לחלק הקודם - הקש כאן
"הלכה טבעית ופשוטה זו – כי אזרח זר שנשקף ממנו סיכון לביטחון המדינה לא יורשה להיכנס אל תוך המדינה – גוזרת מעצמה, כמו מאליה, מסקנה כי בעת מלחמה לא יורשו אזרחי אויב להיכנס אל המדינה, שכן חזקה עליהם כי מסכנים הם את ביטחון-המדינה ואת ביטחון-הציבור"
בעקבות חוות דעתו של השופט מלצר
נ"ב. למקרא חוות דעתו המעניינת של חברי השופט מלצר אוסיף את אלה. חברי נדרש לתורת "הזהירות המונעת", וכידו הטובה תיאר התפתחותה מהתגוננות בפני קטסטרופות בתחומים בעלי אופי של "יום-דין מדעי", דוגמת איכות הסביבה, אנרגיה ופסולת גרעינית, תרופות, הנדסה גנטית ופיקוח על מזון ומקורות מים. הצד השוה שבאלה הוא - בדרגות שונות - כי מחירם עשוי להיות דרמטי, מזעזע ומוחץ, לעתים בלא תקומה. המשכה של הדוקטרינה, כפי שתיאר חברי, גם בנושאי ביטחון לאומי. תורה זו שובת לב כשלעצמה, בחינת אותו "אַשְׁרֵי אָדָם מְפַחֵד תָּמִיד" (משלי כ"ח, י"ד) שאליו נדרש חברי, המביא גם את הביטוי “better safe than sorry” (ובתרגום חופשי שלי, "טוב בטוח מנכה רוח"). ואולם, מבקש אני לנקוט לשון של 'זהירות מונעת מן הזהירות המונעת'. רוצה לומר, להזהר מזהירות-יתר ומן המדרון החלקלק.
נ"ג. חלק מתפקיד הריסונים המשפטיים שעליהם אמונה מערכת השפיטה, הוא להזהיר מאלה. המחוקק (והוא הדין לרשות המבצעת) אינו בן חורין להימנע כליל מנטילת סיכון, שעה שהימנעות זו באה על חשבון זכויות הפרט. כפי שציינה חברתי השופטת חיות בפסק הדין הקודם: "הדמוקרטיה - על פי מהותה - כרוכה בנטילת סיכונים" (עמוד 491). בהקשר אחר נאמר, כי:
"המציאות הקיימת בשטח מחייבת נטילת סיכונים סבירים מסוימים על מנת לאפשר מימוש זכויותיהם של כל הגורמים הנוגעים בדבר" (בג"ץ 3607/10 שורת הדין נ' שר הבטחון (לא פורסם) פסקה 6; ראו גם בג"צ 10450/07תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב אהרון פרנקו (לא פורסם) פסקה 4).
במקרים מסוימים, מדיניות הנמנעת מנטילת סיכון באופן גורף עלולה לחרוג מגדרי סבירות; ומטבע הדברים, כמידת החשש כך מידת הזהירות. ההכרעה בשאלה זו, שאלה של מידתיות, בהקשר השיפוטי, היא חלק מתפקידו של בית המשפט.
נ"ד. בספר מסילת ישרים, לרבי חיים משה לוצאטו (בן המאה הי"ח) הוגדרה מידת הזהירות,"שיהיה האדם נזהר במעשיו ובענייניו, כלומר, מתבונן ומפקח על מעשיו ודרכיו, הטובים הם אם לא, לבלתי עזוב נפשו לסכנת האבדון... ולא ילך במהלך הרגלו כעור באפלה" (פרק שני, "בביאור מדת הזהירות"). ובהמשך "בביאור חלקי הזהירות" (פרק ג') הוא מוסיף שתי השקפות - כלשונו - נדרשות:
"האחת, שיתבונן מהו הטוב האמיתי שיבחר בו האדם, והרע האמיתי שינוס ממנו. והשניה, על המעשים אשר הוא עושה לראות אם הם מכלל הטוב או מכלל הרע. וזה, בשעת מעשה ושלא בשעת מעשה.... ".
קרי, ראשית נדרשת בחינה והגדרה אנליטית של הערכים הראויים להגנה ואלה שראוי לרחק מהם; לאחר מכן נדרש אדם, והוא הדין לציבור ולחברה, לבחון את מעשיו על רקע סולם ערכים זה. ברם, מידת הזהירות אינה צריכה להביא לידי הימנעות מעשייה. נהפוך הוא, "אמר רבי פנחס בן יאיר [ועל אמירתו זו מבוסס ספר "מסילת ישרים" כולו]... זהירות מביאה לידי זריזות" (בבלי עבודה זרה כ ע"ב; ראו גם מסילת ישרים, פרק ו').
נ"ה. חברי השופט מלצר התייחס בחוות דעתו למעשה התלמודי הידוע "על קמצא ובר קמצא" (בבלי, גיטין נה ע"א), והוא מזכיר את הגישה הפרשנית לפיה הפסוק המובא בראש המעשה, "אַשְׁרֵי אָדָם מְפַחֵד תָּמִיד וּמַקְשֶׁה לִבּוֹ יִפּוֹל בְּרָעָה" (משלי כ"ח, י"ד), "מוסב על הנוגעים בדבר, לרבות החכמים שנכחו בסעודה (ופרשנים נוספים כוללים במי שהתעלמו מהפסוק אף את רבי זכריה בן אבוקלס), כל אלה - לא ראו את הנולד, העמידו הכל על שורת הדין ולא החילו את הכלל: 'אשרי אדם מפחד תמיד', או
במינוחים של היום, את עיקרון הזהירות המונעת היכן שהיה ראוי לפעול על פיו" (פסקה 44).
נ"ו. בהקשר הנוכחי של בחינת סבירותה של הוראת השעה ישנו כמובן מקום לגישה פרשנית זאת, ויש ליתן את הדעת להשלכות העלולות להיות חלילה להכרעה המבכרת הגנה מרחיבה על זכויות בהווה גם במחיר נטילת סיכונים בלתי סבירים בעתיד. ואולם, בה במידה יש מקום לגישות פרשניות אחרות (לסקירה ראו י' פורסטנברג, "קמצא ובר קמצא", בתוך חמש סוגיות מן התלמוד הבבלי (ש' י' פרידמן עורך, תשס"ב) 114-93), המייחסות את אי ראיית הנולד לשאננותם של חכמים שלא נזהרו בכבודו - בזכויותיו - של בר-קמצא, אשר מצא עצמנו נבוך ומושפל ברבים. וכפי שכתבו בעלי התוספות: "שבטחו על רוב טובתם ושלוותם לבייש את בר קמצא" (גיטין נה ע"ב דיבור המתחיל "אשרי אדם").
נ"ז. התלמוד מייחס את חורבן ירושלים ל"ענוותנותו של רבי זכריה בן אבקולס". לטעמי, משמעה של ענוותנות זו היא "חסידות יתירה", כלומר דבקות בעיקרון חשוב תוך שנזנח עיקרון חשוב כמותו או חשוב ממנו. במובן זה, "אַשְׁרֵי אָדָם מְפַחֵד תָּמִיד", והחשש מפני "חסידות יתירה", פועלים בענייננו לשני הצדדים: יש להיזהר מפני הרחבת ההגנה החוקתית במחיר נטילת סיכונים בלתי סבירים, כשם שיש להיזהר מפני "חסידות הביטחון" במחיר פגיעה בזכויות. גם אם יש בקביעה, "ענוותנותו של רבי זכריה בן אבקולס, החריבה את ביתנו... ", משום ביקורת על העדפת שורת הדין על פני צפיית ההשלכות העתידיות; הסברים אחרים שניתנו לחורבן מצביעים גם על חוסר רגישות בחברה הירושלמית דאז לזכויות, ולפגמים בהתנהגות אנושית שבין אדם לחברו: "לא חרבה ירושלים אלא מפני שלא היה להם בושת פנים זה מזה... לא חרבה ירושלים אלא בשביל שלא הוכיחו זה את זה... לא חרבה ירושלים אלא בשביל שפסקו ממנה אנשי אמנה" (בבלי, שבת קי"ט ע"ב). מדובר איפוא בשאלה של איזון.
למקרא חוות דעתו של חברי המשנה לנשיאה
נ"ח. המשנה לנשיאה השופט ריבלין ואנוכי מצאנו עצמנו באותו צד של מתרס ההכרעה בתיק זה. מסכים אני בכל לב לדבריו, כי בית המשפט נאלץ להכריע בעניינים שהמחוקק - והממשל בכלל - מושכים ידם מהכרעה מקפת בו. ענייני הגיור, למשל, הם דוגמה מובהקת לכך; מקום שהממשל נמנע מהכרעה, ואנשים טוענים לזכויות, אין פורום אחר שיכריע זולת בית המשפט, ואת חוקי היסוד אי אפשר לקרוא אחרת. זו מציאות הגוררת את הכל למחוזות של יריבות מלאכותית תחת הרמוניה הגונה.
נ"ט. המשנה לנשיאה ריבלין הוסיף ופרש את משנתו בתחום ההתערבות השיפוטית החוקתית. גישתי בתחום החוקתי נובעת ממבט רחב ואינה נרתעת ככלל מהתערבות במקרים הראויים. לא בכל איפוא, אף לא בכל הזכויות, דעותינו שוות. דרך משל, חברי מזכיר הגנה חוקתית לכל צורות הביטוי, "גם הביטוי הנתעב והדיבתי" (פסקה 22 לחוות דעתו). אני סבור, כי חופש הביטוי, שנועד מראשיתו, עוד מימי נביאי ישראל, "המוכיחים בשער" (השוו ישעיהו כט, כא), להתרסה כנגד הממשל, אינו יכול להפוך בסיס לרמיסת כבוד האדם כפשוטו על ידי הכפשתו ורמיסתו ביחסים שבין אדם לחברו (וחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה - 1965 אין די בו להגנה הראויה; ראו גם רע"א 4447/07 רמי מור נ' ברק אי.טי.סי. [1995] החברה לשרותי בזק בינלאומיים בע"מ (לא פורסם); וכן רע"א 1700/10 דוביצקי נ' שפירא (לא פורסם)). לא בכל ניתן ללמוד מארצות הברית (ראו גם פסקה י"ז מעלה), שהיא אמנם 'אחותנו החוקתית הבכירה' (פסקה 17 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה), אך אחותנו הערכית הצעירה, אם נזכור את שרשינו עוד מימי המקרא, אשר אומצו במגילת העצמאות, והם השתת המדינה "על יסודות החרות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל".
ס. לא התיקון הראשון לחוקת ארה"ב הוא מורנו, אלא דברי הנביא "קְרָא בְגָרוֹן אַל תַּחְשֹׂךְ כַּשּׁוֹפָר הָרֵם קוֹלֶךָ וְהַגֵּד לְעַמִּי פִּשְׁעָם וּלְבֵית יַעֲקֹב חַטֹּאתָם" (ישעיהו נח, א), וגם דברי משורר התהילים "נְצֹר לְשׁוֹנְךָ מֵרָע וּשְׂפָתֶיךָ מִדַּבֵּר מִרְמָה" (תהלים לד, יד). עמדתי על כך בעניין אונגרפלד:
"חברי מקדש את חופש הביטוי, ולא יתכן חולק על חשיבותו העצומה של זה במדינה דמוקרטית, לא כל שכן בביקורת על השלטון, שהיא חלק מרכזי בשיח דמוקרטי. מי לנו גדולים מנביאי ישראל, ששילמו - בודאי בחלקם - מחיר אישי יקר על ביקורתם כלפי השלטון... במשפט הישראלי נוטים אנו לרעות בשדות זרים בהאדרתו של חופש הביטוי, אך זהו מה שלימדונו הנביאים, והכרזת העצמאות של מדינת ישראל קובעת כי המדינה 'תהא מושתתת על יסודות החרות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל'" (דנ"פ 7383/08 אונגרפלד נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות ב-ג לחוות דעתי; ראו גם רע"א 1104/07 חיר נ' גיל (לא פורסם); וכן דברי בבג"ץ 7192/08 המטה להצלת העם והארץ נ' הרשות השניה לטלויזיה ורדיו (לא פורסם)).
ס"א. ואולם, באשר לשויון אנו הולכים יד ביד, וכך שומה עלינו, וגם באשר לבטחון ולזכות לחיים וליחס ביניהם בהקשר העתירה. על כן באנו לאותה מסקנה.
סוף דבר
ס"ב. סוף דבר, ועם שצר מאוד על קושי שנוצר לחפים מפשע, בהינתן עמדתי לגבי היקף הזכות החוקתית, העולה בקנה אחד גם עם היקפה במשפט הבינלאומי; ונוכח עמדתי (גם אם מעבר לצורך) לגבי העמידה במבחני המידתיות, יש אמנם להתמיד לחפש דרכים להקל על המצוקה (וגם לכך נדרשנו מעלה), אך אין מקום לפסול את הוראת השעה, כמשקפת איזונים הנתונים לבחינה שוב ושוב. בנתון לכל האמור, אציע איפוא שלא להיעתר לעתירה.
בטרם חתימה
מבקש אני להפיס את דעתו של חברנו השופט לוי, שאין כל מקום שבעולם, חלילה, להעלות כנגדו – או כנגד שופטי המיעוט – טענה של אי רגישות לביטחון
המדינה. זאת – כשם שאין להעלות נגד שופטי הרוב טענה שאינם רגישים לזכויות אדם, חלילה. המחלוקת היא בסוגיות משפטיות כבדות משקל, שמאחוריהן כמובן נסיבות אנושיות. אלה ואלה דברי משפט חיים, והיחס המספרי בין הרוב למיעוט (5:6) משקף את כובד הנושאים.
ש ו פ ט
השופטת ע' ארבל:
"הסוגיה היא סוגיה קשה. קשה ביותר. וכדי כך קשה היא, עד ששופט יכול שישאל עצמו מה-טעם בחר בייעוד השפיטה ולא במקצוע אחר לענות בו. אוי לי מיוצרי אוי לי מייצרי. כל פיתרון שאבחר בו, יבואו ימים ואתחרט על בחירתי. אכן, אין כלל משפטי ברור שיורנו הדרך, ואנו - בדרכנו נכריע" (המשנה לנשיא, מ' חשין, בג"צ 3799/02 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל (לא פורסם, 6.10.05)).
1. הסוגיה שלפנינו היא מהקשות, הטעונות והמורכבות ביותר שבאו לפני בית משפט זה, היא מן הסוגיות שדומה כי יקשה על שופט להכריע בהן כשליבו שקט וידו אינה רועדת. ואולם, זהו טיבה של מלאכת השיפוט, שלעתים מחייבת היא הכרעות קשות מנשוא באמצעות הכלים היחידים המוכרים לנו והמצויים בידנו - החוק ועקרונות הביקורת השיפוטית. הדברים התגלגלו כך שבית המשפט נדרש לסוגיה שלפנינו זו הפעם השנייה, גם אם בשינויים מסוימים (בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006). להלן: עניין חוק האזרחות הראשון). כך הפכו החיבוטים וייסורי הנפש שבהכרעה, שנפרשו בפסק הדין שניתן בגלגולה הראשון של פרשה זו, כך אני מאמינה, מנת חלקם של חבריי שהצטרפו להרכב, ומכל מקום - מנת חלקי.
הפלוגתא שבין חבריי הוצגה בבהירות בעניין חוק האזרחות הראשון ודומה כי אין לך טיעון או נימוק שלא הועלה על הכתב בפירוט ובבהירות. אלה גם אלה שובים את הלב, בכולם היגיון רב וההכרעה ביניהם קשה. בסופו של יום, פוסעת אני בנתיבים שנסללו כבר בפסק הדין, לוקחת מזה גם מזה,
ומוסיפה משלי. לא נותר לי, אפוא, אלא להציג את עמדתי ולפרוש טעמיי לה.
פסק הדין בעניין חוק האזרחות וגלגולם של דברים מאז ניתן
2. היה זה ביום ט"ז באייר תשס"ו (14.5.06) שבית משפט זה דחה, על חודו של קול, את העתירות נגד חוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג – 2003 (להלן: החוק או חוק האזרחות והכניסה לישראל). חוק זה קבע כי בכפוף למספר סייגים, לא תוענק לתושב יהודה, שומרון או חבל עזה אזרחות, ולא יינתן לו רישיון לישיבה בישראל או היתר לשהייה בישראל. הוראה זו לא הוחלה על ישראלים המתגוררים באזור. בעטיו של החוק נשללה למעשה, בכפוף לסייגים שקבע החוק כהוראתו דאז, האפשרות של איחוד משפחות בין בן זוג ערבי-ישראלי לבין בן זוגו תושב האזור (להלן גם: בן הזוג הזר). שופטי ההרכב כולם סברו כי הזכות לחיי משפחה בישראל נובעת מן הערך החוקתי של כבוד האדם. בין שופטי ההרכב התקיים רוב לסוברים כי החוק פוגע בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון, שהן זכויות יסוד מוגנות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ולוקה בכך שהחלטה על פגיעה בזכויות אלה אינה מבוססת על בדיקה אינדיבידואלית של הסיכון לביטחון המדינה הנשקף מבן הזוג הזר, שעבורו מתבקש איחוד המשפחות. מיעוטם של שופטי ההרכב סברו כי החוק אינו פוגע בזכויות יסוד חוקתיות. לשיטתם, החוק אינו פוגע בשוויון, שכן ההבחנה שהוא עורך מבוססת על שונות רלוונטית, ואף הזכות לחיי משפחה אינה נפגעת, שכן זכות זו אינה נפרשת בהכרח על מימוש חיי המשפחה עם בן זוג זר, נתין ישות עוינת, דווקא בישראל. משמרבית שופטי המותב סברו כי החוק אכן פוגע בזכויות חוקתיות, התמקדה המחלוקת בשאלה האם הפגיעה בזכויות אלה היא פגיעה מידתית. לשאלה זו השיבו מרבית חברי המותב בשלילה. חברי, השופט א' א' לוי, סבר כי יש לאפשר למשיבים להעמיד הסדר משופר בתוך תשעה חודשים. משכך התקיים רוב לדחיית העתירות, וכך נפסק.
3. כעת, בחלוף למעלה מחמש שנים מאז ניתן פסק הדין, נדרשים אנו לשוב ולדון בחוקתיות החוק. בתקופה שחלפה תוקן החוק. אלה הם עיקרי
השינויים שהוכנסו בו: הוקמה ועדה לבחינתם של מקרים הומניטאריים מיוחדים (סעיף 3א1 לחוק); ההגבלה שהוטלה על אזרחות וישיבה בישראל לפי סעיף 2 לחוק הורחבה והיא חלה כיום גם על אזרח או תושב של מדינה מן המדינות המנויות בתוספת לחוק, אשר הוגדרו "מדינות סיכון": איראן, לבנון, סוריה ועיראק; ביחס לחריגים לאיסור על הגבלת האזרחות והישיבה בישראל שמונה החוק (סעיפים 3, 3א1, 3א(2), 3ב(2), ו-(3) ו-2)4)), נקבע כי לא יינתן לתושב האזור היתר לשהייה בישראל או רישיון לישיבה בישראל, אם נקבע כי הוא עלול להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל, "בין השאר על סמך חוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים ולפיה במדינת מושבו או באזור מגוריו של תושב האזור או המבקש האחר מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה".
4. העתירה שלפנינו מופנית נגד החוק כנוסחו לאחר התיקון, ובמוקדה טענת העותרים כי החוק אינו חוקתי גם לאחר תיקונו, משום פגיעתו הקשה והבלתי מידתית בזכות לשוויון ולחיי משפחה של אזרחי ישראל הערבים. טיעוני הצדדים נותרו דומים בעיקרם לאלה שהועלו בגלגולו הראשון של הדיון בחוקתיות החוק בבית משפט זה – במסגרת עניין חוק האזרחות הראשון. עמדתם של המשיבים כי לעת הזו לא ניתן לערוך אבחון פרטני לצורך הערכת מסוכנות לגבי כלל הבקשות ולכן אין מנוס מהמודל שאומץ בחוק ומבוסס על פרופילי סיכון, נותרה בעינה. מודל זה עניינו קביעת דרישות שונות לקבלת מעמד בישראל, דוגמת דרישת גיל מינימלי של בן זוג זר, עבורו מתבקש איחוד משפחות עם בן-זוג ישראלי, אשר יאפשרו "סיכון מחושב אותו יכולה לשאת חברה הנתונה למתקפה", כך בלשון המשיבים. בתגובה עדכנית מטעמם, פרשו המשיבים נתונים רלוונטיים, נכונים לחודש אפריל 2010, מהם עולה כי מאז שנת 2001 היו 54 נתינים פלסטינים אשר רכשו מעמד בישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות או גורמים הקשורים אליהם ישירות, מעורבים בפעילות טרור. בסמוך למתן פסק הדין בעניין חוק האזרחות הראשון עמד נתון זה על 26 איש. מכאן, בתקופה שחלפה מאז ניתן פסק הדין, אותה ניתן לתאר, לכאורה, כתקופה של שקט יחסי, התווספו למניין המעורבים בטרור אשר רכשו מעמד בישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות, 28 מעורבים נוספים.
נתון רלוונטי נוסף הינו כי בהתאם לחריגים שבחוק, אושר מתן מעמד בישראל מאז אוגוסט 2005 ל- 4,118 נתינים של הרשות הפלסטינית, ובנוסף דנה הוועדה המקצועית-הומניטרית ב- 282 בקשות, מתוך למעלה מ- 600 בקשות שהוגשו לה. 33 מן הבקשות שנדונו על-ידי הוועדה, הועברו לשר הפנים עם המלצה חיובית, ואושרו על-ידו. המשיבים מוסיפים בתגובתם כי בתקופה שחלפה, נמשכו הניסיונות של גורמי טרור לבצע פיגועים חמורים נגד ישראל ומידי שנה סוכלו "בדקה ה-90" עשרות פיגועים במתווה של הרג המוני בישראל, אשר היו בשלב מתקדם או סופי של הכנות לביצועם. כן סוכלו עשרות כוונות לבצע פיגועים קשים. הערכתם של גורמי הביטחון, על רקע מגמות הקצנה כלליות באזור, ששיאן בעזה הנשלטת על-ידי ארגון טרור, היא כי השקט היחסי השורר באזורנו בתקופה האחרונה שברירי ביותר.
הרקע לחקיקת החוק ותכליתו
5. חוק האזרחות והכניסה לישראל נחקק על רקע תקופת דמים של פיגועים וטרור. החל משנת 2000 היו אזרחי ישראל ותושביה נתונים למתקפת טרור אכזרית ומשולחת רסן, אשר גבתה קורבנות בנפש ובגוף, תינוקות, גברים, נשים, ילדים וישישים. החוק נחקק בעיצומה של תקופה שבה הפכו רחובות ישראל לזירה של פיגועי תופת שכוונו נגד אזרחים תמימים בדרכם לעבודה, לבילוי, לבית הספר, לשגרת היומיום. מציאות קשה זו יצרה איום מוחשי וממשי - שלא אחת התממש - על זכותם של אזרחי ישראל ותושביה לחיים ולביטחון. חובת המדינה להגן על אזרחיה, על חייהם ושלמות גופם, אל מול היקפה הרחב של הפעילות נגד ביטחון המדינה ונכונותם של גורמי הטרור לפגוע פגיעה אכזרית בכל יעד ומטרה, חייבו היערכות עדכנית ונקיטת צעדים שונים על-ידי הממשלה והכנסת. חלקם של צעדים אלה עוררו שאלות קשות. בצד התועלת שהייתה בהם במישור הביטחוני, הם היו כרוכים בפגיעה בזכויות יסוד מוגנות אחרות בשיטתנו, והביאו אל פתחו של בית משפט זה הכרעות מן המורכבות והרגישות ביותר (ראו למשל: נושא הסיכול הממוקד, בג"ץ 769/02 הוועד הציבורי נגד העינויים בישראל נ' ממשלת ישראל (לא פורסם, 12.12.06); נוהל אזהרה מוקדמת, בג"ץ 3799/02 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' אלוף פיקוד מרכז בצה"ל (לא פורסם, 6.10.05); תיחום
מגורים, בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352 (2002); גדר ההפרדה, בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807 (2004). להלן: עניין בית סוריק; פתיחת כביש 443 לתנועת פלסטינים, בג"ץ 2150/07 ראש מועצת הכפר בית סירא נ' שר הביטחון (לא פורסם, 29.12.09)).
חוק האזרחות והכניסה לישראל הוא אחד מן הצעדים שננקטו במסגרת ההתמודדות עם איומי הטרור. עיקרו בהגבלת אפשרותם של תושבי האזור – ולאחר התיקון לחוק – גם נתיני המדינות המנויות בתוספת לחוק, אשר הוגדרו "מדינות סיכון": איראן, לבנון, סוריה ועיראק (להלן: מדינות סיכון) (הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה)(תיקון מס' 2), התשס"ז – 2006, ה"ח 273 עמ' 182) - להשתקע בישראל, נוכח מעורבותם הגוברת של פלסטינים תושבי האזור שזכו למעמד בישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות, בפעילות נגד ביטחון המדינה. זאת, תוך ניצול מעמדם החוקי בישראל וחופש התנועה שממנו הם נהנים בין ישראל לבין האזור (דברי ההסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג – 2003, ה"ח 31, בעמ' 482). החוק עושה כן על-ידי קביעת כלל של איסור הגירה לישראל של נתיני האזור או נתיני מדינות הסיכון, לרבות לצרכי נישואין עם בן או בת זוג ישראלים.
6. סלע מחלוקת משמעותי שהתגלע בין חברי המותב בעניין חוק האזרחות הראשון נגע לתכלית החוק. מרביתם הסכימו כי תכליתו של החוק הינה ביטחונית. מיעוטם העלה את החשש כי השיקול הביטחוני לא היה השיקול היחיד שעמד לנגד עיני המחוקק וכי לחוק מטרה נוספת - דמוגרפית. מחלוקת זו שבה ומלווה אותנו גם בעתירה שלפנינו. ראיתי להבהיר עמדתי בסוגיה זו כבר בפתח הדברים, שכן אני סבורה כי תכלית החוק קובעת במידה רבה את העדשה שמבעד לה ייבחן החוק במבחני פיסקת ההגבלה.
נקודת המוצא לטעמי הינה, כפי שקבעו מרבית שופטי המותב בעניין חוק האזרחות הראשון, כי תכליתו של החוק היא תכלית ביטחונית. בליבתה החשש, שיש לו אחיזה בניסיון החיים, מפני מעורבותם בפעילות נגד בטחון מדינת ישראל של זרים המגיעים ממדינות או מאזורים שעוינותם לישראל ברורה וידועה, ומבקשים להשתקע בה במסגרת של איחוד משפחות עם בן-זוג
ישראלי. איש לא יחלוק על כך שמשימתה העליונה של המדינה היא להגן על חיי אזרחיה ובסמכותה לנקוט לשם כך צעדים שונים, לרבות הטלת מגבלות שונות על הכניסה לישראל והשהיה בה. זה עיקרו של החוק. איני מתעלמת מכך שאכן, כפי שציינו כמה מחבריי בעניין חוק האזרחות הראשון (ראו חוות דעתה של השופטת פרוקצ'יה, עמ' 502 – 503; חוות דעתו של השופט ג'ובראן, עמ' 486 - 487), עיון בפרוטוקולים של ישיבות הכנסת, כמו-גם בפרוטוקולים של ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, אינו מאפשר לשלול כי היה מי שראה לנגד עיניו גם את השיקול הדמוגרפי. ואולם, אני סבורה כי מכלול החומר הנוגע להליך החקיקה מלמד כי תכליתו הדומיננטית, המוצהרת, העיקרית והאמיתית של החוק הייתה ועודנה ביטחונית.
תכליתו הביטחונית של החוק נלמדת מצבר עובדות. ראשית, מן העובדה שעובר לחקיקת החוק איפשרה ישראל הגירת נישואין של תושבי האזור לשטחה, כאשר החוק נחקק רק כשנה ומחצה לאחר פרוץ אירועי האלימות שנודעו כ"אינתיפאדה השניה", בבחינת נדבך נוסף בהגנה על אזרחי ישראל ותושביה. שנית, היוזמה לחקיקת החוק באה מגורמי הביטחון, על בסיס הניסיון שנצבר לאחר פרוץ אירועים אלימים אלה, על רקע העובדה שבין המעורבים בפעילות טרור נגד ישראל נמצאו גם תושבי האזור, או קרובים ישירים שלהם, שזכו למעמד בישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות עם אזרח ישראלי (ראו בעניין זה: ליאב אורגד "הגירה, טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום" מחקרי משפט כה 485, 504 - 505 (2009). להלן: אורגד). שלישית, החוק אינו אוסר איחוד משפחות עם כל בן-זוג, אלא אך עם מי שמגיע מאזורים הנחשבים עוינים ביותר לישראל. החוק, אינו מונע איחוד משפחות עם בני זוג שהם נתיני מדינות שבינן לבין ישראל נחתמו הסכמי שלום, כמצרים וירדן. למעלה מכך – החוק אינו מונע איחוד משפחות עם נתיני מדינות ערביות אחרות שלישראל אין קשרים עימן. פרטים אלה מקשים לטעמי על ראיית תכליתו של החוק כדמוגרפית.
מטעמים אלה, להשקפתי, וכפי שסברו מרבית חברי המותב בפסק הדין בעניין חוק האזרחות הראשון, נקודת המוצא לדיון צריכה להיות כי תכלית החוק היא ביטחונית.
הזכויות הנפגעות
7. דיו רבה נשפכה באשר לחשיבות הזכות לשוויון והזכות לחיי משפחה בהקשר של איחוד משפחות בעניין חוק האזרחות הראשון ובכתיבה המשפטית (ראו למשל: אמנון רובינשטיין, ליאב אורגד "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי" הפרקליט מח 315 (תשס"ו). להלן: רובינשטיין ואורגד; יפה זילברשץ "על הגירת זרים שאינם יהודים לישראל – פתיחת דיון" משפט וממשל י(1) (2006). להלן: זילברשץ; יעקב בן שמש "זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה" משפט וממשל י(1) 47 (2006). להלן: בן שמש; גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן, אמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג – 2003" משפט וממשל ח(2) 643 (תשס"ה); ברק מדינה, אילן סבן "זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דמוקרטיה, "תיוג אתני" ומבחני פסקת ההגבלה (בעקבות פסק דין חוק האזרחות והכניסה לישראל)" משפטים לט 47 (תשס"ט)), עד כי נדמה שאין עוד סוגיה שטרם לובנה. לא אאריך, אפוא, היכן שניתן לקצר.
כפי שצוין לעיל, בעניין חוק האזרחות הראשון נחלקו עמדות השופטים בשאלה אם החוק פוגע בזכויות יסוד המוגנות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מרבית חברי המותב סברו כי החוק פוגע בזכותם של אזרחי ישראל הערבים לשוויון ולחיי משפחה. מיעוטם של השופטים סבר כי החוק אינו פוגע בשוויון, שכן הוא מבוסס על הבחנה מותרת בין מי שנישאו לזרים שהם בבחינת נתיני אויב, לבין מי שנישאו לזרים שאינם כאלה. כן גרסו כי הזכות לחיי משפחה אינה כרוכה בזכות האזרח הישראלי לממשה עם בן זוגו הזר דווקא בישראל. אבקש להבהיר עמדתי בנקודה זו.
8. חוק האזרחות והכניסה לישראל מטיל כאמור הגבלה רחבה, גורפת-כמעט, על אפשרותו של אזרח ישראלי לקיים קשר זוגי ולהקים משפחה בישראל, עם בן זוג זר שמוצאו באזור או במדינות הסיכון. החוק, יש לשוב ולהטעים, אינו מונע את עצם היקשרותם של בני זוג, ועניינו אך בשאלת מימוש זוגיותם וחיי משפחתם בישראל.
המשפט הישראלי מכיר בזכות העומדת לכל אדם לנישואין ולחיי משפחה (ראו: בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 782 (1999), להלן: עניין סטמקה; בג"ץ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 184 - 186 (2005)). ואכן שופטי המותב בעניין חוק האזרחות הראשון סברו כי זכות זו עומדת לכלל אזרחי ישראל, הגם שנחלקו באשר להיקף פרישתה. גם עליי מקובל כי הזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית הנגזרת מן הערך החוקתי של כבוד האדם. זכותו של אדם ליצור לו קשר זוגי ולהקים משפחה עם בן או בת זוגו, כרוכה בעבותות בערך כבוד האדם, ומצויה בליבתו. היא מהמרכיבים היסודיים המגדירים את זהותו של האדם ואת יכולתו להגשים עצמו. זכותו של אדם לבחור עם מי יקשור את חייו היא הביטוי האולטימטיבי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. היא מבטאת את צרכיו הבסיסיים ביותר של אדם באהבה, בשייכות, בשיתוף ובהעמדת דור המשך. ככזו, היא נובעת מבסיס הקיום האנושי.
המשפחה היא "הרכיב המולקולרי" שהוא תנאי בלעדיו אין לקיומה של חברה. מעצם טיבו של התא המשפחתי, וכמתחייב מעקרונות היסוד של שיטתנו, ברי כי הזכות לחיי משפחה אינה מוגבלת אך לחופש הבחירה בבן או בת זוג אלא היא כוללת גם את היכולת לנהל חיי משפחה יחד. ישראל, בדומה למדינות דמוקרטיות אחרות בעולם, מחויבת להגנה על התא המשפחתי בתחומה בכפוף לסייגים מתחייבים, כפי שעמד עליהם המשנה לנשיא מ' חשין:
"מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל. ישראל מחויבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות (ראו: סעיף 10 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, 1966, וסעיף 1.23 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966); והגם שאמנות אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או-אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור
ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה" (עניין סטמקה, בעמ' 787).
9. הזכות החוקתית לחיי משפחה, אין משמעה כי עומדת לבן זוגו הזר של אזרח ישראלי זכות להגר לישראל מכוח קשר הזוגיות. כפי שהוזכר, מכוח ריבונותה נתונה למדינה סמכות להגביל כניסתם של זרים לתחומה ואין לזר זכות קנויה להיכנס לארץ (ראו למשל: בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117 (1972); בג"ץ 5268/08 ענבר נ' אלוף פיקוד דרום בפסקה 5 (לא פורסם, 9.12.09); עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, פ"ד סא(1) 211, 224 (2006); בג"ץ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505, 520 (1992)). כפועל יוצא של עקרונות אלה, מקובל עליי כי באופן עקרוני, רשאית המדינה, בשל צרכיה הביטחוניים, לאסור את כניסתם לתחומה של נתיני אויב או מי אשר מגיעים ממקומות שבהם עוינות רבה לישראל ופעילות נגד ישראל ובטחונה. דברים אלה נכונים במשנה תוקף עת שמתנהל עימות מזוין בין המדינה למדינתו של הזר עבורו מתבקש איחוד המשפחות, ובוודאי שנכונים הם ביחס למדינה הנתונה לאיומים ביטחוניים משמעותיים כה מגוונים ומתמשכים כישראל. החוק מבטא למעשה עקרונות אלה.
על רקע זה, בין היתר, הועלתה הטענה, בעניין חוק האזרחות הראשון, כי זכותו של האזרח הישראלי להינשא לזר, תושב האזור או נתין "מדינת סיכון", ולהקים עמו משפחה, אינה כוללת בהכרח את זכותו להגשים את חיי המשפחה המשותפים בישראל דווקא. בשאלה זו התלבטתי לא מעט, ומצאתי כי אין מנוס מהמסקנה לפיה הזכות לחיי משפחה כוללת את שני הנדבכים גם יחד – את הזכות המהותית להינשא לזר ואת הזכות להגשים את חיי הנישואין בישראל. לטעמי, ההפרדה בין הזכות המהותית לזכות לממשה היא מלאכותית ומרוקנת במידה רבה מתוכן את הזכות מליבתה. ודוק: האפשרות לממש זכות כוללת היא בדרך כלל רכיב אינטגרלי של הגדרת הזכות עצמה. שהרי, בלא מימוש הזכות – אין לך זכות (וראו גם: בן שמש, בעמ' 65 - 66). מה משמעות תהיה להכרתה של מדינה בזכות כלשהי ללא מתן האפשרות להגשימה בתוך תחומיה של אותה מדינה? האם היינו מעלים על הדעת הכרה בחופש הביטוי תוך קביעה כי מימושה של הזכות ייעשה מחוץ
לישראל? לדעתי, אין ספק כי המענה לשאלה זו הוא בשלילה. ההכרה בזכות משמעותה גם זכות להגשימה באופן אפקטיבי בישראל.
האם החוק פוגע בזכות לחיי משפחה, לרבות באפשרות להגשימם בישראל, או שמא כשר הוא נוכח סמכותה של המדינה לאסור על פלוני כניסה לתחומה, ובפרט כאשר מדובר בתושב האזור או בנתין מדינת סיכון?
10. דומני כי ניתן להכליל ולקבוע כי עמדת המדינה מבוססת על חזקת מסוכנות הנשקפת מנתיני האזור ומנתיני מדינות הסיכון. זאת, גם אם ניתן להניח כי חלקם הגדול אינו מעורב בפעילות נגד ישראל.
ואולם, את הטיעון בדבר סיכון ביטחוני הנשקף מכניסתם של תושבי האזור לישראל מחלישה במידה מסוימת העובדה שבפועל החציצה בין ישראל לאזור אינה הרמטית, כפי שניתן ללמוד על הכניסה לישראל מאזורי יהודה ושומרון לצרכי עבודה באופן חוקי. אמנם, קיים הבדל ניכר בין הגירה לצורכי נישואין שעניינה שהייה ממושכת במדינה, לבין כניסה לצורכי עבודה, שהיא מטבעה קצרה יותר ונתונה לפיקוח. עם זאת, אני סבורה כי ככל שהדברים אמורים בתושבי יהודה ושומרון שאינם ישראלים, יש בכניסתם לישראל למטרות עבודה - לאחר הליכים של בידוק פרטני - כדי לפגום בעוצמת הטיעון בדבר המסוכנות המחייבת איסור כה רחב על כניסתם לשטח המדינה. שנית, קשה להתעלם מן הנסיבות הייחודיות לישראל: ישראל נמצאת בלב שטח שברובו עוין לה ואינו מקבל את עובדת קיומה. היא מנהלת שנים רבות מאבק ארוך ועיקש על בטחון אזרחיה, ומתמודדת מאז הקמתה עם איומים מורכבים, שחלקם אף מתממשים. כמדינה דמוקרטית מחויבת ישראל למגוון של ערכים, דוגמת הפרדת הרשויות, שלטון החוק, עצמאות השפיטה וזכויות האדם (להרחבה ראו: אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 89-90 (2004)). לרקע זה שמורכב דיו, מתווספת העובדה שבישראל ציבור גדול של אזרחים, ערביי ישראל, שהם בני אותו לאום כתושבי האזור ומקיימים עימם קשרים, לרבות קשרי משפחה. החוק מטיל איסור כמעט-גורף על אפשרותם לאיחוד משפחות עם תושבי האזור ומדינות הסיכון בטווח הגילאים שבו קושרים רבים את קשרי הזוגיות שלהם. נתונים אלה כולם ממחישים את עוצמת ההגבלה המוטלת לפי החוק.
11. ההגבלה שמטיל החוק על האפשרות לקיים חיי משפחה משותפים עם בן זוג זר תושב האזור או נתין מדינת סיכון מהווה פגיעה בזכות חוקתית לא רק מעצם טיבה, אלא גם ובעיקר משום שיישומה של ההגבלה האמורה אינו שוויוני.
ההגבלה המוטלת לפי החוק על רכישת מעמד של אזרחות או היתר לישיבה בישראל חלה על כל אזרח ותושב ישראלי שיבקש לאפשר כניסתו לישראל של בן זוג זר מן האזור או ממדינות הסיכון, נוכח המציאות הביטחונית השוררת במקומות אלה ועוינותם לישראל. ההבחנה שעורך החוק אינה בין אזרחיה היהודים לאזרחיה הערבים של ישראל. החוק אינו מבחין בין אזרח לאזרח. כלל אחד לכולם.
יחד עם זאת, דומה כי לא נמצא בין הטוענים לפנינו מי שיחלוק על כך שבסופו של יום, הנפגעים העיקריים מן ההגבלה לפי החוק הינם אזרחים ישראלים ממוצא ערבי. כפי שצוין, עבור אזרחי ישראל הערבים, תושבי האזור, שהם בני לאומם, מהווים קבוצה פוטנציאלית לרקימת קשרי משפחה. גם אם ישנם אזרחים ישראלים שאינם ערבים, המבקשים איחוד משפחות עבור בן-זוג תושב האזור או נתין מדינת סיכון, נראה כי מספרם של אלה בטל בשישים, לא כל שכן ביחס למספרם של האזרחים הערבים המבקשים איחוד משפחות עם בני זוג זרים מן המקומות האמורים. תוצאתו של דבר חקיקה או מעשה מינהל יכולה כידוע ללמד על קיומה של הפליה:
"...הפליה אסורה עשויה להתקיים גם בהעדר כוונה או מניע של אפליה מצד יוצרי הנורמה המפלה. לעניין ההפליה, די בתוצאה המפלה. כאשר מימוש הנורמה שיצרה הרשות - שיכול והתגבשה ללא כוונת הפליה - גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה, עשויה הנורמה להיפסל בשל ההפליה שדבקה בה. הפליה אינה נקבעת אך על-פי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה. היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה" (בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל בפסקה 18 לפסק דינו של הנשיא ברק (לא פורסם, 27.2.06).
כן ראו: בג"ץ 3916/05 עמותת "בת דור – אגודה לאומנות המחול בתל-אביב נ' שרת החינוך, התרבות והספורט פסקה 10 לפסק דיני (לא פורסם, 14.6.06)).
ניתן לקבוע, אם כן, כי במבחן התוצאה ניכר כי גם אם הכלל החל מכוח החוק חל באופן שווה על כלל תושבי ישראל, מדובר בשוויון במובנו "הטכני" ולא במובנו המהותי, העמוק:
"...שוויון "מהותי" אינו אלא אחת מנגזרות הצדק וההגינות. לצדק ולהגינות פנים הרבה, ואחד מפניהם הוא השוויון. ניתן לנסח את עקרון השוויון בדרכים הרבה, שאינן זהות זו לזו: שוויון בסיכויים, שוויון בתוצאות, שוויון בנקודת המוצא, שוויון בהקצאת משאבים, שוויון בצרכים וכולי. ואולם "שוויון מהותי" בכל אחד מאלה נרדף הוא - גם להלכה וגם למעשה - לצדק ולהגינות כנראה להם לבני חברה מסוימת בתקופה מסוימת, לאמור: שוויון המוליך אל צדק, שוויון שדרכו היא דרך ההגינות" (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 502 (1996)).
העיקרון המקובל אצלנו הוא כי הרשות מחויבת בשוויון במובנו המהותי ולא במובנו הפורמאלי גרידא. שוויון מהותי אינו מתקיים בחוק שלפנינו שכן מכוחו מוטלות בפועל מגבלות ניכרות יותר על זכויותיהם של אזרחי המדינה הערבים, מכפי שהן מוטלות על יתר אזרחי המדינה. מצב דברים זה, גם אם הצדקה ביטחונית לו, מעורר תחושה קשה, ואזכיר את שנאמר כבר, כי "אין לך גורם הרסני יותר לחברה מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה" (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית תל-אביב – יפו, פ"ד מב(2) 309, 332 (1988)).
12. אבהיר, כי איני מתעלמת מן העובדה שההבחנה שבה נוקט החוק מבוססת על שונות רלוונטית הקיימת בין בני זוג זרים שמוצאם באזור ובמדינות סיכון, מקומות מהם מתנהלת פעילות נגד ישראל ובטחונה, לבין בני זוג זרים ממקומות אחרים, שאין טבועה בהם לכאורה חזקת מסוכנות שכזו (ראו לעניין זה גם: זילברשץ, בעמ' 89 – 91). הבחנה זו מבוססת אפוא על הסיכון הביטחוני שיכול לנבוע ממי אשר מגיע ממקומות שמתקיימת בהם פעילות ענפה נגד בטחון מדינת ישראל, בין היתר נוכח אופיו של מאבק זה, שלפחות ככל
שדברים אמורים באזור, מתנהל מתוך האוכלוסייה האזרחית ולא אחת תוך שיתופה ותמיכתה המלאה בו. אכן, חשד לקיומה של מסוכנות, לאי-נאמנות למדינה, מתעורר כשמדובר בתושבי האזור ובנתיני מדינות הסיכון. זאת, נוכח היחס העוין הרווח במקומות אלה כלפי ישראל והשאיפות המדיניות והצבאיות הנלוות ליחס זה. גם אם נכונה אני לקבל כי לא כל הזרים אליהם מתייחסת ההגבלה לפי החוק עוינים את ישראל בפועל, ברי כי חלה ביחס אליהם חזקת מסוכנות, במיוחד נוכח החשש מפני גיוסם לשורות אויבי ישראל בבחינת "אדם מבפנים", עניין אליו אדרש בהמשך.
אם כן, אמנם, במצב הדברים הביטחוני ששרר בישראל בעת חקיקת החוק, כבמצב הדברים הנוכחי, ניתן לומר כי ההבחנה שעושה החוק היא הבחנה רלוונטית. יתר על כן, אני סבורה כי הגישה הבסיסית הבוחנת מיהו אותו בן זוג שמביא עמו אזרח ישראלי לישראל היא הכרחית כאשר בהקשר ביטחוני עסקינן. ואולם, גם במצב דברים זה, מוקד הבחינה הוא באזרח הישראלי. כאשר במבחן התוצאה נפגעים, כתוצאה מן ההגבלה לפי החוק, אזרחי ישראל הערבים פגיעה קשה באופן משמעותי מכפי שנפגעים יתר אזרחי ישראל, איני סבורה כי יש בכוחה של חזקת מסוכנות רחבה כל כך כפי שקובע החוק כדי להכשיר את הפגיעה בזכות לחיי משפחה, בשוויון, וממילא גם לא את הפגיעה בכבוד.
13. סיכומה של נקודה זו. לשם השגת התכלית הביטחונית שלשמה נחקק, קובע החוק איסור רחב, גורף כמעט, על האפשרות, של אזרח ישראלי לקיים חיי משפחה בשיתוף עם בן זוג זר תושב האזור או נתין מדינת סיכון. הגם שאיסור זה חל על כלל אזרחי ישראל, בפועל פגיעתו העיקרית הינה באזרחי ישראל הערבים. לאמור: הפגיעה בזכות לחיי משפחה, הלכה למעשה, נעשית באופן בלתי שוויוני ומפלה. מכל האמור נובע כי החוק פוגע בזכות לחיי משפחה, במובנה הרחב, ובזכות לשוויון.
ודוק: בשלב זה ענייננו אך בשאלת עצם קיומה של פגיעה בזכויות החוקתיות. שאלה אחרת ונפרדת נוגעת להיקף ההגנה שיש ליתן לזכויות האמורות אל מול הערכים והאינטרסים העומדים ביסוד החוק ולאזנם אלה מול אלה, במסגרת המבחנים הקבועים בפסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד
האדם וחירותו. כפי שציינתי לעיל, העקרונות הונחו בהרחבה בעניין חוק האזרחות הראשון, ועל כן רואה אני עצמי פטורה מלחזור עליהם, ודי לי שאזכיר את עיקרי הדברים בקיצור נמרץ.
הפגיעה בזכות החוקתית – האם פגיעה כדין?
14. העובדה שהחוק פוגע בזכויות יסוד מוגנות אינה מלמדת בהכרח כי זוהי פגיעה שאינה כדין. בחינת חוקתיותה של הפגיעה נעשית בגדריה של פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. פסקת ההגבלה קובעת ארבעה תנאים שבהתקיימם יחד יתאפשר לפגוע כדין בזכויות אדם המעוגנות בחוק היסוד: עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק; הלימתה את ערכי המדינה; היות הנורמה הפוגעת לתכלית ראויה; והיות הפגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש. לטעמי, שלושת התנאים הראשונים מתקיימים בענייננו מאותם טעמים שפורטו בחוות הדעת השונות בעניין חוק האזרחות הראשון. עיקר הקושי שמעורר החוק, גם בנוסחו הנוכחי, עניינו ביסוד המידתיות.
דרישת המידתיות, עניינה ביחס שבין תכלית החקיקה לאמצעים הננקטים לשם הגשמתה של תכלית זו. שיטת המשפט הישראלית, כשיטות משפט נוספות, נוהגת לקבוע את תוכנה הקונקרטי של דרישת המידתיות באמצעות שלושה מבחני משנה מצטברים: מבחן "האמצעי המתאים" הדורש קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי; מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה", הבוחן אם האמצעי שננקט הוא בעל הפגיעה הפחותה ביותר בזכותו של הפרט העומדת על הפרק, בהתחשב בחלופות שיש בהן כדי להגשים את אותה תכלית; ומבחן המידתיות "במובן הצר", הבוחן אם הנזק שנגרם לפרט כתוצאה מהאמצעי שנבחר על-ידי הרשות המנהלית עומד ביחס ראוי לתועלת שתצמח ממנו (ראו גם עניין בית סוריק, עמ' 838-840; להרחבה ראו אהרן ברק מידתיות במשפט עמ' 295 - 445 (2010). להלן: ברק - מידתיות). עיקרי התורה ידועים ואיני רואה להרחיב.
15. בעניין חוק האזרחות הראשון התמקדה המחלוקת במבחן המשנה השלישי של יסוד המידתיות, הוא מבחן המידתיות "במובן הצר". עם זאת, חברי השופט לוי סבר כי החוק כושל כבר במבחנה השני של המידתיות - מבחן
האמצעי שפגיעתו פחותה. בדיון בעתירה הנוכחית סבור הוא כי דינו של החוק בטלות שכן הוא כושל בשלב מוקדם עוד יותר של הבחינה החוקתית - כיוון שאינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל.
לטעמי, גם בנוסחו העדכני, עיקר הקושי שמעורר החוק מתמקד בשלב בחינת המידתיות במובנה הצר. העמדה שהוצגה בעניין חוק האזרחות הראשון, שלפיה החוק עומד בשני מבחני המשנה הראשונים של המידתיות – מבחן האמצעי המתאים ומבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מקובלת עליי. עם זאת, אבקש להתייחס למבחן האמצעי שפגיעתו פחותה וליישומו בענייננו, על-פי השקפתי. לאחר מכן אפנה לדון בשאלת המידתיות במובנה הצר.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – הערה וסלילת הדרך אל מבחן המידתיות במובנה הצר
16. העותרים טוענים כי את תכליתו הביטחונית של החוק, ניתן להגשים, תחת האיסור הרחב לפי החוק, באמצעות בידוק בטחוני אינדיבידואלי. מנגד, המדינה שבה ומבהירה כי בעת הזו, הדבר אינו אפשרי, ועל-כן נקבע מודל המבוסס על פרופילי סיכון.
מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה הוא מבחן עובדתי ואובייקטיבי במהותו. השאלה אם קיים אמצעי אחר, פוגעני פחות, אשר יגשים את תכלית החוק באותה מידה שעושה כן האמצעי שנבחר, היא שאלה עובדתית ביסודה, שאין עמה לא עקרונות משפטיים ולא איזון בין אינטרסים וערכים (וראו גם: ברק – מידתיות, בעמ' 415 - 416). זהו מבחן שעניינו בהערכה המבוססת על עובדות ונתונים. לפיכך, אני סבורה כי בשלב זה יש ליתן משקל משמעותי לעמדתם של הגורמים המקצועיים, אשר מצויים בסוגיה, ובידיהם לא רק הנתונים הצריכים לעניין, אלא גם הידע והניסיון המקצועי הרלוונטיים. אטעים כי אין משמעם של הדברים כי עמדתם של הגורמים המקצועיים היא שמכרעת האם קיים אמצעי שפגיעתו פחותה. זהו עניין משפטי שההכרעה בו מסורה לבית המשפט, אולם ככלל ראוי שיינתן לעמדת הגורמים המקצועיים משקל ניכר (והשוו: בג"ץ 10309/06 מועצה מקומית אלפי מנשה נ' ממשלת ישראל בפסקה 18 (לא פורסם, 29.8.07 ); חוות דעתי בדנ"א 1892/11 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלוני (לא פורסם, 22.5.11) וההפניות שם).
כפי שציינתי לעיל, גם עליי מקובל, כפי שסברו מרבית חברי המותב בעניין חוק האזרחות הראשון, כי תכליתו של החוק להפחית ככל הניתן את הסיכון לביטחון המדינה, הנובע מכניסתם לישראל, במסגרת איחוד משפחות, של תושבי האזור ונתיני מדינות סיכון. הערכתם של הגורמים המקצועיים אצל המשיבים היא כי "בעת הזו לא ניתן לערוך אבחון פרטני לצורך ניבוי מסוכנות לגבי כלל הבקשות להשתקעות בישראל עקב הליך איחוד משפחות בישראל". כיוון שכך, ברי גם בעיני כי על אף שבדיקה אינדיבידואלית של בני הזוג המבקשים להיכנס, תגרום פגיעה פחותה בחומרתה, בהיקפה ובעומקה, בזכות לחיי משפחה ובשוויון, אין בה כדי להגשים את תכלית החוק במידה שעושה כן האיסור הרחב לפי חוק האזרחות והכניסה לישראל. האיסור הרחב שמטיל החוק, יש בו כדי להשיג את תכליתו ביתר הצלחה מאיסור מצומצם יותר. הערכה זו מקובלת עליי בעיקר כיוון שאני סבורה כי קיים ספק רב, אם מבחינה מעשית יש בבדיקה האינדיבידואלית, לבדה, כדי להשיג את תכליתו של החוק. אבהיר את דברי.
17. מידת האפקטיביות של הבידוק הביטחוני הפרטני תלויה בראש ובראשונה בהיקף המידע הרלוונטי שניתן לקבל אודות בן הזוג הזר, ובאיכותו. בהקשר זה מעורר הבידוק הביטחוני הפרטני שני קשיים. הקושי האחד הינו כי בהיקף בו ככל הנראה מדובר, של בני זוג זרים מהאזור או ממדינות סיכון, שעבורם מתבקש איחוד משפחות, הבידוק הביטחוני הפרטני נראה בעייתי. הגם שלא הוצגו לנו נתונים מספיקים בעניין זה, דומה כי הנתונים שסיפקה המדינה מאפשרים מושג כלשהו באשר לסדרי הגודל בהם מדובר. כך, המדינה מפרטת כי מאז אוגוסט 2005 (וככל הנראה עד למועד הגשת התגובה ביום 13.4.10), אישר משרד הפנים מעמד בישראל ל- 4,118 נתיני הרשות הפלסטינית על יסוד בקשות לאיחוד משפחות, וזאת בהתאם לחריגים לפי החוק. כ- 1,000 איש נכנסו אפוא בממוצע משטחי הרשות הפלסטינית לישראל מדי שנה לצורכי איחוד משפחות מכוח החריגים לחוק בלבד. ניתן להניח על-
כן, כי אם ההגבלה לפי החוק לא תעמוד עוד, יהיה מספר נתיני הרשות הפלסטינית שיתבקש עבורם מעמד בישראל מכוח איחוד משפחות גדול בהרבה. בהיקפים שבהם ככל הנראה מדובר, קשה להניח כי המשיבים יוכלו לקיים הליכי בדיקה יעילים לכל מי שמתבקש עבורו איחוד משפחות. לטעמי, אין מדובר בקושי תקציבי או לוגיסטי, אלא ביכולתה של מערכת – כל מערכת – לערוך בידוק של ממש, שהרכיב המודיעיני בו הוא משמעותי, למספר כה רב של אנשים.
הקושי השני שרואה אני בבידוק הפרטני, עניינו בעצם היכולת לערוך בדיקה של ממש ביחס למסוכנותו של אדם, על בסיס איסוף מידע, במקומות שהעוינות בהם לישראל קשה. דומני שגם בלא שתהא בפנינו חוות דעת מקצועית בעניין, ניתן להבחין בין היכולת לעמוד על הסיכון הנשקף מתושבי יהודה והשומרון, לבין היכולת לעמוד על הסיכון הנשקף מנתיני מדינות הסיכון, כמו-גם מתושבי רצועת עזה. רצועת עזה ומדינות הסיכון הן ישות ומדינות עוינות שאין לישראל קשרים עימן. קשה להניח על כן כי לישראל יכולת לבצע בידוק עובדתי-ביטחוני ממשי בעניינו של בן הזוג הזר מול הרשויות במדינות אלה. במצב זה, קשה יהיה לקבל מידע מהימן על אודות בן הזוג הזר או לבדוק את המידע שסיפק. לפיכך, נראה כי במקרים אלה, יקשה על גורמי הביטחון לעמוד מבחינה מעשית, ובאופן מספק, על הסיכון הנשקף מבן זוג זר עבורו מתבקש המעמד בישראל. קושי זה רלוונטי כאמור, גם ביחס לבני זוג שהם תושבי רצועת עזה, שבה אין לישראל עוד שליטה אפקטיבית (ראו למשל: בג"ץ 5268/08 הנ"ל, בפסקה 6), והיא נשלטת על-ידי ארגון טרור שמטרתו פגיעה בביטחון המדינה. לאור האמור, אני סבורה כי ככלל, ביחס לבני זוג שהם נתיני מדינות סיכון ורצועת עזה, יקשה לקיים בידוק פרטני של מסוכנותם.
18. שונים הם פני הדברים - ולו במידת מה - כאשר עסקינן בבני זוג זרים הבאים מיהודה ומהשומרון. ביחס לאלה, ניתן להניח כי קיימת יכולת מסוימת לבדוק את מבקש המעמד, את הרקע שלו ואת מערך קשריו. בפועל, הדבר אף נעשה בגדרם של החריגים לחוק. מכאן, שלגבי אלה סביר כי ניתן לערוך בדיקה פרטנית אם קיים מידע הקושר את בן הזוג הזר לפעילות בעלת אופי בטחוני, אף אם לא בצורה מלאה, וגם אם ניתן להניח כי היקפה עלול
להשתנות עם שינויי העיתים והנסיבות (ראו גם: אורגד, בעמ' 520 – 521). נראה, כי ביחס לבני זוג אלה, היכולת לערוך בדיקה פרטנית ולבחון אם בנתונים שסיפקו יש כדי להפריך את החשש כי כניסתם לשטח ישראל צופנת בחובה סיכון לביטחון המדינה, היא יכולת טובה יותר.
19. לשיקולים אלה יש להוסיף את הקושי המרכזי שעליו מצביעה המדינה, ואשר אני סבורה כי יש בו ממש, כי אין בכוחו של הבידוק הפרטני ליתן מענה לחשש כי הסיכון ממבקש המעמד ייווצר דווקא לאחר שזכה למעמד בישראל. ניסיונם של גורמי הביטחון, שלהערכתם המקצועית אני סבורה כאמור כי יש ליתן משקל משמעותי, הוא כי דווקא לאחר קבלת המעמד בישראל, המקפל בתוכו את האפשרות לנוע בחופשיות ברחבי המדינה, "עולה ערכו" של מבקש המעמד והוא הופך ל"נכס אטרקטיבי" עבור ארגוני הטרור. החשש הוא כי ארגוני הטרור יפעלו לגיוס בן הזוג הזר לשירותם או יעשו בו שימוש, אף בלא ידיעתו או בלא הסכמתו. הבידוק הביטחוני אינו נותן מענה לסיטואציה שבה הסיכון הביטחוני נוצר לאחר כניסתו של בן הזוג הזר למדינת ישראל.
חשש זה אינו מופרך ואינו חשש בעלמא: מהמידע שהציגה המדינה עולה, כי מבין אותם מבקשים שזכו למעמד בישראל מכוח החריגים שקובע החוק, ועל כן נערך בעניינם בידוק פרטני, נפסלו 632 בקשות לאחר אישור כניסתו של בן הזוג הזר לישראל לצורכי איחוד משפחות. במקרים אלה התגלתה מניעה ביטחונית בעניינו של בן הזוג הזר רק לאחר הכניסה לישראל. המדינה מפרטת כי המניעה המאוחרת התבססה על העילות הבאות: היותו של המבקש מפגע (4 מקרים); היותו של המבקש פעיל טרור (149 מקרים); היותו של המבקש קשור לפעילי טרור (63 מקרים); המבקש סייע לארגון טרור (22 מקרים); המבקש מקיים קשר שוטף עם בני משפחה שהם פעילי טרור (394 מקרים). יחד עם זאת, ראוי לציין, כי המדינה לא הבהירה בכמה מן המקרים הללו נוצרה המניעה הביטחונית רק לאחר שבן הזוג הזר זכה במעמד בישראל, להבדיל מן המקרים שבהם המניעה הביטחונית היתה קיימת עוד בטרם החל ההליך של איחוד משפחות, אך התגלתה רק לאחר שההליך החל. כך או כך, דומני כי חשש זה עומד בעינו גם בהיעדר נתונים מדויקים, נוכח ההערכות שהובאו בתגובת המשיבים על בסיס הנתונים שבידיהם.
20. ניתן לטעון כי דווקא העובדה שבאמצעות הבידוק הפרטני עלה בידם של גורמי הביטחון לאתר את אותם מבקשי המעמד שמהם נשקף סיכון לביטחון המדינה, מעידה על יעילות הבדיקה. לפי הגיון זה, הנתונים האמורים מלמדים דווקא כי הבדיקה הפרטנית מהווה אמצעי חלופי, שיש בו כדי להשיג את תכליתו הביטחונית של החוק תוך פגיעה פחותה בזכות לחיי משפחה. מנגד יהיה מי שיטען, כי העובדה שמדובר במאות מקרים מתוך אלה שנכנסו בגדר החריגים לפי החוק, מלמדת שמספרם של המבקשים שנשקפת מהם סכנה מבין ציבור כלל מבקשי המעמד גבוה עוד יותר, ולא ניתן להבטיח כי הבדיקה האינדיבידואלית תביא לחשיפת המסוכנות הנשקפת מבן הזוג שעבורו מבוקש איחוד המשפחות.
מכל מקום, מהטעמים שפורטו, אני סבורה כי אין בבדיקה הביטחונית הפרטנית לבדה כדי לספק מענה מלא לחשש מפני מסוכנותו של בן הזוג הזר לביטחון המדינה. זאת, הן משום הקושי - מלא או חלקי - לערוך בדיקה אפקטיבית של המסוכנות הנשקפת מבן הזוג הזר, הן משום שאין בבדיקה הפרטנית כדי למנוע את החשש מפני גיוס בן הזוג הזר או שימוש בו לצרכי גורמי הטרור לאחר קבלת המעמד בישראל.
סיכומה של נקודה זו - הבידוק הפרטני פוגע אמנם במידה פחותה בזכויות היסוד הנפגעות שבהן דיברנו מכפי שעושה כן האיסור לפי החוק, ויש בו כדי לסייע בעמידה על מסוכנותו הקונקרטית של אדם, תחת שתוחל לגביו חזקת מסוכנות אך בשל מקום מוצאו. עם זאת, בשל קשיים שונים שנמנו לעיל, מתקשה אני לסבור כי מדובר באמצעי שדי בו לבדו כדי להשיג את תכליתו הביטחונית של החוק, במידה המושגת על-ידי האיסור הרחב שבחוק. אני סבורה, אפוא, כי החוק צולח את מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה.
מבחן המידתיות "במובן הצר"
21. האם קיים יחס ראוי בין תכליתו הביטחונית של החוק לבין הנזק הגלום בו לזכות היסוד לחיי משפחה? האם נזק זה עומד ביחס ראוי לתועלת שאמור החוק להצמיח?
בשלב האחרון של בחינת המידתיות נערך מבחן ערכי, שבליבתו איזון בין ערכים ואינטרסים מתנגשים (בג"צ 2887/04 אבו-מדיג'ם נ' מינהל מקרקעי ישראל פסקה 42 (לא פורסם, 15.4.07). להלן: עניין אבו-מדיג'ם; בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 707 - 708 (2006); ברק – מידתיות, בעמ' 422). מלאכת האיזונים צריכה להביא בחשבון, מחד גיסא, את מהותה של הזכות הנפגעת ואת היקפה של הפגיעה, ומאידך גיסא, את מהותו של האינטרס הציבורי העומד על הפרק. זהו "...איזון בין התועלת השולית המוגשמת על-ידי המטרה הראויה לבין הנזק השולי שהיא גורמת לזכות" (ברק – מידתיות, בעמ' 424). כפי שציינתי בעניין אבו-מדיג'ם, ככל שמדובר בזכות יסודית יותר, וככל שהפגיעה בה קשה וחריפה יותר, על השיקולים העומדים ביסוד האינטרס הציבורי המצדיק את הפגיעה בה להיות כבדי משקל ובעלי חשיבות מכרעת יותר כדי לקבוע שהוראת החוק מידתית. ככל שהאינטרס הציבורי מהותי יותר, וככל שהגשמתו טומנת בחובה תועלת ציבורית רבה יותר, כך ניתן יהיה לקבל - גם אם בלית ברירה - פגיעה קשה יותר בזכויות אדם (שם, בפסקה 43 לפסק דיני; ראו גם עניין חוק האזרחות הראשון, בעמ' 331 - 332). זהו האיזון הנורמטיבי בין היחיד לבין הכלל, בין הזכות הפרטנית לבין האינטרס הרחב. מלאכת האיזון אינה מדברת בשפה של ערכים מוחלטים. היא משקפת את מורכבות הקיום האנושי ואת מורכבות הסיטואציות המעמידות משני צידי המתרס ערכים מתנגשים.
אכן, בסופו של יום הציר המרכזי של כל בחינה חוקתית – מעצם טיבה - הוא ציר ערכי. מן הבחינה הזאת, מבחן המידתיות במובן הצר, שהוא אולי השלב החשוב ביותר של הבחינה החוקתית, הוא הכלי האפקטיבי ביותר המצוי בידנו כיום. למבחן המידתיות במובנה הצר תפקיד נכבד ביכולתנו להבין את מושג המידתיות ולצקת לתוכו תוכן, כחלק אינטגרלי של הליך בדיקה סדור ומובנה. חרף אופיו האמורפי של כל מבחן שהוא ערכי במהותו, גם מבחן זה ילך ויהפוך ברור יותר ככל שתיקבענה, עקב בצד אגודל בפסיקת בית משפט זה, אינדיקציות ברורות יותר להפעלתו.
22. עיקרון מנחה חשוב בהפעלתו של מבחן המידתיות במובנה הצר, הוא כי האיזון בין הערכים המתנגשים מחייבנו לבחון את טיב הפגיעה בזכויות
היסוד הרלוונטיות - אשר נובעות בענייננו שתיהן מערך כבוד האדם - על רקע תפישותיה הערכיות, החברתיות, התרבותיות וההיסטוריות של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת ישראל, שמרגע היווסדה הייתה נתונה לאיומים ביטחוניים קשים, נטלה על עצמה כבר מיום ההכרזה על עצמאותה, התחייבויות כבדות משקל, שהיוו ציווי מוסרי שהנחה את דרכה מאז ועד היום. וכך, נזכיר, הוצהר בהכרזת העצמאות מיום ה' באייר תש"ח:
"מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות; תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל; תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות; ותהיה נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות.
...
אנו קוראים - גם בתוך התקפת-הדמים הנערכת עלינו זה חדשים - לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על שלום וליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה ועל יסוד נציגות מתאימה בכל מוסדותיה, הזמניים והקבועים".
אכן, לצד ההכרה בזכותה של ישראל להתקיים כמדינת העם היהודי, שבה תוגשם זכותו להגדרה עצמית, ניצבת ההכרה בכך שבישראל חיים גם בני לאומים נוספים. הכרזת העצמאות, כמסמך המכונן שלנו כציבור וכמדינה, מבטאת את השאיפה לחיים משותפים של כלל תושבי הארץ. המטען הערכי המשתקף ממגילת העצמאות אינו נגזר אך ממחויבותה של ישראל לעקרונות הדמוקרטיה. הוא נובע בראש ובראשונה מאופייה של ישראל כמדינה יהודית. כמדינת העם היהודי, חרתה ישראל על דגלה את הערכים שעיצבו את דמותו של העם היהודי במולדתו ובשנות גולה: להיות עם רודף שלום, השומר על ייחודו אך מקבל גם את האחר, מגן על זכויותיו ובראש ובראשונה על כבודו כאדם.
אל לנו להתעלם מן האתגרים הביטחוניים הניצבים לפתחנו, אך אל לנו להפנות עורף גם ללקח המוסרי של שנותינו בגלות. בטחון ישראל אינו תלוי אך ורק בעוצמתה הצבאית של המדינה ובחומות שתקים סביבה. לצעדים שיינקטו לשמירה על הביטחון אין תוחלת ללא שמירה על חוסנה המוסרי והערכי של החברה, שבסופו של יום גם מחזקת את הביטחון. אכן, "לצורך השגת איזון, מתחייב ויתור יחסי על שלמותו של כל אחד מהערכים המתנגשים, ובאמצעות איזון זה תושג הקידמה החברתית תוך כיבוד זכויות הפרט, וכיבוד המורשת וערכי העבר" (השופטת פרוקצ'יה, בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp בפסקה 249 (טרם פורסם, 29.10.08)).
23. לטעמי, בחינתה של "תוספת התועלת" שמביאה עמו החוק אל מול "תוספת הנזק" הטבועה בו, מעצם פגיעתו בזכותם של אזרחים ישראליים לקיים חיי משפחה משותפים עם בני ובנות זוגם בישראל, מעלה כי החוק אינו מידתי. את עמדתי זו אבקש לבסס על שני אדנים: אי-מידתיותה של הפגיעה בהיבט הזמן ואופי הפגיעה בזכויות יסוד.
מידתיות הפגיעה בהיבט של מימד הזמן – הוראת שעה
24. במעשה החקיקה מחויב המחוקק לערכיה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. ההסדר החקוק נתפש כמבטא את רוחה של החברה ועל-כן חזקה שגובש בסופו של הליך בדיקה, דיון, שקילה והצבעה, פרי הליך סדור המאפשר דיון ציבורי רחב ופתוח. במקביל, החקיקה מקרינה את העקרונות הטבועים בה על שיטת המשפט ועל החברה כולה. תהליך החקיקה מטיל, על-כן, אחריות כבדה על כתפי המחוקק בעיצוב דמותה של החברה. בפרט נכונים הדברים ביחס לחקיקה שיש עמה פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות.
החוק, שאמנם התקבל לאחר דיון ושיח ער במסגרות שונות בכנסת, נחקק כהוראת שעה. הוראת שעה, ככל חוק, היא מעשה שמימד הזמן טבוע בו, שפניו מן ההווה אל העתיד (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 176 (2005)). הסדרת הסוגיה שלפנינו בהוראת שעה ניתנת להסבר בשני טעמים עיקריים, השלובים זה בזה: האחד הינו המצב
הביטחוני הקשה ששרר בישראל בעת חקיקת החוק ומעורבותם הגוברת של פלסטינים שמקורם באזור, אשר זכו למעמד בישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות, בפעילות נגד ישראל. הטעם השני הינו הפגיעה הקשה הגלומה בחוק בזכותם של אזרחים ישראליים לחיי משפחה בישראל. מטעמים אלה, ומתוך תקווה כי המצב הביטחוני האמור לא יימשך לעד, ייתכן שהמחוקק סבר כי ניתן לקבל לפרק זמן מוגבל את הפגיעה בזכות החוקתית. נכונה אני להניח כי לכתחילה גובש החוק כהסדר זמני, מתוך רצון לאפשר למחוקק שהות לגבש הסדר חוקי ראוי ומאוזן בסוגיה כה רגישה. הד לדברים נמצא בדברי היועץ המשפטי לממשלה בפני הכנסת עובר לקבלת החוק, שמהם מביא חברי השופט לוי בחוות דעתו בעתירה הנוכחית:
"...ההגבלה החשובה ביותר היא עצם העובדה שהחוק המוצע הוא הוראת שעה לשנה, לא הוראה כללית בלתי מוגבלת בזמן...פסק הזמן יאפשר לבחון במהלך השנה הקרובה פתרונות לטווח ארוך יותר..." (דברי היועץ המשפטי לממשלה, מ' מזוז, בישיבת ועדת הפנים של הכנסת מיום 14.7.03).
25. העובדה שפגיעה בזכויות יסוד נעשית במסגרת הוראת שעה, בשל צורכי השעה, יכולה אכן לשמש אינדיקציה למידתיותה של הפגיעה. זמניות הפגיעה, הנובעת מכך שמדובר בחקיקה במסגרת הוראת שעה, יש בה כדי להשליך על הערכת עוצמתה, עומקה והיקפה של הפגיעה בזכות יסוד. כאשר אל מול תוספת התועלת שיש בחוק או בהחלטת הרשות המינהלית, ניצבת תוספת הנזק שנגרמת כתוצאה מאלה לזכות היסוד, ועולה כי מדובר בנזק זמני במהותו, יהווה הדבר שיקול משמעותי במסגרת מבחן המידתיות במובנו הצר. עם זאת, כמובן, ההכרעה הסופית בשאלת המידתיות - לרבות במסגרת מבחן המשנה השלישי - היא פרי שקלולם של מכלול שיקולים וגורמים, והיותה של הפגיעה זמנית, אין בה, בפני עצמה, כדי להכריע את הכף לטובת מידתיות הפגיעה.
לאור האמור ניתן להניח כי איסור כה גורף על אפשרותם של אזרחי המדינה לממש את זכותם לחיי משפחה בישראל, נקבע במסגרת הוראת שעה מתוך התפישה כי לכאורה, מדובר בהסדר זמני במהותו, ולכן הפגיעה הגלומה בו בזכויות יסוד מוגבלת בהיקפה, וממילא חריפה היא פחות.
26. הנחה שכזו יכולה אולי לעמוד במצב שבו ניכר כי אכן מדובר בהגבלה זמנית, או כי המחוקק עורך מעת לעת שינויים בחוק, באופן שמעת לעת נשקל הצורך בהמשך הפגיעה בזכויות היסוד ובאשר להיקפה. אין זה המצב בענייננו.
מאז נחקק החוק כהוראת שעה, הוארך תוקפו פעמיים על-ידי הכנסת ועשר פעמים נוספות בהחלטות ממשלה שאושרו במליאת הכנסת. שתים עשרה הארכות. שינויים כאלה ואחרים אירעו במציאות הביטחונית, חלקם משמעותיים יותר, חלקם פחות, אך שינוי משמעותי בחוק – אין. סקירת השינויים שהוכנסו בחוק בשנים שחלפו מאז חקיקתו מעלה, למצער, חשש כי אלה, יותר משנועדו למתן את הפגיעה הקשה הגלומה בחוק, נועדו לבססה. כך עולה מהרחבת ההגבלה על-פי החוק גם לנתיני מדינות סיכון, הגם שאלה לא נכללו בחוק בנוסחו הראשוני, ולא הובאו כל נתונים שיבהירו מדוע נוצר דווקא בשלב מאוחר הצורך בהחלת ההגבלה גם עליהם; כך עולה מן העובדה שחרף קביעת אפשרות ליתן רישיון לישיבת ארעי או היתר לשהייה בישראל במקרים הומניטאריים מיוחדים (סעיף 3א1 לחוק), הנתונים שהציגה המדינה מעוררים, לכל הפחות, תהיות באשר לקריטריונים לפיהם פועלת הוועדה לעניינים הומניטאריים ולאופן הפעלתם. כל אלה מטילים עננה על הטענה כי החוק והצורך בו נבחנים בחינה עתית. כיום, למעלה משמונה שנים לאחר חקיקת החוק, נראה כי ההסדר הזמני הפך דה-פקטו להסדר של קבע.
27. כפי שהובהר, חוק האזרחות והכניסה לישראל הינו הסדר לשעה, שנועד ליתן מענה למצב אקוטי ודוחק. אמנם, הוראת שעה ניתנת להארכה, ואולם מטבעה היא דבר חקיקה שתאריך תפוגה טבוע עליו. זהו דבר חקיקה ששעון עצר מוצמד אליו, אשר לא נועד להוות הסדר של קבע. בחקיקת האיסור על איחוד משפחות עם תושבי האזור ונתיני מדינות סיכון בגדרה של הוראת שעה, גילה המחוקק דעתו כי מדובר בהסדר זמני, כי אין זה הסדר שראוי להימצא על ספר החוקים שלנו דרך קבע, או, למצער, כי אין זה מובן מאליו
שיש לו מקום בספר החוקים. המחוקק נמנע מלהסדיר בהסדר חוקי קבוע את הפגיעה בזכויות יסוד של אזרחיו, וככל הנראה לא בכדי, שהרי מכיר הוא בקושי הגלום בחוק זה.
במבחן השנים נוכחנו כי החוק שב ומוארך, והלכה למעשה אין מדובר עוד בהסדר זמני. שינויים מהותיים בהוראותיו, בפרט באופן שייתן מענה לליקויים שעליהם הצביע בית המשפט בעניין חוק האזרחות הראשון, לא הוכנסו. גם אם ניתן לסבור כי לכאורה עצם השימוש בהוראת שעה עשוי להוות אינדיקציה למידתיות ההסדר משום זמניותו, הרי שמצב הדברים כפי שפורט, כאשר הוראת השעה מוארכת פעם אחר פעם, מעורר את החשש כי לפנינו דוגמא נוספת לשימוש באמצעי של הוראת שעה, על הגמישות היחסית הנלווית לו, לצורך הסדרת סוגיות מורכבות ורגישות, תוך "דילוג" על משוכת הדיון הציבורי בנושאים הנתונים במחלוקת ציבורית חריפה, ותוך "התחמקות" מהמשמעויות הנודעות לקיומה של חקיקה פוגענית שכזו לאורך זמן עלי ספר החוקים שלנו (והשוו: מנחם הופנונג ישראל – בטחון המדינה מול שלטון החוק 50 – 55, 66 – 70 (תשס"א). כן ראו בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 33 – 36 (2004). להלן: עניין ארגון מגדלי העופות). השימוש באמצעי של הוראת שעה, שלעתים נעשה כשתחושת בהילות נלווית אליו, אינו יכול להוות תחליף - בוודאי שלא במשך שנים - לצורך בדיון ובשיח ציבורי שקול, זהיר ומאוזן לשם קביעת הסדרים מהותיים, כמו-גם עקיפת מנגנוני הביקורת והפיקוח על החקיקה (והשוו: עניין ארגון מגדלי העופות בישראל, שם).
אכן, נושא כה מהותי, הנוגע בליבת הזכויות החוקתיות כבענייננו, ראוי היה להסדיר בספר החוקים, ולא בגדרו של הסדר ארעי כהוראת שעה. העובדה שהפגיעה בזכות לחיי משפחה ובשוויון נעשית באופן מתמשך באמצעות ניצול הגמישות היחסית שיש באמצעי החקיקתי של הוראת שעה לקביעת הוראה כה גורפת, תוך הימנעות מקביעת חוק "רגיל" שיעמוד לדיון ולביקורת ככל חוק, וכאשר השינויים המוכנסים בחוק אינם מהותיים, מהווה בנסיבות העניין אינדיקציה חזקה לחוסר המידתיות שבחוק.
למען הסר ספק, אבהיר כי איני טוענת כי הליך חקיקתה של הוראת שעה פטור מבחינה, שקילה ודיון. איני שוללת גם את האפשרות לעשות שימוש, במקרים המתאימים, באמצעי של הוראת שעה. ואולם, מטבעה מתאימה הוראת שעה להוות הסדר זמני, בבחינת הסדר ביניים שיאפשר פעולה על-פי מתווה חוקי בהווה, תוך הותרת השהות הנדרשת באופן סביר למחוקק לליבון מכלול הסוגיות הצריכות לעניין במסגרת הסדר חוקי קבוע. שימוש בה למטרות אחרות מעורר קשיים, בפרט ככל שהיא מעגנת פגיעה חריפה בזכויות יסוד.
אופי הפגיעה בזכויות היסוד
28. חוק האזרחות והכניסה לישראל קבע, תחת הסדר המבוסס על בדיקה פרטנית, איסור רחב, גורף כמעט, על שהיה והתאזרחות בישראל של תושבי האזור ונתיני מדינות הסיכון. איסור זה מבוסס על מקום מוצאו של בן הזוג הזר ולא על הסיכון הקונקרטי הנשקף ממנו. האם, על רקע ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ניתן לומר כי תוספת הביטחון שמאפשר החוק עומדת ביחס ראוי לתוספת הנזק לחיי משפחה ולשוויון של אזרחים ישראלים? האם התועלת היחסית שבחוק מצדיקה את הפגיעה שבו בזכות לחיי משפחה? לטעמי יש להשיב לשאלה זו בשלילה, מפאת אופייה של הפגיעה בזכויות היסוד שמתקיימת מכוח החוק.
נקודת המוצא לעריכתו של האיזון בין הזכויות והערכים המתחרים בגדרו של מבחן המידתיות במובן הצר צריכה לטעמי להיות כי במוקדו של מבחן זה ניצבת הפגיעה בזכות האדם לשם הגשמתה של מטרה ראויה שאין אמצעי שפגיעתו פחותה שיכול להשיגה. במילים אחרות, בשלב זה אין אנו נדרשים לאמצעי שנבחר לשם השגת המטרה (ברק – מידתיות, בעמ' 425). "מבחן משנה זה נושא על כתפיו, בעיקרו של דבר, את התפיסה החוקתית, כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים. הוא ביטוי לרעיון כי קיים מחסום ערכי, שהדמוקרטיה אינה יכולה לעבור אותו, גם אם התכלית אותה מבקשים להגשים היא ראויה" (בג"צ 8276/05 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון בפסקה 30 (לא פורסם, 12.12.06)). אכן, מהותו של מבחן זה, בהצבת תמרור עצור, בסימון קו גבול לפגיעה בזכויות אדם, שאותו אין המדינה
רשאית לחצות, גם אם תכלית פעולתה ראויה היא, גם אם יש בפעולה כדי להגשים תכלית זו וגם אם אין בנמצא אמצעי שפגיעתו פחותה להשגת התכלית.
29. ההגבלה הרחבה שהוטלה בחוק, יש בה כדי להביא לפגיעה ודאית בזכות לחיי משפחה של אותם אזרחים ישראליים - שכפי שצוין, ברובם המכריע הם בני המגזר הערבי - שיבקשו להם בן זוג שנופל תחת ההגבלה שבחוק. זוהי פגיעה ממשית, קונקרטית, עמוקה וקשה בזכותם לקיים חיי משפחה, בזכותם לשוויון ובכבודם, כמו-גם פגיעה בזכותם לממש זכויות אלה במדינה שהם אזרחים שווי זכויות בה. הפגיעה בזכות לחיי משפחה נכרכת בפגיעה בשוויון, המעמיקה את הפגיעה בכבוד האדם של אזרחים ישראליים שברצונם להקים להם בית ומשפחה עם בחיר או בחירת ליבם, ומוצאים עצמם נתונים למגבלה קשה על חופש הבחירה שלהם והיכולת לממשו בארצם. לאלה מתווספת הפגיעה הקשה בתחושת השייכות של אזרחי ישראל הערבים, שיש בה כדי להעמיק תחושות של ניכור והדרה הרווחות לפחות בחלקו של ציבור זה. פגיעה נוספת שראויה להישקל הינה פגיעתו של החוק בחוסנה החברתי, המוסרי והערכי של ישראל כמדינת חוק. פגיעה זו נושאת עמה, בטווח הארוך גם פגיעה בחוסנה של המדינה הנדרשת להתמודד עם אתגרים שונים ומורכבים, ביטחוניים ואחרים.
אל מול הפגיעה הוודאית בזכותו של הפרט לחיי משפחה ולשוויון ניצבת תוספת התועלת שיש בהגבלה מכוח החוק. תועלת זו עניינה במזעור פוטנציאל הפגיעה בביטחון המדינה, בחיי אדם ובשלום הציבור, על-ידי מניעת כניסתם של מי שמוחזקים, בשל מקום מוצאם, כעוינים את ישראל. בנקודה זו ראוי להבהיר כי ההגבלה שמטיל החוק על איחוד משפחות מצטרפת למעשה לאמצעים אחרים שנוקטת המדינה ושתכליתם ביטחונית. תוספת התועלת שטמונה באמצעי זה היא העומדת להכרעתנו. מתוך ההכרה בכך שכל אמצעי, גורף ככל שיהיה אין בו, לדאבוננו, כדי להשיג בטחון מלא, נדרשים אנו לאיזון בין צרכי הפרט לבין צרכי הכלל.
30. לטעמי, תוספת הביטחון הפוטנציאלית שטמונה בהגבלה לפי החוק, אינה יכולה לעמוד ביחס לתוספת הנזק הוודאי שנגרם בעטייה של הגבלה זו.
למסקנה זו מגיעה אני בעיקר נוכח קיומה של חלופה מידתית יותר, גם אם לא אופטימלית - הבדיקה הפרטנית - שאת מידת התועלת והאפקטיביות שלה ניתן לשפר על דרך שילובה עם אמצעים נוספים, כפי שאעמוד על כך בהמשך. ציינתי במסגרת הדיון במבחן המשנה השני (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה), כי לדעתי אין בבדיקות הפרטניות לבדן כדי להשיג את תכליתו של החוק במידה שעושה כן ההגבלה הרחבה לפי החוק. ואולם כפי שצוין לעיל, מבחן המידתיות במובנה הצר אינו בוחן את האמצעי הנבחר, אלא את הפגיעה בזכות האדם, ועל כן בשלב זה יכול שישוב ויעלה, עם כל הקושי שבדבר, אמצעי אשר כשל במבחן המשנה שקדם לו. בשלב זה נערכת הבחינה השיפוטית מתוך הכרה בכך שייתכן שקיימת חלופה מידתית יותר, שפגיעתה בזכות היסוד פחותה, הגם שאין היא משיגה את תכלית החוק באותה מידה (והשוו: ברק – מידתיות, בעמ' 434 - 437).
האפשרות לקיים בדיקה פרטנית עשויה לשמש חלופה, גם אם לא מיטבית, מן הטעמים שעליהם עמדתי. כאשר בוחנת אני את ההגבלה לפי החוק אל מול האפשרות לקיים בדיקה פרטנית, אליה ישולבו כאמור אמצעים נוספים, סבורה אני כי הבדיקה הפרטנית אכן עשויה לאפשר תוספת ביטחון, תוך פגיעה מצומצמת, מידתית, בזכות לחיי משפחה של אזרחים ישראלים. איזון זה אין עמו כל חידוש, באשר הוא מקיים את העיקרון המקובל אצלנו זה מכבר כי לא כל הכלים כשרים בידה של הדמוקרטיה להשגת מטרותיה.
על רקע קיומה של חלופה מידתית אני סבורה, אפוא, כי הפגיעה בזכות לחיי משפחה בעטיו של האיסור הרחב היא כה קשה ועמוקה, כה פוגענית, עד כי לא ניתן לקבוע כי התוספת המסוימת של ביטחון שמתאפשרת באמצעותה עומדת ביחס ראוי אל מול הפגיעה בפרט.
31. החיים בצל הטרור מחייבים את הגורמים המוסמכים בנקיטת צעדים מתאימים. אלה כרוכים לא אחת, מטבעם של דברים, בפגיעה בזכויות יסוד. עם זאת, כפי שבית משפט זה שב ושנה, המאבק בטרור חייב להיעשות במסגרת הדין:
"באיזון זה, זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טרור, וביטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נדרש איזון עדין ורגיש. זהו מחיר הדמוקרטיה. זהו
מחיר יקר, אשר כדאי לשלמו. הוא מחזק את כוחה של המדינה. הוא נותן טעם למאבקה" (בג"ץ 7015/02 הנ"ל, בעמ' 383).
ועוד:
"אכן, המאבק בטרור הפך את הדמוקרטיה שלנו ל"דמוקרטיה מתגוננת" או ל"דמוקרטיה לוחמת" (ראו A. Sajo, Militant Democracy (2004)). עם זאת, אסור שמאבק זה ישלול ממשטרנו את אופיו הדמוקרטי" (בג"ץ 769/02 הנ"ל, בפסקה 62 לפסק דינו של הנשיא ברק).
הצעד שנקט המחוקק בחקיקת החוק נועד לשמש נדבך נוסף בחומת ההגנה על אזרחי ישראל ותושביה. הצורך להעמיד לגורמים המוסמכים כלים מתאימים שיאפשרו להם למלא כראוי את תפקידם בהגנה על ישראל ותושביה הוא בבחינת הכרח לא יגונה, וכך גם ההכרה בכך שכלים אלה יכולים להביא עימם פגיעה מסוימת בהיקף ההגנה על זכויות יסוד. בבואי לערוך איזון בין זכותו של האזרח הישראלי המבקש לממש בארצו את זכותו לחיי משפחה, לבין האינטרסים הציבוריים שביסוד החוק, אין ספק בעיני כי נתונה למדינה הסמכות להגביל את הכניסה לתחומה, בפרט בתקופה של עימות מזוין מתמשך וממושך, גם אם יש בו תקופות של בעירה ויש בו תקופות של רגיעה, ויש בו תקופות ביניים מתמשכות של "מעין מלחמה" (כלשונו של המשנה לנשיא מ' חשין בעניין חוק האזרחות הראשון, בעמ' 365). ואולם, גם במצב דברים זה, נדרש החוק לעמוד באמות המידה החוקתיות לביקורתו של חוק. ככל שתכלית החוק חשובה היא, ואין ספק בכך, וככל שהאמצעי שנבחר להגשמתה יש בו כדי לשפר את יכולתה של המדינה להתמודד עם הסיכון שבכניסת בני זוג זרים מן האזור וממדינות סיכון, עדיין מדובר באיסור רחב וגורף אשר מביא עימו פגיעה שלא ניתן לקבלה בציבור שלם של אזרחים המבקשים לחיות בישראל עם בני זוגם וילדיהם. זוהי פגיעה ישירה וקשה בליבת הזכות לחיי משפחה של אזרחים ישראליים רבים. כפי שהסכימו רוב חבריי, זוהי גם פגיעה בכבוד האדם ובאוטונומיה של הפרט להקים לו משפחה במדינת אזרחותו, וממילא פגיעה אנושה גם בחירותו
של הפרט לקבוע את דרך חייו. על כך יש להוסיף, כי החוק פוגע פגיעה קשה גם בצביונה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית ושולח מסר ערכי שלילי לכל אזרח ואזרחית, כמו-גם לרשויות השלטון, באשר לחשיבות השמירה על זכויות הפרט. בסופו של יום, דומה כי הפגיעה הגלומה בחוק היא מוחשית וקשה יותר בשל ההיקף הרחב של הנפגעים ובשל מהות הפגיעה ואופייה.
הסעד
32. משהגעתי למסקנה כי הפגיעה בזכות החוקתית אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה, מתבקשת קביעת התרופה. ההכרזה על בטלותו של חוק לא בנקל תיעשה, שכן מדובר במעשה שיפוטי עוצמתי. יש בה כדי להגשים את מצוותם של חוקי היסוד, וככזו היא מצויה בלבו של התפקיד השיפוטי, אך היא מהווה גם התערבות חריפה בגזרתו של המחוקק (וראו: ברק – פרשנות חוקתית, בעמ' 734 - 735). האיזון העדין בין הרשויות בשיטת משטר שאחד מעמודי התווך שלה הוא עקרון הפרדת הרשויות, אשר מקיימות ביניהן יחסי גומלין של "איזונים ובלמים" (עניין ארגון מגדלי העופות, בעמ' 84; בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר – אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1) 289, 388 (1998)), והעובדה שתפקידו של בית המשפט הוא להעביר תחת שבט הביקורת, בין היתר, את החלטותיה של הרשות המחוקקת, יוצרים מתח טבעי שחשוב לתפקודן התקין של שלוש הרשויות. השמירה על האיזון האמור מטילה אחריות כבדה על כתפיו של בית המשפט. עליו למלא תפקידו בהבטחת הגשמתם של חוקי היסוד והערכים המוגנים לפיהם, תוך ניסיון להישמר ככל הניתן מהתערבות במלאכת המחוקק. אשר על כן, "ביטול חוק הינו מוצא אחרון" (בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל פסקה 6 לפסק דינה של השופטת נאור (לא פורסם, 11.2.10)). דברים אלה נכונים ביתר שאת כאשר עסקינן בדבר חקיקה שתכליתו ביטחונית.
הסעד שיושט מקום שנמצא כי התקיימה פגיעה בזכות יסוד שאינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה, נתון, אפוא, לשיקול דעתו של בית המשפט. זה רשאי להורות על בטלות החוק כולו או חלקו, כמו-גם על מועד כניסת הכרזת
הבטלות לתוקף. בהחליטו על הסעד שיושיט בית המשפט בגין פגיעה בזכות חוקתית, נדרש הוא לערוך איזון בין השיקולים השונים הצריכים לעניין, לרבות האינטרס הציבורי (אהרן ברק פרשנות במשפט – פרשנות חוקתית כרך שלישי 708 (1994)).
33. לו בגלגולה הראשון של העתירה היינו, דומה כי חלקי היה עם אלה אשר סברו כי גם אם החוק הוארך מספר פעמים בעבר, הרי שנוכח חילופי הממשלה והכנסת אין לדעת אם לא יוכנסו תיקונים בחוק שייתרו את הביקורת השיפוטית. לצערי, בנקודת הזמן הנוכחית, לאחר שפסק דינו של בית משפט זה ביחס לחוק בנוסחו הראשוני ניתן, ואין לומר כי השינויים שהוכנסו בו משקפים יישום מהותי של העקרונות שהותוו בו, איני סבורה כי ניתן להניח כי בכוונת הממשלה או הכנסת לשנות באופן משמעותי, בעתיד הנראה לעין, מההסדר הקיים, כל עוד הוא עומד על כנו.
34. הפסול שבחוק טבוע בכלל שבו, בעקרון הרחב שהוא מחיל, ועל כן איני רואה כיצד ניתן יהיה להסיר את הפגיעה הבלתי חוקתית בזכות לחיי משפחה ובשוויון מבלי להורות על בטלות החוק כולו. גם בנוסחו הנוכחי של החוק, לאחר שתוקן, עומדים בעינם הטעמים שפורטו בעניין חוק האזרחות הראשון ומחייבים את הקביעה כי החוק בטל. בה בעת, ההחלטה על הסעד שיושט בגין הפגיעה בזכות החוקתית אינה יכולה להתעלם, לטעמי, מכך שלסעד של בטלות עלולה להיות השפעה ממשית ביותר על בטחון הציבור ושלומו. זהו אינטרס ציבורי כבד משקל שהמחוקק רשאי להבטיחו על-ידי הגבלת כניסתם של זרים לשטח המדינה, תוך שמירה על הסטנדרד החוקתי שמתווה פסקת ההגבלה. על רקע הקושי האמור, עמדתי היא כי נכון יהיה לבטל החוק, תוך השהיית כניסתה לתוקף של הכרזה זו ב- 12 חודשים, באופן שיתאפשר למחוקק להעמיד הסדר חוקי אחר, מידתי, תחת החוק, או לבצע כל היערכות אחרת, כפי שיראה לנכון. אבקש להבהיר.
35. בבסיס עמדתי, עומדת ההכרה בתכליתו הביטחונית של החוק, שגם כיום ניצבת על מכונה. הגם שעמדת המדינה טעמיה ביטחוניים, בסופו של דבר, נושא הכניסה לישראל קשור קשר הדוק לנושא ההגירה לישראל. לישראל, ככל מדינה ריבונית, זכות לקבוע בחוק את מדיניותה ביחס להגירתם של
זרים אל תחומה, לרבות למטרות נישואין. הסדרים אלה נדרשים, כאמור, לעמוד ברף שמציבה פסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. באופן כללי ורחב מהנדרש לדיון הנוכחי יצוין כי מדיניות ההגירה שראוי למדינה לאמץ, היא סוגיה מורכבת שמדינות רבות התחבטו בה ונדרשו להסדרתה בחקיקה בעשורים האחרונים. זוהי סוגיה רחבה שנכנסים תחתיה נושאים שונים, וביניהם הגירה לצרכי נישואין. פסק דין זה אינו המסגרת המתאימה להידרש לנושא זה, ואין הדבר נדרש להכרעה. אסתפק בכך שאציין כי ישראל אינה יוצאת דופן בהקשר זה, ואף היא מתמודדת בשנים האחרונות עם שאלות שונות ומגוונות שבליבתן רצונם של זרים להגר אל ישראל ולהשתקע בה מטעמים שונים (להרחבה בעניין זה ראו למשל: שלמה אבינרי, ליאב אורגד, אמנון רובינשטיין "התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות הגירה לישראל" נייר עמדה (בעריכת רות גביזון, מרכז מציל"ה, 2009)).
העתירה הנוכחית, כמו-גם עתירות רבות אחרות בסוגיות שונות שנוגעות לבקשות להגר אל ישראל ולהשתקע בה, אך מלמדת על הצורך הדוחק בקביעת הסדר הגירה חוקי כולל לישראל, שיגובש על בסיס ערכיה כמדינה דמוקרטית המקפידה בזכויותיהם של אזרחיה ותושביה כולם, תוך שהיא שומרת על אופייה כמדינת הלאום של העם היהודי. טוב יעשה המחוקק אם יידרש לגיבושו של הסדר חוקי כולל, שיביא בחשבון את מכלול הסוגיות, השיקולים והאינטרסים הרלוונטיים בהקשר זה, כמו-גם את אופייה וצרכיה הייחודיים של מדינת ישראל. הסדר חוקי בנושא ההגירה לישראל יכול שיכלול מגבלות שונות על ההגירה לתחומה, כל עוד אלה מוחלות באופן שוויוני על כלל הזרים המבקשים להתאזרח. כך, ראינו בשנים האחרונות מדינות שונות שהגבילו את ההגירה לתחומן, החל מקביעת מכסות, עבור בקביעת תנאי סף סוציאליים, תרבותיים וכלכליים, הטלת מגבלות גיל להגירה ועוד (ראו הסקירה המובאת ביחס למדינות שונות באירופה במאמרם של רובינשטיין ואורגד, בעמ' 328 - 341).
36. כאמור, לא לנו לקבוע האם יקבע המחוקק הסדר חלופי תחת זה הבטל, ואם כך יעשה - אם יהיה זה הסדר מקיף של תחום ההגירה או הסדר מצומצם יותר לתכלית הביטחונית, שייתן מענה ראוי לקשיים שעליהם עמד בית משפט זה כבר בעניין חוק האזרחות הראשון. ככל שדברים אמורים בגיבוש הסדר
חלופי שיבקש מענה חוקי לתכלית הביטחונית, רואה אני להעיר כי נכון יהיה לבחון אפשרות לקבוע הסדר המבוסס על בדיקות פרטניות מקיפות בשילוב אמצעי בקרה ופיקוח אפשריים נוספים. כפי שציינתי, ספק אם די בבדיקות הפרטניות לבדן כדי להשיג את התכלית הביטחונית הלגיטימית. ואולם, ככל שהן תצטרפנה לאמצעים אחרים, הן תהיינה בבחינת הרע במיעוטו, שיש בו כדי להשיג את התכלית הביטחונית, גם אם לא במלואה, ולהימנע מפגיעה בלתי מידתית בזכות לחיי משפחה. למחוקק שיקול הדעת המלא כיצד לפעול. בצד זה, מצאתי להצביע על תנאים שאותם ניתן להוסיף לבדיקות הפרטניות, כדי להדגים כי בטלותו של החוק אינה חייבת להותיר את המחוקק בידיים ריקות.
הסדר ראוי יכול לדמות בבסיסו למתווה שהוצע על-ידי השופט לוי בגלגולו הראשון של ענייננו, בעניין חוק האזרחות הראשון (בעמ' 564 - 565), אשר כלל שלושה רכיבים עיקריים: בידוק פרטני ויסודי ככל הניתן בנסיבות; התניית הטיפול בבקשה לאיחוד משפחות בכך שבן הזוג הזר אינו שוהה שלא כדין בישראל ולא ישהה בה כל עוד לא הותרה כניסתו ארצה; דרישה על הצהרת נאמנות למדינת ישראל ולחוקיה, תוך זניחת הנאמנות לכל מדינה או ישות מדינית אחרת. על אלה ניתן להוסיף ולקבוע כתנאי סף להתאזרחות בישראל תקופת שהיה מינימאלית ארוכה יותר בישראל, כאשר בן הזוג הזר הינו תושב האזור או נתין מדינת סיכון. הסדר נוסף שיכול לבוא בחשבון הינו קביעה כי מעורבותו של אדם שנכנס לישראל במסגרת הליך של איחוד משפחות בביצוע עבירות פליליות חמורות תהווה עילה להפסקה מיידית של הליך איחוד המשפחות.
37. שלוש הערות נוספות רואה אני לנכון להוסיף, לפני סיום:
א. להשקפתי, התניית בדיקת הבקשה לאיחוד משפחות בכך שבן הזוג הזר לא יהיה שוהה בלתי חוקי בישראל כל עוד לא ניתן לו ההיתר להיכנס ארצה למטרה זו, היא בבחינת תנאי יסודי לכל הסדר מעין זה שתואר, הן משום התכלית הביטחונית של החוק, הן משום הציפייה מזר המבקש להיכנס למדינה לציית לחוקיה, ולא לכפות עליה את שהייתו במדינה לאחר ש"קבע
עובדות בשטח", נכנס למדינה ולעיתים אף הקים בה כבר משפחה וטווה קשרים משפחתיים, חברתיים ותעסוקתיים.
ב. תנאים שלאחר הכניסה לישראל - הדעת נותנת כי נוכח "חזקת המסוכנות" הביטחונית הנשקפת מתושב האזור או נתין מדינת סיכון עבורו מתבקש איחוד המשפחות, הבדיקה בעניינו אינה מסתיימת אך עם כניסתו לישראל במסגרת הליך של איחוד המשפחות ובדיקה עדכנית של הסיכון הנשקף ממנו תיערך מעת לעת, כפי שהדבר נעשה אף כיום במסגרת ההליך המדורג. בהקשר זה סבורני כי המדינה מוסמכת לקבוע את האפשרות להתנות כניסתו של אדם לישראל בתנאים מסוימים, שמטרתם לצמצם הסיכון הביטחוני הנשקף ממנו, דוגמת איסור ביקור במקום מושבו המקורי או איסור על יצירת קשר עם גורמים מסוימים שם אם מעורבים הם בפעילות נגד ביטחון המדינה. ככל שבידי רשויות הביטחון יצטבר מידע אשר יצביע על כך שתנאים אלה הופרו, ניתן יהיה לקבוע כי הדבר יהווה עילה להפסקת ההליך.
ג. אם הגורמים המקצועיים אצל המשיב יסברו כי קיים הבדל בין שטחי יהודה והשומרון לבין רצועת עזה ומדינות הסיכון, ככל שדברים אמורים ביכולת איסוף המידע לצורך עריכת בדיקה אינדיבידואלית, איני שוללת את האפשרות כי ההסדר שייקבע יבחין בין אלה לאלה, באופן שייקבע כי כל עוד נמשך מצב העוינות, אין אפשרות לבצע בדיקה אינדיבידואלית של בקשות לאיחוד משפחות עבור בני זוג זרים שמוצאם ברצועת עזה או במדינות הסיכון. ממילא לא יתאפשר במקרים אלה איחוד משפחות.
הערות לסיום
38. האפשרות לתקן את החוק הועלתה בגלגולה הראשון של עתירה זו, בעניין חוק האזרחות הראשון, לא רק על-ידי השופט לוי, אלא אף על-ידי הנשיא ברק שסבר כי ראוי לאפשר למחוקק פרק זמן הולם לקביעתו של הסדר חלופי. יהיה אפוא, מי שיתהה מדוע מצאתי אף אני להמליץ על השהיית הכרזת הבטלות כאשר במבחן המציאות לא בחר המחוקק להכניס בחוק שינויים ברוח פסק הדין.
שני טעמים מוליכים אותי למסקנה כי יש להשהות את כניסתה לתוקף של ההכרזה על בטלות החוק. הטעם האחד הינו כי בסופו של יום, מדובר בנושא מורכב שיש לו חשיבות ציבורית רבה. ברי בעיני כי בנושא כה מורכב, שומה על המחוקק לשקול הנושא על מכלול היבטיו ולגבש הסדר ראוי ומאוזן, או לחלופין להיערך למציאות שתיווצר כאשר החוק לא יעמוד עוד בתוקף. לשם כך נדרשת שהות מספקת. הטעם השני עניינו בכיבוד הדדי בין רשויות המדינה. כפי שציינתי, כשופטים, אין זה מתפקידנו ואין זה בסמכותנו לקבוע עבור המחוקק אם לחוקק הסדר חלופי ומהו ההסדר החוקי הנכון וההולם. זהו תפקידו ומומחיותו של המחוקק. תפקידנו ומומחיותנו המקצועית היא להעביר את ההסדר שנבחר תחת שבט הביקורת ולקבוע אם חוקתי הוא אם לאו (והשוו: ברק – מידתיות, בעמ' 504 – 505). ההסדר החוקי יגובש וייקבע על-ידי המחוקק, אם ימצא לנכון לעשות כן. יחס של כבוד אל הכנסת שבו אנו מצווים, משמעו כי מקום שנמצא כי חוק שיצא תחת ידיה אינו חוקתי, יתאפשר לה לקבוע האם יש צורך בהסדר חלופי ומה יהיו פרטיו. ואולם, הכבוד בין רשויות המדינה ראוי לו שיהיה הדדי. חזקה אפוא על הכנסת כי ככל שתבחר לקבוע הסדר חלופי, ייעשה הדבר לאור הקו המנחה של פסק דין זה ושל קודמו. הדברים מקבלים משנה תוקף לאור הודעת העדכון של המדינה וההסדר החקיקתי החדש המתגבש.
לא נותר לי אלא לשוב ולהזכיר את דבריו של מ"מ הנשיא (כתארו אז) לנדוי:
"יש לנו מקורות כשרים לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית -המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל עניין המובא לפני בית-המשפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את
הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים" (בג"ץ 390/79 דויקאת נ' ממשלת ישראל, פ"ד לד(1) 1, 4 (1979).
לו תישמע דעתי, אציע לחבריי לקבוע כי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג – 2003 בטל וכי ההכרזה על בטלותו תיכנס לתוקף בתוך שנה מיום פרסום פסק דין זה. במהלך תקופה זו, יש לקוות, תיבחן האפשרות לקבוע הסדר חלופי מידתי, שיאזן בין צרכי הביטחון של ישראל לערכיה כמדינה דמוקרטית.
מילים אחרונות
39. אחר הדברים הללו קראתי את חוות דעתם המשלימות של חבריי, ובכללן של חברתי, השופטת נאור. כפי שמציינת חברתי, וכפי שעולה גם מדבריי שלעיל, שותפה אני לעמדתה כי מכוח ריבונותה נתונה למדינה סמכות להגביל את כניסתם של זרים לתחומה ואין זר שיש לו זכות קנויה להיכנס ארצה. למעשה, דומה כי אין מי בינינו שיחלוק על עקרון יסוד זה. עיון בעניין חוק האזרחות הראשון יעלה קיומה של הסכמה רחבה בסוגיה זו. כך, הנשיא ברק, שסבר כי דין החוק בטלות, ציין:
"...מקובל עליי כי כל מדינה, לרבות מדינת ישראל, רשאית לקבוע לעצמה מדיניות הגירה. במסגרתה של זו, רשאית היא להגביל כניסתם של זרים...לשטחה. אין המדינה חייבת לתת לזרים להיכנס לתוכה, להתיישב בה ולהפוך לאזרחיה. מפתח הכניסה למדינה נתון למדינה. לזרים אין זכות לפתיחתה של הדלת" (עניין חוק האזרחות הראשון, בעמ' 351).
המשנה לנשיא מ' חשין, שסבר כי יש לדחות העתירות נגד חוקתיות החוק הביע בנקודה זו עמדה עקרונית דומה:
"דין הוא בישראל: מי שאינו אזרח ישראל או עולה לפי חוק השבות, אין קנויה לו זכות להיכנס לארץ או להתגורר בה אלא בהיתר שיקבל מן הרשויות....זה דינו של זר יחיד וזה דינו של בן-זוגו הזר של אזרח ישראל. תחנת המוצא למסע הפרשנות היא אפוא זו, שחוק
המדינה אינו מקנה לבן-זוגו הזר של אזרח ישראל זכות להיכנס לישראל, לשבת בה קבע או לזכות באזרחות המדינה מכוח הנישואין" (שם, בעמ' 386).
עמדה זו ביטאו גם השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש (בעמ' 462), השופט ס' ג'ובראן (בעמ' 485) והשופט לוי (בעמ' 561).
ואולם, ההכרה בזכותה של המדינה לקבוע את דיני הכניסה לתחומה אינה סופה של דרך. במוקדו של עקרון זה ניצב הזר המבקש להיכנס לישראל. חוות דעתי, כמו-גם דעתם של השופטים האחרים שסברו כי דין החוק בטלות, ממקדת המבט לא אל הזר שכלפיו אין לישראל חובות בכל האמור בכניסה לשטחה, אלא אל בן הזוג שהינו אזרח ישראלי, ואל זכויותיו. במצב דברים זה נוצרת, כפי שהסבירה בבהירות חברתי השופטת נאור בעניין חוק האזרחות הראשון ובגלגולו הנוכחי של נושא זה, "גזרת התנגשות" בין זכותו של האזרח הישראלי לחיי משפחה לבין זכותה של המדינה לקבוע מי ייכנס לתחומה. עמדת חברתי השופטת נאור כי טוב היה לו יכולים היינו להימנע מלהיכנס לגזרת ההתנגשות האמורה מקובלת אף עליי ולוואי יכולים היינו לעשות כן, ואולם אני סבורה כי הפגיעה בזכויות היסוד שפורטו אינה מאפשרת הימנעות שכזו, גם כאשר נוקטים אנו ריסון רב. ההכרעה בגזרת התנגשות זו היא פרי בחינה חוקתית סדורה שבליבתה איזונים בין שיקולים שונים. בחינה זו אינה מניחה כי עצם קיום זכותה של המדינה לקבוע מי זכאי לבוא בין שעריה מביאה את הדיון לסיומו, אלא היא מחייבת לבחון כיצד הפעילה המדינה סמכותה זו ומה טיב פגיעתה בזכויות יסוד של אזרחי המדינה. כך נמצאנו דנים בשאלת מידתיות החוק. ודוק: דבריי אין משמעם, לא במפורש וגם לא במשתמע, כי דה-פקטו נתונה לאזרח המדינה ההחלטה מי ייכנס לתחומה. כל משמעם הוא כי ההסדר בו תבחר המדינה צריך לעמוד בדרישות פסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הא ותו לא.
ש ו פ ט ת
השופט ח' מלצר:
מבוא
1. המכלול שהונח כאן לפנינו הוא אכן מורכב וקשה. עם זאת לאחר עיון בחומר הרב שהוגש וכן בטיעוני הצדדים שהוצגו לנו בהרחבה, בכתב ובעל-פה, הגעתי למסקנה כי דין הצו-על-תנאי שהוצא בתיק זה – להתבטל. עיקר טעם הדבר נעוץ בכך שהשתכנעתי מהעמדה אותה שטחו המשיבים ועל פיה אין פה מקום להתערבות על פי העילות המוכרות, שכן ההסדרים שננקטו בחוק שנתקף הינם, לעת הזו, בבחינת הרע במיעוטו וכי מוטב להישמר מאשר להצטער (כלל זה מנוסח באנגלית במילים: Better Safe than Sorry). בתחום שבו אנו עוסקים – כמו בענפי ממשל ומשפט אחרים – עדיף העיקרון המשקף את האמירה הנ"ל של זהירות מונעת (Precautionary Principle). כלל זה קונה לו שביתה בשנים האחרונות בנושאים שונים ודומה שיש להחילו גם בעניננו.
נוכח ההיקף האדיר של הכתיבה השיפוטית והאקדמית עד הנה בסוגיות המתעוררות בעתירות – אשתדל להצדיק את התוצאה אליה הגעתי תוך התמקדות רק באותן שאלות שבמחלוקת שגיליתי בהן זוויות ראיה עובדתיות ומשפטיות שלא נדונו בעבר. אנסה לפיכך להימנע מלחזור על ענינים והפניות שכבר זכו להתייחסויות, אלא אם כן בינתיים נוספו אסמכתאות, או נימוקים חדשים הקוראים לאיזכור.
הילוך הדיון וההנמקה יתנתב איפוא כדלקמן:
תחילה אציג את העתירות הנוכחיות ואת הבסיס הנורמטיבי שבתשתיתן, לאחר מכן אביא נתונים עדכניים שברקע החוק, מושא העתירות, וזאת בראי המצב הביטחוני (כפי שנמסרו לנו על ידי המשיבים); בהמשך אביא את תגובות העותרים לעובדות הנטענות.
בתום פרק זה אכנס לליבון המשפטי ובמסגרתו אראה כי לשיטתי:
(א) במשפט הישראלי ובמשפט המשווה – לא הוכרה זכותו של בן זוג אזרח לגרום לכך שמי שהוא מבקש לחיות עמה או עמו (בין בקשרי נישואין, בין
(ב) בדרך אחרת) – ישיג אזרחות, או מעמד אחר של שהיה במדינת האזרחות של הראשון. מכאן שאין בנמצא זכות חוקתית מהסוג הנטען על ידי העותרים, ודי בכך על מנת לדחות את העתירות.
(ג) אפילו נאמר שהחוק, מושא העתירות, פוגע בזכויות חוקתיות כנטען – הוא עומד בדרישות "פיסקת ההגבלה החוקתית", המאפשרת את הדבר, אם וככל שתנאיה מתקיימים בחוק הפוגע.
(ד) לעניין "פיסקת ההגבלה" – אצביע על כך כי:
(1) החוק, מושא העתירות, הולם את ערכיה של מדינת ישראל, בנסיבות בהן היא נתונה.
(2) החוק, מושא העתירות, משרת תכלית ראויה: לשמור על בטחון המדינה ובטחון כל אזרחיה והשוהים בה.
(3) החוק, מושא העתירות, ככל שהוא מגביל זכויות חוקתיות – הוא איננו עושה כן במידה העולה על הנדרש. לעניין זה אציג את עקרון הזהירות המונעת, שמקובל להחילו בעולם בתחומים שבהם החברה עומדת בפני סיכונים לא ודאיים רבי היקף. אני מציע ליישם עיקרון זה גם על ענייננו ומתוך כך לא להתערב בעמדת המחוקק, שנקט בגישה של: "הישמר פן תצטער". בהקשר זה אדגיש שהחלופות שהוצגו ע"י העותרים ובהן בדיקה אינדיבידואלית של המבקשים להיכנס לישראל עקב קשרי חיתון – אין בהן תשובה לקשיים הביטחוניים המתעוררים במכלול והבדיקה האינדיבידואלית המוצעת איננה ריאלית, על פי הערכת גורמי הביטחון.
(ה) החוק, מושא העתירות, ערוך במתכונת של הוראת שעה מתחדשת. בכך יש גם יתרונות (ולא רק חסרונות), שכן הדבר מאפשר בדיקה תקופתית של החוק. בהקשר זה אציע כי בעתיד הקרוב תיבחן האפשרות להקל על מעמדם של הקטינים הנזכרים חוק.
(ו)
אסיים בלקחים תלמודיים ובהבעת תקווה שבמהרה נגיע למצב שבו לא יהיה עוד צורך בחוק.
אפרט עתה ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.
תאור העתירות הנוכחיות והבסיס הנורמטיבי
2. עתירות אלה שבפנינו מעלות מחדש את שאלת החוקתיות של הוראותיו הנוכחיות של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003. זאת בעקבות צו-על-תנאי שהוצא בתאריך 5.5.2007, אשר כוון אל המשיבים ודרש מהם לבוא וליתן טעם מדוע לא יצהיר בית משפט זה על בטלותו של החוק האמור (להלן גם: החוק, ובשילוב התיקונים שהוכנסו בו: החוק המתוקן).
3. כידוע, נוסח קודם של החוק נבחן במסגרת בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006) (להלן: עניין עדאלה). חמישה מבין השופטים בהרכב שדן בפרשה זו (המשנה לנשיא (בדימ') דאז מ' חשין והשופטים: א' ריבלין (כתוארו אז), א' גרוניס, מ' נאור ו-י' עדיאל) קבעו כי יש לדחות את העתירות בין משום שסברו כי החוק אינו פוגע בזכויות מוגנות מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובין משום שהגיעו למסקנה כי הפגיעה בזכויות עומדת בדרישות פיסקת ההגבלה. חמישה שופטים אחרים (הנשיא דאז, א' ברק והשופטים: ד' ביניש (כתוארה אז), א' פרוקצ'יה, ס' ג'ובראן ו-א' חיות) קבעו כי החוק פוגע שלא כדין בזכויות יסוד מוגנות מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון) ואיננו עומד בדרישות פיסקת ההגבלה. לפיכך הם ראו להכריז על בטלותו, תוך השעיה מסוימת של תוצאת הבטלות (עיינו: פיסקה 114 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק). השופט א' א' לוי הצטרף לעמדה כי החוק פוגע שלא כדין בזכויות מוגנות, אך קבע כי אין להכריז על בטלות החוק, שכן יש לאפשר לכנסת להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר, אשר ימזער את הפגיעות שבחוק (עיינו גם בפיסקאות 1, 9 ו-11 לחוות דעתו הנוכחית).
בשים לב לעמדות הנ"ל – העתירות בעניין עדאלה נדחו בסופו של דבר (הצגת דעות השופטים כנ"ל היא במתכונת המופיעה במאמרם של ברק מדינה
ואילן סבן: "זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דמוקרטיה, 'תיוג אתני' ומבחני פיסקת ההגבלה" משפטים לט 47 (2009); להלן: מדינה וסבן)).
4. לאחר שניתן פסק הדין בעניין עדאלה הוארך תוקפו של החוק פעמיים על ידי הממשלה, באישור הכנסת, מכוח הסמכות שהיתה קבועה בסעיף 5 לחוק ואיפשרה זאת.
לאחר מכן – במארס 2007 – החוק תוקן והוכנסו בו שינויים (שהמשיבים רואים אותם כמיטיבים ואילו העותרים משיגים גם עליהם). ראו: ס"ח 2092 מתאריך 28.3.2007, עמ' 295 (להלן: התיקון).
נגד החוק, בנוסחו החדש (להלן כאמור: החוק המתוקן), הוגשו העתירות שלפנינו ובתקופה שבה העתירה תלויה ועומדת הוארך תוקפו של החוק המתוקן פעמים אחדות על ידי הממשלה באישור הכנסת, מכוח הסמכות הקבועה בחוק המתוקן בסעיף 5 בו, כך שבעת כתיבת חוות דעת זו החוק המתוקן צפוי לעמוד בתוקפו (אם לא יוארך שוב) עד לתאריך 31.1.2012 (ראו: צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף החוק) (מס' 2), התשע"א-2011 מתאריך 23.7.2011 – פורסם בק"ת 7019 מתאריך 31.7.2011 בעמ' 1198).
5. החוק המתוקן קובע כי שר הפנים לא יעניק אזרחות ישראלית או רישיון לישיבה בישראל למי שהוא תושב של יהודה ושומרון או של חבל עזה (להלן: האזור), או למי שהוא אזרח או תושב של: איראן, לבנון, סוריה או עיראק. עוד קובע החוק המתוקן כי המפקדים באזור לא יתנו לתושבים באזור היתר לשהייה בישראל. הוראה זו לא חלה על תושב ישוב ישראלי באזור.
להוראה זו נקבעו מספר סייגים (שעיקרם עמד בתוקף עוד טרם שניתן פסק הדין בעניין עדאלה). מכוחם של חריגים אלה הוסמכו הגורמים הממונים הנזכרים בחוק:
א) ליתן היתר שהייה, להבדיל ממעמד של אזרח או תושב, לתושב אזור שגילו מעל 35 שנים ולתושבת אזור בת 25 שנים לפחות, לשם מניעת הפרדתם מבן זוגם השוהה כדין בישראל.
ב) להרשות את ישיבתו בישראל (במעמד תושב) של קטין עד גיל 14, ואת שהייתו בה של קטין שגילו מעל 14 – לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל.
ג) להתיר שהייה בישראל למטרות: עבודה, קבלת טיפול רפואי, או למטרה זמנית אחרת.
ד) ליתן מעמד בישראל, ולמצער היתר לשהייה בה, למי שמזדהה עם המדינה ויעדיה ופעל – הוא או בן משפחתו – לקידום הביטחון, הכלכלה, או עניין חשוב אחר, או שיש למדינה עניין מיוחד בהסדרת מעמדו כאמור.
ה) להתיר את שהייתו הזמנית בישראל של מי שבקשתו הוגשה עוד טרם שנכנסה לתוקפה, בשנת התשס"ב-2002, החלטת הממשלה, אשר שימשה בסיס לחוק המתוקן.
6. בתיקון (משנת 2007) הוכללו בחוק המתוקן מספר חידושים (שחלקם צוין ושולב כבר בתיאור שהובא בפיסקה 5 שלעיל), שיפורטו להלן:
א) הוחק בגדרו סעיף 3א1, שמכוחו הוקמה ועדה לבחינתם של מקרים הומניטריים מיוחדים. הוועדה הוסמכה להמליץ בפני שר הפנים להתיר ישיבת-ארעי או שהייה בישראל למי שחל עליו האיסור מלכתחילה ואשר מבקש להתאחד עם בן זוגו השוהה בישראל כדין, מטעמים הומניטריים מיוחדים. השר הוסמך לקבוע בצו, באישור הממשלה, מכסה שנתית מירבית של רשיונות או היתרים כאמור. עם זאת נקבע כי קשר הזוגיות או ההורות אינו מקים כשלעצמו טעם הומניטרי מיוחד לעניין זה.
ב) הורחבה פריסתו של החוק כך שהוא יחול לא רק על תושבי האזור (כאמור בפיסקה 5 שלעיל), אלא גם על אזרחים או תושבים של ארבע מדינות אויב: איראן, לבנון, סוריה ועיראק. עם זאת לגבי מבקש רישיון תושב סוריה, שבן זוגו הוא בן העדה הדרוזית השוהה כדין בישראל ומתגורר בשטח רמת הגולן (שהוחל עליו המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל) – נקבע כי קשר הזוגיות עשוי להיחשב לגביהם כטעם הומניטרי מיוחד.
ג) הורחבה הוראתו של סעיף 3ד לחוק, שעוד קודם לתיקון הכפיף את הבאים בחריגיו (הרשאים לקבל היתר לשהייה בישראל, או רישיון לישיבה בישראל) לבדיקה ביטחונית – לבירורים אפשריים נוספים. בנוסח המתוקן נקבע כי אדם עלול להקים סיכון ביטחוני למדינת ישראל לא רק אם קיים מידע על אודות סיכון הנשקף ממנו או מבן משפחתו, אלא אף אם "במדינת מושבו או באזור מגוריו מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה".
7. העותרים סברו כאמור כי השינויים שהונהגו בחוק בשנת 2007 הרעו את המצב המשפטי ששרר קודם לכן, ולכן עתרו מחדש, בעוד שהמשיבים גרסו ועדיין גורסים כי מדובר – במבט כולל – בהוראות מיטיבות ולכן אין מקום לבירור נוסף במכלול במסגרת עתירה זו. בחרתי שלא להכריע בקושיה זו, שהרי יש בתיקון (משנת 2007) גם הוראות מיטיבות (הקמת הוועדה המקצועית לבחינת מקרים הומניטריים מיוחדים וסמכויותיה, למשל) וגם הוראות מכבידות (הרחבת הבדיקה הבטחונית הנוספת והוספת עילת סירוב, למשל). לכן גם כיניתי את החוק (בנוסחו המשולב, על תיקוניו) – בשם ניטראלי: החוק המתוקן, והגעתי לתובנה שאין מקום להחיל כאן את הדוקטרינות המונעות היזקקות חוזרת של בג"צ לעניינים שהוכרעו בפסקי דין קודמים, החלות, לעתים, אף בהקשרים של פסיקה קונסטיטוציונית. תפיסות אלו, המניחות שככלל אין זה ראוי לפסוק בהליך מאוחר כי חוק שנקבע בפסק דין מוקדם יותר שהוא חוקתי – הפך בינתיים לבלתי חוקתי, נועדו לשמור על היציבות המשפטית ובין השאר בעטיין נוצר גם הנוהג שעתירות קונסטיטוציוניות, שלגביהן מוצא צו-על-תנאי ביחס לחוקתיותו של חוק – נשמעות אצלנו בהרכבים מורחבים. ראו: זאב סגל "הדרך לביקורת שיפוטית על חוקתיות של חוקים – הסמכות להכריז על אי חוקתיות חקיקה – למי?" משפטים כ"ח 239 (תשנ"ז). לסוגיה זו בכללותה – עיינו עוד: בג"ץ 7198/93 מיטראל בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר, פ"ד מח(2) 844, 853-852 (1994) (להלן: עניין מיטראל); בג"צ 5991/10 "אומץ" אזרחים למען מינהל תקין וצדק חברתי משפטי נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 27.9.2011) (להלן: עניין אומץ); יגאל מרזל, סדרי הדין בעתירות לענין תוקף החוק, 40-38 (עתיד להתפרסם בספר אליהו מצא (בהוצאת עיוני משפט ונבו)), המפנה גם למשפט משווה, שמתוכו ראוי לצטט את סעיף 152 לחוקה
התורכית הקורא כך (בתרגום לאנגלית):"No allegation of unconstitutionality shall be made with regard to the same legal provision until ten years elapse after the publication in the Official Gazette of the decision of the Constitutional Court dismissing the application on its merits”; השוו גם: אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי כרך 2 (עילות סף) 299-296 (2007); בג"ץ 551/99 שקם בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ, פ"ד נד(1) 112, 128-117 (2000).
עם זאת אין המקרה שלפנינו מתאים לישום הדוקטרינה הנ"ל של מעשה בית דין, שתחול כאמור על דרך הכלל (השוו: עניין אומץ) – משורה של טעמים:
(א) עבור הזמן (עיינו: עניין מיטראל).
(ב) בפסק הדין הקודם בעניין עדאלה היו מספר "דעות רוב" ו"דעות מיעוט" בנושאים שונים, ועובדה זו דוחקת לבחינה חוקתית מחודשת של הדברים, נוכח התיקון והשתלבותו במכלול.
(ג) ההלכה גורסת שגם כאשר מדובר בשינויי חקיקה הכוללים רק הוראות מיטיבות – ראוי לבצע עיון חוזר באיזונים (השוו: בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נ"ג(5) 241 (1999); חוות דעתי ב-בג"ץ 6784/06 רס"ן שליטנר נ' הממונה על תשלום הגימלאות בצה"ל (טרם פורסם, 12.1.2011)).
(ד) העובדה שמדובר בהוראת שעה (מתחדשת).
(ה) הנתון שהוצא כאן צו-על-תנאי בעתירות.
הנה כי כן עלינו להידרש לגופם של דברים וכך נעשה בהמשך ואולם טרם שאנו מגיעים לדיון האמור עלינו להביא מספר עובדות-רקע על פי התשובה המשלימה שנמסרה לנו מטעם המשיבים.
נתונים עדכניים על אודות החוק המתוקן בראי המצב הביטחוני (כפי שנמסרו על ידי המשיבים ולגישתם)
8. נקודת המוצא של החוק המתוקן היא כי בעת הזו לא ניתן לערוך אבחון פרטני לצורך ניבוי מסוכנות לגבי כלל הבקשות להשתקעות בישראל עקב הליך
איחוד משפחות. לפיכך נקבע בחוק המתוקן מודל המבוסס על פרופילי סיכון.
המודל יצר שורה של הסדרים שתפקידם לגדר את הסיכון, ולהביאו לכדי סיכון מחושב, שהחברה הישראלית הנתונה למתקפות טרור יכולה לשאתו, לשיטת המשיבים. כך נקבעו, בין היתר, הסדרים מיוחדים לקבלת מעמד בישראל וכן הוחרגו נשים וגברים שאינם מצויים בקבוצות הסיכון המובהקות (גברים תושבי האזור מעל גיל 35 ונשים תושבות האזור מעל גיל 25). ניתנה אף סמכות לסטות מהסדרים אלה מטעמים הומניטריים מיוחדים.
9. לשיטת המשיבים, לאחר כחמש שנים של יישום הוראות החוק המתוקן על חריגיו, ניתן כיום להעריכו על בסיס נתונים עובדתיים מוכחים. המשיבים מצהירים כי מאז אוגוסט 2005 ועד אפריל 2010 (היא התקופה לגביה דווחנו בתשובה המשלימה מטעם המשיבים מתאריך 13.4.2010), אישר משרד הפנים מתן מעמד בישראל ל-4,118 נתיני הרשות הפלסטינית (היינו כאלף מבקשים בשנה בממוצע) על יסוד בקשות לאיחוד משפחות, וזאת בהתאם לחריגי החוק המתוקן.
לנתונים אלה יש לצרף את פעולתה של הוועדה המקצועית-הומניטרית, אשר הוקמה והחלה לפעול. עד לאפריל 2010 הוגשו לוועדה למעלה מ-600 בקשות. 282 בקשות נדונו בוועדה. 33 בקשות הועברו עם המלצה חיובית לשר הפנים ואושרו על ידו, כך שהוענקו למבקשים היתרי שהייה בישראל. חלק מן הבקשות אף הופנו למסלולים הרגילים של הדין, לאחר שהמבקשים חצו את מגבלת הגיל שנקבעה בחוק המתוקן.
מן האמור עולה בבירור, כי התמונה המצטיירת בעתירות שבפנינו, שלפיה קיים בישראל איסור גורף והרמטי על איחוד משפחות מהסוג הנדון בעתירה – איננה משקפת באופן מדויק את המציאות. הנה כי כן למרות הסיכון הביטחוני, אשר אליו חשופים אזרחי מדינת ישראל – למעלה מ-4,000 פלסטינים קיבלו בשנים האחרונות מעמד בישראל וזאת בהתאם לחריגים שנקבעו בחוק המתוקן. יתר על כן חריגים אלה מאפשרים בידוק פרטני של כ-30% מהבקשות (ראו פיסקה 41 לתשובה מטעם המשיבים מתאריך 16.9.2007).
להלן אפרט נתונים רלבנטיים נוספים, העולים מהתשובה המשלימה שנמסרה לנו מטעם המשיבים בתאריך 13.4.2010:
המצב הביטחוני הנוכחי, סיכולי פיגועים במתווה של הרג המוני ומידע על כוונות לבצע פיגועים כאמור וכן פיגועי חטיפה
10. בהתאם לנתוני מערכת הביטחון, ביחס לפיגועים במתווה של הרג המוני בישראל, אשר היו בשלב מתקדם או בשלב סופי של הכנות לביצוע וסוכלו "בדקה ה-90" במהלך התקופה המדווחת הנ"ל – מתבררות העובדות הבאות:
בשנת 2006 סוכלו 42 פיגועי התאבדות או "הקרבה" (עיקר הפיגועים שסוכלו היו פיגועי התאבדות, וכן הטמנת מטעני חבלה ופיגועי ירי, המכונים על ידי הפלסטינים: "פיגועי הקרבה" בשל הסיכוי הנמוך של המחבל לשרוד את הפיגוע); בשנת 2007 סוכלו 43 פיגועים כאמור; בשנת 2008 סוכלו 63 פיגועים כאמור. בשנת 2009 סוכלו 40 פיגועים כאמור, מתוכם 24 שמוצאם מרצועת עזה ו-16 שמוצאם באיו"ש ומתחילת שנת 2010 ועד אפריל 2010 (המועד בו הוגשה לנו ההודעה המשלימה הנ"ל) סוכלו 11 פיגועים כאמור, מתוכם שמונה שמקורם ברצועת עזה ושלושה שמוצאם באיו"ש.
11. נוסף על סיכולי "הדקה ה-90" כאמור, יצוין כי במהלך השנים 2010-2009 סוכלו על ידי שירות הביטחון הכללי עשרות כוונות לביצוע פיגועי התאבדות וחטיפה בשלבים מוקדמים יותר של תכנון ההוצאה לפועל של פיגועים מסוג זה. נמסר לנו עוד כי ארגוני הטרור, בעיקר ארגון החמאס וארגון הג'יהאד האיסלמי, ממשיכים לנסות כל העת לבצע פיגועים בישראל וכן לגייס פעילים ונשק לביצוע פיגועים.
12. הערכת גורמי הביטחון היא כי מגמות ההקצנה בקרב האוכלוסייה הפלסטינית וכן פעילותו של ארגון החמאס כמפורט לעיל, כמו גם ביטויין ומימושן של כוונות אלו באירועים בשטח, נמצאים במגמת עלייה.
בכל הנוגע לרצועת עזה, מאז השתלטות ארגון החמאס על הרצועה ביוני 2007 הוא חותר, על פי מה שנמסר לנו, לבסס את שליטתו ברצועה. התמקדות
הארגון הינה בפעילות להתעצמות צבאית, בניין הכוח ושדרוגו וזאת בדרך של הקמת מסגרות צבאיות, רכש של אמצעי לחימה והברחתם, הקמת תשתית לייצור עצמי של אמצעי לחימה לטווחים ארוכים, הוצאת פעילים לאימונים והכשרות בחו"ל (בעיקר בסוריה ובאיראן), הכנסת מומחי לחימה לרצועה, וכן שובם לרצועה של בוגרי הכשרה צבאית שסיימו "לימודיהם" בחו"ל.
להערכת גורמי הביטחון, מאז תום מבצע "עופרת יצוקה" ממשיך ארגון החמאס לבסס את כוחו הצבאי ברצועה לקראת סבב לחימה נוסף. לצידו פועלים ארגוני טרור נוספים ובראשם הג'יהאד האיסלאמי. המוטיבציה הכללית של ארגונים אלה לבצע פיגועים לעבר ישראל היא גבוהה ביותר. עניין זה בא לידי ביטוי, בין היתר, בביצוע של ירי רקטות ופצצות מרגמה מעת לעת.
בכל הנוגע לאיו"ש ולגזרת ירושלים, פעילים מדרג בינוני ובכיר בארגון הפת"ח, ובמידה רבה יותר – ארגון החמאס, מנסים להבעיר את שטחי איו"ש וירושלים ולהתניע "אינתיפאדה שלישית", אלימה ורחבת היקף.
13. מן האמור לעיל עולה, כי בניגוד לרושם בדבר שקט יחסי, שלו טענו העותרים – ארגוני הטרור הפלסטינים, לרבות אלו הפעילים בשטחי איו"ש, מנסים כל העת לשלח ולהוציא מן הכוח אל הפועל פיגועים כואבים בלב מדינת ישראל. לצורך ביצוע פיגועים במתווה של הרג המוני הם נזקקים לשיתוף פעולה של "תושבי האזור" במקור, אשר השתקעו בישראל זה לא מכבר (אלה שהגורמים העוינים מכנים "אדם מבפנים"). השימוש ב-"אדם מבפנים" הוא קריטי, בבחינת גורם בלעדיו אין, בפיגועים מסוג זה. לפיכך כמעט בכל פיגוע כזה בתחומי ישראל היה מעורב עד הנה נושא תיעוד ישראלי בשלב כזה או אחר של תכנון הפיגוע, סיוע לפיגוע או ביצועו.
החוק המתוקן הוא אחד האמצעים למנוע זאת, לדעת המשיבים, במיוחד ככל שהמדובר במי שהם במקור "תושבי האזור" ואשר אינם מוכרים מלכתחילה אצל רשויות הביטחון של ישראל כפעילי טרור, או כחברי ארגון טרור.
נתונים על אודות מעורבות בפעילות חבלנית עוינת של פלסטינים שהיו במקור תושבי אזור, המתגוררים בישראל לאחר שקיבלו מעמד בעקבות הליך איחוד משפחות
14. משעמדנו לעיל על הכוונות ועל ההיערכות לבצע פיגועים בישראל נדרשת עתה התייחסות למעורבות בפעילות טרור על ידי מי שקיבלו מעמד בישראל בעקבות הליך "איחוד משפחות". לעניין זה יובהר כי מבין המבקשים לבצע פיגועי טרור בלב ישראל, לא נפקד כאמור מקומם של מי שהם, או הוריהם, רכשו מעמד בישראל מכוח הליך איחוד משפחות. הנתונים שבידי גורמי הביטחון מלמדים, כי מאז שנת 2001 ועד שנת 2010 – 54 נתינים פלסטינים, אשר הם עצמם רכשו או ביקשו לרכוש מעמד בישראל במסגרת הליכי איחוד משפחות, או גורמים הקשורים אליהם ישירות, היו מעורבים בפעולות טרור שבוצעו בפועל, או כאלה שנמנעו ברגע האחרון.
זה המקום לציין כי עובר לפברואר 2006 (סמוך למועד מתן פסק הדין בעניין עדאלה) עמד הנתון דנן על 26 אנשים; במועד הגשת כתב התשובה לעתירות שלפנינו עמד הנתון על 47 אנשים; בעת שהוגשה ההודעה המעדכנת (אפריל 2010) דובר כבר ב-54 איש.
בהקשר זה יש לחזור ולהבהיר כי על פי תפיסת גורמי הביטחון עצם כניסתו של נתין פלסטיני לישראל במסגרת "המבחן המדורג" שרשויות ישראל נוקטות בו, היא זו ההופכת אותו ל"אטרקטיבי" – בראיית הגורמים המסכנים את ביטחון המדינה (כלומר, פעילי ארגוני הטרור). זאת משום שהנוכחות הקבועה בישראל יש בה כדי להקל בצורה ניכרת על מי שמבקש לפגע בישראל ובתושביה. מטבע הדברים, ככל שמדובר באדם הנושא תעודת זהות ישראלית או רישיון נהיגה ישראלי, אזי אף גוברת "תרומתו הפוטנציאלית" לגורמי הטרור. יודגש, כפי שיפורט בתת-הפרק הבא, כי קיים קושי מובנה להעריך במועד קבלת הבקשה למתן מעמד (בעקבות פתיחת הליך "איחוד משפחות") את מידת הסיכון הנשקפת מן המבקש.
כשלי האבחון הפרטני וקבוצות הגיל המצויות בפרופיל המסוכנות לביצוע פעילות חבלנית עוינת נגד מדינת ישראל בהתאם לחוק המתוקן
ניתוח הנתונים בעקבות האבחון שנעשה לאחר התרת הכניסה לצרכי השתקעות מלמד כי המניעה המאוחרת התבססה על העילות הבאות: הסתבר כי המבקש הוא מפגע (4 מקרים), או כי המבקש הוא פעיל טרור (149 מקרים), או כי המבקש קשור לפעילי טרור (63 מקרים), או כי המבקש סייע לארגון טרור (22 מקרים), או כי המבקש מקיים קשר שוטף עם בני משפחה שהם פעילי טרור (394 מקרים).
יובהר כי מבין 632 הבקשות שנפסלו כאמור, ב-273 מקרים התעוררה המניעה לאחר הענקת המעמד או מתן האישור הראשוני במסגרת "ההליך המדורג". באותו שלב התברר כי מבקש המעמד היה פעיל טרור, או סייען לפעילות טרור, או מי שהיה בקשר עם פעילי טרור, או מי שהיה מצוי בקשר שוטף עם בני משפחה המעורבים בטרור. לנתון זה יש לצרף 66 מקרים נוספים של מניעה מאוחרת מאותה תקופה, שבהם תושבי הרשות הפלסטינית נכנסו לישראל לאחר שקיבלו היתרים לכניסה לישראל (שלא במסגרת הליך איחוד משפחות) על בסיס בדיקה פרטנית (אשר לא העלתה מלכתחילה מניעה ביטחונית לגביהם). ואולם, לאחר שהייתם בישראל בהיתר כאמור ועל רקע בקשה שהגישו להמשך הסדרת מעמדם, התברר לגבי אותם 66 אנשים כי הם מעורבים בפעילות טרור, או עמדו בקשר עם פעילי טרור. באחד המקרים אף דובר על מי שהיה בכוונתה לבצע פיגוע בישראל. יודגש, כי בכל המקרים המנויים לעיל – המדובר במבקשים שבהם המידע שממנו עלה כי הם מפגעים, פעילי טרור או סייענים התגלה בשלב מאוחר, לאחר שהאבחון הפרטני שנערך לאותו מבקש/ת קודם
לכן ושבגינו הותרה השהייה בישראל – לא העלה כל מידע מחשיד לגביו/לגביה.
מכאן ניתן ללמוד על הקושי המובנה שבהסתמכות על אבחון פרטני, בהתעלם מפרופיל גילאי הסיכון של תושבי הרשות הפלסטינית. הנה כי כן במקרים רבים בשלב הראשוני לא קיים בידי גורמי הביטחון כל מידע, אשר ממנו ניתן ללמוד על מניעה ביטחונית. ואולם רק לאחר שהאדם נכנס לישראל בהיתר – במיוחד היתר שניתן למטרת השתקעות בהליך איחוד משפחות – מצטבר על אודותיו מידע הקושר אותו לגורמי טרור. החשש, מטבע הדברים, הוא כי מידע זה לא יתגלה במועד, ושהייתו של אותו אדם בישראל תנוצל על מנת לפגוע במדינה ובתושביה.
בהקשר זה הדגישו המשיבים בפנינו כי פעילותם של ארגוני הטרור וגופי המודיעין של מדינות עוינות לישראל – מבוססת, כשיטה, על גיוס ואיתור של פעילים פוטנציאליים לשורותיהם, אשר אינם מוכרים לגורמי הביטחון בישראל מלכתחילה כפעילי טרור, זאת, על מנת שאותו פעיל לא ייחשף מיד וכדי שפעילותו לא תסוכל בשלביה הראשונים. מכאן מתבקש שדווקא אלה שלא היו מעורבים בטרור קודם לקבלת המעמד בישראל, או כאלה שהנחת ארגוני הטרור לגביהם היא כי אינם מוכרים כפעילי ארגוני טרור, הם קהל היעד האטרקטיבי ביותר לגיוס לטרור, וזאת לאחר שהשתקעו בישראל. עבור מבקשי מעמד אלה ממילא לא יעיל כל אבחון פרטני, שכן בעת הגשת הבקשה אותם אנשים אינם מעורבים בטרור ולכן אין כל מידע מחשיד על אודותיהם.
ותושב שם. לפיכך לא אחת גם עבור מי שנכנס לישראל והוא כבר פעיל או תומך טרור – האבחון הפרטני לגביו איננו אפקטיבי, שכן אצל רשויות הביטחון הישראליות קיימים פערי מידע. פערים כאמור היו קיימים עת שהה צה"ל בכל שטחי האזור, והם קיימים אף ביתר שאת מאז פינוי רצועת עזה ומאז יציאת הצבא ממרבית השטחים המאוכלסים באזורי יהודה ושומרון.
זאת ועוד – הכשלים של האבחון הפרטני מתעצמים עם הפיכתה לשגורה של התופעה המכונה "המפגע הבודד", אשר פועל ללא שיוך לארגון טרור כלשהו. הקושי לנבא התנהגות עתידית של מפגע בודד כזה מובנת מאליה, וממילא נובע הימנה גם היעדר האפשרות להתבסס על אבחון פרטני לגביו ולמנוע מראש כניסתם של מבקשים כאמור לשטחי ישראל, ואולם הדגש לענייננו הוא בכך שתופעה זו נמצאת כאמור במגמת עלייה.
עניין נוסף הקשור לאוכלוסיות "המצטרפות לטרור" לאחר כניסתן לישראל מקורו בלחץ המופעל על בני משפחות של הנכנסים (שנשארו מחוץ לישראל) לגייס את קרוביהם שנכנסו לארץ – לפעילות עוינת בישראל, ולא – יבולע להם.
בחוק המתוקן, אף כי רבים אכן נכללים בקטגוריות הללו), וגם אז קיימים, כידוע, חריגים מסוימים (אם כי מצומצמים מאוד יחסית). אף הקביעה של קבוצות הגיל המסוימות שהן מנועות איחוד מבוססת כאמור על היקף ומידת המעורבות של נתיני הרשות בטווחי גיל נתונים במעורבות בפעילות טרור. הערכת מסוכנות זו של גורמי הביטחון מעוגנת, לדבריהם, בנתונים מבוססים, אשר נאספו על ידי גורמי הביטחון לאורך זמן ונותחו על ידם. כך, פילוח המאפיינים של המחבלים המתאבדים בשנים 2008-2000 מלמד כי מתוך 163 מתאבדים, 13 היו בקבוצות הגיל של עד 17 שנים; 119 היו בקבוצת הגיל של 24-18 שנים; 27 היו בקבוצת הגיל של 34-25 שנים ורק 3 היו בקבוצת הגיל של מעל 35 שנים (לשלמות התמונה יצוין כי גילו של מתאבד אחד איננו ידוע). הנה כי כן: כ-98% מן המחבלים המתאבדים שייכים לטווח הגילאים של עד 35 שנים. זאת ועוד – נתונים המבוססים על כלל המעורבים בפעילות טרור בקרב האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית החל משנת 2000, כפי שהובאו בפני המחוקק בדיון שהתקיים בכנסת לקראת חקיקת התיקון הראשון לחוק, מלמדים כי כ-90% מהמעורבים בפיגועי טרור בכלל (קרי – לא רק אוכלוסיית המתאבדים) הינם בין הגילאים 35-16. עולה איפוא כי מטעם זה נקבעה על פי המלצת גורמי הביטחון – בחוק המתוקן – קבוצת הגיל של "עד 35" כקבוצת הגיל המצויה בפרופיל המסוכנות לביצוע פעילות חבלנית עוינת על ידי גברים.
באשר לנשים, רוב רובן של המעורבות בפיגועי טרור הינן בין הגילאים 30-17. לפיכך מובן כי קביעת קבוצת הגיל של "עד 25" (ולא "עד 30") בחוק המתוקן, כקבוצת הגיל המצויה בפרופיל המסוכנות לביצוע פעילות חבלנית עוינת על ידי נשים מבוססת גם היא על נתונים מוצקים, ויש בה אפילו נטילת סיכון מסוים לטובת האפשרות של פיתוח חיי משפחה של הנוגעים בדבר (למעשה זהו אף הדין ביחס לגברים, שם טווח הגילים הוגבל ל-35, אף שהיו מקרי טרור שהמשתתפים בהם היו מבוגרים יותר).
האזרחית הפלסטינית, בגילאים מסוימים, בפעילות חבלנית עוינת, והיא שחייבה כי תהיה התייחסות לאוכלוסייה זו באופן מיוחד ומבדל.
לפיכך, לפי הערכת גורמי הביטחון, התרת כניסתה לישראל של כלל אוכלוסיית המבקשים, ללא אבחנה מבדלת המבוססת על מקום מושבם ברשות הפלסטינית, או היותם נתיני ארבע מדינות אויב המנויות בחוק המתוקן, וללא אבחנה מבדלת ביחס לגילאי הסיכון, וזאת – על יסוד אבחון פרטני לכל, איננה צפויה לתת מענה מספק ואפקטיבי (אף אם היתה אפשרות כזו קיימת – תנאי שלא מתמלא כאמור), לסיכון הנשקף הימנה בתור שכזו (לנוכח השימוש שנעשה בה ובאמצעותה על מנת לפגוע בביטחון המדינה ובחיי אזרחיה ותושביה כאמור).
תגובות העותרים לנתונים הנ"ל
21. העותרים ב-בג"ץ 830/07 הגיבו למידע הנ"ל, הגורס כי במהלך תשע השנים מאז שנת 2001 – 54 נתינים פלסטיניים, אשר רכשו מעמד בישראל מכח הליך של איחוד משפחות היו "מעורבים באופן ישיר" בפעולות טרור שבוצעו בפועל, או כאלה שנמנעו "ברגע האחרון" – בכפירה כללית, ובהערה כי: "מבלי להקל ראש עם אף מקרה של מעורבות כזו – אין בנתון זה כדי להצדיק את ההוראות הגורפות של החוק". מעבר לכך הם ושאר העותרים חזרו על הטענות המשפטיות שהועלו על ידם בעניין עדאלה ובעתירות שלפנינו.
22. העותרים ב-בג"ץ 5030/07 ובראשם המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר ביקשו ליתן תשומת לב מיוחדת במכלול לפגיעה בזכויותיהם של הקטינים בהוראות החוק המתוקן והעירו כי באינפורמציה שנמסרה על ידי המשיבים לא יוחדו נתונים נפרדים לגבי מעורבות של ילדי תושבים, שקיבלו מעמד או היתר – בפיגועים. מעבר לכך ולשיטתם מעמדם של הילדים החיים במזרח ירושלים לא זכה לטיפול נפרד, כפי שנדרש לגישתם. כן הם הוסיפו כי החלת החוק המתוקן על ילדים, כמו גם הנכונות לצייד אותם בהיתרי מת"ק ובה בעת הסירוב להעניק להם מעמד של קבע וזכויות סוציאליות – חותרים תחת אמינות הטיעון הביטחוני.
עתה מששורטטו גבולותיהן של המחלוקות – ראוי לדון בהן וזאת אעשה מיד בסמוך.
דיון והכרעה
23. אבן הראשה לטיעוני העותרים מתבססת על הפרופוזיציה שהחוק המתוקן מביא לפגיעה בזכות היסוד החוקתית לחיי משפחה, שהרי אם לא כן – אין אנו מגיעים כלל לבחינת ההתקיימות של תנאי פיסקת ההגבלה הקבועים בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ראו: ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 552-538 (2002). על תורת "שני השלבים" בכללותה – עיינו: חוות דעתה של חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה ב-בג"ץ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 20.8.2008) (להלן: עניין המפקד הלאומי)).
24. בעניין עדאלה גישה זו שהציגו העותרים היתה מקובלת על רוב שופטי ההרכב, אף כי המשנה לנשיא השופט מ' חשין וחברתי השופטת מ' נאור התנגדו לה וסברו כי אף שהזכות לחיי משפחה היא זכות יסוד – האפשרות לממש אותה דווקא במדינת אזרחותו של בן-הזוג הישראלי איננה זוכה למעמד חוקתי. מרשה אני לעצמי לצרף קולי לעמדה זו, בהסתמך על אסמכתאות חדשות שבאו בינתיים לעולם וטעמים נוספים לאלה שהוצגו בחוות הדעת שלהם. אבהיר הדברים להלן.
שלילת הטענה כי זכותו של בן הזוג הישראלי להביא ארצה את בן-זוגו הזר היא זכות חוקתית המוגנת על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
25. היקף פריסתה של הזכות החוקתית נעשית על דרך של פרשנות חוקתית של ההוראות החוקתיות הרלבנטיות (בג"ץ 4593/05 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' ראש הממשלה, פיסקה 10 לדברי הנשיא א' ברק (לא פורסם, 20.9.2006); אהרון ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 59-58 (2010); להלן: ברק, מידתיות במשפט).
אצלנו מכוח הוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – הזכות להיכנס לישראל מוקנית רק לאזרחי ישראל (סעיף 6(ב) שם, המורה כך: "כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ זכאי להיכנס לישראל"). לעומת זאת, הזכות לצאת
מהארץ מוקנית לכל אדם (סעיף 6(א) שם, המורה כך: "כל אדם חופשי לצאת מישראל").
אפרת רחף בחיבורה, שבהנחיית פרופ' מרדכי קרמניצר: אף על פי שחטא – ישראלי הוא, שלילת אזרחות בגין הפרת אמונים (יולי 2008) הסיקה מהשוני שבהוראות חוק היסוד הנ"ל (שם, בעמ' 45) ש"זכות הכניסה לישראל היא זכות חוקתית של אזרח ולא של כל אדם... זו גם ההנחה המגולמת בחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, אשר מחיל את החובה להצטייד באשרה כדי להיכנס לארץ רק על מי שאיננו אזרח ישראלי (סעיף 1 לחוק)". אף חברי, השופט א' רובינשטיין בחוות דעתו כאן מציג גישה דומה והנני מבקש לבסס עתה תפיסה זו בעקרונות שמתחום הפרשנות החוקתית.
26. בענייננו הצעד הראשון המתבקש הוא בחינה של ההוראות החוקתיות הקובעות את גבולות הזכות. עיינו: ברק, מידתיות במשפט 59-58, 73-69. אנו עשינו כן במסגרת פיסקה 25 שלעיל ולכך נוסיף כי גישה פרשנית חוקתית מעין זו מקובלת היא במקרים המתאימים (כאשר מדובר בסמיכות מקום ועניין רלבנטיים), ובארצות הברית היא מכונה: Defining Out. עיינו: Frederic Schauber, Categories and the First Amendment: A Play in Three Acts, 34 Vand. L. Rev. 265, 280-281 (1981); ראו גם: Chester James Antieau, Constitutional Construction 29-30 (1982); Antonin Scalia, A Matter of Interpretation 25 (1997).
לקשיים פרשניים-חוקתיים דומים נוספים עיינו: בג"ץ 2257/04 סיעת חד"ש-תע"ל נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת ה-17, פ"ד נח(6) 685 (2004); חוות דעתי ב-בג"ץ 3002/09 ההסתדרות הרפואית בישראל נ' ראש הממשלה (טרם פורסם, 9.6.2009).
27. זאת ועוד – אחרת. גדר הספקות כאן נובע מהעובדה שזכות היסוד החוקתית למשפחתיות, על פי השקפת רוב השופטים בעניין עדאלה, היא זכות נגזרת מ"זכות האם" לכבוד האדם, או מעין זכות נגזרת שבנגזרת ("זכות נכדה") לזכות השוויון הכלולה ב"זכות המסגרת" של כבוד האדם. עיינו גם: ברק, מידתיות במשפט 78-76. השאלה פה היא איפוא עד היכן ניתן
"למתוח" את "הזכויות ללא שם מיוחד". ד"ר הלל סומר, שכינה זכויות אלו "בלתי מנויות" – שלל במאמרו: "הזכויות הבלתי מנויות – על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כ"ח 257 (1997) את חיותן החוקתית. גישתו לא התקבלה בפסיקתו של בית משפט זה (ראו: ברק, מידתיות במשפט 79 והאסמכתאות הנזכרות בה"ש 54 שם). יחד עם זאת דומה עלי שכאשר היקפה של הזכות הנגזרת איננו מתיישב עם תחום הפריסה של "זכות אם" חוקתית פרטיקולרית – דין האחרונה לגבור בבחינת lex specialis (השוו: רע"א 3007/02 יצחק נ' מוזס פ"ד נ"ו(6) 592, 598 (2002)), או בהיותה מעוצבת ככלל ייחודי (rule) כנגד העיקרון המופשט (principle), הגלום ב"זכות האם" של הזכות הנגזרת. ראו: ברק, מידתיות במשפט 76-75. הווה אומר, במקרה דנן גוברת "זכות האם" הפרטיקולרית – הזכות להיכנס לישראל, כפי שהוגדרה בחוק היסוד, על הזכות הנגזרת – הזכות לחיי משפחה בישראל של האזרח הישראלי והשלכותיה על האפשרויות של בן זוגו וילדיו הזרים להגיע למדינה ולשהות בה. יש אמנם לאמץ קביעה זו בזהירות, שהרי צמצום הזכות לכניסה לישראל לגבי בן הזוג או הילד נלמדת פה כאמור על דרך של: מכלל הן של האזרח הישראלי (ושלו בלבד) להיכנס לישראל, אנו מסיקים לאו (הסדר שלילי) לגבי זכות חוקתית דומה של בן-זוגו או של ילדו. יחד עם זאת נראה שההיסק האמור נכון הוא, שהרי הוא נתמך גם על דרך של פרשנות מתוך הסתייעות במשפט המשווה, שאף הוא מקור לגיטימי במקרים מעין אלו: ראו: ברק, מידתיות במשפט 94-91. השוו לחוות דעתי ב-רע"ב 5493/06 פלד נ' שירות בתי הסוהר (לא פורסם, 12.10.2006). על כך מיד בסמוך.
28. בניגוד לנטען על ידי העותרים – במשפט המשווה לא הוכרה כזכות חוקתית הזכות של בן זוג אזרח לגרום לכך שמי שהוא חי עימה או עימו (בין בקשרי נישואין, בין בדרך אחרת) ישיג אזרחות או מעמד אחר של שהייה במדינת האזרחות (של הראשון). רק לאחרונה כלל זה אושר מחדש בבית הדין האירופאי לזכויות אדם, בפרשת Kiyutin v. Russia, no. 2700/10, ECHR (2011) – III, שם נפסק (ב-Para 53) כדלקמן:
“Where immigration is concerned, Article 8 or any other Convention provision cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to
authorise family reunion in its territory (see Gül v. Switzerland, 19 February 1996, § 38, Reports 1996‑I). Neither party contests this. However, even though Article 8 does not include a right to settle in a particular country or a right to obtain a residence permit, the State must nevertheless exercise its immigration policies in a manner which is compatible with a foreign national’s human rights, in particular the right to respect for their private or family life and the right not to be subject to discrimination (see [Abdulaziz, Cabales & Balkandali v. United Kingdom, (1985) 7.E.H.R.R. 471, § 59-60 ] and Nolan and K. v. Russia, no. 2512/04, § 62, 12 February 2009)."
עיינו גם: Jacobs, White & Ovay, The European Convention on Human Rights 344-351 (5th ed 2010), שם בעמ' 349 נאמר כדלקמן:
"The conclusion seems to be that the Convention does not guarantee the right to family life in a particular country, but only an effective family life as such, no matter where. This principle, however, appears to be modified in the case of relationships between parents and children if the latter are not admitted to the country where the former have their residence."
(הערה: לגבי ההתייחסות השונה הנדרשת גם אצלנו ביחס לילדים וקטינים – ראו פיסקה 42(ב) שלהלן).
גישה דומה נוהגת בארצות הברית מאז פסק הדין הידוע בפרשת Knauff v. Shaughnessy, 338 U.S 537 (1950). לתיאור הסתעפויות הפרשה והדעות השונות בה – עיינו בחוות דעתי ב-עע"מ 1038/08 מדינת ישראל נ' געאביץ (טרם פורסם, 11.8.2009). להיבטים האישיים
של הסיפור – ראו בספרה של Ellen R. Knauff, The Ellen Knauff Story (1952). בית המשפט העליון של ארצות הברית חזר על תפיסה זו בדעת רוב בפרשת Fiallo v. Bell 430 U.S 787, 800 (1977) וכן בפסק דינו האחרון בסוגייה בפרשת Nguyen v. Immigration and Naturalization Service, 533 U.S 53 (2001). עיינו גם והשוו: Narenji v. Civiletti, 617 F .2d 745 (D.C. Cir. 1979); Rajah v. Mukasey, 544 F .3d 427 (2d Cr. 2008); כן ראו: Liav Orgad & Theodore Ruthizer, Race, Religion and Nationality in Immigration Selection: 120 Years After the Chinese Exclusion Case, 26 Constitutional Commentary 237 (2010) (להלן: Orgad and Ruthizer).
העוגן לעמדה זו, שאותה ביטא בשעתו בעניין עדאלה המשנה לנשיא, השופט מ' חשין, נומק כדלקמן:
"הלכה טבעית ופשוטה זו – כי אזרח זר שנשקף ממנו סיכון לביטחון המדינה לא יורשה להיכנס אל תוך המדינה – גוזרת מעצמה, כמו מאליה, מסקנה כי בעת מלחמה לא יורשו אזרחי אויב להיכנס אל המדינה, שכן חזקה עליהם כי מסכנים הם את ביטחון-המדינה ואת ביטחון-הציבור"
(שם, בעמ' 424).
דעה זו ותחולתה גם על הגירת נישואין התבססה, בין השאר, על מאמרם של פרופ' אמנון רובינשטיין וליאב אורגד "זכויות אדם בטחון המדינה ורוב יהודי – המקרה של הגירה לצרכי נישואין" הפרקליט מ"ח 315, 328-317 (2006).
פרופ' יפה זילברשץ, במאמרה: "על הגירת זרים שאינם יהודים לישראל – פתיחת דיון: בעקבות בג"ץ חוק האזרחות והכניסה לישראל" משפט וממשל י' 87 (2006) מצדדת בגישה דומה. היא גורסת כי:
"הנחת המוצא במקרה כזה היא שאזרחיה של מדינה הנמצאת במלחמה עם מדינה אחרת אינם נאמנים למדינה שאליה הם מבקשים להיכנס. הם אזרחים של מדינת אויב, ונאמנותם למדינת אזרחותם גוררת באופן ישיר היעדר נאמנות למדינה שאליה הם מבקשים להגר" (שם, בעמ' 102).
להכרה בקיומן של תפיסות שכאלה (אם כי לא בהכרח הסכמה עמן) – עיינו גם: Na’ama Carmi, The Nationality and Entry to Israel Case Before the Supreme Court of Israel 22 Israel Law Studies Forum 26 (2007); John Finnis, Nationality, Alienage and Constitutional Principle, 123 L .Q. Rev 417 (2007).
ד"ר ליאב אורגד במאמרו: "הגירה, טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום (בעקבות בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים) מחקרי משפט כה(2) 485 (2009) (להלן: אורגד, הגירה וטרור) עוד ביסס והרחיב הדברים. הוא הראה כי:
"הדין הבינלאומי מאפשר למנוע באופן גורף הגירה ובכלל זה הגירת נישואין של נתיני אויב ושל נתיני מדינת סיכון ואזורי סיכון" (שם, בעמ' 489).
עיינו גם: Orgad and Ruthizer. הפלגה למקורות ההיסטוריים, הפילוסופיים, הדתיים (פרשת שמשון ודלילה), הספרותיים והמשפטיים של הכלל האמור – ראו: Liav Orgad, Love and War: Family Migration in Time of National Emergency, 23 Geo. Immigr. L.J 85 (2008).
29. העולה מכל המקובץ עד כאן מוביל למסקנה כי דין העתירות להידחות, ולו על בסיס העובדה שלשיטתי הזכות הנטענת, עליה מבוססות העתירות – איננה חוצה את "השלב הראשון" בבדיקה החוקתית. עם זאת מתוך רחישת כבוד רב לדעות המנוגדות, המנומקות והמפורטות של רוב השופטים בעניין עדאלה, וחלק מחבריי וחברותיי כאן – אמשיך בניתוח ואדון בתחולתם של תנאי פיסקת ההגבלה על המכלול, זאת בהנחה (שאני כופר בה, כאמור), כי מדובר פה בפגיעה בזכות מוגנת על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בכך ארחיב להלן.
30. דומה שכולי עלמא לא פליגי שהתנאי בפיסקת ההגבלה הדורש שהפגיעה תיעשה באמצעות חוק, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת – מתקיים כאן (עיינו בפיסקה 20 לחוות דעתו המקיפה של חברי, השופט א' א' לוי). אוסיף כי לעניין זה אין נפקא מינה אם מדובר בחוק שהוא בבחינת הוראת שעה, או חוק רגיל (ובהקשר זה כמעט ואין חשיבות למחלוקות שהתעוררו בעניין
המפקד הלאומי, באשר למשמעות הביטוי: "או לפי חוק כאמור מכח הסמכה מפורשת בו", שהרי גם הארכות תוקפו של החוק המתוקן נעשו מכח הסמכות מפורשות בחוק עצמו). עם זאת יש נפקויות מסוימות (אחרות) לעובדה שמדובר בחוק הוראת שעה, המוארך מעת לעת, ואולם באלה אעסוק בהמשך (ראו פיסקה 42 הלן).
31. נראה שאף מרבית שופטי ההרכב (למעט חברי, השופט א' א' לוי בתיק הנוכחי) אוחזים בדעה שאין לומר כי החוק המתוקן – במתכונתו דהיום ובזמניותו – איננו הולם, בנסיבות בהן אנו נתונים, את ערכיה של מדינת ישראל, כמשמעותם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שיש לה, בין השאר, מחויבות לשמור על ביטחונה וביטחון כל אזרחיה והשוהים בה. בעניין אחרון זה הנני מצרף דעתי לגישתו של חברי, השופט ס' ג'ובראן, שראה להסביר מדוע אין זה המקרה להיזקק ולפתח כאן את הדרישה הנ"ל ולפסול את החוק המתוקן בגין אי-עמידתו בתנאי האמור.
אוסיף כי המשיבים המשיכו לדבוק בתיק שלפנינו (כמו גם בעניין עדאלה, שקדם לו) בטענה כי החוק המתוקן נועד רק לתכלית ביטחונית. נוכח העובדה שלא הוכח אחרת, כפי שמציין חברי, השופט א' א' לוי בחוות דעתו – אמנע מלדון בהצדקותיו האפשריות של חוק מעין זה במצבים של דו-קיום בשלום עם שכנינו, או לשם שימור הרוב היהודי במדינה. דיון שכזה מקומו יבוא, היה ויהיה בו צורך ובהקשר האמור התבטאה פעם פרופ' רות גביזון כך:
"צידוקו [של החוק בו אנו דנים – ח"מ] מעוגן בהיותו חלק מן המאמץ להמשך השימור של ישראל כמדינה שבה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית, על רקע התנאים המתקיימים באזור בזמן הזה. [...] מי שרוצה בפתרון יציב של שתי מדינות לשני עמים אינו יכול לדרוש הכרה בזכות של פלסטינים לאיחוד משפחות מפנים לגבולות
ישראל. באורח עקרוני, משפחות פלסטיניות אמורות להתאחד במדינתן, ואילו משפחות יהודיות יתאחדו בזו שלהן".
רות גביזון, איחודי משפחות בשתי מדינות, ידיעות אחרונות 5.8.2003 (ניתן לעיין באתר: http://www.ynet.co.il/articles/0,7340,L-2717741,00.html). ציטוט של הקטע הנ"ל ממאמר זה מובא גם אצל מדינה וסבן, שם בעמ' 97.
יצויין כי זוהי "דרך האמצע". לדעות נוגדות וקיצוניות יותר משני צידי המתרס, ראו: מדינה וסבן, בעמ' 99-96; אביעד בקשי וגדעון ספיר "מדינת לאום יהודית כזכות חוקתית" (טרם פורסם, הושמע ב-2011 בכנס על משפט חוקתי באוניברסיטת בר אילן).
32. המבחן הבא שעל החוק המתוקן לחלוף על פניו הוא מבחן "התכלית הראויה". בעניין עדאלה תשעה מבין אחד עשר השופטים (יצאו מן הכלל – חבריי השופטים: א' פרוקצ'יה וס' ג'ובראן, שרמזו כי יתכן ולחוק תכלית דמוגרפית נסתרת, בצד הנימוק הביטחוני שהועלה להצדקתו) הסכימו למעשה להשקפה, שבוטאה על ידי הנשיא א' ברק ונוסחה כך:
"חוק האזרחות והכניסה לישראל נועד להבטיח ביטחון לישראל על ידי הפחתה, ככל האפשר, של הסיכון הביטחוני הנשקף מבני זוג פלסטינים החיים יחד עם בני זוגם הישראלים. הוא נועד להגן על חייהם של כל השוהים בישראל. הוא נועד למנוע פגיעות בחיי אדם. אלה הן תכליות ראויות"
(שם, בעמ' 339).
הוסיף, שאל והשיב הנשיא א' ברק:
"האם הפגיעה בזכות למימוש חיי המשפחה בישראל של בן הזוג הישראלי-ערבי והפגיעה בזכותו לשוויון הנגרמת על ידי כך, מהווה מטרה חברתית מהותית? האם היא פרי צורך חברתי לוחץ? תשובתי על שאלות אלה היא בחיוב. הטרור מכה בתושבי המדינה. רצח חפים מפשע ופציעה של רבים אחרים מאפיינים פעולות טרור אלה. נקיטה באמצעים המקטינים ככל האפשר את הסיכון של טרור זה הינה מטרה חברתית מהותית. היא צורך חברתי לוחץ. הנה כי כן
דרישתה של פסקת ההגבלה כי תכליתו של החוק הפוגע תהא 'ראויה' התמלאה"
(שם, בעמ' 340).
חברי, השופט א' א' לוי, בחוות דעתו הנוכחית, בעקבות מאמרם של מדינה וסבן, סבור שאין עוד לומר כי החוק המתוקן מיועד "לתכלית ראויה", שכן אין הוא עונה "למבחן הרגישות לזכויות האדם", שאף הוא נכלל, לשיטתו, בגדר התכליות שצריכות להיבחן במסגרת אמת המידה של "התכלית הראויה", כמשמעה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לגישתו בקריטריון זה החוק המתוקן נכשל, שהרי הוא מתעלם למעשה – בהסדרים שננקטו – מהפגיעות הנטענות בזכות החוקתית לקיום חיי משפחה במדינתו של בן הזוג הישראלי. השקפה קרובה מבטא פרופ' ברק מדינה במאמרו: "על 'פגיעה' בזכות חוקתית ועל 'תכלית ראויה' (בעקבות ספרו של אהרון ברק מידתיות במשפט – הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה") (צפוי להתפרסם בכתב העת משפט ועסקים).
אינני יכול להסכים לגישה זו, ומעדיף אני לצעוד בנושא זה בשיטה אותה התווה פרופ' אהרון ברק בספרו מידתיות במשפט ועל פיה:
"מרכיב המטרה מהווה דרישת סף לגיטימית. הוא בוחן אם הנורמה המשפטית שפגעה בזכות חוקתית... נועדה להגשים את המטרות המצדיקות פגיעה בזכות חוקתית... בחינתה של המטרה הראויה נעשית בלא כל בדיקה של היקף הפגיעה בזכות החוקתית. ממילא לא נבחנת השאלה אם האמצעים שהחוק נקט בהם הם מידתיים, ואם התועלת שבהגשמתה של המטרה היא מידתית ביחס לנזק הנגרם לזכות החוקתית. בדיקת הסף מתמקדת במטרתו של החוק ולא בתוצאותיו. היא מבקשת ליתן תשובה לשאלת הסף אם במשטר חוקתי-דמוקרטי ניתן לפגוע בזכות חוקתית כדי להגשים את מטרות החוק הפוגע. אין היא עורכת כל איזון בין התועלת לחברה בהגשמת החוק לבין הנזק לזכות שהגשמת החוק גורמת. בדיקה זו תיעשה במסגרת מרכיבים אחרים של דרישת הלגיטימיות. אין להם מקום בבחינה של המטרה הראויה. דרישת הסף קובעת אלו מטרות
מצדיקות פגיעה בזכות חוקתית, ואלו מטרות הן 'מחוץ לתחום'. המשך הפנייה לדיני המידתיות תתבצע רק כשהמטרה היא 'בתוך התחום'".
(שם, בעמ' 297; כן ראו שם בעמ' 371-298; עיינו עוד Dieter Grimm, Proportionality in Canadian and German Constitutional Jurisprudence 57 U. Toronto L.J 383 (2007)).
33. משהגענו עד לכאן עלינו לבחון עתה האם התכלית הביטחונית הראויה הנ"ל מוגשמת באופן מידתי, בהתאם לתנאי הרביעי להתקיימותה של פיסקת ההגבלה. למידתיות, כידוע, שלושה מבחני-משנה:
(א) מבחן הקשר הרציונאלי בין האמצעי שנבחר, הפוגע בזכות החוקתית, לבין התכלית.
(ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה.
(ג) מבחן האמצעי המידתי במובן הצר ("מבחן היחסיות" – כהצעתו של פרופ' א' בנדור במאמרו: "מגמות במשפט ציבורי בישראל – בין משפט לשפיטה" (עתיד להתפרסם במשפט וממשל בשנת 2012). ראו: בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם, 11.2.2010) מפי חברי, המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין, בפיסקה 26.
המחלוקת העיקרית בתיק זה, כמו גם בעניין עדאלה, נסבה סביב התקיימותו של מבחן המשנה השלישי הנ"ל. עם זאת חברי, השופט א' א' לוי בחוות דעתו סבור שהחוק המתוקן איננו עומד גם במבחני המשנה הראשון והשני. על כך אעיר כי הטעמים שהוא מונה לגבי הכשל במבחן המשנה הראשון זהים בחלקם לנימוקים שפורטו על ידו לגבי אי-עמידתו של החוק המתוקן, לשיטתו, במבחן התכלית הראויה ולכך ניסיתי ליתן תשובה מסוימת כבר שם. הנה כי כן, לגישתי, האמצעי שאימץ המחוקק בחוק המתוקן והמתכונת בה הלך (איסור על כניסה לישראל של נתיני ישויות עוינות אף לצורך איחוד משפחות – עם חריגים) מתאים רציונלית להגשמת תכליתו הבטחונית של החוק. ראו: אורגד, הגירה וטרור 515. בחלקם האחר טעמיו
של חברי, השופט א' א' לוי, מתלכדים עם הקריטריונים היפים למבחן המשנה השלישי ולפיכך אשיב עליהם, כשאדון בכך להלן.
באשר למבחן המשנה השני, שמצביע לגישת חברי על כך שניתן להסתפק בבדיקות פרטניות חלף האיסור הגורף (על חריגיו), אציין שגורמי הביטחון הודיעו לנו כאמור כי הדבר איננו ביכולתם (כך שחלופה זו איננה ריאלית כלל). לעניין זה אוסיף כי גם חברתי, השופטת ע' ארבל, הסבירה בצורה משכנעת בחוות דעתה פה (שם, בפסקאות 20-17), כי האפשרות האמורה – של בדיקות פרטניות – היא קשה מאוד לביצוע וממילא היא לא צפויה להשיג לבדה את תכליתו הראויה של החוק המתוקן. ראו לעניין זה גם פסקי דינם של המשנה לנשיא, השופט מ' חשין ושל חברתי, השופטת מ' נאור בעניין עדאלה ומאמרו של אורגד, הגירה וטרור 522-520.
חוזרת איפוא קושיה לדוכתא – האם החוק המתוקן עומד במבחן המשנה השלישי של המידתיות.
בנקודה זו אני מבקש להראות שהחוק המתוקן צולח את אמת המידה הנ"ל וזאת אגב הצגתו של עקרון הזהירות המונעת (The Precautionary Principle), שפותח במשפט המשווה למצבים של חוסר ודאות חזויה וסיכונים קטסטרופליים – תנאים מעין אלה שהחוק המתוקן מבקש למנוע ולהישמר מפניהם.
34. עיקרון הזהירות המונעת הוא עיקרון חדש יחסית במשפט הציבורי, אך תוך מספר שנים הוא הפך ובצדק – בתמיכת משפטנים ליברליים ופסיקה – לאחד העקרונות החשובים במספר תחומים כמו: איכות הסביבה, השימוש באנרגיה גרעינית ובפסולת גרעינית, השימוש בתרופות, הנדסה גנטית, פיקוח על מזון ומקורות מים ועוד. לאחרונה החלו כותבים שונים לבחון את האפשרות ליישמו גם בתחום הביטחון הלאומי. ראו: Jessica Stern and Jonathan B. Weiner, Terrorism and Weapons of Mass Destruction, in The Reality of Precaution: Comparing Risk Regulation in the United States and Europe (Jonathan B. Weiner, Michael D. Rogers, Janes K. Hammitt and Peter H. Sand, eds., 2011); Björn M. Funk, The Precautionary Principle, in The Earth Charter: Framework for Global Governance 191, 196 (Klaus Bosselmann and J. Ronald Engel eds., 2010) (להלן: Funk); עיינו גם: Cass Sunstein, Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle 61 (2005) (להלן:
Sunstein);Jonathan B. Wiener and Jessica Stern, Precaution against Terrorism, Journal of Risk Research, The Precautionary Principle Special Issue, vol. 9, 393 (2006).
ביישומו של כלל זה בתחומים שבהם הוא כבר הוכר – עקרון הזהירות המונעת נועד להתמודד עם הקושי שבפער בין הידע הקיים בזמן נתון, לבין הנזק הפוטנציאלי האדיר והלא ודאי שעלול להיגרם מפעילות כלשהי, אם לא ינקטו לגביה אמצעי זהירות ראויים. העיקרון מאפשר לרשות (המחוקקת או המבצעת) לנקוט בצעדים שתכליתם מניעת הקטסטרופה, וזאת כאשר נשקף איום משמעותי לנזק נרחב בלתי הפיך, אפילו הוא בהסתברות נמוכה וגם כאשר אין ודאות מדעית מוכחת שהנזק אכן יתממש.
רבים וטובים חקרו את מקורו של עקרון הזהירות המונעת. היו שגרסו כי עקרון זה נובע פשוט מהגיון בריא (G.D Fullem, The Precautionary Principle: Environmental Protection in the Face of Scientific Uncertainty, 31 Willamette L. Rev. 495, 521 (1995)). אחרים סברו שהוא מאפיין את הגישה המודרנית של אזרחים וממשלות המבקשים לפעול להפחתת סיכונים (Sunstein, בעמ' 15-13), או לשנות דגשים של דיסציפלינות וערכים שונים (מדע, כלכלה, אתיקה, פילוסופיה, פוליטיקה ומשפט פעיל – להגנת הציבור) הרווחים בחברה.(T. O'Riordan & J. Cameron (eds.), Interpreting the Precautionary Principle 12 (1994); Per Sandin, Better Safe than Sorry: Applying Philosophical Methods to the Debate on Risk and the Precautionary Principle, Theses in Philosophy from the Royal Institute of Technology 5 Stockholm (2004)). ניתוח זה שלי צועד בעקבות מחקרו של Funk הנ"ל, אם כי לשיטתי ניתן למצוא הדים לעיקרון זה עוד בציווי המופיע במשלי כח, י"ד: "אַשְׁרֵי אָדָם, מְפַחֵד תָּמִיד...". מכל מקום במשפט המודרני מייחסים את ההתפתחות של העיקרון למשפט הגרמני, שם החלו לדון בו בתור שכזה כבר בשנות השלושים של המאה הקודמת, שאז הוא זכה גם לכינויו (בגרמנית): Vorsorgeprinzip (עיינו: Funk בעמ' 192).
העיקרון נוסח משפטית לראשונה בצורה אוניברסאלית ב-1992 בהצהרת ריו על שינויי האקלים, שקראה כך:
“Where there are threats of serious or irreversible damage, lack of full scientific certainty shall not be used as a reason for postponing cost-effective measures to prevent environmental degradation.”
מאז לבש הכלל ושינה צורות ותכנים שונים ויש לו כבר כ-20 ניסוחים. ראו: אליעד שרגא ורועי שחר המשפט המינהלי – עקרונות יסוד 258 (2009).
הגישה המקובלת כיום לגבי הגדרתו מנוסחת כדלקמן:
"Where an activity raises threats of harm to the environment or human health, precautionary measures should be taken even if some cause and effect relationship are not fully established scientifically. In this context the proponent of an activity, rather than the public bears the burden of proof."
(Wingspread Statement on the Precautionary Principle (1998), http://www.gdrc.org/u-gov/precaution-3.html).
עיינו:Oren Perez, Precautionary Governance and the Limits of Scientific Knowledge: A Democratic Framework for Regulating Nanotechnology, 28 UCLA J. Envtl. L. and Pol'y 29, 35 (2010) (להלן: אורן פרז).
גישה זו זכתה לניסוח קל וקליט יותר באמירה האנגלית: Better Safe than Sorry (מוטב להשמר מאשר להצטער).
ניתן איפוא לומר כי הגישות השונות לזהירות המונעת מקדמות את הרעיון שלנוכח סיכון פוטנציאלי בלתי ודאי, אשר רף הנזק העליון שלו קשה להערכה והוא צפוי להיות רב – מותר לרשות לנקוט פעולות מניעה גם בהיעדר הוכחה מספקת להתקיימות אפשרית של הקטסטרופה (עיינו אורן פרז, 56-36). פרופ' Cass Sunstein (שגישתו לעיקרון – ביקורתית) מוסיף כדלקמן:
“Though the government should still consider the probability and potential magnitude of the harm, where the magnitude of the harm is high, the regulators need not require as much evidence that is probable” (ראו Sunstein, בעמ' 117).
35. זה המקום לציין כי אף שהכל מכירים בקיומה של הבעיה המתוארת לעיל, ובתחום הסיכונים הביטחוניים בפרט – אין עדיין הסכמה כללית בדבר הפתרונות הרצויים. מבין אלה המציעים גישה אחרת לסוגיה, יש להזכיר את התזה של פרופ' אייל זמיר ופרופ' ברק מדינה, אשר נסקרה בספרם: Law, Economics and Morality (2010) (להלן: זמיר ומדינה). במסגרת זו הם הציעו, בין השאר, מתווה לטיפול במצבי אי-ודאות במלחמה נגד הטרור ואפילו עיבדו נוסחה מתמטית מסוימת לצורך האמור (להרחבה ראו שם, בעמ' 166-127). לשיטת זמיר ומדינה, אם ננסה לתמצתה, ניתן לבצע פעולה מניעתית המפרה מגבלה דאונטולוגית רק כאשר התועלת נטו מביצועה (תוחלת הנזק הצפוי שהפעולה תחסוך בחיסור הערך הדאונטולוגי של הנזק שהיא תגרום) עולה על "ערך סף דאונטולוגי" מסוים, שיש להגדירו. תפיסה זו קיבלה פיתוח וביטוי נוסף בהקשר לענייננו, במאמרם של מדינה וסבן, שעסק בשאלה מה דינה של נקיטת האמצעי המניעתי כלפי ציבור של אנשים (פעולה שאיננה מבוססת על הערכה אינדיבידואלית של הסיכון הנובע מכל אחד מהם, אלא על הערכה כי הסיכון הממוצע הנשקף מכל מי שנמנה עם ציבור זה הוא גבוה מהסיכון הממוצע בכלל האוכלוסייה). ההסדר שנקבע בחוק המתוקן מבטא אמצעי כזה (שכן יש בו חזקה בדבר פרופיל הסיכון של מנועי הכניסה) ומדינה וסבן מצדדים, על פי המבחנים שהציעו – בעמדת העותרים. זו גם גישתו של חברי, השופט א' א' לוי.
על כך הנני מרשה לעצמי להעיר שלוש הערות:
(א) זמיר ומדינה עצמם מקבלים למעשה כי קביעת "ערך הסף הדאונטולוגי" של הפעולה, כמו גם "ערך הנזק" שייגרם מביצוע הפעולה הנבחנת הם עניין לשיקול דעת (אף שלטענתם – ערכים אלה אינם שרירותיים)
וערכים אלה אף ישתנו בהתאם לסוגי הנזקים השונים שאותם מבקשים למנוע, או שעלולים להיגרם כתוצאה מן הפעולה המונעת. בנוסף בפועל אין הם חולקים על כך שהרגולטור (או מקבל ההחלטות) צריך לקבוע גם את תוחלת הנזק שיימנע כתוצאה מביצוע הפעולה. המחברים אינם מציעים, כמובן, דרך מדויקת לקביעת ערכי הסף האמורים, או דרך לאמוד את תוחלת הנזק הצפוי. הנה כי כן כאשר הרגולטור ער לחובתו לבחון את תוחלת הנזק הצפוי ואת טיב הפגיעה שפעולתו תמנע, ולהעריך את הנזק הגלום בפעולת המנע, כמו גם את משמעותה כמפרה מגבלות דאונטולוגיות, ספק אם ככלל יש יתרון משמעותי לבית המשפט על פני המחוקק בבואו לקבוע תחתיו אותם ערכים ותוחלות על מנת להחליט האם הפעולה המונעת מוצדקת – חוקית ומוסרית. עיינו: אורגד, הגירה וטרור 525 (להרחבה בנושא זה ראו גם בפיסקאות 35(ב)(6), 36 ו-39 שלהלן).
(ב) ד"ר ליאב אורגד מביא בחיבורו הנ"ל מספר טעמים מדוע אין לקבל את התפיסה המוצגת במאמרם של מדינה וסבן, הסבורים (שם בעמ' 53) שלא ניתן לפגוע בזכות היסוד החוקתית לאיחוד משפחות בישראל דווקא (שהם מכירים בה) על בסיס "סיכון ששיעורו מאיות אחוז ספורות שאדם המבקש מעמד בישראל יסייע לביצוע מעשה טרור אם יקבל היתר שהייה בישראל". ראוי להביא בקצרה את נימוקי ביקורתו (שם בעמ' 525-524):
(1) השאלה הרלוונטית לדעתו, אינה כמה "מהגרי נישואים" היו מעורבים במעשי טרור או כמה מעשי טרור התרחשו כתוצאה מהגירתם, אלא במקום זאת, מה היקף הקורבנות והנזק שנגרמו. לגישתו – אין זה עניין כמותי, אלא איכותי. גם מפגעים בודדים עלולים לגרום לנזק גבוה לאין שיעור. למשל, מעשיהם של 19 חוטפי המטוסים בפיגועי האחד-עשר בספטמבר בארצות הברית גבו למעלה מ-3,000 קורבנות בנפש. הנתונים שהוצגו בפיסקאות 20-14 שלעיל לגבי הפן הישראלי של אותה דילמה גם הם נראים מאלפים. אומר על כך ד"ר אורגד: "יש שיטענו ששיעור זה עדיין נמוך: זה מחיר שצריך לשלמו על מנת להגשים את הזכות לחיי משפחה של רבבות. יתכן שכן ויתכן שלא. זו הכרעה ערכית".
(2) מיקוד הדיון אך ורק במספר הקורבנות מטעה. להצלחה של פיגוע טרור "איכותי" יש עלות שהיא רחבה הרבה יותר ממספר הקרבנות: יש לכך השלכות אסטרטגיות, מדיניות ופסיכולוגיות מרחיקות לכת. להצלחה של פיגוע טרור יש השלכות על כלכלת המדינה, על התיירות, על היחסים הבינלאומיים, על כושר ההרתעה של המדינה, על יכולתה לעמוד בפני איומים וכיו"ב משתנים שהם חלק, או אמורים להיות חלק, מכל משוואה או נוסחה מתמטית. לכן אין לשקלל רק את תוספת הביטחון המושגת במעבר מבידוק אינדיבידואלי לאיסור כמעט גורף, אלא את סך כל התועלת המושגת במכלול הרחב של השיקולים ובה גם תוספת הביטחון.
(3) השאלה אינה רק כמה מעשי טרור בוצעו על ידי "מהגרי משפחה", אלא מהו האחוז של אלו בסך כל פעולות הטרור שביצעו אזרחים ישראלים. לפי הנתונים המובאים במאמר, ארבעים אחוז מערביי ישראל שהיו מעורבים בטרור בישראל בשנת 2006 היגרו לשטחה במסגרת איחוד משפחות משטחי הרשות הפלסטינית. זהו אחוז משמעותי, המעיד כי חלק ניכר ממעשי הטרור של תושבים בישראל בוצעו על ידי מהגרי משפחה מסוג ומאזור מסוים.
(4) גם כאשר מקבלים כי על המדינה לקחת סיכונים כדי לממש זכויות יסוד חוקתיות של אזרחיה, אין להתעלם מכך שהסיכון שהמדינה נדרשת לשאת בו במקרה של הגירת נישואין של נתיני אויב נובע לא מאזרחי המדינה, אלא מבני זוג זרים. אכן,
"[r]isks to the public good that must be accepted when posed by the potential conduct of a national (citizen) need not be accepted when posed by a foreigner, and may be obviated by the foreigner’s exclusion or expulsion." )John Finnis, Nationality, Alienage and Constitutional Principle, 123 L .Q. Rev 417, 418 (2007)).
(5) בנוסח הנוכחי של החוק יש חמישה חריגים, שממילא יש בהם כדי לחייב את המדינה ליטול סיכונים; חריגים אלו מאפשרים בידוק פרטני של כשלושים אחוז מהבקשות.
(6) מבחינה מוסדית ראוי שהכרעות ערכיות מסוג זה יתקבלו בפרלמנט ולא בבית המשפט, אלא אם כן נפל פגם בדרך קבלת ההחלטה או שהיא מבוססת על שיקולים לא ענייניים או שהיא לא רציונלית.
(ג) בצד הביקורת הנ"ל ראוי להדגיש כי במודל של מדינה וסבן אין התייחסות לעיקרון הזהירות המונעת, המטפל גם הוא, כמובהר, במצבים מעין אלה וממילא לא מצאנו שם התמודדות עם השאלה מהי התיאוריה המועדפת להכלת הסיטואציות הללו. לי נראה שעקרון הזהירות המונעת מתאים יותר להתמודדות עם הסיכונים שנמנו, במיוחד שהמחוקק ולא רק הרשות המבצעת נתנו דעתם עליהם (ראו: Sunstein, בעמ' 214). למעשה זו אף גישתם של חברי: המשנה לנשיאה, השופט א' ריבלין ושל השופט א' גרוניס, כעולה מפיסקה 3 לחוות דעתו.
36. נותר לנו לבדוק איפוא עתה את התאמתו של עיקרון הזהירות המונעת עם מבחן המידתיות. בנושא זה פסק הדין המנחה באירופה הוא Pfizer Animal Health SA v. Council of the European Union, (Case T-13/99) [2002] ECR II-3305 (להלן: Pfizer), של בית הדין האירופי לצדק, אשר למעשה שילב את עיקרון הזהירות המונעת עם מבחן המידתיות וקבע, במינוחים שלנו, כי במקרים בהם מתקיימים התנאים להחלת עקרון הזהירות המונעת – אין מקום לומר כי מעשי הרשות לא עמדו בדרישות הפרופורציונליות, שכן בסיטואציות כאלה הבכורה ניתנת לשיקולי הרשות הרגולטורית, שהרי עליה האחריות במקרה והקטסטרופה תתממש, ואז היא זו שתצטרך להצדיק את מעשיה, או את מחדליה. השוו: Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, Proportionality and the Culture of Justification, 59 Am. J. Comp. L. 463, 472 (2011).
עתה נעבור לדון ביתר פירוט במבחן המשנה השלישי של המידתיות, הוא "מבחן היחסיות".
37. לגישת הנשיא א' ברק: "תוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא עימו אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי משפחה ולשוויון של בני הזוג הישראלים. אמת, האיסור הגורף נותן עימו יותר ביטחון: אך הוא מושג במחיר כבד מדי" (עניין עדאלה, שם בעמ' 346-345). הטעם לכך הוא
שהדמוקרטיה מחייבת נטילת סיכונים (שם, בעמ' 362-360). ד"ר אורגד מעיר על כך (בעמ' 523 למאמרו הנ"ל) כי: "מדובר פה איפוא בעניין של עלות מול תועלת לאור מערך ההסתברויות". אף לעניין זה יש לעיקרון הזהירות המונעת המוצע על ידי משמעות ונפקות. אבהיר הדברים מיד בסמוך.
38. מבחן "המידתיות במובן הצר" דורש, כידוע, כי לשם הצדקת הפגיעה בזכות החוקתית יהיה יחס ראוי וחיובי בין תוספת התועלת הצומחת מהגשמת התכלית החקיקתית לבין תוספת הנזק העלול להיגרם בשל כך לזכות החוקתית (ראו: ברק, מידתיות במשפט, עמ' 420, 446-432 והאסמכתאות המוזכרות שם). לעניות דעתי כאשר תוספת התועלת שהחוק העומד-לבחינה מבקש להביא היא במניעת נזק צפוי, ובמיוחד בסיטואציות שעקרון הזהירות המונעת יפה להן – החקיקה הרלבנטית צולחת בהצלחה מבחן משנה זה. כפי שציין בית המשפט בפרשת Pfizer בעניין זה: "a cost / benefit analysis is a particular expression of the principle of proportionality in cases involving risk management." (ראו: שם, בעמ' 61).
עמדה זו מתיישבת יפה עם ניתוחו של פרופ' אהרון ברק במאמרו: איזון חוקתי עקרוני ומידתיות בהיבט התורתי, במסגרת ספר ברק (שם בעמ' 39) וכן עם מאמרו של מי שהיה עד לאחרונה שופט בית המשפט החוקתי הפדרלי בגרמניה, פרופ' Udo di Fabio, בהקשר לעקרון הזהירות המונעת ותחולתו במשפט הציבורי במסגרת מבחני המידתיות: Gefahr, Vorsorge, Risiko: Die Gefahrenabwehr unter dem Einfluss des Vorsorgeprinzips, in: Jura (1996) 566 (להלן: פרופ' די פביו).
הנה כי כן במקרה שלפנינו התוספת הנטענת לפגיעה בזכות לחיי משפחה, שהיא בהסתברות גבוהה עקב הוראות החוק המתוקן – איננה שקולה כנגד תוחלת הנזק הצפוי (האינטרס בדבר הפחתת הסיכון שהיקפו רב, העלול להיגרם מהצלחת פיגוע, אף אם הסתברותו של אירוע כזה נמוכה, אם וככל שיבוטלו הוראות החוק המתוקן). גישה זו עומדת גם במסגרת ההבחנה שהוצעה על ידי ד"ר אורן גזל-אייל וד"ר אמנון רייכמן במאמרם: "אינטרסים ציבוריים כזכויות חוקתיות", משפטים י"א 97 (תשע"א) בין זכות חוקתית לבין אינטרס ציבורי. הטעם לכך הוא שכאן
האינטרס הציבורי – להביא להפחתת סיכוני הטרור – מובא בחשבון במסגרת הדיון בפיסקת ההגבלה, כפי שמקובל על המחברים (שם בעמ' 103) ולא במסגרת של "איזון אופקי" בין זכויות חוקתיות. עיינו גם: גדעון ספיר, ישן מול חדש – על איזון אנכי ומידתיות, מחקרי משפט כ"ב 471 (2006).
39. זאת ועוד – אחרת. למחוקק עומד, כידוע, "מרחב תימרון חקיקתי", המכונה לעיתים גם "מתחם מידתיות" (ראו: ברק, מידתיות במשפט, 508-505). בתוך כך, השאלה שעומדת לפתחנו איננה האם היינו אנו מצליחים לגבש הסדר טוב יותר, אלא האם ההסדר שנבחר הוא חוקתי, קרי, האם הוא נכנס בגדר "מרחב התמרון" שבתוכו מותר למחוקק לפעול (ראו: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 280 (2002); בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729, 741 (2004)). מכאן שהבחירה שנעשית על ידי המחוקק – כגון הבחירה המגולמת כאן בחוק המתוקן – הינה מידתית, ככל שהיא נמצאת בגדרי "מתחם המידתיות" האמור (ראו: בג"ץ 5936/97 לם נ' מנכ"ל משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673, 687 (1999); השוו לחוות דעתי בבג"ץ 6784/06 רס"ן רונית שליטנר נ' הממונה על תשלום גמלאות בצה"ל (טרם פורסם, 12.1.2011)). ואמנם, כפי שמראה ד"ר אורגד במאמרו הנ"ל (שם, בעמ' 517-520) לא פעם המחוקק קובע הוראות ואיסורים על בסיס הכללות סטטיסטיות, שנחשבות מהימנות, גם אם רוב הפרטים המשתייכים לקבוצת סיכון מסויימת אינם מסוכנים באופן אינדיבידואלי ובלבד שרמת הסיכון הנשקפת מקבוצה זו במכלול גבוהה יותר מרמת הסיכון הנשקפת מקבוצות אחרות. הנה, למשל, ההכללה שלפיה לצעירים הרגלי נהיגה מסוכנים ולכן יחולו מגבלות והוראות סטטוטוריות מיוחדות לגבי נהיגתם – אין משמעה שכל הצעירים, או אפילו רובם, נוהגים באופן מסוכן, ואין היא מחייבת את ביטול ההגבלות שבחוק המוטלות על נהיגת צעירים בתור שכאלה. במיוחד נכונים הדברים כאשר מדובר בעקרון הזהירות המונעת (עיינו: מאמרו של פרופ' די פביו; Funk, בעמ' 200-197, 203-202). פרופ' Sunsteinמביע אמנם בספרו (שם, בעמ' 206-205) וכן במאמרו The Catastrophic Harm Precautionary Principle, ISSUES IN LEGAL SCHOLARSHIP, 2007, http://www.bepress.com/ils/iss10/art3 דעה נוגדת (על עמדה זו התבססה, בין היתר, חברתי השופטת א' חיות בפסק דינה בעניין עדאלה), ולחילופין הוא מציג גישה מסויגת יותר, על פיה חקיקה שמגלמת את עקרון הזהירות המונעת
חייבת לעמוד ב-3 תנאים נוספים ואולם לאחרונה ניתנה תשובה גם להשגות אלו. ראו: Daniel Farber, Uncertainty, 99 Geo. L. J. 901 (2011).
40. יישום עיקרון הזהירות המונעת במקרה שלפנינו מתבקש איפוא, שכן מדובר במצב שבו אי הוודאות היא רבה ואף כי תוחלת הסיכון הנטענת היא נמוכה מאוד יחסית, האסון שיכול להיגרם הוא נורא ואין למעשה דרך חלופית למנוע אותו, אלא בדרך של הגבלה כוללת (עם חריגים, כפי שנעשה הדבר בחוק המתוקן). יתר על כן, הפרמטרים להשוואה בין הנזק הפוטנציאלי לבין הפגיעה בזכות מציבים ערכים שונים, שקשה להציגם ולאומדם זה כנגד זה, ואף בנושא זה נמתחה ביקורת על גישתם של זמיר ומדינה. ראו: מאמר הביקורת של פרופ' אריאל פורת – על ספרם של זמיר ומדינה, משפטים מא 415, 429-425 (2011); עיינו גם בתגובת זמיר ומדינה לביקורת זו: משפטים מא 443-439 (2011).
בעקבות הערותיהן של חברותיי: הנשיאה ד' ביניש והשופטת א' חיות לעקרון הזהירות המונעת המוצע בחוות דעתי והחלתו על המצב שלפנינו, כמו גם הסתייגותו של חברי השופט א' רובינשטיין לגביו – רואה אני להוסיף במסגרת זו ובמגבלות העניין רק שתי תגובות קצרות, שאינן מתיימרות למצות:
(א) הצלחה של מעשה טרור יכולה להביא לקטסטרופה חו"ח, ולא ארחיב.
(ב) עמדתו של פרופ' Sunstein כי בהחלתו של עקרון הזהירות המונעת צפונים לעתים גם סכנות ונזקים העלולים להיות משמעותיים לחברה או לקבוצות מסוימות בה – איננה ישימה למצער לסוגיות שלפנינו. הטעם לדבר נעוץ בכך שפה הפגיעה הנטענת בזכות החוקתית לחיי משפחה הוגדרה ותוחמה, והיא נשקלה ושובצה על-ידי במסגרת מבחן המשנה השלישי של המידתיות ("מבחן היחסיות"). כפי שהראיתי בפיסקה 38 לעיל, הגישה העדכנית לעקרון הזהירות המונעת גורסת כי הכלל האמור צולח את "מבחן היחסיות".
41. לעיקרון הזהירות המונעת יש תכונה נוספת היפה לענייננו והיא העובדה שהוא מחייב בדיקה קבועה ומתמשכת לגבי הפרמטרים המרכיבים
אותו. דבר זה מתאים דווקא לחקיקה של הוראות שעה, שכן הגבלת הזמן כשלעצמה יש בה מן המידתיות. ראו: Arie Trouwborst, Precautionary Rights and Duties of States 131-141 (2006); Funk, בעמ' 204-203. מכאן שההשגות על החקיקה האמורה, או על הארכת תוקפו של החוק בהחלטת ממשלה באישור הכנסת – אין להן מקום. נרחיב עוד את הדיבור בנושא זה להלן.
42. המשפט המשווה מלמד אותנו כי שימוש בחקיקה זמנית הוא ראוי בארבעה מצבים חלופיים (ראו: Jacob Garsen, Temporary Legislation, 74 U. Chi. L. Rev. 247, 273-279 (2007)):
(א) אילוצים של דחק, או שעת חירום.
(ב) ניסוי מבוקר של שיטה חדשה, או מדיניות חדשה, או כאמצעי לקבלת מידע. (הערה: מצבים (א) ו(ב) הנ"ל נדונו ואושרו ב-בג"ץ 4908/10 חה"כ רוני בראון נ' כנסת ישראל (לא פורסם, 7.4.2011)).
(ג) תגובה לתקלות במצבים נורמטיביים קיימים.
(ד) ניסיון להתגבר על הטיות קוגנטיביות (ראו:Christine Jolls, Cass R. Sunstein, Richard Thaler, Behavioral Approach to Law and Economics, 50 Stan. L. Rev. 1471 (1997-1998)), או למצבים של מידע א-סימטרי (ראו: George K. Yin, Temporary Effect Legislation, Political Accountability, and Fiscal Restraint, 84 N.Y.U. L. Rev. 174 (2009)).
מבלי להכביר מילים – נראה לי שמרבית המצבים הנ"ל מתקיימים לגבי המציאות שהולידה את החוק המתוקן ואת ההארכות לו ויש רק לקוות כי העילות המצדיקות נקיטה בצעדים אלה תתבטלנה בעתיד. בהודעת העדכון האחרונה שנמסרה לנו מטעם המשיבים בתאריך 21.12.11 נאמר כי נערכת עבודת מטה מטעם הממשלה, שמטרתה לגבש הסדר משפטי מקיף בנוגע למדיניות הכניסה לישראל והישיבה בה, וזאת כחלק מהתמודדות המדינה עם הסוגיות שמציבה בפניה ההגירה החוקית והבלתי-חוקית לישראל. בדיקה שכזו
טובה היא ורצויה, כמובן, ויש להזכיר כי בשעתו (בשנת 2009) הוגש נייר עמדה מפורט בנושאים אלה, שהוכן ע"י פרופ' שלמה אבינרי, פרופ' אמנון רובינשטיין וד"ר ליאב אורגד, בעריכת פרופ' רות גביזון, במסגרת פעילות מרכז מציל"ה למחשבה ציונית, יהודית ליברלית והומניסטית.
נוכח האמור בגדר עבודת המטה המתבצעת כיום כנ"ל, או במקביל לה – בדיונים לקראת הארכת תוקפו של החוק המתוקן – יש ליתן, לדעתי, דגש למצער על שני נושאים:
(א) בחינה חוזרת ונשנית של חומרת הסיכונים הנוכחיים, תוך נסיון לנטרול הטיות קוגנטיביות שקיימות בתחומים אלה (וזאת מבלי שהדבר יחייב בהכרח ביטול האיסורים, או חלק מהם). באשר למוגבלות היכולת להעריך באופן רציונלי סיכונים בעתות משבר, ועל הקושי לשקול באופן רציונלי דרכי התמודדות ראויות עימם – עיינו: Oren Gross, Chaos and Rules: Should Responses To Violent Crises Always Be Constitutional?, 112 Yale L.J 1011, 1038-1042 (2003); Oren Gross and Fionnuala Ní Aoláin, Laws in Times of Crises – Emergency Powers in Theory and Practice 105-109 (2006); מרדכי קרמניצר "טרור ודמוקרטיה והמקרה של ישראל" המשפט י"ד 2, 4 (חוברת 25 – 2008).
(ב) מתן פתרונות הולמים לבעיותיהם ולמעמדם של הקטינים, ילדי המשפחות שהחוק מתייחס אליהם. בעניין זה אני מצטרף בהסכמה מלאה לאמור בחוות דעתה של חברתי השופטת מ' נאור בנושא.
מכל מקום, יש יתרון בכך כי הממשלה, ולאחריה הכנסת, דנות בהוראות החוק המתוקן, בצורך בו ובשינויים אפשריים בהסדרים הנקוטים על פיו מדי תקופת זמן מסוימת, ובכל מקרה לא יאוחר משנה מעת ההחלטה להמשיך ולקיימו על פי סעיף 5 להוראות החוק המתוקן.
עניין אחרון זה מביא אותנו לסוגיית הסעד.
הסעד
43. לשיטתי, כאמור, יש לדחות את העתירות. אולם אף אלה מחבריי הגורסים כי יש להכריז על בטלותו של החוק – אוחזים בדעה כי יש להשעות את החלטת הבטלות למשך תקופה משמעותית (עד תשעה חודשים), כדי לאפשר השגת הסדר סטטוטורי אחר. בגישה זו יש, לעניות דעתי, שתי פירכות:
(א) בעת כתיבת חוות דעתי זו החוק אמור לפוג כאמור בתאריך 31.1.2012 ואין לדעת אם יוארך וכיצד. הנה כי כן, מי שגורס בטלות – נותן למעשה לחוק המתוקן חיוּת, או מציע לרשות להאריך את תוקפו אף מעבר לתקופה שנקצבה לו. דבר זה הוא קשה נוכח מהותו ואופיו המיוחד של חוק הוראת שעה ככזה (השוו: יגאל מרזל "השעיית הכרזת הבטלות" משפט וממשל ט' 39 (תשס"ו)).
(ב) הסעד עליו ממליצים חבריי מוכיח שאף לשיטתם החוק המתוקן בשלב זה הוא חיוני (אף אם לא בהכרח במתכונתו הנוכחית) ומידתי וכי הוא עומד למעשה בדרישות פיסקת ההגבלה, שהרי לכאורה אף הוראת ההשעייה צריכה לעמוד במבחנים חוקתיים.
סוף דבר – קריאות תלמודיות ולקחים מההיסטוריה היהודית אגב הבעת תקוה לעתיד
44. דומה שכולם מכירים את הסיפור התלמודי המבהיר את הסיבות לחורבן הבית. בגמרא, בגיטין נ"ה ע"ב – נ"ו ע"א, מובא הסיפור על קמצא ובר קמצא ונצטטו כאן בתרגומו לעברית ובביאורו של הרב עדין אבן ישראל (שטיינזלץ) (ובהדגשות שלי – ח"מ):
"אמר רבי יוחנן: מהו שנאמר "אשרי אדם מפחד תמיד ומקשה ליבו יפול ברעה" (משלי כ"ח י"ד). על קמצא ובר קמצא נחרבה ירושלים. על תרנגול ותרנגולת נחרב המקום ששמו הר המלך. על יתד של מרכבה חרבה העיר ביתר. ומפרש על קמצא ובר קמצא נחרבה ירושלים וכך היה מעשה: אדם אחד שאוהבו היה נקרא קמצא ושונאו היה נקרא בר קמצא. עשה משתה גדול, אמר לו
לשמשו: לך הבא לי את קמצא (אוהבו). הלך והביא לו בטעות את בר קמצא (שונאו). בא בעל הבית מצא אותו (את בר קמצא) שהוא יושב בסעודה. אמר לו (לבר קמצא): הרי אתה שונא שלי, מה אתה רוצה כאן? קום וצא. אמר לו בר קמצא: הואיל ובאתי הנח לי ואתן לך דמי מה שאני אוכל ושותה ואל תביישני בזה שאתה מגרש אותי מן הסעודה. אמר לו בעל הבית: לא. אמר לו בר קמצא: אתן לך דמי חצי סעודתך ובלבד שלא תוציאני. אמר לו לא. אמר לו אתן לך דמי כל סעודתך. אמר לו לא. ולבסוף אחזו בידו והעמידו והוציאו החוצה. אמר בר קמצא: הואיל והיו יושבים שם חכמים ולא מחו בו אף על פי שראו כיצד הוא מביישני למד עתה כאן שנוח להם בדבר הזה, אלך ואלשין עליהם בבית המלך. הלך למלכות אמר לו לקיסר: מרדו היהודים בך. אמר לו: מי שיאמר יוכיח שכך הוא. אמר לו: נסה אותם בכך: שלח להם קורבן לכבוד המלכות ותראה אם מקריבים אותו. הלך הקיסר שלח בידו עגל משולש (מובחר). בזמן שבא בר קמצא משם הטיל בו מום בשפתיו של העגל (ויש אומרים בעפעפיים של העגל) – מקום שבשביל היהודים הוא נחשב למום וללא יהודים – אינו מום, ולכן כשהביא אותו לא יכלו להקריב אותו במקדש משום שהוא בעל מום ולא יכלו להסביר למלכות שהוא בעל מום מפני שבעיניהם הוא לא נחשב למום. חשבו חכמים להקריב אותו בכל זאת משום שלום מלכות. אמר להם רבי זכריה בן אבקולס: אם כך יאמרו אנשים מעתה ואילך בעלי מומים מקריבים על המזבח. אמרו החכמים: אם לא נקריב אותו צריך לעשות משהו ביחס לבר קמצא. חשבו החכמים להרוג אותו כדי שלא ילך ויאמר למלכות. אמר להם רבי זכריה: יאמרו האנשים מעתה שמי שמטיל מום בקודשים ייהרג וכיוון שכך לא עשו דבר ונתקבלה –ההלשנה על ידי המלכות והתחילה המלחמה. אמר רבי יוחנן: ענוונותו של רבי זכריה בן אבקולס היא שהחריבה את ביתנו ושרפה את היכלינו והגליתנו מארצנו".
יש הסבורים שסיפור-מעשה זה מלמד רק כי בשל שנאת חינם חרבה ירושלים. ואולם כבר ראשונים (רש"י ותוספות) תהו מה עניין הפסוק: "אשרי אדם מפחד תמיד" בפתח הסיפור ומי הוא זה שלגביו הוא חל. מדבריהם של הפרשנים האמורים ניתן להבין כי הפסוק מוסב על הנוגעים בדבר, שהשתתפו באירועים, לרבות החכמים שנכחו בסעודה (ופרשנים נוספים כוללים במי שהתעלמו מהפסוק – אף את רבי זכריה בן אבוקלס). לפי שיטה זו, כל אלה – לא ראו את הנולד, העמידו הכל על שורת הדין ולא החילו את הכלל: "אשרי אדם מפחד תמיד", או במינוחים של היום, את עיקרון הזהירות המונעת היכן שהיה ראוי לפעול על פיו.
הלקח הוא שלעת הזו אין לחזור על טעויות שאירעו בהיסטוריה היהודית בגדרן התעלמו מהכלל: "אשרי אדם מפחד תמיד", כל זאת אגב הבעת תקוה שבמהרה נגיע למצב שבו לא יהיה עוד צורך בחוק המתוקן במתכונתו הקיימת, או בכלל.
ש ו פ ט
השופטת מ' נאור:
1. שבתי ועיינתי בפסק דיננו הקודם, עיינתי בדברי חבריי השופטים בעתירות הנוכחיות. קראתי גם את המאמרים הרבים שנכתבו בעקבות פסק דיננו הקודם. חבריי הזכירו אותם, זה בכה, וזה בכה, ואיני רואה צורך לחזור ולפרטם אחד לאחד. במאמרים השונים קיימות דעות רבות ומגוונות שהן, במידה רבה, בבואה לחילוקי הדעות הנוקבים שבין שופטי בית משפט זה. עמדתי לא השתנתה מאז פסק הדין הקודם וגם היום סבורה אני כי אין לבטל את חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: החוק). החוק הוא אמנם בגדר "הוראת שעה", אך השעה היא ארוכה ומתארכת בשל כך שתקוות שהיו במהלך השנים לימים טובים מאלה ביחסי ישראל ועמי האזור התנפצו, לצערי, עד כה אל סלע המציאות. לאחר שעיינתי בדברי חברי השופטים רובינשטיין ומלצר אבקש מצידי להוסיף אך מעט הדגשים, וככלל חוזרת אני על עמדותיי בעתירות הקודמות (ראו: בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 521-537 (2006) (להלן: ענין עדאלה)).
2. מאז החלטת הממשלה משנת 2002 חלף עבר כמעט עשור. נשים שהן היום בנות 25 היו בנות 15 בעת החלטת הממשלה; גברים שהם היום בני 35 היו בני 25 בעת החלטת הממשלה. אין בידינו נתונים סטטיסטים, אך המשמעות של מעבר הזמן היא שרבים מאלה שהקימו משפחות עוד לפני החלטת הממשלה כבר הגישו בקשות לאיחוד משפחות, או שיכולים הם להגישן היום. גם לאלה שטרם הגיעו לגיל המאפשר להגיש בקשה כזו כבר יש אופק של תקווה. כוונתי היא לבני זוג שנישאו לפני החלטת הממשלה אך לא הגישו בשעתו בקשות, כך שהם לא יכלו ליהנות מהוראות המעבר שבחוק. בחלוף הזמן, מספר המשפחות שנישאו לפני החלטת הממשלה והחוק שאינן יכולות לזכות באיחוד משפחות התמעט ויש בכך, לדידי, כדי למתן במידה מסוימת את התוצאות הקשות, ואין ספק שקשות הן, של החוק. על הקושי המיוחד העומד בפני משפחות שהוקמו עוד לפני תחילת החוק עמד חבר הכנסת זחאלקה, ממתנגדי החוק, בדיון של ועדת הפנים והגנת הסביבה של הכנסת ביום 16.1.2007, כשציין:
"אני רוצה להגיד, שינו את כללי המשחק. אנשים התחתנו עד שהיה החוק. הם היו בתהליך של קבלת התאזרחות. הם לא ידעו שמישהו ישנה את כללי המשחק. אף אחד לא הודיע להם. אם אתה בא לקבוע כללים, אתה קודם נותן פתרון למה שהיה לפני החוק הזה וקובע כללים לעתיד. הזמן כאן הוא כמו תפיסתו של רפול. הזמן הוא נקודתי. הכל קורה היום. מה שהיה בלטרון ב-1948 כאילו קרה היום וגניבת התרנגולות מתל עדשים קרה שלשום. הכל קורה באותו זמן. יש זמן, הזמן הולך קדימה. אתה צריך לבדוק מה שהיה לפני כן, ולקבוע כללים לעתיד. הבעיה האנושית הגדולה ביותר היא זאת שהיתה לפני קביעת החוק. אחרי קביעת החוק הבעיה אמנם קיימת, אבל הרבה יותר קטנה מבחינת הממדים שלה. ההגינות מחייבת את הוועדה שלנו גם. ועדת הכנסת צריכה לקבוע גם בחקיקה מכל מי שידון בזה וירצה לקבוע כללים חדשים, שלא לשנות את כללי המשחק. אתם יודעים מה אומרים על מי שמשנה את כללי המשחק. צריך לפתור את הבעיה. לפחות כשאנחנו מנהלים את המלחמה הזאת ואת המאבק הזה על חוק האזרחות, לפחות תנקו את השולחנות מהבעיות הקיימות. יש זוגות שחיים כבר 10 שנים ויש
להם ילדים. ההגינות מחייבת. אני לא יכול להיכנס לעובי הקורה..."(ישיבה מס' 97 של ועדת הפנים והגנת הסביבה, הכנסת ה-17, 8-9 (16.1.2007)).
(והשוו, לענין הוראות המעבר של החוק: בג"ץ 7444/03 דקה נ' שר הפנים (לא פורסם, 22.2.2010); בקשה לדיון נוסף נדחתה – דנג"ץ 2034/10 משרד הפנים נ' דקה (טרם פורסם, 24.8.2010)).
3. מבלי להקל ראש, חלילה, בקושי הנגרם למשפחות שהוקמו אחרי החלטת הממשלה או החוק – הרי בני זוג ישראליים שבחרו להקים משפחות לאחר ששונו מה שכינה חבר הכנסת זחאלקה "כללי המשחק", והקימו משפחות עם מי שכניסתו ארצה אסורה, עשו כן בידיעת המצב המשפטי בישראל. אם האזרח הישראלי או האזרחית הישראלית "צרפו" אליהם את בן הזוג הזר לישראל – זה האחרון נמצא בארץ שלא כדין.
4. בחלק מפסקי הדין של חבריי, כמו גם בכתיבה האקדמית שבעקבות פסק הדין בעתירות הקודמות, ישנה התייחסות לשאלה האם תכליתו של החוק היא שמירה על הבטחון, או שמא תכליתו הנסתרת היא תכלית "דמוגרפית". בפסק הדין הקודם עמדנו בהרחבה על כך שתכליתו של החוק היא בטחונית. גם אם מי מתומכי החוק בכנסת תמך בו ממניעים "דמוגרפים" אין בכך כדי לשנות את תכליתו האובייקטיבית של החוק. כמה מחברי עמדו על כך גם בעתירות שלפנינו, ולא אוסיף. אדגיש עם זאת כי אף שתכליתו של החוק היא בטחונית, אין לכחד כי להנמקות השונות שבפסקי הדין של שופטי בית משפט זה עשויות להיות השלכות על סוגיית ההגירה לישראל. עמדתי על כך בפסק דיני בעתירות הקודמות כשציינתי:
"7. כאשר אזרח המדינה מבקש להינשא לאזרח זר ולהקים את תא המשפחה בתחומי המדינה, מתעוררת בהכרח סוגיית ההגירה, ובכלל זה הגירה מכוח הזכות לחיי משפחה. כשבני הזוג אינם מתגוררים באותה המדינה - שאלת היקף הזכות לחיי משפחה ושאלות מתחום דיני ההגירה הן שאלות שלא ניתן לנתק ביניהן. חברי הנשיא כתב
בהקשר לדיני ההגירה כי 'שר הפנים הוא 'שומר הסף' של המדינה' (בג"ץ 8093/03 ארטמייב נ' משרד הפנים (לא פורסם, 15.12.2004)) וכי 'למדינה שיקול-דעת רחב למנוע מזרים מלהשתקע בה' (בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 293 (2002)).
8. לפרשנות המוצעת על ידי חברי הנשיא בעניין היקף הזכות למשפחה, פרשנות המכירה בזכות חוקתית למימוש חיי המשפחה בישראל, השלכות רחבות. הפרשנות תצמצם, בהכרח, את כוחו של שר הפנים להיות 'שומר סף'. כיצד יוכל שר הפנים להיות שומר סף אם 'מפתחות הבית' מצויים בידי כל אזרח ואזרחית?
אכן, חברי הנשיא בוחן את הזכות, ובצדק, מנקודת מבטו של האזרח הישראלי ולא מנקודת מבטו של הזר. ואולם, היקף הזכות כפי שנקבע על ידי חברי הנשיא – שלפיו קיימת זכות, ומולה יש חובה של המדינה, לאפשר לישראלי להביא את בן זוגו הזר לישראל - יוצרת 'גיזרת התנגשות' בין הזכות לחיי משפחה (לשיטת הנשיא) לבין זכותה של המדינה לקבוע מי יוכל לבוא בשעריה (המבוססת על פסיקה עניפה, כפי שהוזכרה על-ידי חברי המישנה לנשיא בפסקה 50 לפסק דינו). אכן, 'זכותן של מדינות לקביעת תנאים סלקטיביים ומגבילים להגירה נתפסת כחלק מריבונותן' (רובינשטיין ואורגד, בעמ' 330), ונפסק, כי 'על המבקש להיכנס למדינה ריבונית לעבור מחסום אחד: שקול הדעת המוחלט הנתון לרשויות ההגירה בכל מקום ואתר, לאשר או שלא לאשר את כניסתו ולקבוע את משך שהותו במדינה' (בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 678 (1995)).
9. הנה כי כן, מקביעת היקף הזכות על ידי הנשיא עולה בהכרח כי 'בגיזרת ההתנגשות' גוברת, למעשה, הזכות למימוש חיי משפחה בישראל על ריבונותה של המדינה. לדעתי, עלינו להימנע מהתנגשות זו. אם לא 'נמתח' כאמור את פרשנותו של 'כבוד האדם', וכנגזרת ממנו את היקפה של הזכות החוקתית לחיי משפחה, אכן נוכל
להימנע מהתנגשות זו." (ענין עדאלה, בעמ' 526-527).
(וראו גם דברי המשנה לנשיא חשין בענין עדאלה בפיסקה 121 לפסק דינו).
5. מדינת ישראל טרם גיבשה לעצמה מדיניות הגירה כוללת. על כך יש להצטער. מהודעות מעדכנות שקיבלנו מעת לעת וגם לאחרונה עולה כי צפוי להיות מוגש בקרוב תסקיר בעניין. עד כתיבת שורות אלה לא הוגש תסקיר כזה. שאלת הגירת נישואין, גם בלא קשר למצב הבטחוני, הנה חלק מן הסוגיה הכוללת של מדיניות ההגירה. לפסיקתנו בענין היקף הזכות החוקתית לחיי משפחה ישנה, כאמור, השלכה אפשרית על סוגיות ההגירה. אולם, זאת יש להדגיש, אין לערב בין תכליתו של החוק הנדון לבין השלכות האפשריות של ההנמקות הניתנות בפסק הדין (ראו והשוו: Ruth Gavison, Immigration and the Human Rights Discourse: The Universality of Human Rights and the Relevance of States and of Numbers, 43(1) Isr. L. Rev 7 (2010)). כשלעצמי נותרתי בדעתי בעניין היקף הזכות החוקתית לחיי משפחה.
6. אכן, גם לשיטתי הזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית הנגזרת מן הזכות החוקתית לכבוד, ועל כך עמדתי בפסק דיני הקודם. ואולם, השאלה היא האם זכות זו כוללת בחובה זכות חוקתית "להגשים את חיי הנישואין" עם בן זוג זר בישראל דווקא. אחזור ואזכיר בהקשר זה דברים עליהם עמדתי בעתירות הקודמות: יפה תעשה המדינה, מדינת ישראל וכל מדינה, אם תאפשר לאזרחיה ולתושביה ככל שהנסיבות מאפשרות זאת להביא לארץ מושבם את בני משפחותיהם. כך נהגה ישראל שנים רבות (ראו: בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728 (1999)). נקודת המחלוקת היא בשאלה האם קיימת זכות חוקתית לאזרח להביא את בן משפחתו לישראל, דהיינו זכות שניתן לפגוע בה רק על פי תנאי פיסקת ההגבלה.
7. ההדגשים הנוספים שאביא בסוגיה זו יתמקדו בדברים שכתבו חלק מחברינו, ואזכיר גם כמה מקורות משפטיים נוספים. לשיטתה של חברתי השופטת ארבל בחוות דעתה בעתירות הנוכחיות, אין מנוס מן המסקנה כי הזכות
החוקתית לחיי משפחה כוללת "את הזכות המהותית להינשא לזר ואת הזכות להגשים את חיי הנישואין בישראל" (פסקה 9 לפסק דינה). ואולם, חברתי קובעת גם כי "הזכות החוקתית לחיי משפחה, אין משמעה כי עומדת לבן זוגו הזר של אזרח ישראלי זכות להגר לישראל מכוח קשר הזוגיות. כפי שהוזכר, מכוח ריבונותה נתונה למדינה סמכות להגביל כניסתם של זרים לתחומה ואין לזר זכות קנויה להיכנס לארץ" (שם). זוהי, לטעמי בדיוק גיזרת ההתנגשות בין זכויות ממנה עלינו להימנע. אם, כפי שקובעת חברתי, קיימת זכות חוקתית לאזרח ישראלי להגשים את חיי הנישואין עם בן זוגו הזר דווקא בישראל, כיצד תישמר סמכותה של המדינה מכוח ריבונותה להגביל כניסתם של זרים לתחומה? אכן, את הזכות יש לבחון מנקודת מבטו של האזרח הישראלי ואולם בהקשר זה ההבחנה בין עניינו של האזרח הישראלי לבין עניינו של בן הזוג הזר היא, "הבחנה עיונית ומלאכותית" כלשונו של חברי השופט ריבלין בעתירות הקודמות (ענין עדאלה, עמ' 547-548).
8. חברתי השופטת ארבל מוסיפה וקובעת כי "בלא מימוש הזכות – אין לך זכות", ותוהה "מה משמעות תהיה להכרתה של מדינה בזכות כלשהי ללא מתן האפשרות להגשימה בתוך תחומיה של אותה מדינה?" (פסקה 9 לפסק דינה). לדעתי יש ויש משמעות לזכות החוקתית לחיי משפחה גם בלא שנכרוך בה את הזכות להביא לישראל את בן הזוג הזר. כאשר בוחנים את הזכות החוקתית לחיי משפחה יש, בשלב הראשון, להגדיר את היקפה ולבחון האם היא כוללת גם זכות חוקתית להביא את בן הזוג הזר לישראל ולממש דווקא כאן את חיי הנישואין. הזכות לחיי משפחה היא עולם ומלואו. יש לזכות זו נגזרות רבות. כך, למשל, ניתן לראות בפסיקה כי הזכות לחיי משפחה כוללת את הזכות להינשא (בג"ץ 2123/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 6.7.2008)). היא כוללת את הזכות להורות (בע"ם 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, פ"ד ס(1) 124, 186-188 (2005)). היא מצדיקה מתן אפשרות לאסירים לקיים טיפולי הפריה מלאכותית (בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר, פסקה 12 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (לא פורסם, 13.6.2006)). היא מאפשרת לאסירים לעמוד בקשר עם בני משפחתם (רע"ב 6956/09 יונס נ' שירות בתי הסוהר, פסקה 42 לפסק דינו של השופט דנציגר (טרם פורסם, 7.10.2010)).
בספרות האירופית מוזכר שהזכות לחיי משפחה כוללת, בין היתר, את הזכות להתחתן, את הזכות לבחור שם, את הזכות לשיתוף בהחלטות לגבי עתיד הילד ואת הזכות שילד לא יימסר לאימוץ ללא הסכמה או ידיעה של הורה (Clare Ovey & Robin White, Jacobs & White, The European Convention on Human Rights 241-299 (4th. ed. 2006)(hereinafter: Ovey & White). במשפט האמריקאי מתקיים דיון חשוב בשאלה האם הזכות לחיי משפחה כוללת גם את הזכות לקיים נישואים חד מיניים .(Baehr v. Lewin, 74 Haw. 530, 852, P.2d 44 (1993))
הנה כי כן, לזכות החוקתית לחיי משפחה נגזרות רבות בתחומי המדינה. השאלה שהיא אחת השאלות המרכזיות בעתירות שלפנינו אם קיימת חובה על המדינה לאפשר מימוש חיי משפחה עם בן זוג זר דווקא בישראל איננה חזות הכל לגבי הזכות לחיי משפחה. מדובר רק בנדבך אחד, שלא בהכרח יש לראותו ככלול בזכות החוקתית לחיי משפחה. יפה סיכם את הדברים חברי השופט רובינשטיין שקבע כי "הגנה חוקתית על זכות קונקרטית אינה משתרעת במישור החוקתי גם על כל נגזרותיה וסעיפיה האפשריים" (פסקה ט"ז לפסק דינו).
9. בפסק דיני הקודם הראתי בהרחבה, ולענין זה חלקתי על עמדת הנשיא ברק, כי במדינות העולם הדמוקרטי לא הוכרה זכות חוקתית של אזרח או תושב להביא לארץ מגוריו בן זוג זר. הזכרתי פסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם שדנה בסעיף 8 לאמנה האירופאית לזכויות אדם. סעיף 8 מדבר, כזכור, על הזכות לחיי משפחה. והנה, לאחר פסק דיננו נקבע בבית הדין האירופאי לצדק (ECJ) כי אין לפרש את הזכות לחיי משפחה כמחייבת את המדינה להתיר דווקא בשטחה איחוד משפחות. ובלשון בית הדין:
"This right [from article 8] is not to be interpreted as necessarily obliging a member state to authorize family reunification in its territory" (Case C-540/03, European Parliament v. Council of the European Union, 2006 E.C.R. I-5769, para 66).
בית הדין האירופי לצדק מפנה גם הוא לפסיקה של בית הדין האירופי לזכויות אדם ושב ומזכיר כי כאשר עסקינן בענייני הגירה אין לראות את הזכות
לחיי משפחה כמקימה חובה כללית על המדינה לאפשר איחוד משפחות דווקא בשטחה:
"Where immigration is concerned, article 8 cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to authorize family reunion in its territory" (id. para 55(c)).
כך רואה את הדברים גם בית הלורדים באנגליה המציין בפסק דין שניתן גם כן לאחר פסק דיננו הקודם וביחס לסעיף 8 לאמנה כי:
”The Strasbourg court has repeatedly recognized the general right of states to control the entry and residence of non-nationals, and repeatedly acknowledged that the Convention confers no right on individuals or families to choose where they prefer to live” (Huang v. Sec. of State for the Home Department, [2007] A.C. 167 (H.L.)(appeal taken from Eng.)(U.K.)).
המסקנה לפיה סעיף 8 לאמנה אינו מקים זכות לבחור באיזו מדינה ימומשו חיי המשפחה עולה אף מהספרות בנושא:
"Article 8 does not provide a right of entry or residence or a right to remain in a Convention state. The Court acknowledges that it is for states to maintain public order, 'in particular by exercising their right, as a matter of well-established international law and subject to their treaty obligations, to control the entry, residence and expulsion of aliens'" (Philip Leach, Taking a Case to the European Court of Human Rights 303 )2d. ed. 2005)).
למעשה בספרות ניתן לראות כי זוהי נקודת המוצא לקביעת היקפו של סעיף 8 לאמנה:
"The starting point for considering what this may mean is the leading case of Abdulaziz, Cabales and Balkandali v UK (1985) 7 EHRR 471 in which the ECtHR held that 'article 8 does not oblige states to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence' (para 67). This may result in the state saying, in effect, 'even though you are married, and we accept this means you have a right to live together, you do not have the right to exercise that right in the UK.' These principles apply not only to marriage but to all family settlement applications. They have been widely applied, and the absence of a positive obligation to respect a couple's choice of residence is now routinely cited in UK case law" (Georgina Clayton, Textbook on Immigration and Asylum Law 280 (2d. ed. 2006)(.
ראו בהקשר זה גם ספר הפרקטיקה של Thomson Reuters בנושא זכויות אדם שם צוין:
"As a matter of international law and subject to its treaty obligations, a state has the right to control the entry of non-nationals into its territory…. Article 8 does not impose a general obligation on a state to respect the choice of married couples as to the country of their residence where there are no obstacles to establishing family life in their own or their spouse's home countries" (Human Rights Practice §8.110 (Jessica Simor ed. 2010)(.
למסקנה דומה מגיעים גם המחברים Ovey & White:
"The conclusion seems to be that the Convention does not guarantee the right to family life in a particular country, but only an effective family life as such, no matter where" (Ovey & White, p. 263(.
חברי השופטים רובינשטיין ומלצר הרחיבו בעניין זה ולא אוסיף.
10. כאמור, לא ניתן לנתק בין קביעת היקפה החוקתי של הזכות לחיי משפחה לשאלות מתחום דיני ההגירה, ולדעתי יש לקבוע כי הזכות החוקתית לחיי משפחה אינה כוללת את הזכות לאפשר מימוש של חיי הנישואין דווקא בישראל. במילים אחרות, ובדומה לדין הנוהג באירופה, אין להטיל חובה כללית על המדינה לאפשר, כענין שבחובה, מולה קיימת זכות חוקתית של האזרח, איחוד משפחות דווקא בשטח המדינה. עם כל הכבוד לעמדותיהם של חבריי שדעתם אחרת – אינני סבורה כי בענין קביעת היקפה של הזכות החוקתית לחיי משפחה על מדינת ישראל, נוכח הבעיות המיוחדות עמן עליה להתמודד, להיות החלוץ העובר לפני המחנה. אינני משוכנעת גם שהמחנה כולו יצעד בעקבות החלוץ.
11. עם זאת גם בהנחה, שהיא דעתם של רבים מחבריי לה איני שותפה, שאכן קיימת לאזרח ישראל זכות חוקתית להביא לישראל את בן הזוג הזר, עדיין, ודומני שהדבר מוסכם על הכל – אין חובה לאפשר מימושה של הזכות בכל עת ובכל תנאי. חברי השופט רובינשטיין כבר עמד על כך שבענייננו אין המדובר בהיעדר אפשרות טוטאלית להביא את בן הזוג הזר לישראל ולממש את חיי הנישואין דווקא בישראל אלא מדובר ב"עיכוב זמני עד להתקיימות דרישות הגיל הקבועות בסעיף 3 להוראת השעה" (פסקה ד' לפסק דינו). בפסיקה דוגמאות רבות לעיכוב במימושה של זכות חוקתית. נושא זה נוגע לסוגיית המידתיות עליה עמדו חבריי, ועליה עמדנו בהרחבה גם בפסק דיננו הקודם. דומה כי הדוגמא הבולטת ביותר לעיכוב במימוש זכות חוקתית נוגעת לזכותו של כל יהודי לעלות להר הבית. זכות זו הוכרה כזכות יסוד וכחלק מחופש הפולחן הדתי. יחד עם זאת, היו שנים בהן נמנעה כליל האפשרות הניתנת ליהודים לממש את זכותם לעלות להר הבית (ראו: בג"ץ 2697/04 סלומון נ' מפקד
מחוז ירושלים, פ"ד נח(4) 572, 575-576 (2004)). אכן ההכרה בזכות לחוד ומימוש הזכות לחוד. בלשונו של הנשיא ברק:
"[זכות] לתפילה על הר-הבית אינה שנויה במחלוקת [...] המחלוקת היא סביב הגשמתה של זכות זו הלכה למעשה" (בג"ץ 4044/93 סלומון נ' מפקד מחוז ירושלים, פ"ד מט(5) 617 620-621 (1996))".
חברי השופט ריבלין קבע באחת מן הפרשות שעסקו בעליית יהודים להר הבית כי "[הזכות לעלות להר הבית] כזכויות יסוד אחרות, אינה זכות מוחלטת. יחסיות הזכות מתבטאת, בין השאר, בכך שניתן להגביל את מימושה מתוך התחשבות באינטרס הציבורי" (בג"ץ 3641/03 תנועת נאמני הר הבית נ' הנגבי, פסקה 3 (לא פורסם, 28.4.2003)). כמו כן הובעה שם תקווה כי תתאפשר עלייה להר הבית "בעתיד" ו"עם שינוי העתים והנסיבות" (ובאשר לזכות להתפלל בהר הבית במובחן מהזכות לעלות להר הבית נראה שהמימוש רחוק עוד יותר, ראו: בג"ץ 10450/07 תנועת נאמני הר הבית בא"י נ' ניצב אהרון פרנקו (לא פורסם, 11.12.2007); בג"ץ 6291/07 תנועת נאמני הר הבית נ' מפקד מחוז ירושלים (לא פורסם, 23.7.2007); בג"ץ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(2) 509, 517-518 (1997)). הנה כי כן, לעתים גם מימוש זכות חוקתית נסוג מפני האינטרס הציבורי. כך גם בענייננו כאשר מימוש הזכות (הקיימת לשיטתם של רבים מחבריי) להביא בן זוג זר לישראל נדחית לזמן קצוב וידוע (בשונה מזמן עמום ולא מוגדר) – גיל 25 לנשים וגיל 35 לגברים.
12. הדוגמא בעניין דחיית מימוש הזכויות בהר הבית אינה דוגמא יחידה. דוגמא נוספת לגבי דחיית זכות הפולחן וחופש הדת ניתן למצוא בעמדתה של חברתי השופטת פרוקצ'יה ב-בג"ץ 7311/02 האגודה לסיוע ולהגנה על זכויות הבדואים בישראל נ' עיריית באר שבע (טרם פורסם, 22.6.2011)). בעניין זה דובר על מבנה ששימש במשך שנים כמסגד לתפילות. שימוש זה נזנח עם הקמת המדינה. לאחר מכן, במשך עשרות שנים, שימש המבנה כמוזיאון. העותרים שם ביקשו לבטל את ייעוד המבנה כמוזיאון וביקשו כי הוא יחזור להיות מסגד בו יתקיימו תפילות. חברתי השופטת פרוקצ'יה קבעה באותו עניין כי עומדת לעותרים זכות חוקתית "לממש את זיקתם הדתית למבנה שנועד ביסודו לשמש
מקום תפילה עבורם" (לצורך הדיון הנחתי שם אף אני, בלי להכריע בדבר, כי אכן מדובר בזכות חוקתית). ואולם, על אף שהכירה בזכות חוקתית הוסיפה השופטת פרוקצ'יה וקבעה כי מימוש הזכות יידחה מפני שיקולים ציבוריים נוגדים בעלי פן חיובי ושלילי. השופטת פרוקצ'יה קבעה כי נסיבות העניין מצדיקות לדחות את מימוש הזכות החוקתית ולא לייעד את המבנה למקום תפילה. הנה כי כן, גם בהנחה שקיימת זכות חוקתית – ניתן לדחות את מימושה.
13. ודוק: עניינים של חופש הדת והפולחן אינם העניינים היחידים בהם נדחה מועד ומקום המימוש של זכויות חוקתיות. גם לגבי חופש התנועה, שהוכר גם כן כזכות יסוד, ניתן למצוא דוגמאות בהן מימוש הזכות הוגבל. כך, בפרשה הידועה בעניין כביש בר אילן נקבע כי אפשר לסגור כביש לתנועה בשעות מסוימות, למשל מטעמים של פגיעה ברגשות דת, כך שבאותן שעות לא ניתן יהיה לממש את זכות התנועה באותו כביש דווקא (ראו בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 81 (1997)).
14. דוגמא נוספת לזכות חוקתית שמימושה נדחה ניתן למצוא בענין מצעד הגאווה שביקשו לקיימו בירושלים. יוזמי המצעד ביקשו לקיימו במועד מסוים אך המשטרה הודיעה כי היא אינה יכולה להקצות את הכוחות הנדרשים לאבטחת המצעד. על כן מימושו נדחה למועד אחר. בהמשך, נוכח אינטרס ציבורי שהקשה על מימוש המצעד גם במועד הנדחה הוסכם גם על שינוי מסלולו של המצעד. לאחר מכן ונוכח התפתחויות ציבוריות נוספות שאירעו, שונה אופיו של האירוע ובמקום מצעד ותהלוכה ברחובות העיר נערך אירוע חליפי של התכנסות באצטדיון סגור (להשתלשלות העניינים ראו פירוט ב-בג"ץ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים (לא פורסם, 27.12.2006)). הנה כי כן, הזכות לחוד ומימושה לחוד. מועד המימוש ומקום המימוש אינם תלויים רק ברצון בעל הזכות אלא יש לשקול שיקולים נוספים. כך גם בענייננו: החוק אינו אוסר כליל על האפשרות להביא את בן הזוג הזר לישראל ולממש דווקא כאן את הזכות לחיי הנישואין. החוק דוחה את האפשרות לעשות כן למספר שנים ידוע ומוגבל נוכח האינטרס הציבורי בעל המשקל הרב שעל
אופיו המיוחד עמדו חבריי. דחיית מימוש הזכות נעשית במסגרת עקרון המידתיות שבפסקת ההגבלה. לדעתי החוק המגביל את הזכות של אזרח ישראלי להביא את בן זוגו הזר לישראל – זכות הקיימת לשיטת רבים מחבריי – לתקופת זמן מוגבלת, מתוחמת וברורה צולח נוכח נסיבות העניין שלפנינו את מבחני המידתיות, והוא בודאי בתוך מה שמכונה "מיתחם המידתיות".
15. אבקש עתה ליחד דברים מפורטים יותר לעתירה בעניינם של הקטינים תושבי מזרח ירושלים (בג"ץ 5030/07), עתירה שהוגשה על ידי המוקד להגנת הפרט מיסודה של ד"ר לוטה זלצברגר.
16. בסופו של יום, לאחר הבהרה שניתנה על ידי המדינה במהלך הדיון בעתירה בעקבות שאלותינו – מסתבר כי אין חשש (בכפוף למניעה בטחונית או פלילית) לא לניתוק בין קטינים להוריהם ואף לא לניתוק בין מי שהיו קטינים ובגרו ובין הוריהם. אבאר.
17. סעיף 3א לחוק (שנוסחו לא שונה מאז העתירות הקודמות), קובע:
היתר לגבי ילדים 3א. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, לפי שיקול דעתו -
(1) לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל;
(2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל, ובלבד שלא יוארך היתר כאמור אם
הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל.
הוראת חוק זו וגלגוליה זכתה לאחרונה לדיון מפורט (ראו: עע"ם 5718/09 מדינת ישראל נ' סרור (טרם פורסם, 27.4.2011) (להלן: עניין סרור)).
18. כפי שבואר עוד בפסק דינו של המשנה לנשיא חשין בעתירות הקודמות – קטינים עד גיל 14 זכאים לקבל מעמד בישראל לשם מניעת הפרדתם מהורה משמורן השוהה כדין בישראל, ועל כן זכותם לחיות עם ההורה המשמורן אינה נפגעת כלל, ואילו הקטינים מעל גיל 14 יכולים לקבל היתר שהייה בישראל לשם מניעת הפרדתם מההורה המשמורן. היתר זה יוארך רק אם הקטין מתגורר דרך קבע בישראל. המשנה לנשיא ציין בפסק הדין הקודם כי הסדר זה משביע רצון וכי טוב עשה המחוקק שקבע חריג המאפשר לילדים לשהות ולו עם אחד מהוריהם בישראל. אכן, כך הודגש שם, החוק המקורי פגע לא מעט בילדים שנמנע מהם להתגורר עם ההורה המשמורן, אולם הפגיעה לעת בירור העתירות הקודמות היתה מצומצמת. עוד צוין שם כי החוק אינו חל כלל על ילד הנולד בישראל להורה אזרח ישראלי הואיל וילד כזה מקבל מעמד כשל הורהו הישראלי (ראו עמודים 414-416 לפסק דינו של המשנה לנשיא בעתירות הקודמות).
19. הנה כי כן, הוראות החוק בנוגע לקטינים מאפשרות, שלא כנטען בעתירה, שלא להפריד קטינים מעל ההורה המשמורן הזכאי לשבת בישראל. הוראות אלה אינן מצדיקות לדעתי את התערבותנו. יהא אשר יהא היקפה של הזכות לחיי משפחה –ההוראות אינן קורעות, כנטען, קטינים מזרועות הוריהם.
20. בעתירה שלפנינו נשאלה גם שאלה שנראה שלא קיבלה עד כה מענה ברור – ומה הלאה? מה יעלה בגורלם של קטינים שקיבלו מעמד לפני שהגיעו לגיל 14 כשיגיעו לגיל זה? ולא פחות חשוב: מה יעלה בגורל קטינים בני 18-14 בהגיעם לגיל 18? האם ייאלצו לעזוב את הארץ בהגיעם לגיל בגרות? אכן, החוק, כשלעצמו אינו נותן תשובה לשאלות אלה. לגבי מי שהגיש את בקשתו בטרם מלאו לו 14 נקבע בעניין סרור כי המועד הקובע הוא מועד הגשת הבקשה ולכן לגבי שכבת גיל זו נפתרה הבעיה. נותרה שאלה לגבי מי שהגיש
את בקשתו בין הגילאים 14 ל-18. העותרת חששה, כעולה מעתירתה, כי ילדים שהפכו לבגירים עלולים להינתק מעל הוריהם ומעל אחיהם האחרים. חוסר הוודאות לגבי העתיד מקשה מאוד, מטבע הדברים, על חייהם של הקטינים ושל הוריהם. כך, למשל, תואר בעתירה מצבה של צעירה בת 17 וחצי שמחזריה הפוטנציאליים נרתעו מכך שאין לה תעודת זהות.
21. אין ספק שחששות כאלה לגבי העתיד חששות קשים הם. בדיון שהתקיים לפנינו ביום 24.10.2007 ביקשנו מהמדינה הבהרה בכתב בעניין המדיניות הנוהגת ביחס לקטינים. בעקבות דברים שנאמרו על פה בתשובה לשאלותינו הוגשה הודעה מטעם המדינה ביום 15.11.2007, הודעה שראוי שתוכנה ייכלל בפסק דיננו זה. המדינה הדגישה בפתח הדברים כי ילד שהוא בן לאזרח/ית ישראלי/ת זכאי/ת בכל מקרה לאזרחות ישראלית מיום לידתו, על פי חוק האזרחות. אכן, בעתירה הובהר כי עניינה נוגע לתושבי מזרח ירושלים, דהיינו תושבים שאין להם אזרחות. עוד צוין בהודעה האמורה כי ההבחנה בין שתי קבוצות הקטינים על פי גיל נובעת מניתוח המסוכנות של קטינים תושבי האזור. מה שחשוב לענייננו הוא התשובה שנתנה המדינה לשאלה "מה הלאה". וכך נאמר שם:
"... כפי שנמסר בעל-פה על ידי הח"מ, הגם שבהתאם להוראות החוק, לכאורה, והמעבר בין קבוצות הגיל השונות, לא היה זכאי הקטין, שהפך לבגיר, או שבגר (מעבר לגיל 14) להארכת המעמד שהיה בידו, קודם לכן, הרי שבפועל משרד הפנים מאריך את המעמד שהיה בידו קודם לכן."
על דברים ברוח זו חזרה המדינה לאחר הוצאת הצו על תנאי בסעיף 165 לתצהיר התשובה. המדינה הבהירה כי קטינים שקיבלו רשיון ישיבה או היתר שהייה לפי העניין, בהתאם להוראות החוק ימשיכו ליהנות מאותו מעמד גם לאחר שהגיעו לגיל 14 או 18 לפי העניין, בתנאי שימשיכו להתגורר דרך קבע בישראל, ובהעדר מניעה פלילית או בטחונית.
22. הנה כי כן, המשיבים נתנו הצהרה מחייבת לגבי השאלה "מה הלאה". אין איפוא חשש (בכפוף להעדר מניעה פלילית או בטחונית) להפרדת קטינים או
קטינים שבגרו מהוריהם. אותה צעירה שהוזכרה בעתירה וחברותיה לא יחזיקו אמנם תעודות זהות ישראליות, אך הן תדענה, כי בכפוף למניעה בטחונית או פלילית ובכפוף להמשך ישיבת קבע – אין הן מועמדות להרחקה בהגיען לגיל 18.
23. העותרת מונה בעתירה חסרונות רבים שיש להחזקת היתרי מת"ק, לעומת קבלת תושבות. כזכור, קטינים מעל גיל 14 יכולים לקבל היתרי מת"ק בלבד. לכאורה היתרי מת"ק אינם מקנים אותן זכויות שיש לתושבים. העותרת מבקשת למעשה בעתירה זו מכוח הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון לא רק שלא ינתקו קטינים (וקטינים שבגרו) מהוריהם, אלא גם כי כל המשפחה תקבל רשיון לישיבת קבע על הזכויות הנובעות מכך. עמדתי כבר על כך שאין חשש לניתוק ילדים מהוריהם ולכן ממילא לא נפגעת הזכות לחיי משפחה. עתה אתייחס לטענת העותרת בעניין פגיעה בשוויון.
24. באשר לפגיעה בשוויון העותרת מסתמכת, בין היתר, על העקרון של השוואת המעמד של קטין להורהו המשמורן כאשר "עקרון זה הוא תוצאה ישירה של כיבוד הזכות לחיי משפחה". העותרת גם מזכירה בהקשר זה פסק דין שניתן בבית משפט זה (עע"ם 1621/08 מדינת ישראל נ' חטיב (טרם פורסם, 30.1.2011)), בו נקבע כי "תושב אזור" לפי ההגדרה הרחבה שהוספה לחוק בשנת 2005 הוא גם מי שאין לו זיקה בפועל לאזור אך הוא רשום שם. לטענת העותרת יש בהגדרה רחבה זו כדי להגביר את הפגיעה באפשרות של הקטינים לקיים חיי משפחה, וזאת ללא הצדקה. הנה כי כן, הטענות לפגיעה בשוויון הן בעיקרן המשך ישיר לטענות בעניין הפגיעה בזכות לחיי משפחה – אלא שכפי שהראתי הזכות לחיי משפחה כלל אינה נפגעת במובן זה שהקטינים רשאים לשהות בישראל על פי היתר כזה או אחר. הקטינים והוריהם אינם מנותקים זה מזה. לטעמי השוויון גם אינו נפגע מאחר שקיימת הבחנה רלבנטית בין תושב האזור (אף אם הוא קטין) לבין עניינם של מי שאינם תושבי האזור. על כך עמדנו בפסק דיננו הקודם.
25. נראה כי מה שבאמת מטריד את העותרת, על אף ההבהרות שנתנה המדינה, הוא הפגיעה בזכויות אחרות של הקטינים, ובפרט זכויות סוציאליות של הקטינים ושל הוריהם. ואולם, העתירה שהוגשה אינה מבהירה באופן מספק
מהו הבסיס החוקתי לזכאות הנטענת לזכויות אלה. אזכיר כאן כי לאחר הגשת העתירות הנוכחיות הוגשה עתירה אחרת (בג"ץ 2649/09) בה הוצא צו על תנאי בשאלה מדוע לא יינתנו זכויות לפי חוק הביטוח הלאומי ולפי חוק ביטוח בריאות ממלכתי לבני משפחות של ישראליים השוהים כדין בישראל, שאין להם יכולת לקבל רישיון ישיבה בשל הוראות החוק.
26. עניינים רבים אחרים העולים בעתירה בעניינם של הקטינים אינם מתאימים למסגרת של עתירה חוקתית. כך, למשל, טענות שונות בדבר בירוקרטיה מיותרת בה נתקלים תושבי מזרח ירושלים – מקומן בהליכים מנהליים. העותרת העלתה טענות צודקות נגד נוהל רישום ילדים של משרד הפנים. לאחרונה נדחה ערעורה של המדינה על פסק דין של בית המשפט לעניינים מנהליים, ולענין זה בא לציון גואל (פרשת סרור הנזכרת). הזכרתי עניין זה כדוגמא מובהקת לנושא שראוי היה לבררו בדרך בה התברר בפועל – הגשת עתירה מנהלית, ובמידת הצורך ערעור לבית משפט זה. בעניינים מנהליים אחרים אפשר ויש מקום להגשת עתירה פרטנית לבית משפט זה, עתירה שאינה כרוכה בטענות חוקתיות. לדעתי ככלל אין לכרוך יחד טענות חוקתיות עם טענות מנהליות. טענות חוקתיות מתבררות, לעתים קרובות, בהרכב מורחב. לא כך הוא, בדרך כלל, לגבי עתירות מנהליות. טענות שהעלתה העותרת במישור המנהלי לגבי עניינים פרטניים שונים (שחלקם ממילא נתון, כפי שתארה היא עצמה, להליכים שיפוטיים), שמורות לה (או לנוגעים בדבר) ואין לדון בהן במסגרת עתירות אלה.
סוף דבר
27. לו הייתה דעתי נשמעת היינו דוחים את העתירות.
ש ו פ ט ת
הנשיאה ד' ביניש:
1. שאלת חוקתיות הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק האזרחות או החוק) עומדת שוב להכרעת בית משפט זה. כפי שתיארו חבריי, ביום 14.5.2006 דחה בית המשפט העליון, על חודו של קול, עתירות קודמות שהוגשו נגד החוק (בג"ץ 7052/03 עדאלה –
המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006); להלן: פסק הדין הראשון). בעתירות אז, כמו בעתירות שלפנינו, הועלתה הטענה לפיה חוק האזרחות פוגע בשתי זכויות חוקתיות: הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון של אזרחי ישראל הערבים. כידוע, דעות השופטים בפסק הדין נחלקו. כל שופטי ההרכב הסכימו כי הזכות לחיי משפחה, במובניה הגרעיניים, היא זכות חוקתית, אך רק רוב שופטי ההרכב הצטרפו לעמדה אותה הביע הנשיא א' ברק, לפיה הזכות לחיי משפחה משתרעת גם על זכותו של אדם לממש את חיי המשפחה שלו בישראל (לעמדת הנשיא ברק הצטרפתי אני והצטרפו גם השופטים ס' ג'ובראן, א' פרוקצ'יה, י' עדיאל, א' ריבלין וא' א' לוי). המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין והשופטת מ' נאור, סברו כי הזכות החוקתית לחיי משפחה אינה כוללת גם את הזכות לממש את חיי המשפחה עם בן זוג זר בישראל דווקא. לגישתם, הגם שהזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית מוגנת כחלק מכבוד האדם, הרי שעוצמתה של הזכות נחלשת ככל שמתרחקים מגרעינה וקרבים אל המעטפת. הזכות להביא בן זוג לישראל מצויה, לגישתם, בפריפריה של הזכות ולא בגרעינה, והיא "אינה בעלת קשר ענייני הדוק לכבוד האדם" (שם, עמ' 523, השופטת נאור). לעמדה זו הצטרף גם השופט א' גרוניס.
רוב שופטי ההרכב גם קבעו כי חוק האזרחות פוגע בזכות החוקתית לשוויון הואיל ויישומו מוביל להפליה תוצאתית של אזרחי ישראל הערבים (ראו עמדות הנשיא ברק, עמדות השופטים ס' ג'ובראן, א' חיות, א' פרוקצ'יה, א' ריבלין וא' א' לוי ואף עמדתי). שלושה שופטים (המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, השופטת מ' נאור והשופט י' עדיאל) סברו שהחוק אינו פוגע בזכות לשוויון בשל קיומה של שונות רלוונטית, המבוססת על הסיכון הביטחוני לאזרחי המדינה ולתושביה במתן מעמד בישראל לבן הזוג הזר תושב האיזור לעומת בן זוג זר שאינו תושב האזור.
שופטי ההרכב כולם – אף אלה שסברו שהחוק אינו פוגע בזכויות חוקתיות – בחנו את עמידתו בתנאי פסקת ההגבלה. גם בעניין זה עמדות השופטים נחלקו. לפי עמדת הנשיא ברק, אליו הצטרפתי אני והצטרפו גם השופטת פרוקצ'יה, השופט ג'ובראן והשופטת חיות, החוק אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה ובפרט במבחן המידתיות. סברנו כי אין לקבוע מניעה גורפת של
כניסה וקבלת מעמד בישראל ויש לבחון בחינה קונקרטית של הסיכון הנשקף ממבקשי איחוד המשפחות. לעומת עמדה זו, המישנה לנשיא (בדימ') חשין, השופט ריבלין, השופט גרוניס, השופטת נאור והשופט עדיאל סברו שהחוק עומד בתנאי פסקת ההגבלה וזאת נוכח תכליתו הראויה והאינטרס הציבורי הממשי בשמירה על ביטחון אזרחי ותושבי המדינה. השופט גרוניס עמד גם על הקושי בהחלתו של מבחן הסתברותי במסגרת מבחני המידתיות. השופט א' א' לוי, למרות שהצטרף לעמדה לפיה החוק פוגע בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון פגיעה שאינה מידתית, קבע כי יש לדחות את העתירות ולהותיר את ההסדר הקיים על כנו, על מנת לאפשר למשיבים להעמיד בתוך תשעה חודשים "הסדר משופר" שיצמצם את הפגיעה בזכויות האמורות. לפיכך, בסופו של יום, על אף קביעת רוב השופטים לפיה החוק פוגע בזכויות החוקתיות כאמור, נוכח העמדות השונות באשר לעמידת החוק בתנאי פסקת ההגבלה ובהתחשב בסעד הקונקרטי שהציע השופט לוי, תוצאת פסק הדין הייתה דחיית העתירה והותרת חוק האזרחות על כנו.
2. הכנסת אכן תיקנה את החוק, אם כי שאלת היותו של ההסדר שתוקן "הסדר משופר" היא העומדת להכרעתנו כעת. הדיון הנוכחי בחוקתיות החוק נובע מן העובדה שהוא נחקק על דרך של הוראת שעה והתיקונים שהוכנסו בו מאפשרים להעמיד שנית את שאלת התאמתו לחוקי היסוד. הדיון הנוכחי הוא גם תוצאה של עמדתו של השופט לוי בפסק הדין הראשון, שהיווה את לשון המאזניים, ונתן למחוקק שהות לתקן את ההסדר הקודם. ואכן, את עיקר הדברים אמרנו, חבריי ואני, בפסק הדין הראשון, שהיה מורכב והעיד מאליו על קושיה של הסוגיה שהונחה לפתחנו. כשלעצמי, הבעתי את עמדתי באשר לחוקתיות החוק בהליך הקודם. אומר בקצרה כי לא שוכנעתי שהשינויים שהוכנסו בחוק מיתנו את הפגיעה בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון עליה עמדנו בהרחבה בפסק הדין הראשון. הגם שנטען לפנינו כי נעשה ניסיון לצמצם את תחולת החוק בדרך של כינון ועדה לבחינתם של מקרים הומניטאריים מיוחדים, הרי שהלכה למעשה מספר ההיתרים המצומצם שניתן עד כה על ידי הוועדה מעיד על כך שלא היה בהקמתה כדי להעביר את מרכז הכובד לכיוון של קיום בדיקה פרטנית להבדיל מבדיקה גורפת – כפי שסברנו בפסק הדין הראשון כי ראוי שיהא.
3. רבות נכתב אודות חוק האזרחות טרם מתן פסק הדין הראשון ולאחריו, ולא בכדי (ראו, למשל: ברק מדינה ואילן סבן "זכויות האדם ונטילת סיכונים: על דמוקרטיה, 'תיוג אתני' ומבחני פסקת ההגבלה" משפטים לט 47 (2009); ליאב אורגד "הגירה, טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום" (בעקבות בג"ץ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים) מחקרי משפט כה 485 (2009); אמנון רובינשטיין וליאב אורגד "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי, המקרה של הגירה לצורכי נישואין" הפרקליט מח 315 (תשס"ו); יפה זילברשץ "על הגירת זרים שאינם יהודים לישראל – פתיחת דיון" משפט וממשל י 87 (2006), להלן: זילברשץ; גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן ואמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003" משפט וממשל ח 643 (2005); אייל גרוס "מאוהב לאויב: צדק, אמת, יושר ושכר ישר בין ישראל לאוטופיה בבג"ץ חוק האזרחות" המשפט יג 141 (2007); יעקב בן-שמש "זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה" משפט וממשל י 47 (2006)). חוק האזרחות מציב שורה של סוגיות יסוד שהחברה הישראלית מתמודדת עימן, ובראשן הצורך המתמיד במציאת האיזון הראוי שבין צרכי הביטחון לבין השמירה על זכויות האדם; צורך אשר מלווה את מדינת ישראל מיומה הראשון. ההסדר הגורף שנקבע בחוק מעורר שאלות קשות ומורכבות, משפטיות וחברתיות כאחד. הוא ממחיש את המציאות הבלתי-אפשרית כמעט שמדינת ישראל מתמודדת עימה מפנים ומחוץ. דומה כי אין מי שיחלוק על כך שהמציאות שעמדה ועודנה עומדת ברקע חקיקת חוק האזרחות ייחודית היא. בעוד שישראל אינה המדינה היחידה המתמודדת עם שאלות הנוגעות למדיניות הגירה, ובכלל זה להגבלת הדרכים לרכישת אזרחות על ידי זרים מכוח נישואין, דומה כי הסיטואציה פה שונה מבכל מקום אחר. ישראל מצויה במצב מתמיד של מלחמה או, כלשונו של חברי, המישנה לנשיא (בדימ') חשין, "מעין מלחמה" (פסק הדין הראשון, עמ' 421), ובני האוכלוסייה המבקשת להתאחד בישראל ולהקים משפחה בתחומי המדינה מגיעה מאיזורים המצויים בעימות קשה עם ישראל. אלא, שלצד עימות קשה זה, במדינת ישראל חיים אזרחים ערבים המקיימים קשרים עם אוכלוסייה זו. חלק מן הקשרים הם קשרי משפחה, שהולידו – תרתי משמע – את הרצון להקים משפחה בישראל. אותם תושבים
ואזרחים ישראלים ערבים מבקשים לממש את הזכויות הניתנות להם, ובכלל זה את זכותם לחיי משפחה. כיוון שהמיעוט הערבי נמנה עם הרוב המוחלט של מבקשי איחוד המשפחות, כל פגיעה בזכותם לממש את חיי המשפחה שלהם גוררת מיניה וביה גם פגיעה בשוויון. ואולם, כעולה מטיעוני המשיבים ומהניסיון הנצבר, מספר מסוים של בני זוג של אזרחים ישראליים, שהורשו להתגורר בישראל לשם איחוד משפחות, ניצלו את מעמדם וחברו לארגוני הטרור; ובסופו של יום פיגועי טרור רצחניים הם שהובילו לצורך בחקיקת החוק ובנקיטת אמצעי ביטחון נוספים.
במציאות מורכבת זו נדרשת ישראל למצוא הסדר שיאפשר, מחד גיסא, שמירה על הביטחון והגנה על המדינה, אך מאידך גיסא, לא יפגע מעבר לצורך בזכויות יסוד הנתונות לאזרחי המדינה. מציאת האיזון היא, מטבע הדברים, מלאכה לא פשוטה. כל הסדר חייב להיות מבוסס על הרקע החברתי, התרבותי, הערכי והמשפטי של ישראל. עליו להישען על הרקע הביטחוני עימו מתמודדת המדינה מיום הקמתה, אך אין הוא יכול להתעלם מכך שבעיות הביטחון מלוות את ישראל דרך קבע, ולמרבה הצער, קשה להתייחס למצב זה כאל מצב זמני וקצר מועד. ההסדר הנבחר יכול להיות ניזון גם מהנעשה במדינות אחרות – וחבריי הפנו לשורה ארוכה של הסדרים שנקבעו במדינות אחרות באירופה ובאמריקה – אך בסופו של יום הוא מושפע מהתנאים המיוחדים שלנו, כאן ועכשיו.
4. כל שופטי ההרכב עמדו על סיטואציה ייחודית זו בפסק הדין הראשון. השופטים כולם – הן אלה שסברו שהחוק פוגע פגיעה שאינה חוקתית בזכויות יסוד הן אלה שסברו שאין פגיעה כאמור או למצער שהפגיעה הינה מידתית – הכירו בקשיים הנובעים מהמצב הביטחוני הקשה המתמשך מזה מספר עשורים, במסגרתו נאבקה ישראל במעשי טרור אכזריים שגבו חייהם של אזרחים תמימים רבים. בפסק הדין הראשון התקבלה עמדת המדינה לפיה תכלית החוק היא ביטחונית, והיא משתלבת בשורה של מאמצים להבטחת ביטחון אזרחי המדינה ותושביה. ציינו אז, עם זאת, כי "זכויות האדם מתקיימות בימי מלחמה כבימי שלום", וכי "נקודת האיזון הראויה לשם הגנה עליהן היא שנעה ומשתנה בימים של מאבק ולחימה" (פסק הדין הראשון,
עמ' 463. ראו גם זילברשץ, עמ' 91-90). עיקרון זה הנחה אותנו בפסיקותינו לאורך השנים בשורה ארוכה של עניינים שהתעורר בהם הצורך באיזון בין שמירה על הביטחון והגנה על זכויות אדם ואזרח. לאורו של עיקרון זה נבחן גם חוק האזרחות, על כל מורכבויותיו, בפסק הדין הראשון ובעתירות שלפנינו.
5. פסקי הדין של חבריי בהליך הנוכחי מבטאים את הקשיים הרבים שבחוק האזרחות ואת הקשת הרחבה של השאלות המשפטיות שהחוק מעורר. בהליך הקודם פרשו חבריי, הנשיא ברק והמישנה לנשיא (בדימ') חשין, איש איש את משנתו באשר לאופן גזירת הזכות לחיי משפחה מן הזכות לכבוד האדם, ונותרו חלוקים בדעותיהם באשר להיקפה של הזכות לחיי משפחה. בפסק הדין הנוכחי התמקדו חבריי בזויות שונות של הניתוח החוקתי. השופט לוי מבקש להשקיף באופן שונה על הליך הבחינה החוקתית. הוא עומד על הצורך, לגישתו, בהעברת מרכז הכובד ממבחן המידתיות ככלל, ומבחן המשנה השלישי של תנאי המידתיות בפרט, לתנאים הראשונים המנויים בפסקת ההגבלה. כך, לשיטתו, אין החוק מקיים את התנאי הבסיסי המחייב הלימה של החוק לערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. לגישתו, על בית המשפט לפסול את חוק האזרחות הואיל ואין הוא עומד בתנאי התכלית הראויה, שכן הוא אינו מגלה רגישות לזכות הנפגעת. לעומת השופט לוי, השופט ג'ובראן סבור כי בעניין שלפנינו יש מקום להיצמד למסורת החוקתית שלנו ולפסיקה העקבית ששמה דגש על מבחן המידתיות ובמיוחד על מבחן המידתיות במובן הצר ולא על המבחנים האחרים של פסקת ההגבלה; והשופטת ארבל סבורה כי מבחן המידתיות במובן הצר "הוא הכלי האפקטיבי ביותר המצוי בידינו כיום" (פסקה 21 לפסק דינה). אל מולם, השופט רובינשטיין מציע בחוות דעתו להכריע במבחן המידתיות במובן הצר מתוך פרספקטיבה רחבה, ואילו השופט מלצר מציע לבחון אם החוק עומד במבחן המידתיות במובן הצר תוך שימוש ב"עקרון הזהירות המונעת".
אין בכוונתי להתייחס למכלול ההיבטים שחבריי העלו במסגרת הנוכחית. באשר לעמדתו של השופט לוי אציין כי אמנם הפסיקה התמקדה במבחן המידתיות אך יש להניח כי בעתיד, עם התפתחותו של המשפט החוקתי בחקיקה
ובפסיקה, ייבחנו לעומק גם יתר חלקיה של פסקת ההגבלה. יחד עם זאת, לא מצאתי סיבה לסטות מהכרעת כל שופטי ההרכב בפסק הדין הראשון, לפיה תכליתו הביטחונית של החוק היא תכלית ראויה. ההליך הנוכחי לא נועד, כפי שציין חברי השופט לוי, להיות "מקצה שיפורים" של פסק הדין הראשון, ולגישתי, השינויים שהוכנסו בחוק אינם מן הסוג המצדיק דיון מחודש בכל הסוגיות העקרוניות שהוכרעו כבר על ידינו בפסק הדין הראשון. הדיון הנוכחי נועד לאפשר בחינה מצומצמת שמטרתה לבדוק האם התיקונים לחוק הקהו את הפגיעה עליה הצביעו רוב השופטים בפסק הדין הראשון. כפי שציינתי קודם, אני סבורה שהתשובה לשאלה זו בשלילה.
6. חברי השופט לוי, עמד בהרחבה בחוות דעתו על שלושת השינויים המרכזיים שהוכנסו בחוק מאז ניתן פסק הדין הראשון. ראשית, הוסף לחוק סעיף 3א1, מכוחו הוקמה ועדה לבחינתם של מקרים הומניטאריים מיוחדים, מעבר לעצם קיומו של קשר זוגיות או הורות. הוועדה הוסמכה להמליץ לשר הפנים להתיר ישיבת-ארעי או שהייה בישראל לזר המבקש להתאחד עם בן זוגו. שר הפנים הוסמך, באישור הממשלה, לקבוע מכסה שנתית של היתרים כאלה. שנית, בנוסף לתושבי איזור יהודה ושומרון ורצועת עזה כיום חל החוק גם על תושבי איראן, לבנון, סוריה ועיראק. שלישית, הורחבה הגדרת המניעה הביטחונית הקבועה בסעיף 3ד לחוק. טרם התיקון, סירוב ליתן היתר או רישיון לשהייה בישראל התבסס על חוות דעת מטעם גורמי ביטחון מוסמכים כי תושב האזור או המבקש האחר או בן משפחתם עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל. כיום, סירוב כאמור יכול שיתבסס גם על חוות דעת מטעם גורמי הביטחון המוסמכים, לפיה "במדינת מושבו או באזור מגוריו של תושב האזור או המבקש האחר מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה". שינויים אלה נעשו, כך למדים אנו מדברי ההסבר, בעקבות פסק הדין הראשון וכמענה לצורך שנזכר בפסק הדין בקביעת הסדרים אחרים שיאזנו באופן מידתי יותר את ההגבלות שבחוק האזרחות והכניסה לישראל.
7. כאמור, ספק רב בעיניי אם שינויים אלה צמצמו את תחולת החוק. נקודת המוצא בפסק דינו של הנשיא ברק, שלעמדתו הצטרפתי בפסק הדין הראשון, הייתה זכות היסוד של האדם לבחור בן זוג ולהקים עימו תא
משפחתי במדינתו. זכות זו, קבענו אז, נפגעת בהוראת חוק האזרחות פגיעה קשה בשל קביעתו של האיסור הגורף על כניסת תושבי האזור לישראל, ללא תלות בסיכון הביטחוני שנשקף מבן הזוג. בפסק הדין הכרנו בחשיבות הצורך הביטחוני ואף בהכרח הטמון בקביעת חזקות של סיכון. יחד עם זאת, ציינו, לא ניתן לשלול באופן גורף זכויות יסוד מבלי שתיעשה כל בדיקה קונקרטית לגופו של אדם ועניין.
במסגרת התיקונים שהוכנסו לאחר פסק הדין הראשון לא שונתה "חזקת" הסיכון הביטחוני וניכר כי היא אף הורחבה. כיום קובע החוק כי ניתן למנוע כניסתו של אדם לישראל אף במצב בו גורמי הביטחון המוסמכים סבורים כי במדינת מושבו או באיזור מגוריו של המבקש מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה. כלומר, לא זו בלבד שלא נדרשת בדיקה קונקרטית של הסיכון הנשקף מבן הזוג או מבני משפחתו או סביבתו הקרובה, אלא די בפרופיל כללי של פעילות מסוכנת המתבצעת במקום מגורי בן הזוג. בהרחבת רשימת המדינות שנאסרה כניסה מהן לישראל לא זו בלבד שלא צומצמה הפגיעה בזכות לקיים כאן משפחה, אלא שתחולת החוק הורחבה, שכן כעת הוא מונע לא רק כניסה של תושבי השטחים המוחזקים, אלא הוא חל על תושבי כל המדינות המצויות בעימות עם ישראל. החוק, בנוסחו אז ובנוסחו כיום אינו מאפשר בידוק קונקרטי של מבקשי איחוד המשפחות, ואין בו גם שימוש באמצעים אחרים שיפחיתו את עוצמת הפגיעה. בהם, למשל, מנגנון המאפשר היפוך החזקה בדרך של העברת הנטל לידי מבקש איחוד המשפחות לשם הוכחה כי לא נשקף ממנו סיכון ביטחוני. יצוין עוד כי החוק לא פתר את עניינם של קטינים המבקשים להישאר עם הוריהם. כפי שציינה חברתי השופטת נאור, נראה כי הלכה למעשה נוקטת המדינה במדיניות מרחיבה מזו הקבועה בחוק, אך ברי כי יש לעגן מדיניות מרחיבה גם בהוראות החוק עצמו.
8. נוסיף ונזכיר כי לא רק השינויים – המעטים – שהוכנסו בחוק עומדים במרכז העתירות שלפנינו. נלווית אליהם העובדה שחוק האזרחות, שנחקק כהוראת שעה, הולך ותופס מעמד של קבע בספר החוקים שלנו. מאז נחקק החוק בשנת 2003 הוא הוארך שתים עשרה פעמים. החוק, שאמור היה לפקוע בתוך שנה
מיום פרסומו, מצוי בספר החוקים למעלה משמונה שנים. יש לכך השפעה משמעותית ביותר על הניתוח החוקתי של החוק.
העובדה שההסדר הקבוע בחוק האזרחות נחקק על דרך של הוראת שעה עמדה ביסוד חוות הדעת של חלק ניכר מן השופטים בפסק הדין הראשון, שסברו כי ההסדר הזמני מייתר את ההכרעה באשר לפגיעה החוקתית או מעמידהּ במבחן המידתיות נוכח משך חייה הקצוב. כך, למשל, ציין המישנה לנשיא (בדימ') חשין כי "זמניות זו של החוק נודעת לה חשיבות. הלכה פסוקה היא מלפנינו כי 'לא הרי חוק 'קבוע' כהרי חוק 'זמני' בבחינת חוקתיות החוק'..., וכל הממעט בפסילתו החוקתית של חוק זמני, הרי זה משובח" (שם, עמ' 450). השופט ריבלין סבר כי אין כלל צורך בהכרזה על בטלותו של החוק נוכח פקיעתו מאליו של החוק בהיותו קבוע על דרך של הוראת שעה; ומסקנתו הייתה "כי אין צורך – ובפועל, יש בכך בנסיבות המקרה משום חיסרון – להידרש לשאלת החוקיות של הוראת החוק שפניה משתנות ואשר לעת הזו שוקעת היא אל תוך מימיו העמומים של העתיד" (שם, עמ' 546; וראו עוד: עמ' 465-464, 488, 534).
9. זמניותו של החוק היא יתרונו וחסרונו. מחד גיסא, הוראת השעה – שהוארכה מעת לעת – מחייבת את הממשלה והכנסת לבחון בכל פעם מחדש אם הצורך הביטחוני שעמד ביסוד החוק עודנו תקף, ולמצער, אם ניתן – נוכח שינויים עובדתיים כאלה ואחרים – לבדוק את האפשרות להשתמש באמצעי בדיקה חלופיים. אך מאידך גיסא, העובדה שהחוק נחקק כהוראת שעה שמשך חייה קצוב לכאורה, מונעת דיון מעמיק ומקיף בהשלכות החוק. לראיה, מספר שופטים בהליך הקודם סברו שאין מקום לדון בשאלות המורכבות שמעלה החוק נוכח חקיקתו כהוראת שעה שממילא תפוג ולא תוארך. המציאות, יודעים אנו כיום, הוכיחה אחרת. הוראת השעה הוארכה שוב ושוב ושוב, וגם אם ייתכן שבכל אחת מהארכות אלה עמד אותו צורך ביטחוני, עדיין נשאלת השאלה אם דרך הסדק הצר שדרכו נכנסות הוראות שעה לא ביקש המחוקק להכניס עניינים שמוטב להם שיישקלו בכובד ראש ויבחן הצורך להכניסם דרך הדלת הראשית – על כל המשתמע מכך (ראו גם פסקה 27 לפסק דינה של חברתי, השופטת ארבל).
10. במצב דברים זה אין לי אלא לשוב על העמדה אותה הבעתי בהרחבה בפסק הדין הראשון. השינויים שהוכנסו בחוק אינם ממתנים את הפגיעה בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון. גם הנתונים העובדתיים שהוצגו בפנינו אינם מצדיקים את שינוי העמדה – לא באשר למספר ההיתרים הניתנים מידי שנה ולא באשר לפוטנציאל הסיכון הנשקף ממתן מעמד בישראל לבני זוג זרים אשר יצדיק פגיעה בקבוצה שלמה. ציינתי כבר בפסק הדין הקודם שמציאות של ביטחון אבסולוטי אינה קיימת בישראל ואף לא בשום מדינה אחרת. נטילת סיכון היא אלמנט מתחייב מן החיים בחברה ובמדינה, והשאלה, בסופו של יום, היא מהי מידת הסיכון המחושב שהחברה בישראל יכולה ליטול על עצמה. עמדה על כך גם חברתי השופטת חיות בחוות דעתה בפסק הדין הראשון, בהביאה מספרו של המלומדCass Sunstein (ראו: פסק הדין הראשון, עמ' 490-489).
11. אציין בהקשר זה כי אינני שותפה לשימוש ב"עקרון הזהירות המונעת" המוצע על ידי חברי, השופט מלצר. כפי שמציין השופט מלצר, עקרון הזהירות המונעת נועד להתמודד עם קטסטרופות כשאין ביסוס מדעי להתקיימותן או להערכת הנזק שיגרמו. עקרון הזהירות המונעת מאפשר הקטנתם עד כדי צמצומם המוחלט של שולי הסיכון שחברה נכונה ליטול על עצמה. מכוחו ניתן לנקוט פעולות מניעה גורפות גם בהיעדר הוכחה מספקת להתקיימות הקטסטרופה.
עקרון הזהירות המונעת זכה לכתיבה עניפה בשנים האחרונות בעיקר בתחומים של איכות הסביבה, הנדסה גנטית, ונזק גרעיני. לצד התומכים בשימוש בעקרון, רבים מבקרים אותו. כפי שמציינים הפרופסורים Robert Hahn ו-Cass Sunstein, שלספרו מפנה חברי, השופט מלצר, החלת עקרון הזהירות המונעת "could lead to dramatic changes in decision making ". מסיבה זו, הם מוסיפים:
"Serious thought needs to be given to the strengths and weakness of adopting this principle before using it to help make difficult decisions."
(ראו: Robert W. Hahn & Cass R. Sunstein,
The Precautionary Principle as a Basis for Decision Making, The Economists' Voice, Vol.2, Issue 2, 1 (2005)).
עקרון הזהירות המונעת נשען על ההנחה, כפי שמציג חברי השופט מלצר, לפיה better safe than sorry. אולם, האמנם נכון להיאחז בתפיסה מעין זו בכל מחיר ובכל מצב? מתי נאמר שמצב הוא "בטוח" (או כלשונם של Hahn ו-Sunstein: "How safe is safe enough?" (שם, בעמ' 1))? האם ניתן – וראוי – לנקוט בכל האמצעים כדי להוביל לאותו מצב "בטוח"? לכאורה, אם הגישה היא שמניעה עדיפה על פני נטילת הסיכון, אזי מדוע על חוק האזרחות לקבוע חריגים בכלל? שהרי גם אלה שבקשותיהם להתאחד עם בני משפחתם מתקבלות מטעמים הומניטאריים עשויים להשתתף בפעולות טרור בעתיד.
12. לגישתי, תפיסה לפיה it's better to be safe than sorry, המבכרת הליכה על הקו הבטוח – גם מקום בו אין קשר סיבתי ישיר בין הפעולה הנמנעת ובין התוצאות האפשריות שלה – היא גישה רחבה עד מאוד. יש בה סיכון משמעותי לא רק לפגיעה בזכויות חוקתיות, אלא גם לפגיעה בהליכי קבלת החלטות. שהרי, אם בכל מקרה עדיף להיות בטוח, אין כלל צורך לבחון חלופות שמצמצמות את הפגיעה (וראו שם, בעמ' 2).
אכן, בהתייחסם באופן ספציפי לנושא של החלת עיקרון הזהירות המונעת בתחום של לוחמה בטרור מציינים Hahn ו-Sunstein:
"The fact is, even in the case of terrorism and other hard cases, societies cannot afford to seek totally risk-free environments. If they try, they might well magnify the problems they face…For terrorism, climate change, and other vexing problems, hard choices must be made. The precautionary principle does not help individuals or nations to make such choices in a non-arbitrary way.
Indeed, taken seriously, the precautionary principle can be paralyzing, providing no direction at all." (p. 7).
(וראו גם, לגבי הטיות ביחס לסיכון מפעולות טרור: Cass R. Sustein, Irrevesible and Catastrophic: Global Warming, Terrorism, and Other Problems: Eleventh Annual Lloyd K. Garrison Lecture on Environmental Law, Pace Environmental L. Rev., Vol. 23, Issue 1, Art.2 (2005-2006), p. 11-12. הטיות כאלה, כמו גם החשש מפני הרחבת יתר של אמצעים רגלוטריים עקב השימוש בעקרון הזהירות המונעת, מובילים את Sustein למסקנה שניתן להשתמש בעקרון הזהירות המונעת רק במקרים של נזק קטסטרופלי ובלתי הפיך (שם, עמ' 14).
13. אינני שותפה לעמדות שהביעו חלק מחבריי לפיהן הסיכון הנשקף מהתרת איחוד המשפחות בכפוף לבידוק פרטני או נקיטה באמצעי בידוק אחרים הוא כזה שמצדיק פגיעה כה רחבה בזכויות יסוד חוקתיות. אינני חולקת על הצורך הביטחוני ועל הנתונים וההערכות שביסודו. אולם, שומה עלינו להבטיח ששימוש בעקרונות כמו עקרון הזהירות המונעת – שמטרתם להחיל הסדרים רחבים ביותר כדי למנוע סיכון פוטנציאלי – אינם גורמים בעצמם לנזק ממשי. חוק האזרחות – במתכונתו הרחבה ומבלי שיש בו בדיקה פרטנית של מבקשי איחוד המשפחות – מוביל לנזקים משמעותיים ביותר. יש לו השפעה על התפיסות הדמוקרטיות הבסיסיות ביותר שלנו. יש בו פגיעה קשה בזכויות החוקתיות של אזרחי ישראל הערבים. יש בו פוטנציאל ממשי למדרון חלקלק שעשוי להוביל לשימוש באמצעים רגולטורים מרחיבים כדי למנוע סיכון ברמות שונות. כל אלה צריכים להילקח בחשבון. אין להתחשב רק בסיכון שנמנע עקב השימוש בעקרון הזהירות המונעת, אלא גם בסיכון שהוא עצמו יוצר.
14. ציינתי בפסק הדין הראשון כי "עלינו להקפיד על איזונים ראויים ומידתיים בכל הנוגע לפגיעה בזכויות לצורכי ביטחון. שיטת משטר המבוססת על ערכי הדמוקרטיה, אינה יכולה להרשות לעצמה נקיטת אמצעים שיתנו לאזרחי המדינה ביטחון אבסולוטי. מציאות של ביטחון אבסולוטי אינה קיימת בישראל ואף לא בשום מדינה אחרת. אשר על כן
מתחייבת החלטה מושכלת ומאוזנת בדבר יכולתה של המדינה ליטול על עצמה סיכונים לשם הגנה על זכויות האדם" (פסק הדין הראשון, עמ' 467-466). אני סבורה כי איזון ראוי לא התקיים בעת שנבחן החוק בפסק הדין הראשון, וגם השינויים שהוכנסו בו לא הביאו אותו לנקודה שבה נוכל לקבוע שהחוק הינו חוקתי על אף פגיעתו בזכויות היסוד.
15. חלפו למעלה משמונה שנים מאז נחקק החוק לראשונה. מים רבים זרמו בנהר מאז. מצב המלחמה או "מעין מלחמה" עודו קיים אף כי חלו שינויים רבים גם בישראל וגם מחוצה לה, שיש להם, ככל הנראה, השפעה על תקפות הטיעון הביטחוני ועל אופיו של הסיכון הביטחוני. יש להניח כי לשינויים הללו יש השפעה על ההצדקות שעמדו ביסוד חקיקת החוק. תוקף החוק עתיד לפוג בקרוב מאוד (ב-31.1.2012), וזוהי הזדמנות לבחון אם אכן יש צורך בהארכה נוספת ובאיזו מתכונת. בהודעת העדכון האחרונה שהוגשה מטעם המשיבים מיום 21.12.2011 נמסר כי נעשים מאמצים לגבש הסדר חקיקתי שיעסוק במכלול השאלות הקשורות להגירה לישראל. מהודעת המשיבים עולה כי מזה מספר חודשים עורכים משרדי הממשלה עבודת מטה שמטרתה לגבש הסדר משפטי מקיף בנוגע למדיניות הכניסה לישראל והישיבה בה. ההסדר המשפטי הנרקם עתיד לכלול הוראות שיחולו על כלל מבקשי איחוד המשפחות בישראל. בכלל זה עתיד ההסדר לכלול הוראות המתייחסות באופן קונקרטי לאוכלוסייה נשוא העתירות שלפנינו, שהן שונות מן ההוראות שבחוק האזרחות. מההודעה עולה עוד כי ההסדר המתגבש אינו נשען אך על תכליות ביטחוניות, אלא הוא נועד להגשים תכליות רחבות יותר וצפוי "להישען על אדנים של 'בטחון לאומי' במובנו הרחב ועל הצורך בהגשמת אינטרסים חיוניים של המדינה, כשהתכלית הביטחונית במובן הצר היא אחת ממרכיביו, אך אין היא ממצה אותו" (עמ' 6 להודעה מיום 21.12.2011). הערכת המשיבים היא כי תזכיר הוראות החוק יופץ בתוך כשלושה חודשים, ויש לקוות כי ההליך אכן יקודם.
16. לגישתי, כאמור, גם במתכונתו הנוכחית החוק הינו גורף וכוללני, ולכן אינו יכול לעמוד בשל הפגיעה הבלתי מידתית שבו בזכות לחיי משפחה
ובזכות לשוויון. צריך, וגם אפשר, למתן את הפגיעה על ידי שינוי של ההסדר – בין אם על ידי עריכת בדיקה פרטנית של מבקשי איחוד המשפחות; בין אם על ידי מתן אפשרות להפריך את חזקת הסיכון ובין אם על ידי הרחבה של האפשרות לקבל מעמד בישראל מטעמים הומניטאריים. כל אלה צריכים לקבל ביטוי בחקיקה – בהסדר הגירה כולל או בהסדרי ביניים עד לחקיקתו של חוק הגירה.
17. לפיכך, אילו דעתי הייתה נשמעת הייתי מציעה לחבריי להורות על בטלותו של החוק, אך יחד עם זאת לקבוע כי ניתן יהיה להאריכו במתכונתו הנוכחית, אם יהיה בכך צורך, לתקופה נוספת שלא תעלה על 9 חודשים. ערה אני לכך שמדובר בפרק זמן ממושך. בעשותנו כן נותיר על כנו חוק למרות אי-חוקתיותו ועל אף שהוא פוגע פגיעה קשה ושאינה מידתית בזכויות יסוד. יחד עם זאת, במקרה שלפנינו דומה כי האינטרס הציבורי שבהשעיית הכרזת הבטלות גובר על הפגיעה בזכויות העותרים. בטלות לאלתר של החוק תשנה את המצב החוקי בשמונה השנים האחרונות ללא כל תקופת מעבר. זהו פרק זמן ממושך. יש להניח שבפרק הזמן הזה הרשויות, ובראשן הגופים הביטחוניים השונים, פעלו מתוך הנחה שזהו המצב החוקי לאשורו וכלכלו צעדיהם בהתאם. שינוי מיידי של המציאות יגרור חוסר מוכנות של הגופים הביטחוניים ושל יתר הרשויות האחראיות על יישום החוק ויוביל להגברת הסיכון הנשקף לציבור.
18. שנית, וזאת במיוחד, פרק הזמן נדרש כדי לתת למחוקק שהות לגבש הסדר חקיקתי כולל או למצער להתקדם התקדמות משמעותית בהליכי חקיקתו, ובתקופת הביניים להחליט אם ברצונו לתקן את הוראת השעה באופן שיעמידה במבחן המידתיות. בפרט, פרק הזמן נדרש כדי לאפשר למחוקק לבחון החלתם של הסדרים פרטניים ולהכשיר הסדרים אלה, היה ויוחלט ליישמם.
לפיכך, מטעמים אלה הייתי מציעה לחברי לקבל את העתירה בכפוף לכך שהממשלה והכנסת יוכלו להאריך את החוק, במתכונתו הנוכחית, לא יותר מ-9 חודשים מיום פקיעתו ביום 31.1.2012.
אחר הדברים האלה קראתי את אחרית הדבר של השופט א' א' לוי. אכן, כפי שציין השופט לוי, ואני מצטרפת לרוח דבריו בעניין זה, הדאגה לקיומה של מדינת ישראל ולביטחונה משותפת לכולנו.
המחלוקת בין שופטי המיעוט לשופטי הרוב סובבת סביב אחת השאלות הקשות בחיינו כמדינה הנאבקת בטרור, המתמודדת כל שנות קיומה עם בעיות ביטחון, ובה בעת עומדת על שמירת אופייה הדמוקרטי. השאלה שעמדה בפנינו היא, אפוא, מהם שולי הסיכון, שיש בידינו ליטול על עצמנו ומהם האמצעים שעלינו לנקוט כדי להגן על ביטחוננו תוך צמצום הפגיעה בזכויות אדם עד כדי המידה החיונית להגנה על המדינה ועל חיי תושביה.
על אף חילוקי הדעות, כולנו שותפים להכרה בחשיבותם של ערכים אלה וחיפושנו אחר נקודת האיזון, הביאו כל אחד מאיתנו למסקנותיו.
ה נ ש י א ה
השופט א' גרוניס:
1. "זכויות אדם אינן מרשם להתאבדות לאומית".
דברים אלה של הנשיא א' ברק (ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לט(2) 225, 310 (1985); ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535, 580 (1998)) מבוססים על אמירה של השופט Robert Jackson בבית המשפט העליון של ארצות הברית בשנת 1949 (Terminiello v. City of Chicago, 337 U.S.I). השופט Jackson, שהיה בדעת מיעוט, הזהיר את חבריו, שופטי הרוב, במלים אלו:
“There is danger that, if the Court does not temper its doctrinaire logic with a little practical wisdom, it will convert the constitutional Bill of Rights into a suicide pact”
(שם, עמ' 37, הדגשה הוספה – א.ג.)
דברי אזהרה אלה הם שהנחו אותי עת שהבעתי את דעתי בהליך הקודם (בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006)), בו הובא בפנינו לבחינה חוקתית חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן – החוק). סברתי אז, וזו דעתי אף כיום, כי החוק עומד במבחן החוקתי.
2. מוכן אני לצאת מן ההנחה, כי החוק פוגע בזכות החוקתית של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה. הנני מדגיש כי מדובר בהנחה בלבד. הדגשה זו באה להבהיר, כי מן ההיבט העקרוני איני נמנה עם אלה הנותנים לזכויות החוקתיות המפורשות, אשר נזכרות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, משמעות נרחבת ומקיפה ביותר. כפי שציינתי בחוות דעתי בהליך הקודם:
"ההגדרה הרחבה מאוד של הזכות החוקתית … מביאה לכך שחוקים לא מעטים ייחשבו כפוגעים בזכויות חוקתיות … התוצאה עלולה להיות זילות של הזכויות החוקתיות" (בג"ץ 7052/03 הנ"ל, בעמ' 513); וכן ראו דעתי בבג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 54 (2006)).
עם זאת, בעקבות ההנחה הנזכרת בחנתי את השאלה האם החוק עומד במבחניה של פסקת ההגבלה. הבחינה התמקדה במבחן השלישי של המידתיות, הידוע כמידתיות במובן הצר. על פי מבחן זה עלינו לבדוק את היחס בין התועלת החברתית שבחוק העומד לבחינה לבין הנזק שגורמת הפגיעה החוקתית. לעניין זה אין לי אלא לחזור ולהזכיר את הנזק הוודאי שייגרם כתוצאה מכניסתם ארצה של אלפי פלסטינים, שיקבלו מעמד של תושבי קבע או אזרחים, כתוצאה מנישואיהם לאזרחי ישראל. על בסיס נתוני העבר, אין ספק ששיעור מסוים מאלה יהיה מעורב במעשי טירור. אכן, השיעור באחוזים של המעורבים בטירור צפוי להיות נמוך מאוד, ואפילו מזערי. עם זאת, אף שלא ניתן להעריך את היקף הנזק שייגרם, ברי כי הוא יתרחש. אין צורך לתאר את התוצאות של מעשי טירור.
3. היחס בין התועלת החברתית לבין הנזק צריך להיבחן אף בהנחה של טעות מצידו של זה הפוסל את החוק לעומת טעות מצידו של זה המחזיק בדעה שהחוק עומד במבחן החוקתי. פסילתו של החוק תביא לכך שאלפי פלסטינים ייכנסו לארץ בעקבות נישואיהם לאזרחי ישראל. אם יתברר בעתיד כי אלה הדוגלים בפסילתו של החוק טעו בהערכה נמוכה של הסיכון, לא ניתן יהיה להחזיר את הגלגל לאחור. כלומר, אם חלילה וחס יתברר שקיימת מעורבות
במעשי טירור, ודאי שלא ניתן יהיה לתקן את הטעות. אפשר שניתן יהיה לבטל את מעמדם בארץ של אלה שיתברר כי היו מעורבים במעשי טירור, אך פתרון זה יבוא רק לאחר שהנזק – פגיעה בחיי אדם – כבר נגרם. מנגד, אם טועים אלה הסוברים שהחוק עומד במבחן החוקתי, הדבר יגרום לפגיעה באזרחי ישראל, שלא יוכלו להקים משפחות עם פלסטינים או שייגרם פיצול משפחתי בין בן הזוג הישראלי לבת הזוג הפלסטינית. חלילה לי מלזלזל בפגיעה זו, מה גם שמדובר מבחינה מספרית במספר לא קטן של אזרחי ישראל. עם זאת, יש להעמיד על כפות המאזניים פגיעה זו בזכות לחיי משפחה של אזרחים ישראלים מול הפגיעה הוודאית, על יסוד ניסיון העבר, בחייהם ובגופם של אזרחים ישראליים. העמדה הזו מובילה, לטעמי, לדחיית הטענות בדבר פסלותו של החוק. עלינו לזכור נקודה נוספת, שאף אותה העליתי בחוות דעתי בהליך הקודם. אף אחד מן השופטים האוחזים בדעה כי יש לפסול את החוק, בין בהליך הקודם ובין בהליך דנא, לא הביא דוגמה או תקדים ממדינה אחרת לסיטואציה דומה של פסילת חוק. ישראל נמצאת במאבק נמשך, זה עשרות שנים מול מדינות וארגונים שחורשים את רעתה. אף אם מעמדם של תושבי הרשות הפלסטינית אינו זהה למעמד של נתיני אויב, הרי דומה הוא יותר למעמד כזה מאשר למעמד של נתיני מדינה ידידותית. עד כמה שידוע לי אין ולוּ מקרה אחד בעולם בו מדינה התירה כניסה לשטחה של אלפי נתיני אויב, בין למטרת נישואין ובין למטרה אחרת, בעת מלחמה או מאבק מזוין. אין כל סיבה שישראל תהיה חלוצה בתחום זה.
4. במסגרת חוות דעתה של חברתי, השופטת מ' נאור, היא התייחסה לטענות בנושא הקטינים. אני מצרף דעתי לדעתה בסוגייה זו.
5. סיכומו של דבר הוא שמחזיק אני בדעה אותה הבעתי בעבר: החוק צולח את המבחן החוקתי ולפיכך דינן של העתירות להידחות.
ש ו פ ט
השופטת א' חיות:
1. בבג"ץ 7052/03 עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (14.5.2006) (להלן: עניין עדאלה), צירפתי את דעתי לדעתם של
אלה אשר סברו כי אף שחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003 (להלן: חוק האזרחות) הולם את ערכיה של מדינת ישראל ונחקק לתכלית ראויה, ההסדרים הקבועים בו אינם מידתיים ומטעם זה אין הם עומדים במבחן החוקתי.
התוצאה האופרטיבית אשר בה צידדו רוב השופטים בעניין עדאלה הובילה עם זאת לדחיית העתירות באותו הליך. כשנה לאחר מתן פסק הדין ולקראת הארכת תוקפו של החוק בפעם השביעית, תיקנה אותו הכנסת ביום 28.3.2007 ובדברי ההסבר צוין כי התיקון נובע מן ההסתייגויות שעלו בפסק הדין לגבי ההסדרים הקבועים בו ומן הצורך לקבוע בעקבות כך "הסדרים אחרים אשר יאזנו באופן מידתי יותר את ההסדרים הקבועים בהוראת השעה בנוסחה המתוקן ואשר יתנו ביטוי להיבטים הומניטאריים" (ה"ח 273, 182) (להלן: התיקון השני לחוק). לאחר התיקון השני הוארך תוקפו של החוק חמש פעמים נוספות (על-פי ההארכה האחרונה הוארך תוקפו עד יום 31.1.2012, ק"ת תשע"א 7019, 1198), ובעתירות שבפנינו עתה ביקשו העותרים להעמיד לדיון מחודש את סוגיית חוקתיותו של חוק האזרחות כמתכונתו שלאחר התיקון השני.
2. שלושה תיקונים מרכזיים נוספו לחוק האזרחות בתיקון השני: ראשית, הוסף לחוק סעיף 3א1 על-פיו רשאי שר הפנים "מטעמים הומניטריים מיוחדים" ובהמלצת ועדה מקצועית שמינה לעניין זה, ליתן רישיון לישיבת ארעי בישראל או לאשר בקשה למתן היתר שהייה לתושב האזור שבן משפחתו שוהה כדין בישראל; שנית, החוק הוחל פרט לתושבי האזור גם על תושבי איראן, לבנון, סוריה ועיראק (ראו התוספת לחוק); שלישית, הורחבה הגדרת המניעה הבטחונית הקבועה בסעיף 3ד לחוק.
כפי שציין חברי השופט א' לוי בחוות דעתו, שניים מתוך שלושה התיקונים שפורטו הרחיבו למעשה את היקף פרישתם של האיסורים הקבועים בחוק, ועל כן אין למצוא בהם מענה להעדר המידתיות שבו לקו ההסדרים שנקבעו בחוק
על-פי מתכונתו הקודמת. לעומתם, מאפשר ההסדר המתקן שנקבע בסעיף 3א1 לחוק קבלת רישיון לישיבת ארעי או היתר שהייה "מטעמים הומניטריים מיוחדים", אך מדובר בחריג המיועד לנסיבות יוצאות דופן ולמקרים נדירים בלבד ויעידו על כך הנתונים שהובאו על-ידי המשיבים בתגובתם מיום 13.4.2010, לפיהם מאז התיקון השני לחוק התקבלו כ-5% בלבד מתוך כלל הבקשות שהוגשו בערוץ זה (למגמה המצמצמת בכל הנוגע להחלת החריג ההומינטרי שנקבע בסעיף 3א1 ראו הסייג לתחולתו שבסעיף קטן (ה) וכן ראו הסמכות שניתנה לשר הפנים בסעיף קטן (ו) לקבוע מכסה שנתית מרבית מתן רישיונות או היתרים). על כן, החריג הקבוע עתה בסעיף 3א1 לחוק אף הוא אינו מרפא את הפגם של העדר מידתיות שבו לוקה חוק האזרחות.
3. בחוות דעתו ציין חברי השופט א' לוי כי:
"אם בגלגולה הקודם של הפרשה הייתה דעתי כי עיקר התשתית לאי-הכרה בחוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל מצוי במבחנה השני של המידתיות, הרי הרהור מעמיק בעובדות הפרשה לנוכח נסיבותיה העדכניות – שמקצתן נחשפו כל צורכן רק בחלוף הזמן, ומקצתן נבעו מן השינויים שחולל התיקון השני לחוק, הביאוני לכלל מסקנה כי זולת עקרון החוקיות, אין בכוחו של החוק לצלוח אף לא אחת משלוש המסננות הנורמטיביות שבהמשכו של הליך הבדיקה החוקתי" (פסקה 26 לחוות דעתו).
הרהורי שלי בעקבות ההוראות שנוספו בתיקון השני ובעקבות יתר הנסיבות העדכניות שנפרשו בפנינו, לא הובילוני למסקנה כה מרחיקת לכת. בעניין עדאלה הבעתי את עמדתי כי:
"המאבק המזוין שמנהלים ארגוני הטרור הפלסטינים נגד אזרחי ישראל ותושביה היהודיים, מחייב היערכות מתאימה. הוא מחייב גיוס כל האמצעים העומדים לרשותנו כמדינה, על מנת להתמודד עם הסיכונים הביטחוניים שהציבור הישראלי חשוף אליהם כתוצאה מפעילות טרוריסטית זו. חקיקת חוקים אשר יתנו מענה לצורכי הביטחון היא אחד מאותם אמצעים ולכך מכוון חוק האזרחות.
מבחינה זו, עניין לנו כקביעת הנשיא ברק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, אשר נחקק לתכלית ראויה.
...
הטלת מגבלות על איחוד משפחות עם תושבי האזור בשל צרכי ביטחון היא הכרח ואין לגנותו. הקושי ליטול סיכונים בענייני ביטחון ובעניינים הכרוכים בחיי אדם הוא מובן וברור והוא מתגבר בעיתות של משבר ושל סכנה מתמשכת המצריכים החמרה והידוק של אמצעי הביטחון".
מדעתי זו לא שיניתי. יחד עם זאת, ומן הטעמים שצוינו לעיל ביחס להוראות המתקנות, נראה כי בעיית העדר המידתיות שבה לוקה החוק לא באה על פתרונה. אל גרעין הבעיה בהקשר זה התייחסתי בעניין עדאלה בצייני כי החוק:
"אינו כולל קריטריונים אינדיבידואליים כלשהם לבדיקת מסוכנותו הביטחונית של תושב האזור, למעט קריטריון כללי של גיל. בקובעו איסור גורף כזה למתן מעמד לתושבי האזור, מסמן החוק שולי ביטחון רחבים ועיוורים הפוגעים באופן בלתי מוצדק ובלתי מידתי באלפים רבים מבני המיעוט הערבי החי בתוכנו המבקשים לקיים חיי משפחה בישראל עם תושבי האזור.
... צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט. ... מידת הפגיעה הכרוכה באיסור הגורף שבחוק האזרחות אינה מאוזנת ואינה עומדת ביחס ראוי למידת הסיכון הנשקף לציבור הישראלי אם יקבלו תושבי האזור, לאחר בדיקה אינדיבידואלית, מעמד או היתר שהייה בישראל במסגרת איחוד משפחות".
הוספתי וציינתי כי בהינתן המצב הביטחוני המיוחד והמורכב שבו נתונה מדינת ישראל:
"יש בהחלט מקום לחזקת מסוכנות שמבקשים המשיבים להחיל בסוגיה זו של איחוד משפחות בין ערבים אזרחי ישראל ובין תושבי האזור. יחד עם זאת ועל מנת שאימת הטרור לא תעבירנו על מידותינו הדמוקרטיות, מן הראוי שחזקה זו תהא ניתנת לסתירה במסגרת בדיקה אינדיבידואלית ופרטנית אותה יש לאפשר בכל מקרה ומקרה, וזאת אין החוק מאפשר. מכאן הפגם שבו לוקה חוק האזרחות מבחינה חוקתית - פגם של העדר מידתיות".
4. אולם, חוק האזרחות מוסיף ומשמר גם במתכונתו שלאחר התיקון השני את האיסור הגורף הקבוע בסעיף 2 לחוק לעניין הענקת מעמד לתושבי האזור (למעט קריטריון כללי של גיל). כמו כן, חוסם החוק במתכונתו המתוקנת במידה רבה גם את דרכם של אלה העומדים בקריטריון הגיל או העונים לדרישה בדבר קיומם של "טעמים הומניטרים מיוחדים". זאת נוכח הקריטריונים המרחיבים לעניין קיומה של "מניעה ביטחונית", אשר נוספו בסעיף 3ד לחוק על-פי התיקון השני. קריטריונים אלה מקיפים עתה לא רק חשש לסיכון בטחוני מצד המבקש או בן משפחתו אלא גם חשש לסיכון בטחוני הנובע, בין היתר, מכך שבאזור מגוריו של מבקש תושב האזור מתבצעת פעילות העלולה לסכן את בטחון מדינת ישראל או אזרחיה.
התיקון השני לחוק האזרחות לא נותן אפוא כל מענה לבעייתיות הטמונה בהסדרים הקולקטיביים הקבועים בו, ולמעט במקרים חריגים שבחריגים לא נערכת על-פיו כל בדיקה פרטנית בעניינם של אלו המבקשים להתאחד עם משפחתם ולא ניתנת להם כל אפשרות מעשית להפריך באופן פוזיטיבי את חזקת המסוכנות המיוחסת להם. בכך יש משום פגיעה קשה בזכות החוקתית לחיי משפחה של כל אחד מן הפרטים בקבוצה, והיא מועצמת בהינתן העובדה כי אין מדובר בפגיעה נקודתית קצרת מועד אלא בפגיעה שתוצאותיה ארוכות-
טווח (ראו Daphne Barak-Erez Terrorism and Profiling: Shifting the Focus from Criteria to Effects 29 Cardozo L. Rev. 1, 7-8 (2007)).
זאת ועוד. החוק נועד אכן ליתן מענה לצרכי הביטחון של מדינת ישראל בהינתן המאבק המזוין שמנהלים ארגוני הטרור הפלסטיניים נגד אזרחי ישראל. יחד עם זאת, האופי הקולקטיבי של המדיניות המעוגנת בחוק האזרחות - אשר יש בו למעשה כדי למחוק את זהותם הייחודית של הפרטים הנמנים עם אותו קולקטיב - והפגיעה הבלתי מידתית בשוויון הנוצרת בגין ההסדרים הקבועים בחוק, עלולים ליצור מראית של "תיוג אתני" (racial profiling) פסול אשר ממנו ראוי להישמר (ראו דו"ח "הוועדה למיגור ההפלייה הגזעית" של האו"ם (Committee on the Elimination of Racial Discrimination) מיום 14.6.2007, בפסקה 20. ולעניין הסכנות שב"תיוג אתני" ראו והשוו: Bennett Capers, Rethinking the Fourth Amendment: Race, Citizenship, and the Equality Principle 46 Harv. C.R-C.L. L. Rev. 1, 19-29 (2011); Anabelle Lever, Why Racial Profiling is Hard to Justify: A Response to Risse and Zeckhauser 33 Philosophy & Public Affairs 94 (2005); יורם מרגליות "הפליה סטטיסטית בשירות הביטחון" משפט ועסקים ה 323, 337-339 (2006)).
5. כפי שציינתי בעניין עדאלה, המצב הביטחוני המורכב שעמו נאלצת מדינת ישראל להתמודד מאז הקמתה בין היתר אל מול ארגוני הטרור הפלסטיניים, מחייב מתן משקל משמעותי לשיקולי הביטחון המונחים ביסוד החוק. על כן נכונה הייתי להניח כנקודת מוצא חזקת מסוכנות מצד תושבי האזור, אף שיש בה משום מראית מסוימת של תיוג אתני. זהו בעיני מחיר שניתן לשלם ברמה הערכית בשל שיקולי ביטחון ובלבד שבצד אותה חזקה היה החוק מאפשר בדיקה אינדיבידואלית-פרטנית המקנה לכל אדם אשר בעניינו מתבקש איחוד המשפחות, הזדמנות לסתור אותה. בכך, ניתן היה להשקפתי להשיג איזון ראוי העונה על דרישת המידתיות הקבועה בפסקת ההגבלה. אולם, משנותרה בעינה המניעה הקיבוצית שקבע החוק, משהורחבו בתיקון השני הקריטריונים הקיבוציים החוסמים את איחוד המשפחות בין ערביי ישראל לבני זוג תושבי האזור, ומשלא ניתנת להם ההזדמנות להוכיח על בסיס פרטני כי הם אינם מהווים סיכון בטחוני, נותר בעינו הפגם החוקתי שבו לוקה החוק בשל העדר מידתיות.
6. חברי השופט ח' מלצר הביע בחוות-דעתו את הדעה כי ראוי להחיל במקרה זה את "עקרון הזהירות המונעת" (the Precautionary Rule), אשר לפיו במקרים בהם קיים "סיכון פוטנציאלי בלתי ודאי, אשר רף הנזק העליון שלו קשה להערכה והוא צפוי להיות רב - מותר לרשות לנקוט פעולות מניעה גם בהיעדר הוכחה מספקת להתקיימות אפשרית של הקטסטרופה" (פסקה 34 לחוות-דעתו). עוד סבור חברי כי כאשר ראוי להחיל את עקרון הזהירות המונעת "החקיקה הרלבנטית צולחת בהצלחה" את מבחן המשנה השלישי של תנאי המידתיות (פסקאות 38-39 לחוות-דעתו). איני רואה עין בעין עם חברי ועדיפה עליי בעניין זה עמדתה של חברתי הנשיאה ד' ביניש. אכן, החיסרון הבולט של עקרון זה, ומכל מקום באופן שבו מבקש חברי השופט ח' מלצר להחילו, נעוץ בעובדה שהוא מתעלם מכך שהאמצעי הטוטאלי הננקט אל מול הסכנה שמניעתה מתבקשת, יוצר בעצמו סכנות ונזקים העלולים להיות משמעותיים לחברה או למצער לקבוצות מסוימות בה. על כן, אין מנוס מן המסקנה כי החלתו של עקרון הזהירות המונעת באופן האמור מגלה רגישות מופלגת לסיכונים מסוג מסוים בלבד ואין הוא רגיש לנזקים אחרים העלולים להיווצר כתוצאה מעצם החלתו. מכאן עיקר הביקורת המוטחת בעקרון זה. אכן, הטוטאליות הכרוכה בהחלתו אינה מותירה מקום לאיזון ראוי בין האינטרסים - חשובים ככל שיהיו - שעליהם נדרש להגן ובין הנזקים והפגיעות העלולים להיווצר כתוצאה מהחלתו של האמצעי באופן כזה. על הכשל הפנימי שבו לוקה עקרון הזהירות המונעת ועל כך שבחינתו בפריזמה לוגית מוליכה אל המסקנה כי הוא עקרון "משתק", עמד המלומד Cass R. Sunstein בספרו Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle 4-5 (2005) באומרו:
"The Precautionary Principle is literally incoherent, and for one reason: There are risks on all sides of social situations. It is therefore paralyzing; it forbids the very steps that it requires. Because risks are on all sides, the Precautionary Principle forbids action, inaction, and everything in between. Consider the question of what societies should do about genetic engineering, nuclear power, and terrorism. Aggressive steps, designed to control the underlying risks, seem to be
compelled by the Precautionary Principle. But those very steps run afoul of the same principle, because each of them creates new risks of its own. It follows that many people who are described as risk averse are, in reality, no such thing. They are averse to particular risks, not to risks in general. It follows that there can be no general Precautionary Principle - though particular, little precautionary principles, stressing margins of safety for certain risks, can and do operate in different societies".
(עוד על ההטיה העלולה להשתקף בהחלת אמצעים פוגעניים במסגרת המלחמה בטרור, המובילה לעתים קרובות למצב שבו חברי קבוצת המיעוט נושאים לבדם במחיר אינטרס הכלל, ראו והשוו: Jeremy Waldron Security and Liberty : The Image of Balance 11(2) The Journal of Political Philosophy 191, 200-204 (2003); Ronald Dworkin The Threat to Patriotism New York Review of Books, February 28, 2002).
בחינת מכלול הסיכונים העולים משני צידי המשוואה תוך עריכת איזון ראוי ביניהם, היא העומדת במרכזו של מבחן המידתיות. החלתו של עקרון הזהירות המונעת באופן שתואר אינה מספקת מסגרת מושגית וכלים מעשיים לעריכתו של איזון כזה. למעשה, החלתו כאמור יש בה במידה רבה כדי לרוקן מתוכן את מבחן המשנה השלישי של דרישת המידתיות, שהינו אחד מאבני היסוד המרכיבים את כללי הביקורת החוקתית בשיטת המשפט הישראלית.
7. מכל הטעמים המפורטים לעיל, אני מצטרפת למסקנה שאליה הגיעו חברתי הנשיאה ד' ביניש וחבריי השופטים א' לוי, ע' ארבל וס' ג'ובראן, לפיה מן הראוי להורות על בטלותו של החוק. כמו כן אני מצטרפת לעמדתם כי בנסיבות שנוצרו מן הראוי להשעות לפרק זמן שלא יעלה על תשעה חודשים את הכרזת הבטלות, על מנת לאפשר למחוקק לגבש הסדר הגירה כולל או הסדרי ביניים ראויים עד חקיקתו. המשמעות המעשית של המסקנה האמורה, אילו נשמעה דעתנו, היא כי עם פקיעתה של ההארכה השתים עשרה לחוק ביום 31.1.2012, ניתן יהיה לשוב ולהאריכו במתכונת הנוכחית לפרק זמן נוסף שלא יעלה על תשעה חודשים.
ש ו פ ט ת
השופט נ' הנדל:
1. נוכח מועד הצטרפותי למותב לאחר סיום שלב הטיעונים בעל פה נפל בחלקי, כ"בנימין" בהרכב, לעיין שוב ושוב בחוות דעתם של חבריי. חשתי שהכרעות חוקתיות קשות מפיקות את המיטב מעבודת השופט ובה בעת חושפות את החולשה במלאכת השפיטה. ההנמקה בחוות הדעת השונות היא עשירה, מגוונת, יצירתית, ואף אישית במובן החיובי. אך השיטתיות בדרכי הבדיקה אינה מסתירה כי ההכרעה רחוקה מהאגף המתמטי ומעולם שבו יש תשובה אחת נכונה וברורה שבכוחה לשכנע את כל הדנים בסוגיה. כדברי הרמב"ן:
"יודע כל לומד תלמודנו שאין במחלוקת מפרשיו ראיות גמורות, ולא ברוב [=בדרך כלל] קושיות חלוטות, שאין בחוכמה הזאת מופת ברור כגון חשבוני התשבורות [=מתמטיקה]" (רמב"ן, הקדמה לספר מלחמות ה').
מצאתי נחמה בדברי ערוך השולחן (נכתבו ברוסיה בסמוך לתחילת המאה ה-20):
"וכל מחלוקת התנאים והאמוראים והגאונים והפוסקים באמת למבין דבר לאשורו דברי אלקים חיים המה, ולכולם יש פנים בהלכה. ואדרבא, זאת היא תפארת תורתינו הקדושה והטהורה, וכל התורה כולה נקראת שירה, ותפארת השיר היא כשהקולות משונים זה מזה, וזהו עיקר הנעימות, ומי שמשוטט בים התלמוד יראה נעימות משונות בכל הקולות המשונות זה מזה" (הרב יחיאל מיכל הלוי עפשטיין, ערוך השלחן, הקדמה לחלק חושן משפט).
אכן, לעתים ההרמוניה עשויה להיווצר לא מן ההתאמה בין קולות המקהלה, אלא מהמרחק שביניהם.
על רקע זה תוצג עמדתי.
פגיעה בזכות חוקתית
2. כותרתה של פסקת ההגבלה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
היא "פגיעה בזכויות". השאלה המקדמית היא האם חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, על תיקוניו (להלן: החוק המתוקן), פוגע בזכות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כפתיחת סעיף 8: "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק יסוד זה אלא...". משמע, שחוק הפוגע בזכות שאינה לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו דורש את בחינתו לפי פסקת ההגבלה.
בענייננו, שתיים טוענות להיותן זכויות חוקתיות הנפגעות מהחוק המתוקן. האחת, הזכות למימוש חיי נישואין בישראל. השנייה, הזכות לשוויון. אומר כבר עתה כי אינני סבור שפגיעה בכל אחת מהזכויות כשלעצמה מהווה פגיעה בחוק היסוד. ברם, שילובן של שתי הפגיעות יחדיו, בנסיבות המקרה, מהווה פגיעה בחוק היסוד.
הפסיקה בארץ ומחוצה לה הכירה בזכות לחיי משפחה כזכות חוקתית. אין זה אומר, למשל, שהמדינה איננה יכולה להטיל מגבלות על הזכות להינשא, אך הזכות בתור שכזו שמורה לכל אדם. החברה רואה את חירות הנישואין כאחת מהבחירות החשובות והמרכזיות בחייו של אדם והגדרתו העצמית. כך נקבע בארצות הברית (ראו למשל: Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)), כך נקבע בתורה כעניין אוניברסאלי ואקזיסטנציאלי: "על כן יעזוב איש את אביו ואת אמו ודבק באשתו והיו לבשר אחד" (ספר בראשית, ב, כד), וכך נקבע בפסיקה הישראלית (ראו למשל: בג"ץ 2123/08 פלוני נ' פלונית (לא פורסם, 6.7.08)). אולם, לא בכך עסקינן. הזכות להינשא אינה במוקד הדיון, אלא הזכות של אזרח להביא את בן זוגו להתגורר במדינתו. יש להבחין בין הזכות לחיי משפחה לבין הזכות לממשם על ידי קביעת מקום מגוריו של בן הזוג הזר. מקור האבחנה נעוץ בשניים. האחד, הזכות לחיי משפחה אינה כוללת כל היבט שנוגע לחיי המשפחה. לא כל היבט כזה עולה כדי פגיעה בכבוד האדם ובחירותו. השני, לא ניתן להתעלם מכך שהגדרת הנדון כזכות יסוד משמעותה בפועל חיוב עקרוני ורב היקף של המדינה כלפי אדם שאינו אזרח או תושב. דהיינו, אזרח הבוחר להינשא לבן זוג זר וחפץ שהמשפחה תגור במדינתו אינו יכול להתעלם ממשמעות דרישתו – בכל הקשור לבן הזוג שאינו אזרח – ביחס למדינה. בחירה
להינשא לבן זוג זר מרחיבה דה-פקטו את מעגל הדרישות והחובות של המדינה כלפי אדם נוסף הנטול כל קשר אליה. ברי שמדינה רשאית לקבוע דיני הגירה. בחירת ליבם של אזרחיה אינה יכולה להכתיב מדיניות בתחום זה. אין זכות חוקתית מוקנית לכל אזרח להכניס אדם זר לגבולות מדינתו, גם אם הוא נשוי לו (Case C-540/03, European Parliament v. Council of the European Union, 2006 E.C.R I-5769, para 6; Abdulaziz, Cabales and Balkandali v UK (1985) 7 EHRR 471, שהוזכרו בפסקה 9 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור). כך בכלל, וכך ביתר שאת אם בן הזוג הוא אזרח או תושב של מדינה או יישות אויבת שאין השלום שורר בינה לבין מדינת האזרח. חבריי יגעו ולא מצאו גישה אחרת בשיטות המשפט הזרות. כמובן, מדינות רבות, לרבות ישראל, מעניקות עדיפות להגירת בן הזוג הזר. ככלל, מדיניות זו ראויה בעיניי. אולם מדיניות הגירה לחוד וזכויות יסוד לחוד. תוצאה אחרת, לפיה קיומה של הזכות החוקתית לחיי משפחה פותח את השער ומכליל כל עניין שנוגע למשפחה כזכות חוקתית, אינה נאמנה למעמד המיוחד של זכות שכזו.
הזכות לשוויון זכתה לפולמוסים רבים בשיטה הישראלית (ראו למשל: בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל ואח' פ"ד מח (5) 501, 536; בג"ץ 240/98 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' השר לענייני דתות ואח' פ"ד נב(5) 167). אומר דעתי כי הפגיעה בשוויון עשויה לעלות כדי פגיעה בכבוד האדם, אך לא כל פגיעה, על כל גווניה, תהא כזו (ראו למשל: בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט (4) 94, 131; בג"ץ 721/94 אל על נתיבי אוויר לישראל נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 760). בל נשכח, כי הזכות לשוויון איננה מופיעה מפורשות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הזכויות המנויות אינן בגדר רשימה סגורה, אך בכל זאת אלו שנופלות מחוץ לרשימה מחויבות להראות שהפגיעה בהן היא בעוצמה גבוהה כדי לפגוע בכבוד האדם וחירותו.
כך בענייננו לנוכח טיב הפגיעה בשוויון. נכון הוא כי החוק המתוקן אינו מפלה על פי לשונו או תוכנו בין אזרחים יהודים לבין אזרחים ערבים. אלה גם אלה כפופים לחוק המתוקן. דא עקא, בכך לא סגי. המחוקק אינו נוהג להכריז כי חוק הוא מפלה. יש להבחין בין שני מצבים. הראשון, בו החוק מפלה על פי תוכנו, באופן ישיר או על דרך השלילה – הפליה מפורשת. השני, החוק מביא
לתוצאה מפלה – הפליה תוצאתית. במצב זה, החוק על פי לשונו אינו מפלה, תוכנו אינו מוביל באופן אוטומטי לתוצאה מפלה, אך מבחינה מעשית נוצרת אפליה ברורה בין קבוצות שונות באוכלוסיה. ההפליה נגרמת מנתון שאינו מצוי בחוק אלא בעולם שמחוצה לו. ההבדל בין שני המצבים הוא שבאחרון, כדי לדעת שמדובר בהפליה, לא די בקריאת החוק ובבחינת תוכנו, אלא יש צורך בהכרת המציאות.
בבוא בית משפט לבחון פגיעה בשוויון לא ניתן להסתפק במבחן ההפליה המפורשת – ישירה או משתמעת. רשאי בית משפט, ואף חייב הוא בנסיבות מסוימות, להתחשב גם בהיבטים מעשיים של התוצאה (ראו למשל: בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 654; פרשת דנילוביץ, בעמ' 764). הדבר ייעשה כאשר ההפליה התוצאתית הינה ברורה וקשה בין קבוצות שאין הצדקה להפלות ביניהן. ההפליה התוצאתית אינה נגזרת מכוונה להפלות. טול לדוגמה את המקרה שלפנינו. אינני סבור כי מטרת החוק המתוקן להפלות. המטרה היא ביטחונית ועניינה הגנה על כל אזרחי המדינה. עם זאת, התוצאה של החוק המתוקן מפלה בין אזרחי המדינה היהודים לבין אזרחיה הערבים. תוצאה לפיה חבריה של קבוצה המובחנת על בסיס לאומי מנועים מלהביא את בן הזוג תושב האזור כהגדרתו בחוק המתוקן (להלן: האזור), בניגוד ליתר האזרחים, מהווה פגיעה חוקתית. זהו כוחה המצטבר של הפגיעה בזכות לשוויון ובזכות להגירה של בן זוג לצורכי נישואין. כך מסקנתי, הגם שהפליה מפורשת מהווה פגיעה קשה יותר בזכות חוקתית לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מאשר הפליה תוצאתית. לכך מצטרפת העובדה שהאיסור בחוק המתוקן הינו גורף. לאמור, הוא אינו מותנה בבדיקה פרטנית של בן הזוג הזר. איסור זה, הגם שהוא מופנה כלפי בן הזוג הזר, תוצאתו המעשית חלה על קבוצה מובחנת באוכלוסיית אזרחי ישראל בנושא רגיש. יש בכך כדי לפגוע בכבודם של יחידי הקבוצה.
בהגיעי למסקנה לפיה ישנה פגיעה בזכות לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, אינני מתעלם מהטענה שניתן להציג את הפגיעה באופן אחר. דהיינו, החוק המתוקן אינו מגביל אזרח להביא את בן זוגו הזר לארץ אלא להביא את בן זוגו מאזור עוין, שעימו אנו מצויים ב"מעין מלחמה". אכן, על פני הדברים
הצגת השאלה באופן כזה עשויה להחליש את עוצמת הפגיעה בזכות החוקתית. אולם – שוב – אין לעצום עין מהמציאות. במבט לאורך ציר ההיסטוריה הישראלית עד הלום, קיימת זיקה משפחתית, תרבותית, גיאוגרפית ובינאישית בין אזרחי ישראל הערבים לבין תושבי האזור הערבים, לרבות נגישות יחסית בין שתי האוכלוסיות (וראו: פסקה 16 לחוות דעתו של חברי השופט ס' ג'ובראן בבג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל ואח' נ' שר הפנים ואח', פ"ד סא(2) 202 (להלן: עניין עדאלה)). מצב עובדתי זה מהווה מעין משקל נגד בבחינת הפגיעה החוקתית אל מול היותו של האזור עוין ומעורבות תושביו בסכסוך מזוין מול ישראל. כדי להמחיש את העניין, יש להשוות בין האיסור בחוק המתוקן לגבי תושבי האזור לעומת תושבי איראן, למשל, כמובא בתוספת לחוק המתוקן. באשר לאחרונים, ספק בעיניי אם הזכות הנפגעת הינה חוקתית. זאת בשל הזיקה הרחוקה יחסית והעדר הנגישות בין אזרחי ישראל הערבים לבין תושבי איראן. לעומת זאת, הזיקה המתוארת לעיל בין אזרחי ישראל הערבים לתושבי האזור הערבים מגבירה את הפגיעה בראשונים. בשקלול הכולל של הפגיעה בזכות של בן הזוג הישראלי להביא את בן זוגו הזר מהאזור ושל חוסר השוויון המעשי מצאתי כי קיימת פגיעה חוקתית הדורשת את בחינת החוק המתוקן על פי פסקת ההגבלה. זוהי דרכה של בחינת קיומה של פגיעה לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו – יש לבדוק את מהות העניין על פי עובדות המקרה ולא רק על פי מבחן מופשט של זכויות. דהיינו, המציאות והיבטים מעשיים אינם מצויים מחוץ למגרש החוקתי. נוכח מסקנתי, נעבור עתה לבחינת החוק המתוקן בגדרי המבחנים של פסקת ההגבלה.
פסקת ההגבלה
3. ההיתר בסעיף 8 לפגוע בזכות חוקתית לפי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מכיל כמה תנאים: (א) בחוק; (ב) אשר הולם את ערכיה של מדינת ישראל; (ג) שנועד לתכלית ראויה; (ד) ובמידה שאינה עולה על הנדרש.
לטעמי אין קושי לקבוע ששלושת התנאים הראשונים מתקיימים. ייתכן חוק שאינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו סעיף 1א לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) אך לא עומדת בפנינו דוגמה לכך. מדינה
יהודית ודמוקרטית תנקוט צעדים להגן על עצמה בעת עימות מזוין גם על-ידי מניעת כניסת תושבי האזור שמולו מתקיים העימות. די לומר כי מדינה יהודית ודמוקרטית אינה דורשת גישה פסיבית למתרחש סביבה. הוא הדין באשר לקיומה של תכלית ראויה.
חשוב לצעוד בבדיקת פסקת ההגבלה על פי המתווה שבדין, הוא סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הסיפא של הסעיף מתייחסת למבחן המידתיות. אין לערב בין מבחן זה לבין המבחנים של תכלית ראויה וערכיה של מדינת ישראל. הטעם בדבר הוא שמבחני התכלית וערכי המדינה נכבדים דיים כדי שיזכו לתשומת לב נפרדת. אמנם, עיון בחוות הדעת של חבריי בתיק זה ובפסקי דין קודמים מלמד כי לרוב המשוכה בסעיף 8 הדורשת את ההתמודדות העיקרית מצויה במבחן המידתיות. אולם, הסיבה לכך היא שהחוקים הפוגעים בזכויות יסוד, לפחות מהניסיון המשפטי מאז חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נועדו לתכלית ראויה תוך התאמה לערכי המדינה. התקווה היא שכך יימשך, אך אין בניסיון האמור כדי להפחית מחשיבות מבחני התכלית וערכי המדינה בשיטה חוקתית, במסגרת תחומם ולא מעבר לכך.
התנאי הרביעי בפסקת ההגבלה הוא מבחן המידתיות. הפסיקה קבעה שלושה מבחני משנה (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' כנסת ישראל, פ"ד סא(1) 619 (2006), בפסקה 57-61 לפסק דינו של השופט ברק): (1) מבחן הקשר הרציונאלי; (2) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; (3) מבחן המידתיות במובן הצר. אף כאן, לדידי ולדעת רוב חבריי משני צידי המתרס, המחלוקת מצומצמת למבחן המשנה השלישי. קיים קשר רציונאלי בין האיסור על כניסת בן זוג זר תושב האזור או מדינת אויב לבין תכלית החוק המתוקן – ביטחון המדינה. באשר למבחן המשנה השני, הטיבה חברתי השופטת ע' ארבל לשכנע שהחוק צולח אותו (סעיפים 16-20 לחוות דעתה). האמצעי של האיסור הגורף משיג את תכלית הביטחון באופן שאמצעי אחר שפוגע פחות בזכויות החוקתיות לא יוכל. השוני בין האמצעי שבחוק המתוקן לבין אמצעי חלופה פחות פוגעניים, לרבות ביצוע בדיקה פרטנית, בעל משמעות ניכרת להשגת התכלית הראויה. מסקנה זו נובעת בין היתר מהיקף המידע הרב הנדרש ביחס למספר המבקשים הצפוי בהעדר האיסור הגורף כדי להשיג את התכלית הביטחונית. בנוסף, וכפי
שהדגיש חברי השופט ח' מלצר בחוות דעתו, בן זוג מהאזור הופך למועמד אטרקטיבי לשיתוף פעולה עם גורמים עוינים אם יקבל היתר לשהייה בארץ לתקופה ארוכה. הערכה בדבר התנהגות מועמד כזה ויכולתו לעמוד בפיתויים ובאיומים שונים אינה ניתנת להערכה מראש (ראו הנתונים הרלוונטיים המובאים בסעיף 19 לחוות דעתו, וכן ראו מאמרם של אמנון רובינשטיין וליאב אורגד "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי" הפרקליט מח 323 (תשס"ו-2006), ביחס לקשיים לקיים בדיקה פרטנית כיוון שמדובר בנתיני שלטון עוין). נותר לדון במבחן המשנה השלישי.
מבחן המידתיות במובן הצר
4. מבחן המידתיות במובן הצר בודק את היחס בין הנזק שנגרם לזכות החוקתית שנפגעה לבין התועלת לאינטרס הציבורי המוגן כתוצאה מהפגיעה. לשון אחרת, נזק מול תועלת, יחיד מול הכלל. לשם הדיוק, המיקוד הוא בפער בין הנזק שנגרם על-ידי החלופה שנבחרה לעומת הנזק מהחלופה הפחות פוגענית, ובפער שבין התועלת המופקת מאימוץ החלופה שנבחרה לבין התועלת שתצמח מהחלופה הפחות פוגענית (בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 850).
יצוין, כי המבחן המידתי במובן הצר הינו נחלת המשפט החוקתי באיחוד האירופי (Benedict Kingsbury, "The Concept of 'Law' in Global Administrative Law", 20 Eur. J. Int'l. L. 23, 57 (2009); Richard G. Singer, "Proportionate Thoughts About Proportionality", 8 Ohio St. J. Crim. L. 217, 218 (2010)). סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מתייחס למידה שאינה עולה על הנדרש. דרישה זו כשלעצמה אינה מחייבת מבחינה לשונית את אימוץ המבחן המידתי במובן הצר. עם זאת, רב ההיגיון עימו. לדעתי יש לתת את הדעת גם למרכיבים נוספים שטמונים במבחן "במידה שאינה עולה על הנדרש" או במבחן המידתי במובן הצר. בטרם עריכת ההשוואה בין התועלת לאינטרס הביטחוני אל מול הנזק לזכות החוקתית, יש למקם את הזכות החוקתית הנפגעת במדרג הזכויות החוקתיות ואת האינטרס הציבורי הרלוונטי אל מול אינטרסים אחרים, כל אחד במסלול שלו. בדיקה כזו עשויה לתרום להתפתחות הביקורת השיפוטית החוקתית.
דרך זו מזכירה את הגישה החוקתית הנהוגה בארצות הברית. שם נהוג לדרג זכויות חוקתיות לשלוש רמות לשם קביעת עוצמת הביקורת השיפוטית הנדרשת. ברמה הראשונה, מבחן הקשר הרציונאלי (Rational Basis Test) הופעל כלפי החלטה שלטונית שבוצעה בשרירותיות. ברמה השנייה, הפליה על בסיס גיל או מין תזכה לביקורת שיפוטית בדרגה בינונית (Intermediate Scrutiny); ואילו ברמה השלישית, הפליה על בסיס גזע שמתייחסים אליה בחומרה יתרה תזכה לביקורת שיפוטית קפידה (Strict Scrutiny). ככל שרמת הביקורת עולה כך גובר הנטל על המדינה להצדיק את החוק מבחינה חוקתית. ניתן ליישם מבחני ביקורת שונים על זכות מוגנת אחת (J.E. Nowak and R.D. Rotunda, Constitutional Law (5th ed., St. Paul, 1995) 573-578). נכון שהשיטה החוקתית האמריקאית אינה נוהגת לפעול על פי הבדיקה המידתית במובן הצר (ראו:Moshe Cohen-Eliya and Iddo Porat, "The Hidden Foreign Law Debate in Heller: the Proportionality Approach in American Constitutional Law", 46 San Diego L. Rev. 367, 381 (2009); אהרן ברק, מידתיות במשפט 257-258 (2010)). אולם, דירוג הזכויות עשוי לסייע לשיטה משפטית, כמו שלנו, בבואה ליישם את מבחן המידתיות בכלל ובמובן הצר בפרט. אין כוונתי שיש לאמץ את מודל המדרוג האמריקאי אלא את עצם קיומו של מדרוג בין זכויות ובין אינטרסים ציבוריים. היתרון הוא שהמיקום במדרג של הזכות הנפגעת והאינטרס הציבורי יכול להוות אמת מידה שתכווין את בית המשפט בעת ביצוע מלאכת האיזון החוקתי (ראו והשוו עניין עדאלה, פסקה 74 לפסק דינו של הנשיא א' ברק; בג"ץ 5016/96 חורב ואח' נ' שר התחבורה ואח', פ"ד נא(4) 1, פסקה 49 לפסק דינו של השופט ברק).
בענייננו, השילוב בין הפגיעה להביא בן זוג זר תושב האזור ולהקים עימו משפחה בישראל לבין ההפליה התוצאתית של פגיעה זו באוכלוסיית האזרחים הערבים בישראל מקימה פגיעה בזכות חוקתית. אך אין זכות זו, על הפגיעה בה, נמצאת בחווק הגבוה בסולם הזכויות. לעומתה, האינטרס הציבורי הוא ביטחון המדינה. אינטרס זה ניצב הוא ברמה גבוהה. מעניין לציין שהזכות לחיי משפחה אינה מופיעה במילים מפורשות כזכות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לעומת זאת, סעיף 2 לחוק זה כותרתו היא "שמירה על החיים, הגוף והכבוד" ולשונו: "אין פוגעים בחייו, בגופו או בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (הדגשים
אינם במקור). אמנם, אין מדובר בתחרות בין זכויות – הזכות לחיי משפחה מול הזכות לחיים – אך ניתן ללמוד מחוק היסוד שהאינטרס הציבורי המוגן מצוי בדרגה גבוהה ביותר בערכיה של מדינת ישראל. כאן, מדובר בהגנה מפני הסיכון לפגיעה ישירה בחיי אזרחים ישראלים.
הבדיקה החוקתית כוללת, אפוא, השוואה בין הפגיעה החוקתית בהתאם לדירוגה הנורמטיבי לבין הדירוג של האינטרס הציבורי שתכלית החוק נועדה להגן עליו. זהו אינו סוף פסוק, אך הדבר מהווה שיקול רלוונטי. שיקול זה נוטה בבירור במקרה זה לטובת ההגנה על האינטרס הציבורי.
5. השלב הבא הוא העמדת התועלת המתווספת לביטחון המדינה והנזק שנגרם לזכות החוקתית של קבוצת בן הזוג הישראלי כתוצאה מהחוק המתוקן - זו מול זה. בהסתכלות על הפגיעה הנגרמת מהחוק המתוקן, אין חולק כי קבוצה גדולה של יחידים תיפגע מהאיסור הגורף. ניתן להניח שהקבוצה של בן הזוג הזר כוללת בוודאי יחידים אשר אינם מהווים ולא יהוו סיכון לביטחון המדינה. התוצאה לפיה אזרח ישראלי הנמנה על קבוצה לאומית מובחנת יהא מנוע מלהביא בן זוג זר לתוך המדינה בהיעדר בדיקה פרטנית לגבי מסוכנותו הינה קשה. זהו צידו האחד של המטבע. הצד האחר, שהיטיב לבטאו חברי השופט א' גרוניס בחוות דעתו בתיק זה ובעניין עדאלה, הוא שהחשש לפגיעה בנפש הינו בגדר נתון שניתן להתייחס אליו כעובדה או למצער כעובדה מסתברת. זאת משום שניסיון העבר וההווה מלמדים על רצון עז לפגוע באזרחי מדינת ישראל; רצון שלא תמיד ניתן יהא לגבור עליו. נכון הוא שקבוצת אזרחי ישראל המגישים בקשות כניסה לישראל עבור בן זוגם הזר הינה קבוצה מוגדרת שאפשר להצביע על חבריה. בנבדל מכך, אין לדעת היום מי הם אלו אשר ייפגעו בגופם או בחייהם כתוצאה מביטול האיסור הגורף והסתמכות על אמצעים חלופיים שאינם משיגים את התכלית הראויה, כגון בדיקה פרטנית או חזקת מסוכנות הניתנת לסתירה. ברם, קיומה של הקבוצה האחרונה של הנפגעים הוא קרוב לוודאי אם לא מעבר לכך.
הנתונים העובדתיים שהובאו על-ידי המשיבים והוצגו בחוות דעתו של חברי השופט ח' מלצר מלמדים שמספר הנפגעים עלול להיות ניכר. בהקשר זה יוזכר
שפיגוע "מצליח" עלול לגבות את חייהם של עשרות אזרחים ישראלים. גם הנפגעים אשר מסווגים כבעלי פגיעות באורח קשה או בינוני "בלבד" משלמים מחיר יקר מנשוא. לכך יש להוסיף את השיקול הערכי המובע במשנה במסכת סנהדרין (פרק ד משנה ה), המסבירה שהטעם לכך שהאדם נברא יחידי הוא ללמדנו שכל המאבד נפש אחת הרי זה כאילו איבד עולם מלא, וכל המקיים נפש אחת הרי זה כאילו קיים עולם מלא. ויודגש, הפגיעה מפיגוע טרור אינה פוסחת מעל אף אוכלוסיה בחברה.
עמדתי על כך שהפגיעה בזכות החוקתית של קבוצת בן הזוג הישראלי היא קשה. האיסור הגורף המוטל על קבוצה זו להשתקע בארץ עם בן הזוג הזר תושב האזור – קבוצה שמבחינה מעשית כוללת את ערביי ישראל בלבד – מביא לתוצאה פוגענית בראייה החוקתית. בבואנו לבחון את עוצמת הפגיעה יש לתת את הדעת לחריגים בחוק המתוקן. סבורני כי חריג אחד הינו משמעותי בשל אופיו. האיסור הגורף אינו בתוקף "לגבי תושב אזור שגילו מעל 35 שנים" ו"לגבי תושבת אזור שגילה מעל 25 שנים" – לשם מניעת הפרדתם מבן זוגם השוהה כדין בישראל (סעיף 3 לחוק המתוקן). לדעתי צמצום האיסור הגורף באופן המתואר הינו צעד ממשי לכיוון צמצום הפגיעה מהנתונים שהובאו בתיק זה עולה כי חריג הגיל מקטין את הקבוצה הנפגעת מהאיסור הגורף בכ-30% (ראו והשוו סעיף 32 לחוות דעתו של חברי השופט א' א' לוי לעומת השיעור של 20% שאוזכר בעניין עדאלה בעמ' 346). חריג הגיל מבוסס על נתונים סטטיסטיים שהוצגו, והוא בעל קשר רציונאלי לתכלית הראויה של החוק המתוקן. הואיל ומדובר בהפליה תוצאתית, כך יש לבחון גם את החריג. נכון שגיל הנישואין הממוצע הוא נמוך מהגילאים הקבועים בחריג, אך ניתן לומר כי החריג עדיין מאפשר לזוגות צעירים לבסס את המשך חייהם המשפחתיים בישראל. חריג הגיל גם הוא מקיף וחל על כל הקבוצה. אמנם, ההחלטה הסופית עתה נתונה לשיקול דעתו של שר הפנים, אך מצב הזוג עובר לבדיקה במסלול אחר. אינני מתעלם מכך שלא קל לבני זוג נשואים לשהות תקופה זמנית, העשויה לעלות על 10 שנים, במדינה או ישות אחת ואחר כך לעבור למִשְׁנֶהָ. אמנם, צוין שיש קרבה גיאוגרפית וקשר מיוחד בהיבטים רבים בין האזור לבין מדינת ישראל, אך יש לזכור שבן זוג אחד הוא אזרח ישראלי. תשובתי לכך היא שחריג הגיל אינו
הופך את הפגיעה החוקתית לפגיעה שאינה חוקתית. אולם, בשלב הזה בודקים נזק מול תועלת, וחריג הגיל מפחית את הנזק השולי.
חריג נוסף בחוק המתוקן הוא התיקון בדבר הועדה ההומניטארית (סעיף 3א1). גם לחריג זה יש משקל בבחינת הפגיעה החוקתית. יש לציין כי הנתונים מלמדים שה"פתרון" של הועדה ההומניטארית חל על קבוצה קטנה של מבקשים. אולם, חריג זה נותן מענה מסוים שאין להתעלם ממנו. יתרה מכך, דעתי היא, מבלי לתחום גבולות, כי יש מקום לפרש את סמכויות הועדה באופן רחב יותר מכפי שנעשה היום. החוק המתוקן קובע בסעיף ה(1) כי:
"העובדה כי בן משפחתו של מבקש ההיתר או הרישיון, השוהה כדין בישראל, הוא בן זוגו, או כי לבני הזוג ילדים משותפים, לא תהווה כשלעצמה טעם הומניטרי מיוחד;"
הוראה זו, כמעט ככל הוראה, ניתן לפרשה בצמצום או בהרחבה. דעתי היא שיש לפרשה בצמצום מסוים וגם בכך להרחיב את שיקול הדעת של הוועדה ההומניטארית.
6. טרם אכריע בדבר יישום מבחן המשנה השלישי של המידתיות על ענייננו, ראוי להבהיר נקודה נוספת, כללית באופייה. ההכרעות של בית משפט בסוגיות חוקתיות, לרבות במבחן המידתי הצר, אינן עשויות מעור אחד. לעתים, ההכרעה היא ברורה ביותר וניתן לקבוע אם הנזק עולה על התועלת או ההפך – אך לא תמיד. ישנם מקרים בהם ההכרעה היא קשה, ושני המתחרים – הזכות הנפגעת והאינטרס הציבורי – מושכים בחוזקה את חבל ההכרעה משני קצותיו. במצבים אלה קיים מתחם חוקתי המאפשר יותר מתשובה אחת. ודוק, המתחם החוקתי שונה מהמתחם הערעורי או אפילו ממתחם הביקורת המנהלית על הרשות. עסקינן בביקורת נורמטיבית מהדרגה העליונה, ועל בית המשפט לומר את דברו. אולם אין בכך לסתור שבמקרים מסוימים, וסבורני כי מקרה זה אחד מהם, ישנו מתחם חוקתי. חוק הנופל בתוך מתחם זה ייחשב כחוקתי.
יצוין כי משפט האיחוד האירופי מקבל את הדוקטרינה של "Margin of "Appreciation לפיה מוענק לרשויות הממשל " a degree of leeway in
obligations or limitations applying " כאשר מעריכים ושוקלים את זכויות הצדדים (Thomas M. Franck, On Proportionality of Countermeasures in International Law, 102 Am. J. Int'l. L. 715, 760) בית המשפט האירופי לזכויות אדם (The European Court of Human Rights) הפעיל דוקטרינה זו לראשונה לפני 35 שנה, תוך הכרה בכך שבנושאים מסוימים יש להעניק משקל להכרעת הממשל (Handyside v. U.K, 24 Eur, Ct. H.R 5 (1976)). בית המשפט האירופי לצדק (European Court of Justice) סיווג את הדוקטרינה בתחום שיקול הדעת. דבר קיומו של מתחם חוקתי תקע יתד גם בשיטה הישראלית. נפסק כי היחס בין התועלת לנזק חייב להיות סביר (בג"ץ 1715/97 שר האוצר נ' לשכת מנהלי ההשקעות, פ"ד נא(4) 367, 386; בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(5) 639, 668-669; גיא דווידוב, יונתן יובל, אילן סבן, אמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003" משפט וממשל ח 643, 676 (תשס"ח)). סבירות בהקשר זה ודאי אינה דומה לסבירות בנזיקין, ואף לא לסבירות במשפט המנהלי. הסבירות החוקתית של החוק מצומצמת יותר, ושונה ממבחני הסבירות האחרים, אך היא קיימת.
לפנינו מקרה קשה. נדמה שההכרעה הינה עניין של מידה. לא בכדי סוגיה זו הובאה פעמיים לפני בית המשפט, כאשר בכל פעם ההכרעה נפלה על חודו של קול בהרכב של אחד עשר שופטים. כמובן, קיומם של חילוקי דעות אינו מכתיב תוצאה. אולם כאן, אף כי המחלוקת בין רוב השופטים עקרונית היא, בסופו של דבר ההבדל בין חוות הדעת נעוץ, לעניות דעתי, בהעדפה למנוע את הפגיעה מהחוק המתוקן לעומת ההעדפה של התועלת השולית של החוק המתוקן לאינטרס הציבורי. המחלוקות אף הן מובילות למסקנה בדבר הימצאותו של מקרה זה בתוך גדרי המתחם חוקתי. כך או כך, וללא קשר לפיצול הקולות, זוהי דעתי.
עולה מן הנתונים העובדתיים שהובאו, כי בדיקה הסתברותית של פיגועים עתידיים, כמותם ואיכותם, כתוצאה מביטול האיסור הגורף, מצביעה על כך שהתועלת השולית רבה ביותר. כפי שציין חברי המשנה לנשיאה בעניין עדאלה: "אין זה החשש הערטילאי לשלום הציבור, שאותו הכרנו בפרשות קודמות
... ביטחון הציבור דובר כאן בזכות לחיים ממש, ואותה מבקש החוק לשמר" (פסקה 16).
לאחר ששקלתי את מקומו של אינטרס ההגנה על ביטחון המדינה במדרג של כלל האינטרסים הציבוריים ואת מקומה של הפגיעה החוקתית של בן הזוג הישראלי במדרג של זכויות חוקתיות, כמו גם את עוצמת הסיכון הביטחוני והיקפו לעומת הנזק הנגרם לזכויות היסוד בהתחשב בחריגי החוק המתוקן, כל זאת על רקע המארג העובדתי שהוצג, תוך מודעות למתחם החוקתי האפשרי במקרה זה, דעתי היא כי אין מקום להורות על בטלות החוק.
להשלמת התמונה יצוין, כי בעניין חריג הקטינים בחוק המתוקן דעתי היא כדעת השופטת נאור ומנימוקיה. הצהרת המדינה לפיה מדיניותה היא להאריך אשרת שהייה של קטין, בכפוף להעדר סיכון ביטחוני או פלילי, בעלת משקל רב להכרעה בנקודה זו (ראו פסקה 21 לחוות דעתה של השופטת מ' נאור).
הוראת שעה
7. רבות נכתב על-ידי חבריי על שהחוק המתוקן נחקק במתכונת של הוראת שעה שהוארך כתריסר פעמים. בגלגול הקודם של התיק בעניין עדאלה סבר חברי המשנה לנשיאה א' ריבלין כי סיווג זה של החוק מהווה נימוק לכך שאין צורך להתערב בו. לשיטתו במסגרת דיון זה, חלוף הזמן הרב וההארכות הרבות של החוק המתוקן לא רק שאינם מחזקים את עמדת המדינה, אלא ייתכן שההפך מכך. לתפיסתי, די לומר שאין במצב המשפטי האמור כדי לסייע לעמדת המדינה.
השעה ארוכה היא ואינה משתנה. האקלים הקשה מלווה אותנו בכל עונות השנה, למשך שנים רבות. בשבתנו בבית משפט זה, מחויבים אנו בעת הביקורת השיפוטית להסתכל גם על השעון. דעתי היא, כאמור, שאין מקום להורות על בטלות החוק בשל היותו לא חוקתי. עם זאת, טוב תעשה המדינה אם תגבש חוק שיתייחס לנושא ההגירה בהקשר הנוכחי ובכלל. על פי ההודעה המעדכנת של בא כוח המדינה, כך אכן פועלים הגורמים במרץ רב. אמנם, היה ולא, מנקודת מבטה של הביקורת החוקתית מצופה לשניים. האחד, שדיון בדבר
הארכת החוק המתוקן יהיה דיון מקיף ויסודי – מהותי ולא פורמאלי. השני, שהרשות המחוקקת תהיה קשובה למציאות המשתנה, כדי לבחון אם הפגיעה עודנה מוצדקת.
8. סוף דבר, דעתי היא כי דין העתירות להידחות.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה א' ריבלין:
1. שבים אנו לדון בשאלת חוקתיותו של חוק האזרחות. פסקנו – ברוב דעות – כבר במסגרת הדיון בעתירה הקודמת (בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006), להלן: העתירה הקודמת) כי אין עילה להכריז על בטלות החוק. תחילה היה ספק בעיני אם מן הצורך לשוב ולהכריע מחדש בשאלה זו עצמה. חילופי שופטים, כשלעצמם, אין בהם כדי להצדיק דיון חוזר; אך מעבר הזמן, מאז נחקקה הוראת השעה, משנה מן ההנחה ששימשה כאחד השיקולים ביסוד החלטתי בעתירה הקודמת, להימנע מלהתערב בחקיקה. מן הצד האחר הוכנסו בינתיים בחוק שינויים, מקלים בעיקרם. בסופו של יום לא נשתנתה עמדתי כי דין העתירות להידחות.
הסוגיה שבמחלוקת ותפקידו של בית המשפט
2. העתירות מעוררות שאלה הנוגעת להגנה על זכויות אדם. השאלה מצויה בליבה של מחלוקת ציבורית. זוהי סוגיה מורכבת וההתמודדות עימה מדגימה את הדרך שבה שיטת המשפט בישראל מתמודדת עם שאלות הגולשות למחלוקת ציבורית ופוליטית.
בפועל כל שיטת משפט מתמודדת בדרכה שלה עם הדילמה שמעוררת שאלה דוגמת זו שהונחה לפתחנו. דרך ההתמודדות היא פועל יוצא של השיטה הפוליטית, של המבנה החוקתי והחברתי ושל התרבות השלטונית. התפקיד הגרעיני של בית משפט חוקתי הוא להגן על זכויות אדם, במיוחד זכויות
המיעוט או קבוצות מוחלשות אחרות. אין זה תפקיד קל. במובנה הפורמאלי דמוקרטיה היא שלטון הרוב. במובנה המהותי זהו משטר בו מוגנות גם זכויות המיעוט. על מנת למלא את תפקידו הגרעיני בחברה חופשית נדרש בית המשפט, בכל שיטת משפט, לשמר את משאביו.
3. המשאבים העומדים לרשות בית המשפט משאבים מוגבלים הם. כבר לפני למעלה ממאתיים שנה, עמד אלכסנדר המילטון על כך שלרשות השופטת אין שליטה על "הארנק" ועל "החרב", ומכאן חולשתה. הוא תלה את חולשתה של הרשות השופטת גם בכך ש"אין לה רצון משלה" – שהרי היא מכריעה רק בסכסוכים שאחרים מביאים בפניה ואין היא יוזמת הכרעה שאין מאחוריה סכסוך אמיתי:
The Judiciary... has no influence over either the sword or the purse; no direction either of the strength or of the wealth of the society, and can take no active resolution whatever. It may truly be said to have neither force nor will (The Federalist No. 78 (Alexander Hamilton)).
כיוון שאין לה לרשות השופטת, לא ארנק ולא חרב, המשאב העיקרי העומד לה הוא אמון הציבור. ירידה לזירת המחלוקת הציבורית, כשהיא באה שלא לצורך, עשויה לנגוס במשאב יקר זה. כבר עמדתי בעבר (בבג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(6) 817 (2003) (להלן: פרשת הנגבי הראשונה); בבג"ץ 8192/04 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(3) 145 (2004) (להלן: פרשת הנגבי השניה); ובבג"ץ 11225/03 בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ס(4) 287 (2006) (להלן: פרשת בשארה)). על כך שההימנעות מן הירידה אל זירת המחלוקת הפוליטית ו"כיבוד" הרשויות הפוליטיות במקרים הראויים לא באה להעצים את כוחן של אותן רשויות כי אם לשמור על משאביה של הרשות השופטת. זו הדילמה העומדת בפני כל בית משפט חוקתי ובפני כל בית משפט מנהלי. מצד אחד, עומד הצורך לקיים ביקורת שיפוטית וביקורת חוקתית וביקורת מנהלית – ביקורת העומדת במרכז עבודתו של בית המשפט, ומצד אחר, עומד הרצון להימנע מפני כניסה אל זירת המחלוקת הציבורית, כניסה שעשויה לנגוס במשאבים שעומדים לרשות
בית המשפט. נדגים את הדבר בשיטה חוקתית אחת אחרת ונדגים את הדבר בשיטתנו.
ארצות-הברית: דוקטרינה של היעדר שפיטות
4. הפרק השלישי לחוקת ארצות הברית מגביל את סמכות השיפוט הפדרלית למחלוקות בנות קיימא. הגבלה זו, כשהצטרפו לה כללי הזהירות העצמית השיפוטית, עיצבה את גדרי זכות העמידה של הבא להתדיין בבית המשפט האמריקאי – לאמור, הצורך בקיום עניין אישי שעשוי לבוא על פתרונו בהתדיינות המשפטית. הצורך בקיומו של עניין אישי הוא פועל יוצא של הצורך בקיומה של פגיעה שאינה מופשטת או היפותטית, פגיעה בבעל הדין, הפונה לבית המשפט, ולא באחר. על אלה נוספים כלי סינון אחרים החוסים יחד תחת כנפיה של דוקטרינת היעדר השפיטות – non justiciability. השפיטות נגרעת במקרים בהם לא הבשיל התיק לדיון או בהיות נושא הדיון תיאורטי וכן בכל אותם נושאים הקרויים "שאלות פוליטיות". אי השפיטות במקצת מן המקרים האלה נעוצה ביסודה בעיקרון הפרדת הרשויות. כך למשל, תחת הכלל של היעדר בשלות (ripeness), נמנע בית המשפט בארצות הברית מלדון בטענה שתוקפה תלוי בהתפתחות עתידית, שהיא עצמה עשויה שלא להתרחש כמצופה, או שלא להתרחש כלל (ראו למשל: Texas v. United States, 523 U.S. 296, 300 (1998)). פגיעה פוטנציאלית בזכות אינה מזכה בסעד. מחסום נוסף מצוי בדוקטרינת הנושא התיאורטי, ה-mootness, המנחה את בתי המשפט שלא לדון במחלוקת היפותטית או אקדמית, שלגביה אין בהכרעה השיפוטית כדי להשפיע על זכויותיהם של הצדדים להליך. (לדוקטרינה זו חריגים מוגדרים, המאפשרים לבתי המשפט לדון במחלוקת שאינה חד-פעמית, אך מסיבות שונות הופכת היא לתיאורטית בכל פעם שהיא מובאת לפני בית משפט. דוגמה מפורסמת לחריג זה הוא פסק-הדין הידוע Roe v. Wade, 410 U.S. 113 (1973), שעניינו חוקתיותו של איסור על ביצוע הפלות).
חוסר השפיטות מתקיים גם מקום בו השאלה שבמחלוקת היא "שאלה פוליטית" במהותה. העדר השפיטות ב"שאלות פוליטיות" משקף תפיסה שלפיה ישנן שאלות שאין לרשות השופטת כלים ואמות מידה לפתור אותן,
שאלות שלא ניתן להכריע בהן בלא לאמץ תחילה מדיניות שנתונה לשיקול דעת לא שיפוטי, שאלות שבהן מכבד בית המשפט את בחירת הרשויות הפוליטיות. בית המשפט העליון בארצות הברית התווה קווים מנחים לבחינת השאלה אם מדובר ב"שאלה פוליטית" שאין בית המשפט צריך לעסוק בה: כאשר ישנו עיגון חוקתי כתוב, המייחד את העניין לרשות פוליטית; מקום בו נעדרות אמות מידה שיפוטיות גלויות וניתנות לישום – למתן פתרון לשאלה; היעדר היכולת להכריע בשאלה שבמחלוקת בלא לקבוע מראש מדיניות שאינה בשיקול דעתו של בית-המשפט; מקום בו יש צורך מיוחד וברור לכבד החלטה פוליטית שכבר התקבלה; ומקום בו מתקיים פוטנציאל לריבוי החלטות סותרות מצד הרשויות השונות באותה שאלה עצמה (Baker v. Carr, 369 U.S. 186, 217 (1962)).
לבד מן "השאלות הפוליטיות" מגלה בית המשפט העליון בארצות הברית יחס של כיבוד (deference) כלפי הרשויות הפוליטיות בעניינים אחרים הנתונים לתחום מומחיותן – זאת מתוך הכרה כי לא כל העניינים נועדו לעבור תחת שבט הביקורת השיפוטית וכי ישנם עניינים אותם מוטב להשאיר להכרעתן של הרשויות הנבחרות.
5. אחד מעניינים אלה הוא נושא ההגירה אל הארץ והכניסה אליה; כאן הגיעה דוקטרינת הכיבוד (deference) בארצות-הברית לכדי ישום מירבי. נקבע כי בעניינים אלה הכיבוד הוא מוחלט ולרשויות הפוליטיות מוענק plenary power – סמכות מוחלטת (Jon Feere, Plenary Power: Should Judges Control U.S. Immigration Policy, Center for Immigration Studies, Feb., 2009). כך למשל ציין בית המשפט העליון האמריקאי, בשנת 2005 (Clark v. Suarez Martinez, 543 U.S. 371, 386 (2005)), כי בידי הקונגרס לקבוע חקיקה המגנה על בטחון גבולותיה של המדינה, בנוסף לזו שכבר נתקבלה ב-2001 (חוק ה-Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required to Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT) Act of 2001).
תפישה זו ביחס לענייני הגירה הייתה, כאמור, בין השאר, פועל יוצא של דוקטרינת "השאלה הפוליטית" – לאמור, הסירוב לדון בתיקים שכרוכה בהם שאלה של קביעת מדיניות שראוי לה שתעשה על-ידי מי שמייצג את אינטרס
הציבור ומי שמוטלת עליו אחריותיות (accountability) כלפי הציבור. הזיקה שבין הגירה לבין יחסי חוץ, בין הגירה לבין בטחון לאומי, ובינה לבין נושאים אחרים שכרוכה בהם קביעת מדיניות, עמדה ביסוד אי ההתערבות מצד בתי המשפט. בצד אלה שימשו את גישתו של בית-המשפט העליון האמריקאי שיקולים של היעדר יכולת מוסדית לקבל החלטות פוליטיות במסגרת חוקי ההגירה שנוצרים מטבעם על-ידי הרשויות הפוליטיות. "סמכות הקונגרס" – כך פסק בית המשפט העליון האמריקאי – "בכל הנוגע לחקיקה בעניין כניסתם של זרים היא מקיפה יותר מבכל נושא אחר שניתן להעלות על הדעת" ((Fiallo v. Bell, 430 U.S. 787, 792 (1972).
6. כאשר שיקולי בטחון עמדו ביסוד ההחלטה לגרש זרה מתחומי ארצות הברית מאן בית המשפט האמריקאי להתערב אף שמדובר היה במי שנישאה לאזרח אמריקאי ששירת בצבא ארצות הברית; והדברים נאמרו שם בתוקף רב:
זר המבקש להיכנס לארץ זו אינו יכול לטעון לזכות כניסה. התרת כניסה של זרים לתחומי ארצות הברית היא פריבילגיה הנתונה על ידי הריבון לממשלת ארצות הברית. זכות יתר זו מוענקת לזר רק על פי התנאים שתקבע ארצות הברית. היא חייבת להיות מיושמת בהתאם ועל פי ההליך שיקבע על ידי ארצות הברית.(Knauff v. Shaughnessy, 338 U.S. 537, 542 (1950)).
אלא שגם שם, בארצות-הברית, ואפילו בנושאי הגירה, בית המשפט לא מושך ידיו כליל מהסדרת כללי ההגירה וניתן להצביע על מקרים שבהם נטש בית המשפט את דוקטרינת "הסמכות המלאה" (plenary power) הנתונה לרשויות באותם עניינים (ראו למשל Zadvydas v. Davis, 522 U.S. 678 (2001)).
7. אחותנו הבכירה – שיטת המשפט החוקתי האמריקאי – ידעה תהפוכות היסטוריות אשר טלטלו כה וכה את ספינת הפסיקה, עד שנתייצבה. ההיסטוריה האמריקנית מציגה לנו תמונה ברורה של הדילמה בפניה ניצב כאמור בית משפט חוקתי בכל שיטת משפט חופשית. הצורך למלא את תפקידו הגרעיני – להגן על זכויות אדם, והצורך לרכז את המשאבים הדרושים על מנת להתגבר על הקשיים שמציבה כל תרבות פוליטית בפני בית משפט הממלא את תפקידו
הגרעיני. ההיסטוריה האמריקנית משקפת את התוצאות הקשות של ה-Lochnerism, עניין שהפך מושג בעקבות פסק הדין בפרשת Lochner v. New York, 198 U.S. 45 (1905), בו קבע בית המשפט העליון כי חוק מדינת ניו-יורק, שקבע מספר מקסימאלי לשעות העבודה של אופים, בטל בשל שהוא אינו חוקתי. היה זה חוק עבודה מגן, ופסק הדין עורר ביקורת רחבה, כמעט מקיר לקיר, כסמל להתערבות יתר בעניינים ערכיים, ובעניינים של הסדרת מדיניות כלכלית – שלגביהם היה על בית המשפט לכבד (to defer) את הרגולציה החקיקתית.
8. מוצאות המשבר הכלכלי הגדול של סוף שנות ה-20 ושל תחילת שנות ה-30 של המאה הקודמת הטילו צל כבד על התערבותו של בית-המשפט ברגולציה הכלכלית של הקונגרס, שבאה מצידה לרפא את המשבר במסגרת חוקי ה-New Deal. הנשיא פרנקלין רוזבלט, בתקופת כהונתו השנייה, נישא על כנפי הביקורת הציבורית על בית המשפט, הציע את תוכנית ה-Court Packing, שבאה לפגוע בבית המשפט. על הלוקנריזם בא הקץ: הפסיקה החדשה, שראשיתה בשנת 1937, שבה וכיבדה את בחירתו של המחוקק בתחום הכלכלי, ובלבד שהיא נתמכה בבסיס רציונלי כלשהו. הן המדינות השונות והן הממשלה הפדראלית זכו מחדש להכרה בסמכותן הרחבה להסדיר את ענייני הכלכלה. אמות המידה החדשות שנקבעו על-ידי בית המשפט העליון הבטיחו בפועל כי הסדרה כלכלית תכובד ככלל על-ידי בית המשפט, למעט חריגים מתוחמים היטב. בית המשפט התמודד עם המציאות הפוליטית המיוחדת שנוצרה על רקע המשבר הכלכלי שלא היה לו תקדים וידע למקד את כוחו במשימה העומדת במרכז התפקיד החוקתי.
9. קץ תקופת ההתערבות הלוקנריסטית מצא ביטוי בולט בפסק הדין המכונן בפרשת United States v. Carolene Products co., 304 U.S. 144 (1938). בה בעת בה בוטלה ההתערבות במדיניות הכלכלית, ובאותו פסק דין עצמו, הופיעו ניצני הפריחה המחודשת של ההגנה על זכויות האדם היסודיות. בהערת שוליים היסטורית, שנכללה באותו פסק-דין, ציין בית המשפט האמריקאי, אף כי בזהירות שנעוצה הייתה בכוחו שנפגע, כי "ייתכן ותהא מצידו נטייה גדולה יותר" לביקורת שיפוטית חוקתית, כאשר מדובר בחוק הפוגע בזכויות אדם, או חוק שמגביל את יכולתו של ההליך הפוליטי למנוע חקיקה בלתי רצויה, או חוק שמפלה לרעה
מיעוט מוחלש ומבודד. בית המשפט ניסח שם את שני צדי המטבע שנטבע באותה תקופה סוערת – כיבוד הרשויות במקום שראוי כך ומתן תוקף לחוקים ככל שהם סבירים והגיוניים, מצד אחד, ובה בעת, מצד שני, אמירה ברורה ואמיצה כי כיבוד (deference) לא יחול לגבי חוקים הפוגעים בזכויות יסוד או חוקים המפלים לרעה מיעוטים פגיעים. במילים אחרות: החזקה הרגילה כי החוקים הם חוקתיים לא תחול, כך פסק בית המשפט, מקום בו מדובר בחוק הפוגע בזכויות אדם, או בחוקים הפוגעים ביכולתו של ההליך הפוליטי לדחות חקיקה בלתי רצויה, או בחוק המפלה לרעה מיעוט פגיע (discrete and insular minority). הערה אמיצה זו ביססה את התפישה האמריקאית כי בעת קיום ביקורת שיפוטית חוקתית באשר לחוק הפוגע בזכויות יסודיות או בדמוקרטיה המהותית – ישרוד החוק את הביקורת אך ורק אם הרשות תוכיח כי הוא עומד בביקורת חוקתית דווקנית (strict scrutiny). דרכו של בית המשפט האמריקאי להתמודד עם דילמת השפיטות הייתה נסיגה של צעד אחד לאחור שבעקבותיה בא צעד אחד אמיץ קדימה. בהערת השוליים המכוננת שסימלה את ראשית תקומתו המחודשת של בית המשפט האמריקאי, עוצבה ההגנה האיתנה על חופש הביטוי, על החרות ועל השוויון, על הפרטיות ועל האוטונומיה של הפרט. בית המשפט האמריקאי הפך מגדלור שאור החרות הבוקע ממנו מאיר למרחקים.
ישראל: על משילות ואחריותיות (accountability)
10. שיטות המשפט השונות, כבר אמרנו, מתמודדות עם הצורך לקיים את התפקיד הגרעיני של בית המשפט במסגרת המציאות בה הן נתונות – כל אחת בדרכה. שיטת המשפט בארץ השכילה עשות כן בדרך שונה מזו שנבחרה בארצות-הברית. בעוד אשר השיטה האמריקאית פיתחה דוקטרינה של היעדר שפיטות, איבדה הדוקטרינה המקבילה, שנהגה בעבר בישראל, מכוחה. השיטה האמריקאית נקטה גישה נוקשה בכל הנוגע להתערבות בתי המשפט בסוגיות שמעורבת בהן מחלוקת ציבורית; בחירה זו קיבלה צביון שונה בשיטה שלנו בשל המציאות בה נתון בית המשפט בישראל. מציאות זו מושפעת ממחדלים חקיקתיים ומהיעדר משילות שתוצאתן הימנעות מהסדרה חקיקתית בנושאים חיוניים או הסתפקות בהסדרה חקיקתית חלקית או זמנית – והחוק שבפנינו על חסרונותיו – יוכיח.
11. בשיטת ממשל פרלמנטרית מן הסוג הישראלי מושלת הממשלה (הרשות המבצעת) בדרך של ישום הכללים הנורמטיביים שמעצב הפרלמנט. ברגיל, בכוחה של הרשות המבצעת ליזום הליכי חקיקה ואף להשפיע עליהם באמצעות הרוב התומך בה בבית המחוקקים. זוהי משילות.
למשילות – שובר בצידה. מי שמפעיל את סמכויותיו נושא באחריות למעשיו. מי שמקיים ריבונות, בכל הנוגע להפעלת סמכויותיו שעל-פי החוק, מקבל עליו אחריותיות (accountability) כלפי הציבור. הימנעות מקבלת הכרעה ביצועית ותחיקתית בשאלות מהותיות – גורעת מן המשילות, ויש עימה מידה של השתחררות מאחריותיות. זאת ועוד: העברת הנטל להסדיר עניינים שבאחריות הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, אל הרשות השופטת, מטילה על האחרונה את תוצאת חולשתן של הראשונות. בניגוד לסברת רבים בחירה כזו מחלישה את הרשות השופטת.
12. המתוקנות שבמדינות העולם מיישמות מדיניות ברורה ושלמה של הגירה ושל התאזרחות. קביעתם של כללים המסדירים כניסתו של נתין זר למדינה – כך במדינות הים – נועדה להבטיח כי כניסתו לא תעמיס על אזרחיה ותושביה נטל כלכלי ובטחוני, לא תסב פגיעה בבריאותם ולא תפגע בשלום הציבור ובאורחות חייו. כך גם בימים כתיקונם.
בעת מלחמה או מאבק מזויין, מגבילות מדינות העולם את כניסתם של נתיני אוייב אל תוך המדינה. מגבלות אלה חלות גם על הגירה לצורכי נישואין והן מוכרות במשפט העמים (על התייחסותו של המשפט הבינלאומי לסוגיית ההגירה לצרכי נישואין בעת מאבק מזויין ראו מאמרם של אמנון רובינשטיין וליאב אורגד "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי" הפרקליט מח 315 (2006). להלן: רובינשטיין ואורגד). גם מקום בו לא מתקיימים שיקולי בטחון מגבילות מדינות העולם את הגירת הנישואין. מדינות אירופה הולכות ומחמירות את התנאים להגירה לשטחן מטעמים דמוגרפיים (ראו: רובינשטיין ואורגד, בעמ' 340-328). בית המשפט האירופי לזכויות אדם העניק גיבוי לזכותן של מדינות אלה להגביל את הגירת הנישואין לשטחן. כללי
המשפט הבינלאומי אינם מקיימים זכות להגירה לצרכי נישואין ואינם מטילים על המדינות חובה להבטיח איחוד משפחות בשטחן.
13. ואצלנו: חלף הסדרה נורמטיבית עקרונית ומקפת של מדיניות ההגירה, מצויים לנו עד עצם היום קטעי הסדרים. הוראות לשעה העשויות טלאים טלאים אינן תחליף להסדר נורמטיבי מקיף. הוראת השעה, נשוא העתירה, היא עצמה משתנה משעה לשעה. באיסור הראשוני להעניק זכות כניסה ומעמד לתושב אזור, או לאזרח או תושב של מדינת אוייב המנויה בחוק, הוכנסו במהלך השנים סייגים וחריגים, רובם כאלה שבאו להקל מן האיסור – היתר לשר הפנים לאשר שהייתו של תושב אזור שגילו מעל 35 שנים ושל תושבת אזור שגילה מעל 25 שנים; היתר ליתן לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון ישיבה בישראל וליתן לקטין שגילו מעל 14 שנים רישיון לשהות בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל; היתר ליתן רישיון לישיבת ארעי בישראל לתושב האזור או לתושב או אזרח של מדינת אוייב מטעמים הומניטאריים מיוחדים או לצורך טיפול רפואי, או עבודה בישראל, או למטרה זמנית אחרת; וכן היתר להעניק אזרחות או ליתן רישיון לישיבה בישראל למי שתרם תרומה ממשית למדינה.
המדינות המנויות כיום בתוספת לחוק ואשר כניסת אזרחיהן מוגבלת הן איראן, לבנון, עירק וסוריה. עם זאת, נקבע כי יש לראות טעם הומניטארי מיוחד בעובדה שמבקש הרישיון לשבת בישראל הוא תושב סוריה ובן-זוגו הוא בן העדה הדרוזית השוהה בישראל.
14. ההסדר החקיקתי הקיים אינו מציע, בשום פנים, פתרון שלם וממשי לשאלת הפיקוח על ההגירה בעת עימות מזויין והוא נמנע, וזאת עוד ביתר שאת, מלהציע הסדר הגירה שלם, הסדר לכל עת, הסדר שיחרוג גם אל מעבר להגירת הנישואין, הסדר מלא שיאמץ מבחנים לפיקוח על ההגירה, שיקבע תנאים כלכליים, סוציאליים ותרבותיים להגירה – דוגמת התנאים הנדרשים על-ידי ממשלת ארצות-הברית, או: ידרוש הוכחת נאמנות וזיקות למדינה – דוגמת הדרישות המוצבות על-ידי ממשלות ארצות-הברית, קנדה, אנגליה, אוסטרליה וניו-זילנד.
15. המלומדים שלמה אבינרי, ליאב אורגד ואמנון רובינשטיין מציינים, בנייר עמדה שערכו בשנת 2009 (שלמה אבינרי, ליאב אורגד ואמנון רובינשטיין התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות הגירה לישראל (רות גביזון עורכת, 2009)), כי מדינת ישראל נותרה הדמוקרטיה המערבית היחידה בעולם ללא מדיניות הגירה. את חוקי ההגירה ראוי לעצב, לדעת המחברים, בהתחשב בכך שבצד שיקולי ההגירה הכלליים, יש לישראל דרכים ואינטרסים היחודיים לה: ישראל היא מדינה ייעודית-יהודית "שבה מממש העם היהודי את זכותו להגדרה עצמית; ישראל היא מדינה הנתונה במלחמה ובסכסוך לאומי מתמשך מאז הקמתה, אי דמוקרטי באזור לא דמוקרטי ולא יציב; מדינה קטנה הרגישה לשינויים חברתיים".
מדיניות הכניסה לישראל "פרוצה" – לדעת המחברים – ואין בה אמות מידה ברורות למתן היתרי כניסה לישראל. לדעתם יש להחיל את עילות אי-הכניסה המנויות בחוק השבות – סכנה לבטחון הציבור או לסדר הציבורי או פעולה נגד העם היהודי – גם על מהגרים שבאים ארצה שלא מכוח חוק השבות. המחברים סבורים כי חיוני לקבוע כללי כניסה המותאמים למצב של מלחמה וסכסוך מזויין, ובכלל אלה גם הגבלות כניסה שתחולנה על אזרחים ותושבים של מדינות אוייב ושל ישויות עויינות.
נוכח היקפה הדל של העלייה ונוכח מספרם הגובר והולך של מהגרים שלא על-פי חוק השבות, סובלת המדינה – כך מצאו המחברים – ממאזן הגירה יהודי שלילי. המחברים מצאו עוד כי עשרות אלפי בני משפחות פלסטיניות היגרו לישראל, מרצועת עזה ומן הגדה המערבית, לשם איחוד עם בני משפחות ישראליים. ואכן, בעת שנדון חוק האזרחות לראשונה הובאו בפנינו אומדנים לפיהם מאז החל תהליך אוסלו, קיבלו למעלה מ-130,000 פלסטינים מעמד בישראל מכוח איחוד משפחות וזהו רק אומדן זהיר. בקשות רבות לאיחוד משפחות הגיעו מנתינים של מדינות אוייב או מתושבי ישויות עויינות. תופעה זו הביאה עמה גם סיכונים בטחוניים ובעקבותיהם נחקקו הוראותיו של חוק האזרחות. הוראות אלה לא נשתלבו בחוק הגירה כולל כי אם הוחלו רק על מהגרים מאזורי הסיכון ממדינות האוייב.
16. על-פי הודעת המדינה, מתקיים תהליך לגיבושו של הסדר משפטי מקיף בנוגע למדיניות הכניסה לישראל והישיבה בה. הסדר זה, כך מודיעה המדינה, עתיד לכלול הוראות כלליות שיחולו על כלל מבקשי איחוד המשפחות בישראל, בין שמדובר בבן-זוג ובין שהמדובר במבקשים ישראליים שטעמי בקשתם שונים. אשר לאוכלוסיה נשוא העתירה, עתיד ההסדר, כך מציינת המדינה, להיות שונה מן ההסדר הקבוע בחוק נשוא העתירה. אם התמורות הצפויות תהפוכנה לדבר חקיקה – כך סבורה המדינה – יתייתר הצורך בהכרעה בעתירה. מתגובת המדינה היום אין ללמוד אם בכוונת הסדר ההגירה הצפוי להתייחס גם לשאלה הדמוגרפית, לאמור, התייחסות לשאלה מה משמעותה של מדינה יהודית, והאם משמעות זו כוללת את הצורך לעודד קיומו של רוב יהודי בארץ. לעניין זה האחרון כבר נפסק מפי הנשיא א' ברק כי "טעם קיומה של מדינת ישראל בהיותה מדינה יהודית" וכי במרכז המאפיינים הגרעיניים המעצבים את הגדרתה של המדינה כמדינה יהודית "עומדת זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, שהיהודים יהוו בה רוב" (א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' טיבי, פ"ד נז(4) 1, 101 (2003)). האם בכך יש כדי להצדיק נקיטת אמצעים המכוונים להעדיף בני קבוצה מסויימת על רעותה לצרכי הגירה? (ראו: אבינרי, אורגד ורובינשטיין) שאלה זו אינה מתעוררת בפנינו הואיל וחוק האזרחות קובע תנאים המתייחסים לציבור המתגורר באזור מסויים בלבד – וזאת מן הטעמים המוצהרים בחוק. אילו הייתה המדינה משכילה לגבש הסדר כולל בענייני הגירה בתקופת שמונה השנים שחלפו מאז הוחק חוק האזרחות לראשונה, אילו כך היה, ובמועד, אפשר שהייתה מלאכתנו תמה, משום שלשיטתי, כאמור, על-פי כללי הכיבוד בין הרשויות, טוב עושה המחוקק כשהוא נוטל על עצמו את ההסדר הנורמטיבי הכולל ואינו מטיל לפתחו של בית המשפט שאלות של מדיניות הראויות להסדר חוקי מקיף. אלא שזאת לא נעשה.
17. היעדרו של הסדר חוקי מלא בענייני הגירה הביא לכך שהשאלות הצריכות הכרעה מקפת מונחות שוב לפתחנו למקוטעין, ואנו נדרשים מחדש להכריע בשאלה אם "הוראת השעה" תישאר בעינה. "חוק זה" – כך נקבע בהוראת השעה במקורה – "יעמוד בתוקפו עד יום ב' בניסן התשס"ו (31 במרס 2006)". אלא ש"סעיף השקיעה" שבהוראת השעה נתחלף
בשורה של זריחות מחודשות שהביאונו עד הלום. השעה נתחלפה בימים והימים בשנים אך החוק בשלו: "הוראת שעה".
18. החלל התחיקתי במציאות הישראלית אילץ את בית המשפט להתרחק מליבת התפקיד השיפוטי ולגעת בסוגיות הרשויות במחלוקת ציבורית חריפה. התרחקות זו, שהיא פועל יוצא של האילוצים שניצבים בפני בית המשפט בישראל, הצריכה להמיר את אי השפיטות הדוקטרינרית המוכרת לנו משיטות אחרות, בשיקול דעת של אי שפיטות. דוקטרינת אי השפיטות בנוסחה המסורתי התמתנה, אך ההיגיון שעמד ביסוד הדוקטרינה לא חלף מן העולם והוא עמד מאז ומתמיד בבסיס פסיקותיו של בית המשפט העליון.
עמדה על כך הנשיאה ד' ביניש בפרשה בה נידון חוק התקציב: "קביעת המדיניות הכלכלית של המדינה היא אחת הסמכויות הבסיסיות והיסודיות של הממשלה והכנסת, ובית המשפט יימנע מלהתערב בה במסגרת ביקורתו אלא אם הפגיעה בזכויות יסוד – כפי שהיא באה לידי ביטוי בתקציב – היא משמעותית וקשה. אכן, בית משפט זה קבע בשורה ארוכה של החלטות כלל של זהירות וריסון בהתערבות במדיניות כלכלית שנקבעה על-ידי המחוקק" (בג"ץ 4124/00, יקותיאלי נ' השר לענייני דתות, בפס' 26 (טרם פורסם, 14.06.2010)). ובמקום אחר הדגיש הנשיא א' ברק כי: "בית המשפט לא יהפוך עצמו לרשות-על כלכלית הבוחנת את צדקתן של האופציות המשקיות שנבחרו" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389 (1997)). ובעניין אחר קבעה הנשיאה ד' ביניש "כי שאלות של פדיון שבויים, אחריות לגורל החיילים הפועלים בשליחות המדינה ולמענה, ומנגד החובה לאבטח את חייהם ושלומם של תושבי המדינה... הכרעות אלו נתונות בידי הגופים הנבחרים של המדינה והאחריות להן הינה על כתפי ממשלת ישראל" (בג"ץ 9446/09 קרמן נ' ראש ממשלת ישראל, בפס' 7 (טרם פורסם, 01.12.2009)).
"בית המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על. בית המשפט אינו בוחן את יעילותה של ההחלטה השלטונית... הביקורת השיפוטית היא ביקורת החוקיות ולא ביקורת התבונה", כך נפסק בבג"ץ 1843/93 פנחסי נ' כנסת ישראל, פ"ד מט(1) 661, 699 (1995). "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה" – כך נפסק, "היא מוסמכת לנהל את מדיניות החוץ והביטחון של המדינה. כוחו של בעל הסמכות (הממשלה) ומהותה של הסוגיה (יחסי חוץ וביטחון; שלום או מלחמה) גורמים לכך שלממשלה מיתחם סבירות רחב בסוג עניינים זה. בגדרי אותו מיתחם לא יחליף בית-המשפט את שיקול-דעתה של הממשלה בשיקול-דעתו הוא" (בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל, פ"ד נה(2) 455, 471 (2001)).
19. ואכן, איננו דוחים על הסף שאלות המתרחקות מגרעין התפקיד השיפוטי החוקתי או המנהלי, אך איננו מתעלמים מן הצורך של בית המשפט לבור מתוך כלל הסוגיות שמונחות לפתחו, את אלו שראוי לדון בהן במציאות החברתית והפוליטית הקיימת. ככל שאנו מתרחקים מן הגרעין החוקתי, אנו עשויים להתבקש יותר ויותר "להוציא את הערמונים מן האש" עבור הרשויות הפוליטיות. היגיון היעדר השפיטות ממשיך איפוא לעמוד ביסוד האופן שבו מפעיל בית המשפט את שיקול דעתו, בעת שהוא עושה שימוש בסמכותו. כך בתחום הביקורת השיפוטית המנהלית וכך במשפט החוקתי. הבחירה בין התערבות לאי התערבות היא פועל יוצא של שיקולי סבירות ומידתיות – לא כמבחן חוקתי – אלא כמבחן של היגיון.
20. את גדרי השפיטות קובע בית המשפט עצמו, כך גם את גדרי ההתערבות במעשיהן של הרשויות הפוליטיות. במקום בו ניצב בית המשפט בפני השאלה אם לרדת לשורשן של שאלות פוליטיות, חברתיות וכלכליות, מצופה מבית המשפט כי ינהג לפי מיטב כללי הכיבוד (deference). שיקולי אי השפיטות הנבדלים אצלנו כאמור מדוקטרינה עצמאית של אי שפיטות, בשל המבנה החוקתי ובשל בעיית המשילות, באים לידי ביטוי במיתחם הכיבוד. כך למשל, מיתחם הסבירות מתווה את המיתחם שבו רשאית הרשות המנהלית להחליט, לפי שיקול דעתה. מתחם הסבירות מושפע מצידו ממתחם הכיבוד. עמדתי על כך בפרשת הנגבי הראשונה בעמ' 838-837:
...'מתחם הסבירות' מושפע מ'מיתחם הכיבוד'. סבירות היא מושג נורמטיבי. משמעותה איתור השיקולים הרלוונטיים ואיזון ביניהם על-פי משקלם... בהפעלת הביקורת השיפוטית על פעולתה של הרשות השלטונית בודק בית-המשפט אם רשות סבירה הייתה רשאית לפעול בדרך דומה. פעמים רבות אין החלטה אחת בלבד שרשות סבירה הייתה רשאית לקבל. במקרים כאלה נפתח בפני הרשות 'מיתחם של סבירות'. כל החלטה המתקבלת בגדר אותו מיתחם, לא יתערב בה בית-המשפט. רק החלטות שמתגלה בהן חריגה קיצונית מ'מיתחם הסבירות', יכול שבית-המשפט יתערב בהן... לעומת זאת כיבוד הוא מונח מוסדי. משמעותו היא כי בבחינת החלטות של רשויות שלטוניות אחרות בעניינים המצויים בתחום סמכותן, אין בית-המשפט בוחן את תבונתה של ההחלטה, ואין הוא מחליף את שיקול-דעתו של בעל הסמכות. בית-המשפט אינו עושה עצמו רשות שלטונית-על.
בין כיבוד (deference) לביקורת שיפוטית: שימור המשאבים לשם הגנה על זכויות אדם
21. כאמור, המשאבים העומדים לרשות בית המשפט, ובראשם אמון הציבור, הם משאבים יקרים ומצומצמים. בית המשפט צריך לאגור מהם, ככל יכולתו, ולהימנע "מבזבוזם", ככל שהדבר ניתן וראוי. הוא זקוק להם ביום פקודה – בבואו להגן על זכויות האדם של אזרחי המדינה, ובראש ובראשונה, על אזרחיה הנמנים על הקבוצות המוחלשות. הוא זקוק להם לצורך הגנה על דעות לא פופולאריות ועל הזכות להשמיען; הוא זקוק להם על מנת להבטיח את החרות; הוא זקוק להם על מנת להבטיח את הזכות לשוויון. הוא זקוק להם בעת שהוא נדרש להגן על המיעוט, על החלש ועל הדל. הוא נזקק למלא כוחותיו ועוצמתו כדי להגן ללא סייג על החרות. הכיבוד (deference) כלפי אותם נושאים שהם בלב העשייה הפוליטית אינו בא, בשום פנים, לגרוע מן הביקורת החוקתית של בית המשפט. אין ב"כיבוד" כדי לפגוע בביקורת החוקתית, הוא בא להבטיח את המשאבים הדרושים לקיומה. "כיבוד" אין משמעותו התנערות:
כיבוד אינו הנסגת הדעת. נהפוך הוא: זהו תנאי לביקורת חוקתית איתנה. דווקא הימנעות מכיבוד הרשויות האחרות – הרשות המבצעת והרשות המחוקקת – מעצימה, במידה מסויימת, את אותן הרשויות, בהסירה מעל כתפיהן את האחריותיות, ובחסכה מהן את הצורך במשילות ובהכרעה – לעתים בשאלות בלתי פופולאריות.
אכן, משיכת ידם של בתי המשפט מלדון ולהכריע בנושאים מסוימים עשויה להיתפס כמגבלה וכחולשה. אך בפועל – מגינים בתי המשפט על עצמם באמצעות הפעלת מנגנונים של סינון. באמצעותם יכול בית המשפט למנוע מעצמו דיון בעניינים שההכרעה בהם ראוי שתרחק ממנו. זו היא פריבילגיה הנתונה לבתי המשפט והיא השומרת על כוחם ועל משאביהם. בכך נותרת האחריותיות במקומה: במגרשן של הרשויות הפוליטיות.
22. בבואה להגן על זכויות אדם, הביקורת השיפוטית צריך שתהא, כמאמרו של השופט ברנן בהקשר אחר "נועזת, איתנה וחסרת מעצורים" (New York Times Co. v. Sullivan, 376 U.S. 254 (1964)). אכן, בכל הנוגע להגנה על זכויות האדם, "על בתי המשפט להיזהר מפני אפשרות שמתחם התמרון [של המחוקק – א' ר'] ייהפך למעטה חסינות" (גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן ואמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003" משפט וממשל ח 643, 670 (2005)).
עמדתי על כך בבג"ץ 11225/03 בשארה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ס(4) 287, 337-336 (2006):
אשר לנו, מתחם הכיבוד (deference) שנייחד לפעולות הרשויות האחרות יביא בחשבון את עקרונות היסוד החוקתיים שלנו ואת תפיסתנו באשר לאיזון בין כל השיקולים הצריכים לעניין הפעלת הביקורת השיפוטית... ראוי, מכל מקום, להכיר בחשיבות המיוחדת של הביקורת השיפוטית באותם מקרים שבהם עומדות על הפרק זכויות היסוד של האדם. כאן חשוב לה לביקורת השיפוטית שתמצה את מלוא כוחה ויכולתה. יכולת זו תעמוד לה אם תשכיל להימנע מפיזור משאביה המשפטיים והחברתיים הניזונים מאמון הציבור מקום בו מתרחב מרחב הכיבוד.
23. הסוגיה העומדת להכרעה היום היא מסוג הסוגיות העומדות בליבת התפקיד השיפוטי בשל שמתעוררת בהן שאלת ההגנה על זכויות אדם, אך בה בעת הן נושקות, בשל המחדל החקיקתי, למחלוקת ציבורית חריפה ולוויכוח פוליטי. נכריע בה על-פי כללי הביקורת החוקתית ותוך שאיננו מתעלמים מעקרונות הכיבוד.
24. כאמור מתעוררת בעתירות שלפנינו שאלת ההגנה על זכויות אדם. החתירה לשוויון עומדת ברקע העתירות שלפנינו. גם זכות יסוד נוספת עומדת בבסיס העתירות והיא הזכות לקיים חיי משפחה. אין ספק כי יש בהטלת מגבלות על ההגירה משום פגיעה בזכויות יסוד אלה. אמנם אין זו פגיעה המכוונת עצמה לאזרחים ישראליים. היא פוגעת בזכויות יסוד של אזרחים ישראליים רק מקום בו הגשמת זכותם מותנית בהענקת זכות לזרים המתגוררים במדינות אוייב קיצוניות, כמו איראן וסוריה, או לזרים המתגוררים באזורים בהם רוחשת ומתבססת פעילות טרור קשה, שבסיסה באותם אזורים אך מושא פגיעתם – אזרחי המדינה. אלא שגם פגיעה שאינה מכוונת עצמה, מלכתחילה, לזכויות יסוד של אזרחים ישראלים, מצדיקה ביקורת חוקתית כל עוד קיימת הפגיעה. ההגנה על זכויות היסוד החוקתיות היא לב ליבה ותכליתה של הסמכות להפעיל ביקורת שיפוטית. זהו תפקידו של בית המשפט במסגרת האיזונים והבלמים שמפעילות הרשויות השונות זו כלפי זו. בית המשפט אינו יכול להתנער מסמכותו, שהיא גם חובתו, לבחון אם נתקיימה פגיעה בלתי חוקתית בזכויות יסוד, באמצעות הפעלת ביקורת חוקתית.
הפגיעה בזכויות יסוד היא שמצדיקה את בחינת חוקתיותו של חוק האזרחות לגופה.
הזכות החוקתית
25. הבעתי כבר את דעתי כי אין לערטל את השאלה החוקתית מן הלבוש המציאותי בו היא נתונה. אין להציב את השאלה החוקתית בעולם שאינו קיים – ב"פלנטה" אחרת. השאלה החוקתית נדונה, עכשיו וכאן – במדינה כואבת הנאבקת על קיומה בפיסת קרקע בוערת, מדינה המבקשת שלא להפוך ל"פלנטה אחרת". המציאות היא מציאות כוללת שיקשה להציב בה מחיצות עיוניות, כשם
שאין מקום לערוך הבחנה עיונית ומלאכותית בין עניינו של בן-הזוג הישראלי המבקש להינשא לבין עניינו של הזר עימו הוא מבקש להינשא. זכותו של בן הזוג הישראלי נוגעת למגזר מיוחד של הזכות, מגזר ששותפים לו בן או בת הזוג הזרים; אין לעצום עינינו מראות מי הוא הזר, לאיזו ישות מדינית הוא משתייך, מי הם מנהיגיו הנבחרים ומהן הנסיבות בהן מתברר עניינו. מאז הדיון בעתירה הקודמת השתלט ארגון החמאס על מקצת מן השטחים. המציאות הזו היא מציאות האמת, ויש להביאה בחשבון ההכרעה בעת שאנו נדרשים, במסגרת האיזון החוקתי, לשאלת חוקתיותן של המגבלות המוטלות על זכויות היסוד.
26. אכן, אין להרחיב את פועלה של פיסקת ההגבלה בדרך של הגבלת הזכות עצמה. הזכות צריך לה שתפורש בנדיבות ובאורח ליברלי. כך, למשל, פסקנו כי בגדרי הזכות לחופש הביטוי נכללים גם הביטוי הנתעב והדיבתי, באופן שכל צורות הביטוי יזכו, על-פניהן, להגנה חוקתית. הדברים יפים גם לעניין הזכות לקיים חיי משפחה. הזכות לממש את חיי המשפחה היא זכות יסוד. שלילתה פוגעת בכבוד האדם. שלילתה פוגעת באוטונומיה של הפרט להינשא על-פי רצונו ולהקים משפחה – ממילא פוגעת היא בחרות. פגיעה זו בחרות קשה לא פחות מאשר הפגיעה בכבוד האנושי. היא פוגעת אנושות בבסיס היכולת של האדם לטוות את סיפור חייו. המשפט הישראלי מכיר בזכותו של האזרח הישראלי לחיי-משפחה. הזכות לחיי-משפחה משמעותה גם הזכות לחיי-משפחה משותפים תחת קורת גג אחת. הזכות לחיי-משפחה אינה רק זכותם של ההורים. זוהי גם זכותו של הילד הנולד להוריו. הזכות לחיי-משפחה מוגנת היום בהוראות חוק-היסוד בהיותה חלק מזכות היסוד לחרות וחלק מזכות היסוד לכבוד. אשר למגבלות המוטלות בחוק שלפנינו, הרי אפילו מדובר בהיבט "פריפריאלי" של הזכות, אין בכך כדי להשפיע על הגדרת הזכות. נקודת המוצא צריכה להניח הגדרה נדיבה. ההגבלה – העשויה להביא בחשבון את מיקומו של המקרה בשולי הזכות או בגרעינה – צריך לה שתובא בחשבון במסגרת ישום פיסקת ההגבלה. האיזון שבין זכויות הפרט לבין האינטרס הציבורי או בינן לבין עצמן, צריך שיעשה במסגרת פיסקת ההגבלה.
27. ציינתי כבר בפסק דיני הקודם כי הגריעה מן הזכות החוקתית לחיי משפחה, משליכה, בנסיבות המקרה ובאופן עקיף, על קבוצה מוגדרת ומובחנת
באוכלוסיה הישראלית, שהיא גם קבוצת מיעוט. ממילא יש עימה גם פגיעה בשוויון. הזכות לשוויון היא חלק מכבוד האדם. הפגיעה בשוויון פסולה – כך אני סבור – בין אם היא פגיעה קבוצתית, בין אם זו פגיעה ביחיד, בין אם זו פגיעה הגורעת מכבוד האדם בשל ביזוי הנפגע והשפלתו ובין אם היא פגיעה הגורעת מן הזכות הנתונה לכל אדם ליהנות, באורח שווה, מיתרונות החיים בחברה בה הוא נתון. "זוהי פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי – חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי" (הנשיא א' ברק בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619 (2006)). גם מן הזכות לשוויון אין לגרוע אלא בהתקיים התנאים הנקובים בפיסקת ההגבלה. מדינה דמוקרטית מחוייבת לשוויון מהותי בין האזרחים המתגוררים בה.
פסקנו בעבר כי הפליית הישראלי הערבי אך בשל היותו ערבי פוגעת בשוויון. פגיעה מפלה בזכויות חברתיות – היא פגיעה בשוויון. פגיעה ישירה או עקיפה בזכות לחינוך שיש בה אפלייה גלויה או סמויה של מגזר מסויים באוכלוסיה – כך פסקנו – היא פגיעה בזכות החוקתית לשוויון (ראו: בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (לא פורסם, 27.2.2006)).
28. אין ספק כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע באפשרות למימוש מלא של הזכות החוקתית לחיי-משפחה ובזכות החוקתית לשוויון. הוא אינו מאיין את הזכויות האלה. הוא גורע מהיקפן השלם. אכן, החוק אינו מונע מבן-זוג ישראלי להינשא לבן-זוגו מהאזור, הוא גם אינו מונע מבן-הזוג הישראלי לממש את זכותו לקיים חיי-משפחה באזור, או בכל מקום אחר מחוץ לישראל. אולם, הוא גורע מזכותו של בן-הזוג הישראלי לממש את התא המשפחתי בתוך גבולות ישראל, באותם מקרים בהם בן-הזוג הזר הוא תושב האזור והוא נמנה עם אותן קבוצות שלגביהן הוסמך שר הפנים למנוע את כניסתן מן האזור לישראל. התוצאה מכך היא גם פגיעה בשוויון, בשל שמרבית בני-הזוג הישראליים הנישאים לתושבי האזור הם ערבים ישראליים.
29. זאת ועוד. אין לצמצם את מתחמן המוגדר של זכויות האדם בעת חרום. גם אין לנקוט במבחני איזון שונים בתקופות קשות. חוקי היסוד אינם מכירים
בשתי מערכות דינים, האחת, החלה בתקופת רגיעה, והאחרת, החלה בעת חירום. למשפט החוקתי הישראלי גישה אחידה לכבוד האדם ולחרות הן בתקופה של רגיעה והן בעת סכנה. בפסק הדין הקודם ציינתי כי את אימרתו של השופט הולמס בפרשת Schenck (Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)), שלפיה דברים הנאמרים בעת שלום יש ולא ניתן יהא לומר אותם בעת מלחמה – אין אנו מפרשים כקריאה לסטות מן המבחנים החוקתיים עצמם בעת חרום. כך, לענין חופש הביטוי וכך לעניין זכויות יסוד אחרות. המבחנים על-פיהם בוחנים אנו הגבלות על זכויות האדם הם מבחנים אחידים בכל עת. המבחן הוא זהה. אולם ראוי לזכור כי ישומו מושפע מן המציאות.
השאלה השבה לפתחנו היום הינה האם נתקיימו התנאים המתירים לפגוע בזכויות היסוד עליהן עמדנו.
התנאים לגריעה מן הזכות החוקתית
30. ארבעה הם התנאים אותם מציבה פסקת ההגבלה: הפגיעה בזכות היסוד צריך שתהא בחוק או לפי חוק; החוק צריך שיהא הולם את ערכיה של מדינת ישראל; הוא נועד לתכלית ראויה; והוא פוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש. המחלוקת במקרה זה לא נסבה, לדעת הרוב, על השאלה אם נתקיימו התנאי הראשון והתנאי השני. היא נסבה על השאלה אם נתקיימו כאן התנאי השלישי והתנאי הרביעי, לאמור, אם נועד החוק לתכלית ראויה ואם אין הוא פוגע בזכות החוקתית במידה העולה על הנדרש. התנאי האחד נוגע למטרה, והאחר – לאמצעים הראויים למימושה.
אשר לתנאי השלישי, לאמור, השאלה אם נועד החוק לתכלית ראויה, הרי שתכליתו של החוק במקרה זה, היא בטחונית ועניינה הוא להפחית, ככל האפשר, את הסיכון הבטחוני הנובע מבני-הזוג הזרים הנכנסים לישראל. ביסוד החקיקה עמד החשש הבטחוני מפני מעורבות בפעילות טרור של בני-זוג פלסטינים, האוחזים בתעודת זהות ישראלית, מכוח נישואיהם לבני-זוג ישראליים. החשש הוא מפני ניצול מעמדם זה בישראל – מעמד המאפשר להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל. ההיסטוריה מלמדת כי אין זה חשש שווא. תכלית זו היא תכלית ראויה.
הדרישה למידתיות
31. התנאי הרביעי המנוי בפסקת ההגבלה מחייב כי הפגיעה בזכות החוקתית לא תהא במידה העולה על הנדרש. לא די בכך שהתכלית היא ראויה; יש צורך כי האמצעים הננקטים להגשמתה יהיו גם הם ראויים – לאמור, מידתיים. הדיבור "במידה שאינה עולה על הנדרש" נתפרש בפסיקה הישראלית, בעקבות הפסיקה הזרה, כמתכוון לשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה (הקשר הרציונלי); מבחן הצורך (האמצעי שפגיעתו פחותה); ומבחן המידתיות במובן הצר (מבחן האמצעי המידתי או בלשונו של פרופ' אריאל בנדור: מבחן היחסיות). מבחן המשנה הראשון דורש קיומו של קשר של רציונליות בין התכלית (הראויה) לבין האמצעי שנבחר להגשמתה. זהו מבחן השכל הישר ומבחן נסיון החיים. מבין האמצעים המקיימים את הקשר הרציונאלי שבין התכלית הראויה לבין האמצעי – יש לבחור את אותו אמצעי שפגיעתו פחותה יותר – זהו מבחן המשנה השני. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן של איזון כולל. הוא בוחן אם היחס, שבין התועלת הצומחת מהשגת התכלית (הראויה) – מניעת הסיכון – לבין הנזק שנגרם (כתוצאה מן הפגיעה בזכות החוקתית), מקיים איזון ראוי בין צרכי הכלל לבין הפגיעה בפרט.
מבחן המשנה השלישי שבדרישת המידתיות – מבחן היחסיות – מטיל על בית-המשפט עריכת איזון, אלא שאיזון זה אינו מנותק מן הבחינה שעורך בית-המשפט במסגרת שני מבחני המשנה הראשונים. יתרה מכך, במקרים רבים, משהוכח כי מתקיים קשר רציונלי בין מטרת החוק לבין האמצעים שנבחרו על-ידו (מבחן המשנה הראשון) ומששוכנע בית-המשפט כי אין להשיג את תכליתו של החוק, כמות שהיא, על-ידי שימוש באמצעים פוגענים פחות (מבחן המשנה השני) קצרה הדרך למסקנה כי המאזן הכולל הראוי נתקיים גם הוא (מבחן המשנה השלישי). ואמנם, ההכרעה החיובית בשני המבחנים הראשונים הביאה תכופות להכרעה מהירה בשאלת מבחן המשנה השלישי (ראו למשל: R. v. Keegstra [1990] 3 S.C.R. 69; McKinney v. University of Guelph [1990] 3 S.C.R. 229). נתיב טבעי זה הביא אחדים למסקנה כי מבחן המשנה השלישי הוא בפועל שלב מיותר בבדיקה החוקתית.
לשיטתי, והדברים כבר הובאו בעת שנדרשנו לשאלה שבפנינו בעבר, אין לבוא לכלל מסקנה גורפת כי בהתקיים שני מבחני המשנה הראשונים – תוכרע בחיוב שאלת התקיימותו של תנאי המידתיות. אכן, אין לבודד את מבחן המשנה השלישי מאחיו, ולמענה הניתן לכל אחד מהם השפעה מובנת על רעיו. אולם, אין להמעיט מחשיבותו של המבחן האחרון, כשם שאין מקום להפריז בחשיבותו של כל אחד ממבחני המשנה כשלעצמו. ראוי להפעילם תוך גילוי רגישות לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראו: Libman v. The Attorney General of Quebec [1997] 3 S.C.R. 569). אין מדובר כאן אך בקווים מנחים. מבחני המשנה, כפי שאומצו, מתווים את דרך הפעלת הביקורת השיפוטית לענין תנאי המידתיות, ובמובנים מסויימים גם את גבולות הסמכות של בית-המשפט. הם מאפשרים בחינה אחידה ומושכלת של שאלת התקיימותו של תנאי המידתיות.
לפיכך, ימנע בית-המשפט מליישם את מבחני המידתיות באורח מכני או מילולי, בעת שהוא בא להכריז על בטלותו של חוק.
מבחני המידתיות חוברים כאמור יחד לבדיקת היחס שבין עלות הפגיעה בזכות מוגנת, לבין תוחלת התועלת הגלומה בתכלית הראויה של החוק – מניעת הסיכון הבטחוני, או אם תרצו, בנוסחת ההיגיון שטבע Learned Hand: בחינתו של היחס שבין C לבין PL, בין עלות החקיקה לבין תוחלת הנזק שעשוי להיגרם בהיעדרה. אפילו הסתברות הנזק נמוכה כאן הרי עוצמתו – פגיעה בגוף ובנפש – כמעט אולטימטיבית.
32. בענייננו נתקיימו, לעניין תנאי המידתיות, שני מבחני המשנה הראשונים. ראשית, מתקיים קשר רציונלי בין מטרת החוק לבין האמצעים שנבחרו על-ידו. האיסור על כניסתם של בני הזוג הזרים לישראל מונע את הסיכון הנשקף מהם. גם העובדה שניתן היה להגשים את תכלית החוק, על-ידי שימוש באמצעים נוספים שאינם ננקטים, אינה מצביעה בהכרח על-כך שהאמצעי שנבחר אינו רציונלי.
גם לעניין מבחן המשנה השני, נראה כי מוסכם על הכול כי הבדיקה האינדיבידואלית – פגיעתה פחותה. אולם ברור גם כי הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את מטרת החוק באותה המידה כמו האיסור הגורף. "לאור
הערך המרכזי של חיי אדם שהחוק בא להגן עליו, ברי כי האיסור הגורף יהא תמיד יעיל יותר – מבחינת הגשמת המטרה של הקטנת הסיכון הבטחוני ככל האפשר – מהבדיקה האינדיבידואלית" (הנשיא ברק בעתירה הקודמת). מסקנתנו היא, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף וכי המחוקק הישראלי רשאי היה לבחור באיסור בו בחר.
נותרה עוד, אפוא, להכרעה השאלה הנוגעת למבחן המשנה השלישי שבתנאי המידתיות – מבחן היחסיות – שאלת המידתיות "במובן הצר", לאמור, האם היחס בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה של החוק לבין הנזק הנגרם על-ידו הוא מידתי.
בין אינטרס לזכות
33. כפי שכבר ציינתי בפסק דיני שניתן בעתירה הקודמת, מבחן האיזון, בין האמצעי שננקט לבין התכלית שביסוד החוק, נגזר משאלת הגדרתו של הערך המתחרה בזכות הנפגעת: זכות פרטית או אינטרס ציבורי. הפסיקה, אף זו שקדמה לחוק היסוד, יצרה הבחנה בין מבחן איזון אנכי (בין זכות לאינטרס ציבורי) לבין מבחן איזון אופקי (בין זכויות שוות-משקל). אלא שהבחנה זו מעוררת לעתים קושי. ציינתי בעתירה הקודמת כי "הקושי נובע מן המלאכותיות הטמונה, לעיתים קרובות, בהגדרת האינטרס הציבורי במובחן מזכות הפרט... [ה]ציבור, בעל-האינטרס, מורכב מפרטים. וכשפורטים את האינטרס הציבורי לפרטיו, נחשף צבר של זכויות-פרט. כך, למשל, כאשר בביטחון הציבור עסקינן, אינטרס ציבורי בלשוננו, דוברים אנו בלא אחרת מאשר הזכות לחיים ולשלום הגוף של כל אחד מבני הציבור. לסיווג זה נפקות מהותית, שהרי מבחן האיזון נגזר ממנו (וראו בהקשר זה גם העמדות השונות בדבר סיווג הזכויות והערכים המתנגשים בבג"ץ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 (1994) – אינטרס ציבורי או זכות אישית – ומבחני האיזון השונים שננקטו שם בהתאם). לעניין התכלית שבחוק – אין אנו נדרשים במקרה זה לאותה הבחנה, שהרי תכלית
ראויה בפנינו בין שהערך המתחרה יסווג כאינטרס כללי של בטחון הציבור ובין שיסווג כזכות אישית לחיים – ועל כך אין חולקין. אולם לסיווג זה עשויה, עם זאת, להיות, במקרה זה, נפקות לעניין האיזון העומד ביסוד דרישת המידתיות".
34. ועוד כתבתי כי "הערך של בטחון הציבור לובש ברגיל דמות ערטילאית, הנטיה היא לראות בו אינטרס של ציבור בלתי מסויים. תכופות גם טיבה של הפגיעה הצפויה בבטחון הציבור אינו מוחשי. זכות האדם לחיים, לעומת זאת, היא זכות קונקרטית ומוחשית. היא זכות אולטימטיבית כמעט, היא זכותם של בני אדם לחיים – בני אדם שכל אחד מהם הוא עולם בפני עצמו. היא באה להגן על אנשים מסויימים. כאמור, ההבחנה בין השניים – בין האינטרס לבין הזכות – היא לעתים קשה, והמקרה שבפנינו יעיד. לכאורה ערך מסוג אינטרס כאן – אינטרס הציבור. אלא שבמקרה זה מתחדדת דמות הציבור ומתמקדת הסכנה. לא ציבור ערטילאי רואים אנו לנגד עינינו כי אם את פניהם של מי שעלולים להיפגע במעשה הטרור הבא. את מוראותיה של הפגיעה רואים אנו בעיני רוחנו. אין זה החשש הערטילאי, לשלום הציבור, שאותו הכרנו בפרשות קודמות". בטחון הציבור דובר כאן בזכות לחיים ממש, ואותה מבקש החוק לשמר. "הפיגוע אותו מבקש החוק למנוע מכוון כלפי בני אדם מסויימים, יחידים, מוסלמים, יהודים, נוצרים ובודהיסטים, החיים עימנו". לבני אדם אלה מוקנית, לכל אחד ואחת מהם, הזכות לחיים. אין הם ניצבים בפנינו היום בגופם שכן אין איש יודע מה צופן לו העתיד. אך זכותם ניצבת כאן.
המאזן הכולל
35. במסגרת העתירה הקודמת, לא הייתה מחלוקת על דבר התועלת שבחקיקה שבמחלוקת והיה מוסכם על רוב חבריי כי "בדיקה פרטנית של הנמנים עם אותן
קבוצות אוכלוסיה שיש בהן פוטנציאל מוכח לסיכוני ביטחון וחיים, עשויה אמנם למעט את הפגיעה ביכולת לקיים חיי-משפחה בישראל, אך מנגד לא תבטיח באורח ראוי את ביטחון הציבור". המשנה-לנשיא מ' חשין ציין באותו עניין כי בבדיקה פרטנית: "יהיה כדי לפגוע באורח בלתי מידתי בביטחון היחיד והכלל. לא-זו-בלבד שקיים קושי מובנה לבחון מראש את עמדותיו והשקפתו של תושב האזור – אם לצרינו הוא, אם לאו – אלא שלא נוכל להתעלם מחשש ממשי – כפי שהוכח בעבר – כי אירגוני הטרור יגייסו את בן-הזוג תושב האזור לשורותיהם רק לאחר שזכה להיתר המאפשר לו להיכנס לישראל ולנוע בה בחופשיות. השקעת אמצעים רבים יותר או מאמצים ממוקדים יותר, גם היא לא תבטיח את ביטחונם של תושבי ישראל, ופירוש הדברים הוא, כי ביטול האיסור הכולל שבחוק והחלפתו בהסדר של בדיקה פרטנית, עלול להביא, ברמת ההסתברות לא נמוכה, לריבוי פעולות טרור בישראל: להרג ולפגיעה בתושבי המדינה; לערעור ממשי ומוחשי של תחושת היציבות; ועקב כל אלה לערעורה של הדמוקרטיה עצמה. במלאכת האיזון שבין צימצום ההרג, הבטחת החיים והבטחת יציבותו של המישטר, לבין הנזק שנגרם למיקצת אזרחי ישראל המבקשים להתגורר עם בני-משפחתם הזרים בישראל – ונזכיר כי התיקון לחוק צימצם את היקף הפגיעה לא במעט – גוברת, לדעתי, התועלת על הנזק". כנגד זאת, דבק הנשיא א' ברק, שם, בעמדת המיעוט התומכת בבדיקה הפרטנית שאין בה כדי להסיר את הסיכון.
הקושי שבהשגת התכלית העומדת ביסוד החוק בדרך החלופית שהוצעה, הוא כפול: הצורך לעמוד על אופיים של מי שנמצאים מחוץ לתחומיה של מדינת ישראל והצורך לחזות פני עתיד בכל הנוגע להתנהגותם הצפויה של הזרים המבקשים להיכנס לתחומי המדינה כבר עתה. הגבלת זכותם של זרים נתיני ישות עויינת להתגורר בישראל יחד עם בני-זוגם, לעת המלחמה הזו, באה
בשל החשש מפני כוונתם של גורמים עויינים לגייסם לפעולות טרור; בשל החשש כי במסגרת זו אף יופעל לחץ על מי שהיה מעדיף, הוא עצמו, להימנע מלעסוק בכך, ובשל נסיון העבר המלמד שלצורך המאבק במדינת ישראל נעשה שימוש באזרחים. כפי שכבר ציינתי, גם מדינות בהן אין סיכונים בטחוניים מן הסוג בו אנו מצויים נוהגות שלא להכניס לשטחן אזרחים או תושבים של מדינת אוייב, וחל גם איסור על כניסתו של מי שלחובתו עבירות פליליות חמורות, שקיים חשש כי כניסתו תפגע בסדר הציבורי. הן ודאי יקשו על כניסת נתיני מדינות הקוראות להשמדתן. יש תועלת חיונית איפוא בהגבלת הכניסה לישראל.
כך לעניין התועלת. אשר לעלות – המחוקק עשה להקטנתה כבר בעת שנידונה העתירה הקודמת. ההגבלה המוטלת בהוראת השעה לא חלה, מלכתחילה, על נישואין עם פלסטינאים המתגוררים במדינות שפסקו מלהיות מדינות אויב – מצריים וירדן. היא חלה אך על אלה המתגוררים באזור ממנו יוצאות פעולות איבה, או נתיני מדינות העושות ימים כלילות להשמדת ישראל. בינתיים, הוכנסו בחוק הקלות נוספות על המבקשים להגר לישראל לצורכי נישואין. על-פי המלצתנו, נוספה לחוק גם הוראה שתאפשר לאשר היתר כניסה לישראל במקרים פרטניים, בהם מתקיימים טעמים הומניטריים כבדי משקל המצדיקים זאת.
התועלת גוברת איפוא, במאזן כולל על הנזק שבחקיקה. נזק מסוג אחר אינו זה המצוי בחקיקה הקיימת אלא זה הנעוץ בהיעדר הסדר אחראי רציני ושלם לסוגיית ההגירה לישראל. בהיעדר הסדר, הושבה אלינו הוראת השעה. במאזן כולל ואחראי לא נוכל לאיינה ולהותיר תחתיה חלל תחיקתי מסוכן שאין לדעת אימתי יתמלא.
אשר לעתירה בבג"ץ 5030/07 מצטרף אני לקביעתה של חברתי השופטת, מ' נאור, כי לאור ההבהרה שניתנה על-ידי המדינה במהלך הדיון בעתירה מסתבר כי אין חשש (בכפוף למניעה בטחונית או פלילית) לניתוק בין קטינים להוריהם או לניתוק בין מי שהיו קטינים ובגרו לבין הוריהם.
על כן דעתי, כדעת הרוב. דין העתירות להידחות.
המשנה לנשיאה
הוחלט ברוב דעות של המשנה לנשיאה א' ריבלין והשופטים: א' גרוניס, מ' נאור, א' רובינשטיין, ח' מלצר ונ' הנדל כנגד דעתם החולקת של הנשיאה ד' ביניש, והשופטים: א' א' לוי, ע' ארבל, ס' ג'ובראן וא' חיות לבטל את הצו על תנאי שיצא מלפני בית המשפט ולדחות את העתירות ללא צו להוצאות.
ניתן היום, ט"ז בטבת התשע"ב (11.01.2012).
