ע"פ 2103/07 אביהו הורוביץ נ' מדינת ישראל (31.12.2008) - חלק שני

זהו חלקו השני של פסק הדין - לחלק הראשון, לחץ כאן

פסק הדין בבית המשפט המחוזי

112.   בית המשפט המחוזי החל את הדיון באישום השני בבחינת מהותם של ההסכמים שנחתמו, והכריע שהמהלך העסקי של הענקת 14% מהון המניות של חברת סיגמט לעזרן ומכירת 35% מהון המניות לישטק הון היו למעשה מהלך אחד, שפוצל באופן מלאכותי לשתי התקשרויות נפרדות. הראיה המרכזית ששימשה את בית המשפט המחוזי בהכרעה זו היתה עדויותיהם של אנשי סיגמט, טננבאום וידיד. כוונתם היתה למכור 49% ממניות סיגמט, והם היו אדישים לאופן בו יפוצלו בין ישטק הון לעזרן. כפי שעלה מעדויותיהם, אנשי סיגמט לא ראו בעזרן מתווך בעסקה, ולא היתה כל התחייבות מצדם להעניק לו מניות בתמורה לתרומתו לעסקיה של החברה. עדות לכך מצא בית המשפט המחוזי בכך שלא נוהל כל משא ומתן בין עזרן עצמו לאנשי סיגמט, וכי הם לא פגשו בו או הכירו אותו טרם חתימת ההסכם עמו. ראיות נוספות נמצאו בעדותו של מורדוקוביץ' על כך שהורוביץ הציע לו להיות בעליהם של אותן מניות שהועברו בסופו של דבר לעזרן, ובעדותו של מנהל סיגמט שלא ידע דבר על צירופו של משקיע פעיל לחברה. אף עזרן עצמו לא ידע לספר על תכנית עסקית מתוכננת לסיגמט. בית המשפט לא קיבל גם את הערכת השווי שהציג הורוביץ, לפיה שוויין של 35% ממניות סיגמט היה בעת המכירה 1.2 מליון ש"ח. הערכת השווי לא התייחסה לעובדה שעזרן קיבל מניות ללא תמורה בטוחה, וככל הנראה גם הוצגה בפני הדירקטוריון בצורה לא מדויקת, משום שלא כללה חוב של חברת סיגמט שהוריד את ערכה בצורה משמעותית.

          לאורן של קביעות אלו הכריע בית המשפט המחוזי גם בשאלת מעמדו של עזרן בעסקה. בית המשפט קבע, כי תפקידו של עזרן היה לשמש איש קש שיחזיק את המניות למען הורוביץ מבלי שהיתה לכך כל תכלית עסקית בעבור סיגמט, ומצא ראיות נוספות המחזקות מסקנה זו. הראשונה היא טיוטת ההסכם שנחתם בין סיגמט וישטק הון, הנושאת תאריך משלוח פקס 8.9.94, ובה נקובים שמותם של הצדדים המתקשרים בעסקה, מלבד שמו של אחד מ"בעלי המניות המקוריים", שהמקום בו היה אמור להופיע שמו נותר ריק. מכאן הסיק בית המשפט כי בחודש ספטמבר 1994, כאשר המשא ומתן בין ישטק הון וסיגמט הבשיל לכדי טיוטת הסכם, טרם נקבע כי עזרן יהא בעל מניות בסיגמט, ולכן לא ייתכן שמילא תפקיד כלשהו בהליך רקימת העסקה או בהקשר לו. בנוסף, עזרן מעולם לא ביצע כל פעולה לטובת סיגמט, ומייד לאחר שקיבל את המניות החלו ההליכים למכירתן. בית המשפט קמא קבע, כי עובדות אלו היו צריכות לעורר תהיות אצל כל המעורבים בעסקה, ומכך שלא התעוררו כל תהיות שהן הסיק, כי מי שעובדות אלה היו ידועות לו היה מודע גם לעובדה שתפקידו של עזרן בעסקה אינו ממשי, ולכן לא ציפה לכל התפתחות אחרת (עמ' 135 להכרעת הדין).

כן קבע בית המשפט, כי טענתו של עזרן שלא קיבל את מלוא התמורה ששילמה ישטק הון בעבור מניותיו אינה אמינה, וכי אין ספק שהכספים הועברו לידיו. מן המסמכים שהוצגו בפני בית המשפט המחוזי עלה, שפדיון השיקים הבנקאיים נעשה בהתאם לנהלי הבנק, המחייבים את רישום פרטיו של פודה השיק, ואת החתמתו על גב השיקים ועל טופס אישור קבלת הכסף. פרטיו של עזרן, לרבות מספר תעודת הזהות שלו, מצויים על גבי הטפסים שמולאו בבנק, ופקידי הבנק העידו כי בהתאם לנהלי הבנק יש למלא טפסים אלה רק לאחר זיהוי באמצעות תעודת זהות, והם משוכנעים שאכן כך נעשה. עזרן לא הציג סיבה מספקת להניח שהדבר לא נעשה, ובית המשפט קבע שהתרחיש שהציע, לפיו מישהו הזדהה בשמו וחתם חתימה דומה לחתימתו, "דמיוני וחסר תוחלת התממשות כלשהי" (עמ' 137 להכרעת הדין).

          בית המשפט המחוזי קבע גם, כי קבוצת ראיות המשתלבות זו בזו מבססות ממצא ודאי, כי הכספים שעזרן קיבל מישטק הון הועברו על-ידו להורוביץ וממנו לחשבונות מסוימים בחו"ל: בשלהי נובמבר 1994 נרשמה חברה בשם Heary באירלנד, בה היה הורוביץ בעל יפוי הכוח היחיד לפעולה. חשבון על שם החברה נפתח בחברת ההשקעות בר סטרנס, ובמשך כמה ימי מסחר (21.12.94 – 27.12.94) ניתנה ההוראה לרכוש בחשבון זה מניות ישטק תעשיות בסך כולל של 106,000 דולר. תאריכים אלו תואמים את התאריכים בהם הועברו כספים לעזרן, והסכומים בהם מדובר תואמים את הסכומים שהועברו לו. אמנם, רכישה זו בוטלה משום שבעלי החשבון לא שילמו לחברת ההשקעות בעבור ביצוע הפעולה, אך ביוני 1995 מכרה חברת Heary לחברת ל.ב.ו. 200,000 מניות של ישטק תעשיות. עובדה זו מעידה כי חברת Heary רכשה בסופו של דבר מניות של חברת ישטק תעשיות, ככל הנראה באמצעות חשבון אחר. בנוסף, בית המשפט המחוזי קבע כי מעדותו של שלו עולה בלי כל ספק, שבמועדים התואמים את מועדי העברת הכספים לעזרן, ביקש ממנו הורוביץ להמיר סכומים זהים לדולרים ולהעבירם לארה"ב.

          בית המשפט המחוזי הסיק את אשמתם של המערערים גם מסוגית חבות המס, לאחר שראה בהסכמתו של הורוביץ לשאת בחבות המס של עזרן הוכחה נוספת לכך, שעזרן לא היה אלא אמצעי בידי הורוביץ על מנת לזכות בכספה של ישטק הון. אילו היה עזרן בעליהן האמיתי של המניות, לא היתה לו התנגדות לתשלום המס. ממילא התעקשותו של עזרן על כך שלא הוא יישא בתשלום, כמו גם הסכמתו של הורוביץ לשאת בתשלום זה ונסיונותיו לשכנע את הדירקטורים הנוספים לקחת על עצמם התחייבות זו, מוכיחים כי עזרן שימש כ"איש קש" בלבד, ללא בעלות ממשית. בית המשפט דחה את טענתו של הורוביץ, כאילו עניין חבות המס עלה רק לאחר שדירקטוריון ישטק הון הציע לעזרן לקנות את המניות במחיר של 600,000 ש"ח. בית המשפט קבע, כי למרות שהדירקטוריון אכן בחן בתחילה תשלום 600,000 ש"ח בעבור מניותיו של עזרן, לא היה מחויב למחיר זה ויכול היה להציע סכום נמוך יותר מבלי להתחייב "לפצות" את עזרן על כך; אין זאת אלא שהורוביץ ביקש להקטין את מחיר העסקה מבלי להקטין את רווחיו ממנה, ולכן חיפש דרך לגלגל את החיוב במס על הדירקטורים.

בית המשפט קמא התייחס גם לטענתו של הורוביץ, כי ניסה למצוא קונים למניותיו של עזרן בחו"ל – וקבע כי טענה זו אינה מוכיחה דבר באשר לכוונת המרמה. בית המשפט קבע, כי גם אם אכן היה נסיון כזה, אין הדבר מעיד על כך שלעסקה לא נתלוותה כוונת מרמה, שכן מעת ששוכנעה ישטק הון להעניק ללא תמורה חלק מהמניות ששילמה בעבורן לעזרן, שאלת זהותו של הגורם שירכוש את המניות לאחר מכן היא חסרת נפקות בהקשר להתגבשותה ומימושה של תכנית המרמה, בין אם היו אלה גורמים זרים מחו"ל ובין אם היתה זו ישטק הון עצמה.

          לאחר שנקבעו ממצאים לגבי קיומה של תכנית מרמה, נפנה בית המשפט לבחון את חלקו של כל אחד מהמערערים בה.

הרשעתו של הורוביץ

113.   בית המשפט המחוזי קבע כי הורוביץ היה הגורם המרכזי שהניע את עסקת סיגמט, וכנובע מכך ומהראיות שהוזכרו לעיל, גם הגורם המרכזי בתכנית המרמה (עמ' 143 להכרעת הדין). הוא ניצח על המשא ומתן עם אנשי סיגמט, יזם ומימש את צירוף עזרן לעסקה, והוביל את המהלך לרכישת מניותיו של עזרן על-ידי ישטק הון.

114.   לשם הכרעה בכמה מהאישומים נדרש בית המשפט לשאלת השליטה בישטק הון. המדינה טענה כי הורוביץ שלט בקבוצת ישטק כולה, וכי כל מהלך מהותי שנעשה בקבוצה נעשה ביוזמתו או על דעתו. לטענתה, הורוביץ היה בעל המניות הגדול ביותר בישטק תעשיות, וזכה לשיתוף פעולה מצד ורך ובצר. מעבר לכך, מכיוון שישיבות הדירקטוריון התקיימו בישראל, לא נכחו בהן בעלי מניות אמריקאים או סעודים. בכך, לפי הנטען, רכש הורוביץ אפשרות לנהל את החברה כראות עיניו, ומכוח כך שישטק תעשיות החזיקה בכל עת ביותר ממחצית המניות של ישטק הון, טענה התביעה כי הורוביץ היה בעל השליטה גם בישטק הון, למרות שלא מילא בה תפקיד רשמי. מנגד טען הורוביץ כי לא החזיק במניות מספיקות כדי לקבל שליטה בחברה, וכי לא היה הסכם שליטה בינו לבין בעלי המניות העיקריים, וכל אחד מהם היה עצמאי להצביע כפי רצונו.

בית המשפט המחוזי נדרש בחלק זה של פסק הדין לעדויותיהם של גורמים שונים ביחס לשליטתו הפעילה של הורוביץ בישטק הון בפרט ובקבוצת ישטק בכלל, ולמעורבותו העמוקה בכל הנעשה בה. מעדויות אלה התברר, כי הורוביץ שמר על בקיאות בפרטי העסקאות של ישטק הון ובפרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון שלה, וכל פעולה בחברה נעשתה על-פי הוראתו המפורשת או בהתייעצות איתו (עמ' 179 להכרעת הדין). כן היתה לישטק תעשיות שליטה מוחלטת בדירקטוריון, מכוח יכולתה למנות ולפטר את רוב חברי הדירקטוריון. בית המשפט המחוזי קבע כי פרשנות המושג "שליטה" בתאגיד היא "הכוח או היכולת של בעל השליטה להשפיע ולכוון את פעולות התאגיד" (עמ' 184 להכרעת הדין), וככל הנוגע לאחריות פלילית של "בעל שליטה" לפי חוק ניירות ערך קבע בית המשפט, כי זו "עשויה להתפרש במימד רחב הנובע מיכולתו של אדם למנוע מעשה תרמית בתאגיד". בהתאם לאמור קבע בית המשפט, כי הורוביץ היה בעל שליטה בישטק הון משום ששלט באופן מעשי בישטק תעשיות, אשר שלטה באופן פורמלי בישטק הון, ומשום שעדויות רבות הראו כי אף ניהל בפועל את ישטק הון, למרות שלא היו לו סמכויות פורמליות בחברה.

115.   מכאן נפנה בית המשפט לדון בהכרעת הדין בעבירות השונות בהן הואשם הורוביץ. העבירה הראשונה בה הואשם היתה עבירה של גניבה בידי מורשה. סנגוריו של הורוביץ טענו כי העבירה נגזרת מנסיבות סעיף 383(א)(2) לחוק העונשין – "גניבה בידי מחזיק" – עבירה אשר לא התגבשה בעניינו של הורוביץ, משום שמעולם לא החזיק כדין את המניות שנגנבו. בית המשפט דחה את הטענה, וקבע כי בנסיבות שלפניו נגזרת העבירה מנסיבות סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין – גניבה ממחזיק – שכן הורוביץ מנע מישטק הון את החזקה ב-14% ממניות סיגמט שהיתה לה הזכות לקבלן. על כן הורשע הורוביץ בעבירת גניבה בידי מורשה.

          בנוסף הואשם הורוביץ בשתי עבירות של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. עבירה אחת סבה על קבלת אישורו של דירקטוריון ישטק הון להענקת הלוואה לעזרן בסך של 350,000 ש"ח, והשניה על קבלת הסכום שהוכר בסופו של דבר כתשלום בעבור מניותיו של עזרן. הורוביץ טען כי לא ביצע פעולת מרמה כלפי ישטק הון ולא קיבל ממנה דבר, ובנוסף, אם היה מעשה מרמה מצדו כלפי ישטק הון – החברה מצדה ידעה זאת ולא רומתה, כיוון שלטענת התביעה דירקטוריון החברה היה בסוד התכנית. עוד נטען כי אין מקום לכפל הרשעה בגין מסכת עובדתית אחת. בית המשפט קבע כי פעולת המרמה בוצעה באמצעות פרקו כלפי חברי הדירקטוריון שלא היו מודעים לתכנית המרמה, וכי העלמת העובדות הרלבנטיות מהם מספקת כדי להקים עבירת מרמה כלפי החברה. עם זאת התקבלה הטענה, כי אין מקום להכפלה מלאכותית של העבירות הנובעות משלביה השונים של הפרשה, ובסופו של דבר הורשע הורוביץ בעבירה אחת של קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות לפי סעיף 415 לחוק העונשין.

          עוד הואשם הורוביץ בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית לביצוע עסקה בניירות ערך לפי סעיף 54(א)(2) לחוק ניירות ערך. האחת עניינה הנעת דירקטוריון ישטק הון לרכוש 35% ממניות סיגמט כנגד תמורה בסך 1.2 מליון ש"ח, והשניה עניינה בהנעת הדירקטוריון לרכוש את מניותיו של עזרן. הורוביץ טען, כי לא היה לו מעמד בדירקטוריון ישטק הון וממילא לא השתתף בישיבותיו או הניעו לעשות דבר, וכי הדירקטורים היו שותפים בעצמם לתרמית הנטענת, ולכן לא בוצעה כאן הנעה אסורה, כיוון שהדירקטוריון היה מודע לעובדות כהוויתן. בית המשפט קבע, כי העלמת אינטרס אישי בנייר ערך עלולה להוות העלמת מידע מהותי, ולכן התבצעה במקרה דנן תרמית. עוד נקבע כי הורוביץ ניהל את עיקר המשא ומתן עם סיגמט, וטיוטת ההסכם שהוצגה לדירקטוריון מגלמת בחובה העלמת עובדות מהותיות. כן קבע בית המשפט כי אין ממש בטענתו של הורוביץ שהדירקטוריון לא הונע לביצוע עסקה, שכן באותה העת לא היו בצר וורך שותפים לתכנית המרמה, והצבעתם הושפעה מהתרמית. כמו כן, אף אם שני הדירקטורים היו שותפים לתכנית, די בקיומם של דירקטור אחד או יותר שנסתרה מהם עובדה מהותית הנוגעת לעסקה, כדי להרשיע את הורוביץ בעבירת ההנעה. בית המשפט המחוזי קבע גם, כי מדובר בשתי עסקאות נפרדות שהדירקטוריון הונע לבצע את שתיהן באופן נפרד ובזמנים שונים, ולכן אין מקום לאחד בין העבירות.

          בעקבות עסקת סיגמט נדרשה ישטק הון למסור לרשות לניירות ערך מספר דוחות פורמליים. עובדות מסוימות, כגון כמות המניות האמיתית שרכשה ישטק הון או עניינם האישי של בעלי עניין בעסקה, הושמטו מדוחות אלו – ובשל כך הואשם הורוביץ גם בעבירה של דיווח מטעה לרשות לפי סעיף 53(א)(4) לחוק לניירות ערך. בית המשפט זיכה את הורוביץ מאישום זה, כיוון שלא נשא בתפקיד רשמי בחברה ולא חלה עליו חובת דיווח לרשות.

          התביעה ייחסה להורוביץ שלוש עבירות של רישומים כוזבים במסמכי תאגיד, ביחס לרישומם של שלושה הסכמים שתוכנם כוזב: האחד, הסכם סיגמט-ישטק הון, ממנו נעלמה העובדה שהתמורה ששילמה ישטק הון ניתנה בעבור 49% ממניות סיגמט ולא 35% בלבד. השני, הסכם ההלוואה לעזרן, שנערך רטרואקטיבית ולא גילה את הרקע להחזקת המניות בידי עזרן. השלישי, הסכם רכישת מניותיו של עזרן, שהעלים את נסיבות הקצאת המניות על שמו ואת העובדה שהתשלום בעבורן מהווה חיוב כפול של ישטק הון. בית המשפט הרשיע את הורוביץ בשלוש עבירות אלה אף שאינו בעל תפקיד בחברת ישטק הון, משום שידע שההסכמים הם רישומים פורמליים של ישטק הון הכוללים פרטים כוזבים, רצה בהונאת הדירקטוריון, והשתמש בפרקו כמכשיר לכך. בית המשפט קבע כי אף שהעבירה כוללת רכיב של עושה מיוחד המתקיים בפרקו, אין מניעה שלעושה זה יצטרף כמבצע גם מי שאינו בעל מעמד בחברה.

הרשעתו של פרקו

116.   בית המשפט המחוזי קבע, כי פרקו נטל חלק פעיל בעסקת סיגמט ובקניית מניותיו של עזרן, ולכן קמה חזקה עובדתית כי היה מודע גם לכוונת המרמה שמאחורי מהלכים אלה. בית המשפט קבע, כי עדויותיהם של אנשי סיגמט בדבר נוכחותו של פרקו במספר לא קטן של ישיבות במשא ומתן, שבהן הוחלפו טיוטות רבות, כמו גם התנהלותו של פרקו במהלך הפרשה וכן הודעתו החמישית של ורך, מובילות למסקנה כי פרקו היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ ונתן יד למימושה בכל הקשור לתפקידו כיו"ר דירקטוריון ישטק הון (עמ' 151 להכרעת הדין). עדויותיהם של אנשי ישטק סתרו את טענתו של פרקו כאילו חלקו במשא ומתן היה מזערי, אך לא ניתן היה להסיק מהן מסקנה בטוחה בדבר תרומתו של פרקו לתכנית המרמה. לכך סייעה עדותו של פרקו עצמו, כי פעל לפי הוראותיו של הורוביץ מבלי להרהר אחריהן, וכי היה מעורב בנסיונות לפתור את בעיית חבות המס של עזרן. בית המשפט קבע, כי פרקו התנהל בעיוורון מלא בכל הנוגע לנסיבות עסקת סיגמט ופרטיה משום שהיה מודע להגיון הפעולה של מתכננה, דהיינו הורוביץ, ולא שיתף את חברי הדירקטוריון בחשדות שעלו בליבו כאשר באפריל 1995 או בסמוך לכך פנה אליו עזרן בעניין חבות המס. דברים דומים למד בית המשפט מהודעתו של ורך, שייחס לפרקו מודעות לתכנית, גם אם לא הצביע על כל פעולה קונקרטית שפרקו ביצע.

117.   בית המשפט המחוזי הוסיף, כי לפרקו לא היה אינטרס ישיר בגניבת המניות מישטק הון, ולא היה שותף ליוזמה ולתכנון. האינטרס העיקרי שלו היה לשמר את מקומו ואת מעמדו בישטק הון ובקבוצת ישטק (עמ' 190 להכרעת הדין). פעולתו, שנעשתה במצוות הורוביץ, לא נועדה לקדם אינטרסים משל עצמו, אלא לסייע להורוביץ לממש את תכניתו. על כן הרשיע בית המשפט המחוזי את פרקו בסיוע לגניבה לפי סעיף 383 וסעיף 31 לחוק העונשין, חלף עבירת הגניבה בידי מנהל שיוחסה לו. בית המשפט נמנע מלהרשיע את פרקו בסיוע לגניבה בידי מורשה, משום שההרשעה היא בעבירה חלופית שהתגלתה מן הראיות ולא בעבירה שנטענה בכתב האישום, ועוד – משום שעזרן הואשם בסיוע לגניבה סתם, ובית המשפט קמא לא מצא מקום להבחין בין השניים.

          פרקו הואשם גם הוא בקבלת דבר במרמה, ובית המשפט הרשיע אותו בעבירה זו בנסיבות מחמירות, בשל ההוראה שנתן למשוך מחשבונה של ישטק הון את התשלום בסך 350,000 ש"ח שהועבר לעזרן, ובשל המצג הכוזב שהציג לדירקטוריון במטרה לזכות באישור הוצאת הכסף כהלוואה. 

          בית המשפט הרשיע את פרקו גם בשתי עבירות של הנעת ישטק הון לרכישת מניות ערך לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, בשל שותפותו באותם אירועים שבגינם הורשע הורוביץ. כן הורשע פרקו בשלוש עבירות של דיווח מטעה לפי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך, בשל הפרטים המטעים שהופיעו בשלושה דוחות עליהם היה חתום כדירקטור בישטק הון: דיווח מיידי לאחר עסקת סיגמט, דיווח תקופתי לסוף 1994, ודיווח כספי ביניים לאמצע 1995.

          כן הורשע פרקו בשלוש עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד לפי סעיף 423 לחוק העונשין. הרשעה זו התייחסה לאותם שלושה הסכמים שבגינם הורשע הורוביץ בעבירות אלו. בית המשפט קבע כי פרקו מילא את המוטל עליו בחברה תוך יצירת מראית עין ששלושת ההסכמים משקפים את המציאות, אף שידע כי הדבר אינו נכון. פרקו הציג את ההסכמים בפני הדירקטוריון, וזאת בכוונת מכוון להניע את חברי הדירקטוריון לפעול על-פי הרישום הכוזב שהוצג בפניהם.

בגין כל מעשיו ומחדליו של פרקו, הואשם גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים בתאגיד לפי סעיף 425 לחוק העונשין. בהסתמך על ממצאי העובדה הורשע פרקו בעבירה זו.

הרשעתו של ורך

118.   מעורבותו של ורך בפרשת סיגמט כללה הצבעות בדירקטוריון לטובת אישור רכישתן של מניות סיגמט ולאחר מכן לאישור רכישתן של מניות עזרן, חתימה על ההוראות לבנק למשוך שיקים לפקודת עזרן והשתתפות בישיבות הבעלים. כיוון שהתקיימותם של מעשים אלו לא היתה שנויה במחלוקת, התמקד הדיון בשאלת מודעותו של ורך לרעיון המרמה שנכרך בעסקת סיגמט. בית המשפט המחוזי בחן שתי ראיות לשם הכרעה בסוגיה – הודעתו החמישית של ורך ועדותו בבית המשפט.

          בהודעתו החמישית טען ורך, כאמור, כי הורוביץ יזם את תכנית המרמה, ייתכן שבשיתוף עם פרקו, וכי הוא – ורך – עצמו הצטרף לתכנית לאחר ביצוע עסקת סיגמט, היה נוכח בישיבת הבעלים בה דובר בחלוקת נטל המס של עזרן, אך טרם קיבל את חלקו בכספי התמורה ואינו יודע בודאות מה עלה בגורלם. ורך טען, כאמור, כי עדות זו נגבתה ממנו תוך הפעלת יחס לא נאות, כי היא מבוססת על שמועות והשערות, וכי מבנה אישיותו גרם לו לספר כל שידוע לו, בלי להבחין בין דברים שנודעו לו בזמן אמת ובין אלה שנודעו לו בדיעבד, וזאת משום שלא ידע כי הוא חשוד בפרשה. בית המשפט המחוזי דחה את הטענות, שכן לא מצא הבדלי נסיבות משמעותיים בין ארבע ההודעות הקודמות שמסר ורך בחקירותיו ברשות, בהן הכחיש את המיוחס לו, לבין זו החמישית, וקבע שלאור רמתו האינטלקטואלית וכושר השיפוט התקין של ורך בודאי הבין, כי אם הוא נחקר באזהרה על-ידי חוקרי הרשות, חשוד הוא במעשים שתוכנם הובהר לו היטב. כן קבע בית המשפט, כי אין זכר להתנהגות לא נאותה של חוקרת הרשות לא בהודעה עצמה, לא בתגובות ורך להגשת ההודעה, ולא בחקירת החוקרת שגבתה את ההודעה על-ידי בא כוחו. יתר על כן הוסיף בית המשפט קמא כי גם אם החוקרת כללה בחקירתה מילות התרסה לא נעימות, ניתן להניח בהסתברות גבוהה כי ורך היה מודע היטב למוצא פיו, שכן לא היה נתון במעצר במשך כל תקופת החקירה, היה מיוצג בידי עורך דין והיה יכול להיועץ בו ככל שחפץ בכך. כן קבע בית המשפט כי ורך ידע להבדיל היטב בין מידע שנודע לו במהלך התרחשות האירועים ובין דברים שנודעו לו בדיעבד, בין עובדות שידע בודאות ובין עובדות ששיער את קיומן בלבד, בין מה שעשה לפי חוק ובין מה שהודה שעשה בניגוד לחוק (עמ' 158 להכרעת הדין).

          באשר לעדותו של ורך בבית המשפט, בה חזר מהודעתו בחקירת הרשות, קבע בית המשפט כי זו אינה נאמנה בעיניו, משום היותה חסרת הגיון ומשוללת יסוד. נדחתה טענתו של ורך כי פעילותו בדירקטוריון נשענה על חישוב כלכלי של כדאיות העסקה, וזאת בנימוק שאישר את רכישת המניות גם במחיר של 600,000 ש"ח, שלא השתלם כלכלית לכל הדעות. עוד נדחתה הטענה כי הורוביץ הציע כספים לורך ללא תמורה וכי ורך לא בירר דבר, וזאת בנימוק שלא הוצג הסבר הגיוני לפעולות היוצאות מגדר הרגיל. בגין עובדות אלה הרשיע בית המשפט המחוזי את ורך בעבירה של סיוע להנעת ישטק הון לרכישת מניותיו של עזרן לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין.

119.   כן הורשע ורך בשתי עבירות של דיווח מטעה לפי סעיף 53(4)(א) לחוק ניירות ערך, ביחס לדיווח התקופתי לסוף 1994 ודיווח כספי הביניים לאמצע 1995. התביעה לא ייחסה לורך עבירה כזו בגין הדיווח המיידי, משום שבמועדו לא היה ורך מודע לתכנית המרמה. ורך הואשם גם בעבירה של מרמה והפרת אמונים, אך זוכה מאישום זה מן הטעם שתפקידו כדירקטור בחברת ישטק הון לא עלה לכדי "מנהל, מנהל עסקים, או עובד בתאגיד" כדרישת הסעיף. לטעמו של בית המשפט, לא קיימת זהות מלאה בין הגדרת "דירקטור" ובין הגדרת "מנהל", מאחר שדירקטור אינו מצוי על פי רוב בענייני הניהול של התאגיד שבו הוא מכהן. על כן קבע בית המשפט, כי יש להחיל על דירקטור את הוראות סעיף 425 רק אם זה עוסק או מסייע לניהול החברה הלכה למעשה. בעניין שלפניו נקבע, כי אף שלורך היה עניין מסוים בחברה, אין עניין זה עולה לכדי מעורבות בניהול, ולכן כאמור זוכה מעבירה זו.

הרשעתו של בצר

120.   בית המשפט המחוזי קבע כי אין נאמנים עליו דבריו של בצר, כאילו חתם על הסכם סיגמט-ישטק הון כלאחר יד ולכן לא הבחין בשמו של עזרן המופיע כבעל מניות, וזאת משני טעמים. האחד, כי הובאו בפני בית המשפט עדויות שאושרו על-ידי בצר, כי תמיד היה קפדן וזהיר בכל הנוגע לענייניו העסקיים, ועובדות אלה אינן מתיישבות עם התנהלות מרושלת בחתימה על חוזה בעל השלכות על בצר עצמו כבעל מניות. השני, שבשלב מאוחר בחקירת הרשות ובעת עדותו בבית המשפט טען בצר שכלל לא הכיר את עזרן, הגם שבבית המשפט התברר כי בצר ידע שעזרן מועסק בטיפול בכלי רכב בחברת קופל.

121.   עוד קבע בית המשפט, כי היתה הודאה במקצת באמירתו של בצר במהלך חקירת הרשות, כי בשלב מסוים במחצית הראשונה של שנת 1995 ידע שיש טעם לפגם בהתנהלותה של ישטק הון. לכאורה, אין זה המועד הרלבנטי לכתב האישום, אלא שבמהלך חקירת הרשות הוצגו בפני בצר מסמכים המעידים על כך שידע עוד בחודש דצמבר 1994 על כך שעזרן מחזיק במניות סיגמט, ובית המשפט קבע כי תגובותיו הראשונות של בצר למסמך, עם הודאתו החלקית, מעידות על מודעות לנסיבות המרמה החל מראשית דצמבר 1994 לכל המאוחר. בנוסף קבע בית המשפט, כי במהלך ישיבות הדירקטוריון שהתקימו בינואר ובפברואר 1995 התנהג בצר באופן התואם את שילובו בתכנית המרמה, דהיינו נתן את תמיכתו להצעות שקידמו את התכנית, ולא עורר כל הסתייגות. לטענתו של בצר כי הביע התנגדות לאישור ההלוואה לעזרן, לא נמצא כל זכר בפרוטוקולים ואיש מן הדירקטורים לא אישר את הדבר. בנוסף מצא בית המשפט כי שמו של בצר נזכר בהקשר לשמה של חברת Heary במספר פעמים שונות, ולכן לא קיבל את טענתו שאין לו כל קשר לחברה. בגין עובדות אלה הורשע בצר בעבירה של סיוע להנעת ישטק הון לרכישת מניותיו של עזרן לפי סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך בצירוף סעיף 31 לחוק העונשין. כן הורשע בצר בשתי עבירות של דיווח מטעה לפי סעיף 53(4)(א) לחוק ניירות ערך, ביחס לדיווח התקופתי לסוף 1994 לדיווח כספי הביניים לאמצע 1995. גם לבצר לא יוחסה עבירה כזו בגין הדיווח המיידי, משום שבמועדו לא היה מודע לתכנית המרמה. בצר הואשם גם הוא בעבירה של מרמה והפרת אמונים, וזוכה מאותם טעמים מהם זוכה ורך.

הרשעתו של עזרן

122.   בית המשפט המחוזי דחה את גרסתו של עזרן, לפיה לא היה מודע לכוונת מרמה בגיוסו לטובת עסקת סיגמט-ישטק הון, ועזב את מקום עבודתו בחברת קופל לטובת העסקה משום שסבר שקודם לתפקיד שותף בקבוצת ישטק, וזאת משלושה טעמים עיקריים. האחד, עזרן הוחתם על חוזה שבו לא נדרש לשום פעולה אופרטיבית ממשית, הוא לא זומן למפגש עם בעלי המניות האחרים ולא שמע דבר על דרכי השתלבותו בחברה. בית המשפט קמא קבע כי ברי שעזרן היה מודע לכך שהורוביץ לא התכוון להעניק לו מתנת חינם, ושתפקידו היה לשמש כלי שרת בידיו. השני, בית המשפט מצא סתירות וחוסר עקביות בעלי משמעות בעדותו לגבי הנסיבות של עזיבת מקום עבודתו בקופל, ומשנפסלה אמינותו בעניין זה, לא הוחזק אמין גם באשר לטענת התמימות שליותה את כניסתו לעסקה. השלישי, בפועל החל עזרן בהליכי מכירת מניותיו מיד לאחר שקיבל אותן, ולא הראה כל כוונה או נסיון לממש את התכנית העסקית שלה התחייב לכאורה בהסכם. מכל מקום, קבע בית המשפט המחוזי כי ההסכם שבו מכר מניותיו לישטק הון הבהיר לו מי הגורם שממנו נגנבו המניות שהוענקו לו, או לפחות ניתן לומר כי ההסכם מקים חשד לגבי תכנית מרמה, והימנעותו של עזרן מבירור חשד זה עולה כדי "עצימת עיניים" השווה בערכה למודעות לנסיבות העבירה.

123.   משקבע בית המשפט כי עזרן היה מודע לתפקידו כאיש קש, הועמדה בכך התשתית המשפטית להרשעתו בעבירת סיוע לגניבה לפי סעיף 383 וסעיף 31 לחוק העונשין. כן הורשע עזרן בסיוע לעבירה של קבלת דבר במרמה, משום שלא הציג בעצמו מצג כוזב כלפי הדירקטוריון או כלפי אורגן אחר, אולם קיבל לידיו כסף לא לו שמקורו בישטק הון.

הערעור

          הנאשמים כולם, למעט עזרן, ערערו על הכרעת בית המשפט המחוזי בעניין האישום השני. נדון בכל אחד בפני עצמו.

הורוביץ

קבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות

124.   בכתב הערעור ובעיקרי הטיעון בכתב שהגיש הורוביץ נטען כנגד הרשעתו בקבלת דבר במרמה בנסיבות מחמירות. עם זאת, בדיון בפנינו חזר בו בא-כוחו של הורוביץ מטענותיו בנוגע להרשעה בעבירה זו, והודה כי התשלום תמורת מניותיו של עזרן הגיע אל הורוביץ שלא כדין. על כן מתייתר הצורך לדון בטענותיו של הורוביץ הנוגעות לעבירה זו.

גניבה בידי מורשה – טענותיו של הורוביץ

125.   בכתבי הטענות ובדיון שהתקיים בפנינו טענו באי-כוחו המלומדים של הורוביץ, שלא הניחו – כחבריהם – אבן שלא הפכוה, מספר טענות, אותן נמנה כסדרן:

         

(א) על מנת שניתן יהיה להרשיע בעבירת גניבה בידי מורשה, יש לבחון תחילה את התקיימותם של יסודות עבירת הגניבה, אשר לה שתי חלופות. החלופה הראשונה מצויה בסעיף 383(א)(1) והיא גניבה ממחזיק; החלופה השניה מצויה בסעיף 383(א)(2) והיא גניבה על-ידי מחזיק. בהורוביץ לא התקיימו – כך נטען – נסיבות החלופה השניה משום שלא היה מחזיק כדין של המניות, וגם לא נסיבות החלופה הראשונה, משום שהמניות לא היו בבעלותה של ישטק הון, אלא הועברו הישר מסיגמט לעזרן, ולכן לא נגנבו ממנה. לישטק הון גם אין זכות קונסטרוקטיבית במניות שהועברו לעזרן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, משום שזכות כזו אמורה היתה לצמוח לישטק הון בזכות ההסכמות שבתום המשא ומתן שנוהל לזכותה לגבי אותן מניות, אלא שבעקבות מעשה המרמה, לא נוהל משא ומתן על זכותה של ישטק הון במניות אלה. ומשום שלא התקיימה בעלות, לא התקיימה גם פגיעה בבעלות – שהיא הערך המוגן על-ידי עבירת הגניבה. הערך בו פגע הורוביץ הוא חופש הבחירה של ישטק הון, וזאת כתוצאה ממעשה המרמה כלפיה, ועל כן יש להרשיעו, לפי הטענה, רק בעבירה של קבלת דבר במרמה.

(ב) הורוביץ – כך נטען – מעולם לא "נטל ונשא" את המניות, כלשון עבירת הגניבה, ולא קיבל בהן חזקה פיסית. עזרן הורשע כמסייע לעבירת הגניבה, ולא כמבצע בצוותא, ולכן יסודות העבירה שהתקיימו בו אינם יכולים לשמש להרשעת המבצע העיקרי, שלא התקיימו בו היסודות הפיסיים.

(ג) בית המשפט המחוזי שגה כשקבע שהורוביץ הוא "מורשה" של ישטק הון, כיוון שלא נתקיימה בו אף אחת מחלופות ההרשאה השונות הנדרשות לקיומה של העבירה. בנוסף, לא ניתן להרשיע אדם בעבירת גניבה בידי מורשה, אם לא הורשע בגניבה של דבר שקיבל לידיו כדין, לפי סעיף 383(א)(2) .

         

גניבה בידי מורשה – טענות המדינה.

126.   המדינה תומכת בתגובתה את יתדותיה בפסק הדין של בית המשפט קמא ובקביעותיו, ולהלן טענותיה:

          (א) בית המשפט קבע כממצא עובדה, בהתבסס על העדויות והראיות שהובאו בפניו, כי המשא והמתן התנהל על מכירת 49% ממניותיה של סיגמט לישטק הון, ונציגיה של ישטק הון ביקשו במהלכו כי 14% מהמניות יועברו לעזרן. הורוביץ הורשע כדין לפי החלופה הראשונה לעבירת הגניבה, לפיה התקבלו לידיו המניות במרמה ללא שהורוביץ החזיק במניות כדין בזמן כלשהו, שכן בתחילת המשא ומתן קיבלה ישטק הון בעלות קונסטרוקטיבית, לכל הפחות, במניות והן נגזלו ממנה מאוחר יותר.

(ב) נטילת המניות מישטק הון נעשתה כשעזרן נטל פיסית את המניות, והסכמת ישטק הון לכך לא הושגה – כיוון שרומתה. אין נפקות לעובדה שהורוביץ לא נטל בעצמו את המניות, כיוון שעזרן שימש כאיש קש שלו, והורוביץ נחשב מחזיק במניות כיוון שלו היתה השליטה עליהן. באשר לטענה שעזרן לא היה מבצע בצוותא כי אם מסייע – נטען שדיני השותפות חלים על כל סוגי השותפים לעבירה, ובכלל זה גם מסייע, ואפשר שחלק מיסודות העבירה יתקיימו בחלק מהשותפים ולא בכולם.

(ג) נטען כי על פי רוב הרשעה בעבירת גניבה על-ידי מורשה נעשית בנסיבות הכוללות את החלופה השניה לעבירת הגניבה – גניבה בידי מחזיק. בענייננו לא החזיק הורוביץ מעולם במניותיו של עזרן כדין, ולכן איננו מחזיק כדין, אך היה מורשה לנהל משא ומתן ולבצע עסקאות בשם ישטק הון, ועל כן מתקיים בו המעמד המיוחד של מורשה, כפי שקבע בית המשפט. לחלופין, ניתן להרשיע את הורוביץ גם לפי החלופה השניה לעבירה הגניבה, אם תיחשב החזקתם של הורוביץ ופרקו ב-49% ממניות סיגמט החזקה כדין, כנציגיה של החברה למשא ומתן מול סיגמט, שממנה נגרעו 14% מהון המניות, בניגוד לייפוי הכוח שקיבלו מישטק הון.

דיון

127.   עבירת הגניבה בידי מורשה אינה אלא מקרה פרטני של עבירת הגניבה, בו בחר המחוקק להחמיר עם מבצעה בשל הפגיעה באמון שנצטרפה למעשה הגניבה. (ראו: ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל (20.11.06), להלן: עניין רויטמן); ע"פ 51/88 דון נ' מדינת ישראל, פ"ד מה(1) 144, 146 (1990); ע"פ 7193/04 יקירביץ' נ' מדינת ישראל (30.4.07); קדמי, בעמ' 707). על כן, במטרה לבחון את הרשעתו של הורוביץ בגניבה בידי מורשה, יש לבחון תחילה אם מתקיימת בנסיבות אלה עבירה הגניבה.

128.   זו לשונה בדין של עבירת הגניבה:

"383.  גניבה – מהי

(א) אדם גונב דבר אם הוא –

(1) נוטל ונושא דבר הניתן להיגנב, בלי הסכמת הבעל, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, כשהוא מתכוון בשעת הנטילה לשלול את הדבר מבעלו שלילת קבע;

(2) בהיותו מחזיק כדין דבר הניתן להיגנב, בפקדון או בבעלות חלקית, הוא שולח יד בו במרמה לשימושו שלו או של אחר שאינו בעל הדבר.

...

(ג) לענין גניבה –

(1) 'נטילה' – לרבות השגת החזקה –

(א) בתחבולה;

(ב) בהפחדה;

(ג) בטעות הבעל ובידיעת הנוטל שההחזקה הושגה כך;

(ד) במציאה, אם בזמן המציאה מניח המוצא שאפשר באמצעים סבירים לגלות את הבעל;

(2) 'נשיאה' – לרבות הסרת דבר ממקומו, ובדבר המחובר – הסרתו לאחר ניתוקו הגמור;

(3) 'בעלות' – לרבות בעלות חלקית, החזקה, זכות החזקה או שליטה;

(4) 'דבר הניתן להיגנב' – דבר בעל ערך שהוא נכסו של אדם, ובמחובר למקרקעין – לאחר ניתוקו מהם".

החלופה הראשונה להגדרת העבירה אוסרת על נטילת דבר בעל ערך השייך לאדם, ללא רשות בעליו, במרמה ובלי תביעת זכות בתום לב, מתוך כוונה לשלול את הנכס לצמיתות. החלופה השניה נועדה למתן מענה משפטי למקרים שאינם נופלים בגדרי החלופה הראשונה, משום שמבצע העבירה לא נטל את הדבר שנגנב ללא רשות בעליו, והוא הגיע לידיו כדין (ראו: עניין רויטמן; ע"פ 6350/93 מדינת ישראל נ' גולדין, פ"ד מט(4) 1 (1995), להלן: עניין גולדין). בגדר חלופה זו גונב הוא השולח יד במרמה בנכסים שהוא מחזיק בהם כדין, בפיקדון או בבעלות חלקית.

129.   בית המשפט המחוזי קבע, כי פעולותיו של הורוביץ אינן עונות על הגדרת עבירת הגניבה לפי חלופתה השניה, משום שלא היה שלב שבו הורוביץ החזיק כדין בדבר הנגנב, דהיינו במניות שהועברו לעזרן. עוד קבע בית המשפט, כי ישטק הון רכשה זכות שביושר לקבל את המניות לרשותה, ולכן מתקיימת עבירת הגניבה לפי חלופתה הראשונה. המדינה, אף שאינה מתנגדת להרשעת הורוביץ לפי החלופה הראשונה, טוענת כאמור כי ניתן היה להרשיע אותו גם על-פי החלופה השניה, שכן הורוביץ קיבל הרשאה מישטק הון לנהל בשמה משא ומתן מול סיגמט ולקבל בשמה את המניות. אכן, מן החומר שהוגש לבית המשפט עולה כי הורוביץ היה מורשה לנהל כל פעולה בשמה של ישטק הון, ואילו נטל בידיו את המניות והעביר רק את חלקן לישטק הון היה הדבר נופל בגדר החלופה השניה של העבירה. אלא שלא כך היה, והורוביץ קיבל הרשאה לנהל בשמה של ישטק הון את המשא ומתן מול סיגמט, אך בעת החתימה על ההסכם, עת עברו המניות מיד ליד, נסוג ממעורבות פעילה בעסקה ולא נטל בשמה של ישטק הון לא את המניות שהועברו אליה, ולא את המניות שהועברו לעזרן. משום כך, למרות שניתנה להורוביץ הרשאה לפעול בשם ישטק הון, המניות ששילמה בעבורן לא הגיעו לידיו כדין, ולא ניתן להרשיעו בעבירת הגניבה לפי חלופתה השניה.

130.   האם צדק בית המשפט המחוזי כשהרשיע את הורוביץ בגניבה לפי החלופה הראשונה? טוענים באי כוחו של הורוביץ כי תכנית המרמה לא רק מנעה את החזקתה בפועל של ישטק הון במניות, אלא גם את יצירתה של הזכות להחזיק בהן. לטענתם, מצג השווא של הורוביץ, כאילו 14% ממניות סיגמט שהועברו לעזרן, מנע קיומה של הסכמה כי מניות אלו יועברו לישטק הון, ובכך מנעו את יצירתה של זכות שביושר לישטק הון לקבל מניות אלו לחזקתה.

          טענה דומה באה לפתחו של בית משפט זה בעניין גולדין, שם התייחס אליה השופט גולדברג:

"שאלה אחרת, הנוגעת למקרים שלפנינו, היא שאלת היחס שבין עבירת המרמה לעבירת הגניבה כשעבירות אלה נוגעות לנפגעים שונים. ראובן ביצע עבירת מרמה כלפי שמעון, המבקש למסור באמצעות ראובן נכס ללוי, בכך שהצהיר כי ימסור את הנכס ללוי, בעוד שהוא זומם שלא למוסרו אלא לשלול אותו שלילת קבע. האם מתיישבת מסכת עובדתית זו עם האפשרות שראובן ביצע בנוסף לעבירת המרמה כלפי שמעון גם עבירת גניבה מלוי? תמצית הטענה היא, כי שתי עבירות אלה אינן דרות בכפיפה אחת, ואם נמצא הנכס בידי ראובן, אף אם על יסוד מצג שווא, אין בידו לגנבו מלוי.

כדי להשיב על הטענה האמורה יש מקום לברר אם יש בכוחו של מצג השווא שהציג ראובן בפני שמעון, כדי להצמיח ללוי זכות בנכס, שראוי לה שתהא מוגנת על ידי עבירת הגניבה?" (עמ' 30).

בפסק דינו בוחן השופט גולדברג את מערכת היחסים בין ראובן ולוי. בתוך מערכת יחסים זו יחוייב לוי לפי פעולותיו של ראובן גם אם יש בהן עבירה פלילית, במצבים בהם קיימת זיקה המצדיקה את ייחוס פעולותיו של ראובן ללוי (כגון שליחות או חיובה של חברה מכוח פעולות של אורגן בה). כך, למשל, שלוח יחייב את שולחו גם בפעולות שעשה בחריגה מסמכותו, אם על-פי חזותה החיצונית לא נחזתה הפעולה כחריגה מהשליחות. ומכאן מסיק השופט גולדברג:

"למותר הוא לציין, כי אם מצג השווא שהציג ראובן מחייב את לוי בדין האזרחי, חרף העבירה הפלילית שבו, הרי שבה במידה יש לומר שהוא גם מזכה את לוי.

אם מצג שווא שהציג ראובן בפני שמעון מזכה את לוי בזכויות בנכס, אין סיבה לצמצם את ההגנה על זכות זו במסגרת דיני העונשין" (עמ' 31, ההדגשות במקור).

במקרה שנדון בעניין גולדין קבע בית המשפט כי מתקיימים יסודות עבירת הגניבה, כיוון שהמצג שהציג ראובן כלפי שמעון, לפיו ללוי זכויות בנכס, מזכה את לוי בזכויות אלה, והן נפגעות מאוחר יותר כשראובן שולל ממנו את הנכס שלילת קבע. בענייננו התרחש מקרה דומה. ראובן (הוא הורוביץ) הציג מצג שווא כלפי שמעון (סיגמט), לפיו הוא שלוחו של לוי (ישטק הון) המבקש להעביר מניות לעזרן. אלא שבין עניין גולדין והמקרה דנא שוני אחד עליו עמדו באי כוחו של הורוביץ: מצג השווא שהציג הורוביץ כלפי סיגמט היה כי 14% מהמניות יועברו לעזרן, ולא לישטק הון (כלומר לגורם שלישי, וללא ללוי, בעל הנכס). לטענתם, עובדה זו פוגמת ביצירת הזכות של ישטק במניות אלו, ומעניקה לה זכות רק במניות שהועברו אליה (יש לציין בנקודה זו, כי בעיקרי הטיעון שהגישו באי כוחו של הורוביץ נטען כי הורוביץ לא היה שלוחה של ישטק הון במשא ומתן מול סיגמט, וכי פעל בשם עצמו. טענה זו לא הועלתה בטיעונים בעל פה ועל כן נדמה כי נזנחה, ומכל מקום כאשר הודה הורוביץ בקבלת דבר במרמה הודה למעשה כי פעל בשמה של ישטק הון, אך תוך רמייתה, ועל כן אין צורך לדון בטענה).

131.   עיון בפסק הדין של בית המשפט המחוזי ובעדויות עליהן נסמך מגלה, כי ניסוח עובדות המקרה באופן בו הוצגו בטענות באי כוחו של הורוביץ אינו מדויק. כאמור טענו באי כוחו של הורוביץ, כי פעולת התרמית מנעה מישטק הון לרכוש כל זכות במניות שיועדו מראשית המשא ומתן לעזרן. בית המשפט המחוזי קבע – ולא מצאנו מקום להתערב בהכרעתו זו – כי באופן עובדתי התנהלו הדברים אחרת:

"העסקה הוצגה ביום 29.8.94 לפני דירקטוריון ישטק הון כעסקה לרכישת 35% ממניות סיגמט תמורת הסכום הנזכר [1.2 מליון ש"ח]. אולם, הלכה למעשה עסקת סיגמט התגבשה כעסקה אחת של מכירת 49% מהון המניות של סיגמט כנגד תמורה כספית של 1.2 מליון ש"ח. ה"פיצול" לשני הסכמים שמכוחם נערכה חלוקת הקצאה של סך המניות בין ישטק הון לעזרן היה חסר משמעות מבחינת החברה המוכרת ולא שינה דבר בעניין היקף התמורה שנדרשה מן החברה הרוכשת" (עמ' 169­170 להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי).

וכן:

"הורוביץ ניהל משא ומתן עם סיגמט לרכישת מניות סיגמט עבור ישטק הון. הוא פעל בשליחות ישטק הון. המשא ומתן הניב מכירה של 49% מהונה של סיגמט. ישטק הון ששילמה עבור 49% ממניות סיגמט רכשה זכות שביושר לקבל את כל המניות לרשותה" (עמ' 183 להכרעת הדין של בית המשפט המחוזי).

הכרעה זו התבססה על עדויותיהם של אנשי סיגמט, ידיד וטננבאום, אשר נמצאו אמינות על-ידי בית המשפט קמא. כך העיד טננבאום בחקירתו בבית המשפט המחוזי:

"ש. מדוע נעשתה הפרדה לשני הסכמים.

ת. מבחינתי זה היה יכול להיות הסכם אחד, לא איכפת לי שזה שני הסכמים, אין לזה משמעות אם זה הסכם אחד או שניים... מבחינתי שזה יכול להיות הסכם אחד הוא לא מקבל מניות אם ההסכם לא היה סגור" (עמ' 703 לפרוטוקול).

 דברים דומים אמר ידיד בחקירתו בבית המשפט:

"ת. אנחנו כשנגשנו לעסקה לי ולנאודור היתה החלטה שלא נמכור פחות מ-50 אחוז ולא באגורה פחות ממה שקנינו, זאת אומרת 1.2 מליון שקל. במו"מ הוחלט שנמכור את העסק בפיצול, 14 ו-36 או 15 ו-35. 14 אחוז לאמיל עזרן, והיתרה 35 או 36 לשוקי הון.

...

ת. את הפיצול הזה בטח שלא אני הצעתי. הצד השני הציע זאת.

ש. איך עלה הענין של 50 שיפוצל כך.

ת. הסדר היה שונה קודם ה-14 אחוז ללא תמורה ולאחר מכן היתרה של 35 או 36 אחוז עבור 1.2 מליון שקל.

ש. כמה מניות רציתם למכור.

ת. 50%.

ש. איך קרה שמכך שרציתם למכור 50 אחוז למנתור [היא ישטק הון בשמה הקודם] צץ פתאום הענין של 14 לעזרן.

ת. אני מבין שאצלם הם הבינו שעזרן מביא ערך מוסף לעסק הזה. ההצעה לא היתה שלי. ההצעה היתה של ישטק, הרעיון וההצעה של ישטק" (עמ' 1512­1513 לפרוטוקול).

אנשי סיגמט לא הכירו את עזרן, לא היו מעוניינים בשירותיו והיו אדישים כלפי שילובו בעסקה (עמ' 87 להכרעת הדין). גם במצג השווא שיצר הורוביץ לא שימש עזרן גורם עצמאי בעסקה, אלא גורם משני, התלוי בקיומו של הסכם בו תקנה ישטק הון את כל מניות סיגמט העומדות למכירה, וברצונה הלכאורי של ישטק הון לתגמל אותו בעבור פעולותיו העתידיות. כפי שראתה סיגמט את מצב הדברים, ישטק הון לא שילמה 1.2 מליון ש"ח בעבור 35% מהון המניות, אלא בעבור 49% ממנו, והיא שבחרה להעביר חלק מאותן מניות לעזרן. לכן, בניגוד לטענת באי כוחו של הורוביץ, מצג השווא שהציג בפני סיגמט יצר זכות החזקה של ישטק הון במניות, הנובעת מיכולתה לקבוע את גורלן (בהסתמך על הגדרת ההחזקה בסעיף 34כד לחוק העונשין, כפי שיפורט להלן) והחזקה זו עולה לכדי בעלות לעניין עבירת הגניבה, לפי הגדרת סעיף 383(ג)(3) (ראו: עניין גולדין, בעמ' 48­49; קדמי, בעמ' 592, 606­607).

132.   כעת לטענתו השניה של הורוביץ, כי לא נשא ונטל את המניות ולא קיבל בהן חזקה. לפי טענה זו, לא התקיימה תפיסה פיסית של המניות ולא התקיימה הוצאתן מחזקתה של ישטק הון. אין בידינו להיענות לטענה זו. כפי שקבעה השופטת דורנר בע"פ 232/93 מדינת ישראל נ' הרנוי, פ"ד מז(5) 797, 813­814 (1993), "הגבלת מושא הגניבה לנכס מוחשי אינה מתחייבת מלשון סעיף 383(א)(1) לחוק העונשין" (ראו גם: רע"פ 11066/03 מדינת ישראל נ' רום (28.5.07); קדמי, בעמ' 636). בהתאם, לא ייתכן כי דרישת הנשיאה והנטילה תיוותר היא לבדה דרישה פיסית בלבד, ויש להתאימה לסוגו של מושא הגניבה. ככל שמדובר בנכס שאיננו מוחשי בחיי המעשה, יכול שהנשיאה והנטילה תהיינה אף הן בלתי מוחשיות, כפי שמתחייב באופן הגיוני (ראו בש"פ 5015/99 התאחדות משפטנים בלתי תלויים נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(1) 657 (1999), העוסק בשאלת סמכותו של שוטר לתפוס חפץ בלתי מוחשי לפי סעיף 32 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969). במקרה הנדון, התקיימו יסודות הנשיאה והנטילה במניות בשעת עיצובו של חוזה סיגמט-עזרן, החתימה עליו, והעברת המניות שישטק הון שילמה בעבורן לחזקתו של עזרן, במקום לחזקתה של ישטק הון.

133.   כאמור, טענו באי כוחו של הורוביץ כי שולחם לא קיבל החזקה קונסטרוקטיבית במניות שסיגמט הקצתה לעזרן מכוח שותפותו עם עזרן, שכן זה הורשע רק בסיוע. איננו נדרשים לטענה זו, שכן בית המשפט המחוזי קבע שעזרן שימש כאיש קש (ואם תרצו, איש cash) של הורוביץ, וכי המניות שקיבל נמסרו למעשה לשליטתו המלאה (ראו עמ' 140 להכרעת הדין). באי כוחו של הורוביץ לא ערערו על קביעה זו, ואף הודו בה במסגרת הודייתם בעבירת קבלת דבר במרמה. סעיף 383(ג)(1) לחוק העונשין מגדיר נטילה "לרבות השגת החזקה" באחת מארבע דרכים שונות, וביניהן תחבולה (סעיף 383(ג)(1)(א) ). מושג ההחזקה מבואר בסעיף 34כד לחוק כך:

"'החזקה' – שליטתו של אדם בדבר המצוי בידו, בידו של אחר או בכל מקום שהוא, בין שהמקום שייך לו ובין אם לאו; ודבר המצוי בידם או בהחזקתם של אחד או כמה מבני חבורה בידיעתם ובהסכמתם של השאר יראו כמצוי בידם ובהחזקתם של כל אחד מהם ושל כולם כאחד".

אין חולק כי הורוביץ הוא ששלט במניות סיגמט בעת שהוחזקו אצל עזרן. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הורוביץ גייס את עזרן כדי לקבל לידיו את המניות ולהחזיקן בעבורו, הוא קבע כי המניות יימכרו חזרה לישטק הון כחלק מתכנית המרמה, והוא אף פיקח על הליך המכירה (ובכלל זה על המחיר ששולם תמורתן). די בשליטה של הורוביץ במניות שהחזיק עזרן כדי להרשיעו בעבירת הגניבה מכוח הרישא של הגדרת ההחזקה (ראו עמ' 188 להכרעת הדין של בית משפט קמא, וראו עוד בעניין הגדרת ההחזקה בע"פ 250/84 הוכשטט נ' מדינת ישראל, פ"ד מ(1) 813 (1986)), ומשכך, התייתר הדיון בשאלה האם בנוסף להחזקה זו היתה בידי הורוביץ גם החזקה קונסטרוקטיבית במניות, מכוח ידיעתו והסכמתו להחזקת המניות על-ידי עזרן.

          מן האמור לעיל עולה כי הורוביץ קיים את יסודותיה של עבירת הגניבה הבסיסית. ישטק הון קיבלה זכות בעלות שביושר ב-49% מהון המניות של סיגמט, והורוביץ קיבל חזקה ב-14% מהן שעה שהועברו לידיו של עזרן שלא כדין, שכן הוא שהיה בעל השליטה האמיתי בהן באותה עת.

134.   עתה נבחן האם עונה הורוביץ גם לנסיבות הנוספות המבדילות בין גונב סתם ובין גונב שהיה מורשה להחזיק את הנכס שגנב. הורוביץ טוען, כאמור, כי לא היה מורשה במניות שגנב לפי אף אחת מהגדרות עבירת גניבה בידי מורשה, ועל כן אין להרשיעו בה. זו לשונו של סעיף 393:

"393. גניבה בידי מורשה

העושה אחת מאלה, דינו – מאסר שבע שנים:

(1) גונב נכס שקיבל עם יפוי כוח לעשיה בו;

(2) גונב נכס שהופקד אצלו, לבדו או עם אדם אחר, על מנת שישמרנו שמירה מעולה או ישתמש בו או בתמורתו, כולם או מקצתם, למטרה פלונית או ימסור כולם או מקצתם לאדם פלוני;

(3) גונב נכס שקיבל, לבדו או עם אדם אחר, בשביל אדם אחר או לזכותו;

(4) גונב מן התמורה של נייר ערך, או של עשיה בנכס על פי יפוי כוח, כשקיבל הוראה שתשמש למטרה פלונית או תשולם לאדם פלוני".

אין חולק כי חברת ישטק הון שלחה את הורוביץ לנהל בשמה משא ומתן מול סיגמט, ובמובן זה נתנה בו אמון שהופר. עם זאת, לא מצאנו כי האמון שניתן בהורוביץ נופל לאחת מארבע החלופות המגדירות מורשה לצורך עבירה זו. מערכת היחסים של הורוביץ עם ישטק הון כללה בחובה הרשאה לנהל את הליך המשא ומתן מול סיגמט, אך לא לקבל את המניות בשמה. מניות אלו הועברו ישירות מסיגמט לישטק הון ולעזרן, מבלי שהורוביץ שימש כשלוח להעברת המניות למי מהצדדים. נודה, כי התלבטנו רבות באשר לאפשרות שהמניות שניתנו לעזרן ניתנו לזכותה של ישטק הון, שכן בהתאם למצג שנחזה בעיניה של סיגמט, ישטק הון היא שביקשה כי המניות יועברו לעזרן כתשלום בעבור שירותים שהיא מעוניינת בהם. לפי אפשרות זו, סיגמט נתנה את המניות לעזרן במטרה לזכות את ישטק הון בפירות עבודתו, ובכך נופלת המסירה בגדר נסיבות החלופה השלישית של סעיף העבירה, "גונב נכס שקיבל, לבדו או עם אדם אחר, בשביל אדם אחר או לזכותו". אילו היו אלה פני הדברים, ניתן היה להרשיע את הורוביץ בגניבה בידי מורשה אף שיסודות ההרשאה לא התקיימו בו, משום שהיה שותפו של עזרן שבו התקיים יסוד ההרשאה.

135.   לאחר לבטים רבים החלטנו כי אין מקום להרשיע את הורוביץ לפי חלופה זו, ולו מחמת ספק שניטע בנו. השירותים שעזרן התחייב לתת לסיגמט לא זיכו את ישטק הון בזיקה קניינית שנמשכה אחרי המניות לאחר שהועברו לידיו של עזרן. אף שבעיניה של סיגמט האינטרס הכלכלי שהניע את הקצאת המניות לעזרן היה זה של ישטק הון, עזרן לא התחייב לפעול לטובתה. התחייבותו היתה כלפי סיגמט עצמה, ולא נעשתה פעולה משפטית שהעניקה לישטק הון זכות במניות או בפעולות שייעשו תמורתן, ולו לכאורה. נוסחם של ההסכמים בין סיגמט, עזרן וישטק הון לא יצר לאחרונה אפשרות שליטה במניותיו או בפעולותיו של עזרן, באופן שיבסס את הקביעה כי המניות ניתנו לו לזכותה. קביעה כזו, המבוססת רק על האינטרסים הכלכליים הלכאוריים של הצדדים להסכמים, ולא על ההסכמים עצמם, עלולה לטשטש את הגבולות באופן שאינו רצוי בתחום הפלילי. ערים אנו לכך שבמהות הכלכלית אולי אפשר לכנות את הורוביץ לעניין זה "מורשה קונסטרוקטיבי", אך ענייננו בפלילים, ויש בנו ספק האם ניתן להרחיב את פריסתה של העבירה בנסיבות העניין.

136.   מסיבות דומות אין בידינו להרשיע את הורוביץ בגדרי הצעתה של המדינה לפיה הורוביץ שימש כמורשה של ישטק הון בכל פעולותיה העסקיות, ולכן יש לראותו כמורשה גם לעניין סעיף 393. כפי שציינו לעיל, המניות שנגנבו מישטק הון לא הגיעו לידיו של הורוביץ במסגרת תפקידו כמורשה שלה, אלא רק בעת שעזרן קיבל בהן את השליטה, וכאמור, דבר זה לא ניתן במסגרת יחסי אמון כלשהם. יש לציין, בהערת אגב, כי נדמה שיתכנו מצבים בהם יורשע אדם בעבירת גניבה בידי מורשה אף כי קיים את יסודות עבירת הגניבה לפי חלופתה הראשונה ולא לפי חלופתה השניה, אם קבלת הנכס או הפקדתו – הנדרשות לפי סעיף 393 – נעשו שלא כדין. נְדַמה מצב בו הורוביץ יצר מצג שווא, כי ישטק הון מבקשת שסיגמט תעביר לידיו את המניות על מנת שיעבירן לישטק הון, ואז העביר נתח מסוים מהן לשליטתו. במצב דברים כזה היה הורוביץ מורשע בגניבה בידי מורשה, שכן קיבל את המניות מסיגמט בשביל ישטק הון ובכך קיים את נסיבות סעיף 393(3), וזאת לפי החלופה הראשונה של עבירת הגניבה – שכן קבלה זו לא היתה כדין. אלא שכך לא התקיימו הדברים, ועל כן אנו מקבלים חלקית את ערעורו של הורוביץ בנקודה זו, במובן זה שאנו מרשיעים אותו בעבירה של גניבה, שיסודותיה הוכחו כבר בבית המשפט המחוזי, חליפין על הרשעתו בעבירה של גניבה בידי מורשה, נוכח הספק שבואר.

הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך – טענותיו של הורוביץ

137.   להלן הטענות שטענו באי כוחו של הורוביץ בהודעת הערעור, בעיקרי הטיעון ובדיון שנערך בפנינו בעניין הרשעתו בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית:

(א) הורוביץ מעולם לא ניסה לשכנע את הדירקטוריון לרכוש מניות, ולא הופיע בפני הדירקטוריון. בנוסף, הקביעה שהעלמת מידע מישטק הון היא תרמית צריך שתהא מעוגנת בחובה שחלה על הורוביץ לגלות מידע זה. לטענת הורוביץ, אין אפשרות לייחס לו חובת גילוי מכיוון שלא הוא עמד בפני הדירקטוריון, וכיוון שכך היה יכול להניח שפרקו ישלים בהסברים בעל פה את העובדות החסרות במסמכים שהכין הורוביץ.

          (ב) שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי עצם טיוטת ההסכם יכולה להחשב כ"הנעה" לצורך התגבשות העבירה הפלילית, ומכל מקום לא התקיימה כאן הנעה של הדירקטוריון, שכן לפי קביעת בית המשפט המחוזי, הדירקטוריון היה מודע לעבירת התרמית והיה מבצע את הרכישות בכל מקרה.

(ג) שגה בית המשפט כשקבע כי פרקו שימש מכשיר בידי הורוביץ וכי הורוביץ ביצע באמצעותו את העבירה, קביעה אשר לא נטענה בכתב האישום, חורגת מגבולותיו וחסרת יסוד ראייתי, שכן פרקו היה מודע לתכנית המרמה.

(ד) שגה בית המשפט כשקבע כי נעברו שתי עבירות של הנעה בתרמית. הורוביץ טוען כי יש כאן הרשעה כפולה ופיצול מלאכותי של אותו מעשה עצמו. לשיטתו, פיצול המעשה לשתי עבירות שונות אינו הגיוני, שכן אם הונעה ישטק הון בדרכי תרמית לרכוש רק 35% ממניות ישטק הון, משמע שלא רכשה בעלות במניות שהועברו לעזרן והוא זה שרכש בהן בעלות, ולכן עסקת רכישת המניות מעזרן אינה כוללת רכיבי תרמית. מנגד, אם הונעה ישטק הון בדרכי תרמית לרכוש את מניותיו של עזרן למרות שהיו בבעלותה, מכאן שבעסקת סיגמט רכשה בעלות בכל המניות ולא נעברה עבירת תרמית. עוד נטען כי ההרשעה בהנעה בתרמית חופפת להרשעה בקבלת דבר במרמה.

הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך – טענות המדינה

138.   המדינה התנגדה לטענותיו של הורוביץ בטענות הבאות:

(א) באשר לטענה כי אין להרשיע את הורוביץ כיוון שלא הופיע בפני הדירקטוריון, חוזרת המדינה על טענותיה בדבר היותו מבצע בצוותא עם המערערים האחרים, שפעל באופן אקטיבי לגיבוש תכנית המרמה כשניהל את המשא ומתן מול סיגמט והיה הרוח החיה מאחורי ההסכם. לאור קביעה זו טוענת המדינה כי אין מקום לקבל את טענת הורוביץ, כאילו רשאי היה להניח שהפרטים החסרים בטיוטת ההסכם יוצגו לדירקטוריון בעל פה על-ידי פרקו.

(ב) אין ממש בטענה כי הורוביץ לא הניע את הדירקטוריון לבצע פעולות שהיה עושה בלאו הכי. חברי הדירקטוריון שלא היו שותפים לתכנית המרמה העידו כי לא היו מאשרים את העסקאות לו ידעו את הפרטים לאשורם, וטענת כזב המופנית לחברה מופנית כלפיה כגוף אחד הכולל את כל אורגניה, ולא רק כלפי חוליה זו או אחרת בתוכה. בנוסף, אילו היו העובדות ידועות כולן לדירקטוריון, לא היו פרקו, ורך ובצר מעזים להצביע למען אישור העסקאות. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, די בהימצא דירקטור אחד שאינו נגוע במודעות למרמה כדי להביא לסבירות גבוהה לסיכול העסקה.

(ג) הטענה בדבר אי ההיתכנות של הרשעה בשתי עבירות של הנעה בתרמית לוקה באי דיוק. בעסקת סיגמט נעוץ רכיב התרמית בעובדה שלא גולה לדירקטוריון כי התמורה ניתנת בעבור 49% ממניות סיגמט ולא בעבור 35% מהמניות. בעסקה עם עזרן נעוץ רכיב התרמית בעובדה שלא גולה לדירקטוריון כי החברה כבר שילמה בעבור מניות אלה, והן בכל זאת לא הועברו על שמה. בענייננו אין מדובר בעבירה אחת מתמשכת, כי אם בשתי עבירות נפרדות, שביניהן מפרידים כארבעה חודשים, שבכל אחת מהן נוצרה כוונה פלילית אחרת, ושביניהן היה סיפק בידי המערערים להתחרט, ולכן אין מקום להרשיע את הורוביץ בעבירה אחת בלבד בשל שתי הפעולות. עוד נטען כי אין חפיפה בין העבירות השונות שבהן הורשע הורוביץ, כיוון שאינן מבוססות על אותם יסודות עובדתיים ואינן מגנות על אותם אינטרסים חברתיים.

דיון

139.   סעיף 54(א)(1) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 כבר נדון בקשר לאישום הראשון. נציין כי כאן אין מתעוררת שאלת פרשנותו של הסעיף, שכן כאן אין עולה הדילמה של עבירה התנהגותית או תוצאתית. הסעיף קובע, כזכור:

"54. תרמית בקשר לניירות ערך

(א) מי שעשה אחד מאלה, דינו – מאסר חמש שנים או קנס פי חמישה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין:

(1) הניע או ניסה להניע אדם לרכוש או למכור ניירות ערך ועשה זאת באמרה, בהבטחה או בתחזית – בכתב, בעל פה או בדרך אחרת – שידע או היה עליו לדעת שהן כוזבות או מטעות, או בהעלמת עובדות מהותיות".

140.   ההסכם בין סיגמט וישטק הון כולל התחייבות של סיגמט להקצות לישטק הון (מנתור-דינמי בע"מ כשמה אז) 1373 מניות, שהן 35% מהון המניות הנפרע של החברה, ובתמורה לכך תשקיע דינמי בסיגמט סך 1,200,000 ש"ח (סעיף 1 להסכם). נוסח דומה לזה הופיע כבר בטיוטה שכותרתה טיוטה מס' 1, מיום 12.9.94 (שם דובר על 1372 מניות שהן 35%) וליווה את מהלך המשא ומתן, שאותו ניהל הורוביץ, עד לסופו. סעיף זה, שהוא ליבו של ההסכם, יסודו בהטעיה שיצרו הורוביץ ושותפיו לתכנית המרמה. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, הורוביץ "ניהל את עיקר המשא ומתן עם סיגמט עבור ישטק הון. הוא אחד השושבינים המרכזיים להסכם שהושג, בשם ישטק הון" (עמ' 196 להכרעת הדין). הטיוטה שהיתה תוצר עבודתו של הורוביץ במשא ומתן העלימה עובדות מהותיות מעיני הדירקטוריון, והיה בה כדי מרמה והטעיה של כל קוראיה. לאור חשיבותה של טיוטת הסכם במהלך גיבושו הסופי, אין לקבל את טענת באי-כוחו של הורוביץ כי לא היה לו חלק בהנעת הדירקטוריון לרכוש את מניות סיגמט. עבירת ההנעה יכול שתיעשה בכתב, בעל פה או בדרך אחרת, ולכן אף שהורוביץ לא עמד בעצמו בפני הדירקטוריון, משעה שהתקיים בו היסוד הנפשי הנדרש לעבירה, די בכך שגרם כי טיוטת ההסכם שגיבש תוצג בפני הדירקטוריון כדי שיעשה עצמו מבצע של העבירה, כפי שקבע בית המשפט המחוזי. כל גישה אחרת תהא בבחינת כסות עיניים אל מול הדברים כהוייתם.

141.   בבית המשפט המחוזי הציג הורוביץ גרסה לפיה ההסכם לא נוסח במרמה, אלא רק תוך הימנעות מאזכור העובדה שתמורת 1.2 מליון ש"ח היתה סיגמט מוכנה להיפרד מאחוז גדול יותר ממניותיה. גרסה זו נדחתה על-ידי בית המשפט המחוזי, שקבע כי הורוביץ רקם באופן אקטיבי תכנית לקבל לידיו את מניותיה של ישטק הון תוך רמיה של החברה, ובאי כוחו של הורוביץ אף הודו בעובדה זו בבית משפט זה. ניסוח הסכם סיגמט-ישטק הון לא כלל רק הטעיה במחדל של ישטק הון דרך אי גילוי, כי אם רישום פרטים שהם כוזבים כשלעצמם. משכך נקבע כי אין מקום לטענה כי על התביעה להראות שחלה על הורוביץ חובה לגלות את המידע שהסתיר בהסכם. ככל האמור באיסור על רישום פרטים כוזבים במטרה להטעות אחר, חובה זו נובעת מהוראותיו של סעיף 54(א)(1) עצמו (ראו מקרים דומים בעניין זילברמן, בעמ' 517­519, פסקה 26 לפסק דינו של הנשיא ברק, וכן עניין ואקנין). ושוב – דברים כהוייתם: קשה לרדת לסוף ההבחנה בין שתי החלופות של אי ניסוח במרמה אל מול "הימנעות" כטענת הורוביץ.

142.   אין בידינו להיענות גם לטענת באי-כוחו של הורוביץ כאילו אין להטיל על הורוביץ חובת גילוי, משום שהיה יכול להסתמך על פרקו שישלים את העובדות המהותיות החסרות בהסכם. כאמור, די בניסוח טיוטת ההסכם שנחתם בסופו של דבר בין סיגמט לישטק הון כדי לקיים את יסודותיה ההתנהגותיים של עבירת ההנעה. יתר על כן, הורוביץ ידע היטב כי אין בכוונתו של פרקו לדווח לדירקטורים על הפרטים המטעים שהוטמנו בהסכם שהועבר לעיונם, שכן פרקו גויס לתכנית המרמה והיה שותף לה בעצמו. הטענה כי הורוביץ ציפה שפרקו ימרה את פיו ויספר לדירקטוריון על תכנית המרמה של הורוביץ בניגוד להוראתו המפורשת אינה יכולה לעמוד, וחבל שהועלתה.

143.   כאמור, טען הורוביץ כי הדירקטוריון לא הונע לרכוש מניות שכן רוב הדירקטורים היו מודעים לתכנית המרמה, והיה מתגבש רוב בהצבעה על העניין גם ללא הנעת הדירקטורים הנותרים לטובת פעולה זו. אין בידינו אלא לחזור על קביעותיו של בית המשפט קמא בעניין זה. בית המשפט קמא התייחס לטענה זו, שנטענה בפניו פעמיים – באשר לעבירת קבלת דבר במרמה ולעבירת ההנעה – וקבע:

"חלק מחברי הדירקטוריון (פרקו, בצר ו-ורך) היו מודעים, למצג השיקרי שביסוד הענקת ההלוואה. יתר חברי הדירקטוריון לא היו מודעים לכך. אילו היו מודעים היו יכולים לעשות מעשה לסיכול העברת הכסף גם אם אין להם רוב בדירקטוריון. מכאן שהעלמת העבודה מחלק מחברי הדירקטוריון (במקום שבו הדירקטוריון הוא הגורם המוסמך לקבלת החלטה) מספקת כדי להקים בסיס לעבירת מרמה כלפי החברה" (עמ' 193 להכרעת הדין).

ובהקשר של עבירת ההנעה עצמה נקבע:

"בשלב הזה [טרם החתימה על הסכם סיגמט], כל חברי הדירקטוריון להוציא פרקו לא היו מודעים למרמה. ואפילו נוספו בצר ו-ורך לקבוצת 'יודעי ח"ן' זו, כבר חיויתי דעתי למעלה מכאן שדי בהימצא דירקטור או דירקטורים שאינם 'נגועים' במודעות למרמה כדי לגרום, בסבירות גבוהה לסיכול העסקה" (עמ' 197 להכרעת הדין).

אנו מצטרפים לקביעה זו. כפי שפורט לעיל, מטרתו של סעיף 54 לחוק ניירות ערך להבטיח את מהימנות המידע המוזרם לשוק ההון, ולהעניק הגנה לציבור הרחב בכלל ולציבור המשקיעים בפרט תוך גילוי נאות של מידע הנוגע לניירות ערך (ראו עניין פרג, עניין זילברמן ועניין ואקנין). הגנה זו מאפשרת תהליך קבלת החלטות שהוא חופשי, נקי מעיוותים ומבוסס על מידע אמין ומלא ככל האפשר. כאשר תהליך קבלת ההחלטות של חברה מתנהל בדירקטוריון, אין דומה החלטה המתקבלת לאחר שקלא וטריא עת מודעים כל חברי הדירקטוריון לנסיבות ניסוח ההסכם המונח לפניהם ולמכלול האינטרסים של חבריהם, להחלטה המתקבלת תוך הסתרת עובדות מסוג זה. כאשר העובדות הרלבנטיות ידועות לכל המשתתפים, עומדת לדירקטורים שהם בעלי עמדת מיעוט האפשרות לנסות לשכנע את חבריהם, כמו גם האפשרות לוודא כי ההצעה העומדת לדיון אינה נגועה במעשים פליליים. לכן, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, די בכך שהצבעתו של חבר דירקטוריון אחד או יותר הונעה בדרכי תרמית על מנת לפגום בתהליך קבלת ההחלטות, ולכן די בה גם כדי לבסס הרשעה בעבירה לפי סעיף 54(א)(1), משהתקיימו שאר יסודות העבירה. דומה שדברים אלה פשוטים.

144.   האם היה מקום להרשיע את הורוביץ בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית? באי כוחו של הורוביץ מבקשים לראות בשני המעשים עבירה אחת הנמשכת על פני תקופת מה, ומאחוריה מחשבה פלילית אחת. לעניין זה כבר אמר הנשיא ברק בדנ"פ 4603/97 משולם נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(3) 160, 187 (1998), להלן: עניין אהרן משולם), כי העבירה רבת הפריטים היא "מושג גמיש אשר תחולתו נקבעת על פי התכלית המונחת ביסוד הסוגיה המשפטית הנוגעת בדבר. הגישה אל העבירה רבת הפריטים הינה פרגמטית". במקרה דנן, בהיפוך לעניין אהרן משולם, המערער הוא הטוען כי יש לראות במעשיו רצף אחד שיש להאשימו בגינו בעבירה אחת.

145.   מעשי עבירה ניתנים לחלוקה פנימית של סדרת פעולות ופעולות המשנה אשר יוצרות יחדיו אותו מעשה. למשל, מעשה הכאתו של אדם ניתן לפירוק לפעולת הרמת היד ממקומה, הפגיעה בגופו של אחר, והשבת היד לצד הגוף. במקרה זה, הפגיעה בגוף היא הפעולה המקימה את העבירה הפלילית, והצטרפותן של פעולות נוספות אליה אינה מקימה עבירות פליליות נוספות. כך בשכל הישר. אמנם, לעיתים מעשה אחד עשוי להכיל מספר פעולות אסורות, או פעולה אחת שתוצאתה מספר עבירות. למשל, מעשה גניבת אופניים מכיל בחובו גניבתו של מושב האופניים, גניבתו של הכידון וגניבתם של הגלגלים; אך אף כאן השכל הישר, כל אימת שהאופניים נגנבו כאופניים, לא יאפשר סיווג המקרה כעבירה רבת פריטים. כך גם פריצה לבית וגניבת כל הרהיטים שבו, שמסתירה מאחוריה את כניסתו ויציאתו של הגנב אל הבית וממנו שוב ושוב לשם גניבתו של כל רהיט ורהיט, תסווג ככלל בחדא מחתא. עבירה רבת פריטים היא מעשה המורכב מסדרת פעולות שיותר מאחת מהן מקימה עבירה פלילית. ביסודה של הגדרת סדרת פעולות כעבירה רבת פריטים מצוי הרצון להגיע להתבוננות, המשקפת באופן אמיתי את אופיין של הפעולות הללו כמעשה אחד המקים רק עבירה פלילית אחת. במהלך השנים התפתחו בפסיקתו של בית משפט זה מספר שיקולים, שעיקרם בחינה אם המעשה העומד לבדיקה מתאפיין במחשבה פלילית אחת ותכנון פלילי אחד המקיפים סדרת פעולות אשר נותנות ביטוי לדחף עברייני אחד, או שמא כל פעולה ופעולה נובעת מדחף, תכנון ומחשבה נפרדים. שיקול אחד שהוזכר בהקשר זה הוא הקרבה בזמן בין הפעולות השונות, שכן "לא נראה לנו מתקבל על הדעת לכלול בגדריה של עבירה רבת פריטים, מספר פריטים אשר שנים או חודשים רבים מבדילים ביניהם" (עניין אהרן משולם, בעמ' 188). שיקול שני הוא היכולת לפצל בין הפעולות השונות גם אם בוצעו ברצף, לאחר ניתוח מהותו של האירוע הפלילי. למשל, מבצע שנוקט בדרכי פעולה שונות, או שמשנה את דרך פעולתו, הנטייה תהא לראות במעשיו עבירות נפרדות (עניין אהרן משולם, בעמ' 185; ע"פ 10996/03 נרקיס נ' מדינת ישראל (27.11.06); ע"פ 10736/04 כהן נ' מדינת ישראל (26.9.06)). שיקול שלישי הוא מהות האינטרס של קרבן העבירה. בעבירות חמורות במיוחד, למשל, יש מקום שלא לצרף פעולות רבות לכדי מעשה פלילי אחד וזאת על מנת לתת ביטוי לחומרתה של כל פעולה ופעולה (עניין אהרן משולם; ע"פ 1742/91 פופר נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 289 (1997)).

146.   הרשעתו של הורוביץ סבה סביב שני חוזים שהיה מעורב בעיצובם, האחד הסכם סיגמט-ישטק הון שנחתם ביום 7.11.94, והשני ההסכם לקנית מניות עזרן מיום 25.5.95. הזמן הרב שמפריד בין שני המועדים, כחצי שנה, אינו הולם צירוף הדברים לעבירה אחת. גם בחינת מהותו של האירוע הפלילי אינה תואמת צירופן של פעולות אחדות למעשה אחד, שכן אין מדובר בהליך מרמה אחד שהוביל לרכישת אותן מניות בסופו של יום, כי אם הנעת ישטק הון לרכישת מניות משני גורמים שונים, תוך ביצוע שני מעשי רמייה. בראשונה הניע הורוביץ את ישטק הון לרכוש 35% ממניות סיגמט תוך הסתרת העובדה כי שילמה בעבור 14% נוספים. לאחר מכן הניע את ישטק הון לקנות את מניותיו של עזרן, מבלי שתדע כי כבר שילמה בעבור מניות אלה בעבר. הנעת ישטק הון לקנית מניותיו של עזרן איננה המשך של אותה עבירת הנעה. אילו היה הורוביץ חפץ בכך, היה יכול לבצע את פעולת ההנעה הראשונה ולחדול לאחריה, ולאחר מכן להביא את עזרן למכור את המניות לגורם שלישי ובכך לא היה נגרע דבר מתכניתו. השיקול השלישי שיש להביאו בחשבון הוא כאמור מהות האינטרס של קרבן העבירה. במקרה דנן, וביחס לעבירות אלו, לא מצאנו כי יש אינטרס מיוחד שבשלו נוטה הכף לכאן או לכאן. בסיכום הדברים עולה, כי הורוביץ אכן עבר שתי עבירות שונות של הנעה בדרכי תרמית, ולא ביצע מעשה אחד שכל מרכיביו מתגבשים לכדי עבירה אחת אף אם נעשו לאורך זמן. מעשיו היו מובחנים זה מזה בזמן ובדרך ביצועם. על כן צדק בית המשפט המחוזי כשהרשיע את הורוביץ בשתי עבירות של הנעה בדרכי תרמית לרכישת מניות ערך.

147.   האם ניתן להרשיע את הורוביץ בעת ובעונה אחת גם בעבירה של קבלת דבר במרמה וגם בעבירה של הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך? לשם הכרעה בשאלה זו יש לבחון את מהות הרכיבים העובדתיים המבססים את שתי העבירות, והערכים החברתיים המוגנים העומדים ביסודן. להלכה, ככל שנמצא כי מתקיימת זהות בין רכיביהן העובדתיים של שתי העבירות, ואילו סברנו כי בבסיסן עומדים ערכים חברתיים נפרדים – ניתן שלא להרשיע בשתי עבירות המכילות זו את זו, מטעמי הגינות ולא רק מטעמים משפטיים (ראו עניין גולדין, בעמ' 34). ואולם, בחינת היסודות העובדתיים שבגינם הורשע הורוביץ מגלה כי ישנה חפיפה חלקית בלבד בין שתי העבירות. בית המשפט המחוזי הרשיע את הורוביץ בעבירה של קבלת דבר במרמה שסבה על שני אירועים שונים: חתימת ההסכם למתן ההלוואה לעזרן – וחתימת הסכם רכישת המניות ממנו תוך העלמת העובדה שישטק הון כבר רכשה מניות אלה. הדבר שהתקבל בעקבות המרמה היה 350,000 ש"ח ששילמה ישטק הון בתמורה למניות. הרשעתו של הורוביץ בשתי עבירות ההנעה סבה גם היא על שני אירועים: רכישת 35% ממניות סיגמט בתרמית לגבי כך ששוויין האמיתי נמוך מ-1.2 מליון ש"ח, ושישטק הון משלמת למעשה בעבור 49% מהון המניות; ורכישת המניות שנגנבו ממנה מעזרן בשלב מאוחר יותר במרמה באשר לכך שמניות אלה כבר מצויות בבעלותה. חפיפה עובדתית מתקיימת, אם כן, רק בין אחד מהאירועים המקימים את עבירת המרמה לבין אחת מעבירות ההנעה. הסכם רכישת המניות מעזרן הוא היחיד המקיים ביסודותיו העובדתיים שתי עבירות שונות.

          כעת לערכים החברתיים העומדים בבסיס העבירות. הרשעה בשתי עבירות בגין אותו מעשה תיתכן אם שתי העבירות מגינות על ערכים שונים זה מזה, שראוי לתת ביטוי לשניהם במקביל. כפי שנאמר לעיל, מטרתו של האיסור על הנעה בדרכי תרמית לרכישת ניירות ערך היא הבטחת מהימנות המידע המוזרם לשוק ההון, והגנה על הציבור מפני השקעה שלא נעשתה תוך גילוי נאות של מידע הנוגע לניירות ערך. האינטרס המוגן בעבירה הוא שמירה על תקינות שוק ניירות הערך, ועל יכולת הציבור לקיים בו עסקאות המשקפות את ערכן האמיתי של מניות וניירות ערך אחרים, בנוסף להגינות בכלל כערך חברתי. המחוקק לא שם לעצמו מטרה להגן על משקיע זה או אחר מפני השקעה שיסודה בטעות, כי אם "לאפשר קיומו של שוק ניירות ערך משוכלל ובורסה תקינה. היא מכוונת להבטיח מידע אמין אשר יאפשר הערכת הסיכון והסיכוי בכל השקעה. היא מבוססת על הצורך לקיים את אמון הציבור בשוק ניירות הערך" (עניין ואקנין, בעמ' 653­654). מנגד, עבירת קבלת דבר במרמה באה להגן על חופש הרצון והבחירה של אדם לגבי דיספוזיציה ברכוש המצוי בשליטתו (ראו עניין פרג, פסקה 70 לפסק דינו של השופט לוי; ע"פ 8620/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481, 536 (1997); דן ביין "האינטרס החברתי המוגן באמצעות  עבירת המרמה" הפרקליט כו 85, 89­90 (1970)). זוהי עבירה המגינה על הפרט, ועל יכולתו לקבל החלטות באשר לרכושו, במעגל צר יותר. אם כן, שתי העבירות מגינות על ערכים חברתיים שונים. האחת – עבירת ההנעה – מגינה על הציבור ועל שוק ניירות הערך, בעוד שהשניה – עבירת המרמה – מגינה על הפרט. על כן, צדק בית המשפט המחוזי כשהרשיע את הורוביץ בשתי העבירות, שכן אין זהות בין האינטרסים עליהם הן מגינות. אין בידינו איפוא לקבל את הערעור גם בנקודה זו.

רישום כוזב במסמכי תאגיד – טענותיו של הורוביץ

148.   כאמור, הורשע הורוביץ בשלוש עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, בשל מעורבותו בניסוחם של הסכם סיגמט-ישטק הון, הסכם ההלוואה והסכם רכישת המניות מעזרן. להלן טענותיו של הורוביץ בעניין זה:

(א) ההסכמים נכונים ומשקפים את ההסכמות אליהם הגיעו הצדדים. גם אם הסכמתה של ישטק הון הושגה במרמה, אין משמעות הדבר שהרישום במסמכי התאגיד כוזב, מכיוון שהוא משקף עסקאות שאירעו בפועל.

(ב) הרשעה בעבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד מחייבת כוונה לרמות. בהורוביץ התקיימה כוונה לרמות רק במהלך ניהול המשא ומתן, עד לשלב ההגעה להסכם. בזמן הרישום במסמכי התאגיד, דהיינו החתימה על ההסכם, לא היתה כוונה פלילית לרמות כי אם כוונה לשקף את ההסכמות אליהן הגיעו שתי החברות (הסכמות שהושגו, כאמור, במרמה כשלעצמן).

(ג) שגה בית המשפט המחוזי בהרשיעו את הורוביץ בגין שלוש עבירות של רישום כוזב במסמכי תאגיד, כיוון ששלושת המסמכים השונים מייצגים למעשה עסקה אחת, ואין מקום להפריד ביניהם.

(ד) נציין כי בכתב הערעור נטענו שתי טענות נוספות, כדרך מי שאינם מניחים כל טענה אפשרית, כי ההסכמים אינם מסמכי תאגיד וכי הורוביץ אינו בעל מעמד מיוחד בחברה כפי שנדרש לפי הגדרת העבירה. באי כוחו של הורוביץ לא חזרו על הטענות בעיקרי הטיעונים בכתב או בדיון בעל פה, ועל כן אנו מניחים כי נזנחו, וכך ראוי.

רישום כוזב במסמכי תאגיד – תגובת המדינה

149.   להלן תגובתה של המדינה לטענות שהעלו באי כוחו של הורוביץ:

          (א) רישום כוזב הוא זה שאינו מתאר באופן אמיתי את מהות העסקה. ישטק הון חתמה על ההסכמים, אך הם אינם משקפים את הסכמתה האמיתית – משום שרומתה. ההסכמים אינם מתארים נכונה את המציאות ואת סוג העסקה, וזאת בהוראת הורוביץ ופרקו.

          (ב) בניגוד לטענת הורוביץ, בהסכמים נרשמו פרטים שהיו כוזבים כשלעצמם, ולא רק הושמטו פרטים הנוגעים לרקע לעסקאות, כפי שנטען. יתר על כן, העלמת עובדות שהיה על הורוביץ לרשמן היא פרט כוזב כשלעצמה, שדי בו על מנת לבסס את ההרשעה.

          (ג) הורוביץ עבר שלוש עבירות של רישום כוזב בשלושה הסכמים נפרדים שנכרתו במועדים שונים ובהפרש זמנים, שבמהלכו יכול היה להתחרט ולא לבצע חלק מן העבירות.

          (ד) באשר ליסוד הנפשי שנטען כי לא התקיים בעת כריתת ההסכמים, משיבה המדינה כי על-פי קביעת בית המשפט המחוזי בהכרעת הדין, התקיים היסוד הנפשי במערער החל ממועד גיבוש התכנית במוחו – ועד תום הוצאת העבירות לפועל. עוד תמוה כיצד חדל היסוד הנפשי להתקיים בעת כריתת ההסכם – אם התקיים בשעת מצגי השווא שקדמו לו.

דיון

150.   עבירת רישום כוזב במסמכי תאגיד קובעת:

"423. רישום כוזב במסמכי תאגיד

מייסד, מנהל, חבר או פקיד של תאגיד, הרושם, או גורם לרישום, פרט כוזב במסמך של התאגיד, בכוונה לרמות, או נמנע מלרשום בו פרט אשר היה עליו לרשמו, בכוונה לרמות, דינו – מאסר חמש שנים; לענין סעיף זה, וסעיפים 424 ו-425, 'תאגיד' – לרבות תאגיד העומד להיווסד".

הורוביץ הורשע בעבירה זו כיון שטווה את העקרונות הגלומים בשלושת ההסכמים, וידע כי נכללו בהם פרטים כוזבים במטרה לקבל את אישורו של הדירקטוריון. הרשעתו בעבירה נעשתה כמבצע בצוותא, שעה שפרקו, אשר הורשע עמו, קיים את דרישות המבצע המיוחד כדירקטור ויו"ר הדירקטוריון של ישטק הון.

151.   עיקרן של טענות באי כוחו של הורוביץ הוא, כאמור, כי כוונתו של הורוביץ לרמות התקיימה רק במהלך המשא והמתן על טיוטות ההסכמים, ואילו הרישום בהסכמים עצמם מתעד תיעוד אמין את ההסכמות אליהן הגיעו הצדדים. אין לקבל טענה זו, המבקשת ליצור מציאות מדומה. ראשית, הסכם ההלוואה לעזרן לא שיקף נכונה אף את מהות העסקה אותה תיאר. בית המשפט המחוזי קבע כממצא עובדה, כי העברת הכסף לעזרן נעשתה בחודש דצמבר 1994, על חשבון רכישת המניות ממנו בעתיד (עמ' 175 להכרעת הדין). למרות זאת, נחזה ההסכם להיות הסכם הלוואה, והוא נחתם בפועל במועד מאוחר בהרבה, רק מתוך מטרה להניח את דעתם של רואי החשבון של החברה לשם הכנת הדו"ח התקופתי לשנת 1994 (עמ' 202 להכרעת הדין). בכך התבצע רישום כוזב במסמך במובנו הפשוט ביותר – הרישום מעיד שקר על עצמו, שכן אינו מתעד מאורע שהתרחש במציאות, כפי שהתרחש.

152.   אין לקבל את טענותיו של הורוביץ אף באשר לרישום כוזב בהסכם סיגמט-ישטק הון ובהסכם המכירה ישטק הון-עזרן. "פרט כוזב" אינו חייב בהכרח להיות זיוף או דבר המעיד שקר על עצמו, ודי בכך שנרשם פרט שאינו משקף את המציאות (ראו: ע"פ 2910/94 יפת נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 221 (1996), להלן: עניין יפת; קדמי, בעמ' 923, 925). בשני ההסכמים הוסתרה העובדה שעזרן קיבל את המניות שהיו ברשותו רק משום שישטק הון שילמה בעבורן. היעדרה של עובדה זו הסתיר מעיניה של ישטק הון את תפקידו של עזרן בעסקת סיגמט – ישטק הון, גם במסגרת מצג השווא של תכנית המרמה. ההסכמים שהסתירו עובדה זו, במטרה למנוע "שאלות מיותרות" לגבי מעמדו של עזרן אשר יובילו לחשיפת אופיה האמיתי של העסקה, לא תיעדו נכונה את המציאות באופן שהיה מביא להחלטה נקייה מהשפעה בקשר לקניית המניות. אזכור הקשר הישיר בין המניות שקיבל עזרן למניות שקנתה ישטק הון היה צריך לבוא לידי ביטוי בחוזים גם לדידו של הורוביץ, שביקש להפריד בין מעשה המרמה עצמו ובין תיעוד בהסכמים של מצג השווא שנוצר, שכן העסקה לא נרשמה כראוי גם במתווה בו התבצעה בפועל.

153.   אין בידינו לקבל את טענתו של הורוביץ, כי לא היה מקום להרשיעו בשלוש עבירות שונות של רישום כוזב במסמכי תאגיד. כאמור, הגישה אל העבירה רבת הפריטים היא בחינת כל מקרה לגופו, ויש לבחון את הסוגיה בראי השיקולים שנמנו. במקרה דנן נחתם הסכם סיגמט-ישטק הון ביום 7.11.94, הסכם המכירה ישטק הון-עזרן נחתם ביום 25.5.95, והסכם ההלוואה לעזרן נחתם במהלך תקופת הביניים. הזמן הרב שעליו נפרשו המעשים הפליליים, כמחצית השנה, מעיד כי מדובר במספר עבירות שאין לצרפן יחדיו. שיקול שני הוא, כאמור, בחינת מהותו של האירוע הפלילי והיכולת לפצל בהקשר זה בין הפעולות השונות. גם מבחן זה אינו נוטה לטובתו של הורוביץ. רישום הפרטים הכוזבים בהסכם סיגמט-ישטק הון נעשה במטרה לרמות את ישטק הון ולגרום לה לשלם 1.2 מליון ש"ח תמורת 35% ממניות סיגמט. מטרתו של רישום הפרטים הכוזבים בהסכם קניית המניות מעזרן היתה להוציא במרמה מישטק הון את תמורתן של המניות שבידיו. רישום הפרטים הכוזבים בהסכם ההלוואה היה, כאמור, הלבשה של העברת כספים שלא ניתן לה אישור בכסות לא לה, על מנת להפיס דעתם של רואי החשבון של החברה. רישום הכזב בכל אחד מההסכמים עומד בפני עצמו, שכן שני ההסכמים הראשונים נועדו להכשיל את ישטק הון בשתי עסקאות שונות, שאינן תלויות זו בזו, ושנעשו מול גורמים שונים. לכאורה, הסכם ההלוואה לעזרן וההסכם למכירת מניותיו נעשו לאותה מטרה ובין אותם צדדים, ולכן ניתן היה לטעון כי יש מקום להרשיע את הורוביץ רק בעבירה אחת בגין שני המעשים, אך כאמור, הרישום הכוזב בהסכם ההלוואה, בניגוד לרישום הכוזב בשני ההסכמים הנותרים, היה כוזב אף לגבי עצמו, ונועד להכשיל את המעיין במסמכי החברה. רישום כוזב זה, שנעשה על מנת להפיס דעתם של רואי החשבון של ישטק הון, שונה בתכלית מהרישום הכוזב שהופיע בהסכם המכר, ושנעשה על מנת להטעות את ישטק הון.

          שיקול שלישי הוא, כאמור, מהות האינטרס של קרבן העבירה. כפי שציינו, בעיקרם של דברים נועד שיקול זה למנוע איחודן של מספר פעולות עברייניות חמורות כגון אונס או רצח לכדי עבירה אחת, על מנת לתת ביטוי לחומרתה של כל פעולה (ראו עניין אהרן משולם, בעמ' 185); אך אין זה החישוב היחיד שיבוא בגדרי שיקול זה. מטרתו של האיסור על רישום כוזב במסמכי תאגיד הוא מניעת הטעייתו של הקורא במסמכי אותו תאגיד. כל מסמך תאגיד שיירשם בו זיוף יעמיק את טעותו של הקורא, ואף עלול להגדיל את מספר הקוראים שיוטעו לגבי אותו תאגיד, אם יובא לפניהם מסמך פלוני ולא מסמך אלמוני. על דרך המשל ניתן לומר כי הרושם פרטים כוזבים בכמה מסמכי תאגיד שונים אינו דומה למי שגונב זוג אופניים אחד ובכך גונב חלק ועוד חלק ועוד חלק מאותם אופניים, כי אם למי שגונב חלקים שונים מכמה זוגות אופניים השייכים לבעלים שונים. סיכומו של דבר, אין בידינו להיענות לטענתו של הורוביץ כי פעולותיו מצטרפות לכדי עבירה רבת פריטים. הרישומים הכוזבים התרחשו כשביניהם תקופות זמן ממושכות; הם נעשו במסמכים שונים שנחתמו עם גורמים שונים, וכל אחד מהם הוסיף נדבך חדש לתכנית המרמה, שאינו דומה ואינו מצטרף לקודמו.

154.   על כן אין בידינו להיעתר, כאמור, לערעורו של הורוביץ על כל חלקיו, למעט הרשעתו בעבירה של גניבה בידי מורשה ממנה אנו מזכים אותו, ולו מחמת הספק, ותחתיה הוא מורשע בעבירת גניבה לפי סעיף 383(א)(1) .

ערעורו של פרקו

155.   ערעורו של פרקו בנוגע לאישום השני מופנה רובו ככולו כנגד הקביעה כי היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ. את טענותיהם הפנו באי כוחו של פרקו כלפי קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, וכלפי המסקנות שהסיק מהראיות הנסיבתיות שהוצגו בפניו. כפי הנטען, נסיבות אלו אינן מובילות למסקנה הגיונית אחת ויחידה כי פרקו היה מודע לתכנית, בהתאם לאמות המידה של ההרשעה הפלילית – ועל כן יש לזכותו.

          פרקו תוקף את המסקנות שהסיק בית המשפט קמא מהראיות והעדויות שהוצגו בפניו כלהלן:

          (א) בית המשפט ביסס את הרשעתו, בין היתר, על שינויים קטנים ששינה פרקו בעדותו בבית המשפט מאמירותיו בחקירות הרשות. למרות שבעדותו חזר פרקו על טענותיו בחקירה כי לא היה מעורב במשא ומתן עם סיגמט, הודה שנכח בישיבה או שתיים של ניהול משא ומתן. בית המשפט ראה באמירה זו תחילת הודאה, אך קבע כי פרקו היה שותף פעיל במשא ומתן ולכן גם ידע על תכנית המרמה. פרקו הודה גם כי ייתכן שראה את טיוטת ההסכם, ובית המשפט ראה בכך עוד הוכחה למודעותו לתכנית המרמה, שכן חשדו לא התעורר כשראה כיצד החלל הריק בעמוד הראשון של טיוטת ההסכם, שנועד לשמו של בעל מניות נוסף, התמלא בשמו של עזרן בנוסחו הסופי. שינוי נוסף היתה הודיית פרקו בכך שהיה מודע לכוונתו של הורוביץ לשלב את עזרן בחברת סיגמט לאחר מיזוגה לתוך קבוצת ישטק (עמ' 145 להכרעת הדין). בית המשפט הסיק מכך כי היה מודע לשימוש שעומד הורוביץ לעשות בעזרן. לטענת באי כוחו של פרקו, הנחתו של בית המשפט כי הטיוטה שפרקו ראה היא הטיוטה שנתפסה בחקירת הרשות ובה חסר שמו של בעל מניות מקורי – חסרת כל יסוד. כעולה מעדויות שונות, כך נטען, להסכם היו טיוטות רבות ולא ניתן לדעת איזו מהן ראה פרקו. בנוסף טענו באי כוחו של פרקו, כי שגה בית המשפט כשקבע כי לא ייתכן שנערכה הפרדה בין ישיבות בהן נכח פרקו ולא הוזכרה בהן הקצאת המניות לעזרן לבין ישיבות בהן לא נכח, שבהן עלה הנושא לדיון. באי כוחו של פרקו טוענים כי הפרדה כזו אפשרית ואף היתה בפועל, כעולה מעדויותיהם של אנשי סיגמט. שלישית נטען כי שגה בית המשפט בקבעו כי השתתפותו של פרקו במשא ומתן על ההסכם מקימה חזקה עובדתית לפיה היה מודע לתכנית המרמה. רביעית נטען כי שגה בית המשפט כשלמד ממודעותו של פרקו לתכניתו העסקית של הורוביץ על מודעות גם לתכנית המרמה. כפי הנטען, כוונתו של הורוביץ לשלב את עזרן בחברה לאחר המיזוג משתלבת עם המצג לפיו הפך עזרן לבעל מניות בחברה.

(ב) כאמור, אנשי סיגמט העידו על מעורבותו הפעילה של פרקו במשא ומתן; לטענת באי כוחו, שגה בית המשפט גם כשהסיק מעדויות אלה כי נודע לפרקו על פיצול העסקה לכל הפחות בעיצומו של המשא ומתן. כן נטען כי שגה בית המשפט כשקבע שהופעת שמו של עזרן על הנוסח הסופי של ההסכם, עליו חתם פרקו, לימדה אותו כי עזרן נהנה מנתח ממניות סיגמט ללא תמורה. באי כוחו של פרקו מציינים, כי בצר ראה אף הוא את שמו של עזרן על ההסכם, ולמרות זאת קבע בית המשפט המחוזי כי נחשף לתכנית המרמה רק בשלב מאוחר בהרבה.

(ג) עוד נטען כי שגה בית המשפט המחוזי כשקבע כי פרקו פעל על-פי הוראותיו של הורוביץ מבלי להרהר אחריהן. פרקו דאג להשיג את כל אישורי הדירקטוריון הנדרשים לעסקה, ואף את הסכמת חברי ועדת ההשקעות של החברה. העסקה נבחנה ונמצאה מצוינת מבחינה כלכלית, כפי שהעידו הדירקטורים הנוספים של ישטק הון.

(ד) כן נטען כי שגה בית המשפט כשביסס הכרעתו על סוגיית חבות המס של עזרן. כפי הנטען, כל פעולותיו של פרקו בהקשר זה נעשו בתום לב, במטרה לקדם את קניית המניות מעזרן מבלי להפיל את נטל המס על החברה. יתר על כן, כאשר נודע לפרקו שהורוביץ התחייב לשפות את עזרן באופן אישי בגין חבות המס שתיווצר בעקבות מכירת המניות לישטק הון התעורר חשדו, ובעקבות כך החליט להתפטר מתפקידו, כפי שאכן עשה באוגוסט 1995. אף שפרקו לא הודיע לדירקטוריון על חשדותיו, התפטרותו מתפקידו בחברה מעידה על תום ליבו ומעלה ספקות בדבר מודעותו לתכנית המרמה לפני אותו מועד.

(ה) באי כוחו של פרקו טוענים, כי הודעתו החמישית של ורך בחקירת הרשות בעייתית ואין לסמוך עליה. ורך נמנע מלהעיד כי נודע לו על מעורבותו של פרקו בתכנית מפרקו עצמו, ולכן היה מקום להניח כי כל הערותיו של ורך לגבי פרקו נובעות ממסקנות שגויות של ורך.

(ו) באשר לעדותו של הורוביץ לפיה פרקו היה בין הדירקטורים שקיבלו על עצמם לשפות את עזרן בגין חבות המס, בית המשפט קבע כי פרוטוקול זה אינו משקף את המציאות ולא ניתן להתייחס אליו, אך לא העריך נכונה את מידת חוסר אמינותו של הורוביץ, שהעליל על פרקו עלילות שווא למכביר.

(ז) לסיום מציינים באי כוחו של פרקו, כי על-פי קביעת בית המשפט המחוזי פרקו לא נהנה ולא אמור היה ליהנות מכספי המרמה, לא ניהל התחשבנות עם הורוביץ ולא היה להורוביץ כל אינטרס לחלוק איתו את המידע בדבר התכנית.

ערעורו של פרקו – טענות המדינה

156.   המדינה טוענת כי אין מקום לקבל את ערעורו של פרקו, כיוון שהוא מופנה כלפי קביעותיו העובדתיות של בית משפט קמא, אשר כולן קשורות למהימנות עדים ומסמכים. כן נטען כי בית המשפט נתן למעשיו של פרקו את הפרשנות המקילה עמו ביותר, בניגוד לנטען בכתב האישום, לפיו פרקו היה שותף מרכזי לתכנית המרמה. פרקו עונה על כל מבחני הביצוע בצוותא כפי שגובשו בפסיקה, ומודעותו לתכנית של הורוביץ הוכחה מעל לכל ספק סביר ממספר ראיות המחזקות זו את זו. כן התייחסה המדינה ביתר פירוט לטענותיו של פרקו באשר לראיות ולעדויות הספציפיות שהוזכרו:

          (א) בית המשפט קבע עובדתית שפרקו היה שותף מרכזי במשא ומתן עם סיגמט על בסיס עדויות רבות. המסקנה שהסיק מכך בדבר מודעותו של פרקו לתכנית המרמה מחויבת המציאות, שכן גם אנשי ישטק הון וגם אנשי סיגמט שהיו מעורבים במשא ומתן היו מודעים לפיצול הקצאת המניות לשתי עסקאות, ולא ייתכן שכולם שמרו את סודם מפני פרקו. פרקו עצמו ידע כי שותפותו במשא ומתן מסבכת אותו, ולכן נקט בתחילה בגרסה לפיה לא היה שותף כלל למשא ומתן, גרסה אשר נקבע כי היא שקרית, ורק לאחר מכן הודה במעט משותפותו האמיתית. כמו כן, למרות שהיו מספר טיוטות להסכם סיגמט, נתפסה רק טיוטה אחת ובה היה חסר שמו של בעל מניות שהיה צפוי להתמלא עד מועד החתימה. טיוטה זו היא היחידה שהוצגה בבית המשפט ועליה נשאלו העדים באריכות, ולטענת המדינה, זוהי הטיוטה אליה מתייחס פרקו בעדותו בבית המשפט כאשר הוא מציין כי ראה את הטיוטה. שלישית, הודאתו של פרקו כי הכיר את התכנית העסקית שהכין הורוביץ לסיגמט מעידה, כי ידע על חלקו של עזרן בסיגמט כבר בחודש אפריל 1994, המועד בו הוכנה אותה תכנית, ולא במועד מאוחר למעשים שבגינם הורשע. הכחשתו המאוחרת של פרקו כי הכיר את התכנית מעידה לכל הפחות על שקריו, המסייעים לראיות התביעה נגדו.

          (ב) טענת באי כוחו של פרקו לפיה התנהגותו, ובכללה הבאת העסקה לאישור הדירקטוריון, נעשתה בהתבסס על שווייה הכלכלי של העסקה, איננה ממין העניין. כל שקבע בית המשפט הוא, כי מעשים אלה נעשו לפי דרישתו של הורוביץ, והם מתיישבים היטב עם הקביעה כי הורוביץ היה מודע לתכנית המרמה. עוד מציינת המדינה כי אישור ועדת ההשקעות ניתן לאחר שפרקו כבר חתם על ההסכם, ולכן אין בו ראיה לתקינות ההליך או לכדאיות העסקה. בנוסף, הליכתו העיוורת של פרקו אחרי הורוביץ באה לידי ביטוי לא רק בפעולותיו לאישור הסכם סיגמט-ישטק הון, אלא גם בפעולות שביצע לקראת מתן ההלוואה לעזרן, שלא היה בהן שום הגיון כלכלי או עסקי – ובכל זאת נעשו ללא היסוסים.

          (ג) הירתמותו של פרקו לפתרון בעיית המס של עזרן אינה סבירה מבחינה כלכלית ועסקית, שכן אילו סבר כי המניות שייכות לעזרן, לא היתה כל סיבה שישטק הון או מי מטעמה יישא בחבות המס שלו. הסיבה היחידה למעורבותו בנושא היא ידיעתו על התכנית. עוד נטען כי מחומר הראיות עולה שפרקו לא הופתע מדרישתו של עזרן לטפל בחבות המס שלו, אלא קיבל אחריות על הנושא – דבר שאינו הולם את טענתו כי הגילוי הוביל להתפטרותו.

          (ד) המדינה מציינת כי בית המשפט המחוזי קבע שהודעתו החמישית של ורך אמינה עליו ללא ספקות, ואף דקדק בה בכל הנוגע להרשעתו של פרקו תוך התייחסות זהירה לכל חלקיה, ונמנע מקביעות עובדתיות במקום בו ניתן היה לפרש את הודעתו של ורך לשתי פנים ללא ראיות נוספות שתמכו באחת מהאפשרויות. עוד נטען כי בית המשפט שקל את עדותו של הורוביץ בצורה זהירה, ובחר נכונה אילו חלקים ממנה לדחות ואילו חלקים לקבל, וכי אין מקום להתערב בהחלטה זו.

דיון

157.   במובחן מערעורו של הורוביץ שעסק בשאלות שבמשפט, עיקרן של הטענות שהעלו באי כוחו של פרקו נטוע – במוצהר – בערעור על מסקנות עובדתיות שהסיק בית המשפט המחוזי מחומר הראיות. מקצתן של הראיות נסיבתיות, ומקצתן מעידות באופן ישיר על מידת מעורבותו של פרקו בתכנית המרמה.

158.   אין בידינו להיענות לערעורו של פרקו. ראשית נזכיר שוב כי שאלות של מהימנות עדים ומשקלן של ראיות נתונות לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית המתרשמת מהם באופן בלתי אמצעי, ובית משפט שלערעור יימנע מלהתערב בשיקול דעתה למעט במקרים חריגים (ראו לעיל פסקה 27). המקרה שלפנינו אינו נופל בגדר מקרים אלה, ואיננו מוצאים מקום להתערב בהחלטותיו של בית המשפט המחוזי בכל הנוגע לקביעותיו העובדתיות.

159.   נוסיף: חלק מטיעונה של באת-כוחו המלומדת של פרקו נסב על חוסר נסיונו כנטען, בנושאי חברות ציבוריות, שהורוביץ הילך עליו קסם והוא הלך שבי אחריו. טענה זו קשה להלום ולקבלתה גם השלכות רוחב שאינן רצויות. הנוטל עליו תפקיד בחברה ציבורית מגלה דעתו כי הוא נכון לשאת באחריות כלפי הציבור וכלפי החוק, ולא יישמע בטענת אי בקיאות ואי מומחיות. וכבר אמרו חכמים, "כל שאינו יודע בטיב גיטין וקידושין לא יהא לו עסק עמהן" (בבלי קידושין, ו', א') ולענייננו בשינויים המחויבים, ואכן, ייתכן שהיה פרקו מושפע מהורוביץ, וגם אם נניח כי הורוביץ הוא אדם מניפולטיבי, כפי שתיארה באת-כוח פרקו, עומדת כנגד פרקו – בין השאר – הודעתו החמישית של ורך.

160.   ואכן, קביעתו העובדתית הראשונה בחשיבותה של בית המשפט המחוזי היא כי הודעתו החמישית של ורך אמינה בעיניו ללא עוררין, וכי די בה כדי להכריע שפרקו היה לכל הפחות מודע לתכנית המרמה של הורוביץ, גם אם אין בה כדי להרשיעו בנטילת חלק בתכנונה (ראו עמ' 146, 154 להכרעת הדין). הודעה זו היתה מרכיב ראשון במעלה בהרשעתו של פרקו, אך בית המשפט המחוזי דקדק בכל הנאמר בה והקפיד להבחין בין עובדות שורך תיאר כידועות לו ממקור ראשון, ובין השערות או הערכות ששיתף בהן את חוקריו. אלה האחרונות לא שימשו את בית המשפט כמקור להרשעה (עמ' 158 להכרעת הדין). מהודעתו החמישית של ורך עולה בבירור, כי פרקו היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ, ואף נכח בפגישה בין הורוביץ ועזרן שעסקה בתכנית המרמה (ראו למשל בגליון 10 שורה 4, ושוב בגליון 12 שורה 9). די בקיומה של הודעה זו – שבית המשפט קבע כי היא אמינה עליו – כדי לדחות את ערעורו של פרקו, שכן יש בה כדי להעיד בבירור על כך שהיה מודע לתכנית.

161.   אין בידינו להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי לדחות חלקים מעדותו של הורוביץ בקביעה כי אינם אמינים ולאמץ חלקים אחרים, או בהחלטתו לקבל את עדויותיהם של אנשי סיגמט בדבר מעורבותו הפעילה של פרקו במשא ומתן לקראת ההסכם שנחתם בין שתי החברות. החלטות אלה מבוססות על התרשמותו של בית המשפט קמא מהעדים שהופיעו לפניו, ואין דרכה של ערכאת הערעור להתערב באלה, על דרך הכלל, והדברים ידועים. בנוסף אין מקום להתערבותנו בקביעת בית המשפט, כי בעת המשא והמתן עם סיגמט נחשף פרקו לטיוטת ההסכם בה לא הופיע שמו של עזרן, נושא שאליו נדרשה עו"ד גרוסמן גם בטיעונה בפנינו. גם קביעה זו היא קביעה שבעובדה המבוססות על הערכת עדותו של פרקו, ואנו לא נתערב בה.

162.    יתר על הצורך נתייחס גם לטענותיו של פרקו בדבר הראיות הנסיבתיות שהובילו להרשעתו, וזאת אף שדי בכל האמור כדי לדחות את ערעורו. כאמור מעלה, אין נדרש בדין כי כל אחת מן הראיות הנסיבתיות תבסס הרשעה כשלעצמה, ודי בכך שהצטברות הראיות כמכלול תוביל למסקנה אחת בדבר אשמתו של העומד לדין. לפיכך, אין לבחון כל ראיה נסיבתית בפני עצמה אגב בידודה מיתר הראיות, אלא את התמונה המצטיירת נוכח מקבץ הראיות כולו (ראו פסקה 29 לעיל). אין משמעות הדרישה כי מכלול הראיות יוביל למסקנה אחת, שקיומו של כל הסבר תיאורטי ורחוק המתיישב עם מארג הראיות יעורר ספק שימנע הרשעה; מידת ההוכחה הנדרשת בהליך הפלילי אינה של ודאות מוחלטת, אלא מעבר לספק סביר, ומכאן מתחייב כי על תרחיש חלופי שימנע הרשעה להיות מבוסס וסביר דיו (ראו ע"פ 4656/03 מירופולסקי נ' מדינת ישראל (1.12.04); ע"פ 29/79 סלמאן נ' מדינת ישראל, פ"ד לד(2) 118 (1979)).

163.    כפי שפורט בהרחבה, באי כוחו של פרקו מערערים בפנינו על מסקנותיו של בית המשפט המחוזי הנובעות מראיות נסיבתיות אשר נוגעות לארבעה ראשים עיקריים: האחד, הכנסת שמו של עזרן לעסקה בפער הזמנים הקצר שבין ניסוח הטיוטה של הסכם סיגמט-ישטק הון ובין החתימה על נוסחו הסופי; השני, מעורבותו הפעילה של פרקו במשא ומתן שהוביל לחתימה על הסכם זה; השלישי, היכרותו של פרקו עם התכנית העסקית שהכין הורוביץ לסיגמט ובכללה שילובו של עזרן בחברה, והכחשתו עובדה זו מאוחר יותר בחקירתו; והרביעי, התנהגותו של פרקו במהלך שלביה השונים של העסקה והליכתו העיורת אחר הוראותיו של הורוביץ, משלב המשא והמתן מול סיגמט ועד קניית מניותיו של עזרן. כפי שקבע בית המשפט המחוזי, עובדות אלה מעידות על היכרותו של פרקו עם תכנית המרמה.

164.    כפי שצוין לעיל, הסקת מסקנות מתוך ראיות נסיבתיות תיעשה לפי מבחנים שבהגיון, השכל הישר ונסיון. עם זאת, לנאשם נותרת הזדמנות להיחלץ מהרשעה בכך שיציע תרחיש חלופי לראיות שנגדו, ויעורר ספק סביר באשמתו. מכלול העדויות שעמד בפני בית המשפט המחוזי הוביל את בית המשפט קמא למסקנה, כי פרקו היה מודע לתכנית המרמה וקידם אותה בפעולותיו כיו"ר דירקטוריון ישטק הון. אנו מצטרפים למסקנה זו. בפגישות המשא ומתן לקראת חתימת הסכם סיגמט-ישטק הון נכחו אנשי סיגמט, שידעו על הפיצול בהקצאת המניות לשני הסכמים נפרדים, וסברו כי הדבר נעשה לבקשת ישטק הון וכי אין בכך סוד. שמו של עזרן, מעת שנבחר כאיש הקש, צורף להסכם הקצאת המניות כבעל מניות מקורי, והוא צורף גם לתכניתו העסקית של הורוביץ. לפי עדותו של עזרן בבית המשפט הוא אף נכח לפחות בפגישה אחת בה נכח גם פרקו (עמ' 3476 לפרוטוקול). ראיות אלה מצביעות בבירור על כך שפרקו ידע כי עזרן נבחר לשמש כבעל מניות של סיגמט בסמיכות מפליאה לחתימת ההסכם עם ישטק הון. לראיות אלו מצטרפות פעולותיו של פרקו בעניין מתן ההלוואה לעזרן ודרך טיפולו בחבות המס שעמדה להיווצר לעזרן עם מכירת המניות לישטק הון, מקום שביצע את כל דרישותיו של הורוביץ ללא היסוס, למרות היעדרו של נימוק עסקי הגיוני מאחוריהן (עמ' 2629 לפרוטוקול). התנהגותו של פרקו מעידה כאלף עדים כי היה מודע לקיומה של תכנית מרמה, ופעל באופן התואם את הוצאתה לפועל. אילו היה תם לב כפי שטען, היה נמצא בחומר הראיות ביטוי להפתעתו ממעורבותו של עזרן בעסקה עם ישטק הון, או חוסר הסכמתו לקדם עסקאות עמו ללא הצדקה כלכלית.

           פרקו לא הצליח ליתן הסבר חלופי המניח את הדעת להתנהגותו, ואף לא נימק כיצד ייתכן שלא ידע על מעורבותו של עזרן בעסקה נוכח הראיות הרבות המורות אחרת. מהלך הדברים החלופי שהציע פרקו, לפיו היה מודע רק לקיומו של הסכם סיגמט-ישטק הון ולא לקיומה של עסקה מקבילה עם עזרן, נפסל על-ידי בית המשפט נוכח מכלול הנסיבות, והשילוב עם ראיות אחרות, כגון הודעתו החמישית של ורך. גרסת פרקו כי לא נכח בישיבות המשא ומתן ולא נטל בו חלק פעיל נדחתה נוכח עדויותיהם של אנשי סיגמט, שטענו כי היה שותף עיקרי בהסכם. משכך, לא נותר בפני בית המשפט המחוזי – וגם בפנינו – הסבר המניח את הדעת להתנהגותו של פרקו, מלבד מעורבותו בתכנית המרמה, על כן אין בידינו להיעתר לערעורו על הכרעת הדין, מן הטעמים המנויים מעלה.

           עו"ד גרוסמן הטעימה את התפטרותו של פרקו באפריל 1995, שלדבריה באה כאשר התעורר בו חשד. אם אכן כך, היה על פרקו – נוכח אותה אחריות כלפי הציבור והחוק – ללכת צעד נוסף, שהיה משנה את התמונה כמובן, ולהביא את הדברים לידיעת הדירקטוריון שהוא כיהן בו כיו"ר, לא פחות; אם לא כן, עלינו להניח כי נותר בחינת "אני את נפשי הצלתי". אכן, צעד נוסף של תדרוך הדירקטוריון בודאי לא היה פשוט מבחינתו, אבל חוששנו כי בהתפטרות גרידא כפי שהיתה לא היתה תועלת להעמדת דברים על מכונם.

ערעורו של ורך

165.   באי כוחו של ורך טוענים כי לא היה מודע לתכנית המרמה של הורוביץ, וכי כל פעולותיו נעשו בתום לב ובהתאם לדרישות תפקידו כדירקטור בישטק הון. לטענתם, לבד מהודעתו החמישית בחקירת הרשות, לא הוצגה כל ראיה חיצונית לאשמתו, וקריאה מדוקדקת של ההודעה מגלה, כי לא היה מודע בזמן אמת למרבית העובדות המפורטות בכתב האישום, ונדרש בחקירתו לספר את כל הידוע לו – מבלי להבחין בין עובדות לבין שמועות והנחות. חיזוק לטענה זו מוצאים באי כוחו של ורך בחוות הדעת של הפסיכיאטר פרופ' עמיחי לוי, שקבע כי לורך אישיות נאיבית, והוא נוטה לְרַצות וליתן אמון באנשים, ולכן לא מן הנמנע שנענה לדרישה כזו. על-פי הטענה, שגה בית המשפט כשדחה את חוות הדעת, מבלי שהיו לו הכלים לנתחה ומבלי שהובאה חוות דעת נגדית.

          כן נטען נגד קביעתו של בית המשפט, כי נוסח הודעתו החמישית של ורך מאפשר להפריד בין עובדות שהיו ידועות לו ובין השערות בעלמא. לפי הטענה, שגה בית המשפט והרשיע את ורך בהתבסס על אמירות שאין ספק כי הן השערות בלבד, ועשה שימוש בפרטים שורך ציינם כעובדות אף כי ברור שלא היו ידועים לו כלל. בית המשפט המחוזי דחה את הטענה כי חוקריו של ורך הורו לו להשמיט מדבריו מלים כגון "אני משער" או "אני מניח", אך להסבר החלופי שהציע, כי ורך סבר שיש בידי החוקרת מידע מפליל, אין – לטענת באי כוחו של ורך – ראיה בחומר הראיות, ולכן אין לקבלו. כן טוענים באי כוחו של ורך, כי בית המשפט קבע שהחוקרת ביצעה תפנית התנהגותית ביחסה אליו במהלך החקירה החמישית, וכי גם לכך אין בסיס בחומר החקירה. כפי הנטען, גרסתו של ורך לאירועי החקירה ברשות הוצגה בפני החוקרת, שלא סתרה אותה, והתביעה בחרה שלא לזמן את החוקרת לעדות הזמה. על כן שגה בית המשפט – כנטען – כשנמנע לקבוע, כי אי-הזמנתה של החוקרת למתן עדות הזמה מקימה חזקה עובדתית שהחוקרת היתה מאשרת את גרסתו של ורך. על בסיס כל האמור לעיל נטען כי למעט שינויים בהודעתו החמישית שנבעו מלחץ החוקרים להשמיט מלים המעידות על השערות, שמר ורך על גרסה אחידה בכל חקירותיו ברשות ובבית המשפט – גרסה המכחישה מעורבות בתכנית המרמה או ידיעה עליה. לכך נשוב להלן.

          בנוסף מערערים באי כוחו של ורך על קביעותיו העובדתיות של בית המשפט קמא, כפי שהוסקו מראיות המסייעות להודעה החמישית. לטענתם, ורך לא היה מעורב בהקצאת המניות לעזרן, ולא ביצע כל פעולה מיוחדת לקידום מהלך העסקה בין סיגמט לישטק הון. כפי הנטען בעיקרי הטיעון, החל ורך להבין שהורוביץ יזם תכנית מרמה רק ביום 5.1.96, כאשר פורסם דו"ח מבקר הפנים של ישטק הון על עסקת סיגמט; אז התגלה לו כי עזרן קיבל את מניות סיגמט ללא תמורה כספית. בעקבות כך שוחח ורך עם בצר, וממנו גילה כי היתה העברה של כספים לחו"ל. לטענת ורך, עד אותו מועד היתה חשיפתו היחידה לתכנית במחצית השניה של 1995, שעה שסיפר לו הורוביץ כי הוא אמור לקבל סכום כסף מעזרן וכי בכוונת הורוביץ לתת לו חלק מהסכום. בנוסף ביקש ממנו הורוביץ במועד אחר לעיין במסמך לפיו התבקש לשאת בחבות המס של עזרן. לפי הנטען, ורך לא ייחס משמעות לשני אירועים אלה, משום שלא סבר שיש להם קשר אליו, והם לא עוררו אצלו כל חשד בנוגע לפעולותיו של הורוביץ. עוד נטען כי ורך היה זה שהוביל לחשיפת הפרשה, לאחר שבמהלך שנת 1995 סירב לחתום על מסמכי אישור יתרה שהציג הורוביץ לדירקטוריון, וביקש לבדוק את עסקת סיגמט ואת כל הקשור בה. נטען כי ורך לא היה שותפו העסקי של הורוביץ ולא היה מקורב אליו, וכי לא היה מעורב בהעברת הכספים לחו"ל ולא הסכים לשאת בחבות המס של עזרן. לטענת ורך, בחינת מעשיו מעידה על תום ליבו ועל חוסר מעורבותו במעשים פליליים, וקביעתו של בית המשפט המחוזי כי נטל חלק בתכנית המרמה מבוססת על התייחסות חלקית למסמכים ועל התעלמות מראיות, ואלה הובילו למסקנות השגויות – כך לטענתם – שהובאו מעלה.

ערעורו של ורך – טענות המדינה

166.   המדינה שוללת את טענותיו של ורך, באמרה כי כולן הועלו בפני בית המשפט המחוזי, והוא התייחס בכובד ראש לכל אחת מהן ודחה את כולן. עוד מוסיפה המדינה, כי חשיפת הפרשה לא נבעה מסירובו של ורך לחתום על אישור היתרה או מדרישתו לחקור את פרשת סיגמט, כי אם ממסמך מפליל שנשלח לרואי החשבון של ישטק הון מפטריק מלול, ואילו סירובו של ורך לחתום על האישור נבע מטעמים פרוצדורליים בלבד. עוד נטען כי בית המשפט המחוזי דחה את חוות דעתו של פרופ' לוי אף שלא הוגשה חוות דעת נגדית, שכן לא קיבל את היסודות העובדתיים שעליהם הושתתה. לטענת באי כוחה של המדינה, חוות הדעת מבוססת בעיקרה על פרטים שנמסרו לפרופ' לוי מפי עורכי דינו של ורך, וכי הוא נפגש עם ורך באופן עצמאי רק לשתי פגישות קצרות, ויש להתייחס אליה בהתאם.

          לפי הנטען, בית המשפט דחה את גרסתו של ורך להשתלשלות העניינים בכל הקשור להודעתו החמישית ברשות, משום שזו נוסחה באופן נהיר, אשר מעיד על יכולתו של ורך להבחין בין עיקר וטפל ובין השערה לידיעת עובדה. עוד נטען כי הבחנה זו נעשתה גם על-ידי בית המשפט; ורך לא הורשע על בסיס השערות שהעלה בהודעתו ללא ביסוס עובדתי. על כן אין ממש בטענה כי רק שינויים קלים מבדילים בין עדותו של ורך בבית המשפט לבין הודעתו בחקירה החמישית, שכן בין שתי הגרסאות הבדלים מהותיים, שעיקרם כי הודעתו החמישית – להבדיל מהודעותיו הקודמות ומעדותו בבית המשפט – היתה להודאה, והוא הודה בכוונת מרמה שליותה את מעשיו. כן נטען כי גרסתו של ורך, לפיה הנחתה אותו החוקרת להימנע מלהשתמש במלים "אני מניח" ו"אני משער" לא הוצגה בפניה בבית המשפט, ולכן גם לא נדרשה להכחיש אותה.

דיון

167.   ברי כי הודעתו החמישית של ורך היתה נדבך חשוב בהרשעתם של הנאשמים בנדון דידן, ואין זה מפתיע כי מקום בולט לה בהכרעת הדין והיא אתגר קשה להתמודדות לסנגוריה. ויותר מכל בהרשעתו של ורך עצמו. משטענו באי כוחו של ורך לחפותו, נדרשו ליישב את טענותיהם בערעור עם ההודעה החמישית, ולשם כך נפנו – למרבה הצער – גם לטיעונים בדבר חוסר נכונותו של בית המשפט, כדבריהם, לשמוע את טיעוניו של ורך, והתעלמות מחפותו האפשרית. אף אם אין עורר על זכותם להשמיע טענותיהם, היה מן הראוי להיזהר יותר בניסוחן, וכל שכן כך מקום שבית המשפט המחוזי נדרש לטיעוניו של ורך ודחה אותם אחד לאחד בפסק דין מנומק ומפורט. נדגיש שוב את הידוע, כי בבואו לשקול טענות שהועלו בערעור, אין מתפקידו של בית משפט זה לבחון מחדש את הראיות והעדויות שהובאו בפני הערכאה הדיונית, וכי על דרך הכלל לא תחליף ערכאת הערעור את שיקול דעתה של הערכאה הדיונית, אשר התרשמה מן הראיות כולן באופן ישיר.

168.   באי כוחו של ורך טענו, כאמור, כי שגה בית המשפט כשדחה את חוות הדעת של פרופ' לוי ללא שהוגשה לו חוות דעת נגדית. אין בידינו להיענות לטענה זו. הלכה מושרשת היא כי בית המשפט אינו מחויב לאמץ חוות דעת שהוגשו בפניו, בהיות עדותו של המומחה אך ראיה אחת מתוך מכלול הנסיבות, ולבית המשפט שיקול הדעת אם לקבלה ואם לאו (ע"פ 10669/05 מטטוב נ' היועץ המשפטי לממשלה (7.2.08); ע"פ 2457/98 שמן נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(4) 289 (2002)). באי כוחו של ורך היו ערים לכך, והדבר מוצא ביטויו בפרוטוקול בית המשפט המחוזי. כאשר נדונה התנגדות המדינה להגשת חוות הדעת של פרופ' לוי אמרה באת כוחו של ורך, עו"ד מושקוביץ: "איני חושבת שמה שמתבקש בחווה"ד שהיא תחליף את שיקול דעת ביהמ"ש, אשר הוא שיבדוק את כל הראיות, לרבות חווה"ד... ביהמ"ש ישקול בסוף את הראיות ואת העדות ויחליט אם לקבל" (עמ' 3322 לפרוטוקול). ועו"ד דן, בא כוחו של ורך, הוסיף: "איני אומר אם מה שהוא [פרופ' לוי] אמר נכון או לא, הוא רשם את דעתו וביהמ"ש הוא שישקול" (עמ' 3323 לפרוטוקול). ואכן שקל בית המשפט את חוות הדעת שהוגשה, ופירט את סיבותיו לדחייתה; ואנו איננו רואים מקום להתערב בהחלטתו.

          ראשית, אף שבחוות הדעת נכתב כי ורך ממהר לְרַצות את הסובבים אותו, בארבע חקירותיו הראשונות וגם בתחילת חקירתו החמישית מסר גרסה שלא התיישבה עם הדברים שלכאורה ביקשו ממנו חוקריו. בית המשפט דחה את הנחתו של המומחה, שמקורה בדברי ורך עצמו (ראו עמ' 3325 לפרוטוקול בית המשפט), כי תנאי החקירה הפכו פחות נוחים בחקירה החמישית, שכן שינוי זה לא נרשם בפרוטוקול החקירה ולא הוזכר בתגובתו של ורך להגשת ההודעה או בחקירת החוקרת על-ידי באי-כוחו. עוד קבע בית המשפט, כי אפילו כללה החוקרת בדבריה מילות התרסה לא נעימות, יש להביא בחשבון כי ורך היה מיוצג על-ידי עורך דין בתקופת חקירתו, ולא הוחזק במעצר, והיה יכול להיועץ בעורך דינו בכל עת שחפץ בכך. נוסיף, כי עיון בהודעה החמישית, העוסקת בנושאים אחדים ובהם האישום דנא, אינו מגלה רכיבים חריגים, החקירה זורמת כסדרה בין שאלה לתשובה, ואין מתקבל רושם כאילו מושמים דברים בפיו של ורך.

          עיון בהודעתו החמישית של ורך מחזק את המסקנה, כי ורך לא מסר את דבריו תוך עירוב מלאכותי בין השערה לידיעה. ורך הבהיר לחוקריו שוב ושוב מה התברר לו רק בדיעבד, מה ידוע לו בגדר השערה בלבד ומה אינו יודע כלל. למשל, כאשר נשאל האם נכון הדבר כי בעסקה מול סיגמט רכשה ישטק הון 49% מהון המניות תמורת 1.2 מליון ש"ח ו-14% נרשמו על שם עזרן, ענה ורך:

"בדיעבד מסתבר שזו היתה הרכישה. בתחילה לא ידעתי זאת" (גליון 10 שורה 18).

ועוד, כאשר נשאל אם כבר במועד מתן ההלוואה לעזרן היה ידוע כי היא תינתן לו בתמורה למניותיו בסיגמט ענה:

"כן. זו למעשה היתה התכנית מן ההתחלה כך הוסבר לי ע"י אביהו ובנצי" (גליון 11 שורה 28).

כאשר נשאל מי היה מעורב בתהליך קבלת ההחלטות ענה:

"התכנון המקורי של העסקה הזו לא הוצג לי בתחילתו. נראה לי שבוצע תכנון ע"י אביהו ו/או בנצי ו/או רפי אני לא נכחתי בתכנון המקורי..." (גליון 14 שורה 24).

ובהמשך החקירה, כאשר נשאל מה עשה הורוביץ עם הכסף ענה כי אינו יודע, למרות התעקשות החוקרים על נקודה זו:

"ש. מה עשה הורוביץ עם הכסף?

ת. איני יודע אם הוא שילם את המס.

ש. האם אביהו הורביץ חייב לך את הכסף, את חלקך בעסקה?

ת. אני לא קיבלתי כסף ולכן אני לא יודע להגדיר אם הוא חיב או לא, תיאורטית אם הוא לא שילם ואני חלק מן העסקה הזו אז הוא חייב לי. לא תבעתי ממנו את הכסף.

ש. מה עשה אביהו הורוביץ עם הכסף?

ת. אני לא נכנסתי לפרטים. יכול להיות שהורביץ העביר אותו או השתמש בו באופן אחר לא נכנסתי לפרטים.

ש. מה עשה אביהו הורביץ עם 350,000 ש"ח? לאן הועבר הכסף?

ת. איני יודע אם הוא שילם עם הכסף את המס ומה קרה עם היתרה. לא נכנסתי לפרטים" (גליון 15 שורה 22 ואילך).

תשובות אלה, ותשובות נוספות לאורך כל החקירה, מעידות כי ורך, שחזר שוב ושוב על הטענה כי לא חקר אחרי פרטי תכנית המרמה ולא היה מעורב בתכנונה, ידע להקפיד בלשונו בכל הנוגע לסיפור השתלשלותם של האירועים הפליליים, ונמנע מניסוחים שעלול להשתמע מהם כי היה מעורב במעשה המרמה יותר מכפי שהיה באמת. חוות דעתו של פרופ' לוי ניתנה לאחר שתי פגישות עם ורך ואשתו ופגישות עם עורכי דינו. פרופ' לוי אף סיפר כי הפניה אליו נעשתה לאחר שורך או עורכי דינו או כולם יחד איתרו בעיתיות מסויימת בהודעותיו של ורך, הציגו אותה בפניו וביקשו לדעת אם ניתן להסבירה (ראו תשובתו של פרופ' לוי לשאלת בית המשפט בעמ' 3337 לפרוטוקול). בנסיבות כאלה, ולאחר העיון בחוות הדעת, אין לומר כי בית המשפט "ביטל במחי יד" את חוות הדעת ושלא היו לו הכלים לנתחה, כפי שנטען בערעור. אף כי בית המשפט אינו מצויד בכלים מקצועיים-פסיכולוגיים לבחון את מבנה אישיותו של ורך, הוא בעל הכלים המשפטיים לבחון את חוות הדעת שניתנה בעניין זה, להציבה אל מול העובדות הידועות לו ולהתרשם מנסיבות עריכתה.

169.   טענתם השניה של באי כוחו של ורך היא כי למרות שבית המשפט נזהר להסתמך על עובדות בלבד, ליבת הרשעתו של ורך מבוססת דוקא על השערות שהעלה במהלך הודעתו החמישית. לטענתם, אפילו דבריו של ורך שהובאו מתוך ההודעה החמישית ושהוצגו בהכרעת הדין כ"ליבת ההרשעה" – הם השערה בלבד, שאינה יכולה לשמש בסיס להסקת מסקנות. הדברים שציטט בית המשפט מתוך ההודעה החמישית כעובדה המובילה להפללתו של ורך הם כדלקמן:

"לאחר שכבר ניתנה ההלואה והכסף ניתן לעזראן היה צריך להביא זאת לאישור דירקטוריון. בנצי הציג לדירקטוריון של ישטק הון את ההלואה ואת ההצעה לרכוש ממנו את המניות. אני מניח שהעיסקה למעשה כבר היתה 'תפורה' והעברנו את ההחלטה בדירקטוריון" (גליון 11 שורה 3).

לפי הנטען, לא היה מקום להרשיע את ורך על-פי אמרה זו, שכן עולה ממנה כי לא היה מודע לפרטי תכנית המרמה, והוא רק שיער כי העסקה כבר "נתפרה". אלא שקריאה מעמיקה של החלקים הרלבנטיים בהודעתו של ורך מגלה כי לא אלה פני הדברים. ורך פירט מהי העסקה שהוא משער כי "נתפרה" משפטים אחדים קודם לכן:

"הורוביץ, בצר ובנצי הסבירו לי... שהיתה עיסקה במניות סיגמט לפיה נרשמו על עזראן מניות סיגמט. המניות בפועל שייכות לארבעתנו... הרעיון היה שהמניות הנ"ל שרשומות בשלב זה על שם עזראן ירכשו ממנו ע"י ישטק הון ברווח והרווח יתחלק בין ארבעתנו ו/או עזראן" (גליון 10 שורה 4).

ובהמשך:

"העיסקה היתה שישטק הון תרכוש את המניות שנרשמו בזמנו ע"ש עזראן והיו שייכות לנו, או שהתמורה מהן תועבר לנו לי להורביץ לבצר ולבנצי [פרקו]. כלומר, ישטק הון שילמה סכום נוסף של 350,000 ש"ח עליו קיבלנו החלטה בדירקטוריון והיה מיועד לנו, היה מיועד להתחלק ביננו" (גליון 10 שורה 23).

מעט לאחר מכן מוסיף ורך:

"אני חושב שהצטרפתי אחרי שהמניות הוקצו לעזרן ואחרי שהתכנון היה גמור אך עוד לפני שעזרן קיבל את הכסף מישטק הון" (גליון 12 שורה 4).

על רקע אמירות אלה הולכת ומתבררת התמונה. אכן, ורך נתן בהודעתו ביטוי להשערות והנחות שלא היו ידועות לו לכל פרטיהם, אך היקפו של חוסר הידיעה אינו משתרע על כל תחומי הודעתו, כי אם על נושאים מסוימים בלבד. מהציטוטים שהובאו מעלה ומחלקים נוספים של ההודעה ניתן ללמוד, כי ורך לא יזם את תכנית המרמה ולא היה מודע לכל מהלכיה. הוא גם לא חקר בה לעומקה, ולא גילה כיצד פועל הורוביץ על מנת להשיג את מטרתו מחוץ להצבעות הדירקטוריון ומעבר למה שהורוביץ עצמו סיפר לו. עם זאת, ורך ידע בודאות – ולא מתוך ניחוש או השערה – על אופיה הפלילי של התכנית, וכי תפקידו לסייע לה בהצבעתו בדירקטוריון. על כן אין מקום להיענות לטענה כי בית המשפט עשה שימוש בהשערותיו של ורך בהרשעתו. הרשעה זו נעשתה בהסתמך על הודעתו של ורך בעובדות שהיו ידועות לו, תוך זהירות מירבית שלא להרשיעו על סמך השערותיו (בשולי הדברים נציין כי בציטוט שהבאנו לעיל טוען ורך, כי אינו בטוח באשר למועד בו הצטרף לתכנית המרמה, וייתכן שלא ידע אם צורף לפני או אחרי הקצאת המניות לעזרן (הדבר מתיישב עם אמירתו כי הוא מניח שהעסקה כבר היתה "תפורה"); אך אין ספק שידע כי עזרן טרם קיבל את הכסף מישטק הון, שכן הוא היה מהחותמים על ההוראה לבנק להעביר לעזרן את הכסף (ראו גליון 10 שורה 32)).

170.   כאמור, נטען עוד, כי שגה בית המשפט כשקבע שהסיבה לכך שורך החליט להודות בחקירתו החמישית היתה כי סבר שברשות חוקריו מידע שלא היה בידיהם קודם לכן. לטענת באי כוחו של ורך, אין ראיות בחומר החקירה המאששות קביעה זו. אין לנו צורך לדון בטענה זו, שכן הסיבה שהציע בית המשפט לשבירתו של ורך בחקירה לא היא שביססה את הרשעתו. כלשונו של בית המשפט קמא:

"אפשר להקשות מה טעם ראה ורך לערוך את התפנית שערך, דווקא בעיצומה של חקירתו החמישית, כמה חודשים לאחר שניתנה הודעתו הראשונה. המענה נעוץ, ככל הנראה, בכך שורך הבין שהחוקרים מחזיקים בידיהם מידע מבוסס דיו. על כן מוטב לו להשמיע גירסת אמת שתעמיד אותו באור יחסי לחלקם הכבד יותר של מתכנני המרמה (הורוביץ ואולי גם פרקו) והנהנים ממנה (בצר). אין צורך לקבוע השערה זו כממצא. שהרי התופעה של 'שבירה' בחקירה, גם אחרי זמן רב בלי תנאי לחץ מיוחדים, מוכרת והעניין דנן אינו משקף כל חריג" (עמ' 161 להכרעת הדין).

סעיף 12 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: פקודת הראיות), קובע כי "עדות על הודיית הנאשם כי עבר עבירה, תהא קבילה רק אם הביא התובע עדות בדבר הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה ובית המשפט ראה שההודיה היתה חפשית ומרצון". ההנחה המונחת ביסוד הסעיף היא, כי הודאה שנמסרה במהלך חקירה היא הודאה "חשודה" ועל כן מוטל על התביעה להראות מהן הנסיבות שבהן ניתנה ההודיה. תכליתה של דרישה זו למנוע מצב בו הופעלו כלפי הנחקר אמצעי חקירה פסולים (ע"פ 2208/04 מדינת ישראל נ' זהראן (12.12.05); ע"פ 645/05 זליגר נ' מדינת ישראל (5.12.06)). בית המשפט עיין בפרוטוקול ההודעה החמישית עצמו, ושמע את עדותה של החוקרת רוני בלקין, אשר חקרה את ורך בהודעתו החמישית, והעידה כי בחקירה זו הוצג לורך מסמך שלא הוצג לו בחקירות קודמות (ראו עמ' 1167 לפרוטוקול בית המשפט). לאחר העיון העדיף בית המשפט את עדותה של החוקרת על פני גרסתו של ורך, וקבע כי על ורך לא הופעלו לחצים או תרגילי חקירה שאינם סבירים, ועל בסיס זאת קיבל את הודעתו החמישית כראיה לאשמתו. נשוב ונזכיר, כי קביעת ממצאים בדבר אמינותם של עדים מסורה לשיקול דעתה של הערכאה הדיונית ואין בידינו להתערב בקביעה זו, אך גם איננו מוצאים מקום לכך ואנו סומכים ידינו על הקביעה המעוגנת היטב בחומר הראיות. משכך, אין צורך להידרש לטענותיו של ורך בדבר השערות בית המשפט הנוגעות לסיבה לשינוי הגרסה של ורך – השערות שלא מצאו את דרכן אף למסכת הקביעות העובדתיות. נוסיף, כי עיון בהודעת ורך עצמה אינו מגלה בה חריג בהתנסחות העשוי לפתוח פתח להשערות באשר לה.

171.   אין מקום להיענות גם לטענה כי היה על המדינה לזמן את החוקרת בלקין לעדות הזמה. עיון בפרוטוקול החקירה הנגדית מגלה, כי בפני החוקרת הוצגו שתי טענות לפיהן דבריו של ורך אינם כאלה שהיו ידועים לו טרם חקירתו. טענה אחת היתה, כי היא זו שסיפרה לורך מה התרחש בישיבת הבעלים, ועל בסיס זה ניתנו תשובותיו (עמ' 1169); טענה שניה היתה, שחוקריו של ורך שמו בפיו את גרסתו כפי שניתנה (עמ' 1170). אין צורך לדוק, אם טענות אלה זהות במדויק לטענותיו של ורך בפרשת ההגנה שנדרש להשמיט מהודעותיו מלים כגון "אני משער"; זאת שכן בניגוד לטענת ורך בערעור, החוקרת הכחישה את שתי הטענות שהוצגו בפניה באופן ברור וחד משמעי. בתום עדותה לא נותרה כל שאלה עליה לא ענתה החוקרת, ולא נותר ספק המקים חזקה עובדתית כי היתה מאשרת את גרסתו של המערער.

172.   אשר לטענה כי שגה בית המשפט כשקבע כי מן ההכרח להניח שהחוקרת ביצעה תפנית התנהגותית במהלך החקירה – מקורה של טענה זו בשגגה. דברים אלה לא נקבעו על-ידי בית המשפט, והוא התנגד להם. אלה הם הדברים שנאמרו על-ידי בית המשפט בנוגע לשאלת יחסה של החוקרת כלפי לורך בחקירה:

"תכונת (או קו האישיות) ה'ריצוי' הפנטסטית של ורך מעוררת כמובן שאלה איך קרה שהחוקרים נדרשו לחמישה סבבים מאומצים של חקירה עד שתופעה זו באה לידי ביטוי. התשובה לכך, מפי המומחה, היא שהחקירה החמישית בוצעה בתנאים שהיו פחות נוחים לנאשם, שכן החוקרת העליבה אותו ופגעה בכבודו. המענה הזה נראה לי מופרך בעליל. אין זכר להתנהגות חריגה של החוקרת לא רק בהודעה עצמה (דוק, ההתנהגות הנטענת להיות מעליבה נעוצה בהתרסה של החוקרת כלפי הנחקר שהוא משקר או מסתיר דברים. התרסות כאלה הן דבר יום ביומו בחדרי החקירות. החוקרים יודעים שאין בהן כל פסול ולכן אינם חוששים לציין אותם באורח גלוי בפרוטוקול ההודעה) אלא גם בתגובות הנאשם להגשת ההודעה ובחקירת בא כוחו את מי שגבתה את ההודעה. יתר על כן, כיון שהנאשם עמד ב'מריו' גם במשך רוב זמנה של גביית ההודעה החמישית, מן ההכרח להניח שהחוקרת ביצעה 'תפנית התנהגותית' בשלב מסוים בעיצומה של גביית ההודעה. איש לא העיד על כך" (עמ' 154 להכרעת הדין).

כפי שציינו באי כוחו של ורך בעיקרי הטיעון שהוגשו, להנחה כי החוקרת ביצעה "תפנית התנהגותית" אין בסיס. כך סבר גם בית המשפט המחוזי, ואין צורך להרחיב בעניין זה מעבר לאמור.

173.   טענותיו הנותרות של ורך, בדבר מערכת יחסיו עם הורוביץ, פעולותיו בישטק הון, חלקו בתכנית המרמה ותום הלב שליווה את מעשיו, הן כולן ערעור על קביעות עובדתיות של בית המשפט קמא, וככאלה אין בידינו להידרש אליהן. בית המשפט תמך יתדותיו במסמכים ובראיות למכביר, שאין תפקידה של ערכאת הערעור לבחנן מחדש. די לנו שנציין כי ורך שימש כרואה החשבון האישי של הורוביץ, ונטל תפקיד פעיל בכל החברות בקבוצת ישטק (ראו עמ' 5 להכרעת הדין). כן נזכיר כי ורך היה שותף לישיבות פורום הבעלים בו נטלו חלק אנשי סודו של הורוביץ, וכי חתם על ההוראה לבנק להעביר את כספי ההלוואה לעזרן, אף בטרם נחתם עמו חוזה ובטרם אושרה ההלוואה בדירקטוריון. נוכח אלה, ולאור ההודעה החמישית, אין מקום לקבל את טענותיו ביחס למעמדו בישטק הון, שותפותו בתכנית המרמה, ותום ליבו. אכן, הוא בא ממקום מכובד של בעל מקצוע ותיק ומנוסה, אך בעניין דנא כשל למרבה הצער.

174.   לאור כל האמור לעיל אנו דוחים את ערעורו של ורך בכל הנוגע לאישום השני על כל טענותיו.

ערעורו של בצר

175.   הרשעתו של בצר הסתמכה על הודעתו החמישית של ורך ועל ראיות ומסמכים נוספים שחיזקו אותה. ערעורו של בצר מופנה הן כלפי המסקנות שהסיק בית המשפט מההודעה והן כלפי המסקנות שהסיק מן הראיות המחזקות, והוא מורכב ממספר טענות.

(א) לטענת בא כוחו של בצר, יש להתייחס בזהירות מירבית להודעתו החמישית של ורך שניתנה מחוץ לכתלי בית המשפט, שכן ורך הכחיש את המיוחס לו ולאחרים בארבע חקירותיו הראשונות, ורק בהודעתו החמישית מסר גרסה, שהיא – לטענת בא כוחו של בצר – שקרית. כפי הנטען, ורך סיפר את שסיפר בחקירה החמישית כדי לרצות את החוקרת, והוא חזר בו מהודעתו בבית המשפט. עיון בהודעה מגלה – לפי הטענה – כי היא רצופה סתירות ואי דיוקים. בנוסף, נטען כי ורך לא הזכיר את בצר בהודעתו, למעט לפי הנחיות החוקרת. בדיון שנערך בפנינו נטען מטעם בצר גם, כי בית המשפט המחוזי קיבל את הודעתו של ורך ברשות מבלי שדן בהתקיימות תנאי סעיף 10א לפקודת הראיות. לטענתו, לא ניתנה לו הזדמנות לחקור את בצר על דבריו בחקירת הרשות, שכן חזר בו מהודאה זו.

(ב) לטענת בצר, שגה בית המשפט גם כשקבע כי היו בדבריו בחקירה ברשות "הודאה במקצת". בצר סיפר בחקירתו כי במהלך המחצית הראשונה של שנת 1995 ידע שיש טעם לפגם בעסקת סיגמט, שכן אז גילה שעזרן עבד בקופל והיה חייב להורוביץ כסף; אך בערעור נטען כי דברים אלו נאמרו בראיה לאחור, לאחר שהתגלה לבצר במהלך חקירתו כי הכספים שהיו אמורים להגיע לידיו הם אותם כספים שהורוביץ קיבל מעזרן, והעביר בסופו של יום לחברת Heary. בדיון שנערך בפנינו הוסיף בא כוחו של בצר טענה, לפיה בצר שגה בלשונו בחקירתו, וכוונתו היתה לומר כי ידע שיש טעם לפגם בעסקה רק במחצית הראשונה של שנת 1996.

(ג) בצר מפנה ערעורו גם כלפי הקביעה כי אישר באסיפת הדירקטוריון מיום 26.2.95 את ההלוואה שניתנה לעזרן, וטוען כי פרוטוקול הישיבה שנערך בכתב יד – להבדיל מזה המודפס – מוכיח זאת. כן נטען כי עדות לכך נמצאת בעדותם של כמה מעדי התביעה. לטענת בצר, כאשר תויק הפרוטוקול המודפס במשרדי החברה ביקש לתקנו.

(ד) כפי הנטען, שגה בית המשפט גם כשקבע כי חתימתו של בצר על הסכם סיגמט-ישטק הון מעידה על מעורבותו בתכנית המרמה, שכן לטענת בצר, חתם על החוזה במועד מאוחר למעמד החתימה מול סיגמט.

(ה) עוד נטען כי שגה בית המשפט כשדחה את הטענה שלא נמצא זכר לעסקת סיגמט במסמכי ההתחשבנות בין הורוביץ לבצר, וכשפירש את המסמך שנתפס וסומן ת/159 כאילו הוא מזכיר את רווחי תכנית המרמה, שכן הסכומים המופיעים במסמך ההתחשבנות גדולים בהרבה מהסכומים שדובר בהם בעסקת רכישת המניות מעזרן. כן נטען כי בית המשפט שגה כשקבע כי במהלך חודש דצמבר 1994 התקיימה ישיבת בעלים בה דובר בנושא חבות המס של עזרן, שכן לא היה מועד במהלך חודש זה בו שהו כל המערערים בארץ במקביל.

ערעורו של בצר – טענות המדינה

176. לטענת המדינה, אין מקום להתערבות בקביעותיו של בית המשפט קמא בכל הנוגע להודעתו החמישית של ורך, שכן כל טענותיו של בצר כבר נטענו ונדחו על-ידי הערכאה הדיונית שקבעה, כי הודעתו החמישית של ורך אמינה.

          עוד השיבה המדינה לטענותיו של בצר הנוגעות לראיות התומכות בנכונות הודעתו של ורך, כמפורט להלן:

(א) בתגובה לטענות בצר בעניין הודעתו הרביעית בחקירת הרשות, עונה המדינה כי הן נדחו כבר בבית המשפט המחוזי, שכן טענות אלה הן גרסה כבושה שאינה משתלבת עם ההגיון או עם נוסח ההודעה. בנוסף, נטען כי לאורך כל הודעתו הרביעית דיבר בצר על ינואר 1995, ומהדברים האמורים בה וניסוחם ברור כי לא התכוון לשנת 1996.

(ב) עוד טוענת המדינה, כי לא נקבע שבצר היה נוכח במעמד החתימה על הסכם סיגמט-ישטק הון אלא כי חתימתו (גם אם נעשתה במועד מאוחר יותר) מעידה כי ידע על תכנית המרמה, כיוון שלא התפלא לגלות את שמו של עזרן מופיע על נוסח ההסכם הסופי כאחד מבעלי המניות של סיגמט.

(ג) בעניין ההצבעה בדירקטוריון, המדינה משיבה לטענת בצר כי מחאותיו בדירקטוריון נרשמו בקשר להלוואה אחרת, וכי אף אחד מהנוכחים בהצבעה לא העיד בבית המשפט שהביע מחאה בקשר עם ההלוואה לעזרן.

(ד) עוד מציינת המדינה את מעורבותו של בצר בענייני חבות המס של עזרן וסיועו להעברת הכסף לחו"ל, כראיה המעידה על אשמתו.

          באשר למסמכי ההתחשבנות משיבה המדינה כי הם לא שימשו בסיס להרשעתו של בצר, כפי שנטען. המסמכים הוזכרו בטענות ההגנה, כאילו העובדה שאין בהם זכר לתכנית המרמה מעידה כי בצר לא היה שותף לה. בהכרעת הדין קבע בית המשפט כי העובדה שלא הוזכר במסמכי ההתחשבנות חוב של הורוביץ לבצר בגין חלקו בתכנית אינה מעוררת ספק לגבי קיומו של חוב כזה, שכן ייתכן שקיימים מסמכים נוספים שלא נתפסו, וכיוון שמסמך ת/159 ומסמכים נוספים מזכירים חוב קודם הקשור לחברת Heary, אשר ייתכן שהוא החוב המדובר. לטענת המדינה, הפרשנות שמעניקים באי כוחו של בצר להכרעת הדין בעניין זה שגויה, שכן בית המשפט לא קבע שעניינם של המסמכים שנתפסו הוא חוב הנובע מתכנית המרמה, אלא שהחובות שבהם עוסקים המסמכים קוזזו מחוב שישנה אפשרות שהוא החוב האמור. באשר לתאריך כינוס פורום הבעלים משיבה המדינה כי טענתו של בצר בעניין זה נדחתה בבית המשפט המחוזי, שקבע כי הפורום היה יכול להתקיים בין אמצע נובמבר לראשית דצמבר 1994, וכי הדבר משתלב עם עדויות שונות בעניין.

דיון

177.   סעיף 10א לפקודת הראיות קובע:

"10א. אמרת עד מחוץ לבית המשפט

(א) אמרה בכתב שנתן עד מחוץ לבית המשפט תהיה קבילה כראיה בהליך פלילי אם נתקיימו אלה:

(1) מתן האמרה הוכח במשפט;

(2) נותן האמרה הוא עד במשפט וניתנה לצדדים הזדמנות לחקרו;

(3) העדות שונה, לדעת בית המשפט, מן האמרה בפרט מהותי, או העד מכחיש את תוכן האמרה או טוען כי אינו זוכר את תכנה.

(ב) בית-המשפט רשאי לקבל אמרה כאמור בסעיף קטן (א) אף אם נותן האמרה איננו עד, בין משום שהוא מסרב להעיד או אינו מסוגל להעיד, ובין שלא ניתן להביאו לבית-המשפט משום שאינו בחיים או לא ניתן למצאו, ובלבד שבית-המשפט שוכנע שמנסיבות הענין עולה, כי אמצעי פסול שימש להניא או למנוע את נותן האמרה מלתת את העדות.

(ג) בית המשפט רשאי לסמוך ממצאיו על אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה, או על חלקה, והוא רשאי להעדיף את האמרה על עדותו של העד, והכל אם ראה לעשות כן לנוכח נסיבות הענין, לרבות נסיבות מתן האמרה, הראיות שהובאו במשפט, התנהגות העד במשפט ואותות האמת שנתגלו במהלך המשפט, והטעמים יירשמו.

(ד) לא יורשע אדם על סמך אמרה שנתקבלה לפי סעיף זה אלא אם יש בחומר הראיות דבר לחיזוקה".

סעיף זה הוא כידוע חריג לאיסורים על עדות שמיעה, המאפשר קבלת הודעות שניתנו מחוץ לכתלי בית המשפט ושנותניהן חזרו בהם מדבריהם במהלך המשפט (ראו למשל: ע"פ 9734/04 חמדאן נ' מדינת ישראל (7.2.08); ע"פ 8262/06 נגה נ' מדינת ישראל (30.7.07)). סעיף 10א(א)(2) מחייב כי תינתן לצדדים הזדמנות לחקור את העד כתנאי לקבלת העדות, במטרה לאפשר להם לעמוד על אמיתות דבריו באמצעות חקירה וחקירה נגדית, אף שנאמרו מחוץ לכתלי בית המשפט (ע"פ 7450/02 עיד נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(6) 366 (2005)). בית המשפט המחוזי, אשר ביכר את הודעתו החמישית של ורך בחקירת הרשות על פני עדותו במשפט, מנה את טעמיו לכך בפסק הדין, תוך התייחסות לנסיבות שבהן ניתנה ההודעה ולסיבות שהובילו לשינוי הגרסה בבית המשפט. על נימוקים אלה חזרנו בחלקו של פסק דין זה העוסק בערעורו של ורך על הרשעתו באישום השני, ועל כן אין צורך לשוב ולהידרש אליהם בשנית כאן. בהכרעת הדין הוזכרו בפירוט גם החיזוקים שנמצאו בחומר הראיות לחלקים בהודעתו של ורך המפלילים את בצר, והם חתימתו של בצר על הסכם סיגמט-ישטק הון, הודאתו במקצת בחקירתו הרביעית ברשות, הצבעותיו בדירקטוריון, וזיקתו לחברת Heary ולהמרת הכספים של הורוביץ למטבע זר.

178.   כאמור, טען בא כוחו של ורך, כי לא התקיימו תנאי סעיף קטן 10א(א)(2) ושלא ניתנה לו הזדמנות לחקור את ורך על תוכן דבריו בהודעתו ברשות, שכן הוא הכחיש באופן גורף את כל האמור בה. אין בידינו להיענות לטענה זו. עו"ד טהורי, בא כוחו של בצר, חקר את ורך בחקירה נגדית על הודעתו החמישית, וורך ענה ללא התנגדות לכל שאלותיו, הן בדבר תוכן ההודעה והן באשר לנסיבות הכלליות שבהן ניתנה (ראו עמ' 3186­3191 לפרוטוקול). לוז דבריו היה כי הוא מכחיש את האמור בהודעתו החמישית, וכי לא היה מודע לתכנית המרמה בזמן אמת, ומכל מקום לא הדף את שאלותיו של עו"ד טהורי וענה על כולן. בנסיבות אלו נהיר כי התקיימו דרישות סעיף קטן 10א(א)(2), שכן לצדדים ניתנה הזדמנות לחקור את ורך לגבי הודעתו החמישית (ראו בעניין דומה – אך לא זהה – דנ"פ 4390/91 מדינת ישראל נ' חג' יחיא, פ"ד מז(3) 661 (1993), שם התברר מעמדו של עד הנחקר על אמירה לפי סעיף 10(א) וממלא פיו מים. נדמה כי בנסיבות דנא אף אין מתעוררים החששות שהנחו את עמדת שופטי המיעוט שם).

179.   אין בידינו להיענות אף לטענותיו האחרות של בצר. הטענות הנוגעות לאמינות הודעתו החמישית של ורך נטענו כולן בגדר ערעורו של ורך וזכו שם להתייחסותנו בהרחבה. די לנו אם נזכיר שלא מצאנו מקום להתערב בהחלטתו של בית המשפט המחוזי בעניין זה, כפי שפורט לעיל. אין מקום להתערב גם בהחלטת בית המשפט להרשיע את בצר על בסיס ההודעה החמישית (לעניין חלותו של סעיף 10א לפקודה על הודעה שמסר שותף לדבר עבירה כראיה נגד חברו לספסל הנאשמים, ראו: ע"פ 501/81 אבו-חצירה נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(4) 141 (1982), שם נקבע בדעת רוב כי אמרת נאשם אחד עשויה להוות ראיה נגד שותפו. כן ראו: ע"פ 5249/98 מירילאשוילי נ' מדינת ישראל (8.7.99)). בהודעתו סיפק ורך לחוקריו מידע המצביע, בין היתר, על שותפותו של בצר בתכנית המרמה: נודע לו על התכנית מפיו של הורוביץ בשיחה שנכחו בה גם שלושת המערערים האחרים, וביניהם בצר (ראו גליון 10 שורה 4 ושוב גליון 12 שורה 9); עוד אמר ורך, כי הרווח מתכנית המרמה אמור היה להתחלק בינו להורוביץ, פרקו ובצר (ראו גליון 9 שורות 14, 32), והוסיף כי שוחח עם בצר על העברת הכספים לחו"ל וכי בצר אמר לו שהוא מטפל בכך (גליון 16 שורה 25 עד גליון 17 שורה 3 ושוב בגליון 17 שורה 32). לא נמצאה כל הוכחה לכך שדברים אלו הם השערות בעלמא או לכך שהחוקרת כפתה על ורך לאמרם. אלו דברים שאינם מתפרשים לכאן ולכאן, ובית המשפט המחוזי מצא להם ראיות מחזקות כפי שפורט. בסופו של יום, משנתקבלה ההודעה החמישית על דעת בית המשפט קמא כפי שנתקבלה, הריהי משוכה שקשה מאד לחלוף על פניה, וגם בצר לא יכול היה לעשות כן.

180.   טענותיו של בצר לגבי 'ראשית ההודאה' שמצא בית המשפט בדבריו בחקירת הרשות, אינן מועילות לענייננו. בחקירתו הרביעית ברשות לניירות ערך אמר בצר כי בשלב מסוים במחצית הראשונה של שנת 1995 ידע שיש טעם לפגם בקניית מניות סיגמט מעזרן משום שידע שיש לו חוב כלפי הורוביץ ושהוא עבד בקופל; כאמור בהכרעת הדין, בית המשפט מצא ראיות לכך כי היכרות זו של בצר עם עזרן ותפקידו בתכנית המרמה החלה לפחות בדצמבר 1994 (ראו עמ' 169 להכרעת הדין). על כן אין בטענותיו של בצר כדי לשנות ממסקנתו של בית המשפט המחוזי. מסקנה זו נטועה בראיות בכתב (כגון מכתבו של הורוביץ לבצר מיום 2.12.94 הדן ברכישת מניות סיגמט מעזרן), אשר תוקפן לא נגרע גם לאור טענותיו של בצר כי דבריו כוונו לשנת 1996 ונאמרו בראיה לאחור.

181.   כן אין לקבל את הטענה, כי שגה בית המשפט כשקבע שחתימתו של בצר על הסכם סיגמט-ישטק הון מעידה על מודעות לתכנית המרמה. ראיה זו היא ראיה נסיבתית, שייתכן כי לא היה בה, כשלעצמה, כדי להוביל למסקנה שידע על תכנית המרמה ולהרשיעו בפלילים. עם זאת, כאשר ראיה זו משתלבת במארג הראיות הנוספות נגד בצר, די בחתימתו על ההסכם כדי להוות ראיה תומכת לנכונות דבריו של ורך בהודעתו החמישית, ולהעיד כי בצר ידע במדויק מדוע הופיע שמו של עזרן על הנוסח הסופי של ההסכם, אף שלא הופיע על הטיוטה שקדמה לו (לעניין מהותו של דבר מה הנדרש לחיזוק, ראו: ע"פ 6147/92 מדינת ישראל נ' כהן, פ"ד מח(1) 62 (1993)).

182.   אין בידינו להתערב גם בקביעותיו של בית המשפט קמא בכל הנוגע להצבעותיו של בצר בישיבת הדירקטוריון מיום 26.2.95. קביעות אלו הן קביעות עובדתיות, שעניינן מסמכים שהוצגו בפני בית המשפט ועדויות שנשמעו לגביהם. שוב, אין מקום לערכאת הערעור לשנות מקביעותיו של בית משפט קמא בעניינים מעין אלה אלא במקרים מיוחדים. בית המשפט קבע כי אין זכר בפרוטוקול להתנגדותו של בצר להצבעה, וכי איש מן הדירקטורים לא אישר שכך עשה (ראו עמ' 170 להכרעת הדין). כן מודים כולם כי לא נמצא תיעוד לבקשתו לתקן את הפרוטוקול שהופקד במשרדי החברה. לא עלה בידי בצר בערעורו להציג בפנינו ראיות לכך שיצאה שגיאה תחת ידיו של בית משפט קמא; על כן אין להלום את טענותיו.

183.   באשר לטענה הנוגעת למסמכי ההתחשבנות, מקובלת עלינו תשובת המדינה בעניין זה. בית המשפט הזכיר את מסמכי ההתחשבנות לא כראיה המחזקת את אשמתו של בצר, אלא כתשובה לטענת באי כוחו כאילו אין אזכור לתכנית המרמה במסמכים. במסמך ת/159 נכתב: "התחשבנות בעניין רכישת מניות מ-DL תיערך כנגד Heary", ובמסמך ת/160: "הסכום יקוזז כנגד ההתחשבנות ב-Heary". אמנם נפלה שגגה בתשובת המדינה, שהפנתה לציטוט ממסמך ת/160 אף שטענותיו של בצר הופנו כלפי מסקנות בית המשפט ממסמך ת/159; אין בכך דבר. בשני המסמכים, שעניינם חובות שאינם נובעים מעסקת סיגמט – ישטק הון, מצא בית המשפט אזכור של חוב קודם הקשור בחברת Heary, וקבע כי לאור דברים אלו לא ניתן לקבוע בודאות שבמסמכי ההתחשבנות שנתפסו אין זכר למניות עזרן.

          אין גם צורך כי נוסיף על קביעתו העובדתית של בית המשפט המחוזי באשר לתאריכים האפשריים לקיומה של ישיבת הבעלים; אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכך.

184.   איננו נעתרים, איפוא, לערעורו של בצר על הרשעתו באישום השני, על כל חלקיו.

ערעור המדינה

185.    המדינה מערערת על זיכויים של בצר וורך מעבירה של מרמה והפרת אמונים לפי סעיף 425 לחוק העונשין, וכן על זיכויו של הורוביץ משלוש עבירות דיווח מטעה על-פי סעיף 53(א)(4) לחוק ניירות ערך. נדון בעבירות כסדרן.

מרמה והפרת אמונים – נימוקי הערעור

186.    בבית המשפט המחוזי זוכו בצר וורך מעבירה זו, כאמור מעלה, מן הנימוק שדירקטור אינו "מנהל" כמובנו בסעיף 425 לחוק. צוין כי סעיף 424א לחוק מבחין בין "נושא משרה בכיר" לדירקטור; ההוראות החלות על נושאי המשרות ה"ניהוליות", בגדר סעיף זה, אינן חלות על דירקטור, וכן להיפך. המשמעות היא, לגישת בית המשפט קמא, שהמחוקק ביקש לתחום את חובת האמונים של דירקטור למסגרת האזרחית, ולהימנע מתיוג פלילי של הפרת חובת אמונים בידי דירקטור. עוד צוין כי דירקטור אינו מצוי בפרטי ההתנהלות של התאגיד, וניזון מדיווחי הדרג הניהולי ונושאי המשרה, וכי הניהול אינו בא בגדרי תפקידו. כשלונו של דירקטור עלול לנבוע מרשלנות או מכוונת זדון – מעשה או מחדל רשלניים עלולים להקים עילת תביעה אזרחית, ומעשה זדון מקים עבירה פלילית; אולם מצב הביניים, של התנהגות מפרת אמון כלפי התאגיד, שאינה "אזרחית" וגם אינה עולה כדי עבירה פלילית קונקרטית, מתאים לפעילות אינטנסיבית, עתירת מקורות ידיעה ועשירת אפשרויות למניפולציות שונות כלפי התאגיד.

          לעניין זה נקבע כי ורך ובצר אמנם לא היו דירקטורים "רגילים", וכי מידת עניינם בחברה היתה רבה יותר מזו של יתר הדירקטורים, אך לא היתה להם "מעורבות ממשית בניהול"; מתרשומות "פורום הבעלים" עולה תמונה של השתתפות בקבלת החלטות עקרוניות בלא נטילת חלק בניהול, ובדומה עולה, למסקנת בית המשפט קמא, מן העדויות בתיק.

187.    לטענת המדינה, שגה בית המשפט בהבחינו בין דירקטור "פעיל" לדירקטור "לא פעיל"; חברי הדירקטוריון הם חלק מהנהלת החברה, ומהוים אורגנים לצורך תורת האורגנים. לשיטתה, יש לקרוא קריאה מרחיבה את רשימת נושאי התפקידים בסעיף 425, כדי להגן על התאגיד, וכדי שלא לאפשר לשותף פעיל בביצוע עבירה לחמוק מאחריות בחסות הגדרת תפקידו. נטען כי בהגדרת "נושא משרה" בחוק החברות כלולים כל העוסקים בניהול התאגיד, ובכלל זה דירקטור; כל בעלי התפקידים המנויים בסעיף 425 הם "סוגים שונים של מנהלים, ובכלל זה דירקטור". באשר לסעיף 424א סבורה המדינה, כי אין מקום להסיק ממנו לסוגיה דנא, שכן ענייננו בפן מסוים של עבודת המנהלים, בו נבדלים הם מהדירקטוריון.

           עוד נטען כי לפי סעיף 92 לחוק החברות, אין תפקיד הדירקטוריון מתמצה בהתוויית מדיניות החברה, אלא משתרע גם על קבלת החלטות "מהותיות" באשר לניהולה השוטף, כגון קביעת מסגרת אשראי, מינוי מנכ"ל ופיטוריו, ועוד; כן נתונה לדירקטוריון סמכות שיורית, אם נבצר מהמנכ"ל להפעיל את סמכויותיו. גישה זו תואמת, לשיטת המדינה, את דו"ח ועדת גושן, לפיו מסור לדירקטוריון בנוסף לתפקיד הפיקוח גם תפקיד "ההנחיה הכללית" – כמעין "מנחה על" להנהלה.

           הוסף, כי הגבלת העבירה שבסעיף 425 לדירקטורים שהם מנהלים "פעילים", בנימוק שדירקטורים אינם מצויים בניהול היומיומי של החברה, אינה מתיישבת עם מגמתו הרחבה של סעיף 425, המרבה אף עובדים זוטרים של התאגיד. ועוד, פרשנות מצמצמת אינה מתיישבת עם מובנו הרחב של המונח "מרמה והפרת אמונים", הכולל מעשים שאינם קשורים בהכרח לניהול השוטף של החברה – כגון פעולה בניגוד לאינטרסים, פעולה למען אינטרס אישי או העלמת עובדות מהותיות. מכל מקום נטען כי אף לשיטת בית המשפט קמא ראוי היה להרשיע את ורך ובצר במרמה והפרת אמונים, שכן תרשומות "פורום הבעלים" מעידות בין השאר על קבלת החלטות ספציפיות לגבי הלוואות למשקיעים, השקעה בחברות שונות ועסקאות ספציפיות שונות, שהם בלב ליבו של הניהול.

188.    לפנינו תשובת המערער 2 (פרקו) בנושא זה (החל עליו בגדרי האישומים השלישי והרביעי). התשובה מטעימה בעיקר את ההבחנה בין דירקטור למנהל, תוך פרשנות של ענישה מן החוק החקוק בלבד ולא בפרשנות תכליתית (בעקבות ע"פ 3575/99 דרעי נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 721 (2000)).

לחלקו השלישי של פסק הדין - לחץ כאן