לחלק הקודם - הקש כאן
החריג ההומניטארי שהוסף בשנת 2007
5. מאפייני החוק העומדים בבסיס זיהויו כחוק שאינו תוחם כראוי את גבולותיהן של זכויות הפרט, הם אלו שעמדו בבסיס קביעתנו בעבר כי החוק פוגע פגיעה קשה בזכויות האדם (ולדעת חלקנו פגיעה שאינה יכולה לעמוד). אולם, נדמה כי לא רק חלוף הזמן בו נותרה הפגיעה לעמוד על מכונה, אלא דווקא אופן עיצובו של "חריג הומניטארי" לחוק, המגלה את מהותו האמיתית, הוא המעיד על פגיעותיו הקשות. מהותו זו של החוק עולה משילובן של שלוש הוראות בו – ההוראה האוסרת, ההוראה היוצרת חריג לאיסור, וההוראה היוצרת חריג לחריג (יוער כי לא בכדי נדמה שמבנה זה דומה יותר למבנהו של איסור פלילי ולא להוראה המורה ומסמיכה את הרשות כיצד לפעול לשם שמירה על זכויות הפרט). ראשית קובע סעיף 2 לחוק כי:
הגבלת אזרחות וישיבה בישראל
|
2.
|
בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב אזור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.
|
דהיינו, הוראת החוק הבסיסית היא שלילת שיקול דעתו של שר הפנים בסוגית הענקתה של אזרחות לתושבי האזור ולתושבי המדינות המנויות בתוספת, לרבות מטעמים של איחוד משפחות. בהמשך קובע סעיף 3א1 "חריג הומניטארי":
היתר ורישוי במקרים הומניטריים מיוחדים
|
3א1.
|
(א)
|
על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים מטעמים הומניטריים מיוחדים, בהמלצת ועדה מקצועית שמינה לענין זה (בסעיף זה – הוועדה) –
| |
(1)
|
לתת רישיון לישיבת ארעי בישראל לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת, שבן משפחתו שוהה כדין בישראל;
| |||
(2)
|
לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור, לתושב אזור שבן משפחתו שוהה כדין בישראל.
| |||
(ב)
|
...
| |||
(ג)
|
...
| |||
(ד)
|
...
| |||
(ה)
|
(1)
|
העובדה כי בן משפחתו של מבקש ההיתר או הרישיון, השוהה כדין בישראל, הוא בן זוגו, או כי לבני הזוג ילדים משותפים, לא תהווה כשלעצמה טעם הומניטרי מיוחד;
| ||
...
| ||||
אלא שכפי שניתן לראות, יותר משמדובר ביצירתו של חריג לאיסור הרי שלמעשה מדובר באישוש של שלילת הזכות הבסיסית – בקביעה כי הפגיעה בזכות לחיי משפחה ולהורות היא נקודת המוצא לחוק, ולא תוצאת לוואי שיש להימנע ממנה ככל הניתן. ואם בכך לא די, מוסיף סעיף 3ד ומבהיר את מהות החוק:
מניעה ביטחונית
|
3ד.
|
לא יינתן היתר לשהייה בישראל או רישיון לישיבה בישראל, לתושב אזור, לפי סעיפים 3, 3א1, 3א(2), 3ב(2) ו-(3) ו-4(2), ולא יינתן רישיון לישיבה בישראל לכל מבקש אחר שאינו תושב אזור, אם קבע שר הפנים או מפקד האזור, לפי הענין, בהתאם לחוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים, כי תושב האזור או המבקש האחר או בן משפחתם עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל; בסעיף זה, "בן משפחה" – בן זוג, הורה, ילד, אח ואחות ובני זוגם. לענין זה, רשאי שר הפנים לקבוע כי תושב האזור או המבקש האחר עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל, בין השאר על סמך חוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים ולפיה במדינת מושבו או באזור מגוריו של תושב האזור או המבקש האחר מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה.
|
6. לסיכום פרק זה, כפי שנקבע בפרשת עדאלה, קביעה אשר מתחזקת כיום, חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכויות חוקתיות בסיסיות לשוויון ולחיי משפחה. חברי השופט א' א' לוי היטיב לתאר את תחלואיו של התיקון לחוק האזרחות, ובמרכזם ההתייחסות הגורפת של ההסדר המנוי בו. הסדר זה מתעלם מכך שהעומדים לבחינתו הם בני אדם, בעלי סיפור חיים ייחודי, ובאמתחתם בקשה אחת ויחידה – לממש את זכותם הטבעית לחיי משפחה. עינינו הרואות, שאין בחריג אשר הוסף כדי לשנות כהוא זה מרוע הגזירה. אין מדובר אך בהוראת החוק לשר הפנים להחמיר בקריטריונים להענקת
הזכות תוך שקילה מוגברת של שיקולים ציבוריים, ובכך להביא לצמצום היקפה של הזכות לחיי משפחה. אלא בקביעה שלפיה זכויות אלו – זכויות אדם בסיסיות ביותר – נמחות כמעט כליל ממפת שיקוליו של השר, ולמעט מקרים חריגים שבחריגים קיומן למעשה מבוטל בכל הנוגע למושאי החוק.
מבחני הביקורת השיפוטית על חוקתיות החוק
7. הנה כי כן, מסקנתי היא כי פגיעותיו של החוק בזכויות חוקתיות מוגנות הן קשות ביותר. אולם, כידוע, לא די בכך על מנת לבטלו. בהתאם לפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד מותר לחוק לפגוע בזכויות חוקתיות, שכן הן אינן מוגנות עד כדי מלוא היקפן. מידת ההגנה נבחנת בגדרי פסקת ההגבלה. חברי השופט א' א' לוי קובע כי כבר במבחן השני של פסקת ההגבלה (מבחן ההלימה לערכי המדינה) החוק נכשל. עמדתי שונה. לדעתי דינו של החוק להיפסל מכיוון שהוא אינו מידתי. אין ביני לבין חברי מחלוקת על מהות הפגיעות, ועל המסקנה כי חוק שכזה אינו יכול להיות חלק מהשיח החוקתי של מדינתנו. חוק זה הלכה למעשה מרוקן מתוכן את האמונה בדבר קיומן של זכויות אדם בסיסיות, שלא ניתן לפגוע בהן בצורה כה קשה ובלתי מידתית. על כן, הדומה בעמדותינו עולה בהרבה על השונה. אלא, שלטעמי אין אנו נדרשים במקרה זה לקבוע כי דינו של החוק להתבטל מחמת אי הלימתו את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. גם במקרה זה, בו הפגיעות של החוק הן כה קשות וצורמות, עלינו לשמור על דרכי הביקורת החוקתית שהתפתחו עקב בצד אגודל במהלך השנים בפסיקותיו הענפות של בית משפט זה, ובייחוד מאז פסק הדין בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (1995).
8. אומנם, חברי השופט א' א' לוי בחוות דעתו המקיפה והמעמיקה, אינו בוחן את חוקתיות חוק האזרחות והכניסה לישראל מכוחן של דוקטרינות שהן חיצוניות לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (השוו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 721-714 (2006)). יחד עם זאת, לטעמי, מרחיב חברי בגישתו את הביקורת השיפוטית בגדריו של מבחן ההלימה לערכי מדינת ישראל אשר בפסקת ההגבלה, וזאת בשעה שכלי הביקורת
החוקתיים, ובמרכזם המידתיות, אשר פותחו בצורה ענפה במשפט המשווה ובמשפט הישראלי ראויים יותר לבחינתו החוקתית של חוק זה, בהתאם לאמור בחוות דעתו של הנשיא א' ברק בפרשת עדאלה. זאת, בין היתר, שכן הדרישה של פסקת ההגבלה בחוקי היסוד כי הפגיעה בזכויות חוקתיות תהיה בחוק "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל", לא נבחנה עד כה בצורה מעמיקה בפסיקה, ולא הובילה לבדה לפסילתו של חוק. דרישה זו היא עקרונית, כללית ולא ניתנו בה מבחני משנה משמעותיים במהלך השנים, לבד מן הקביעה כי מדובר בערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית (ראו למשל: בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 43 (1997); אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי – פרשנות חוקתית 518-517 (1994)). לטעמי בתחום זה של ביקורת שיפוטית על חוקתיות חוק עלינו לנקוט בזהירות ובריסון. כל עוד לא פותח המבחן השני של פסקת ההגבלה די צורכו ראוי להמשיך ולהשתמש בו כמבחן סף בעל רמת הפשטה גבוהה, ולהותיר את פיתוחו בצריך עיון לעתיד לבוא.
בנוסף, שימוש במבחן ההלימה לפסילתו של חוק זה סוטה מדרך ניתוחנו בפסק הדין בפרשת עדאלה. על אף התיקונים בחוק כפי שפורטו, והעמקת הפגיעות, לא שוכנעתי כי יש מקום לסטות מדרך הניתוח שערך הנשיא א' ברק, אשר אליה הצטרפתי בהסכמה (ראו פרשת עדאלה עמ' 485). אכן, יש להקפיד כי מקרים דומים יקבלו טיפול משפטי דומה, ואף אם במקרה זה נראה על פניו כי דרך הילוכו של חברי השופט א' א' לוי היא צודקת ונכונה יש להקפיד על עקביות, אלא אם קיים שיקול משמעותי לסטות מדרכנו.
בחינת החוק במבחני פסקת ההגבלה
9. משנקבע כי החוק פוגע פגיעה קשה בזכויות חוקתיות, הגיעה העת לבחינת עמידתו בפסקת ההגבלה. בעניין זה לא שיניתי מגישתי בפסק דיננו הקודם בפרשת עדאלה. אין חולק כי מדובר בחוק. בכל הנוגע למבחן השני הקבוע בפסקת ההגבלה, קבעתי לעיל כי יש להשאיר את השאלה האם החוק הולם את ערכי מדינת ישראל בצריך עיון. באשר לתכליתו של החוק, נקבע בפרשת עדאלה כי הוא נועד לתכלית ראויה (פרשת עדאלה, עמ' 318, 340). בעניין זה אחזור ואדגיש כי בחינת החוק והסדריו, גם במתכונתו הנוכחית,
מעלה את החשש שמא השיקול הביטחוני אינו השיקול היחידי העומד מאחורי קבלת החוק ומעלה תהיות אודות המדיניות אותה מבקש חוק זה להגשים. נראה כי בין השיקולים העומדים בבסיסו של החוק קיימת גם מדיניות דמוגראפית (ראו פרשת עדאלה, עמ' 487-486). אי קבלת התכלית הביטחונית במלוא עוצמתה והיקפה משפיעה כמובן על הפעלת מבחני המידתיות, אשר בוחנים את היחס בין האמצעים למטרה. עמדה על כך חברתי השופטת א' פרוקצ'יה:
"בעוד הנשיא מאמץ את טיעונה הביטחוני של המדינה במלואו, הן לעניין אמינותו של השיקול הביטחוני והן לעניין עוצמתו, בליבי עלו ספקות בעניין זה. אף שאין מקום, לטעמי, לשלול את הנימוק הביטחוני כליל, אינני בטוחה כי נימוק זה הוא היחידי העומד באופן אמיתי מאחורי חקיקתו של החוק; יתר על כן, יש לי השגות לגבי עוצמתו של שיקול זה ... התוצאה המתבקשת מכך הינה כי במשוואת האיזון לצורך בחינת יסוד המידתיות (במובנה הצר) כפי שראוי להציגה, ניצבת זכות האדם הנפגעת ברף העליון ומשקלה הוא רב. אל מולה עומד הערך הנוגד של הביטחון, אשר בנסיבות העניין ניצב ברף נמוך ומשקלו מסויג ויחסי בלבד. תוצאת האיזון מצדיקה, אפוא, עוד ביתר שאת, התערבות בפגיעה הגורפת בזכות בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה עם בן זוגו הפלסטיני" (פרשת עדאלה, עמ' 494-493).
עם זאת, משהצטרפתי לקביעתו של הנשיא א' ברק, בפסק דיננו הקודם, שלפיה אף השיקול הביטחוני אינו מצדיק פגיעה כה חמורה בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון, הרי שאיני רואה צורך לדון בסוגיה זו גם בעתירה דנן (לדיון בסוגיה זו ראו אמנון רובינשטיין וברק מדינה המשפט החוקתי של מדינת ישראל 407-406, 1100 (2005).
10. אם כן, מתוך הנחה כי תכליתו של החוק היא ביטחונית, ותכלית זו ראויה, יש לעבור למבחני המידתיות. כידוע, על ההסדר הפוגע הקבוע בחוק
לעמוד בשלושה מבחני-משנה: (א) קשר רציונאלי בין המטרה הראויה לבין האמצעים. (ב) אין להשיג את המטרה הראויה באמצעים שפגיעתם בזכות החוקתית פחותה. (ג) מתקיים איזון מידתי בין התועלת החברתית שבהגשמת המטרה הראויה לבין הנזק לזכות החוקתית (מידתיות במובן הצר) (ראו למשל: בג"ץ 1715/97 שר האוצר נ' לשכת מנהלי ההשקעות, פ"ד נא(4) 367, 385 (1997)).
(א) קשר רציונאלי
11. בכל הקשור למבחן המשנה הראשון, קרי, קשר רציונאלי בין האמצעי למטרה, יש לדעתי לקבוע כי מתקיים קשר רציונאלי בין מטרתו הביטחונית של החוק לבין האמצעים שנקבעו בו. במסגרת מבחן הקשר הרציונאלי יש לשאול שאלה ברורה – האם האמצעים שנבחרו מקדמים את מטרת החוק – ואפילו אם מדובר בהגשמה חלקית של תכלית החוק, הקשר הרציונאלי מתקיים. עמד על כך פרופ' א' ברק:
"הבחירה בין האמצעים הרציונליים השונים אינה נעשית במסגרת מבחן-המשנה הראשון, אלא במבחני-המשנה השני והשלישי. אין דרישה כי האמצעי שנבחר יגשים את המטרה במלואה. הגשמה חלקית של המטרה – ובלבד שחלקיות זו אינה שולית או זניחה – מקיימת את הדרישה לקיום קשר רציונלי. נדרש אפוא כי האמצעי החקיקתי יקדם 'במידה מספקת' את התכלית שבגינה נפגעה הזכות החוקתית, וכי יתקיים 'מתאם אמיתי' בין האמצעי הראוי למטרה הראויה. השאלה שמבחן הקשר הרציונלי מעוררת אינה אם האמצעי ראוי ונכון או אם יש אמצעים ראויים ונכונים יותר. השאלה הינה אך זו: האם יש באמצעי שנבחר כדי לקדם הלכה למעשה את המטרה (הראויה) שביסוד החוק?"( אהרן ברק מידתיות במשפט הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 377 (2010) (להלן: ברק, מידתיות במשפט)) (הדגשה שלי – ס' ג'').
על כן, בהתאם לפרשנות שניתנה למבחן זה קשה לומר כי חוק האזרחות והכניסה לישראל נכשל בו. עצם העובדה כי יש בו כדי לסייע בהגשמת המטרה, קרי, צמצום הסיכון הביטחוני (כפי שקובע גם חברי השופט א' א' לוי בפסקה 36 לחוות דעתו), מלמדת כי הוא מקיים קשר רציונאלי בין המטרה לאמצעי. אין להכניס למבחן זה שיקולים נוספים, כגון השלכות החוק על האוכלוסייה הערבית במדינת ישראל. שיקולים אלו צריכים לבוא לידי ביטוי באיזון בגדרי מבחן המשנה השלישי של המידתיות.
(ב) האמצעי שפגיעתו פחותה
12. מבחן זה פורש בפסיקה באופן המורה לבחון האם בחר המחוקק מבין האמצעים המגשימים באותה מידה של אינטנסיביות את מטרתו הראויה של החוק הפוגע, באותו אמצעי שפגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. על פי תפיסה זו השינוי היחיד שאמור להתרחש אם נחליף בין האמצעי הפוגעני לאמצעי החלופי, הוא פגיעה פחותה יותר בזכויות החוקתיות ללא כל שינוי בשאר הנתונים הסובבים את החוק ובמידת הגשמתה של המטרה הראויה (ברק, מידתיות במשפט, עמ' 399). לטעמי, בעניין זה עשויה להתעורר השאלה באיזו מידה על האמצעי החלופי להגשים את תכלית החוק – האם ההגשמה צריכה להיות מלאה וזהה, או שמא נוכל להסתפק במידת הגשמה גבוהה אף אם לא זהה.
בפרשת עדאלה נקבע כי על אף האמצעי הגורף שנוקט בו החוק, לא ניתן לומר כי קיים אמצעי פוגעני פחות, כגון בדיקה פרטנית, שיש בכוחו להגשים את התכלית החקיקתית באותה מידה:
"על רקע תפיסה זו של התכלית, האם האיסור הגורף והבדיקה האינדיבידואלית מקיימים את התכלית במידה שווה? לעניין זה יש להשוות בין האיסור הגורף, כפי שהוא קיים היום, לבין הבדיקות האינדיבידואליות המקיפות ביותר שניתן לערוך. עם זאת, תהא יעילותם של אלה ככל שתהא, הן לא תוכלנה להשתוות לתוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא. נמצא, כי לאור הערך המרכזי של חיי אדם שהחוק בה להגן עליו, ברי כי האיסור הגורף יהא תמיד יעיל יותר – מבחינת הגשמת המטרה של הקטנת הסיכון הביטחוני
ככל האפשר – מהבדיקה האינדיבידואלית. מסקנתנו הינה, איפוא, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף. אין חובה, על כן, במסגרת האמצעי שפגיעתו פחותה, להיעצר בדרגה זו, והמחוקק רשאי היה לבחור באיסור הגורף בו בחר" (שם, עמ' 344).
בעתירה שלפנינו, טוענים המשיבים כי הבחינה האינדיבידואלית של מבקשי המעמד אין בה כדי להגשים את תכליתו של החוק, כפי שזו נקבעה על ידי המחוקק. אולם לטעמי, אין צורך להכריע בשאלה זו. זאת, מאחר שלשיטתי דינו של החוק להיפסל ממילא כיוון שאינו מקיים את מבחן המשנה השלישי, כפי שיפורט להלן.
(ג) מבחן המידתיות במובנו הצר
13. מבחן המשנה השלישי הוא לב ליבו של עקרון המידתיות (ראו אהרן ברק "מבחן המידתיות במובנו הערכי" ספר מישאל חשין 201, 209 (2009)). מבחן זה קובע כי צריך להתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהגשמת מטרתו של החוק לבין פגיעתו בזכויות האדם החוקתיות. על ההבחנה בין מבחן משנה זה לשני מבחני המשנה הקודמים עמד בית משפט זה בבג"ץ 8276/05 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי נ' שר הביטחון, פ"ד סב(1) 1, 37 (2006)):
"מבחן המשנה השלישי הוא בעל אופי שונה. הוא אינו מתמקד אך באמצעי להשגת המטרה. הוא מתמקד בפגיעה בזכות האדם הנגרמת בשל הגשמתה של המטרה הראויה. הוא מכיר בכך שלא כל האמצעים – בעלי הקשר הרציונלי ושפגיעתם היא פחותה – מצדיקים הגשמת המטרה. מבחן משנה זה נושא על כתפיו, בעיקרו של דבר, את התפיסה החוקתית, כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים. הוא ביטוי לרעיון כי קיים מחסום ערכי, שהדמוקרטיה אינה יכולה לעבור אותו, גם אם התכלית אותה מבקשים להגשים היא ראויה".
אכן, מבחן זה מעמיד "מחסום ערכי". הוא שב ומזכיר לנו כי בדמוקרטיה המטרה אינה מקדשת את האמצעים, ותהיה התכלית ראויה ככל שתהיה ישנם אמצעים שמדינה דמוקרטית אינה יכולה לקבל על מנת להגשימה.
14. במבחן המידתיות במובנו הצר לא נערך איזון אמורפי וכוללני בין התועלת לבין הנזק. אין אנו מאזנים בין ביטחון לחיי משפחה. בין חיים לאיכות חיים. למעשה אנו נדרשים לאזן בין משקלה של התוספת השולית של המטרה הראויה לבין משקלה של התוספת השולית של הפגיעה בזכות החוקתית. "השאלה הינה אם משקלה של התועלת השולית שקול כנגד משקלו של הנזק השולי" (ברק, מידתיות במשפט, עמ' 433). עלינו להגדיר את התוספת שהעניק האמצעי הפוגע למטרה שהחוק רצה לקדם, ולבחון זאת אל מול תוספת הפגיעה בזכות החוקתית כתוצאה מאותו אמצעי פוגעני שקבוע בחוק (ראו:Steven Heyman Free Speech and Human Dignity 70 (2008)). יתר על כן, יתכן מצב שבו ניתן לצמצם את האיזון אף מעבר לכך. איזון התוספות יצא מתוך נקודת הנחה כי אנו משווים בין המצב שלפני חקיקתו של האמצעי הפוגעני למצב שלאחר חקיקתו. כזכור, ייתכן ויימצא אמצעי פוגעני פחות, אשר אינו מגשים את מטרתו של החוק במלואה. אמצעי זה אינו רלוונטי בהכרח למבחן המשנה השני, אולם הוא חוזר אל קדמת הבמה בגדרו של מבחן המשנה השלישי. אם הוא קיים אזי האיזון יהיה אל מול החלופה המידתית. אנו נשאל "האם היחס בין תוספת התועלת (לעומת החלופה) לבין תוספת הנזק הנגרם בשל כך לזכות החוקתית (לעומת החלופה) הוא ראוי" (ברק, מידתיות במשפט, עמ' 435). עמד על כך בית משפט זה בבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 851 (2004):
"ניתן גם להפעיל בחינה 'יחסית' של המידתיות במובן הצר. לפי גישה זו, נבחנת הפעולה השלטונית לעומת חלופה אפשרית לה, שתועלתה תהא פחותה במידת-מה מן הפעולה השלטונית המקורית. הפעולה השלטונית המקורית תהא בלתי מידתית על-פי מבחן המידתיות "במובן הצר" אם הפחתה מסוימת ביתרון המושג מן הפעולה המקורית, למשל באמצעות נקיטת החלופה האפשרית,
תבטיח הפחתה משמעותית בנזק שנגרם מן הפעולה המקורית".
15. כך, החוק במקרה שלפנינו, אינו האמצעי היחידי המבקש להבטיח את ביטחון תושבי המדינה, הוא אך נדבך אחד מיני רבים בשמירה על הביטחון לצד חוקים רבים אחרים, פעילות כוחות הביטחון וכדומה. מן העבר השני האמצעים שחוק זה נוקט בהם פוגעים קשות בזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון. אולם, זכויות אלו נפגעות גם מהסדרים רבים אחרים ומפעולות שלטוניות אחרות. על כן לא ניתן באמת לערוך בבחינתו של החוק השוואה בין ביטחון לשוויון או בין ביטחון לחיי משפחה. השוואה זו לא רק שהיא קשה, היא גם אינה מציאותית. הדרך המציאותית היא לבחון איזה תוספת משיא החוק לביטחון ואילו תוספות הוא משיא לפגיעה בזכות. זאת מתוך הנחה כי הביטחון מוגשם גם באמצעים רבים אחרים, והזכויות החוקתיות נפגעות גם מהסדרים רבים אחרים.
16. אם כן, במקרה דנן, כפי שגם נקבע בפרשת עדאלה, השאלה במסגרתו של מבחן משנה זה היא: "האם תוספת הביטחון המתקבלת במעבר מהבדיקה האינדיבידואלית המחמירה ביותר האפשרית על-פי הדין של בן הזוג הזר לאיסור גורף על כניסתו לישראל עומדת ביחס ראוי לתוספת הפגיעה בכבוד האדם של בני הזוג הישראלים המוסבת בשל מעבר זה?" (שם, עמ' 345). כמו אז, גם היום, וביתר שאת, התשובה לשאלה זו היא כי אין יחס ראוי בין התוספת לתכלית של החוק אל מול התוספת לפגיעה בזכויות החוקתיות. אכן, בהנחה שמדובר בתכלית ביטחונית ראויה, אזי האמצעים הקבועים בחוק, ובראשם האיסור הגורף, תורמים לביטחון. אולם תכלית זו מושגת במחיר כבד מדי. מדינה דמוקרטית אינה יכולה להרשות לעצמה לשלם מחיר שכזה גם אם מדובר בתכלית ראויה לכאורה. זהו בדיוק המקום שבו צריך לומר כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים, וגם בזמנים קשים עלינו לשמור על זכויות האדם ולא לפגוע בהן מעבר למידה הדרושה. עמדה על כך השופטת (כתוארה דאז) ד' ביניש בפרשת עדאלה:
"אין גם ספק שאיסור גורף על כניסת בני-זוג פלסטינים לישראל, יש בו כדי להעניק תוספת בטחון לאזרחי המדינה על פני איסור הכרוך בבדיקה אינדיבידואלית של מבקשי איחוד המשפחות שיש בו, מטבע הדברים, נטילת סיכונים. אם בכל זאת סבורה אני שאין בנטילת הסיכון טעם מספיק כדי להותיר את האיסור הגורף על כנו, הרי זה משום שעקרונות היסוד של שיטתנו הדמוקרטית בנויים על מציאת איזונים ראויים בין ההגנה על אינטרס הציבור לבין ההגנה על זכויות האדם, והפגיעה בזכות היסוד בעניין שלפנינו אינה מידתית נוכח אופיו והיקפו של הסיכון ... שיטת משטר המבוססת על ערכי הדמוקרטיה, אינה יכולה להרשות לעצמה נקיטת אמצעים שיתנו לאזרחי המדינה ביטחון אבסולוטי. מציאות של ביטחון אבסולוטי אינה קיימת בישראל ואף לא בשום מדינה אחרת. אשר על כן מתחייבת החלטה מושכלת ומאוזנת בדבר יכולתה של המדינה ליטול על עצמה סיכונים לשם הגנה על זכויות האדם ... מדי יום נוטלים אזרחי ישראל סיכונים לביטחון, לסדר הציבורי ולביטחון האישי, אם כי ברמה מוגבלת ומסוימת ... זהו סוד כוחה של ישראל כמדינה דמוקרטית השואפת לקיים כאן חברה צודקת המכבדת זכויות אדם גם בתנאים קשים" (שם, 468-466).
כאמור, ההשוואה אינה בין הזכות לחיים של תושבי המדינה לאיכות החיים של מי אשר נפגע מהחוק. זו אינה השאלה, וזו לא דרך ההשוואה הראויה. אם זו הייתה השאלה אזי תמיד החיים היו "מנצחים". אף אחד לא יטען כי יש לפגוע בחייו של אדם למען איכות חייו של אדם אחר. אם הייתה זו דרך הניתוח וודאי "לא יהא ויכוח כי איסור מוחלט על תנועת כלי רכב מנועיים בכבישים וחזרה לימי הכרכרות יקטינו באופן משמעותי את מספר ההרוגים והפצועים בתאונות דרכים" (בפרשת עדאלה, עמ' 516). חרף זאת לא יהיה מי שיתמוך באמצעי זה, על אף שהוא יחסוך פגיעה משמעותית בחיי אדם. על כן
ההשוואה הנכונה היא "בין הסיכון לחיים ומידת ההסתברות לפגיעה בהם לעומת הוודאות שבפגיעה בחיי המשפחה" (פרשת עדאלה, עמ' 360).
כאשר זאת השאלה התשובה שיש לתת היא כי תוספת הביטחון שמעניק החוק במתכונתו הנוכחית אינה שקולה כנגד תוספת הנזק הנגרמת לזכויות החוקתיות. על כן החוק אינו מידתי ונכשל במבחן הביקורת השיפוטית. אדגיש כי המשיבים ניסו לטעון שלנוכח השינויים שהוכנסו לחוק, כעת הוא עומד גם במבחן המידתיות במובנו הצר. יש לדחות טענה זו. כפי שציינתי, וכפי שקבע חברי השופט א' א' לוי, תיקונו של החוק העמיק את הפגיעות בזכויות החוקתיות, ולא הקהה אותן. החריגים שנקבעו אינם חריגים להלכה, ובוודאי שלא למעשה, לאור הנתונים שהוצגו בפנינו. מהתשובה המשלימה ומהדיון שהתקיים עולה כי 33 בקשות בלבד אושרו בהתאם לחריג ההומניטארי, מתוך למעלה מ-600 בקשות, וזאת בהשוואה לאלפי בקשות שהוגשו ערב כניסת החוק לתוקפו. בקריאתו של נתון זה יש לזכור כי החוק מצמצם מראש את מספר המבקשים, שכן הסיכוי לעמוד בדרישות החריג הוא נמוך ביותר לנוכח הקביעה כי "העובדה כי בן משפחתו של מבקש ההיתר או הרישיון, השוהה כדין בישראל, הוא בן זוגו, או כי לבני הזוג ילדים משותפים, לא תהווה כשלעצמה טעם הומניטרי מיוחד". גם ביתר טיעוני המשיבים בסוגיה זו לא מצאתי ממש, קרי, ההסדר הגורף נותר כשהיה. כמו כן, טענת המשיבים בדבר כשלי האבחון הפרטני מדגישה כשלעצמה את ההסדר הגורף שבו נוקט החוק.
17. הסדר גורף זה, שנזקו אך התעצם ברבות השנים, פוגע עמוקות בזכויות חוקתיות בעלות חשיבות חברתית רבה ביותר. על כן, תוספת הנזק לזכויות החוקתיות כבדה מנשוא. ראשית, כפי שפורט בהרחבה לעיל, ישנה תוספת נזק שולית לזכות לחיי משפחה. כך גם בכל הנוגע לזכות לשוויון, שכן פגיעותיו הקשות של ההסדר הגורף בזכות לחיי משפחה אינן עומדות בפני עצמן ומתלוות גם לפגיעה קשה בזכותם של אזרחי המדינה הערבים לשוויון, בהיותם הנפגעים העיקריים, אם לא הבלעדיים, של חוק זה. בין אזרחי ישראל הערבים ובין תושבי האזור קיימים קשרים תרבותיים, משפחתיים, חברתיים
ואחרים, אשר באופן טבעי, מובילים לכך שעיקר האזרחים הישראלים המוצאים את בני-זוגם בקרב תושבי האזור, הם אזרחי ישראל הערבים.
18. אכן, התוספות לפגיעה בזכויות החוקתיות הן כבדות משקל. האמצעים שנקבעו בחוק לוקים בעיוורון רב, עד כי הם חדלים מלראות שעומד בפניהם אדם, ועושים באזרח מסוים, בקבוצה או אף בכלל האזרחים שימוש "כאמצעי בלבד" לשם קידום מטרות חיצוניות להם. השלטון, אשר נדרש להגן על אזרחי המדינה, לשם שמירה על זכויותיהם ועל אנושיותם, חייב לזכור, כי פעולתו תהיה לא רק בשם אותו אינטרס ציבורי חשוב, אלא אף בשמם של אותם אזרחים שאת זכיותיהם מבקש הוא להגביל. אל מול פגיעות צורבות אלו, אשר יש בהן להותיר צלקת בדמותה של המדינה, עומד אינטרס ביטחוני משמעותי, כפי שנטען על ידי המשיבים. אולם התוספת לאינטרס חשוב זה, כאמור, אינה שקולה כלל לתוספת הנזק לזכויות החוקתיות אלו. המחיר שגובים האמצעים הקבועים בחוק הוא כבד, ולא ניתן לקבלו במדינה דמוקרטית. זהו המחסום הערכי שמציב לנו חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. על כן, מסכים אני לדבריו של חברי השופט א' א' לוי כי החוק נותן משקל מכריע ביותר לאינטרס הביטחוני, אגב פגיעה אנושה בזכויות חוקתיות ללא יחס הולם (פסקה 29 לחוות דעתו). נדמה כי כאשר על הכף עומדות זכויות חוקתיות כה חשובות, רק הסדרים פרטניים, המבטאים נכונות לנטילת סיכון, במידה מסוימת, יעמידו יחס ראוי בין תוספת התועלת לתוספת הנזק.
מספר הערות טרם סיום
19. ראשית, לאחר כתיבת דברים אלה הונחה לפניי חוות דעתה של חברתי השופטת ע' ארבל. אין לי אלא להצטרף לחוות דעתה המקיפה של חברתי, הן ביחס לפגיעה שפוגע החוק בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון, הן ביחס לפרק העוסק במבחן המידתיות ב"מובנו הצר". בשונה מגישתה של חברתי (ראו פס' 20 לחוות דעתה), לטעמי יש להשאיר בצריך עיון את השאלה האם יש בבדיקה הביטחונית הפרטנית כדי להגשים את תכלית החוק בהתאם למבחן המשנה השני של דרישת המידתיות.
שנית, מצטרף אני לעמדתם העקרונית של חבריי, הנשיאה ד' ביניש והשופט א' רובינשטיין בכל הנוגע ל"עקרון הזהירות המונעת" העומד בבסיסה של חוות דעתו של חברי השופט ח' מלצר. בעניין זה מקובלת עלי עמדת הנשיאה שלפיה עיקרון זה כלל אינו חל על המקרה שלפנינו.
סוף דבר
20. אשר על כן, מצטרף אני להכרעתו של חברי השופט א' א' לוי כי יש לעשות את הצו למוחלט ולקבוע כי חוק האזרחות והכניסה לישראל בטל בשל אי חוקתיותו, וכי בטלותו תיכנס לתוקף תוך תשעה חודשים מיום פקיעתו הקרוב, במידה ויוארך תוקפו .
21. האמצעים הבלתי מידתיים שחוק זה נוקט בהם אינם יכולים להתקבל במדינה דמוקרטית וליברלית. בכך כמובן אין לגרוע כהוא זה מחשיבות המלחמה בטרור אך גם במלחמה זו על המדינה הדמוקרטית לבחור באמצעים המתאימים, הראויים והמידתיים, שהרי "זה גורלה של דמוקרטיה, שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אויביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהוות מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה" (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 845 (1999)).
22. לפני סיום הדברים אבקש להוסיף כי לצד הקשיים המשפטיים אשר לטעמי מעורר חוק זה, ואשר בגינם ראוי כי יבוטל, הרי שחוק זה ככל חוק, נוצר בתוך אטמוספירה חברתית ועליה הוא משפיע. אין לי אלא לכאוב את קיומו של חוק זה אשר בכוחו להוסיף ולהקשות על שמירת שלמות המרקם העדין של החברה הישראלית על כלל קבוצותיה וגווניה. אני תקווה כי מילותיה החשובות של מגילת העצמאות, שלפיהן מדינת ישראל תקיים "שויון זכויות חברתי
ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח חופש דת, מצפון, לשון, חינוך..." תמשכנה לעמוד לנגד עיניהם של העוסקים במלאכת החקיקה.
ש ו פ ט
השופט א' רובינשטיין:
א. שוב חוזרת ההתלבטות. כפי שכתבה חברתי השופטת (אז, והנשיאה היום) ביניש, "ההכרעה בעתירות שלפנינו היא מן הקשות שבהכרעות שהונחו לפתחנו בשנים האחרונות" (בג"צ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202, 461; להלן פסק הדין הקודם או עניין עדאלה). ההכרעה קשה, כיון שבמישור המעשי הוראת השעה, שלואי ולא נזקקה לה מדינת ישראל, גורמת לכך שציבור קטן - אותם בני המיעוט הערבי בישראל ובנותיו המבקשים להינשא לבני זוג תושבי האזור - נאלץ לשלם מחיר כבד כדי להגביר את בטחונם של בני החברה הישראלית ובנותיה כולה, ושלהם בכלל זה. על נושאי ביטחון הנכרכים בשאלות של זכויות מסוגים אחרים נזדמן לי לומר:
"המדובר בנושא רגיש מטבעו. ספק אם ישנן אומה ולשון הנדרשות לאיזון עדין כל כך, בין הצורך בשויון לכל אזרחי המדינה, לא רק באמירה אלא גם במימוש, לבין צרכי ביטחון שאין עליהם חולק..." (בש"א 6763/06 כיאט נ' רשות שדות התעופה (לא פורסם), פסקה י').
ובמקום אחר: "היחס בין שאלות בנושאי זכויות האדם לבין האתגר הביטחוני והצורך הביטחוני עתיד להישאר לאורך ימים על סדר-יומם של החברה הישראלית ובתי המשפט בישראל... יימשך איפוא המתח הטבוע שבין הביטחון לנושאי זכויות האדם. בית המשפט יבקש את האיזון שבין הביטחון לזכויות, כך שלא יינשא שמו של הביטחון לשווא אך הביטחון גם לא יופקר" (א' רובינשטיין, "על חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומערכת הביטחון", עיוני משפט כ"א (תשנ"ח) 21, 22; וכן נתיבי ממשל ומשפט (תשס"ג) 226; בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל (לא פורסם) פסקאות ה'-ח'). ולא למותר לציין, כי זכויות הן של הכל, גם של מי שבהם עסקינן בעתירה, אך גם של
הציבור הרחב לביטחון; וכידוע, מתקשה הטרור למינהו להבחין בין יהודים שאליהם הוא מכוון, לשאינם יהודים.
ב. לא יתכן חולק, כי הוראת השעה נשוא ענייננו אכן תורמת במידה כזאת או אחרת (גם אם על היקפה יתכנו חולקים) לבטחון המדינה ככלל, ובסופו של דבר לזכותו של כל אחד מאזרחיה, תושביה והשוהים בה - יהודים, ערבים ואחרים - "להגנה על חייו" (כלשון סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). המציאות הקשה שהביאה את המחוקק לקבלת הוראת השעה נסקרה ארוכות בפסק הדין הקודם (בין היתר בעמודים 266-265, 375-368), ועיון בתיאורים אלה מחזירנו "לתקופה קשה, שאנו תפילה שלא תשוב עוד" (ראו בג"צ 9197/06 יחיא נ' ראש המטה הכללי (לא פורסם) פסקה כ'). חרף הזמן שחלף, גם פסק דין זה נכתב - לצערנו - במציאות מדינית-בטחונית לא פשוטה, אשר את מחיריה משלמים כל הצדדים, בלא קשר לאחריותם ולאשמתם; ושספק אם יש לה אח ורע. במסגרת דיון בעתירות שמגישים עצורים מינהליים וכיוצא באלה, נחשף בית משפט זה השכם והערב לחומר סודי (מהימן על פניו על פי סוגי מקורותיו); הדברים אולי אינם ידועים ברבים, שכן חומר מודיעיני מחייב זהירות מופלגת בשמירתו, אך החומר המוצג מלמד כי השטח רוחש באופן מתמיד פעילות נמרצת נגד ישראל. ואולם, בשורה התחתונה, השאלה היא, האם הוראת השעה אכן פוגעת בזכות החוקתית לכבוד; ואם כן, האם עומדת היא בתנאיה של "פסקת ההגבלה" שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
ג. הנושא שלפנינו משפטי; בית משפט אנו. אבל בהכריענו נזכור, כי אחריותנו אינה מצטמצמת לדל"ת אמותיו של בית המשפט, אלא משליכה על כל בית בישראל, ומכאן כובדה. יש תיקים שנאמר עליהם, כי הם "חותכים בבשר החי"; ולא בכדי נחלק בית משפט זה בפסק הדין הקודם בין שישה לחמישה. העם היהודי זכה לריבונות אחרי אלפיים שנות גלות, והריבונות היהודית היא פיקדון יקר מכל יקר של ההיסטוריה היהודית, שחובה על דורותינו, וכל דור, לשמור עליו ועל ביטחונו מכל משמר. ועם זאת, היא נושאת עיניה גם לשויון לכלל אזרחיה, ומי כיהודים שהופלו ונרדפו צריכים להיות קשובים לשויון לזולת. הנושא שבפנינו מחייב איפוא מבט רחב; אנו בוחנים אותו במשקפיים משפטיות, אך עלינו לזכור כי המשפט הוא רק חלק מן המציאות המורכבת שבה
אנו חיים. אי אפשר לנתקו מהקשרים רחבים, כשם שהמאבק בטרור, והמאבק הישראלי הקיומי ככלל, אינם חד כיווניים, ו"משחק סכום אפס". המבט הכולל מאפשר לנסות ליתן את המשקל הנכון לכל אחד מן הרכיבים.
ד. לאחר התלבטות לא קלה - נדודי שינה פשוטם כמשמעם ("וְלֵילוֹת עָמָל מִנּוּ לִי"; איוב ז', ג') - החלטתי לצרף דעתי לעמדתם העקרונית (גם אם לא לכל סעיפיה ודקדוקיה) של המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור בפסק הדין הקודם. הטעם העיקרי הוא, כי לישראל - כלכל מדינה, ולא כל שכן בהיותה שרויה במצב מלחמה - זכות להגביל כניסתם של נתיני אויב אליה, כדרך שעושות מדינות רבות. הזכות להביא נתיני אויב ארצה, להבדיל מעצם הזכות לנישואין, אינה בעיני זכות חוקתית. אכן, קל יותר על פי נטיית הלב היה לומר, כי החוק בו עסקינן אינו חוקתי; יהיה מי שיאמר שתוצאה כזאת היא גם יותר”Politically Correct” , "דבר הנשמע" במובן הציבורי. ברם, כמו המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור סבורני, כי בנסיבות הבטחוניות הקיימות, הגבלת זכותם של אזרחי ישראל להשיג אזרחות ישראלית בעבור בני זוגם או בנות זוגם תושבי האזור (וכן "איראן, לבנון, סוריה, עיראק" מדינות אויב הנזכרות בתוספת להוראת השעה), או לקבל היתרי שהיה בעבור אלה מהם שגילם פחות מהקבוע בסעיף 3 להוראת השעה, אינה פוגעת בזכות חוקתית. ויודגש, בכל הנוגע למתן אזרחות (שמשקלה לעניין מימוש הזכות החוקתית לחיי משפחה נמוך יותר) אכן מדובר בשלילה גורפת כל עוד הוראת השעה בתקפה; ואולם, לגבי עצם השהיה בישראל (אשר משקלה המהותי והמעשי לעניין מימוש הזכות החוקתית משמעותי הרבה יותר), מדובר בעיכוב זמני עד להתקיימות דרישות הגיל הקבועות בסעיף 3 להוראת השעה.
ה. בהינתן הנחה זו, וכיון שפסקת ההגבלה - המסדירה, ככלל, את סמכות הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת (ראו בג"צ 4908/10 ח"כ בר-און נ' כנסת ישראל (לא פורסם)) - מסמיכה את בית המשפט לפסול אך ורק חוקים הפוגעים "בזכויות שלפי חוק-יסוד זה" (ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 428; בג"צ 4128/02 אדם טבע ודין נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503, 520-517; בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(2) 481,
545; בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל (לא פורסם) פסקה 39; בג"ץ 6304/09 לה"ב נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) פסקה 75), סבורני כי אין היא מאפשרת בנסיבות לפסול את הוראת השעה:
"השלב הראשון בוחן אם החוק פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוק-יסוד. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית לעניין חוקי היסוד" (בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 670 - הנשיא ברק).
ו. המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור הסבירו באריכות (בפסק הדין הקודם) מדוע הוראת השעה אינה פוגעת בזכות חוקתית (בין היתר בעמודים 410-401, 433-431; 531-523). את הפסקאות הבאות בהן אדרש בקצרה לעניין זה, לעתים בדגשים שונים קמעא, יש לקרוא על רקע חוות דעת מפורטות ומנומקות אלה - וכתוספת לאמור בהן. מעבר לצורך, ונוכח ספקות מסוימים, אדרש בקצרה גם לבחינת הוראת השעה במבחני פסקת ההגבלה; ובעניין זה אנסה להציע "כלי עבודה" נוספים ליישומו בנסיבות של "מבחן המשנה השלישי: מידתיות במובן הצר" (כלשון הנשיא ברק בעמוד 331 לפסק הדין הקודם). עוד אומר, ושמא אתנצל, כי תיק זה וחוות הדעת שנכתבו בו (בגלגולו הקודם ובגלגול הנוכחי) מעוררים שורה ארוכה של שאלות משפטיות, ופותחים פתח לסוגיות רבות; גם מאמרים רבים נכתבו בעקבות פסק הדין הקודם, והועלו טענות מעניינות מסוגים שונים. ואולם, בפסקאות הבאות אבקש להציג טיעון אשר סבורני כי יש בו כדי לבסס את עמדתי, ואינני מתיימר להידרש לכל הנושאים ולכל הטענות שניתן היה להידרש להם, כי קצר המצע מהשתרע ולא אלאה יתר על המידה.
האם הוראת השעה אכן פוגעת בזכויות יסוד: רקע
ז. בכל הנוגע להגדרת היקפה של הזכות החוקתית אקדים ואומר, כי במישור העיוני מקובלת עלי עמדת הנשיא ברק, לפיה "ההתחשבות באינטרס הציבורי מקומו בשלב הפגיעה בזכות... ולא בשלב קביעת היקפה של הזכות" (עניין עדאלה, עמוד 355; לדיון מקיף ראו א' ברק, מידתיות במשפט -
הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה (תש"ע) 114-102); ובניסוחו של השופט (אז, והיום המשנה לנשיאה) ריבלין:
"אין להרחיב את פועלה של פסקת ההגבלה בדרך של הגבלת הזכות עצמה... אין לצמצם את עצם הגדרת הזכות לקיים חיי משפחה. אף אם לא נוכל לאפשר, בשל אילוצים מותרים, את מימושה המלא" (עניין עדאלה, עמודים 549-548).
מקובלת עלי איפוא הנחת המוצא, לפיה "העימות המזוין שבין ישראל לבין הפלסטינים באזור אינו משנה את היקפן של זכויות האדם של אזרחי ישראל... זכויות יסוד אינן משתנות על פי רוחות השלום או המלחמה" (עניין עדאלה, עמוד 357 - הנשיא ברק). ההתחשבות בגורמים אלה (זמניים, יש לקוות), צריכה להיעשות במסגרת מבחניה של פסקת ההגבלה, ולא במסגרת הגדרת היקפה של הזכות לכבוד כשלעצמה.
ח. כיצד נקבע איפוא "היקפן של זכויות האדם של אזרחי ישראל"? כיצד נפרש את היקפה של הזכות החוקתית לכבוד? מזה, "טקסט חוקתי יש לפרש מתוך תפיסה רחבה, ולא באופן טכני. הפירוש צריך להיות תכליתי ולא פדנטי. הוא צריך להיות פונקציונלי ולא לגליסטי" (בג"ץ 6924/00 שטנגר נ' אהוד ברק ראש ממשלת ישראל, פ"ד נה(2) 485, 494 - הנשיא ברק; ראו גם ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד לט(2) 225, 306; א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית (תשס"ג) 462-460). ומנגד:
"באותה מידה יש להיזהר מהרחבת יתר. כבוד האדם אינו כל הטוב והיפה שבחיים. כבוד האדם אינו כלל זכויות האדם. עלינו להבחין בין כבוד האדם כמטרה כוללת המונחת ביסוד כל הזכויות לבין כבוד
האדם כזכות חוקתית" (עניין התנועה לאיכות השלטון, עמוד 683 - הנשיא ברק).
לא כל זכות או פריבילגיה, שיש בה כדי להגן במידה זו או אחרת על כבוד האדם במובנו הרחב, באה בגדרי הזכות החוקתית. "אין 'לקרוא' אל תוך הזכות לכבוד יותר ממה שבכוחה לשאת" (בג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס(3) 464, 481 - הנשיא ברק). נשיאת שמה של הזכות החוקתית לשווא עלולה - ואיני מדבר במקרה זה - להביא לזילותה, "[ו]כל יתר כנטול דמי [כל יתר חשוב כנטול - א"ר]" (בבלי חולין, נח ע"ב), וכל המוסיף גורע.
ט. ברי, כי גם בכל הנוגע לזכויות שהוכרו במפורש בחוק היסוד אין ההגנה החוקתית משתרעת על כל נגזרותיהן האפשריות; והדברים נכונים לפחות באותה מידה גם כלפי זכויות "נגזרות" שלא הוזכרו בחוק היסוד מפורשות. לדוגמה, סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מורה "אין פוגעים בקנינו של אדם". ואולם, לא כל דבר חקיקה הפוגע בשווי רכושו של אדם (או שיש לו השפעה אחרת על קניינו) יבוא בגדרי פגיעה בזכות החוקתית לקניין, באופן המחייב לבחון אותו במבחני פסקת ההגבלה: "יש גבול לזכות הקניין, גם במשמעות הרחבה של חוק-היסוד, ואין למתוח אותה אל מעבר לגבול" (בג"ץ 4806/94 ד.ש.א איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 200 - השופט זמיר; ראו גם עניין בנק המזרחי, עמוד 471; לסקירה ראו א' יורן, "היקף ההגנה החוקתית על הקניין וההתערבות השיפוטית בחקיקה כלכלית", משפטים כ"ח (תשנ"ז) 443). כך נקבע גם לגבי חופש העיסוק:
"יש להיזהר מפירוש גורף וכול-כולל של חופש העיסוק המוגן בחוק היסוד... פירוש מרחיב יתר על המידה של הזכויות הקבועות בחוקי היסוד אינו ראוי" (בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 419 - השופטת דורנר).
היקפה של הזכות החוקתית לחיי משפחה
י. נשוב לזכות לחיי משפחה. אין ולא יתכן חולק, כי בגדרי זכות האדם לכבוד באה גם זכותו לחיי משפחה:
"הגם שזכות זו, הזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה, לא זכתה להימנות מפורשות עם זכויות היסוד שהוכרו מפורשות בחוקי היסוד, נסכים כולנו - נסכים ונצהיר - כי נגזרת היא, נגזרת מן הראשונות במלכות היא, מכבוד האדם" (עניין עדאלה, עמוד 400 - המשנה לנשיא חשין).
וכבר אמרה תורה, "לֹא טוֹב הֱיוֹת הָאָדָם לְבַדּוֹ אֶעֱשֶׂה לּוֹ עֵזֶר כְּנֶגְדּוֹ" (בראשית ב', י"ח); ודרשו חז"ל עד כמה מימושה של זכות זו נוגע לעצם אושרו וקיומו של האדם (ראו, לדוגמה, מדרש בראשית רבה פרשה י"ז דיבור המתחיל "לא טוב"). השאלה הרלבנטית היא לפיכך, אם הזכות החוקתית "לנישואין ולקיום חיי משפחה", הנגזרת מזכות האדם לכבוד, גוזרת מתוכה זכות חוקתית למתן אזרחות לבן הזוג הזר (או למימוש הזוגיות בישראל באמצעות היתרי שהיה). בהקשר זה של גזירת זכויות קונקרטיות מתוך זכויות יסוד מופשטות, כל שכן לגזירת נגזרת מנגזרת, נאמר:
"התפיסה [היא] כי בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות אדם, אך נכללות בתוך המושג של כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן כזכויות 'בעלות שם'" (עניין עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי, עמוד 481 - הנשיא ברק; ראו גם בג"צ 2557/05 מטה הרוב נ' משטרת ישראל (לא פורסם) פסקה 13 לחוות דעתו של הנשיא (בדימוס) ברק).
י"א. לשיטתי, ככלל, האפשרות למימוש חיי המשפחה של אזרחי מדינה בגבולות מדינתם היא זכות שראוי שמדינה מתוקנת תעניק לאזרחיה. כאזרח וכשופט, רוצה הייתי שמדינתי תנקוט (ככלל) מדיניות המעניקה אזרחות לבן-
הזוג הזר, ובכך מקלה על מימושה המלא של זכות יסוד הנוגעת ללב הקיום האנושי; שמח אני שזכות זו מוענקת בסעיף 7 לחוק האזרחות, תשי"ב - 1952, ומצר על כך שבעתות לחימה היא הוגבלה - גם אם בהוראת שעה, וגם אם בכל הנוגע לשהיה בישראל (במובחן ממתן אזרחות) מדובר לעת הזאת בהשהיה בהתאם למגבלות הגיל, ולא בנעילת דלת. ואולם, האם מדובר בזכות שהכנסת התכוונה להכיר בה באצטלתה כרשות מכוננת? בזכות שהכנסת התכוונה לקבעה במישור החוקתי, ולהסמיך את בית המשפט לבקר חקיקה עתידית בעניינה (לפער אפשרי בין השקפה אישית, לבין התערבות במדיניות הגירה ראו גם דברי השופט פרנקפורטר (Frankfurter) מבית המשפט העליון של ארה"ב שיובאו בהמשך; לניתוח השיקולים העיוניים, וההשלכות המעשיות, של הכרה בזכות לאיחוד משפחות כזכות יסוד ראוR. Gavison, “Immigration and the Human Rights Discourse: The Universality of Human Rights and the Relevance of States and of Numbers”, Israel Law Review 43 (2010) 7 להתייחסות נקודתית לזכות לאיחוד משפחות ראו עמוד 43). ונזכור, עסקינן במדינה שרבים משכניה שוללים את קיומה, אך רבים מתוכם עושים מאמצים להגיע אליה ולהיקלט בה משיקולים שונים; פרדוקס רב עניין וצופן דילמות.
י"ב. תיחום היקפה החוקתי של ההגנה על הזכות לחיי משפחה, אינו שאלה פשוטה; והיא אינה מוגבלת רק לשאלה העומדת ביסוד העתירה שלפנינו. כך לדוגמה הוצגו דעות שונות לגבי היקפה החוקתי של הזכות להורות - שאף היא נגזרת מהזכות לכבוד (ראו בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה נ' שר העבודה והרווחה (לא פורסם); ראו גם בג"ץ 2458/01 משפחה חדשה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים, פ"ד נז(1) 419). בסופו של יום, בהקשר זה מקובלת עלי עמדתם של המשנה לנשיא חשין וחברתי השופטת נאור. כאמור, לא אחזור על כל נימוקיהם ואתייחס רק לשני עניינים שיש בהם, לדידי, אפשרות להציג גם פנים חדשות.
לשון חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומבנהו
י"ג. ראשית, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו כולל זכויות ברמות הפשטה שונות. אל מול ההוראה המופשטת "אין פוגעים... בכבודו של אדם באשר
הוא אדם" (סעיף 2), עומדות גם הוראות קונקרטיות דוגמת "כל אזרח ישראלי הנמצא בחוץ לארץ זכאי להיכנס לישראל" (סעיף 6(ב); ההדגשה הוספה - א"ר). מערכת היחסים בין ההוראות המופשטות להוראות הקונקרטיות סבוכה, בעיקר כיון שהוראות מופשטות עשויות בנקל "לבלוע" הוראות קונקרטיות שנקבעו בחוקי היסוד (ראו לדוגמה פרשנות חוקתית, עמודים 429-428; ומנגד ה' סומר, "הזכויות הבלתי-מנויות - על היקפה של המהפכה החוקתית" משפטים כ"ח (תשנ"ז) 257, 324-322); וכן "לייצר" (גם אם בצדק) זכויות שהמחוקק (או שמא המכונן) נמנע באורח היסטורי במכוון מקביעתן בחוק בהוראה קונקרטית - דוגמת הזכות לשויון (ראו י' קרפ, "חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו - ביוגרפיה של מאבקי כח", משפט וממשל א' (תשנ"ג) 323, 346-345; בג"צ 4541/94 מילר נ' שר הבטחון, פ"ד מט(4) 94, 132-131), הגם שהאינסטינקט האנושי והמשפטי הבסיסי רואה את השויון בחינת פשיטא (ראו רשימותי, "על השויון לערבים בישראל" קרית המשפט א' (תשס"א) 17; "המדינה וערביי ישראל: המאבק לשויון במסגרת מדינה יהודית, דמוקרטית ומיוסרת", קרית המשפט ג' (תשס"ג) 107; מופיעות גם בספרי נתיבי ממשל ומשפט בעמוד 278 ובעמוד 293).
י"ד. חרף מורכבות זאת, סבורני כי יש בעובדה שחוק היסוד נדרש מפורשות לסוגיית הכניסה לישראל, וקובע לגביה הוראה מצמצמת ("כל אזרח ישראלי... זכאי להיכנס לישראל"; אזרח ישראלי במשמע, מי שאינו אזרח ישראלי אינו במשמע), כדי להצדיק גישה זהירה בגזירת זכות האזרחות והכניסה לישראל מהוראות אחרות בחוק. "ההוראה החוקתית הספציפית משפיעה על הבנתו של המכלול החוקתי, וזה משפיע על פירושה של ההוראה הספציפית המשולבת בו" (פרשנות תכליתית, עמוד 446; בג"צ 428/86 ברזילי נ' ממשלת ישראל, פ"ד מ(3) 505, 587-586). במקום אחר כתב פרופ' ברק:
"כבוד האדם כזכות חוקתית לא נועדה לייתר את שאר הזכויות החוקתיות" (א' ברק, "כבוד האדם כזכות חוקתית" בתוך א' ברק, מבחר כתבים (חלק א', ח' כהן וי' זמיר עורכים, תש"ס) 417, 437).
אכן, אינני אומר כי פרשנות אחרת למערכת היחסים בין הסעיפים אינה אפשרית. ניתן כמובן לומר, כי סעיף 6 בא להבטיח את חופש התנועה ואינו בא
למעט את היקפה של הזכות לחיי משפחה. ואולם, סבורני כי קיומו של סעיף ובו הוראות קונקרטיות נחוצות לגבי הכניסה והיציאה מישראל, יכול לתמוך בגישה זהירה לגבי פרשנות ההוראות המופשטות ביחס לנושא זה שהוסדר מפורשות.
ט"ו. המִשְנָה (חגיגה א', ח') מתייחסת לתחומים מסוימים בהלכה, במשפט העברי, כאל "הררים התלויין בשערה, שהן מקרא מועט והלכות מרובות"; קרי, ריבוי הלכות פרטניות המבססות עצמן על טקסט נורמטיבי מועט. כך הוא, לדעתי, גם המצב לגבי משפט זכויות האדם בישראל. דווקא נוכח הפער הקיצוני בין ריבוי הזכויות והעניינים הנתלים (על פי רוב בצדק רב) בחוקי היסוד לבין מיעוט הטקסט, סבורני כי יש להתייחס בכבוד לאותן הוראות מפורשות מועטות - לא רק כדי להצדיק את הלגיטימציה של הביקורת השיפוטית המייסדת עצמה על "המהפכה החוקתית" ועל לשונם של חוקי היסוד, אלא גם כדי להבטיח בסיס טקסטואלי, נקודת משען ארכימדית, שיוכלו לסייע לבתי המשפט להישמר מפני גלישה ל"סובייקטיביות שיפוטית" (ראו פסקה ל"ד להלן).
הזכות לחיי משפחה ודיני האזרחות במשפט המשוה
ט"ז. שנית, אדרש בקצרה למשפט המשוה, כדי להדגיש שתי נקודות. ראשית כדי להראות, כאמור מעלה, כי הגנה חוקתית על זכות קונקרטית אינה משתרעת במישור החוקתי גם על כל נגזרותיה וסעיפיה האפשריים. שנית, כדי להראות שבמשפט המשוה, ובמשפט הבינלאומי, אמנם מוכרת הזכות לחיי משפחה כזכות יסוד, וניתן אף לומר כי היא מצויה בקונסנזוס; ואף על פי כן, הזכות הנגזרת לאיחוד-משפחות מצויה במחלוקת, ואין ניתן לראות בה מראש חלק אינהרנטי ובלתי ניתן להפרדה מן הזכות הראשונית. עוד נראה, כי ביחס לזכות האחרונה קיימים שיקולי מדיניות התומכים בגישה שיפוטית זהירה.
י"ז. ואולם, אומר כבר כאן, כי אינני סבור שמדיניות אשר ננקטה במדינה זרה זו או אחרת יכולה להיות נר לרגליו של בית משפט זה בתיק הנוכחי, ואין בנמצא "נוסחת קסם" שיש לאמצה משיטת משפט זרה. בהקשר זה, ובודאי בהתחשב בנסיבותיה הייחודיות - הן המדיניות-בטחוניות והן החוקתיות - של מדינת
ישראל, ואכן ייחודיות הן, מדובר בשאלה שההכרעה בה צריכה להיות נטועה כאן ולא מעבר לים. בפסק הדין הקודם נסקרו איזונים שונים שננקטו במדינות שונות, ובעוד הנשיא ברק מדגיש את האיזונים שננקטו במדינות דוגמת דרום אפריקה (עמודים 299-298), צרפת (בעמוד 300), גרמניה ואירלנד (בעמוד 300); נדרש המשנה לנשיא חשין למשפט הנוהג בארצות הברית ובאנגליה (בעמוד 404). ישנן מדינות הנוקטות גישה אשר עולה בקנה אחד עם שיטת המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור בה אני תומך - וישנן גם מדינות שהכריעו אחרת; אך מטרתי היא להדגיש, כי מדובר בשתי זכויות ניתנות להפרדה - אשר אחת מצויה בקונסנזוס ואחת במחלוקת, ולהצביע על שיקולים הנוגעים להיקף הביקורת וההתערבות השיפוטית.
י"ח. ראשית, כפי שנכתב בפסק הדין הקודם, חוקת ארצות הברית אינה כוללת הוראה מפורשת בדבר הזכות לחיי משפחה; ואולם, בשורה ארוכה של פסקי דין נקבע כי זכות חוקתית כאמור מעוגנת בעיקר בתיקון ה-14 לחוקה משנת 1868 שלאחר מלחמת האזרחים, האוסר בין השאר פגיעה בחייו, חירותו או קנינו, של אדם בלי הליך משפטי נאות (ראו לדוגמהLoving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967); Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); עניין עדאלה, עמוד 297). ברם, לא כל הזכויות הנגזרות מהזכות לחיי משפחה זוכות לאותה מידה של הגנה חוקתית, ולא את כולן יש לבחון באותה מידת תוקף:
“By reaffirming the fundamental character of the right to marry, we do not mean to suggest that every state regulation which relates in any way to the incidents of or prerequisites for marriage must be subjected to rigorous scrutiny” (Zablocki v. Redhail, 434 U.S. 374, 386 (1978)).
לשון אחר, לא כל היקפה וכל נגזרותיה של זכות יסודית חוסים תחת אותה מידה של הגנה חוקתית. יתכנו בהחלט דברי חקיקה אשר יגבילו את מימושה של זכות, אך כיון שאין הם פוגעים בגרעינה המוגן ברמה החוקתית, אין הם חייבים לעמוד באותן אמות מידה (מחמירות) של ביקורת שיפוטית. כך קבע בית המשפט לערעורים של ה-9th Circuit בארצות הברית בתיק אחר שעניינו פגיעה
נטענת בזכות לחיי משפחה (אם כי, יש להודות, פגיעה רחוקה יותר מזו הנובעת מהוראת השעה):
"The Schedule does not directly and substantially interfere with marriage... Every obligation imposed by the State cannot be subject to strict scrutiny. Such a holding would turn the doctrine of strict scrutiny "into a virtual engine of destruction for countless legislative judgments which have heretofore been thought wholly consistent with the Fifth and Fourteenth Amendments to the Constitution." Weinberger, 422 U.S. at 772. The judgment of the legislature must stand if there is a rational relationship between the operation of the Schedule and the policy that the Schedule serves” (P.O.P.S. v. Gardner, 998 F . 2d 764 (1993)).
קרי, לא כל טענה לפגיעה בזכות לחיי משפחה נבחנת באותה אמת מידה של ביקורת שיפוטית; ויש מקום להבחין בין אספקטים שונים של זכות היסוד לעניין עוצמת הביקורת השיפוטית. נושאי הגירה בלתי חוקית ממדינות שונות, ובמהלכה יצירת זוגיות ואף הבאת ילדים לעולם עם בני זוג אזרחי ארה"ב, הם על הפרק בכל עת, לרבות לעת הזאת, ורק לאחרונה (ביום 6.1.12) פרסם הממשל האמריקאי הודעה בדבר כוונתו לשנות את כללי ההגירה באופן שיצמצם את משך הזמן בו נאלצים בני משפחה להיפרד לצורך הטיפול בבקשתם לאיחוד משפחות (ראו Notice of Intent באתר רשות ההגירה (USCIS) בכתובת http://www.uscis.gov; לסקירה וביקורת ראו מאמר המערכת “A Common-Sense Immigration Move” שפורסם ב-New York Times ביום 6.1.12).
התערבות בית המשפט העליון בארצות הברית בענייני אזרחות והגירה
י"ט. בכל הנוגע לאיזון בין זכויות חוקתיות לבין שיקולי מדיניות של הגירה ואזרחות, נוקט בית המשפט העליון בארצות הברית - מזה למעלה ממאה שנה - מדיניות מצמצמת, המכירה בכוחן המובהק, ובאחריותן המובהקת, של הרשות המבצעת והמחוקקת להסדרת הנושא. נקודת המוצא היא, כי נושאי הגירה ואזרחות הם בסמכות הרשות המחוקקת והמבצעת (“the political branches of government”) ובליבת פעילותן. כך לדוגמה מפי השופט Jackson:
"It is pertinent to observe that any policy toward aliens is vitally and intricately interwoven with contemporaneous policies in regard to the conduct of foreign relations, the war power, and the maintenance of a republican form of government. Such matters are so exclusively entrusted to the political branches of government as to be largely immune from judicial inquiry or interference” (Harisiades v. Shaughnessy, 342 U.S. 580 (1952)).
השופט Frankfurter התייחס בהמשך אותו פסק דין לכך, שגם כאשר שופטים הסתייגו ברמה האישית ממדיניות הגירה שאינה ראויה, נשמרה ההפרדה בין הרשויות; דוקטרינת הפרדת הרשויות והריסון השיפוטי גברו, כך נאמר, על השלטת המשפט "הרצוי" גם בשעה שהמצוי היה רחוק מלהיות "רצוי":
“The Court's acknowledgment of the sole responsibility of Congress for these matters has been made possible by Justices whose cultural outlook, whose breadth of view and robust tolerance were not exceeded by those of Jefferson. In their personal views, libertarians like Mr. Justice Holmes and Mr. Justice Brandeis doubtless disapproved of some of these policies, departures as they were from the best traditions of this country and based as they have been in part on discredited
racial theories or manipulation of figures in formulating what is known as the quota system. But whether immigration laws have been crude and cruel, whether they may have reflected xenophobia in general or anti-Semitism or anti-Catholicism, the responsibility belongs to Congress”.
כ. דוקטרינת הריסון השיפוטי בכל הנוגע למדיניות הכניסה לארצות הברית באה לידי ביטוי גם בהקשרים נוספים (ראו לדוגמה Kleindienst v. Mandel, 408 U.S. 753 (1972); לביקורת שנמתחה על פסק דין זה ראו, בין היתר, S. R. Shapiro, “Ideological Exclusions: Closing the Border to Political Dissidents”, 100 Harv. L. Rev. 930 (1987); J. Wurtzel, “First Amendment Limitation on the Exclusion of Aliens”, 62 N.Y.U.L. Rev. 149 (1987)); והדיון באופן חלוקתן של הסמכות והאחריות למדיניות הכניסה למדינה שב ונתעורר אחרי פיגועי ספטמבר 2001 (ראו לדוגמה K. Augustine-Adams, “The Plenary Power Doctrine After September 11” , 38 U.C. Davis L. Rev. 701 (2005)). לא נדרשתי לעניין זה כדי להצביע על נקודת איזון ראויה, ואינני סבור בהכרח כי במשטר המשפטי השורר בישראל היינו מגיעים לאותן תוצאות להן הגיע בית המשפט העליון בארצות הברית; ברם, הדברים הובאו כדי להצביע על מדיניות של ריסון שיפוטי, המיוסדת בדוקטרינה של הפרדת רשויות והקצאת תפקידים ותחומי אחריות, וכדי ללמד על מידת הזהירות שראוי לנקוט בכגון דא.
כ"א. בכל הנוגע לאיזון בין הזכות לחיי משפחה למדיניות הגירה ואזרחות, הוזכר (בפסק הדין הקודם) פסק דינו של בית המשפט העליון בארצות הברית בעניין Faillo (Fiallo v. Bell, 430 U.S. 787 (1977)), אשר קבע (בדעת רוב) כי החוקה אינה מעניקה זכות לאיחוד משפחות לצורך מימוש הזכות לחיי משפחה. לא אחזור ואדרש למקורות שכבר הובאו בפסק הדין הקודם, ואולם אציין כי גם בשנים שחלפו מאז ניתן פסק הדין הקודם נותרה גישה זו בעינה. כך לדוגמה בפסק דין של בית המשפט של ה- 9th Circuit משנת 2010:
"We may have sympathy for Morales's situation, insofar as it is always troubling when the impact of our immigration laws is
to scatter a family or to require some United States citizen children to move to another country with their parent. But the right as asserted by Morales is one far removed from the right of United States citizens to live together as a family espoused in Moore. Morales "point[s] to no authority to suggest that the Constitution provides [him] with a fundamental right to reside in the United States simply because other members of [his] family are citizens or lawful permanent residents." De Mercado v. Mukasey, 539 F .3d 1102, 1107 n.5 (9th Cir. 2008)… In short, lawfully denying Morales adjustment of status does not violate any of his or his family's substantive rights protected by the Due Process Clause” (Morales v. Department of Homeland Security, 600 F .3d 1076 (2010)).
כ"ב. אף העמדות השונות במשפט האירופי - המשפט המדינתי ומשפט האיחוד - נסקרו בפסק הדין הקודם. לא אחזור על אשר נאמר ואוזכר שם, ואולם אדגיש כי בשנים שחלפו מאז ניתן פסק הדין הקודם חזר בית המשפט האירופי לזכויות האדם במספר רב של החלטות על קביעותיו הקודמות, לפיהן סעיף 8 לאמנה האירופית להגנה על זכויות האדם, המכיר בזכות לחיי משפחה (“Everyone has the right to respect for his private and family life…”) אינו מחייב מדינות לאפשר חיי משפחה בתחומן דווקא:“Article 8 cannot be considered to impose on a state a general obligation to authorize family reunion in its territory” (Makuc v. Slovenia, 26828/06 (2007)) ובמקום אחר:
“The court observes that where immigration is concerned Article 8 cannot be considered to impose on a state a general obligation to respect immigrants’ choice of the country of residence to authorize family reunion in its territory” (Z. and T. v. The United Kingdom, 27034/05 (2006)).
(ראו גם Priya v. Denmark, 13594/03 (2006); Haghighi v. The Netherlands, 38165/07 (2009) עוד ראוL. Orgad, “Illiberal Liberalism: Cultural Restrictions on Migration and Access to Citizenship in Europe”, 58 Am. J. Comp. L. 53, 91 (2010); L. Orgad, “Love and War: Family migration in time of National Emergency”, 23 Geo. Immigr. L. J. 85 (2008); גם המחברות רות לפידות ועפרה פריזל סוברות כי אין במשפט הבינלאומי זכות לאיחוד משפחות (“Some Reflections on Israel’s Temporary Legislation on Unification of Families”, Israel Law Review 43, 457, 467 (2010)) אם כי לשיטתן קיימת בענייננו בעיה של פגיעה בשויון).
כ"ג. אינני בא לומר, כי סקירה זו מהוה תיאור ממצה של המצב במשפט המשוה בכל הנוגע לאיחוד משפחות. מעבר לאותם מקורות שהציג הנשיא ברק בתמיכה לגישתו בפסק הדין הקודם, ניתן להתייחס גם לפסק דינו של בית המשפט העליון באנגליה (The Supreme Court) אשר קבע לאחרונה (12.10.11), כי בדין פסל בית המשפט לערעורים (Court Of Appeals) חוק האוסר איחוד-משפחות של בני זוג זרים בגילאי 21-18, שנחקק כדי להילחם בתופעה של נישואים כפויים - בהיותו פוגע בזכויות יסוד באופן שאינו מידתי (ראו, בהתאמה,R. v. Secretary of the State for the Home Department [2011] UKSC 45 וכןQuila v Secretary of State for the Home Department, [2010] EWCA Civ. 1482 (21/12/2010)). אף אם נסיבות המקרה שם שונות מהמקרה שלפנינו בכל הנוגע לניתוח המידתיות (הן בכל הנוגע להוכחת הקשר הרציונלי בין הוראות החוק למטרתו, והן בכל הנוגע לאינטרסים המונחים על כפות המאזניים), יש בפסק הדין כדי ללמד על היקפה הראוי להגנה של הזכות לחיי משפחה. ואולם, כאמור, מטרתי בסקירה זו היא ביסוס הטענה לפיה, במבט השוואתי רחב, ההגנה על הזכות לאיחוד משפחות אינה באותה רמה ועוצמה, ובודאי שאינה באותו קונסנזוס, כמו ההגנה על עצם הזכות לחיי משפחה (לסקירה נוספת של שיקולים הנוגעים לדיני הגירה לישראל ראו שלמה אבינרי, ליאב אורגד ואמנון רובינשטיין בנייר העמדה "התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות הגירה לישראל" (ר' גביזון עורכת, מרכז מציל"ה, תשס"ט); ראו גם י' זילברשץ, "על הגירת זרים שאינם יהודים לישראל - פתיחת דיון: בעקבות בג"צ חוק האזרחות והכניסה לישראל", משפט וממשל י' (תשס"ז) 87).
טענת ההפליה
כ"ד. בכל הנוגע לפגיעה בזכות לשויון, גם נושא זה נדון באריכות בפסק הדין הקודם, ולא אחזור על אשר כבר נאמר. ברי, כי לפי לשונה הוראת השעה אינה מפלה ואינה פוגעת בשויון. אין הוראת השעה קובעת, חלילה, כי לבני המיעוט הערבי אין זכות לקבל אזרחות בעבור בני זוגם, או לממש את זכותם לחיי משפחה בגבולות המדינה. הוראת השעה קובעת, כי כל אזרח ישראל, תהא זהותו הלאומית או הדתית אשר תהא, לא יוכל לקבל אזרחות בעבור בן או בת זוגו שמוצאם באזור או באחת המדינות המנויות בהוראת השעה (והוא הדין לקבלת היתרי שהיה בישראל שלא בכפוף למגבלות הגיל שבהוראת השעה). ואולם, מקובל עלי כי את שאלת ההפליה אין לבחון רק לפי לשון החוק, אלא גם לפי השפעתו המעשית; לצורך "קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית" (בג"צ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 754 - השופט בך; בג"ץ 4948/03 אלחנתי נ' שר האוצר (לא פורסם); עניין עדאלה, עמודים 311-310). ואכן, במבחן התוצאה, בני המיעוט הערבי הם הקושרים קשרי נישואין עם תושבי האזור - ומכאן יתד ופינה אפשריים לטענת הפליה.
כ"ה. ברם, על פניהם יש היגיון רב בדברי המשנה לנשיא חשין: "האם נוכל לומר ברצינות כי מי שנישא לנתין אויב הופלה לרעה?" (עניין עדאלה, עמוד 433; לסקירת הנושא של נישואים לנתיני אויב בשעת מלחמה ראו ל' אורגד, "הגירה טרור וזכויות אדם: מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום (בעקבות בג"צ 7052/03 עדאלה נ' שר הפנים)", מחקרי משפט כ"ה (תש"ע) 485, 498-495). זו, לדעתי, הבחנה רלבנטית. "אין מדובר... בהפליה על רקע מוצא או גזע. מדובר בשונות רלבנטית על רקע נתינות הזר במסגרת המאבק בטרור" (עניין עדאלה, עמוד 530 - השופטת נאור). אזרח או אזרחית ישראלי (יהודים או ערבים) חופשיים לבחור למי הם רוצים להינשא, ואם הם בוחרים לבוא בקשרי נישואין עם אזרחים (או תושבים) של מדינה (או ישות מדינית) המצויה במצב לחימה עם ישראל, עלולות להיות לבחירתם השלכות לגבי האפשרות לקבוע את מקום המגורים המשותף בישראל.
כ"ו. לשון אחר, אל מול טענת הפגיעה בשויון עומדים שני טיעונים שלובים: ראשית, הוראת השעה חלה על מי שבוחר לקשור קשרי נישואין עם בן-זוג מסוים; היא אינה קובעת, חלילה, כי הזכות לאזרוח בן-הזוג אינה מוקנית לקבוצת אוכלוסיה מסוימת; שנית, הוראת השעה מטילה מגבלות הנובעות משונות רלבנטית. ושוב, בהטלת הגבלות כאלה אין ישראל שונה ממדינות רבות אחרות, ומן המתוקנות שבהן. ואולי זה המקום לציין, כי אין כל השוואה בין הפרשה נשוא ענייננו לבין פרשת Korematsu v. United States שהועלתה בפסק הדין הקודם בפולמוס בין חברותיי השופטות פרוקצ'יה ונאור (ראו ספרי, נתיבי ממשל ומשפט, עמודים 20-18). הניתן להשוות בין ההגבלה נשוא ענייננו לבין מעצר של אלפי יפנים חפים מפשע אזרחי ארה"ב, בהיסטריה של מלחמת העולם השניה לאחר המתקפה היפנית על פרל-הרבור?
פגיעה בזכות חוקתית? - סיכום
כ"ז. סוף דבר, נוכח חוות דעתם של המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור בפסק הדין הקודם, ובהינתן האמור מעלה, קיים בעיני - למצער - ספק רב אם ההגנה החוקתית על הזכות לחיי משפחה ולשויון כוללת בתוכה גם את זכות האזרחות והכניסה לישראל; וכבר הובאו דברי הנשיא ברק, כי "בגזירת זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות אדם... לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו לעצמן כזכויות 'בעלות שם'" (לעיל פסקה י'). בהקשר זה אולי לא למותר להזכיר, "כי נטל ההוכחה בשלב הראשון של הבחינה החוקתית מוטל על הטוען לאי-חוקתיות ועליו להוכיח כי נפגעה זכות חוקתית" (בש"פ 8823/07 הנזכר פסקה 7 לפסק דינה של השופטת נאור; ע"א 1211/96 עו"ד יורם ל. כהן מפרק נ' נשיונל קונסלטנטס, פ"ד נב(1) 481, 500). אכן, "נטל זה רלבנטי, כמובן, לעניין העובדות המבססות את הפגיעה", ולא להוכחת הפרשנות הנכונה של הוראת חוק היסוד - עניין המסור לבית המשפט (ראו פרשנות חוקתית, עמוד 477); ואולם יותר ממה שכלל זה משקף גישה
ראייתית, הוא משקף תפיסת-עולם ערכית (ראו א' ברק, "נטל ההוכחה ופגיעה בזכויות חוקתיות" בתוך מגמות בדיני ראיות ובסדר הדין הפלילי - אסופת מאמרים לכבודו של פרופסור אליהו הרנון (ע' הורוויץ ומ' קרמניצר עורכים, 2009) 53, 58; לסקירה ראוF.A. Hessick, “Rethinking the Presumption of Constitutionality”, 85 Notre Dame L. Rev. 1447 (2010); M. L. Stokes, “Judicial Restraint and the presumption of Constitutionality”, 35 U. Tol. L. Rev. 347 (2003)).
כ"ח. תפיסת-עולם ערכית זו משקפת את ההכרה השיפוטית בכך שהכרזה "על בטלותו של חוק או חלק ממנו היא עניין רציני" (בג"צ 6976/04 עמותת "תנו לחיות לחיות" נ' שר החקלאות ופיתוח הכפר (לא פורסם) פסקה 9 - השופטת חיות). "נקודת המוצא... היא כי מדובר בחוק של הכנסת המבטא את רצון נבחרי העם, וככזה בית המשפט נדרש לכבדו; על כן לא בנקל יקבע בית המשפט שחוק מסוים אינו חוקתי" (בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר (לא פורסם) - פסקה 14 לחוות דעתה של הנשיאה ביניש). הסמכות לביקורת שיפוטית חוקתית על מכונה עומדת, ובמקומות המתאימים אין מנוס מהפעלתה; אך ידועים ומוכרים דבריו של השופט זמיר:
"בית המשפט חייב כבוד לחוק כביטוי של רצון העם. עד שבית המשפט פוסל חוק הוא חייב לשבת שבעה נקיים" (בג"צ 3434/96 הופנונג נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 67).
בהקשר דנא (אזרחות וכניסה לישראל), העומד בליבה הטעון של מערכת האיזונים והבלמים בין הרשויות, ראויה - לדידי - גישה זהירה; וכבר הבאתי מדברי השופט Jackson לגבי אופיים הייחודי של דיני האזרחות וההגירה הקשורים בהקשר הדוק עם מדיניות חוץ ודיני המלחמה - עניינים שגם בית משפט זה נוקט לגביהם מדיניות התערבות מאופקת (ראו לדוגמה בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש הממשלה, פ"ד נה(2) 455, 479; בג"צ 1451/05 פס נ' ועדת השרים לענייני שחרור אסירים (לא פורסם)), לרבות בהקשר הקונקרטי של מניעת כניסה לישראל חרף פגיעה בזכויות (ראו בג"ץ 5268/08 ענבר נ' אלוף פיקוד הדרום (לא פורסם) פסקה 4). בדברים שהובאו מעלה, כמו גם בחוות דעתם של המשנה לנשיא חשין והשופטת נאור, ראינו את ההסתייגות הקיימת במשפט המשוה מפני הסדרה חוקתית (שבצדה ביקורת שיפוטית) של דיני ההגירה. חוששני, איפוא, כי אף שהזכות לאיחוד-משפחות לשם מימוש חיי המשפחה
בשטחי המדינה היא זכות ראויה וחשובה, אין בידי לקבל את הטענה לפיה הוראת השעה פוגעת בזכות חוקתית. אחזור ואטעים, המדובר בנתיני אויב, לא בנתיני אוהב; ולא למותר לציין, כי הוראת השעה אינה חלה לעניין מצרים וירדן, שכרתו שלום עם ישראל (ולגבי ירדן במיוחד לדבר גם משמעות מעשית נוכח הרכב אוכלוסייתה, הכולל רבים ממוצא פלסטיני), וכן לעניין מדינות אחרות בעולם הערבי כמו בצפון אפריקה.
כ"ט. בחתימת הדיון בשאלת תיחום היקפה של הזכות החוקתית בכל הנוגע למערכת היחסים בין בני זוג, אציין כי העתירה בתיק בג"צ 5030/07 מתמקדת בעיקרה בהיבט אחר של הזכות החוקתית: מערכת היחסים בין הורים לילדים. חברתי השופטת נאור דנה בסוגיה, ודבריה - המבוססים על הצהרת המדינה אשר הובאה בפסקה 21 לחוות דעתה, ולפיה בכפוף למניעה ביטחונית או פלילית מאריך משרד הפנים את המעמד שהיה בידי הקטין - מקובלים אף עלי. כיון שלשון החוק אינה מורה מפורשות מה יעלה בגורלם של הקטינים שחל עליהם סעיף 3א לאחר שיבגרו, סברתי כי בעייתיות זו אינה יכולה לרדת לשורש חוקתיותו של החוק. ואולם, אין ספק שעמדת המדינה משקפת פרשנות, וממילא גם מדיניות, שהיא למצער ראויה. בפסקה ד' לעיל נדרשתי לכך, שהבחינה החוקתית לגבי הזכות לחיי משפחה מתמקדת בעיקר באפשרות המעשית-מהותית לחיים משותפים, ופחות במנגנון מכוחו מתאפשר הדבר (אזרחות או היתרי שהיה). היגיון זה יפה גם לגבי המנגנון הספציפי שיינקט כדי למנוע הפרדת הורים מילדיהם (אפילו יהא זה היתר מת"ק).
עמידה במבחן המידתיות
ל. חרף האמור לגבי היקף הזכות החוקתית, ואף אילו קיבלתי את טענת העותרים, כי הוראת השעה פוגעת בזכויות המוגנות בחוק היסוד - לא השתכנעתי שפגיעה זו אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה. המשנה לנשיא חשין והשופטים ריבלין, גרוניס, נאור ועדיאל הסבירו מדוע הוראת השעה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. לא אחזור על חוות הדעת המפורטות שנכתבו, ואולם אנסה להציע נקודת-מבט נוספת, העשויה לתרום
לזיהוי משקלם היחסי של הערכים המונחים על כפות המאזניים לעניין "מבחן המידתיות במובן הצר".
ל"א. למעשה רוב שופטי ההרכב הקודם הסכימו, כי הוראת השעה עומדת בשלושת המבחנים הראשונים של פסקת ההגבלה ("בחוק", "ההולם את ערכיה של מדינת ישראל", "לתכלית ראויה"). דומה גם, כי קיימת הסכמה לגבי העמידה בשני מבחני המשנה הראשונים של מבחן המידתיות: מבחן "הקשר הרציונלי" ומבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה". בסופו של דבר התכנסה המחלוקת לשאלת עמידתה של הוראת השעה במבחן "האמצעי המידתי" או "מבחן המידתיות במובן הצר" (כלשון הנשיא ברק בעמוד 331); ולמעשה לשאלה אם:
"תוספת הביטחון המושגת מזניחת הבדיקה האינדיווידואלית וממעבר לאיסור גורף גוררת אחריה פגיעה כה קשה בחיי המשפחה ובשוויון של אלפים רבים של אזרחי ישראל עד כי אותו מעבר אינו מידתי" (עניין עדאלה, עמוד 347 - הנשיא ברק; ראו גם עמוד 442 - המשנה לנשיא חשין; עמוד 493 - השופטת פרוקצ'יה; עמודים 516-151 - השופט גרוניס).
ל"ב. ואולם, אף "שהצגת מבחן המידתיות במובן הצר כמבחן של הסתברות תורמת לפיתוחו של המשפט ולתפישתנו את המאבק הערכי העומד בבסיס המבחן" (עניין עדאלה, עמוד 515 - השופט גרוניס), אין ספק כי להתכנסות לפרספקטיבה צרה זו, להתנסחות "מתמטית", בעייתיות אינהרנטית:
"השימוש בדימויים, כמו 'משוואה', 'איזון', 'משקל' וכיו"ב, נפוץ הוא בכתיבה המשפטית. המטאפורות מסייעות להבנתנו כאשר עוסקים אנו במושגים מופשטים. אך בל נשכח, עסקינן במשפטים ולא במתימטיקה...
בהקשר זה יוער, כי חילוקי הדעות בנקודה זו מהווים דוגמה למצב בו שופטים שונים עושים שימוש בנוסחה מילולית אחת כמבחן משפטי אך מגיעים לתוצאות שונות. השוני בתוצאה נובע, בין היתר, מן המשקל היחסי השונה הניתן לערכים המתנגשים ומן הכימות השונה של הנתונים. בלשון מתימטית, גם אם מסכימים לכל משתני המשוואה, ברור כי אין הסכמה לגבי ה'ערכים המספריים' שיש ליתן לאותם משתנים" (עניין עדאלה, עמודים 516-515 - השופט גרוניס).
ל"ג. ההתכנסות למבחן הצר מעוררת בענייננו קשיים ברמות הפשטה שונות: ראשית, איננו יודעים את הערכים ה"מספריים" שיש להציב בכל אחד מצדי המשוואה. איננו יודעים (ולא נוכל לדעת) כמה ישראלים עלולים חלילה להיפגע כתוצאה מביטול הוראת השעה, ואיננו יודעים כמה זוגות של אזרחי ישראל ותושבי האזור ייפגעו כתוצאה מהשארתה על כנה. אף איננו יודעים כיצד הותרתה על כנה תשפיע על התנהגות הציבור; קרי, כיצד קיומה ישפיע על היוצרות זוגות "מעורבים" בעתיד (ולא למותר להזכיר כי ביחס לזוגות שכבר נישאו קיימת גם הועדה ההומניטרית שהתחדשה מאז מתן פסק הדין הקודם, ויש בה מענה מסוים לביקורתו של הנשיא ברק (בעמודים 330-229) בעניין היעדר פתרון למקרים חריגים, ואני יוצא מן ההנחה כי פעולתה תיבדק במבחן הזמן, ולא הייתי חש, בודאי ומכל מקום לעת הזאת, לראותה ככישלון כעולה מחוות דעתו של חברי השופט לוי).
ל"ד. שנית, ברמת הפשטה גבוהה יותר, איננו יודעים כיצד להשוות בין הערכים המונחים על כפות המאזניים. "השוני בתוצאה נובע, בין היתר, מן המשקל היחסי השונה שניתן לערכים המתנגשים" (עניין עדאלה, עמוד 516 - השופט גרוניס; למהותו הערכית של מבחן המידתיות במובן הצר ראו גם בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (לא פורסם) פסקה 55 לפסק דינה של השופטת נאור). בסופו של יום, "ביטויים אלה - איזון משקל - אינם אלא מטאפורות" (בג"צ 14/86 לאור נ' המועצה לבקורת סרטים ומחזות, פ"ד מא(1) 421, 434 - השופט, כתארו אז, ברק; בג"צ 4267/93 אמיתי נ' יצחק רבין, פ"ד מז(5) 441, 464). משעסקינן במציאות שבתוכה נעלמים רבים, עלול שיח האיזונים להיתפס כסיסמה וכדרך לביטוי של עמדות ציבוריות וסמלים בעגה משפטית.
ל"ה. מסיבה זו יש שטענו, כי "מובנו הערכי [של מבחן זה - א"ר] שולל ממנו כל אמת מידה אובייקטיבית. הוא הופך להיות מכשיר לסובייקטיביות שיפוטית ולאקטיביזם שיפוטי" (א' ברק, "מבחן המידתיות במובנו הערכי", בתוך ספר מישאל חשין (א' ברק, י' זמיר וי' מרזל עורכים, תשס"ט) 201, 211; לביקורת נוספת, שעניינה הטענה כי "'איזון הזכויות' הוא בפועל מונח חלול" ראו ד' טייכמן, "צדק, הגינות ויעילות בדיני חברות: הערות בעקבות ע"א 4263/04", משפטים מ' (תשע"א) 701, 714). ואולם, כשלעצמי מקובלת עלי קביעתו של פרופ' ברק: "יש לבחון את דרכי הפעלתו של האיזון הערכי... אך מכאן ועד לשלילת כל אובייקטיביות ממנו - ארוכה הדרך" (שם, עמוד 211); וגם כאן, כמו בתחומים רבים, לשכל הישר ולנסיון החיים מעמד. בהקשר זה סבורני, כי לאחר ההתכנסות למבחן הצר, ובטרם הכרעה בו, יש לשוב ולהרחיב מבט. הכרעה במבחן הצר מחייבת לדעתי, במקרים מסוימים, פרספקטיבה רחבה. כשאנו באים לבחון את "תוספת הביטחון" אל מול "תוספת הפגיעה בזכות"; את "התועלת" שבהוראת השעה, אל מול "המחיר" או "הנזק" שבצדה (לשימוש במונחי "תועלת מול נזק" בהקשר החוקתי השוו בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 850; בג"ץ 1030/99 ח"כ חיים אורון נ' יו"ר הכנסת (לא פורסם) פסקה 40) - נדרש, במקום שהדבר אפשרי, גם מבט רחב.
ל"ו. אכן, אין ספק כי המחיר שקובעת הוראת השעה בעבור תוספת הביטחון הוא מחיר יקר במקרים שבהם באה הפגיעה, אשר מגולגל בפועל על אזרחי המדינה הערבים. ואולם, כשאנו אומרים "מחיר יקר" יש גם לשאול "יקר ביחס לְמה?" וכאן כוונתי אינה רק ביחס לשווי ה"תמורה", הלא היא תוספת הביטחון (שאלה המחייבת, כאמור, השוואה בין ערכים שבמהות אינם בני-השוואה); אלא גם ביחס למחירים אחרים שהחברה מוכנה לשלם, ומשלמת בפועל, בעבור "תמורה" מסוג זה - סיכול פיגועים והגנה על אזרחים מפני הטרור (זאת, גם אם אין מדובר במחיר אחר בעבור אותה "תמורה" עצמה, עניין אשר יתכן שכבר נבחן במסגרת מבחן המשנה השני, בגדר האמצעים שפגיעתם קלה יותר). כדי להכריע אם בענייננו מדובר במחיר "יקר מדי" יש לבחון גם, אילו מחירים בכלל מוכנה החברה הישראלית לשלם - ומשלמת בפועל -
להבטחת בטחונה ובטחון אזרחיה מזה, ושמירת המסגרת החברתית מזה. יש גם לבחון כיצד "מתפזרים" מחירים אלה בין חלקי האוכלוסיה.
ל"ז. אם, כפי שניסח זאת פרופ' ברק, "שאלת המפתח הינה... כיצד ייקבעו החשיבות היחסית...?" (מידתיות במשפט, עמוד 431) - אזי לדידי, בחינתם של "מחירים" שהחברה מוכנה לשלם בעבור אמצעים אחרים להשגת תכלית דומה, היא כלי עזר ראוי בניסיון ליתן מענה. הם מלמדים כמה "חשובה" תכלית זו בעיניה של החברה. פרופ' ברק מציין, כי :
"חשיבות זו מושפעת הן מגורמים שהם חיצוניים לעקרונות המתנגשים והן מגורמים פנימיים להם. הגורמים החיצוניים הם בעלי אופי חברתי. הם משקפים את ההיסטוריה והתרבות של החברה. הגורמים הפנימיים הם בעלי אופי נורמטיבי" (מידתיות במשפט, עמוד 432).
לדידי - במקרים בהם הדבר אפשרי - יש לבחון אם מדובר במחירים העומדים בפרופורציה (והרי המונח "מבחן המידתיות" הוא עצמו תרגומו של The Proportionality Test) למחירים אחרים שהחברה הישראלית מוכנה לשלם להשגת תכלית זו במובנה הרחב. לבחינה השוואתית זו יש - לדעתי - חשיבות גם ביחס לשיקול נוסף שיכול להשפיע על מבחן המידתיות במובנו הצר, ועניינו אופן "פיזור" המחיר. ויובהר שוב, איננו בודקים האם קיימים אמצעים אחרים שפגיעתם קלה יותר להשגת אותה מטרה עצמה, עניין שכבר נבחן במסגרת מבחן המשנה השני - ובענייננו נקבע, כי אין אמצעי כאמור (ראו לדוגמה עמוד 344 ועמוד 440). מטרתה של "הרחבת המבט" היא ללמוד מהו הערך שמייחסת החברה לסוג זה של ערכים ותכליות; ובכך להבטיח שהמשקל שניתן להם במקרה הקונקרטי עומד בפרופורציה למשקל שניתן להם בהקשרים אחרים.
ל"ח. מסיבה זו, אילו התרשמנו, כי הצעד היחיד שנוקטת החברה הישראלית כדי להגן על אזרחיה הוא הטלת המגבלות שבהוראת השעה (אשר במבחן התוצאה אכן פוגעות כמעט רק בציבור הערבי בישראל) - לא היה בעיני ספק כי דין הוראת השעה להתבטל. ככלל הוא הדין אילו התרשמתי, כי המחיר שנדרשת
אוכלוסיה זו לשלם אינו עומד בְיַחַס למחירים אחרים שנדרשים יתר חלקי החברה לשלם. ללא הנמקה עניינית חזקה במיוחד, קשה להלום מצב שבו רק קבוצת מיעוט נפגעת אף אם הדבר נעשה "לתכלית ראויה". ואולם, הוראת השעה היא לְבֵנָה אחת בחומת המגן שמציבה החברה הישראלית אל מול סיכוני הטרור (ראו, בין היתר, עניין בית סוריק, עמודים 816-815; בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד ס(2) 477, 485), ואל מול בעיות אחרות שהן בעלות אופי מהותי, אם לא אקסיסטנציאלי.
ל"ט. בהקשר הבטחוני החברה הישראלית מוכנה לשלם, ומשלמת בפועל, מחירים כבדים בעבור חומת מגן זאת (זאת מבלי להקל ראש במחירים הנגבים גם מהאוכלוסיה האזרחית בצד הפלסטיני), הן מחירים כלכליים - המתחלקים ככלל בחלוקה רוחבית על פני החברה כולה (בגדר ההוצאה הכללית האדירה על ביטחון במישורים אין ספור אפשר להתייחס, לדוגמה, לעלותה העצומה של גדר ההפרדה); והן מחירים אחרים - אשר מסיבות שונות, ראויות ככל שיהיו לגופן, ישנן קבוצות מיעוט - יהודים וערבים - בחברה הישראלית שאינן שותפות להם על הרוב (דוגמת השירות הצבאי בסדיר ובמילואים על משמעותו האנושית שאין לה שיעור ומשמעותו הכלכלית הרבה; ולא נידרש כאן לכפל המשמעות של המילה דָּמִים). כבר ציין חברי השופט לוי בעניין התנועה לאיכות השלטון, כי "החברה האנושית, אף במדינה חופשית ודמוקרטית, אינה שוויונית במובן זה שכל אחד מן הפרטים בה תורם תרומה זהה לזו של חברו. גם צריכתם של המשאבים החברתיים אינה זהה" (עמוד 783); הנה באשר למורכבות הנושא.
מ. מבט רחב זה מעלה, כי המחיר שנכפה על בני המיעוט הערבי בגדרי הוראת השעה אינו בחוסר פרופורציה למחירים חוקתיים אחרים שנאלצת החברה הישראלית כולה לשלם למען הביטחון הלאומי ולמען חוסן המסגרת המדינתית; וכי אין מדובר במחיר המגולגל באופן בלתי פרופורציונלי על הציבור הערבי. מבט זה מלמד, כי החברה בישראל החליטה לשלם מחירים כבדים מאוד למניעת פיגועים; לרבות מחירים הפוגעים פגיעה בזכויות חוקתיות משמעותיות. היא משלמת מחירים כבדים גם בתחומים אחרים, לשם שמירת מסגרותיה ולכידותה ככל הניתן. פרספקטיבה זו מסייעת לנו לזהות את
"משקלם" של הערכים המונחים על כפות מבחן המשנה השלישי; ואת סבירות הטלתו של חלק מסוים מתוך המחיר הכללי על קבוצה מסוימת באוכלוסיה (לקשר שבין מבחן המידתיות למבחני סבירות ראו פסקה 25 לחוות דעתו של חברי השופט לוי). בסופו של יום:
"ישראל נאבקת בסיטואציה שהיא אולי הקשה ביותר [מבין מדינות דמוקרטיות אחרות - א"ר]; היא משתדלת לעשות כמיטב יכולתה, גם אם עשייתה אינה מושלמת, ובקרה נחוצה תדיר" (נתיבי ממשל ומשפט, עמוד 20).
הכרח לזכור זאת, שכן החתירה לשויון, חתירה אמיתית, המצויה בקוד הגנטי של מדינת ישראל, וצריך שתהא בקוד הגנטי של כל אחד מאתנו כבני אנוש, כאנשים הגונים, אסור שתסמא את עינינו למציאות המורכבת - למכלול המחירים, הסיכונים והסיכויים - אשר יש ליתן לה ביטוי בבואנו לפרש מהם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
מ"א. אם נשוב למבחן המידתיות כפי שנוסח על ידי שופטי ההרכב בפסק הדין הקודם, יש לומר איפוא, כי "תוספת הביטחון המושגת מזניחת הבדיקה האינדיווידואלית וממעבר לאיסור גורף" אולי אינה גדולה - עד כמה שניתן לומר דברים אלה ביחס לחיי אדם, וכבר אמרו חכמים "וכל המקיים נפש אחת מעלה עליו הכתוב כאילו קיים עולם מלא" (משנה סנהדרין ד', ה'; והראו פרופ' א"א אורבך ("כל המקיים נפש אחת", תרביץ מ' (תשל"א) 268) והרב שלמה גורן (משיב מלחמה (חלק א', תשמ"ג) ג') כי הכונה לנפש אחת תהא אשר תהא, לאו דוקא מישראל); ואולם, במבט הסתברותי גם תוספת הביטחון הנובעת מגיוסו של חייל אחד לשירות חובה או מילואים (על סיכון החיים הכרוך בכך) אינה, כשלעצמה, גדולה (ולא אכחד, כי שאלתי את עצמי שוב ושוב האם הנימוק הביטחוני להוראת השעה אינו נובע מ"רוחות לחץ" שהזמן גרמן; אך אין בידינו הכלים לבדוק כמה חיי אדם יינצלו מכוח הוראת השעה).
מ"ב. קיימת איפוא הכרעה חברתית, הפוגעת וגובה מחיר כבד לא רק מקבוצת המיעוט, כי צירופן של לְבֵנִים - שעלותה החוקתית של כל אחת מהן גדולה, והתועלת הכמותית ההסתברותית ממנה עשויה להיראות קטנה - מוצדק לצורך הבטחת בטחונם של תושבי ישראל, תושביה כולם, ולכינון בניין של ביטחון. אל מול הכרעה זו, דומה כי גם "מחירה" של הוראת השעה אינו חורג מן המידתיות - ובפרט בהתחשב בטיבה הזמני של ההגבלה הקבועה בסעיף 3 להוראת השעה, ונוכח אפשרויות התנועה הנוחות יחסית בין האזור לשטחי ישראל, עובדה שיש בה גם כדי להחריף את הסיכון הבטחוני, אך גם כדי למתן את חומרת הפגיעה במי שהוראת השעה חלה עליו (אין מדובר במקרים חוצי ימים ויבשות, כאלה שנדונו בבית המשפט האירופי לזכויות אדם).
מ"ג. לעניין זה נזכור גם, כי שרויים אנו מזה שנים במצב נזיל, חולות נודדים, שכשופטים איננו יודעים להעריכם אל נכון. השתלטות החמאס על עזה (שנזכרה כבר בפסק הדין הקודם), תקופות ארוכות של ירי על שדרות וישובי עוטף עזה, ההסכם בין חמאס לפת"ח (מחודש אפריל 2011) שאין לדעת את משמעותו, והאירועים שכונו "האביב הערבי" (החל מחודש דצמבר 2010) - האם בידינו לקבוע היטב יותר מגורמי הביטחון והממשלה את משמעותם הבטחונית? לדידי, התשובה אינה יכולה להיות בחיוב. אכן, זו חקיקה של הוראת שעה - וכך יאה לה, כדי שתיבחן מדי פעם מחדש בקפידה - אך לצערנו השעה אינה קצרה, בגלל נתונים עלומים והשתנויות תכופות.
מ"ד. ועם כל זאת אציין, כי אילו סברתי שהזכות החוקתית לחיי משפחה כוללת גם את הזכות לקבל אזרחות בעבור בן-הזוג הזר (וכאמור, בודאי בהקשר של קבלת אזרחות, במובחן מהסדרה אחרת של שהיה בישראל, אין זו דעתי), הייתי מתקשה להבין מדוע בני זוג ובנות זוג תושבי האזור, היכולים לקבל היתרי שהיה לפי סעיף 3 להוראת השעה ("לגבי תושב אזור שגילו מעל 35 שנים - לשם מניעת הפרדתו מבת זוגו השוהה כדין בישראל; לגבי תושבת אזור שגילה מעל 25 שנים - לשם מניעת הפרדתה מבן זוגה השוהה כדין בישראל"), אינם יכולים לקבל אזרחות - בכפוף לתנאים החלים על כל בן-זוג זר (ראו סעיף 7 לחוק האזרחות, תשי"ב - 1952). על-פניו, וכאמור לדידי דבר זה אינו טעון הכרעה, אם הותר לבן-הזוג תושב האזור להקים את ביתו בישראל, מדוע יורו
שיקולי ביטחון כי עליו לעשות זאת כתושב ולא כאזרח? והלא, כפי שקבעו רוב שופטי ההרכב הקודם (ראו לדוגמה עמודים 339-336) התכלית הבטחונית היא העומדת ביסוד החוק.
מספר הערות נוספות
מ"ה. בעניין פלוני (בש"פ 8823/07) ציינתי, כי "בפסיקתו של בית משפט זה עובר כחוט השני המאמץ לאיזון בין ביטחון לזכויות, במאזניים רגישים ובכלים עדינים. בהיות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית, ראוי כי גישותיה לעניין מוסר הלחימה בטרור ישאבו השראה גם מן המשפט העברי". בתיק אחר (בג"צ 9441/07 אגבר נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש (לא פורסם) פסקה י"ד) הבאתי מדברי ראש ישיבת הר-עציון הרב א' ליכטנשטיין:
"עלינו להמשיך ללכת בדרך אותה התוה לנו אברהם אבינו (שבה ניהל את מלחמתו - א"ר) - להיות רגישים למוסר ולצדק גם בתוך המלחמה והמאבק הצודקים והנכונים כשלעצמם".
בגדרי המשפט העברי, "נתפס כבוד האדם, כבבואה לצלם אלוקים בו נברא האדם, וכיסוד לחובות שבין אדם לחבירו" (חוות דעתי בבג"ץ 7195/08 אבו רחמה נ' תא"ל אביחי מנדלבליט הפרקליט הצבאי הראשי (לא פורסם) פסקה ט"ו; נתיבי ממשל ומשפט, עמודים 230-229). מטרתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו היא "להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (כלשון סעיף 1א לחוק). החובה להגן על כבודם של כל אזרחי ישראל - יהודים ובני העדות האחרות - נובעת, כאמור, הן מהיותה של מדינת ישראל "מדינה דמוקרטית", והן מהיותה "מדינה יהודית".
מ"ו. קולמוסים רבים נשתברו על התאמת ההלכות משכבר הימים בעניין יחסי ישראל ואומות העולם, שנתנסחו ברובן בתקופת הגלות והיעדר ריבונות ממלכתית, למציאות של ריבונות יהודית ודמוקרטית (ראו לדוגמה מפעלו של הרב הראשי לישראל בתקופת הקמת המדינה, הרב יצחק אייזיק הלוי הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה - סדרי שלטון ומשפט במדינה היהודית
(כרך א', תשמ"ט) 38-12 והמעיין יעיין; כך גם מפעליהם של הרב שאול ישראלי (קובצי התורה והמדינה, והספר עמוד הימני (תשנ"ב)), הרב שלמה גורן ועוד; וכן המפעל הגדול של תחומין). ברם, גם מבלי להרבות דברים, ראוי להדגיש כי שאלת התאמתה של הוראת השעה לזכותו של כל "אדם באשר הוא אדם" לכבוד (כלשון סעיף 2 לחוק היסוד) היא שאלה גם בגדרי המשפט העברי והמוסר היהודי; בגדריה של שיטה אשר כמעט לפני אלפיים שנה השכילה לקבוע, "חביב אדם שנברא בצלם, חבה יתירה נודעת לו שנברא בצלם שנאמר 'בצלם אלהים עשה את האדם'" (משנה אבות ג', י"ד). וכדברי הרב גורן:
"אין ספק שחיי האדם הם הערך העליון בתורת ישראל בהלכה, ולפי מוסר הנביאים, והמדובר לא רק בחיי ישראל אלא בחיי כל אדם שנברא בצלם האלקים" (משיב מלחמה, שם).
מ"ז. הערה שניה נוגעת לחובה להתאים את אמצעי המגן שהחברה נוקטת לנסיבות המשתנות. הוראת השעה יכולה לעמוד במבחן המידתיות רק כל עוד המצב הבטחוני-מדיני מחייב נקיטת צעד כאמור; שעל כן הוראת שעה היא. משמעות המושג "הוראת שעה" במשפט העברי היא, "הוראה שאפשר, במקרים מיוחדים, להורות לפי שעה בלבד, שלא כפי הדין הנוהג תמיד" (אנציקלופדיה תלמודית, ערך "הוראת שעה"). בין שני הרכיבים - "שלא כפי הדין הנוהג תמיד" מזה, "לפי שעה בלבד" מזה - קיימת זיקת גומלין. סטייה מהדין הנוהג (והראוי שינהג) תמיד, יכולה להיעשות "לפי שעה בלבד". התורה אמנם מתעדת מקרים שונים של הוראת שעה (ראו אנציקלופדיה תלמודית, שם), אך חכמים הבינו בחושיהם:
"שעניינים שיש בהם חריגה מן הנורמות הבסיסיות מחייבים זהירות רבה מאין כמוה, שלא יימצא מי שיגלה בהם פנים שלא כהלכה, ותיפרץ הפרצה" (ראו רשימתי "'מי לה' אלי... והרגו איש את אחיו': על סכנת המדרון החלקלק", פרשת השבוע 65 (תשס"ב)).
הוראת שעה כשמה כן היא, גם אם השעה מתארכת בשל נסיבות המחייבות זאת, כבענייננו; לפיכך, מעבר לזהירות הנדרשת בקבלתה, היא מחייבת גם עיון ובחינה מחדש באופן תדיר.
מ"ח. על המחוקק להיות איפוא קשוב היטב לשינויים במציאות, וזאת במספר הקשרים. ראשית, יש לקוות כי יתרחש בעתיד שיפור במצב הביטחוני באופן שיפחית את הצורך באמצעי הגנה, ולמצער יהפוך את נטילת הסיכון שכרוך בהסרתם החלקית או המלאה למחויבת המציאות. שנית, יתכנו שינויים שיהפכו את הבחינה הפרטנית למעשית ויעילה יותר - ובכך ישוב ויתעורר מבחן המשנה השני ("אמצעי שפגיעתו פחותה"). על הרשויות להניח תדיר "אצבע על הדופק" הן בכל הנוגע לצרכים הבטחוניים, והן בכל הנוגע לאפשרות לייצר כלים אפקטיביים שפגיעתם קלה יותר. עליהן גם לשקוד ולבחון את האפשרות לייעל את הטיפול במקרים חריגים; הן בגדרי הועדה ההומניטרית, והן באמצעות חשיבה על מנגנונים נוספים העשויים להקל על אותם זוגות אשר נמנע מהם, לעת הזאת, לקבוע את ביתם המשותף בישראל.
מ"ט. העמדה התומכת בחוקתיותה של הוראת השעה איננה פוטרת את המחוקק, ואת הרשות המבצעת, מחיפוש דרכים למיתון ההכרעה גם מטעם נוסף: הרוח הנכונה של מאמץ ללכת לקראת מי שלא חטא, המשלם - כפי שלמרבה הצער יארע במצבי מלחמה - מחיר בשל מי שחטאו. במקרים רבים סוברת מערכת הביטחון, במבט ראשון, כי לכלי ביטחוני מסוים אין תחליף, ובמבט שני - לאחר השקעה מרובה של מחשבה ומשאבים - נמצא לו תחליף ראוי. בעניין פלוני (בש"פ 8823/07) נדרשתי לתגובת מערכת הביטחון לפסק הדין בעניין שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל, פ"ד נג(4) 817):
"לאחר שניתן פסק הדין... היתה מערכת הביטחון מוטרדת ביותר, לשון המעטה; כיהנתי אז כיועץ המשפטי לממשלה, ודיונים על דיונים נערכו בפורומים שונים באשר ליישום פסק הדין ולמצב החדש שנוצר, ונשקלו גם יוזמות חקיקה כדי 'להעביר את רוע הגזירה'. והנה תודה לאל מצאה המערכת לאורך הזמן פתרונות לבעיות, תוך יצירתיות מסוגים שונים. שנה לאחר פסק הדין החלה התקופה הקשה הקרויה 'האינתיפאדה השניה', והמשימות שבפני מערכת הביטחון היו קשות ביותר; אך היא התמודדה עמן,
במגבלות פסק הדין, בהצלחה שאינה מבוטלת" (פסקה י"ד).
אכן, אין הנדון דומה לראיה באופן מלא, הן מצד התשתית הנורמטיבית (אשר לא התירה את שיטות החקירה שנפסלו) והן בהינתן ההנחה שלעת הזאת בדיקה פרטנית לא תוכל לספק תחליף שקול לאיסור להוראת השעה, אך ראוי לזכור זאת במבט לעתיד.
נ. הערה נוספת נוגעת לדברים שכתב חברי השופט לוי בשאלת היחס בין שני רכיבי הצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית"; נושא שנשתברו עליו קולמוסים רבים, וספק אם אי-פעם תיאמר בו מלה אחרונה. גם לדידי יש לעשות כל מאמץ למצוא את ההשלמה בין שני רכיבי המשוואה, ולטעמי - גם על פי ניסיון רב במערכות הממשל - הדבר אפשרי במידה רבה. ברשימה שנכתבה עם חברי השופט נ' סולברג ("דת ומדינה בישראל בשנת היובל" בתוך מנחה ליצחק: קובץ מאמרים לכבודו של השופט יצחק שילה בגבורותיו (א' ברק ומ' שאוה עורכים, תשנ"ט) 339; נתיבי ממשל ומשפט, עמוד 196) דנו בשאלות הללו, וציינו כי: "מגמתנו, ככל הניתן, לאפשר קיום הדדי של עקרונות וזכויות יסוד גם במצבים שאותם עקרונות וזכויות אינם מתיישבים זה עם זה. כשההתנגשות בלתי נמנעת, המאמץ הוא לחשב 'שכר מצוה כנגד הפסדה' (אבות ב', א'), לאזן בין השיקולים השונים על-פי משקלם הראוי במצב נתון ולנסות לשרטט את שביל הזהב, לנקוט ב'מידה הממוצעת' בלשון הרמב"ם בשמונה פרקים (הקדמה לפרקי אבות פרק ד')" (נתיבי ממשל ומשפט, 199).
נ"א. והנה כשלעצמי סבורני, כחלוף השנים, כי המצוה של חיפוש המשותף, ההלימה בלשון המשפטית, נתגברה ביתר שאת. המחוקק-מכונן בציינו, אולי בלי משים, בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק יסוד: חופש העיסוק, את ערכיה של מדינת ישראל, הטיל מיניה וביה על בתי המשפט את פרשנותם; טקסט משפטי ומונח המופיע בו, ובמקרה זה "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית", הכתובת לפרשנותו היא בית המשפט. זו משימה כבדה, במדינה משוסעת בין יהודים לערבים, בין דתיים לשאינם דתיים ועוד - אך היא אפשרית, ולא רק אפשרית אלא הכרחית. היא אינה יכולה
להיות מנותקת מן היסודות-אין-בלתם, והם כי מדינה יהודית היא תמצית שיבתו של העם היהודי לארצו בתום אלפיים שנות גלות, אחת היא ואין זולתה; אך ערכיה דמוקרטיים, וההיסטוריה היהודית של רדיפות וסבל מחייבים כי תנהג באופן דמוקרטי, ותבקש בכל עת צדק.
לחלק הבא - הקש כאן
לחלק הבא - הקש כאן
