי היא מופרכת ומונעת מיצר נקמנות. גם לגבי מלול טען הורוביץ כי עדותו מונעת מרצון בנקמה, עקב מערכת היחסים הבעייתית בין השניים. לגבי שלו טען הורוביץ כי הסתייע בשירותיו לשם המרת כספים לקראת נסיעה לחו"ל, ומכל מקום – כי עדותו היתה מבולבלת וחסרת ביטחון וכי אין להסתמך עליה.

108.   טענותיו של פרקו. פרקו טען בבית המשפט המחוזי, כי לא היה שותף לתכנית מרמה, וגם לא ידע על קיומה של תכנית כזו. לטענתו, כאשר ניהל בשם ישטק הון את המשא ומתן על רכישת מניות סיגמט דובר על רכישת 35% ממניות החברה בתמורה לסך של 1.2 מליון ש"ח. לטענתו, הורוביץ ניהל משא ומתן נפרד עם נציגי סיגמט בו נדונה הקצאת המניות לעזרן, והוא לא היה מודע לקיומו של משא ומתן כזה. פרקו טען כי התעורר בו חשד לגבי העסקה רק באפריל 1995, אז נודע לו כי הורוביץ הבטיח לעזרן שלא יהיה חייב במס על העסקה. לטענת פרקו, אמירה זו עוררה בו חשד כי להורוביץ עניין אישי במכירת מניותיו של עזרן. פרקו הכחיש את מחויבותו לתשלום המס לעזרן, או אף את נוכחותו בישיבת הבעלים בה נדונה הסוגיה.

פרקו העלה מספר סיבות אפשריות לכך שורך הזכיר בהודעה החמישית את שמו כשותף לתכנית המרמה. ראשית, עיון בהודעה מגלה שורך אינו מייחס לפרקו שום פעולה קונקרטית מלבד אמירה כללית בדבר מודעותו לתכנית. שנית, להורוביץ לא היתה סיבה לשתף את פרקו בתכנית משום שלא חב לו דבר, בניגוד לורך ולבצר שלהורוביץ היו חובות כלפיהם. שלישית, ייתכן שהורוביץ יצר אצל ורך תחושה כאילו פרקו מודע לתכנית, משום שחשב שיהיה לו רווח כלשהו מכך, הגם שלא כך היה. רביעית, ייתכן שורך הבחין בפעילותו של פרקו בקשר לעסקה, והניח מכך כי הוא יודע על תכנית המרמה הקשורה בה.

בניגוד להורוביץ סבר פרקו כי מורדוקוביץ' העיד אמת. עדותו של מורדוקוביץ' לא סתרה את טענותיו של פרקו בדבר אי ידיעתו על משא ומתן מקביל, ואף יכולה היתה לחזק את גרסתו כי הורוביץ הקטין ככל שניתן את מעגל היודעים על תכנית המרמה. פרקו תמך יתדותיו גם בעדות מלול, שאמר כי אינו יכול לאשר פוזיטיבית שפרקו נכח בפגישה בה הציע לו הורוביץ להחזיק את המניות. כן טען פרקו כי כפי שעולה מחומר הראיות, לפני החתימה על הסכם ההלוואה לעזרן הוסיף בכתב ידו סעיף להסכם הקובע, כי המניות שמחזיק עזרן יהוו בטוחה בלעדית להלוואה, והוא גם דיווח לדירקטוריון על מתן ההלוואה בישיבה מיום 26.2.95, ואז אישר אותה הדירקטוריון לאחר מעשה. לטענת פרקו, זוהי התנהלות תקינה מצדו כיו"ר ישטק הון.

109.   טענותיו של ורך. בבית המשפט המחוזי הכחיש ורך כי צורף לקשר בכל שלב שהוא. הוא אישר שנודעו לו קטעי דברים ופרטים בודדים על העסקה, אך לטענתו לא היה בדברים אלה על מנת להעמידו על קיומה של מזימה פלילית. לטענתו, חשדות עלו בליבו רק לאחר שפורסם דו"ח מבקר הפנים של ישטק הון ביום 5.1.96, ממנו הבין שעזרן קיבל את מניות סיגמט ללא תמורה כספית. ורך טען כי ידע על כך שניתנה הלוואה לעזרן בדצמבר 1994, אך ידע על הקשר בין ההלוואה למניות סיגמט רק בעת שדירקטוריון ישטק הון אישר את רכישת המניות בפברואר 1995. יתר על כן, במהלך שנת 1995 ביקש ורך, בתוקף תפקידו כיו"ר ועדת הביקורת של ישטק הון, כי עסקת סיגמט תיבדק. לטענתו מעידה פעולה זו על חוסר מעורבותו במזימה. ורך הודה כי באותה שנה הורוביץ הודיע לו שהוא צפוי לקבל כספים מעזרן ובכוונתו לחלק את הסכום שיתקבל בין שניהם ובין גורמים נוספים, אך לטענתו דברים אלה נמסרו באופן סתמי וללא פירוט, והוא לא חקר אחריהם. עוד ציין ורך כי באחת מישיבות הדירקטוריון הציג בפניו הורוביץ מסמך כלשהו העוסק בחבות מס, אולם כיוון שלא סבר שיש למסמך קשר אליו לא עיין בו. ורך טען גם כי אינו יכול לאשר או לשלול את השתתפותו בישיבת הבעלים בביתו של הורוביץ, אך הביע ביטחון מלא כי אם היה עולה בה נושא חבות המס של עזרן, היה הדבר נחרת בזכרונו.

עיקר טענותיו של ורך התמקד בהתמודדות עם הודעתו בחקירת הרשות. לדברי באי-כוחו של ורך, שיטת החקירה בה עשו שימוש חוקריו כללה מניפולציות שונות על המידע שורך מסר, תוך ניסוח השערות כעובדות. באי-כוחו של ורך ניסו ליצור בפני בית המשפט תמונה של אדם קל להשפעה, שתמימותו מרובה והמבקש לרצות את סביבתו, כפי שנתמך בעדותו של הפסיכיאטר פרופ' עמיחי לוי שהובאה מטעם ורך. מבנה אישיותי זה, כך נטען, בשילוב עם אמונה נאיבית בחוקרים שאין להם רצון להפליל את ורך, הניעו אותו לשתף פעולה עם חוקריו ולענות תשובות רחבות, המטשטשות ברוב להיטותן את הגבול בין ידיעה להשערה.

110.   טענותיו של בצר. בצר הכחיש כי היתה לו מודעות לקשר הפלילי, מלבד מודעות בדיעבד לעובדות שנודעו לו במסגרת תפקידו כדירקטור בישטק הון. לטענתו, האישום נגדו התבסס על עדותו של ורך בהודעתו החמישית ועל מספר מסמכים המהווים ראיות נסיבתיות נגדו, ועמם הוא מבקש להתמודד.

גם בצר, כמו יתר המערערים, טען שהודעת ורך נעדרת כל יסוד ושהיא רווית כשלי הגיון, ונועדה רק לריצוי חוקרת הרשות שמשכה את ורך לעבר הודאה שקרית. יתר על כן, בצר טען כי הודעתו של ורך אינה מפלילה אותו, משום שהיא מזהה כיוזמי התכנית את הורוביץ ופרקו בלבד. אמנם ורך הזכיר את שמו של בצר כמי שאמור היה לקבל חלק מהכספים שהורוביץ יקבל מעזרן, אולם בצר טוען כי אמירות אלה שקריות, ונאמרו על-ידי ורך רק כדי להתאים את דבריו להשערותיה של החוקרת, כאמור.

בצר התייחס גם לחתימתו על הסכם סיגמט-ישטק הון, וטען כי לא נטל חלק במעמד החתימה עצמו, אלא הוסיף את חתימתו מאוחר לכך, לצד חתימתו של פרקו, מבלי לתת דעתו לתוכן ההסכם, ולכן לא הבחין בשמו של עזרן כבעל מניות ולא התעורר חשדו. כן התייחס בצר למזכר המתעד את ישיבת הבעלים שכתב הורוביץ, וטען כי אין לו כל ערך ראייתי משום שהוכן על-ידי הורוביץ שלא במהלך הישיבה עצמה. בנוסף הכחיש בצר שהשתתף בישיבה זו, וממילא הכחיש גם מודעות לתוכנה.

כאשר נחקר בצר ברשות לניירות ערך אישר כי ידע על ההלוואה שניתנה לעזרן בינואר 1995, לאחר שביקש לראות מאזן בוחן של ישטק הון. עם זאת, בצר חלק על הנסיון להקיש מכך כי ידע גם על העברת הכספים מעזרן להורוביץ, וטען כי עובדה זו נודעה לו רק שנה לאחר מכן. לטענתו לא היה מקום להסתמך על הודעה זו ולראות בה "מקצת הודאה", כפי שעשתה התביעה. התביעה טענה כי בצר הלוה כספים רבים להורוביץ, ועובדה זו הניעה אותו לשתף פעולה עם הורוביץ במטרה ליצור לו מקורות כספיים שמהם יוכל להחזיר את חובותיו. בצר הודה בקיום מערכת ההתחשבנות עם הורוביץ, אך כפר במסקנות שהתביעה הסיקה מקיומה. לטענתו, בישיבת הדירקטוריון ביום 26.2.95, בה אושרה ההלוואה לעזרן, דרש לחקור בועדת הביקורת את מתן הכסף לעזרן. אמנם פרוטוקול הישיבה מציין כי ההחלטה התקבלה פה אחד, אך בצר טען בפני בית המשפט המחוזי כי הפרוטוקול בכתב יד שנערך במהלך הישיבה מציין רק כי ההחלטה התקבלה, וכי לדעתו הכוונה היא שהתקבלה גם ההחלטה על מתן האישור להלוואה, וגם הצעתו לחקור את מתן הכסף בועדת הביקורת. דברים אלה חוזקו בעדויותיהם של חברי דירקטוריון נוספים שהשתתפו בישיבה, ומסרו כי בצר אכן מתח ביקורת על ההתנהלות בקשר להלוואה, וכי הצעה נוספת להעביר את התנהלות החברה לביקורת לא נרשמה אף היא.

ראיה נוספת שעמדה לבצר לרועץ היא מכתבו של הורוביץ אליו מיום 2.12.94. המכתב מציין מספר נושאים המצריכים את טיפולו של בצר, וביניהם "רכישת מניות סיגמט מעזרן לחו"ל" ו"רכישת מניות סיגמט מחו"ל". כאשר הוצג המכתב לבצר במהלך חקירתו ברשות, זיהה את המכתב כמכתב שראה כבר. החוקר טען בפני בצר כי אם ראה את המכתב, היתה לו ידיעה לגבי תכניתו של הורוביץ כבר בחודש דצמבר 1994, כאשר הועבר הכסף לחו"ל. לנוכח טענה זו שינה בצר מגרסתו, וטען שלא ראה את המכתב מעולם. בבית המשפט המחוזי טען בצר, כי כאשר אישר שראה את המכתב בעבר סבר שהמכתב אכן התקבל בידיו, אך משנוכח כי המכתב עוסק, בין השאר, ברכישת המניות מעזרן, הבין כי למעשה לא ראה את המכתב מעולם.

111.   טענותיו של עזרן. טענות אלה מובאות לשלמות התמונה, שכן עזרן אינו מערער על פסק הדין קמא. עזרן טען בבית המשפט המחוזי כי העסקה שבמסגרתה קיבל לידיו 14% ממניות סיגמט היתה עסקה בעלת תוכן כלכלי אמיתי, בה התבקש לתרום מנסיונו, מכישוריו ומקשריו בתמורה למניות שקיבל. על מנת לקבל את מניות סיגמט התפטר עזרן מתפקיד אדמיניסטרטיבי בחברת קופל, ולטענתו שוויין של המניות שקיבל מגלם את השכר המגיע לו בעבור התפקיד שנאלץ לעזוב. כן טען עזרן, כי הבטחתו של הורוביץ שעזרן יהיה פטור מתשלום המס על מכירת המניות ניתנה מלכתחילה, משום שאלמלא כן לא היתה העסקה כדאית בעבורו. עזרן לא חלק על האפשרות שהורוביץ ונאשמים נוספים רקמו קנוניה מאחורי גבו, אך הדגיש כי לא ידע על כך דבר. לטענתו, הכסף שקיבל מישטק הון בתמורה להחזקותיו לא הועבר להורוביץ, אלא שימש לפרעון חובותיו שלו.

עזרן הכחיש שקיבל את הסכום המלא של התמורה בעבור מניותיו, והעיד כי מעולם לא קיבל את התשלום השני שהובטח לו, בגובה 150,000 ש"ח. בכך היה, לטענתו, כדי לערער את טענת התביעה כי שימש כאיש קש למען הורוביץ, וממילא לערער את טענת המרמה בכללותה.

להמשך פסק הדין - לחץ כאן