כניסת זרים למדינה - בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה , סה (2) 44 (2012) - חלק ראשון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  466/07

בג"ץ  544/07

בג"ץ  830/07

בג"ץ  5030/07

לפני:	כבוד הנשיאה ד' ביניש
	כבוד המשנה לנשיאה א' ריבלין
	כבוד השופט (בדימ') א' א' לוי
	כבוד השופט א' גרוניס
	כבוד השופטת מ' נאור
	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט א' רובינשטיין
	כבוד השופט ס' ג'ובראן
	כבוד השופטת א' חיות
	כבוד השופט ח' מלצר
	כבוד השופט נ' הנדל

                                          

העותרת בבג"ץ 466/07:

ח"כ זהבה גלאון – מר"צ-יחד

העותרת בבג"ץ 544/07:

האגודה לזכויות האזרח בישראל

העותרים בבג"ץ 830/07:

1. רנין טבילה 2. חאתם טבילה 3. אסאלה טבילה 4. מחמוד סביחאת 5. דימא טבילה 6. עולא טבילה 7. אחמד סביחאת 8. מחמד סביחאת 9. עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט     הערבי בישראל

העותר בבג"ץ 5030/07:

המוקד להגנת הפרט מיסודה של דר' לוטה זלצברגר (ע"ר)

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                                             

המשיבים בבג"ץ 466/07:	1. היועץ המשפטי לממשלה
	2. שר הפנים
	3. כנסת ישראל

המשיבים בבג"ץ 544/07 ובבג"ץ 5030/07:	1. שר הפנים
	2. מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון
	3. אלוף פיקוד הדרום

המשיבים בבג"ץ 830/07:	1. שר הפנים
	2. היועץ המשפטי לממשלה

המבקשים להצטרף כמשיבים:	1. תנועת גדר לחיים – להקמת גדר הפרדה
	2. שורת הדין – Israel Law Center
	3. אם תרצו – ציונות להיות או לחדול
	4. תנועת הציונות המתחדשת

עתירות למתן צו על-תנאי

                                          

תאריכי הישיבות:	ב' בניסן התשס"ז; י"ב בחשון התשס"ח; ל' בניסן התשס"ח; י"ט באדר התשס"ט;	(21.3.07); (24.10.07) ; (5.5.08) ; (15.3.09) ;
	ט"ז באדר התש"ע	(2.3.10)

פסק-דין

השופט (בדימ') א' א' לוי:

"מדינת ישראל תהא מושתתה על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל [ו]תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין (...) אנו קוראים – גם בתוך התקפת-הדמים הנערכת עלינו זה חדשים – לבני העם הערבי תושבי מדינת ישראל לשמור על שלום וליטול חלקם בבנין המדינה על יסוד אזרחות מלאה ושווה".  

[מתוך הכרזת העצמאות של מדינת ישראל, ה' באייר התש"ח (14.5.1948)]

פתח דבר

1.        58 שנים לאחר שנכתבו הדברים האלה, והיה זה ביום ט"ז באייר התשס"ו (14.5.2006), אמר בית-משפט זה את דברו בהידרש לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003. ברוב דעות של ששה מתוך 11 השופטים שבהרכב, נקבע כי החוק אינו חוקתי הואיל ואין הוא עונה על דרישות בהן מחויב כל דבר חקיקה אשר פוגע בזכויות יסוד מוגנות של האדם (בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006)). פגיעתו של החוק, קבע רוב השופטים, מצויה בגריעה מן הזכות החוקתית לשוויון של אזרחי ישראל הערבים, כמו גם מזכותם החוקתית של אזרחי המדינה ותושביה לחיי משפחה, הנגזרת מן הזכות לכבוד ומשתרעת גם על יכולתו של אדם להתגורר עם משפחתו במקום בו נטועים שורשיו. להשקפת הרוב, לקה החוק בראש ובראשונה בכך שלא הציע מתווה פעולה הנדרש באורח פרטני

לכל בקשה למתן מעמד בישראל, כפי שהיה מקובל בטרם בא לעולם. וכך כתבה חברתי, הנשיאה ד' ביניש:

"חסימה גורפת של האפשרות להיכנס לישראל מהאזור המונעת כניסה מכל בן זוג של אזרח ישראלי, ללא מתן כל אפשרות לבדיקה אינדיבידואלית, ולוּ מחמירה כפי הנדרש, אינה מעניקה משקל הולם ליחס שבין מידת הסיכון הביטחוני למידת הפגיעה בזכויות האדם, יחס המתחייב מעקרונותיה הדמוקרטיים של שיטתנו... האיסור הגורף שנקבע בחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות אדם ולכן אינו עומד בתנאי החוקתיות" (שם, בעמ' 469-468).

           בהכרעתו נדרש בית-המשפט למספר שאלות-משנה שעיקרן מתודולוגי, והוא שב ואישרר בהן הלכות הנוהגות עמנו זה עשור ומחצה. הביקורת החוקתית, נקבע, מוצאת לה עיגון, כמו גם גדר, בפסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, בבחינה הנשענת על מספר אדנים – עמידה על הלימתה של הפגיעה את ערכיה של מדינת ישראל, על נאותותה של תכליתה הקונקרטית ועל מידתה. זה אל-מול זה מונחים הזכות הנפגעת, תהא זו זכות מנויה או זכות הנגזרת ממנה, והאינטרס הציבורי. זה האחרון הוא בן מעלה נורמטיבית נמוכה יותר. אין לתארו כמגלם את אוסף זכויותיהם המוגנות של בני החברה כולם. תיאורם של הערכים המתנגשים כזכויות שוות-מעמד, משל ניצבו על אופק אחד, אינו יישום ראוי של הביקורת החוקתית, באשר הוא מאיים ליטול מן ההגנה על זכויות היסוד את כוחה. וכפי שנכתב בפרשה קודמת: "הקניית מעמד של זכות-יסוד למכלול האינטרסים הפרטיים המאוגדים בערך [הציבורי] הכללי עשויה להביא לשלילת המשמעות של זכויות-היסוד של הפרטים האינדיווידואליים. עניינה של תורת זכויות-היסוד של האדם, ועניינו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הוא באיזון בין

הצרכים הבסיסיים של הפרט לבין צרכי הציבור. בכך שהציבור מורכב מפרטים, וצרכי הציבור מגלמים את צרכי הפרטים, אין כדי לשלול את הדיכוטומיה האמורה בין צרכי הפרט לבין צרכי הכלל, שעליה מבוססת תורת זכויות-היסוד של האדם מעיקרה" (דנ"פ 2316/95 גנימאת נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 589, 645 (השופטת ד' דורנר) (1995); ראו גם ברק מדינה ואילן סבן "זכויות האדם ונטילת סיכונים:   על דמוקרטיה, 'תיוג אתני' ומבחני פסקת ההגבלה" משפטים לט 47, 83 (2009)). גבולותיה של זכות היסוד המוגנת, הוסיף בית-המשפט ופסק בענין שהונח לפתחו בפעם הקודמת, נקבעים מתוכה פנימה, ולאינטרס הציבורי, כמו ליתר הנסיבות האופפות את הפרשה הנדונה, משקל אך בקביעת היקף ההגנה על זכות זו (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 355).

           עוד עלה מפסקי-דינם של רוב השופטים, כי המסגרת הנורמטיבית לבחינת חוקתיותו של החוק היא זו הנדרשת לזכויותיהם של אזרחי המדינה ותושביה בלבד ("בן הזוג הישראלי" – כלשון הנשיא א' ברק, שם, בעמ' 280), מכוחה של חקיקת היסוד הישראלית. לא נמצא מקום להרחיב עוד את היריעה, וזאת נוכח מורכבותן הרבה, המשפטית והאחרת, של סוגיות שמעורר החוק ובחלקן – כשאלת יחסו של המשפט הבין-לאומי לדברים – דיברו העותרים (לביקורת על גישה זו ראו יפה זילברשץ "על הגירת זרים שאינם   יהודים לישראל – פתיחת דיון" משפט וממשל י 87, 89 (2006); וכן ליאב אורגד "הגירה, טרור וזכויות אדם:   מדיניות הכניסה לישראל בעתות חירום" מחקרי משפט כה 485, 508 (2009)).

           בענין אחד לא שׂררה מחלוקת בין שופטי ההרכב, אשר הטעימו איש בדבריו את המציאות הביטחונית הקשה שקדמה לחקיקת החוק, וחשפה את תושביה של מדינת ישראל לאיום מן החמורים שנודעו, בדמותו של טרור רצחני אשר אינו בוחל באמצעים להשגת מטרותיו – הרג רחב ממדים של גברים, נשים וטף בחוצות העיר, בתחבורה הציבורית, בבתי הקפה, במועדונים ובמסעדות, ואינו סר למצוותו של שום חוק מוכר – בין-לאומי או אחר. לא אמירה מן השפה

 ולחוץ הייתה זו, אף לא מצוות אנשים מלומדה. פגיעתו האכזרית של הטרור ופעולתו, בכוונת מכוון, לקטילתן של משפחות שלמות, של בני נוער, של אמהות צעירות – עולמות מלאים שכל חטאם היה רצונם לחיות את חייהם בארץ הזו, ראוי כי יוטעמו הטעם-היטב, באשר הם היו, ועודם, נחלתנו כמעשה יום ביומו.

           מרבית השופטים מיקדו את דיונם בטיעון הביטחוני, בו נאחזה המדינה ועליו התבססו טיעוניה כולם (ראו, בפרט, את דברי הנשיא ברק, בג"ץ 7052/03, בעמ'         339-336). אולם, בהתחקות אחר המטרות שבשורשי החוק היו שסברו, בדברים שטעם רב בהם, אחרת (חברַי, השופטת א' פרוקצ'יה, שם, בעמ' 503-500, והשופט ס' ג'ובראן, בעמ' 487-486; ראו גם גיא דוידוב, יונתן יובל, אילן סבן ואמנון רייכמן "מדינה או משפחה? חוק   האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003" משפט וממשל ח 643, 667 (2005); יעקב בן-שמש "זכויות חוקתיות, הגירה ודמוגרפיה" משפט וממשל י  47, 56; 76 (2006); אייל גרוס "מאוהב לאויב: צדק, אמת, יושר ושכל ישר בין ישראל לאוטופיה בבג"ץ חוק האזרחות" המשפט  יג 141, 152 (תשס"ט); Yoav Peled, Citizenship Betrayed: Israel's  Emerging Immigration and Citizenship Regime, 8 Theo. Inq. L. 603, 617 (2007). מנגד, ראו אורגד לעיל, בעמ' 504).

           כשלעצמי, כלל אין זה ברור בעיני אם קו הטיעון בו בחרה המדינה בתשובתה לעתירות אלו מחזק את עמדתה או שמא הוא מחלישה. אך אגביל אף אני את הדיון לגדרי המחלוקת אותה מסמנת פרשת טיעוניהם של המשיבים. שאלות שלא הבשילו להכרעה (וראו Na'ama Carmi, The Nationality and Entry into Israel Case before the Supreme Court of Israel, 22 Israel Studies Forum 26, 40 (2007)) ובהן, לדוגמה, שאלת הרכבה של האוכלוסיה בישראל או דמותם הראויה של הסדרי הגירה כלליים אליה – סוגיות בהן הרחיבו טיעונם המבקשים להצטרף כמשיבים לעתירות, יונחו לזמנן. אומר רק, כי דמות לחוק נשקפת גם מדברים שאמר, בשם הממשלה, המשנה ליועץ המשפטי לממשלה דאז, מר מני מזוז, בישיבתה של ועדת הפנים של הכנסת, עת נדון לראשונה החוק המוצע בשנת התשס"ג-2003:

"מדובר בהצעת חוק לא פשוטה. אין חידוש בעצם העובדה שהמדינה לוקחת לעצמה את שיקול הדעת להגביל כניסת זרים לתחומה, אפילו על בסיס של איחוד משפחות. זה קיים בכל מדינה בעולם. הייחוד של הצעת החוק הוא לא בשיקול הדעת, אלא בהוראה הגורפת שמתייחסת לאיחוד משפחות בין אזרחי מדינת ישראל לתושבי הרשות הפלסטינית.

...

ההוראה הזאת התקבלה על ידי הממשלה מטעמים ביטחוניים ובגלל התהליך המוגבר של השתקעות של עשרות אלפי פלסטינים במדינת ישראל דרך התהליך הזה. נכון ללפני כשנה, ערב החלטת הממשלה, הנתונים שהוצגו דיברו על כ-130, 140 אלף פלסטינים שהשתקעו במדינת ישראל מ-1994 עד תחילת 2002. לא מדובר באיזה שהן החלטות אקראיות. בני זוג משבדיה, מרומניה או מקנדה זה כמה עשרות בשנה. עד 1993 היה מדובר במספרים של כמה עשרות או מאות לשנה גם בהתייחס לתושבים הפלסטינים, אבל משנת 1994 חלה קפיצה גדולה מאוד במספרים". (פרוטוקול דיון מיום י"ד בתמוז התשס"ג (14 ביולי 2003). ההדגשות הוספו).

2.        כך או כך, ובפרט מאחר שהמדינה מוסיפה ואוחזת בעמדה ולפיה מטרתו של החוק היא ביטחונית גרידא, את שנפסק כהלכה בגלגולה הקודם של הפרשה – אין צורך ללבן מחדש; מן הקביעות העקרוניות שנקבעו בדעת הרוב – אין מקום לשנות; ואת שנטמע במסורתנו החוקתית – אין יסוד לשרש. על בסיסם של כל אלה, צירפתי אז את דעתי לדעתם של רוב חברי, כי חובתם של המשיבים היא להציע, על-פי שיקול דעתם ולאור מומחיותם המקצועית, חלופה להסדר הגורף שהוחל, בדמותן של הגבלות פרטניות, המתיישבות עם אופייה הדמוקרטי של מדינת ישראל ועם ההגנה על זכויות האדם. כך כתבתי:

"נקודת המוצא לעמדתי, המבקשת לתור אחר אמצעים פוגעניים פחות [מאלה] שננקטו בחוק האזרחות, נשענת על ההנחה כי, בסופו של יום, לא יהיה מנוס מהמרתו של האיסור הגורף שבחוק

 בהסדר שבבסיסו תעמוד בדיקה פרטנית של המבקש להתאחד עם בן זוגו. מטבע הדברים, הסדר זה יהיה חייב להתאים את עצמו למציאות הביטחונית ככל שיחול בה שינוי... הכול על פי שיקול דעתו של המחוקק" (בג"ץ 7052/03, בעמ' 564).

           סברתי אז, כי ראוי לאפשר למשיבים את פרק הזמן הדרוש לצורך גיבושם של הסדרים כאמור, לבל יהא החלל אותו ביקש החוק למלא כחרב המתהפכת מעל ראשם, ופן תוביל חזרה למצב שקדם לחוק – ונמצא בלתי מספק – להתממשותו חלילה של הסיכון הביטחוני אותו ביקש החוק למנוע. בד בבד הטעמתי, כי "אם לא ישכילו המשיבים למלא אחר שהתבקשו, ספק בעיני אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד" (שם, בעמ' 565). היה זה לפני כחמש שנים.

3.        עתירות דומות לאלו שהובאו בפנינו אז מונחות לפתחנו עתה, לאחר שהמשיבים לא קיימו את חובתם ומיעטו מהצבתו של החוק על מכונו הראוי. את העמדתו החוזרת של חוק האזרחות והכניסה לישראל לביקורת חוקתית אין לראות, כלל ועיקר, כמקצה שיפורים של ההכרעה שנתקבלה, אף לא כהיזקקות לכך שבחלוף העתים נשתנה הרכב שופטיו של בית-משפט זה, אשר שלושה מחבריו דאז שוב אינם יושבים עוד על כס השיפוט. אם נדרשים אנו לדון מחדש באותה פרשה, אין זאת אלא משום שבגלגולן הקודם נדחו העתירות בכפוף לתיקונו של החוק בידי המשיבים, תיקון שלא קרם עד היום הזה עור וגידים.

העתירות והתשובה להן

4.        שלוש מן העתירות שבפנינו הוגשו עוד בטרם תוקן החוק ביום ט' בניסן התשס"ז (28.3.07), ולכתחילה הן ביקשו להשיג על החוק בנוסחו הקודם ועל הארכת תוקפו החוזרת ונשנית. עתירה רביעית הונחה לפתחו של בית-המשפט לאחר התיקון, ואף בה בקשה לביטולו של החוק. ארבע העתירות סומכות עצמן על אדנים דומים. טוענים העותרים – חברת הכנסת לשעבר זהבה גלאון, האגודה לזכויות האזרח, מרכז עדאלה לזכויות המיעוט הערבי בישראל,

 המוקד להגנת הפרט וּשְמוֹנה עותרים פרטיים הרואים עצמם נפגעים מן החוק, כי חוק האזרחות והכניסה לישראל, אף בנוסחו החדש אינו חוקתי, משהוא פוגע שלא כדין בזכויות יסוד ראשונות במעלה. טענותיהם ממקדות עצמן בשתיים:

           א)     החוק לא תוקן באורח מספק ואין הוא מיישם את מסקנות הפסיקה באשר לפסול שבקביעתן של הגבלות גורפות. מנגנוני ההקלה שהיתוספו בנוסחו החדש מקיפים בפועל אך את מקצת המקרים הרלוואנטיים, ומנגד הוחמרו עוד ההסדרים המגבילים, עד כי במובנים אחדים – והכוונה לענינם של בני זוג ממקומות מוצא נוספים ולאנשים שהוחלה עליהם חזקת מסוכנות בשל האזור בו הם מתגוררים, פגיעתו של החוק אף עמוקה מבעבר. פרק הזמן שחלף אינו מותיר, בתוך כך, בסיס להנחה כי הוראת השעה לא תוארך שוב ושוב, עד כי תונצח עלי ספר לצמיתות.

           ב)      החוק אינו הולם את הפרדיגמה הדמוקרטית. הוא מפלה בין אנשים על רקע לאום והשתייכות אתנית, ואינו משקף נכונות ליטול את הסיכונים הכרוכים, בבחינת טבע, בהקפדה בזכויות היסוד של האדם בכלל, ושל המיעוט בפרט. העובדה כי החוק אינו עולה בקנה אחד עם שורה ארוכה של הסדרים אחרים שבהם נכונה המדינה, לתועלתה, ליטול על עצמה סיכונים של בדיקה פרטנית – והכוונה היא, בין היתר, להתרת כניסתם לעבודה בישראל של אלפי פלסטינים תושבי השטחים – שבה ומעלה את החשש כי תכלית החוק אינה ביטחונית גרידא.

           המשיבים, מן העבר האחר, משוכנעים כי נעשה כל אשר דרוש לסילוק הפגמים שדבקו בחוק בנוסחו הקודם, בד בבד עם התאמתו למציאות המורכבת בה נטועה הדמוקרטיה הישראלית מראשיתה, ובמיוחד בעשור החולף – שנות טרור וכמוהו כמלחמה ממש. טיעוניהם נתמכו בנתונים מהם עלה (נכון למועד הגשת התשובה בחודש אפריל 2010), כי מאז שנת 2001 אותרה ב-54 מקרים מעורבותם בטרור של פלסטינים שזכו – הם או הוריהם – למעמד בישראל, ומתוכם 28 היו מעורבים ישירות בפיגועים שיצאו אל הפועל או שסוכלו בשלב מתקדם בארבע השנים האחרונות (סעיף 17 להודעתה המשלימה של המדינה מיום כ"ט בניסן התש"ע (13.4.10)). עוד שיקפו הנתונים את מה שלהוותנו

 ידוע לכל ישראלי, היינו, כי ארגוני הטרור מוסיפים כל העת ונערכים לביצועם של פיגועים, תוך שהם מציבים בפני כוחות הביטחון איומים חדשים ומורכבים. כך, מאז שנת 2006 סוכלו, ערב מימוש, כ-200 פיגועים במתווים חמורים, ובהם נדרשו המפגעים לסיועו של אדם נושא תיעוד ישראלי (שם, בסעיף 7). במצב דברים זה אך מתחייבת, כך המשיבים, מניעת הגירתם של נתיני האויב – כל אויב – אל תחומי המדינה. את הסיכון, נטען, לא ניתן לסלק באמצעי אבחון פרטניים המבקשים להתחקות מראש אחר הסיכון הנשקף מאדם, בפרט הואיל ובעלי מעמד או היתר שהייה בישראל הופכים לסייענים מועדפים על ארגוני הטרור רק לאחר שניתן להם התיעוד הישראלי. תחת אמצעי האבחון הפרטניים אומצה בחוק העומד לבחינתנו גישה של התווית דיוקנאות-סיכון (profiling), שאינם שרירותיים אלא מבוססים על מאפיינים, המשותפים לכ-97 אחוזים מן המפגעים המתאבדים מאז פרוץ ההתקוממות השנייה בספטמבר 2000 (שם, בסעיפים 32-31). מנגנון אבחון זה, כך להשקפת המשיבים, אינו גורף כלל ועיקר, בכוחו לחזות מסוכנות ולהגן על חייהם של ישראלים, ולאורו הותוותה שורה של הקלות שבחוק. אלו, בתורן, מרחיקות עוד את החוק מן המודל הגורף, ולראיה, מאז תוקן החוק בקיץ 2005 זכו מדי שנה בממוצע כ-1,000 בני אדם, כשליש מן המבקשים הפוטנציאליים, לצלוח את הליך הבדיקה הפרטני והותרה שהייתם בישראל (שם, בסעיפים 5-4).

5.        טיעוני הצדדים נפרשׂו בפני בית-המשפט על-פה במהלכן של חמש ישיבות, תחילה בהרכב שבעה ובהמשך אל מול הרכב רחב זה. הם הובאו עוד, בפירוט רב, בכתובים. בחנּו טיעונים אלה לפני-ולפנים ושקלנו כל אחד מהם בהקפדה ובכובד ראש. ביום ‏ל' בניסן התשס"ח (5.5.08) החלטנו ליתן צו על-תנאי. עתה שומה עלינו לעשותו מוחלט.

חוק האזרחות והכניסה לישראל – ערב התיקון ולאחריו

6.        סעיף הליבה בחוק נושא עתירות אלו מגביל את כוחם של שר הפנים ושל המפקד הצבאי באזור, על-פי ההקשר, ליתן מעמד או היתר שהייה בישראל לתושבי השטחים ולמי שמוצאו במדינות אויב:

2. הגבלת אזרחות     וישיבה בישראל

בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור או לאזרח או לתושב של מדינה המנויה בתוספת אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב אזור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.

           לאיסור גורף זה, מגדרו הוצאו הישראלים תושבי השטחים (סעיף 1 לחוק), נמנו חריגים מספר, שעיקרם עמד בתוקף עוד בטרם הוכרע ענינו של החוק בבית-משפט זה בראשונה. מכוחם של חריגים אלה הוסמכו הגורמים הממונים –

א)      ליתן היתר שהייה, להבדיל ממעמד של אזרח או תושב, לפלסטיני שגילו מעל 35 שנים ולפלסטינית בת 25 שנים לפחות, לשם מניעת הפרדתם מבן זוגם הישראלי;

ב)       להרשות את ישיבתו בישראל (במעמד תושב) של קטין עד גיל 14, ואת שהייתו בה של קטין בגילאי 18-14, לשם מניעת הפרדתם מהוריהם המשמורנים;

ג)       להתיר שהייה בישראל למטרות עבודה, קבלת טיפול רפואי או למטרה זמנית אחרת;

ד)       ליתן מעמד בישראל, ולמצער היתר לשהייה בה, למי שמזדהה עם המדינה ופעל – הוא או בן משפחתו – לקידום יעדיה, או שיש למדינה ענין מיוחד בהסדרת מעמדו.

ה)      להתיר את שהייתו הזמנית בישראל של מי שבקשתו הוגשה עוד בטרם נכנסה לתוקפה, בשנת התשס"ב-2002, החלטת הממשלה אשר שימשה בסיס לחוק.

           כל אותם חריגים, שמקור חלקם בתיקון הראשון לחוק מקַיִץ התשס"ה-2005, שימשו בבחינתו השיפוטית הקודמת של החוק, ואולם חרף קיומם הוא נמצא

גורף ובלתי מידתי. בעקבות כך תוקן החוק בשנית. בדברי ההסבר לתיקון, שהתקבל בכנסת ביום ב' בניסן התשס"ז (21.3.2007), נכתב:

"ביום ט"ז באייר התשס"ו (14 במאי 2006) ניתן פסק דין בבית המשפט הגבוה לצדק בעתירות שנזכרו לעיל בענין הוראת השעה בנוסחה המתוקן. בית המשפט בהרכב מורחב של שופטים קבע ברוב דעות כי דין העתירות להידחות. עם זאת, בית המשפט התייחס לצורך בקביעת הסדרים אחרים אשר יאזנו באופן מידתי יותר את ההסדרים הקבועים בהוראת השעה בנוסחה המתוקן. ואשר ייתנו ביטוי להיבטים ההומניטריים" (דברי הסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון מס' 2), התשס"ז-2006, ה"ח הממשלה 273, 182).

           דמות לאותם "הסדרים אחרים" נמצאה למחוקק בקביעתם של שלושה חידושים עיקריים בהוראות החוק:

א)      הוּסף סעיף 3א1, שמכוחו הוקמה ועדה לבחינתם של מקרים הומניטאריים מיוחדים. הוועדה הוסמכה להמליץ לשר הפנים להתיר ישיבת-ארעי או שהייה  בישראל לזר המבקש להתאחד עם בן זוגו השוהה בישראל כדין, מטעמים מיוחדים. השר הוסמך, באישור הממשלה, לקבוע מכסה שנתית מרבית של היתרים כאלה. קשר הזוגיות או ההורות, נקבע, אינו מקים כשלעצמו טעם הומניטארי מיוחד, למעט בענינם של בני-זוג דרוזים תושבי רמת הגולן, עמם ביקש החוק להקל.

ב)       הורחבה יריעתו המגבילה של החוק כך שתחול, בנוסף לתושבי השטחים, גם על אזרחים או תושבים של ארבע מדינות אויב – איראן, לבנון, סוריה ועיראק.

ג)       הורחבה הוראתו של סעיף 3ד לחוק, שעוד קודם לתיקון הכפיף את הבאים בחריגיו לבדיקה ביטחונית נוספת, פרטנית מטבעה. בנוסח המתוקן בשנית נקבע, כי אדם עלול להקים סיכון ביטחוני למדינת ישראל לא רק אם קיים מידע אודות סיכון הנשקף ממנו או מבן משפחתו, אלא אף אם "במדינת

מושבו או באזור מגוריו מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה".

7.        לא נדרש עיון מדוקדק כדי להיווכח כי אם הוכנסו בחוק שינויים בעקבות העמדתו לבחינה חוקתית, הרי עיקרם מצוי דווקא בהרחבת ההגבלות שהוא נושא עמו, ובהעמקתה של הפגיעה בזכויות מוגנות. שני השינויים שנמנו אחרונים מדברים בעד עצמם, ושניהם כאחד מוסיפים על מגמתו הגורפת של החוק ומרחיקים אותו עוד מן המודל הפרטני. ואילו על החריג ההומניטארי העידו באי-כוח המדינה בפנינו, כי הוא מכסה בפועל מספר מצומצם ביותר של מקרים. מאז הקמתה ברבעון הראשון של שנת 2008, כך הצהירה המדינה, הונחו בפני הוועדה ההומניטארית למעלה מ-600 בקשות, מתוכן עלה בידיה לדון עד כה בפחות ממחצית. 33 בקשות בלבד – כאחוז אחד מתוך כ-3,000 בקשות להיתרים שהוגשו בממוצע בכל שנה ערב כניסתו של החוק לתוקף, אושרו ולמבקשים הוענק היתר שהייה על-פיהן (עמ' 8 ש' 24-22 לפרוטוקול הדיון מיום ט"ז באדר התש"ע (2.3.10); סעיף 4 להודעה המשלימה).

פגיעתו של החוק

8.        משנקבע, כאמור בדעת רוב שופטיו של בית-משפט זה, כי תחימתם של גבולות הגדרתה של הזכות המוגנת, להבדיל מהיקף ההגנה עליה, נעשית מתוכה-פנימה ושלא על יסוד יחסה לערכים מתחרים, נעשתה מלאכת איתורן של הזכויות הנפגעות פשוטה למדי. באלו דיבר הנשיא ברק:

"האם הוראת חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגעת בזכותו החוקתית של בן הזוג הישראלי לקיים חיי משפחה ולממשם בישראל? תשובתי על שאלה זו הינה בחיוב. זכותו של בן הזוג לקיים תא משפחתי נפגעת קשות אם אין מאפשרים לו לקיים תא משפחתי זה בישראל. הזכות לקיומו של התא המשפחתי, הינה הזכות להגשמת התא המשפחתי במדינתו של בן הזוג הישראלי. שם ביתו, שם שאר

משפחתו, שם קהילתו, שם שורשיו ההיסטוריים, התרבותיים והחברתיים. בזכות זו פוגע החוק.

...

פגיעה דומה מתרחשת בילדו של בן הזוג הישראלי, עד כמה שהוא עצמו ישראלי. קטין זה אינו יכול לחיות עם הורהו השני בישראל. עליו להחליט להישאר עם הורהו הישראלי בישראל או לעבור להורהו האחר באזור. זוהי החלטה טרגית לכל הדעות, הפוגעת בקטין הישראלי קשות.

...

התוצאה של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה הגבלת זכותם של ערבים אזרחי ישראל ותושביה, ושלהם בלבד, לחיי משפחה. זוהי תוצאה מפלה. הפליה זו אינה נשענת על הבחנה רלוונטית. המסקנה היא שהחוק פוגע בזכות החוקתית לשוויון" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 306-304; 311).

           אותה יכולת "להגשמת התא המשפחתי", פירושה כי כל המשתייכים לתא זה ייהנו ממעמד זהה בישראל או, למצער, מן ההטבות העיקריות הנלוות למעמד. ככל שלבן המשפחה הישראלי, שמכוח מעמדו-שלו קונים גם בן-זוגו או ילדיו את האפשרות להיכנס לישראל ולגור בה, מקנה הדין זכויות או הטבות, מזכותו לחיי משפחה מתחייב כי אלו יוקנו גם לבני משפחתו שבקשתם להתאחד עמו אושרה, כשם שיחולו עליהם כל החובות שבדין. גם על כך כתב הנשיא: "הזכות לחיי משפחה, במובנה הרחב, מוכרת במשפט הישראלי. היא נגזרת מחיקוקים רבים הקובעים הסדרים אשר מטרתם לשמור על התא המשפחתי, לעודדו ולטפח אותו. לבני זוג מוענקות זכויות סוציאליות, הטבות במס, בדיור ובשיכון. הם נהנים מזכויות בביטוח רפואי ופנסיוני. יש להם זכויות ביקור בבתי חולים ובבתי סוהר. מוענקות להם חסינויות והגנות בדיני הראיות. הדין הפלילי מגן

על המשפחה; לבני הזוג מוענקות זכויות ירושה, מזונות ותמיכה הדדית בזמן הנישואין, וזכויות לחלוקת רכוש בפקיעתם... המשפט הישראלי מכיר בחשיבות השוואת המעמד האזרחי של הורה לזה של ילדו. זכותו [של בן הזוג הישראלי] היא שילדו יגדל, יתחנך ויהא לישראלי בישראל" (שם, בעמ' 286; 289; 305). גם במובן זה פוגע חוק האזרחות, שעיקרו במתן היתר שהייה בישראל, להבדיל ממעמד, בזכויות המוגנות.

           הזכות לשוויון והזכות לחיי משפחה מצויות בגרעינו של המושג כבוד האדם, ולהן מעמד חוקתי המשקף ערכי יסוד של מדינת ישראל. היטב זכורים דברי השופט מ' לנדוי כי "עקרון היסוד של שוויון הכל בפני החוק הוא מנשמת אפו של המשטר החוקתי שלנו כולו" (בג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, כג(1) 693, 698 (1969)). "הוא כצמח המחייב טיפוח מתמיד", הוסיף אליקים רובינשטיין, "הוא כשדה שלחין המצפה לא רק למטר שמים אלא גם ליד בוטחת של האדם" ("על השוויון לערבים בישראל" נתיבי ממשל ומשפט 278, 280 (התשס"ג-2003)). ואילו "זכות האדם למשפחה", כתבה חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, "היא מיסודות הקיום האנושי. קשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה לה בחשיבותן ובעוצמתן. בין זכויות האדם ניצבת זכותו של אדם למשפחה במדרג העליון. היא משקפת את תמצית הווייתו של האדם ואת התגלמות הגשמת עצמיותו" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 497-496). דברים אלה שבה והטעימה חברתי אך לאחרונה, בפסק-דינה בבג"ץ 7444/03 דקה נ' שר הפנים (בפסקה 15 לפסק-הדין (טרם פורסם, 22.2.10)), ועוד היא הוסיפה וכתבה:

"הסירוב [למתן מעמד] בישראל מוביל את בני המשפחה המאוחדת לבחירה טראגית. עליהם לבחור בין ניתוק

 המשפחה כולה מישראל, מהקרובים, מהמשפחה המורחבת, מהחברים החיים בישראל, ומהתרבות וממקורות התעסוקה עליהם הם נשענים. ניתוק זה משמעו ניתוק משפחתי, חברתי, כלכלי ותרבותי של משפחה מאוחדת. אפשרות אחרת היא פירוד בין בני הזוג, תוך הותרת בן הזוג הישראלי בישראל, וניתוקם של הילדים מאחד מהוריהם. להפרדת המשפחה בנסיבות כאלה משמעות קשה ביחס לכל הנוגעים בדבר – בני הזוג, והילדים – והיא כרוכה בשברון המסגרות האנושיות, החברתיות, התרבותיות והכלכליות של המשפחה" (שם, בפסקה 34).

           הפגיעה בזכות לשוויון ובזכות לחיי משפחה, ככל שאין מטרתה הולמת או שאין היא מידתית, אינה מתיישבת עם משפטנו החוקתי. בגלגולה הקודם של הפרשה הייתה המסקנה, בדעת רוב, כי הוראות הדין לא קוימו. עתה נדרשים אנו לשוב ולהעמיד את חוק האזרחות והכניסה לישראל, בנוסחו העדכני, למבחנן.

על ערכים מכוננים וביטוים החוקתי

9.        הביקורת החוקתית תרה, מטבעה, אחר ערכי היסוד עליהם מושתתת המסגרת המדינית והחברתית של ישראל, ובכללם מה שכינה בשעתו השופט לנדוי "ההשקפות המקובלות על הציבור הנאור" (ע"א 461/62 צים בע"מ נ' מזיאר, פ"ד יז(2) 1319, 1335 (1963)), וכיום מקובל לכנות "תפישותיה של הקהילה בישראל" או "ערכי היסוד של השיטה" (הנשיא ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 386 (1995); חברתי, הנשיאה ביניש, בע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל, בפסקה 29 (טרם פורסם, 11.6.08); חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין בע"א 11152/04 פרדו נ' מגדל בע"מ, בפסקה 20 (טרם פורסם, 16.10.06)). כתב על כך המישנה לנשיא, השופט מ' חשין:

"מדינה, כל מדינה – בוודאי כך מדינת לאום – שוררת בה 'אמנה חברתית' המהווה בסיס לחיים משותפים של בני החברה. אותה אמנה – והיא הצופן הגנטי של המדינה – מכילה את הערכים העיקריים שהמדינה מושתתת עליהם; משרטטת היא את קווי היסוד

 לבניינה של המדינה; ונקבעים בה כללי המיסגרת שלפיהם תתנהל המדינה. האמנה היא העיקר והתמצית של חיי המדינה, ומהווה היא מכנה משותף לחייהם של האזרחים והתושבים. מיקצת מתכניה של אותה אמנה זוכה לחקיקה מפורשת – בין בחוקה, בין בחוקי-יסוד, בין בחוקים מן-המניין, בין בדברי-חקיקה אחרים –  ותכנים אחרים שבאמנה, בייחוד התכנים הערכיים, המערכת החברתית, המדינתית והמשפטית טובלת בהם, ומשפיעים הם במישרין על חיי המדינה, ועל חיי המשפט בה, גם אם בשוליהם נותרים הם בחצי-צל. בחיי היומיום של המדינה נודעת חשיבות יתרה לאותם ערכים ולאותם עיקרי יסוד ודוקטרינות שזכו לחקיקה חרותה. ואולם בל נטעה למראה עינינו. החקיקה החרותה – בין בחוקה בין אחרת – בעיקרה אין היא אלא הצהרה על אותם ערכים ועיקרים שהמדינה מושתתת עליהם. כך הוא באשר לזכויות היסוד של היחיד החרותות בחוקי היסוד וכך הוא באשר לסמכויותיהן של הרשויות המרכזיות ולדרכי תיפקודן של אותן רשויות. החקיקה החרותה בנושאים אלה כולם אינה, בעיקרה, אלא מניפסטציה, גילוי, לערכי חברה המזינים את החקיקה בשורשיה. חוקה וחוק שאינם שולחים שורשים עמוק אל הערכים והמוסכמות של החברה, יקמלו וייעלמו עד-מהרה. בסוף כל הסופות, ערכי העומק של החברה ידם תהא על העליונה" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619, 727 (2006)).

10.      ערכים מכוננים אלה מתגבשים לכלל תפישה רחבה, המשיתה בסיס משותף לבני האומה, חותרת לקוהרנטיות בהתווית סיפור חייה ורושמת את קווי המיתאר לדמותה. תפישה זו מספקת לגיטימציה לקיומה של האומה ומעניקה לה את משקלה הסגולי, המבחין אותה מאומות אחרות. ממנה נגזר, אף לעתיד, מראה פניה של האומה, שגלגוליו השונים אינם אלא רצף הגיוני ומתמשך של פרקים בסיפור המכונן עליו היא מושתתת. היטיב לבטא רעיון זה דר' שרון וינטל:

"במבט אל העבר, 'הנרטיב המכונן' מציג את [ה]אירועים ההיסטוריים שקדמו לכינון האומה במסגרת של מדינה, ומספק את

הרקע ואת ההצדקה למהלך זה, כך שהמהלך כולו נתפס כמהלך טבעי, מתבקש ולגיטימי. במבט אל ההווה 'הנרטיב המכונן' מציג את זהותה של האומה, כפי שעוצבה בתהליכי הכינון, זהות המלמדת על אורח  החיים המועדף, הערכים המשותפים, השאיפות והמטרות של חברי הקהילה הפוליטית, שאמורים להנחות את האמונים על ניהולה של המסגרת המדינית. במבט אל העתיד, 'הנרטיב המכונן' מזמין את הדורות הבאים לכתוב את הפרקים הייחודיים שלהם בסיפור המשותף, בלי לפגוע ברצף ההגיוני של הסיפור, להשתנות מבלי להתנתק ממקורות המסורת של הקהילה" (שרון וינטל "פסקאות נצחיות" בחוקה: הסטנדרט הנורמטיבי המחמיר בכינון סדר חוקתי חדש (חיבור לשם קבלת התואר דוקטור למשפטים, האוניברסיטה העברית בירושלים, איל בנבנשתי מנחה, תשס"ו-2005)).

           החיפוש אחר ערכיה המכוננים של אומה נעשה מתוך הידרשות לתפישות הבסיס של בני החברה שלה, לרעיונות הדומיננטיים והעל-זמניים שבה, לאירועיה המכוננים, למסמכים בעלי משקל מיוחד, לחוקיה היסודיים, למורשתה ההיסטורית ולתודעה המעצבת את דמותה. איתורם של ערכים אלה נעשה, בלשונו של הנשיא ברק, "תוך התחשבות בערכי ובבסיסי, ותוך דחיית הארעי והחולף" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 356). הערכים המכוננים מבטאים קונצנזוס בין-דורי רחב. הם מתגלים מפעם לפעם בתרחישים שונים שמזמנים לה חייה של האומה. הם נכתבים ומעודכנים מעת לעת. כל אחת מרשויות השלטון שותפה, כפי חלקה ותפקידיה, לגילוים, כמו גם להשפעה על דמותם (והשוו לבג"ץ 5699/07 פלונית (א') נ' היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 47 לפסק-דיני (טרם פורסם, 26.2.08)).

11.      אלא שתפישה הנדרשת לקיומם של ערכים מכוננים מעוררת, כמו מאליה, שאלה בדבר תפקידם החוקתי. מה ביטוי מצוי לאלה במשפטנו, ומהו השלב בבחינה החוקתית בו הם נותנים את אותותיהם? על הדעת עולות שתי אפשרויות: האחת מגולמת ברעיון של חוקה מהותית (מטריאלית), בגדרה פועלים הערכים המכוננים את פעולתם משל היו נורמה חוקתית, אף אם אין הם מוצאים עיגון כתוב בהוראה על-חוקית. די, אפוא, בזיהוים הנכון של אותם ערכים כדי להכיר במשקלם הנורמטיבי, העשוי להגביל את הכוח – אף זה שבידי

המחוקק – לפגוע בהם. בדרך זו יכול הסיפור המכונן לשמש מקור נביעה עצמאי לערכים מוגנים. עם זאת, הואיל ועומק ההגנה ומאפייניה עשויים להיגזר מן העובדה כי אין מדובר בנורמות שעל ספר, אפשר שקשה יהיה ליישב רעיון זה עם שיטה משפטית, המיישמת בטלות כסעד מרכזי בביקורת השיפוטית על פעולת המחוקק (ראו והשוו ברק מדינה "'חוקה כלכלית', הפרטה ומימון ציבורי: מתווה להגבלת חופש הפעולה בקביעת מדיניות כלכלית" ספר יצחק זמיר: על משפט, ממשל וחברה 583, 666 (יואב דותן ואריאל בנדור עורכים, 2005)).

           האפשרות השנייה ממאנת להכיר בכוחו של הנרטיב המכונן כבסיס עצמאי ליצירתם של ערכים חוקתיים מוגנים, אך רואה מקום להידרש לו במלאכת פירושם של ערכים שמקורם במסמכים החוקתיים, לרבות גזירתם של ערכים שאינם מנויים בהם בלשון מפורשת. על תפקידם זה של ערכי היסוד בהתווית היקף תחולתן של זכויות הפרט כתב אהרן ברק, כי "זכויות האדם החוקתיות מתפרשות על רקע הטעמים המונחים ביסודן כפי שהם מובנים על רקע ערכיה הבסיסיים של המדינה, על רקע יסודות קיומה, ועל רקע העקרונות המונחים ביסוד הזכויות כולן" (אהרן ברק מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתית והגבלותיה 70 (2010)). בד בבד, לערכי היסוד תפקיד חשוב בתחימתם של גבולות ההגנה על הערך המוגן (ראו בין השאר שם, בעמ' 432). על כן, לפי גישה זו, ערכים שהחוקה לא ביקשה, מפורשות או באורח נגזר, לפרושׂ עליהם את כנפיה לא יזכו למעמד חוקתי אפילו ברי כי הם חלק מערכיה המכוננים של האומה; אך אלה שכן – ימצאו בנרטיב המכונן גורם בעל תפקיד משמעותי הן בקביעתו של היקף תחולתם (מתוך פירוש "פנימי" של הערך החוקתי על רקע תכליתו), והן בקביעתו של היקף ההגנה עליהם.

           סימנים להידרשות שיפוטית לגישות חלוקות אלו כבר ניכרים בפסיקתנו, ואוכל לשער כי הם ירבו ככל שהסוגיות החוקתיות שיונחו לפתחו של בית-המשפט ייעשו מורכבות יותר. ביטוי לדברים ניתן, כפי שכבר ציינתי, בפרשת בני הישיבות (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון הנ"ל, בעמ' 727 (המישנה לנשיא חשין) ובעמ' 715 (הנשיא ברק), ועוד קודם לכן בפרשת בנק המזרחי (ע"א 6821/93 הנ"ל, גישת השופט חשין, בעמ' 545). אך במיוחד ניכרו הדברים בפרשה בענין הקמתו

של בית-סוהר פרטי בישראל (בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם נ' שר האוצר (טרם פורסם, 19.11.09)). באותה פרשה הערתי כי "ניתן היה לטעון, כי הכרה בקיומם של ערכי יסוד של השיטה ככלי לביקורת מעין-חוקתית, אינה מתיישבת עם ההסדר החוקתי הפוזיטיבי, ולפיו מה שטרם נכלל בחוקי-היסוד כמוהו כביטוי לשלילתה של ההגנה החוקתית מאותם ערכים חסרים" (שם, בפסקה 19). דברים אלה מבקש אני לחדד עתה, במשקפיה של הפרשה שבפנינו.

           דומה, כי מעטים הם החולקים על כך שברעיון החוקתי שלנו – בצד ההכרה ביתרונות העמוקים שבקיומו של המשטר שכבר כוּנן, טבועה התובנה כי המפעל החוקתי הישראלי טרם הושלם וכי הכנסת, כרשות מכוננת, מוסיפה ואוחזת בכוח לפַתחו, ובתוך כך בכוח להעמיק את ההכרה החוקתית בערכי יסוד הראויים לכך. וכפי שנכתב באחד המקומות: "המטרה הייתה מראש להסדר חלקי אשר יושלם בעתיד. כל עוד אפשרות זו פתוחה היא, יש להמתין להשלמת החסר על ידי הרשות המכוננת עצמה" (אהרן ברק, שופט בחברה דמוקרטית 227 (2004)). מותר אפוא לתהות מה צורך יש בהמשך פיתוחו של מפעל זה, אם ממילא פרושׂים כל תוצריו בפנינו כשהם מוכנים לשימוש, בזכותה של תפישה המכירה בכוחם של "ערכי יסוד של השיטה" לכונן, כמו מעפר, ערכים חוקתיים חדשים. היגיון מצוי דווקא במסקנה, אשר משתלבת במסורת החוקתית שלנו, כי בעוד שערכיה המכוננים של ישראל אינם יכולים להצמיח ערכים מוגנים עצמאיים, הרי שמשקלם ניכר בפירושם של ערכים חוקתיים – מנויים או נגזרים – לאור תכליתם, ובקביעתו של היקף ההגנה הראויה לאותם ערכים. זו אף הייתה, כדומה, המסקנה בה חתמה חברתי, השופטת מ' נאור, את פסק-דינה בפרשת בית-הסוהר, בכותבה כי "לעת הזו די לטעמי בשימוש באמנה החברתית ככלי לפרשנות הזכויות החוקתיות המעוגנות בחוקי היסוד" (בג"ץ 2605/05 חטיבת זכויות האדם הנ"ל, בפסקה 29 לפסק-דינה. ההדגשה במקור).

12.      במובנים אלה, המנגנון החוקתי הוא אמצעי חשוב מאין כמותו להבטחת קיומם של ערכים מכוננים של האומה, ודרך להשיב אל התלם שינוי חקיקתי שאינו עולה עמם בקנה אחד. זהו מתפקידיו הבולטים של הרעיון החוקתי. קיומה של מסגרת נורמטיבית על-חוקית היא מבין הכלים המקנים

 לשיטה המשפטית כוח להגן על האומה מפני שינויים קיצוניים בנרטיב המכונן, המאיימים לפרק את רצף אבני-הבנין מהן מורכב סיפורה. השיח החוקתי מגן על בני המיעוט מפני שינוי שכזה, המתקבל בהכרעת רוב. לעתים, ענינו אף בהגנה על זכויותיהם של בני הרוב מפני עצמם (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון הנ"ל, בעמ' 720-719 (הנשיא ברק)). גם על כך כתב וינטל:

"תפקידו המרכזי של המנגנון החוקתי בחברה דמוקרטי[ת] הוא ליצור פלטפורמה דמוקרטית המאפשרת לכל דור לכתוב את הפרק החדש והמיוחד שלו בהיסטוריה של האומה, אך בד בבד להגן על החברה מפני 'שינויים מהפכניים' ב'נרטיב המכונן' של האומה... כפייה של 'שינויים מהפכניים' ב'נרטיב המכונן', בהכרעת רוב, מערערת את חוסנה של הקהילה הפוליטית וטומנת בחובה פוטנציאל לפגיעה ממשית באינטרסים הבסיסיים של הפרטים בחברה, באופן המצדיק את התערבות המנגנון החוקתי" (וינטל לעיל, בעמ' 17).

           המנגנונים המשפטיים מסייעים, אפוא, בקיום ערכים יסודיים של האומה (ככל שעניינם של אלה מתעורר בגדרה של סוגיה משפטית). הם תורמים לזיהויה של פגיעה באותם ערכים, בעקבות שינוי הקם ומתרגש על החברה. ביכולתם להתריע מפניה. הם מנסים לעזור בתיקונה. בכוחם להגן, לא אחת, על המסגרת הנורמטיבית מפני שינויים אשר יאפשרו פגיעה שכזו. אכן, "למשפט נועד תפקיד חשוב בקיום יסודותיה של החברה הישראלית ובשיח הפנימי בתוכה" (רובינשטיין, נתיבי ממשל ומשפט לעיל, בעמ' 294). אך כוח זה אינו בלתי-מוגבל, ועל כך עמד פרופסור גואלטירו פרוקצ'יה:

"...יש משום סכנה, שנסיגה אידיאולוגית בחברה תלווה בנסיגה אידיאולוגית של ערכי-היסוד המשפטיים. נגד סכנה זו אין לשיטה המשפטית הגנה. השיטה המשפטית כולה היא בבואה של החברה, ואם החברה משתנית, ממילא משתנית השיטה המשפטית, לטוב או לרע.

 אין בכוחם של ערכי-היסוד [המשפטיים] לעצור את הידרדרות החברה. לא לשם כך הם נוצרו. רק הכוחות הפנימיים של החברה יכולים למנוע את הידרדרותה. רק עמידה מתמשכת ובלתי-מתפשרת על ערכי המוסר הנצחיים של האנושות יכולה למנוע את הידרדרות החברה. חירות, שוויון, צדק הם מושגי-יסוד הקודמים לשיטה המשפטית וקיימים מעל ומעבר לה. כל עוד קיימים ערכים מוסריים אלה בלבבות בני-אדם, הם ימנעו את הידרדרות החברה אך אם אלה אינם קיימים, אין בכוחם של חוקה, חוקים ובתי-משפט להצילם" (גואלטירו פרוקצ'יה "הערות בדבר שינוי תוכנים של ערכי-היסוד במשפט" עיוני משפט טו 377, 382 (תש"ן)).

הנרטיב הישראלי – "מדינה יהודית ודמוקרטית"

13.  ביטוי מזוקק לנרטיב המכונן של ישראל מספק צירוף המלים המשולש "מדינה יהודית ודמוקרטית", הקבוע כאבן הראשה במשפטנו החוקתי. הכרזת העצמאות, ממנה הבאתי בראשית הדברים, מרחיבה בקווי דמותה של התשתית המכוננת לאומה הישראלית. על אותה הכרזה כתב חיים כהן כי היא "הועלתה לדרגת ה'אני מאמין' של המדינה, כלומר לערך שאין עליון ממנו". ערכיה הם "ערכים אשר האבות המייסדים הבטיחו להשתית עליהם את המדינה. לא רק המשפט והחקיקה הושתתו על יסודות אלה, כי אם המדינה כולה, על ממשלתה ורשויותיה וצבאותיה" (חיים כהן "ערכיה של מדינה יהודית   ודימוקרטית" מבחר כתבים 45, 52-51 (2001)). לא בכדי נפתחים שני חוקי-היסוד המרכיבים יחד את מגילת הזכויות הכתובה בישראל בהוראות אלו:

1. עקרונות יסוד             זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן-חורין, והן יכובדו ברוח העקרונות שבהכרזה על הקמת מדינת ישראל.

1א. מטרה             חוק-יסוד זה, מטרתו להגן על כבוד האדם וחירותו, כדי לעגן בחוק-יסוד את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

           באותן הוראות טמון לא רק כוח הצהרתי ניכר, כי אם גם – כפי שכבר ציינתי, בסיס פרשני שמשמעותו תרגומו של צירוף המלים "מדינה יהודית ודמוקרטית" לחיי המעשה. צירוף מלים זה קונה לו ביטוי עוד מתוך שהוא נכלל בפסקת ההגבלה שבחוקי היסוד, בה הוא קבוע כתנאי סף לפגיעה בזכויות מוגנות של הפרט, ובסעיף 7א לחוק יסוד: הכנסת, שיש הרואים בו – ולהשקפתי במידה רבה של תבונה – הוראה המבטיחה את המנגנון החוקתי מפני שינוי שאינו עולה בקנה אחד עם הנרטיב המכונן (וינטל לעיל, בעמ' 25).

14.      יציקתו של תוכן ממשי לרעיון בדבר "מדינה יהודית ודמוקרטית" אינה מלאכה פשוטה, ויעידו על כך הכתיבה הענפה, המשפטית והאחרת, שביקשה לעשות כן ורוב המלל החשוב שהועתר על אותו ביטוי. כל אחד מן המונחים – "מדינה", "יהודית", ו"דמוקרטית", מאחסן תחת קורתו שורה ארוכה של ערכים מכוננים שהם מאושיותיו. "כל אחד מהם הוא ים שאין לו סוף" (חיים כהן לעיל, בעמ' 47). לעתים אף סותרים אותם מונחים האחד את השני ומתחרים זה בזה פנימה.

           מבלי למצות אומר, כי ביסוד כינונה של המסגרת המדינית מצוי צורך להבטיח את שלומם של אזרחי המדינה ואת ביטחונם. מדינות רבות קמו עוד מתוך רצונה של קבוצת הלאום שכוננה אותן לממש את זכותן להגדרה עצמית.

           המושג יהודית מתייחס באורח קונקרטי לזכותו של העם היהודי להגדרה עצמית, כמו גם ליכולתו להגן על עצמו מפני הקמים עליו מן החוץ. ישראל היא, מבחינה זו, "דמוקרטיה ייעודית" (שלמה אבינרי, ליאב אורגד ואמנון רובינשטיין התמודדות עם הגירה גלובלית: מתווה למדיניות הגירה לישראל (נייר עמדה מאת מרכז מציל"ה, רות גביזון עורכת) 23 (2009)). תפישות יסוד של ציונות, היסטוריה, תרבות, מסורת ישראל ולשון עברית, כמו גם רוב יהודי מקרב אוכלוסיית המדינה, הם רק חלק ממגוון החלקים המרכיבים את הצלע היהודית. "זהותו של העם היהודי פנים רבות לה, [והן] מן הביטויים החשובים לרוחו של העם, למורשתו ולתרבותו"

 (בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון הנ"ל, בעמ' 784. ראו עוד חיים כהן לעיל, בעמ' 61; רות גביזון, במבוא לספרו של חיים כהן להיות יהודי 24 (2006); ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 309). על חלק מאותם ביטויים עמד גם פרופסור שלמה אבינרי:

"אפשר להבין את המימד היהודי של מדינת ישראל במובן של סולידריות. לכך ישנן כמה נגזרות, אחדות מהן סמליות ואחדות מהן סמליות אך גם ממשיות יותר מסמל. דגל המדינה הוא דגל שיש לו משמעות יהודית. סמל המדינה הוא סמל שיש לו משמעות יהודית. המנון המדינה מדבר על נפש יהודי הומייה. חגי המדינה הרשמיים הם חגיה של המסורת היהודית. אלה הם סמלים יהודיים. כך צריך שיהיה, ואין בכך כל פגיעה בדמוקרטיה של המדינה". (מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: רב שיח ומקורות נלווים 38 (רון מרגולין, עורך; הקונגרס העולמי השנים-עשר למדעי היהדות, תשנ"ז) (תשנ"ט)).

           כמסגרת דמוקרטית, מחויבת המדינה לתפישה מהותית של חירות ושל שוויון, לקיום זכויות יסוד של הפרט ובכלל זה של בני קבוצות המיעוט, ולמנגנונים פתוחים ונגישים של שיח ושל הכרעה. "אין בקרבנו מחלוקת כי מדינת ישראל היא לא רק דמוקרטיה פורמאלית, המסתפקת בבחירת מוסדות יציגים, ובראשם הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, מדי שנים אחדות. מדינת ישראל היא דמוקרטיה מהותית, שבה כל המוסדות היציגים מונחים על-ידי ערכי יסוד, ובמרכזם כבוד האדם וחירותו, במטרה לשרת את האדם באשר הוא אדם. מתוך תפיסה זאת של הדמוקרטיה פעל בית-המשפט כדי לקבוע את זכויות היסוד של האדם, לפתח אותן ולהגן עליהן מפני פגיעה על-ידי מוסדות אחרים" – דברי השופט י' זמיר בבג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289, 340 (1998). "עולמה של הדמוקרטיה הוא עשיר ורב-פנים", כתב באחרונה אהרן ברק. "היא מבוססת הן על מרכזיות של העם המיוצג על ידי נבחריו הפוליטיים והן על מרכזיותם של ערכים, בהם זכויות אדם וערכי אנוש וחברה" (מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 303). "מדינת ישראל היא מדינה 'יהודית ודמוקרטית'", הוסיף וכתב השופט מ' חשין, "ובהיותה מה שהיא חובה היא המוטלת עליה

 לכבד את המיעוט שבה" (רע"א 12/99 מרעי נ' סאבק, פ"ד נג(2) 128, 142 (1999)). "חובה זו – של שוויון בין כלל אזרחיה של מדינת ישראל – ערבים ויהודים כאחד – מהווה יסוד מיסודותיה של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית" – דברי הנשיא ברק בבג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, בפסקה 14 (טרם פורסם, 27.2.06). על היותה של ההגנה על כבוד האדם, ובכלל זה של בני המיעוט, מערכיה המכוננים של השיטה הדמוקרטית ועל כן מרכיב מהותי בהגדרתה העצמית, שב ועמד וינטל:

"כל דמוקרטיה מכילה בצופן הגנטי שלה את גן המחויבות לכבוד האדם ב'מובן הצר' ובאותו אופן 'הנרטיב המכונן' של כל אומה דמוקרטית מזמין הכרה במחויבות זו כ'ערך מכונן', שכן בהעדר מחויבות בסיסית להגנה על גרעין צר זה, האומה תסבול מדיסוננס חברתי חריף ומניכור לזהותה הדמוקרטית האמיתית שהיא יסוד מרכזי בהגדרה העצמית שלה.

...

הסטנדרט לבחינת הלגיטימיות של הסדר החוקתי הקיים מציב כתנאי כי התוצאה של הליכי ההגדרה העצמית היא ייסודה של מסגרת מדינית דמוקרטית המכבדת זכויות אדם, שתוכן הסדריה משקף בקירוב את ההסדרים שהיו מתקבלים במסגרת האמנה החברתית בין רוב ומיעוט" (וינטל לעיל, בעמ' 24 ו-122).

15.      הנה כי כן, בצירוף "מדינה יהודית ודמוקרטית" מצוי מפתח להגדרתה העצמית של ישראל. עיקר הוא בהגדרתה גם בידי המתבונן מן החוץ. בו טבוע פשר כינונה של המדינה, על צביונה המיוחד. הוא המקור לתביעתה, המוצדקת, להכרה בין-לאומית. הוא העומד ביסוד תחושתם של הישראלים כי זוהי מדינה שראוי לקיימה וכדאי להימנות עם אזרחיה. הוא המספק יסוד למסקנה כי ניתן לעשות כן, חרף סתירות ומתחים פנימיים שקיומם הוא, לעתים, ניכר. על כך עמדה פרופסור דפנה ברק-ארז:

"[T]he tension between 'Jewish' and 'democratic' can be reconciled. Israel can be a home for the Jewish nation and a medium for the flourishing of Jewish culture without infringing the full equality of its Arab citizens" (Daphne Barak-Erez, Israel: Citizenship and Immigration law in the vise of security, nationality, and human rights, 6 Int. Jnl. of Con. L. 184, 191 (2008)).

           הקריאה לשוויון זכויות אינה מנסרת, אמנם, בחלל ריק. גם בשעה שבה הונחו על שולחננו עתירות אלו, לא ניתן היה שלא לשמוע את קולותיהם של רבים, לא רק בעולם כי אם גם בישראל פנימה, הממאנים להכיר בהגדרתה של המדינה – יהודית ודמוקרטית. כך, למשל, מדד יחסי ערבים-יהודים, ששב ועורך פרופסור סמי סמוחה מאוניברסיטת חיפה ופורסם לאחרונה בשנת 2009, גילה כי רק 41 אחוזים מקרב הערבים בישראל סבורים כי ראוי להשלים עם היותה של מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. פחות מ-54 אחוזים מן הציבור הערבי בישראל הכירו בזכותה של מדינת ישראל להתקיים בכלל. למעלה מ-40 אחוזים סברו כי שואת היהודים לא התרחשה מעולם (מדד יחסי ערבים-יהודים בישראל לשנת 2008, הוצג בכנס מדד 2008, אוניברסיטת חיפה, כ"ד באייר התשס"ט (18.5.2009)). על-פי המחקר, אלה הם פירותיה של הקצנה ניכרת בקרב הציבור הערבי, שאותותיה ניכרים בפרט בשנים האחרונות. מן העבר האחר, הוצג ביום עיון מטעם בית-הספר לחינוך של אוניברסיטת תל-אביב והמרכז הישראלי להעצמת האזרח (11.3.10) סקר, שערך פרופסור יצחק כ"ץ בקרב תלמידי תיכון וגילה כי כ-50 אחוזים מן התלמידים היהודים היו בדעה כי הערבים אזרחי ישראל אינם זכאים לשוויון זכויות, ושיעור גדול אף יותר סבר כי אין לאפשר לערבים להיבחר לכנסת. אל מול תמונה עגומה זו שבים ועולים לנגד עיני דברים שכתבה ועדת החקירה הממלכתית לאירועים שהתרחשו בסתיו התש"ס (אוקטובר 2000), בראשותו של השופט ת' אור:

"יש לחתור ולפעול כדי להבטיח חיים ביחד בשלום של יהודים וערבים בארץ הזאת. חיי השכנות של יהודים וערבים מהווים עובדה קיומית, המותירה לצדדים רק אפשרות מעשית אחת, והיא

 קיום יחדיו מתוך כבוד הדדי. כל שאר האפשרויות הן מרשמים להגברת מתחים, להתגברות המצוקות ולהתערערות הסדר. קיום יחדיו אינו מושג בנקל. הוא מציג תביעות שאינן קלות לשני הצדדים. הוא מחייב להקשיב לזולת, להבין את רגישויותיו ולכבד את זכויותיו הבסיסיות. על האזרחים הערבים לזכור, כי ישראל מהווה את התגשמות כיסופיו של העם היהודי למדינה משלו, מדינה יחידה שבה היהודים הם הרוב, מדינה שקיבוץ הגלויות הוא אחד מעיקריה – וכי זו תמצית הוויתה של המדינה בעבור אזרחיה היהודים. יהדותה של המדינה היא נתון קונסטיטוציוני הבא לכלל ביטוי, בין השאר, גם במרכזיות של מורשת ישראל ושל הלשון העברית בחייה הציבוריים. על הרוב היהודי לזכור, כי המדינה אינה רק יהודית אלא גם דמוקרטית, כי – כפי שנאמר לעיל – השוויון הוא אחד הנדבכים המרכזיים במבנה החוקתי של המדינה, וכי איסור ההפליה חל על כלל אזרחיה" (ועדת החקירה הממלכתית לבירור ההתנגשויות בין כוחות הביטחון לבין אזרחים ישראלים באוקטובר 2000 כרך ב 779 (התשס"ג-2003)).

16.      אמת, מתח שאינו נסתר מן העין טבוע ביחס שבין כל אחד מהיבטיה של מדינת ישראל לבין משנהו, ובין היסודות המרכיבים כל אחד מהם כשלעצמו (אריאל רוזן-צבי "'מדינה יהודית ודמוקרטית': אבהות רוחנית, ניכור וסימביוזה" עיוני משפט  יט 479, 482 (1995)). מלאכת יישובם של הערכים המכוננים לכלל סיפור קוהרנטי אחד, נדמית לעתים כניסיון לרבע את המשולש שמושגים אלה – "מדינה", "יהודית" ו"דמוקרטית", בקודקודיו. אך מכך אין מנוס. הקונפליקטים המתעוררים, כמו המאמצים ליישבם, הם חלק בלתי נפרד מן הסיפור הישראלי. "האידיאל של מדינה יהודית ודמוקרטית, במובנים מסוימים של מושגים אלה ובהסדרים פרטניים מסוימים, הוא אפשרי, עקרונית ומעשית, וניתן אף להעניק לו הצדקה מוסרית" (רות גביזון ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית: מתחים וסיכויים 21 (1999)). "תכלית דו-ערכית זו – מדינה יהודית ודמוקרטית – חד היא, ובא זה ולימד על זה, ובא זה ומשלים

 את זה, והיו לאחדים בידינו" – לשונו היפה של המשנה לנשיא, השופט מ' אלון – "מעתה, יתפרשו המונחים-ערכים כבוד האדם וחירותו כבאים להגשים תכלית דו-ערכית זו" (ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464, 511 (1992). ראו גם ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 310. לגישה חולקת ראו Peled, Supra, at p. 605. עוד ראו סמי סמוחה "מדינה יהודית ודמוקרטיה יהודית" משפט וממשל י 13, 19 (2006)).

17.      מתח זה וההכרח ליישבו משמיעים, כמו מאליהם, מסקנה בדבר היקף ההגנה לה זוכה כל אחד מערכי היסוד של חברתנו. אף אם כל אחד מערכים אלה, כשלעצמו, ניתן לתיאור כערך מוחלט ושלם (מבחינת היקף התחולה), לא כן היא מידת השתרעותו (מבחינת היקף ההגנה לה הוא זוכה) במרחב אותו הוא חולק עם ערכים אחרים. הנוסחה הכה מורכבת, לתוכה נדחסים בצוותא ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, אינה יכולה להתיר לאיזה מבין הערכים המעורבים להתרווח מלוא כל הארץ או לנהוג משל התקיים בחלל הריק. הגנה אבסולוטית על ערך אחד מאיימת לפרק את המשוואה כולה. איזון הולם וראוי, מנגד, מגדיל את תוחלת הצלחתה. אמת, "כל אחד ממרכיבי המשוואה זקוק למרכיב האחר כדי לבסס את מעמדו" (רוזן-צבי לעיל, בעמ' 492). "כדי להבטיח את אופיה היהודי של המדינה, הגשמת חלום הדורות של העם היהודי לבית ליהודים המבקשים לבוא אליו", כתב אליקים רובינשטיין, "יש להיאבק באופן פעיל, ללא לאות, על שוויון למיעוטים הלא-יהודים בישראל. כך, באותה מידה שמבטנו יישיר אליהם באומרנו כי המדינה תישאר יהודית, אנו נעשה לשוויוניות, על מנת שהמדינה היהודית תהיה דמוקרטית לכל תגיה – נאה דורשת ונאה מקיימת – באותו תוקף מוסרי והיסטורי" (נתיבי ממשל ומשפט לעיל, בעמ' 286). יסוד זה של איזון משמש, אפוא, גם הוא ערך מכונן בשיטתנו. סיפורה של המדינה היהודית והדמוקרטית הוא סיפור עדין ומורכב של איזון בין מרכיביה השונים, וכשם שאין הוא הולם ויתור מוחלט על אחת מצלעותיו של מבנה זה או על איזה מבין המקטעים מהם הן עשויות, כך אין הוא יכול להשלים עם ביטוי מוחלט וחובק-כל של אחד מאלה. לכך נמצא ביטוי בדברי חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה, עת הונח החוק לפתחנו בפעם הקודמת:

"האיזון מחייב יחסיות. הוא אינו יכול להיות מושג בערכים מוחלטים. הוא בנוי על מבחן הסתברותי השולל הנחות מוחלטות" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 496).

ובענין אחר הוסיף הנשיא ברק:

"עושים אנו ככל יכולתנו לאזן כראוי בין זכויות האדם לבין [ה]ביטחון. באיזון זה, זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טרור, וביטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נדרש איזון עדין ורגיש. זהו מחיר הדמוקרטיה. זהו מחיר יקר, אשר כדאי לשלמו. הוא מחזק את כוחה של המדינה. הוא נותן טעם למאבקה" (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 383 (2002)).

           המסקנה המתבקשת היא, כי אף אם לא-אחת עשוי ערך מרכזי בשיטתנו המשפטית למצוא עצמו ושׁוּלֵי אדרתו חורגים מתחומיו של המארג המכונן הישראלי, הרי שעיקרו של אותו ערך, הגרעין סביבו מרוכזים ביטוייו המוצקים ביותר, מקומו לא ייפקד מן הסיפור המכונן שלנו. פגיעה בגרעין זה לא תוכל שלא להפר את האיזון העדין עליו מייסדת עצמה המשוואה הישראלית. גריעה מן המצוי בלִבּת הערך המכונן, לא תוכל לדור בשלום עם עיקריה של שיטתנו. התנערות מן היסודי והמובהק לא תוכל להלום "מדינה יהודית ודמוקרטית". על מהותו הגרעינית של אחד מערכי לִבּה אלה, הוא עקרון השוויון, עמד יצחק זמיר. "הפרה של עקרון השוויון במובן הצר – המתייחס לעילות השוויון הקלאסיות כמו דת, גזע, לאום או מין", הוא כתב, "נחשבת חמורה במיוחד" (יצחק זמיר "שוויון זכויות כלפי ערבים   בישראל" משפט וממשל ט 11, 19 (2005)).

18.      הנרטיב הישראלי משמיענו את הצורך ביישוב הולם בין ערכים, אך אין הוא עוסק באופן בו על הדבר להיעשות. בכך אין תימה, שהרי דרך היישוב והאורח בו משורטטים לכל ערך גבולות הגנתו, מותנים בנסיבות הענין, כמו גם במלבוש אותו עוטה כל אחד מן הערכים במצב דברים נתון. הערכים

המכוננים עשויים ללבוש צורות שונות. הם עשויים להתגלות בדרכים מגוונות. ההגנה על החיים, למשל, אפשר שתתגלה כאינטרס ציבורי רב חשיבות במקרה אחד, וכזכות יסוד של הפרט במקרה אחר. אל מולה עשוי להתייצב ערך מתחרה מסוג אינטרס או מסוג זכות, ואולי מסוג אחר, הכל על-פי הנסיבות. המשוואה והאופן בו מוצבים בה הערכים המתחרים תהא, אפוא, שונה בין מקרה למקרה. על כן פיתחה התפישה המשפטית מנגנונים שונים להכרעה בין ערכים מתחרים, על-פי טיבם ועל-פי טיב התחרות ביניהם (ראו, בין השאר, בג"ץ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו, פ"ד נה(4) 267, 284 (השופטת דורנר) (2001); אהרן ברק פרשנות במשפט ג 216 (1994). אך ראו גם Joseph Raz, Practical Reasons and Norms 35-39 (1999);Iddo Porat, The Dual Model of Balancing, 27 Cardozo Law Review 1393, 1402; 1411; 1447 (2006)). למגוון הנוסחאות, עת נעשית ההכרעה בדרך של איזון, התייחס כבר לפני מחצית היובל, השופט ברק:

"רב-הגוניות של המצבים האפשריים, מחייבת רב-גוניות בנקודות האיזון. אין לנקוט באמת מידה אחת ויחידה, שיהא בה כדי לפתור את כל הבעיות. הטעם לכך הוא, שהאינטרסים המתנגשים אינם תמיד בני אותה רמה נורמטיבית, והבעייתיות שבהתנגשות היא מסוגים שונים" (בג"ץ 153/83 לוי נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח(2) 393, 401 (1984)).

           באיזון בין ערך מכונן, הנגלה בדמותו של אינטרס ציבורי חשוב, לבין זה הנושא את דמותה של זכות חוקתית של הפרט, מדברת – כך במשפטנו – פסקת ההגבלה שבחוקי היסוד. תחרות בין ערכים אלה מיושבת לאורו של העקרון המתיר פגיעה בזכות אך לשם הגשמתו של אינטרס ציבורי הולם, ובלבד שאין מידת הפגיעה עולה על הנדרש. ובלשונה של השופטת דורנר: "מבחן הפגיעה הפחותה ונוסחות האיזון משקפים את המחיר הציבורי שחברה דמוקרטית מוכנה לשלם לשם הגנה על זכויות האדם" (בג"ץ 1514/01 גור אריה הנ"ל, בעמ' 284).

 הכרעה בין ערכים מתחרים מן הסוג האמור, העומדת בסתירה לרעיון התכלית הראויה והמידתיות, אינה מתיישבת עם הנרטיב המכונן. על המנגנון החוקתי מוטל לתקן את הדבר.

ביקורת חוקתית

19.      במאמציו לברר אם פגיעה בערך חוקתי מוגן היא הולמת, פורשׂ המנגנון החוקתי של פסקת ההגבלה מערך הירארכי, שצורתו כעין משפך:

בחוק[,] ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש.

           מבנה מדורג זה עשוי מסננות נורמטיביות, ההופכות דקות וצפופות ככל שמוסיפים לצעוד במורד הנתיב שמשרטטת פסקת ההגבלה. הבחינה נעה מן הכבד אל הקל יותר. ככל שהסטייה מן הסֶּדֶר החוקתי היא גסה יותר, כך תעלה הנורמה הנבחנת מוקדם יותר ברשת הסינון החוקתית. פגיעות ששאלת חוקתיותן היא מורכבת יותר יידרשו להעמיק את מסען במסלולה של פסקת ההגבלה. כל אחת מתחנות הבדיקה לאורכו של מסלול זה, אפילו נדרשים בה לפרמטרים דומים (למשל, לתכליתו של החוק הפוגע או לאמצעים בהם עושה הוא שימוש) תחומה היטב בגבולות שמתווים לה מטרתה הייחודית והשאלה עליה היא מבקשת לענות.

           יתרונו של מבנה זה – שאת פעולתו אדגים להלן, מצוי באיתות שהוא משגר, הן למחוקק והן לבית-המשפט, בדבר עומקה של הפגיעה בסדר החוקתי, ובאינדיקציה שהוא מספק באשר לאופן ההתמודדות הראוי עם פגיעה זו. למחוקק, מאפשר איתור "מיקומה הגיאוגרפי" של הפגיעה הבנה טובה יותר בדבר מהות השינוי שעליו להכניס בחוק, על מנת שלהבא יצלח את הבדיקה. לבית-המשפט מסייע הדבר בבחירת הסעד החוקתי ההולם, הואיל וככל שהפגיעה בסדר הנורמטיבי חמורה יותר, כך יהא הסעד השיפוטי באמצעותו מגֵנים על הזכות הנפגעת, נחרץ ומיידי יותר.

"בחוק" ("או לפי חוק")

20.      דרגת הסינון הראשונה שבפסקת ההגבלה נדרשת לעקרון החוקיות, המשמיע כי על הנורמה הנבחנת – יהיו אלה דבר חקיקה, תקנה, או הלכה פרי המשפט המקובל (ברק, פרשנות במשפט לעיל, בעמ' 507), לקרום עור וגידים בסמכות (ע"א 294/91 קסטנבאום הנ"ל, בעמ' 524), ולמלא אחר תנאים חיוניים נוספים ובהם עמידה בדרישות-הלִבַּה של הליך תקין (בג"ץ 4885/03 ארגון מגדלי העופות בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 14, 42 (חברתי, השופטת ביניש) (2004)); לפומביות – קרי להיותה של הנורמה ידועה ברבים ונגישה (רע"פ 1127/93 מדינת ישראל נ' קליין, פ"ד מח(3) 485, 514 (1994)); ולתחולתה על ציבור לא מסוים של אנשים ומקרים (ע"פ 213/56 היועץ המשפטי לממשלה נ' אלכסנדרוביץ, פ"ד יא(2) 695, 701 (1957)). סטייה מעקרון החוקיות עומדת בניגוד כה חמור לסדר החוקתי, עד כי מתייתר הצורך לעמוד על תוכנה של הנורמה הנבדקת, ואפילו היה זה נטול רבב. נורמה שאינה עומדת בעקרון החוקיות תיפול על נקלה ברשת החוקתית, ותנוּפֵּה כבר לראשיתה של הבחינה. בדרישה זו של חוקיות אין צורך להוסיף ולדבר עתה, הואיל ולא הונחה בפנינו טענה כי היא לא התקיימה כל צורכה בענין בו אנו עוסקים.

"ההולם את ערכיה של מדינת ישראל"

21.      צליחתו של המכשול הראשון מעידה על חוק כי הוא ראוי לבחינה לגופו. אף זו נעשית באורח מדורג וענינה, תחילה, בשאלת התאמתו של החוק לערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. חוק שאינו עולה בקנה אחד עם הנרטיב הישראלי, ככל שהדבר נוגע לזכות היסוד המוגנת, לא יוכל לעמוד. פגיעתו תהא אז ניכרת במידה כזו, שהסֶדר החוקתי יתייצב לחסום אותה כבר בשלב מוקדם יחסית של הבדיקה, ועוד בטרם תינתן הדעת לשאלה כלום תכליתו הקונקרטית של החוק הנבדק, או האמצעים בהם הוא עושה שימוש, הם ראויים. בפסיקה מקובל להתייחס לדרישה בדבר ערכי המדינה כמבחן של תכלית ברמת הפשטה גבוהה, וענינו בשאלה כלום מקדם החוק, על-פי מטרתו, את ערכי היסוד של ישראל, כפי שהם נגזרים מן הצורך להגן על הזכות החוקתית. הנשיא ברק כינה זאת "תכליתו הכללית" של החוק, להבדיל מן התכלית הקונקרטית,

 הנבדקת בשלב מאוחר יותר. "תכליתה של חקיקה הפוגעת בזכויות אדם", כתב, "כוללת תכליות כלליות ותכליות ספציפיות. התכליות הכלליות הן ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. התכליות הספציפיות הן 'התכלית הראויה' שבפיסקת ההגבלה" (בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 43 (1997)).

           אך מובן הוא, הן בהקשר הכללי והן בזה הקונקרטי, כי בתכלית במשמעותה הרחבה אנו מדברים, היינו, בכל המרכיבים המקנים לחוק את משקלו הסגולי. עם אלה נמנים לא רק מטרתו של החוק, כי אם גם האמצעים שהוא נוקט והפועל היוצא שלו. מדגימים זאת דברים שכתב הנשיא ברק בפרשת בני הישיבות, ובהם הוא כלל את האמצעים שנקט החוק, המסדיר פטור מגיוס, כמרכיב בבחינת תכליתו: "[אחת מתכליות החוק] הינה להביא לפתרון הדרגתי של הקשיים שהיו קיימים בהסדר דחיית השירות של תלמידי ישיבות, וזאת בדרך הדרגתית ובזהירות, ועל יסוד הסכמה רחבה וללא כפייה" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון הנ"ל, בעמ' 701. ההדגשות הוספו).

           חוק שאינו עולה בקנה אחד עם ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית הוא אמנם חוק שניתן בסמכות, אך הוא לוקה בפגם חמור שאינו מאפשר לו לדור בצל קורתה של שיטתנו המשפטית. פגיעתו של חוק כזה במושכלות היסוד שלנו היא קשה, וכמוהו כעצם זר שלא ניתן להשלים עם קיומו. הוא ייעצר בתחנת הביניים השנייה, לא הרחק מן הנקודה בה החל במסע הבדיקה החוקתית.

"שנועד לתכלית ראויה"

22.      חוק שאינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל לא יוכל לקיים את מבחנה הבא של פסקת ההגבלה, הוא מבחן התכלית הראויה (אף כי מכך אין משתמע, כמובן, כי דבר חקיקה שאינו סותר את ערכי המדינה, בהכרח יהא לתכלית ראויה). בשלב שלישי אנו נדרשים, אפוא, למטרתו הפרטנית של החוק. ההתחקות היא אחר תכליתו המשולבת – זו המתפרשׁת על-רקע מכלול הנסיבות, תנאי הסביבה הנורמטיבית והזמן בו נערכת הביקורת החוקתית, וזו המבטאת את כוונתו "ההיסטורית" של המחוקק (ע"א 975/97 המועצה המקומית עילבון נ' מקורות חברת מים, פ"ד נד(2) 433, 442 (2003); בר"מ 4832/07 רכבת ישראל בע"מ נ'

מנהל הארנונה – מועצה אזורית דרום השרון, בפסקה העשירית לפסק-דינו של השופט ע' פוגלמן (טרם פורסם, 22.2.10); ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 367)). על יסוד התכלית הראויה כתבה חברתי, השופטת פרוקצ'יה: "חקיקה שנועדה להגשים יעדים חברתיים חשובים, אשר הגשמתם עולה בקנה אחד עם אופייה של החברה כחברה המגנה על זכויות אדם, היא חקיקה שנועדה לתכלית ראויה" (בג"ץ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין, בפסקה 21 לפסק-דינה (טרם פורסם, 12.12.06)).

           שלוש משוכות, בזו אחר זו, נדרש חוק לצלוח כדי שמטרתו הקונקרטית תיחשב ראויה: [א] עליו להיות מכוון להשגתם של יעדים חברתיים, היינו, לשרת אינטרס ציבורי ממשי. ניתן לכנות דרישה זו בשם מבחן האינטרס; [ב] אינטרס זה צריך להיות חשוב דיו כדי שיצדיק פגיעה בזכות יסוד מוגנת, וזאת בהתחשב במהותה של הזכות ובעומק הפגיעה בה (השופט זמיר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 273 (1999)). זהו מבחן הנחיצות. מבחן זה, כפי שהתפתח בשיטתנו ושלא כבאחדות משיטות המשפט הזרות (וראו בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון הנ"ל, בעמ' 698 (הנשיא ברק); ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 355), הוא בעל מרקם פתוח יחסית ומערב הכרעות ערכיות. אמת, "מרכיב הלגיטימיות מבטא מרכיב ערכי" (שם, בעמ' 295); [ג] על החוק להלום משטר חוקתי המגן על זכויות אדם. מדברים אנו במבחן הרגישות לזכות.

23.      מבחן הרגישות לזכות טרם בואר כל צורכו בפסיקתנו, וכפי שכתב הנשיא ברק בפרשת בני הישיבות: "מעבר להגדרות כלליות אלה אין זה רצוי, בשלב זה של התפתחותנו החוקתית, ללכת. במשך השנים, ניתן יהא, כמובן, לעדן תפיסה זו [בדבר מהותה של התכלית הראויה], ולהתאימה לצרכים מיוחדים ומשתנים" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון הנ"ל, בעמ' 697). עיקר בהלכה שנפסקה עד כה הוא, כי "תכלית היא ראויה, בין השאר, אם היא מהווה מטרה חברתית הרגישה לזכויות האדם" (בג"ץ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פ"ד נג(3) 817, 838 (1999)). על אודותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל, עת הונח לפתחנו בפעם שעברה, כתב בענין זה הנשיא ברק:

"יטען הטוען: הקטנת הסיכון הביטחוני ככל האפשר אינה תכלית 'ראויה'; אין היא רגישה מספיק לזכויות האדם. התשובה על טיעון זה הינה כי אין לראות ברצון להשיג ביטחון ככל האפשר – ביטחון שנועד להגן על חיי אדם – כתכלית שאינה ראויה" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 345).

           על-פי תפישה זו, חוק שמבקש לקדם מטרה ביטחונית, היינו, חותר בבסיסו להגנה על זכותו של אדם לחיים, הוא חוק הרגיש לזכויות אדם, ודי בכך כדי להלום את מבחן הרגישות ולהוביל לקביעה כי תכליתו של החוק היא ראויה.

           אלא שמתקשה אני לחשוב על חוק, המבקש לקדם אינטרס ציבורי בר קיימא, ביטחוני או אחר, ואינו נושא עמו בשׂורה לאיזו מבין זכויותיו של אדם. לא זו בלבד שקשה להניח כי לוּ נמצא חוק כזה היה המחוקק נמנע מלחוקקו, אלא שאפילו חוּקק – לא היה החוק צולח את משוכת ההתאמה לערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. הרי על חוקים מעין אלה כתב ברק בספרו כי: "מקרים אלה קשה להלמם. אין להניח שמחוקק דמוקרטי נאור יחוקק חוקים אלה. בוודאי שחקיקה זו תיכשל כבר בשלב הקודם של הבחינה החוקתית, שכן אין [היא הולמת] את ערכיה של מדינת ישראל" (פרשנות במשפט לעיל, בעמ' 521). מותר, על כן, לתהות מהי הרבותה שבהצבתה של משוכת הרגישוּת לזכויות אדם בשלב זה של הבחינה החוקתית, מקום בו קשה להניח חוק שלא יוכל לצלוח משוכה זו.

           אין זאת אלא, כי יש לקרוא את דרישת התכלית הראויה במובן זה, שלא ניתן להלום חוק אשר אינו מגלה, על-פי תכליתו, רגישות לזכות הנפגעת ממש, כפי שהיא מתגלה בנסיבות הנבחנות. לפיכך, אם במבחן המשנה הקודם – מבחן הנחיצות – נבחנה נאותותה של התכלית הקונקרטית מנקודת מבטו של האינטרס הציבורי, הרי שעתה מיתוספת לדברים אספקלריה של הזכות הנפגעת. יתהה הקורא: כיצד זה יכול חוק, שכל מהותו היא גריעה מן הזכות, לבטא רגישות לאותה זכות? התשובה על כך פשוטה. כדי שייחשב ראוי מבחינת מטרתו, על החוק הפוגע לגלות דעתו כי אין הוא מבקש לפגוע בזכות המוגנת באורח כה אנוש, עד כי הוא נעשה אדיש לחלוטין למשקלה ולחשיבות ההגנה

 עליה. חוק, שאינו מכיר כל ועיקר בחשיבותה של זכות היסוד הנפגעת, הוא חוק שתכליתו אינה ראויה. לא ניתן להולמו בגדרו של סדר חברתי ששיח הזכויות הוא מאושיותיו (ראו גם מדינה וסבן לעיל, בעמ' 88). כדי לצלוח את מבחן הרגישות לזכות יש להראות, אפוא, כי החוק מותיר – ככל שהדבר ניתן – מרווח אמיתי לקיומה, ולו הגרעיני, של הזכות – רחב יותר או פחות, כעת או לעתיד לבוא, במגבלות כאלו או אחרות – ובלבד שקריאתו מובילה למסקנה כי אין הוא מתכחש לזכות זו. כתב על כך דר' יעקב בן-שמש:

"מדינה דמוקרטית אשר רגישה לזכויות האדם אינה חופשית לקדם את הגשמתן של תכליות ציבוריות באופן טוטלי, יהא המחיר אשר יהא, ותהא הפגיעה בזכויות האדם קשה ככל שתהא. תכליות טוטליות סופן פרקטיקות טוטליטריות. ספק אם חוק שנועד להגשים את תכליתו באופן מרבי הינו חוק שנועד לתכלית ראויה, וזאת אף אם תכליתו, כשלעצמה, הינה תכלית ראויה. יש מקום לדעה כי יכול שחוק לא יצלח את מבחן התכלית הראויה לא משום שתכליתו אינה ראויה, כי אם משום שהוא מבקש להגשימה במידה שאינה ראויה, בהתחשב בחשיבותן של זכויות האדם" (בן-שמש לעיל, בעמ' 59).

           על אחד מהיבטיו של הקשר בין נאותות התכלית לבין זכויות האדם עמד גם הנשיא מ' שמגר בענין בנק המזרחי:  

"המילים 'תכלית ראויה' מתארות מטרה חיובית מבחינת זכויות האדם וערכי החברה, לרבות התכלית של קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של בני-אדם שונים, בעלי אינטרסים העומדים לעתים בניגוד זה לזה. תכלית ראויה היא זו היוצרת תשתית לחיים בצוותא, אף אם יש בה פשרה בתחום הענקת הזכויות האופטימאלית לכל פרט ופרט" (ע"א 6821/93 בנק המזרחי הנ"ל, בעמ' 342. דברים אלה הביאה בהסכמה גם חברתי, השופטת ביניש, בבג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 264 (2002)).

           אכן, עצם העמדתו של חוק לבחינתה של פסקת ההגבלה היא אות לכך כי בנסיבות הענין לא מתאפשרת "הענקה

אופטימלית" של זכויות. ואולם התכחשות לזכות הנפגעת – אם כעניין של כוונה מוצהרת ואם על-פי תוצאתו של החוק – אינה עולה כדי "איזון סביר והוגן בין זכויות", ואין לקבלה.

           ראוי להטעים, כי אין ענין לנו כאן במאזן תועלות או בהיבטים אחרים של מידתיות, סוגיות שמקומן יכירן בשלב הבא של הביקורת החוקתית, ומתמקדות בכשרותו של האמצעי המשמש ביישום החוק, ביחס בינו לבין מטרת החוק וביחס בין זו לבין הערך המוגן (ראו גם ברק, מידתיות במשפט, בעמ' 297; 425). בשלב בדיקתה של התכלית, לאמצעי יש משקל מתוך שהוא עשוי ללמד על נאותותה של מטרת החוק. לכך כיוונו מדינה וסבן בכותבם כי "המישור האחר [בו נבחנת סוגיית התכלית הראויה] הוא בחינה אם תכלית החוק היא ראויה מתוך פרשנותו של החוק ומתוך האמצעים שבחר בהם החוק לשרת את תכליתו או תכליותיו" (מדינה וסבן לעיל, בעמ' 89). עם האמצעים הנבחנים יש להביא בחשבון, בין היתר, את מידת גורפותם של ההסדרים הפוגעניים שבחוק ואת משך תחולתה של הפגיעה.

           הרגישות לזכות הנפגעת היא מפתח להמשכה של הבדיקה החוקתית (וראו בן-שמש לעיל, בעמ' 61; מדינה וסבן לעיל, בעמ' 100). בהיעדרה, ממילא לא נוכל לדבר במבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – יסוד מוסד בשאלת המידתיות, אליה אדרש עתה.

"במידה שאינה עולה על הנדרש"

24.      במשפטנו מוכרים היטב שלושה מבחני המידתיות, אותם שאבנו מתבונתם ומניסיונם של אחרים (Moshe Cohen-Eliya & Iddo Porat, American Balancing and German Proportionality: The Historical Origins, 8 Int. Jnl. of Con. L. 263 (2010); ברק, מידתיות במשפט לעיל, מעמ' 225; R. v. Oakes [1986] 1 S.C.R. 103). חוק שבא בשעריה של המידתיות מעיד על עצמו כי הורתו אינה בחטא ומטרתו ראויה, ואם נפל בו פגם הרי הוא מצוי אך באמצעי בו מבקשים לעשות שימוש. אמצעי זה עלול שלא להגשים כלל את תכלית החוק, או-אז נמצא כי פגיעתו בזכות היא לשווא (דרישת הקשר הרציונלי), או שהוא מגשים את התכלית אך מסב פגיעה שניתן היה להימנע ממנה. חשיבותו של ממד אחרון זה,

ובו עוסק מבחן המשנה השני המבקש לתור אחר אמצעי שפגיעתו בזכות היא פחותה, מתבררת בפרט עם אימוצו של הרעיון ולפיו תכליתו הראויה של חוק חייבת להותיר, אם ניתן, מרווח מחיה לזכות הנפגעת. משנדחה רעיון המוחלטות שבהגשמת האינטרס הציבורי, נפתחת הדרך לבחינת השאלה כלום היה האמצעי שננקט – היחיד האפשרי (ראו בן-שמש לעיל, שם). לבסוף, אפשר שהנורמה הנבחנת אמנם הגשימה היטב תכלית שנמצאה ראויה, אך בד בבד נמצאה מזיקה לעקרונות ולערכים אחרים, באופן שתוספת התוחלת של התועלת שביישומה קטן מתוספת התוחלת של הנזק. סוג הבדיקה המשמשת במבחן אחרון זה – הוא מבחן המידתיות "הצר" – דומה לזה בו נעזרנו לראשית הדברים, בשלב ההלימה את ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית. שני המבחנים כאחד יוצאים אל מחוץ לגדריו של האינטרס הפרטני, במבט המשקיף אל עבר עולם ערכי רחב יותר. אולם כשם שברור הוא, כי חוק שנפסל בשלב ההלימה לא יגיע כלל לבדיקה על-פי מבחן המידתיות "הצר", כך נהיר בעינַי כי העולם הערכי שבו עוסק מבחן אחרון זה, הוא אחֵר מזה בו מדבר מבחן ההלימה. אסביר.

25.      מבחן ההלימה נדרש למושכלות יסוד, ודומני לפיכך כי ההכרעות הערכיות שהוא מערב ישקפו, דרך כלל, תפישה הנהנית מהסכמה רחבה יחסית. בנוסף, על אף שכל אחד מיסודותיו הוא רחב, וכמוהו כעולם ומלואו, עדיין מציבים יסודות אלה גדרות להפעלתו. ואילו מבחנה האחרון של המידתיות, המכונה באורח פרדוקסלי מבחן "צר" אף שהוא, לאמתו של דבר, רחב למדי, מערב הכרעות ערכיות העלולות להיות שנויות במחלוקת ותלויות, במידה רבה יותר, בהשקפת עולמו של המתבונן. זאת, ואפילו ניתן להַבְנוֹת גם מבחן זה, ולגדור את שיקול הדעת השיפוטי הנדרש בהפעלתו (ראו והשוו ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 422; 438; 446). דומני, כי כיום כבר רווחת ההכרה בדמיון שבין אותו מבחן לבין עילת הסבירות אשר משלה במשך שנים רבות בכיפת משפטנו המנהלי (בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נגד היועץ המשפטי לממשלה, בפסקה 55 לפסק-דינה של חברתי, השופטת מ' נאור (טרם פורסם, 20.8.08); בש"פ 8823/07 פלוני נ' מדינת ישראל (טרם פורסם, 11.2.10), בפסקה כ"ד לפסק-דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין; אהרן ברק "מבחן המידתיות במובנו הערכי" ספר מישאל חשין (א' ברק, י' זמיר וי' מרזל עורכים) 201, 211 (2009); ברק, מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 465).

 בעילת הסבירות, על מאפייניה המותווים בפסיקתנו, ניכרו ביתר עוצמה הקשיים התורתיים והמעשיים הטבועים בהיזקקות לשיקול-דעת שיפוטי, בהתווית גבולותיו ובאיתור היחס הראוי בינו לבין מעשה השקילה המנהלי (משה לנדוי "על שפיטות וסבירות" עיוני משפט יד  1, 12 (1989); ע"א 10078/03 ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל, בפסקה 22 לפסק-דיני (טרם פורסם, 19.3.07)). קשיים אלה מתחדדים, בבחינת קל וחומר, כשענין לנו בביקורת על פעולת המחוקק, והם נחלתן של רבות משיטות המשפט המתמודדות עם הצורך להגדיר את מיקומן של רשויות השלטון השונות, ובפרט את היחס שבין רשות מחוקקת נבחרת הפועלת מכוחו של העקרון הרובני, לבין זו השופטת.

           המעבר ההולך ונשלם מסבירות למידתיות אינו מספק פתרון קסם לאותם קשיים. אין בו כדי לסלק את המחלוקת בין השקפות שונות באשר לתפקידו של בית-המשפט בחברה דמוקרטית. כפי שכבר ציינתי, אחדים מהיבטיה של המידתיות – מבחן ההלימה את ערכיה של המדינה, מבחן הנחיצות כחלק ממבחני התכלית ומבחן המידתיות "הצר" – עשויים לדרוש הכרעות ערכיות, שבגדרן עשויה מחלוקת זו להתחדד. ברם, מידתיות נושאת עמה את יתרונותיה, שעיקרם בכלי בחינה מפורטים וּמובְנים יותר, חלקם אובייקטיביים למהדרין, אשר מספקים כר להנמקה מעמיקה. יש בהם כדי להפחית מן הקושי הנלווה לשימוש בעילת הסבירות, אשר עמדה לבדה כמבחן עיקרי והתאפיינה לא אחת בעמימות באשר לדרך ההכרעה ולנימוקיה. על יתרונותיה אלה של המידתיות עמד אהרן ברק:

"מידתיות מתבססת על שיקול דעת מובנה. מי שמפעיל את המידתיות צריך לחשוב בשלבים. להבניית שיקול הדעת יתרונות רבים. היא מחייבת את השוקל לחשוב באופן מסודר, לא לדלג על עניינים שיש להביאם בחשבון, ולהתחשב בהם בזמנם ובמקומם...

המעיין בהחלטה שהתקבלה על פי שיקול דעת מובנה יכול לעקוב אחר שלביה ונימוקיה. ההחלטה שוב אינה ספר חתום. הנימוקים שעמדו ביסוד ההחלטה מפורטים כמו גם המשקל שניתן להם. ניתן להבין טוב יותר את ההחלטה. ניתן לבקר אותה. ניתן לצפות אותה. השקיפות תורמת תרומה חשובה להבטחת טוהר השיקולים. הבניה של שיקול הדעת מבטיחה כי שיקולים אלה יישקלו בהקשר הראוי לכך" (מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 558;             561-560).

           לא בכדִי משמש מבחן המידתיות "הצר" אך אחד בשורת מבחנים שקובעת פסקת ההגבלה, ולא לחינם הוא אף האחרון שבהם. לדעתי, ראוי להישמר פן יהפוך מבחן זה, למעשה גם אם לא להלכה, למבחן דומיננטי עד כדי בלעדיות, באורח המאפיל על יתר מרכיביה של הבדיקה החוקתית. להשקפתי, ככל שניתן להציב, שלא באורח מלאכותי כמובן, את נקודת המוקד של בחינה זו בשלב מוקדם יותר, כן ייטב.

חוק האזרחות והכניסה לישראל – במשקפיה של פסקת ההגבלה

26.      אם בגלגולה הקודם של הפרשה הייתה דעתי כי עיקר התשתית לאי-הכרה בחוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל מצוי במבחנה השני של המידתיות, הרי הרהור מעמיק בעובדות הפרשה לנוכח נסיבותיה העדכניות – שמקצתן נחשפו כל צורכן רק בחלוף הזמן, ומקצתן נבעו מן השינויים שחולל התיקון השני לחוק, הביאוני לכלל מסקנה כי זולת עקרון החוקיות, אין בכוחו של החוק לצלוח אף לא אחת משלוש המסננות הנורמטיביות שבהמשכו של הליך הבדיקה החוקתי.

           מבנהו ההירארכי של המנגנון החוקתי משמיע כי פסילתו של חוק בשלב מוקדם של הבדיקה השיפוטית פוטרת מן הצורך להמשיך אל אחריתה. על אף זאת, למען בהירות התמונה ובעיקר למען יינתנו בידי יוצרי החוק כלים

טובים יותר לתיקונם של הפגמים שנפלו בו, אצעד למלוא אורכה של הדרך ואראה כיצד זה חוק האזרחות והכניסה לישראל, במתכונתו הקיימת, שב ומוֹעֵד בה, עד כי אין הוא יכול להוסיף ולשמש בספר החוקים שלנו. אעשה כן על אף שאין בדבר כדי לטשטש כמלוא הנימה את השקפתי, כי עיקר הפסול שבחוק מצוי בכך שאין הוא מתיישב, כמבואר מייד, עם הנרטיב המכונן של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.

ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית

27.      מדינת ישראל נולדה לתוך הוויה ביטחונית קשה, קשה לאין ערוך מן המציאות עמה היא מתמודדת בשנים האחרונות. סכנה קיומית ממשית הייתה תלויה מעל ראשה בעשורים הראשונים לקיומה. ספק כרסם בלב רבים אם היא תוכל לאתגרים שניצבו לפתחה. סימן שאלה נוקב ריחף לפרקים מעל הרעיון כי ניתן יהיה לייסד ולקיים בהצלחה יישות דמוקרטית אמִתית בלבו של איזור עוין, הנעדר דפוסי חשיבה דמוקרטיים. מנהיגים מקרב הציבור הערבי בארץ ישראל כמו מחוצה לה, מיאנו להשלים עם קיומה של מדינה יהודית ריבונית בשטח כלשהו משטחה של הארץ. הם פתחו במלחמה להכחדתה בעודה בחיתוליה. כעבור זמן לא רב, הפכו רבים מבניו של אותו ציבור, כמו באחת, לאזרחיה של המדינה שהוקמה. בתוך מציאות סבוכה זו, סבוכה עד למאד, חרתה המדינה הצעירה על דגלה את העקרון, לו ניתן ביטוי במעמדה של הכרזת העצמאות – מן הבולטים שבאירועיה המכוננים של האומה, כי אף בעתות של קושי ביטחוני ניכר, והגם שיסודה של המדינה בתקומתו של העם היהודי במולדתו, יהנו כל אזרחיה משוויון זכויות חברתי ומדיני, בלי תלות בדתם, במוצאם האתני או בקהילה אליה הם משתייכים. ניסיונו ההיסטורי רב השנים של העם היהודי, ואחד מן היסודות בשמם עתרה מדינת ישראל להכרתן של אומות העולם, ביקשו לצקת אל דמותה המתהווה של המדינה מרכיב גרעיני זה של שוויון – היעדרה של הפליה מחמת השתייכות קבוצתית.

           הדעות חלוקות על האורח והמידה בהם יושם עקרון זה בפועל. שנים ארוכות לאחר שהוקמה המדינה, חיו רבים מבני הציבור הערבי בישראל תחת ממשל צבאי, שפגיעתו הייתה קשה עד מאד ושהוסר רק בשנת 1966. ממשל זה

 וההגבלות שנלוו לו השיתו עצמם, אף כשכבר לא היה כל ממש בדברים, על טעמים ביטחוניים. את שאמר על כך בנאומו בכנסת מי שלימים נעשה לראש הממשלה, ח"כ מנחם בגין, ניתן לקרוא כאילו התייחס לחוק שבפנינו:

"משום מה עלינו במו ידינו ובמו פינו לבטל את אשר אנחנו נותנים לתושביה ולאזרחיה של מדינתנו ללא הבדל דת ולאום? משום מה עלינו ליטול את הכוח המוסרי שכבר קיים במדינתנו? ועל-ידי מה? על-ידי המשכת קיומו של הממשל הצבאי ההופך את כל הקערה על פיה. הערבים במדינתנו מתקדמים מבחינה כלכלית, לומדים, מקבלים השכלה, נעים באופן חופשי למעשה, יושבים בכנסת, מדברים ערבית, ובצדק. כולנו הסכמנו לכך, כי מאז נטלנו לידינו את דגל ציון, אנחנו מאמינים שבמדינת היהודים צריך להיות ויהיה שוויון זכויות לכל אזרחיה ללא הבדל דת, לאום ומוצא. משום מה, על-ידי קיום המוסד האדמיניסטרטיבי הזה, עלינו להוכיח לעולם שאף-על-פי-כן אין שוויון זכויות. להיפך, קיים דבר שאינו קיים בשום מדינה אחרת. נכון, מצבנו מיוחד במינו, אבל הרי אין קשר בין אותו מוסד לבין בעיות הבטחון החיצונית והפנימית" (ד"כ 33, 1321 (התשכ"ב)).

           גם כיום רבות הטענות, ואין הן נטולות בסיס, בדבר קיומם של הפליה, של קיפוח ושל מציאות שאיננה שוויונית בענינם של הערבים אזרחי ישראל. ואולם, מאמצים הושקעו ועודם מושקעים, בפרט בעשורים האחרונים, בניסיון לשנות מן הדבר. נעשה ניסיון לקיים בפועל את מה ששב ומוצהר באורח רשמי – מחויבותם של המדינה ומוסדותיה לקידומו של שוויון לאזרחים הערבים. מחויבות זו, שהיא חלק בלתי נפרד מן הנרטיב המכונן של כל דמוקרטיה ובה מיעוטים באשר הם, ראוי לה שתהא חלק בלתי נפרד אף מסיפורה המכונן הפרטיקולארי של האומה הישראלית, אשר כוֹננה את מסגרתה המדינית במטרה לאפשר לעם היהודי הגדרה עצמית וחיים בביטחון שכה חסר לו, בגדרם של ערכי יסוד כחופש, שוויון וכבוד – מאושיותיה של שיטת משטר דמוקרטית, לצד הכרה בקיומן של קבוצות מיעוט ובזכאותן ליהנות אף הן

מהגנתם של ערכים אלה. גלגולים רבים ותהפוכות לא-מעטות ידעה ההיסטוריה הישראלית במרוצת ששה העשורים שחלפו. ערכיה המכוננים של האומה נצבעו בגוונים שונים, הם זכו לביטויים שונים, ופרקים חדשים נכתבו, ועודם נכתבים כל העת, עלי ספר. פרק השוויון בין יהודים לבין שאינם יהודים הורחב ואף ראוי לו שיורחב עוד, עד כי שזירתו בחוט השני, העובר לאורכו של הסיפור הישראלי, תהפוך עובדה מוגמרת.

           למרבה הצער, המאבק הקשה והמתמשך על קיומו בשלום של העם היהודי ועל ביטחון בנותיו ובניו, מוסיף אף הוא ומרכיב עדיין את הנרטיב המכונן הישראלי. רחוקים אנו, רחוקים עד מאד, מן המנוחה ומן הנחלה. אף אם, ולו לזמן קצר במונחים היסטוריים, סרה אימתו של הסיכון הקיומי מעלינו, מיהר ותפס את מקומו טרור רצחני. טרור זה, ש"הפך שחקן של קבע" במציאות חיינו (חברתי, השופטת ע' ארבל בבש"פ 8823/07 פלוני הנ"ל), נעשה אכזרי משנה לשנה ומסב סבל רב לבני אדם משני צדיו של המתרס. לעת הזו, הוא מנת חלקנו. עמו נגזר עלינו להתמודד. מאמציה של קהילת הביטחון והמודיעין, רבת הזכויות, מאפשרים זאת בידינו. עוז רוחו של העם בישראל, נחישותם של תושבי המדינה, הם מרכיבים חשובים לא פחות. אך כוחנו מצוי עוד בזאת: בקיומנו כמדינה דמוקרטית, החותרת לאפשר ליחידים, כמו גם לקהילות, להגשים את עצמם, לבטא את אשר על לבם, לנוע בחופשיות ממקום למקום, לחשוב באורח עצמאי, לכבד איש את רעהו, ליתן לאדם תחושה כי שווה ערך הוא לאחר, לאפשר לו להקים בית ומשפחה על-פי בחירתו, וכל זאת בלי לגרוע מענינם של אחרים.

28.      הגשמתם של יסודות אלה תחת קורתה של מסגרת אחת היא משימה לא קלה. היא מחייבת ויתורים הדדיים. היא דורשת נטילתם של סיכונים. אין היא מתיישבת עם תחולה חובקת-כל. עמדה על כך חברתי, הנשיאה ביניש, בהתייחס לערך המכונן של שמירה על ביטחון הציבור:

"שיטת משטר המבוססת על ערכי הדמוקרטיה אינה יכולה להרשות לעצמה נקיטת אמצעים שיתנו לאזרחי המדינה ביטחון אבסולוטי. מציאות של ביטחון אבסולוטי אינה קיימת בישראל ואף לא בשום

 מדינה אחרת. אשר על כן מתחייבת החלטה מושכלת ומאוזנת בדבר יכולתה של המדינה ליטול על עצמה סיכונים לשם הגנה על זכויות האדם" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 466).

           אמת, "הדמוקרטיה שלנו מתאפיינת בכך שהיא מציבה גבול ליכולת לפגוע בזכויות האדם; כי בבסיסה עומדת ההכרה כי סביב לפרט נבנית חומה המגינה על זכויותיו, אשר גם הרוב אינו יכול לפרוץ לתוכה... דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מנתקת את אזרחיה מבני זוגם ואינה מאפשרת להם לחיות חיי משפחה; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מעמידה בפני אזרחיה את האופציה לחיות בה בלא בן זוג, או לעזוב את המדינה כדי לחיות בחיי משפחה תקינים; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מפרידה בין הורים לילדיהם; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ועל ידי כך מפלה בין אזרחיה באשר להגשמת חיי המשפחה שלהם. אכן, דמוקרטיה מוותרת על תוספת מסוימת של ביטחון כדי להשיג תוספת גדולה לאין שיעור ממנה של חיי משפחה ושוויון. כך נוהגת דמוקרטיה בתקופות שלום ורגיעה. כך נוהגת דמוקרטיה בתקופות לחימה וטרור. דווקא בתקופות קשות אלה מתגלה כוחה של הדמוקרטיה. דווקא במצבים הקשים בהם ישראל שרויה כיום, עומדת הדמוקרטיה הישראלית למבחן" (הנשיא ברק, שם, בעמ' 347).

           וכמו שזור באותם דברים העקרון, ולפיו כל אדם עומד לעצמו ולכל איש ואישה – אף אם נמנים הם עם קהילה חברתית נתונה, קיום ייחודי ונפרד. זהו הבסיס לרעיון כי כל אדם נושא באחריות (המשפטית) למעשיו-הוא. אמת, "מסקנה זו מתבקשת מערכינו היהודים והדמוקרטיים. ממורשתנו היהודית למדנו כי 'לֹא-יוּמְתוּ אָבוֹת עַל-בָּנִים וּבָנִים לֹא-יוּמְתוּ עַל-אָבוֹת אִישׁ בְּחֶטְאוֹ יוּמָתוּ' (דברים כד, טז). מאופיינו כמדינה דמוקרטית שוחרת חופש וחירות מתבקשת המסקנה כי אין [פוגעים בזכותו] של אדם אלא אם אותו

איש בעצמו, במעשיו שלו, הוא סכנה לביטחון המדינה" – דברי הנשיא ברק בבג"ץ 7015/02 עג'ורי הנ"ל, בעמ' 372. וכפי שהטעימה אך לאחרונה חברתי, השופטת פרוקצ'יה:

"זאת יש להדגיש: נשוא המניעה הביטחונית הוא, בכל מקרה, סיכון ביטחוני הנשקף ממבקש ההיתר עצמו" (בג"ץ 7444/03 דקה הנ"ל, בפסקה 38 לפסק-דינה. ההדגשה במקור).

29.      הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל עומדות בניגוד לכל אלה. הן מעניקות משקל מכריע למרכיב הביטחון, אגב פגיעה אנושה בזכויות יסוד שמן המעלה הראשונה. הן יוצרות מציאות, שתוצאתה המובהקת היא הצרת זכויותיהם של ישראלים אך משום שערבים הם. הן מקנות לגיטימציה לרעיון זר לתפישות היסוד שלנו – קיפוחם של בני המיעוט אך בשל היותם כאלה. בהתבססן על הסדר של סיווג קטגוריאלי, שיש בו הכל זולת בחינה פרטנית של הסיכון הנשקף מאדם, הן מטשטשות את דמותו של היחיד, כל יחיד, כעולם ומלואו וכמי שנושא באחריות למעשיו-הוא. הן פותחות פתח למעשי חקיקה נוספים, שמקומם לא יכירם בתפישה הדמוקרטית. הן מאיימות לקרבֵנו צעד נוסף אל עבר תפישה "המשמרת את הדמוקרטיה בקליפתה, מבלי להותיר שריד מתוכנה" (מנחם הופנונג ישראל – בטחון המדינה מול שלטון החוק 105 (1991)). הן חורגות מן "התפישה העקרונית של שיטת המשפט בישראל שיש לקיים את מצוות החוקה גם אל מול איום הטרור" (חברי, המשנה לנשיאה, בבש"פ 8823/07 פלוני הנ"ל). המשך קיומו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, מטיל צל כבד על סיכוייה של הדמוקרטיה בישראל לעמוד באתגרים להם יכלה עד כה. טועה מי שסבור, כי לאורך זמן יוכל אף הרוב, שמכוח הכרעותיו בא חוק זה אל העולם, לעמוד בפני פגיעתו הרעה. חוששני, כי זו תאיים להשיג כל ישראלי באשר הוא, הואיל וטמון בה הכוח לערער את המסד עליו ניצבים כולנו שכם-אל-שכם. בסופו של יום פגיעה זו, רחוקה וזוחלת ככל שתהיה, ממלכתית ככל שהיא נחזית, אין נזקה פחוּת מזה הטמון במעשי הטרור מפניהם מבקשים אנו להתגונן. בלשון חברתי, השופטת א' חיות: "עלינו לתת את הדעת למחיר שנשלם

 כחברה בטווח הארוך אם חוק האזרחות על איסוריו הגורפים ימשיך למצוא את מקומו בספר החוקים שלנו" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 492).

30.      כל זאת עושה חוק האזרחות והכניסה לישראל, שעה שאין הוא משיא תרומה ממשית לנדבכה האחר של המדינה, זה היהודי (זולת, אולי, מעט הכוח הטמון ברעיון התגוננותם של יהודים מפני מעשי פגיעה בהם). אדרבה, הואיל ויש בחוק זה כדי להחליש את יסודותיה הדמוקרטיים של ישראל, נושא הוא עמו פגיעה גם בכושרה לשמש כור מחצבתו של העם היהודי. תובנה זו בולטת דווקא על רקע התעקשותה של המדינה על טענתה, כי לחוק תכלית ביטחונית ותו לא. לו נטען והוכח אחרת, אפשר כי גם המסקנה הייתה שונה. אלא, שכמוצהר, מבין שלוש צלעותיו של המשולש המכונן הישראלי, מבקש החוק לסייע אך בהגשמת זו הנוגעת ל"מדינה", היינו למסגרת ממלכתית המקדמת את ביטחונם של אזרחיה. דומני, כי תכלית זו ניתן וראוי להשיג במחיר של פגיעה פחותה באותם יסודות המקנים למסגרת זו את מאפייניה הייחודיים ואת טעם קיומה. על קווי דמותה של פגיעה פחותה זו כתבתי, כמצוין בראשית הדברים, כי "בסופו של יום, לא יהיה מנוס מהמרתו של האיסור הגורף שבחוק בהסדר שבבסיסו תעמוד בדיקה פרטנית של המבקש להתאחד עם בן זוגו. מטבע הדברים, הסדר זה יהיה חייב להתאים את עצמו למציאות הביטחונית ככל שיחול בה שינוי" (שם, בעמ' 564). אמת, רק הסדרים פרטניים, המתנערים מתיוגו של אדם על רקע מוצאו האתני, השתייכותו לקבוצת גיל, מינו או אזור מגוריו, הסדרים המבוססים על הכרה באחריותו למעשיו-הוא, מבטאים נכונות ליטול את הסיכון הכרוך בהכרה בזכויות האדם ושואבים מניסיוננו ההיסטורי וממסורתנו כעם וכמדינה, יוכלו לקלוע למשוואה המורכבת אשר כותרתה מדינה יהודית ודמוקרטית. וכדברי חברתי, השופטת פרוקצ'יה:

"פגיעה גורפת בפרטים המבקשים לממש את זכויות היסוד הנתונות להם, בלא עריכת איזון חוקתי אינדיבידואלי, הנשען על נתונים פרטניים המיוחדים למקרה, סותרת עקרונות חוקתיים. היא עלולה להביא לפגיעה קשה בערכי החיים והתרבות, ולפגוע בעקרונות המשטר הדמוקרטי, המושתת על הגנה על זכויות אדם" (בג"ץ 7444/03 דקה הנ"ל, בפסקה 18 לפסק-דינה).

31.      דברים שכתבתי עד כה נשענים, להשקפתי, על מושכלות יסוד. עליהם להיות נהירים לכל אדם שאופייה היהודי והדמוקרטי של מדינת ישראל יקר ללבו. מסמנים הם את נקודת המוקד בבחינתו הנדרשת של חוק האזרחות והכניסה לישראל. עם זאת, מוכן הייתי להוסיף ולבחון את החוק כאילו עמד בדרישתה השנייה של פסקת ההגבלה, ולוּ כדי להניח את דעתם אף של אלה אשר אינם שותפים להשקפתי זו. וכפי שציינתי, חוששני כי אף את מבחנה של התכלית הקונקרטית אין בכוחו של החוק לצלוח.

התכלית הפרטנית

32.      חוק האזרחות והכניסה לישראל משרת אינטרס ציבורי ממשי. זהו אינטרס ציבורי שלא ניתן להפריז בחשיבותו. ההגנה על ביטחונם של תושבי מדינת ישראל נוכח איומי טרור שכמותם לא ידענו בעבר, מצדיקה גריעת-מה מן הזכות לשוויון. היא מצדיקה את צמצומם של תחומי השתרעותה של הזכות לחיי משפחה. אך מחדלו של החוק להציע אמצעֵי בדיקה פרטניים, וזאת נוכח עמדתם של גורמי הביטחון כי אין בכוחם של אלה להשיג את אותה מידה מְרבית של ביטחון אליה חותר החוק בנוסחו דהיום, כה פוגע בזכויות אלו, עד כי שוב לא ניתן לומר כי הוא רגיש לזכויות האדם. החוק קובע, אמנם, סייגים למגבלה על קניית מעמד בישראל. הוא מגלה דעתו כי בנסיבות מסוימות, יוכלו ישראלים להתאחד כאן עם בני זוגם הפלסטינים, כמו גם עם צאצאיהם. אך נסיבות אלו כה צרות הן, ותחולתן כה מצומצמת, עד כי בפועל אין הן מותירות מרווח מחייה לעיקריהן של הזכויות המנויות. אינך נצרך לבחינה מקיפה כדי להיווכח, כי רובם של בני הזוג הערבים-הישראלים מבקש לשאת לו מבני ובנות "הגיל האסור" על-פי חוק האזרחות. זהו גיל הנישואין המקובל, ותעיד על כך הערכתם של המשיבים עצמם, כי כשני שלישים מן הנזקקים למעמד מכוח איחוד משפחות (כ-2,000 בממוצע מדי שנה) אינם באים כלל בגדרי החריגים שנקבעו בחוק ערב תיקונו השני (סעיף 5 לתשובה המשלימה). ואם נדרשה ראיה נוספת לכוחו הדל של החריג הנוסף – זה ההומניטארי – הרי אף היא מצויה בנתוני המשיבים מהם הבאתי לעיל, וברעיון התמוה כשלעצמו בדבר האפשרות לקבוע מכסות להיתרים על בסיסו של חריג זה (סעיף 3א1(ו) לחוק).

           מרביתן של הבקשות-בכוח לנישואין או להתאחדות עם צאצאים אינו צולח את המגבלה הגורפת שבחוק. אך גם אלו הבאות בגדריו של אחד הסייגים – אין זכייתן בבדיקה פרטנית מובטחת. עוברות הן אל התחנה הבאה, לבדיקה לפי סעיף 3ד לחוק, המעגן אף הוא הסדר גורף אשר זו לשונו:

3ד. מניעה ביטחונית

לא יינתן היתר לשהייה בישראל או רישיון לישיבה בישראל, לתושב אזור, לפי סעיפים 3, 3א1, 3א(2), 3ב(2), ו-(3) ו-2(4), ולא יינתן רישיון לישיבה בישראל לכל מבקש אחר שאינו תושב אזור, אם קבע שר הפנים או מפקד האזור, לפי הענין, בהתאם לחוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים, כי תושב האזור או המבקש האחר או בן משפחתם עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל; בסעיף זה, "בן משפחה" – בן זוג, הורה, ילד, אח ואחות ובני זוגם. לענין זה, רשאי שר הפנים לקבוע כי תושב האזור או המבקש האחר עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל, בין השאר על סמך חוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים ולפיה במדינת מושבו או באזור מגוריו של תושב האזור או המבקש האחר מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה.

           צא ולמד, בקשות שעברו את מכשוליו השונים של החוק והגיעו עד הלום, עלולות למצוא עצמן חשופות לפסילה גורפת, שבינה ובין מידע פרטני אין דבר וחצי דבר, וזאת, למשל, אך משום שבן הזוג הפלסטיני מתגורר באזור בו מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה. עד כמה רחבים הם גדריה של אותה הגבלה, יעיד, בין השאר, האמור בהחלטות הממשלה בהן הוארך תוקפו של החוק. בסעיף השלישי להחלטה מיום 15.6.08 ולהחלטה מיום 19.7.09 נקבע, כי ההגבלה מקיפה את כל רצועת עזה, מקצה ועד קצה, וזאת על-פי חוות דעתם של גורמי הביטחון.

ניתן לתהות עד כמה רחוק היום בו יוכרזו כך אף כל שטחי יהודה ושומרון, שבשנת 2009, למשל, היו מקור למאות פיגועים נגד ישראלים (שירות הביטחון הכללי סיכום שנתי 2009: נתונים ומגמות בטרור הפלסטיני 10 (2009); פרוטוקול הדיון מיום ט"ז באדר התש"ע (2.3.10), בעמ' 4, ש' 30)). ומה פירוש הביטוי מתבצעת פעילות? האם מצומצם הוא לנעשה במועד בו הוגשה הבקשה למעמד בישראל או שמא הוא חובק התארגנויות של ימים עברו? וכלום אין מקום לאפשר לו, לבן הזוג הזר, ואפילו הרימה המדינה את הנטל הראשוני המוטל עליה, להראות כי נשקף ממנו סיכון ביטחוני, להוכיח מצדו כי חרף מעורבותם בטרור של קרובי משפחתו או של שכניו לאזור המגורים, לו עצמו אין נגיעה לפעילות מעין זו? בחינת התאמתו של אדם לפרופיל סיכון כזה או אחר, אשוב ואומר, איננה בדיקה פרטנית, ודבר זה ראוי כי יוטעם היטב.

           ולא זו בלבד כי כפי שציינתי, כשני שלישים ממקרי איחוד המשפחות כלל אינם חוצים את שערי החוק, אלא שאף מרביתן המכרעת של הבקשות שעלה בידיהן לבוא אל הטרקלין ולחצותו בהצלחה, זיכתה – כך על-פי לשונו של החוק ובכך מודה גם המדינה – את נושאיה בהיתר שהייה בלבד, שאינו מקנה את הזכויות הנתונות לישראלים – יהיו אלה אזרחי המדינה או תושביה בלבד.

           מקץ כל הסייגים, מיישם החוק הסדר גורף עד מאד, שאינו מביא בחשבון את זכויותיו של רוב ניכר של בני הזוג הישראלים, ומרביתם המכרעת הם ערבים אזרחי ישראל. בכך מתבררת גריעתו הקשה של החוק מהזכות לחיי משפחה. בכך מתבררת פגיעתו האנושה בגרעינה של הזכות לשוויון – מניעתה של הפליה על רקע של השתייכות קבוצתית. אכן, כפי שציינה בדברים קולעים פרופסור דפנה ברק-ארז:

"The amendment sent a message to Israel's Arab citizens that they are considered inherently suspect, and it authorized legal as well as de facto discrimination against them" (Barak-Erez, Supra, at p. 192).

           מזור אפשרי לדבר אפשר שמצוי היה בתחולה מוגבלת בזמן של הוראת השעה. שכן אפילו הסדר גורף, שמגבלה אמתית וכנה של תחולה בזמן גודרת

 את תחומיו, עשוי עוקצו לקהות, ואפשר כי בכך נפרשׂ היה מרחב המחייה המינימאלי הדרוש לזכויות הנפגעות. אך מה אעשה, ושוב איני יכול לחמוק מן המסקנה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו זמני כלל ועיקר, אלא נועד ללוותנו שנים ארוכות חרף כותרתו המבטיחה – "הוראת שעה".

על אודות הוראות של שעה

אֵין נֶצַח גָּדוֹל מִדֶּלֶת שֶׁכָּתוּב עָלֶיהָ: סָגוּר הַיּוֹם.

לָעַד תִּהְיֶה סְגוּרָה. לֹא יִפְתְּחוּ וְלֹא יָבוֹאוּ הֲלֹם.

וְאֵין עֲנָנִים בַּשָּׁמַיִם. קַבֵּל אֶת הַדִּין. חֲתֹם.

לֹא יִפְתְּחוּ. לֵךְ לְבֵיתְךָ וַחֲלֹם.

(יהודה עמיחי שירים 1962-1948 352 (2002))

33.      קודם שקיבלה הכנסת את החוק בקיץ התשס"ג-2003, הוצגה בפניה עמדתה הברורה של הממשלה לאמור:

"הצעת החוק, כפי שהבהיר נציג משרד הפנים, כוללת בתוכה איזונים מסויימים... ההגבלה החשובה ביותר היא עצם העובדה שהחוק המוצע הוא הוראת שעה לשנה, לא הוראה כללית בלתי מוגבלת בזמן... הממשלה סברה שצריך לעשות פסק זמן בתהליך הזה. פסק הזמן יאפשר לבחון במהלך השנה הקרובה פתרונות לטווח ארוך יותר. אנחנו לא מדברים על הוראה לאורך זמן, אלא על הקפאה זמנית..." (דברי המשנה ליועץ המשפטי לממשלה, מר מני מזוז, בישיבת ועדת הפנים של הכנסת מיום 14.7.03).

           אלא שמאז חוקק, הוארך תוקפו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), על תיקוניו, שלוש-עשרה פעמים – פעמיים בידי הכנסת ועוד אחת עשרה פעמים בהחלטות

הממשלה שאושרו בהצבעה במליאת הכנסת. על-פי הוראתו המקורית, שהתקבלה ביום ב' באב התשס"ג (31.7.2003), היה החוק אמור לפקוע בתוך שנה מיום פרסומו. שלושה צווים שהתקינה הממשלה – שהחוק מתיר לה להאריכו – הקנו לו תקופת חיים נוספת, עד ליום כ"ו באב התשס"ה (31.8.2005). או-אז תוקן החוק לראשונה בכנסת, ומועד תפוגתו נקבע ליום ב' בניסן התשס"ו (31.3.2006). שוב התערבה הממשלה, ובהחלטותיה נדחה המועד ליום כ"ז בניסן התשס"ז (15.4.2007). בתיקון נוסף לחוק קבעה הכנסת את מועד פקיעתו ליום כ"ח בתמוז התשס"ח (31.7.2008), אך החלטת ממשלה האריכה את תוקפו עד לתאריך י' באב התשס"ט (31.7.2009). ביום כ"ז בתמוז התשס"ט (19.7.2009) שוב החליטה הממשלה על הארכת תוקפו של החוק, עד ליום כ' באב התש"ע (31.7.2010). בישיבתה מיום י' באב התש"ע (21.7.10) אישרה מליאת הכנסת את החלטת הממשלה להאריך את תוקף החוק בששה חודשים נוספים, היינו, עד ליום כ"ו בשבט התשע"א (31.1.2011). בתאריך 17.1.11 אישרה המליאה את בקשת הממשלה להעניק לחוק חיות לפרק זמן של "עד חצי שנה" נוספת, וכך נהגה בבקשה נוספת של הממשלה בעקבות החלטתה מיום ט"ו בתמוז התשע"א (17.7.2011). בתאריך כ"ט בתמוז התשע"א (31.7.2011) שבה הממשלה והאריכה, באישור הכנסת, את תוקפו של החוק עד ליום ז' בשבט התשע"ב (31.1.2011) (ק"ת 7019 בעמוד 1198). כפי שציינתי, תיקוני החוק לא הפכו את תכליתו, הפגומה, על פיה. שמונה שנים עומד הוא על תלו, ועמו המגבלות הקשות על זכויות יסוד של הפרט.

           על טיב ההליך לאישורם של צווי הממשלה בכנסת, יעיד כאלף עדים דו-השיח שהתנהל בישיבתה של מליאת הכנסת מיום ו' באב התשס"ט (27 ביולי 2009), באחת הפעמים שבהן אושרה הארכת תוקפו של החוק:

"שר הפנים אליהו ישי: ...אזרחים ישראלים מתחתנים עם פלסטינים מהשטחים ומעזה, וכתוצאה מכך יש יותר מעורבות של פעולות טרור וארגוני טרור, כולל מתאבדים.

ח"כ אילן גילאון: כמה? איזה אחוז?

שר  הפנים  אליהו  ישי:  40%.  40%. כן, בפירוש. 40%. 40% השתתפו באירועים.

...

"יש לציין כי למקרים מיוחדים ישנה ועדה הומניטרית, הדנה בבקשות של התושבים... עד עתה קיבלתי את המלצותיה... עוד לא היה מקרה אחד שסירבנו. עוד לא היה מקרה אחד, הומניטרי, שסירבנו.

ח"כ חיים אורון: כמה קיבלתם בשנה האחרונה?

שר הפנים אליהו ישי: לא זוכר את המספר. אבל קיבלתי מספר לא מבוטל" (דברי הכנסת, ו' באב התשס"ט (27 ביולי 2009)).

           ראו עוד את חילופי הדברים בפתח הדיון בהארכת התוקף האחרונה עד כה (דברי הכנסת מיום י"ב בשבט התשע"א (17 בינואר 2011)). אך אפילו התעלמנו מן השאלה המורכבת כשלעצמה – כלום הולם הוא כי תוקף חוקיה של הכנסת, ובפרט של חוק שהשפעתו כה ניכרת, יוארך בצו ממשלתי, שאותו מאשר בית המחוקקים בהליך קצר ובהצבעה יחידה אשר ספק אם היא מבוססת על תמונת נתונים מלאה, חוששני כי שוב לא נוכל לאמץ את הגישה שנקט בשעתו חברי, המשנה לנשיאה א' ריבלין, והייתה נכונה לזמנה, לפיה "אין מקום להכרזה שיפוטית על בטלות הוראת השעה: החוק החדש טרם הבשיל – אם אכן תבחר הכנסת הנכנסת לחוקק חוק כזה, ומנגד החוק הקיים עומד לפקוע" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל,

בעמ' 545). בכוונת מכוון בחר לכאורה המחוקק שלא להקנות לחוק האזרחות מושב מפורש של קבע עלי ספר החוקים, וייעד לו לכתחילה תוחלת חיים קצרה. אך מה שנועד להיות הוראת שעה התגלה, למרבה הצער, כ"הוראת שנים". ואם ממילא, ומטעם עקרוני, התקשיתי לקבל את התפישה אותה שב והזכיר המישנה לנשיא, השופט חשין, ולפיה "כל הממעט בפסילתו החוקתית של חוק זמני, הרי זה משובח" (שם, בעמ' 450), מקל וחומר כי מתקשה אני לקבלה נוכח כל שנאמר לעיל.

           חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו יחיד ומיוחד בענין זה. עיון בהסדרים אחרים שקבע המחוקק, כולם הוראות שעה לטווחים קצרים שהוארכו שוב ושוב, מקים חשש כי אין בכוחה של הפרקטיקה ששימשה יסוד מוסד בהורתו של החוק, לסלק את החשש מפני תחולתו המופרזת. הוראות שעה ניתן למצוא למכביר בחקיקה הישראלית. מראש, הן נועדו ליתן מענה לאילוצי העת הדוחקת ולשמש הסדרים לתקופות ביניים. בעוד שבחלק מן המקרים פקעו הוראות אלו במועדן הנקוב או בסמוך לו, הרי שבמספר לא מבוטל של מקרים, וכאן טמון החשש אף בעניננו, הפך הארעי לדבר קבע. כזוהי, לדוגמה, ההכרזה המקנה לחקיקת החירום הישראלית את תוקפה (סעיף 38 לחוק יסוד: הממשלה), אשר על-פי טיבה נועדה לעִתות מצוקה, אך למעשה "המאפיין הבולט ביותר שלה הינו היותה מצב רגיל וקבוע" (הופנונג לעיל, בעמ' 51). במרוצת השנים הפכה היכולת לשוב ולהאריך את תוקפה, מאמצעי המספק מענה למצב ביטחוני רעוע, לתחליף נוח לדיון לגופם של ההסדרים שהיא מכסה (בג"ץ 3091/99 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת (החלטות מיום 1.8.06, 1.8.07, 8.9.08. כן ראו ילקוט הפרסומים 6100, מיום 24.6.10, בעמ' 3554). דוגמאות נוספות לחקיקת שעה שהתארכה הן חוק שירות ביטחון (הוראת השעה), התשנ"ה-1995, המסדיר את משך השירות הצבאי לגברים והתוקף הנקוב בו הוארך עד כה לא פחות מ-13 פעמים; חוק שהייה שלא כדין (איסור סיוע) (הוראות שעה), התשנ"ו-1996 התקף מזה כ-15 שנים והוארך, לפי שעה, עד שנת 2012; אכרזת המסים (גביה) (ארנונה כללית ותשלומי חובה לרשויות המקומיות (הוראת שעה), התש"ס-2000, שחודשה עד כה 16 פעמים; חוק רשות שדות התעופה (הוראת שעה), התש"ם-1980 שעודו בתוקף, ותוקן בפעם האחרונה בשנת 2008 – 28 שנים לאחר שהוחל; חוק

סמכויות חיפוש בשעת חירום (הוראת שעה), התשכ"ט-1969, שמשמעותו החוקתית ברורה מאליה ובוטל רק מקץ 36 שנים מיום שנחקק, בשנת התשס"ה-2005; וחוק סדר הדין הפלילי (עצור החשוד בעבירת ביטחון) (הוראת שעה), התשס"ו-2006, הנוגע לזכויות יסוד של עצורים, תוקפו נקבע לכתחילה ל-18 חודשים, לא מכבר ביטל בית-משפט זה הוראה מהוראותיו לאחר שמצא כי היא אינה חוקתית (בש"פ 8823/07 פלוני הנ"ל), ובהמשך הוא תוקן ותוקפו הוארך עד לשנת 2012. אבסורד הוא, כי חוקים שמלכתחילה ברורה הייתה מורכבותם, ונהיר היה הצורך לשוב ולהעמיק את הבדיקה בהם מעת לעת, הפכו אכסניות של קבע להסדרים אשר עומדים בתוקפם משך שנים ארוכות.

           "גם המדינה ודאי לא תטען, כי מי שנשללת ממנו כיום הזכות להתאחד עם בן זוגו, יכול להתנחם בידיעה כי ייתכן שהאיחוד יתאפשר בתום שנה" (דוידוב, יובל, סבן ורייכמן לעיל, בעמ' 676). אכן, משנעשה נהיר, כי לא רק מבחינת תוכנו, אלא אף בהיבט של משך תחולתו, אין חוק האזרחות והכניסה לישראל מותיר מרווח מחייה הולם לזכויות הנפגעות, שוב לא ניתן לומר עליו כי הוא רגיש לזכויות האדם. על תכליתו, אף זו הקונקרטית, לא ניתן לומר כי היא ראויה.

          

34.      חוסר רגישות זה לזכויות הנפגעות אך מתחדד נוכח המסקנה, כי לחוק תכליות נוספות זולת זו הביטחונית. כוונתי היא להסדרים הקבועים בו בדבר התרת כניסתם של עובדים פלסטינים לישראל ובדבר מתן מעמד לפלסטינים על רקע זיקתם לישראל, קרי, בפרט על רקע סיוע ביטחוני מצדם. מתקשה אני לקבל את טענתה של המדינה, ובכך שותף אני למסקנותיה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה כפי שהועלו בגלגולה הקודם של הפרשה (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 505), כי הסיכון הנשקף מעובדי-ארעי פלסטינים, למשל, שמספרם מגיע לכדי עשרות אלפים מדי שנה, הוא קל ושונה מהותית מזה שמקימים תושבי השטחים שהתאזרחו בישראל. המשיבים אמנם תומכים את טענתם בדבר מידת האטרקטיביות הנמוכה, בראייתם של גורמי הטרור, של שוהי-יום פלסטינים בישראל, בנתונים בדבר זהותם של המעורבים בפיגועים מאז שנת 2000 (פרוטוקול מיום 2.3.10, בעמ' 7, ש' 37-32). אולם הטענה העקרונית אינה משכנעת בעיני כלל ועיקר, שהלא גם בשוהי-היום

 מתקיים התנאי – אותו הציגו המשיבים כתנאי מפתח עבור גורמי הטרור, של נגישות לישראל ולאזור כאחת. והרי היטב ידוע, ובפרט לגורמי הביטחון, כי ארגוני הטרור מתאימים עצמם כל העת לאילוצים שמתווים צעדי הביטחון הננקטים ומה שהיה, בכל הנוגע לטרור בשנים קודמות, אינו ערובה למה שיהיה בעתיד.

           חוששני, כי אין מנוס מן המסקנה כי מקום בו קם לה, למדינה, אינטרס בהימצאותם בשטחה של עובדים העונים, כידוע, על צורכי תעסוקה שהמשק מתקשה לספקם, מונח לעת קלה השיקול הביטחוני בצד, או לפחות מאבד ממעמדו כשיקול עיקרי. דבר זה לא רק שעלול להפוך את התכלית הביטחונית חשודה בעיני אחדים, אלא שלהשקפתי הוא מעמיד בסימן שאלה נוסף את מידת כובד הראש בו מתייחסת המדינה לפגיעה בזכויותיהם המוגנות של אזרחיה הערבים.  

מידתיות

35.      נאמן לדרך הניתוח אותה התוויתי אוסיף ואניח, לצורך הדיון, כי הסייגים הכלולים בחוק, תחולתו המוגבלת בזמן ואף תוצאותיו שבפועל – המשתקפות בהיקף הבקשות שנענו, ביטאו כוונה של אמת להכיר במשקלן של הזכויות הנפגעות. האוחזים בהשקפה זו עשויים למצוא לה ביסוס דווקא בכך שהתפישה של נטילת סיכונים מחושבים אינה זרה לחלוטין לחוק הנבחן. עמדה על כך חברתי, השופטת ביניש:

"חוק האזרחות והכניסה לישראל עצמו קובע מסגרת של נטילת סיכונים. נטילת סיכון כזו קיימת למשל בסעיף 3 בנוסחו המתוקן של החוק, המסמיך את שר הפנים לאשר – לפי שיקול דעתו – בקשת תושב האזור למתן היתר שהייה לשם מניעת הפרדה בין בני זוג, כאשר תושב האזור הוא גבר שגילו מעל 35 או אישה שגילה מעל 25. זוהי, כמובן, נטילת סיכון מסוים, ולפיכך גם מתן היתר כאמור מותנה בשיקול דעתו של השר ובבדיקה אינדיווידואלית. כך גם לגבי היתרי כניסה לישראל הניתנים למטרות עבודה או ביקור... בכל

אחד מאלה יש משום סיכון מחושב שהחברה בישראל [נוטלת] על עצמה" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 467).

           אך האם הנחה, שלפיה אין החוק סותר את ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית ותכליתו הפרטנית ראויה היא, עשויה לסייע בעדו לצלוח את הבחינה החוקתית בתחנתה האחרונה, היא סוגיית המידתיות? לצערי, לא אוכל להשיב בחיוב אף על שאלה זו.

36.      ראשית, סבורני כי העמקתה של הפגיעה בשוויון בין אזרחי ישראל היהודים לערבים, לא תשא עמה בשורה אף בהיבט הביטחוני. תוצאתה עשויה להיות צמצום הסיכון הביטחוני בהיבט אחד, אך העמקתו בהיבט אחר, שכן רגשות של תסכול ושל קיפוח עלולים להיות מתועלים, ותוכיח זאת מציאות חיינו הכאובה, לאפיקים שליליים של חיי המעשה. גורמי הביטחון עצמם, ובראשם שירות ביטחון כללי, עמדו על סיכון זה, כפי שמשתקף בין השאר בחוות-דעתה של ועדת אור:  

"מעניינה של המדינה הוא לפעול למחיקת כתם ההפליה של אזרחיה הערבים, על צורותיה וביטויה השונים. למעשה, אין מחלוקת על הצורך החיוני בהשגת יעד זה. גם גורמי הביטחון, ובהם שירות הביטחון הכללי, עומדים השכם והערב על חשיבותו הרבה.

...

עוד בטרם אירועי אוקטובר, היו גורמי הרשויות מאוחדים בדעה, כי תחושות קיפוח והפליה במגזר הערבי מהוות גורם משמעותי בתהליך הרדיקליזציה של הציבור הערבי במדינה. ברוח זו חיווה את דעתו היועץ לענייני ערבים של מפכ"ל המשטרה. גם המועצה לביטחון לאומי זיהתה בעיה דומה, במסמך מיום 9.7.00.

נושא הטענות לקיפוח והפליה של המגזר הערבי, והתסיסה שנושא זה מעורר, עלה גם בשירות הביטחון הכללי. גורמי מחקר בשירות הציגו את נושא השוויון כבעיית יסוד של ערביי ישראל. במסמך של גוף מחקר בשירות, שהוכן זמן קצר לאחר אירועי אוקטובר, צוין כי האירועים הם, בין היתר, פרי של הבשלת תהליכים ארוכי טווח, וראשון בהם 'תסכול מתמשך במגזר הערבי נוכח המצוקה הכלכלית לצד טענות לקיפוח, הזנחה ו'דחיקה לשוליים' מצד השלטונות. מצב זה יצר ניכור מהמדינה עד כדי דה לגיטימציה שלה, בחוגים מסויימים במגזר הערבי'" (ועדת החקירה הממלכתית לעיל, כרך א' בעמ' 39-37; כרך ב' בעמ' 766).

           אם בדברים אלה יש כדי להביא למסקנה, כי החוק לוקה אף באשר לקיומו של קשר רציונאלי בין מטרתו לבין האמצעים המשמשים בהשגתה, הרי שלמסקנה זו משנה תוקף בהיבט נוסף. כוונתי לכך, שאפילו אניח כי החוק מבקש על-פי תכליתו להותיר מרווח מחיה הולם לזכויות הנפגעות, הרי האמצעים הגורפים עליהם הוא מצווה עומדים בסתירה למטרה זו. לתחולתו הגורפת הפסולה של החוק ביטוי אף בהערכתם של הכלים שאימץ. הסדרים שאינם רגישים באורח פרטני לכל בקשה המונחת לפתחם של גורמי הביטחון, אינם עולים בקנה אחד עם כוונה להכיר במקומן המרכזי של הזכות לחיי משפחה ושל הזכות לשוויון. על כך כתבתי בפרשה אחרת, כי "דרך כלל, נקיטתו של אמצעי גורף היא 'חשודה' מן הבחינה החוקתית. צעדים מוחלטים דורשים, אף יותר מן הרגיל, הנמקה מבוססת שבכוחה לשכנע בדבר הצידוק שבנקיטתם. זאת, בשל הסתירה המובנית בין פעולה באורח גורף לבין הגנה על זכויות (בג"ץ 2150/07 ראש מועצת הכפר בית סירא נ' שר הביטחון, בפסקה החמישית לפסק-דיני (טרם פורסם, 29.12.09)). אף בהנחה, שכאמור כלל אינה מובנת מאליה, כי חוק המורה על הכרעה על-פי שרטוט דיוקנאות כוחו יהא רב לו בהגברת הביטחון, הרי סימן שאלה ניכר מרחף מעל יכולתו לקדם גם את חלקה האחר של התכלית הראויה, היינו, גילוי של רגישות לזכויות האדם (וראו Barak-Erez, Supra, at p. 190).

37.      דומה כי בכך ניתן היה לסיים, שכן אפילו כוחן של הנחות תיאורטיות לזכותו של חוק האזרחות מוגבל הוא, וקשה לראות כיצד חרף כל האמור יוכל החוק לצלוח את מבחנה הראשון של המידתיות. אולם גם אם היה בידו להגיע אל מפתנו של המבחן השני, זה התר אחר אמצעי שפגיעתו פחותה, הרי נוכח האמור בחלקם הקודם של דברי (וראו גם בן-שמש, לעיל) היה מעברו נחסם במסננת דקה זו. בנקודת המוצא, הגורסת כי אין החוק מכוון להשגתו של ביטחון מוחלט, אלא הוא עושה את שביכולתו לצמצום האיום הביטחוני הנשקף מתושבי השטחים ומדינות האויב, אין מנוס מן המסקנה כי קיים אמצעי שפגיעתו פחותה – הלא הם ההסדרים הפרטניים ששימשו בסיס למסקנתי בעת הקודמת בה הונח חוק האזרחות לפתחנו. בדיקות פרטניות – בהיקף ובמתווה שייקבעו בהתייעצות עם המומחים לדבר ובהם גורמי הביטחון, מראש או לאורכו של תהליך קניית המעמד (וראו גם דוידוב, יובל, סבן ורייכמן לעיל, בעמ' 675), ובמידת הצורך גם לאחר מכן – הן אמצעי לצמצומו של הסיכון הביטחוני, במחיר של פגיעה עמוקה פחות בזכויות המוגנות. ואטעים: הותרתו של שיקול הדעת בבחירת האמצעים בידי המשיבים אינה בבחינת "רטוריקה עמומה" (Carmi, Supra, at p. 44). זוהי אמירה מפורשת, ובה אין כל חדש, כי שיקול הדעת הוא למומחים ובית-המשפט, כדרכו, לא ישים עצמו במקומם.

והנה, אין כמו דברים שהשמיעה באת-כוח המדינה בדיון בפנינו כדי להמחיש כי בבדיקות הפרטניות שעורכים כוחות הביטחון טמון דווקא כוח לא מבוטל. על-פי נתוניהם של המשיבים (פרוטוקול הישיבה מיום 2.3.10, בעמ' 5, ש' 20-15; סעיפים    20-19 להודעה המשלימה), מתוך למעלה משש מאות הבקשות, שהוגשו מאז ספטמבר 2005 על-פי אחד החריגים שבחוק, ונדחו מן הטעם שהמבקש נמצא קשור לפעילות טרור, למעלה מ-270 היו של מי שכבר החל בתהליך קבלתו של מעמד או של היתר שהייה זמני בישראל, זכה בתיעוד ישראלי זמני, ואולם בבדיקת-מעקב שנערכה לו בהתאם לנוהלי המשיבים, התברר כי קיים בענינו מידע ביטחוני שלילי שלא היה ידוע קודם. ב-66 מקרים נוספים כך היה בענינם של מי שקיבלו היתר שהייה בישראל שלא מכוח איחוד משפחות אלא מטעמים אחרים. המדינה נזקקה לנתונים אלה על מנת לתמוך בעמדתה ולפיה בעת שהוחל בתהליך לא הובילו הבדיקות לסינונם של אותם

 אנשים. אלא שדומני, ואף בהתעלם מן העובדה כי הללו ממילא לא נפסלו על בסיס פרופילי הסיכון שבחוק, כי בד בבד מוכיחים אותם נתונים את יעילותו של הבידוק הביטחוני המלווה, כאמור, את האדם לא רק לאורכו של התהליך אלא אף לאחריו.

38.      לא אחת, בדברנו במבחן המידתיות השני, עולה טענה בדבר עלותו הכספית של האמצעי שנבחר, ובדבר העול הכלכלי שעשויים אמצעים חלופיים להטיל על המדינה. פער ניכר בעלות בין השניים עשוי להוציא את האמצעי החלופי מגדר האמצעים שנקיטתם אפשרית, ועל כן מתחייבת בגדרו של מבחן זה. שכן, דרך כלל, על האמצעי החלופי לִדְמוֹת לזה שנבחר בכל היבטיו, זולת במידת הפגיעה שהוא מסב לזכות המוגנת. על כך אומר, בהקשרה של הפרשה שבפנינו, שתיים: ראשית, להשקפתי, אין להתכחש לכך שלסוגיית העלות נודעת משמעות, אלא שזו הולכת ומאבדת ממשקלה ככל שהפגיעה בזכות היא עמוקה יותר, ובעיקר כשאין היא ממין הפגיעות שברכוש או שניתן לתקנן באמצעות פיצוי כספי (וראו בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94, 110 (1995); דנג"ץ 4191/97 רקנט ואח' נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330, 355 (2000); עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן, פ"ד סא(1) 211, 252 (השופטת ביניש) (2006); ע"א 10078/03 שתיל הנ"ל, בפסקה 27 לפסק-דיני). כזו היא הפגיעה בזכויות נושא עתירות אלו, שההגנה עליהן מצדיקה השקעתם של משאבים ציבוריים, ואפילו ניכרים. למעשה, ניתן היה לדבר בסוגיה זו עוד קודם, בהידרש לתכליתו של חוק האזרחות. והנה, גם אם "תכלית החוק אינה ביטחונית 'טהורה' אלא ביטחונית-כלכלית: חיסכון בתקציב הביטחון[,] אין היא מספיקה להצדקת פגיעה עמוקה בזכויות חוקתיות הסמוכות לליבה של כבוד האדם כפי שנגרמת בענייננו" (דוידוב, יובל, סבן ורייכמן לעיל, בעמ' 667). שנית, את דעתי הניחו אף בענין זה דבריה המפורשים של באת-כוחם של המשיבים, ולפיהם אין הענין בְּעלותן של הבדיקות הפרטניות – ובלשונה: "הטענה שלנו היא לא טענה של חוסר משאבים" – כי אם "בקושי האינהרנטי" הטבוע בנקיטתם של אמצעים פרטניים, תהא עלותם אשר תהא (פרוטוקול הדיון מיום 2.3.10 בעמ' 8, ש' 9-8).

39.      במבחן המידתיות השלישי דיבר הנשיא ברק בגלגולה הקודם של הפרשה, ובו הוא ראה את המכשול שאין בכוחו של החוק לחצות (בג"ץ 7052/03, מעמ' 345). כפי שהסברתי, השקפתי היא כי מקומה של הבדיקה שנערכה, על-פי תוכנה, יכירנה במבחן ערכיה של מדינה דמוקרטית, ואם לא בו – הרי בשלביה המתקדמים יותר של בחינה על-פי פסקת ההגבלה אך קודם לסוגיית המידתיות הצרה. בכך יש, לדעתי, כדי להקל במידת-מה על הקושי הטבוע, כאמור, בשימוש במבחן המידתיות השלישי – קושי שהומחש היטב בחילוקי הדעות שנתגלעו בין חברַי השופטים בגלגולה הקודם של הפרשה. כך או כך, בסופו של יום, דעתי היא כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו צולח את משוכותיו של המנגנון החוקתי, וכמו מאליו קורא הדבר להושטתו של הסעד השיפוטי ההולם. בכך אחתום את דברי.

הסעד החוקתי

40.      סעד הבטלות משמש במשפטנו, מימיו הראשונים, תרופה מרכזית לתיקון פגם שנפל במעשיה של רשות שלטונית (ע"א 183/69 עירית פתח תקוה נ' טחן, פ"ד כג(2) 398, 402 (1969); ע"א 790/77 אורט נ' הפול לביטוח חובה בע"מ, פ"ד לד(2) 785, 790 (1980); דפנה ברק-ארז "בטלות יחסית ושיקול דעת   שיפוטי" משפטים כד 519, 523 (1994)). תכלית הבטלות, ככל סעד חוקתי, היא כפולה: ריפוי העוול אשר נגרם לפרט בעטיה של פעולת הרשות המוסמכת, והשבתה של הרשות אל תלם החוקיות (R.H. Fallon & D.J. Meltzer New Law, Non-Retroactivity and Constitutional Remedies, 104 Harv. L. Rev. 1731, 1736 (1991)). הדבר נחוץ לשם אישרורם של ערכי יסוד של המשפט ובהם שלטון החוק, ולהבטחת האמון הציבורי ברשויות השלטון.  

           לבטלות פנים רבות. במרוצת השנים התבססו במשפט דוקטרינות המצדדות בהגמשתו של הסעד שלימים עברו. ממודל מוחלט, שפירושו – בתמצית – הוא ביטולה של הפעולה נושאת הפגם השלטוני על אתר ולמלוא עומקה, מדברים אנו כיום בהכרעות שיפוטיות המסייגות את הסעד על-פי הנסיבות, ובכלל זה לאור מהותו של ההליך ומיהותם של הצדדים לו. אמת, הגמשתה של התרופה החוקתית היא מביטוייה של התופעה המשפטית ולפיה

"תוצאתו של הליך שיפוטי לעולם מושפעת לא רק ממצב הזכויות לפי הדין המהותי, אלא גם מן ההליך והצדדים לו" (דפנה ברק-ארז "הבטלות היחסית במשפט המינהלי: על מחירן של זכויות" ספר יצחק זמיר: על משפט, ממשל וחברה 283, 311 (י' דותן וא' בנדור עורכים, 2005)).

           דמות אחת לדבר מציעה הדוקטרינה בדבר בטלות יחסית, שעיקרה בקנייתו של שיקול-דעת שיפוטי באשר להיקף הבטלות ולעומקה (בג"ץ 243/80 מדז'ינסקי נ' בית הדין הצבאי לערעורים, פ"ד לה(1) 67, 76 (1980); ע"פ 768/80 ש' שפירא ושות' בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 337, 362 (1981); רע"פ 2413/99 גיספן נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נה(4) 673, 684 (2001)); בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נז(6) 212, 263 (2003)). היבט אחר בגמישותו של הסעד השיפוטי מגלם הרעיון של בטלות מושעית, לפיו מוסמך בית-המשפט לדחות את המועד בו תישא הבטלות – המלאה או היחסית – את ביטויה המעשי. פעולה שלטונית שבטלותה הושעתה מוסיפה לעמוד בתוקפה לפרק זמן מוגבל, אף כי ניטל ממנה, בקביעה שיפוטית, ההכשר החוקי או החוקתי. הבטלות היחסית, כמו הבטלות המושעית, משמשות כלי בידי בית-המשפט בהגיעוֹ למסקנה כי בפעולתה של הרשות השלטונית נפל פגם, ששוב אינו מאפשר לה לשאת תוקף כמתוכנן. שתי הדוקטרינות עשויות לשמש בבחינתו החוקתית של חוק של הכנסת:

"הקביעה כי חוק פוגע שלא כדין בזכות חוקתית, באשר הוא אינו מקיים את דרישות פסקת ההגבלה, אין משמעותה, מניה וביה, כי דינו של החוק בטלות, ולאלתר. לבית המשפט נתון שיקול דעת באשר לסעד הראוי במצב זה. שיקול דעת זה משתרע הן לעניין הכרזת הבטלות עצמה והן לעניין מועד כניסת הבטלות לתוקף" (הנשיא ברק בבג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 350).

41.      שיקול הדעת השיפוטי בבחירתו של סוג הסעד ההולם – ובכלל זה ההחלטה אם לפסול את הפעולה השלטונית לאלתר או להשעות את הפסילה, נדרש למערכת מורכבת של איזונים, המקיפה שיקולים פרטניים וכלליים, שיקולים אינדיבידואליים ומערכתיים, שיקולי זכויות היחיד ושיקולים של אינטרס הכלל. פתרון המתאים למערכת נסיבות אחת, עלול להתגלות כבלתי

 מספק במערכת נסיבות אחרת. יש והכרזה על בטלותה המיידית של נורמה חקיקתית או של פעולה שלטונית אחרת תהא תשובה הולמת לפגיעה הטמונה בה, בפרט ככל שפגיעה זו קשה ובוטה יותר. יש, מנגד, כי חרף ההכרה בפסול שנפל, השעיתה של הבטלות – תועלתה תהא רבה מן הנזק שהסבה הפגיעה החוקתית (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817, 848 (1999); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 416 (1997); בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון, פ"ד נב(5) 481, 530 (1998)).

           להשעיה יתרונות וחסרונות (יגאל מרזל "השעיית הכרזת הבטלות" משפט וממשל ט 39, 66; 76 (2005)). מחד גיסא, מעניקה היא לרשות השלטונית את פרק הזמן הדרוש לחשיבה מחודשת ולהיערכות לתיקונו של ההסדר הקיים. יתרונה בכך שאין היא מביאה את ההליך המשפטי אל קצו בטרם הוכרע גורלה של הפעולה השלטונית ובאורח שמובטח כי יביא, גם אם בחלוף פרק זמן, לסילוקו של הפגם שנפל. היא מאפשרת לרשות השלטונית שהות לשקילה ולקיומו של השיח הציבורי והפוליטי הנדרש – יסודות חיוניים בעשייה החקיקתית והמנהלית. יתרונה אף בכך שהיא מצמצמת את הסיכון מפני התגלעותו של חסר נורמטיבי, העלול להתלוות לבטלות מיידית. מאידך גיסא, חולשתה היא בשתיים. ראשית, בכך שהיא מאפשרת תקופת חיוּת נוספת לנורמה פסולה, ושנית, בכך שהיא – ככל אקט של בטלות – נוטלת מכוחה של הרשות המבוקרת, עלולה לקומם על בית-המשפט את המתנגדים לביקורת שיפוטית, ובמקרה שבו עם הגיעוֹ של מועד הבטלות מתברר כי לא ניתן להציע הסדר חלופי מעשי לזה שבוטל, אף עלולה לכרסם במעמדן של ערכאות המשפט.

42.      אולם דומני, כי לדוקטרינת ההשעיה מעלה עיקרית, ומצויה היא בתרומתה לרעיון של דיאלוג חוקתי, היינו, להבנה כי ההגנה על הערכים המגולמים בחוקה וקידומם – מלאכה משותפת היא לשלוש רשויות השלטון יחדיו. הבנה זו אינה חותרת תחת עקרונות-היסוד הדמוקרטיים בדבר הפרדת הרשויות ורעיון האיזונים והבלמים, אלא ענינה בהעמקת השיח בין זרועות השלטון וברגישות הדדית האחת לרעותה. מכירה היא בכך שהמפעל החוקתי אינו נחלתה של רשות שלטונית יחידה. אין הוא רובץ לפתחה של איזו

מבין הרשויות לבדה. אין האחריות לו, אחריות כבדה עד מאד, מוטלת על שכמו של בית-המשפט לבדו, אף לא על הכנסת או על הממשלה לחוד. ההגנה על ערכי-בסיס חוקתיים, מיסודותיה היפים ביותר של השיטה הדמוקרטית, חבה את קיומה לשלוש הרשויות גם יחד. כאמור בראשית הדברים, כל אחת מאלו נושאת את תרומתה-היא לקידומם, פיתוחם ויישומם של הערכים החוקתיים. הבנה זו מניחה תשתית לתפישה לפיה מוטב יהא העיסוק בשאלות החוקתיות פרי של דיאלוג כן, רציף ומתמשך בין הרשויות. דבר זה עשוי להיטיב עם ההתנהלות השלטונית ככלל. הוא עשוי להיטיב עם זכויות האדם. בכוחו לסלק אנטגוניזם, הנקשר לא אחת במושג הזכות וההגנה עליה. בכוחו לסייע בפיתוחן של זכויות חוקתיות נוספות. מאפשר הוא לזכויות היסוד לחלוק את אור הזרקורים עם ערכים אחרים, שקידומם הוא לציבור מטרה חשובה. על מאפייניו החיוביים של הדיאלוג החוקתי כתבו במאמרם הידוע הוג ובאשל:

[T]he judicial decision causes a public debate in which Charter values play a more prominent role than they would if there had been no judicial decision. The legislative body is in a position to devise a response that is properly respectful of the Charter values that have been identified by the Court, but which accomplishes the social or economic objectives that the judicial decision has impeded… The legislative body would have been forced to give greater weight to the Charter values identified by the Court in devising the means of carrying out the objectives, or the legislative body might have been forced to modify its objectives to some extent to accommodate the Court’s concerns. These are constraints on the democratic process, no doubt, but the final decision is the democratic one…

 Judicial review is not “a veto over the politics of the nation,” but rather the beginning of a dialogue as to how best to reconcile the individualistic values of the Charter with the accomplishment of social and economic policies for the benefit of the community as a whole" (P.W. Hogg and A.A. Bushell, The Charter Dialogue between Courts and Legislatures — Or Perhaps the Charter of Rights isn’t such a bad thing after all, 35 Osgoode Hall L. J. 75, 79; 80; 105 (1997)).

           על חשיבותו של הדיאלוג החוקתי עמד גם אהרן ברק:

"החלטה על אי-חוקתיות[ו של] חוק אינה סוף פסוק. הדיאלוג בין הרשויות – שהתחיל בחקיקה ונמשך בקביעה שהחוק אינו חוקתי – נמשך. כעת העניין חוזר למחוקק. שקיפותה של ההחלטה השיפוטית מאפשרת למחוקק לדעת מה עליו לעשות אם הוא מבקש להמשיך בהגשמת מטרת החוק. שוב אין לנו עניין במונולוגים נפרדים – חוק לחוד ופסיקה לחוד. עניין לנו בהבנה בין השניים. כל רשות מבינה את רעותה. כל רשות פועלת בגדריה של מציאות נורמטיבית אחידה המוכרת לה ומשותפת לה ולרשות האחרת" (מידתיות במשפט לעיל, בעמ' 563).

43.      אותם טעמים שימשו אדן עיקרי בהשקפתי, אשר מצאה את ביטויה בגלגולה הקודם של הפרשה, כי בד בבד עם הצהרה על אי-חוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל, מוטב להניח לממשלה ולכנסת את חופש הפעולה הדרוש לגיבושו של הסדר מתוקן. הם שהקימו יסוד למסקנתי, כי יש מקום להעמיד רשויות אלו על הפגמים שנפלו בחוק ומצדיקים – לא מתוך גחמה חלילה, אף לא בשל השקפה פוליטית כזו או אחרת, אלא על יסודה של הנמקה בהירה המנסה לשכנע כפי כוחה – את תיקונו. הנחתי, כי השבתו של הכדור

למגרשן של אותן רשויות תניע הליך מחודש של שקילה ושל מאמץ, ליישב את הדרוש יישוב. תקווה קיננה בלבי, כי שיח חוקתי שיתפתח ישיא את תרומתו הן לזכויות שבמוקד הדיון והן לאינטרסים הכה-חשובים שבבסיס החוק. יסוד בהשקפתי שימשה העובדה, כי משעסקינן בהוראת שעה בעלת סעיף פקיעה, הרי הפער בין סעד של בטלות מושעית עַד למועד פקיעתו של החוק, לבין הצהרה כי החוק אינו חוקתי אך אין לבטלו בטרם תתן עליו הכנסת את דעתה, אינו עמוק כלל ועיקר.

           אך מאום מן הנדרש לא נעשה. היפוכם של דברים – לא זו בלבד שלא נקבעו הסדרים פרטניים של ממש, אלא שמגמתו הגורפת של חוק האזרחות והכניסה לישראל אך הועמקה. בעת הזו, כחמש שנים מיום שניתן פסק-דיננו הקודם, ניצבים אנו בפני חוק שפגיעתו קשה יותר, ודמותו – דמות נורמה פוגענית שנועדה ללוותנו עוד שנים רבות – הולכת וניכרת. ברי הוא, כי דיאלוג חוקתי לא יוכל להיות עקר. הוא לא יוכל לשמש כסות לפגיעה מתמשכת בזכויות אדם. הוא לא יוכל להסוות תפישה אשר אינה מכירה בחיוניות ההגנה על זכויות אלו. הוא לא יוכל לספק במה להקלת-ראש במשקלן. הוא לא יוכל לייתר את הליך הביקורת שיפוטית. האין זה יסוד מוסד במערכת יחסים ראויה בין רשויות השלטון, כי את שמופנה אליהן, אף אם בלשון המעטה שאין תכליתה אלא לכבדן, ישכילו הכנסת והממשלה לקיים בלא שיהא צורך לשוב ולהטעים באוזניהן את המסקנה החוקתית, הפעם ברחל בתך הקטנה? האין זה בבחינת המובן מאליו כי בדמוקרטיה חוקתית, שביקורת שיפוטית אף היא ערך מערכיה המכוננים, תיושמנה תוצאותיה של הבדיקה החוקתית כל צורכן ובמועד? הגם לכך ייקרא אוטופיה?

44.      אמנם, כדברי חברי, המשנה לנשיאה ריבלין, כאז כן כיום, "הכנסת שחוקקה את חוק האזרחות – והאריכה את תוקפו – נתפזרה, וכנסת חדשה ושונה נתכוננה תחתיה. הממשלה שיזמה את החוק, שוב אינה קיימת וממשלה חדשה קמה תחתיה. המפלגות שהרכיבו את הממשלה הקודמת שינו פניהן כמעט ללא הכר" (בג"ץ 7052/03 עדאלה הנ"ל, בעמ' 541). מפי באי-כוחה של המדינה נמסר לנו, כי באחרונה שוקדת הממשלה על הכנתו של הסדר חקיקתי חדש, שיקיף את סוגיות האזרחות והכניסה לישראל ויידרש גם לבקשות של נתינים

ממדינות אויב למעמד. בהארכת התוקף האחרונה הוטעם בפני הכנסת כי התהליך מצוי בשלב מתקדם. אלא שחוששני, כי הוכח כבר, כי בכל אלה לא טמון סיכוי לשינוי מהותי מהוראותיו הפוגעניות של החוק, אפילו הוא יולבש אדרת חדשה וימצא משכנו באכסניה חלופית. על כן, שוב לא אוכל לעמוד על הצעתי שמכבר, היינו, להותיר את החוק על מכונו עד שיעלה מלפניה של הכנסת לתקנו.

הכרעה וסוף דבר

45.      אבדן צלמה הדמוקרטי של מדינת ישראל, וּויתור על מושכלות יסוד אשר שימשו מראשיתה, יהיו מהישגיהם העיקריים של המבקשים להכריתה. הפניית עורף לעקרונות שבגרעין תפישתנו הערכית, אימוצן – ולא בלית ברירה – של אמות מידה בהן אוחזים אלה שמפניהם מבקשים אנו להתגונן (בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים הנ"ל, בעמ' 845), והשלמה עם פגיעה מוסרית שאינה מחויבת המציאות, סופם שיחלישונו יותר משיחזקו. לכך לא יוכל הציבור הישראלי להסכין. עם כך לא תוכל שיטתנו המשפטית להשלים. יותר מסדק מאיים חוק האזרחות והכניסה לישראל, בנוסח המונח לבחינתנו, לקרוע בחומה, שחוסנה עמד לה עד כה ושמה "מדינה יהודית ודמוקרטית". פגיעתו של החוק קשה היא. נזקו מהדהד. חקיקתו היא אירוע מכונן בתולדות הדמוקרטיה הישראלית. אף אם יש שיראו בכך קו פרשת מים ביחסים שבין רשויות השלטון, לא יוכל עוד בית-המשפט להשקיף על אירוע זה מן הצד. אין מנוס מהפעלת סמכותנו השיפוטית. חומרת הפגיעה והחשש מפני השלכותיה הנוספות הם המחייבים זאת.

           בכך אין כדי לגרוע, אשוב ואטעים, מן ההכרה בחומרתו של הטרור שהיכה, ומבקש להוסיף ולהכות, בחוצותינו. עמדתי על כך בשורה ארוכה של פרשות בעבר, ומהשקפתי לא שיניתי מאום. מוראות הפיגועים מנת חלקנו ותוצאותיהם הקשות חוזרים ומנקרים בלב. נחמה על עולמות שנכרתו באחת – נערים ונערות צעירים, הורים, קשישים, משפחות שלמות על בנותיהן ובניהן, חיילים, גברים ונשים – מתקשה אתה למצוא. על המרצחים, על שולחיהם, על עושי דברם – אף מקרב ערביי ישראל – יש לאסור מלחמת חורמה. חובתה של המדינה היא להגן על תושביה, ככל אשר ניתן במסגרתה של שיטת משטר דמוקרטית. תפקידה

הוא לחתור להבטחת הביטחון האישי. מושכלות יסוד שאין משקלם פחוּת הם, כי בעתות של סיכון ביטחוני רשאית המדינה לנהוג אחרת מבימי שלום ושלווה (בג"ץ 2150/05 בית סירא  הנ"ל, בפסקה הששית לפסק-דיני). על אף זאת, בעשותה כן, שומה עליה שלא לחצות קווים שאין לחצותם. "זה סוד עוצמתו של המשטר הדמוקרטי, שעומד איתן על עקרונותיו ועל ערכי היסוד שלו גם כאשר מדובר בעימות מול מי שאינו אוחז בעקרונות דומים" – דברי חברי, המשנה לנשיאה, בבש"פ 8823/07 פלוני הנ"ל, בפסקה 34 לפסק-דינו. "גם במציאות זו", הוסיפה חברתי, השופטת ארבל, "נדרשת ישראל לנהל את המאבק על ביטחונה ועל ביטחון אזרחיה תוך שמירה על אופייה כמדינה יהודית ודמוקרטית" (שם).

           "אימת הטרור" כתבה עוד חברתי, השופטת חיות, "עלולה להיות מורה-דרך מסוכן למחוקק המבקש להתמודד עם מחולליה. היא עלולה לגרום לדמוקרטיה לעבור על מידותיה" (בג"ץ 7052/03, בעמ' 489). למרבה הצער, אין זה חשש בעלמא. היו דברים מעולם, גם אם בשדות זרים (וראו Hirabayashi v. United States, 320 U.S. 81  (1943)). אין זו דרכו של המחוקק הישראלי. "ישראל הינה המדינה היחידה במאה ה-20 אשר הצליחה לשמור על קיום מוסדות דמוקרטיים ועל רמה סבירה של זכויות אדם לאזרחיה, למרות איום חיצוני מתמיד" (הופנונג לעיל, בעמ' 346). בטוחני, כי כפי שעלה בידי הכנסת, לאורך השנים, להתמודד עם אתגרים מורכבים וקשים, אף הפעם תימצא לה דרך להביא את שדרוש תיקון על תיקונו, בד בבד עם המאמץ להבטיח את ביטחונם של תושבי ישראל ואת שלומם.

46.      על יסוד עמדתי זו אציע לחברַי כי נעשה צו מוחלט, הקובע כי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, בטל מחמת היותו בלתי חוקתי. בטלותו של החוק תיכנס לתוקפה בעוד תשעה חודשים מהיום.

47.      בטרם נעילת שער

א.       בחודש יוני 2010 הפצתי את חוות דעתי בקרב שופטי המותב המקורי שנקבע לדון בעתירות שבפנינו. אותה שעה היה מועד פרישתי לגמלאות (11.10.2011), רחוק דיו כדי לאפשר לחברי לגבש את עמדותיהם בסוגיות

שבמחלוקת ולהעלותן על הכתב. לדאבוני, שלוש מתוך חוות הדעת בהן חלקו חבריי על השקפתי הועברו אלי רק ביום 10.1.2012, שתיים מהן בשעות הערב, היינו כיממה ומחצה בלבד לפני תום המועד המאפשר לי לחתום על פסק הדין.

בנסיבות אלו, ונוכח סד הזמנים הבלתי אפשרי אליו נקלעתי, החלטתי להגיב על דבריהם של חבריי בקצרה, ולא כפי שתכננתי לעשות באחת הסוגיות היותר חשובות שהונחו אי פעם על שולחנו של בית משפט זה.

ב.       הנימה העולה מדבריהם של שופטי הרוב היא שאם העתירות תתקבלנה, כי אז צפוי זרם גועש של אלפי פלסטינאים אשר יבקשו לקבוע את מקום מושבם בישראל. אחד מחבריי אף כתב שאין לו ספק (ואני תוהה על מה מתבססת הנחה זו - א' א' לוי) כי שיעור מסוים מאלה יהיה מעורב במעשי טרור, ועל כן צפויה פגיעה ודאית בחייהם ובגופם של אזרחי ישראל. אותו שופט אף שינן באוזנינו מתוך הפסיקה לאמור: "זכויות אדם אינן מרשם להתאבדות לאומית".

ג.       נראה אפוא כי אחדים מחבריי סבורים כי לא ניתן בחוות דעתי משקל הולם לשיקולי ביטחון שעמדו בבסיסה של הוראת השעה. אולם, חוששני כי הקורא התמים, זה שאינו בקי בניסוחים משפטיים, לא יעצור כאן ויהיה סבור כי שופטי המיעוט עליהם אני נמנה, הניחו את הבסיס לסכנה קיומית למדינת ישראל, שהרי זו משמעותו של המונח "מרשם להתאבדות לאומית". לא זו אף זו, יהיו גם מי שיטענו כי שופטי המיעוט נתנו גושפנקא למה שמכונה "זכות השיבה" של פליטי 1948, וכבר היו דברים מעולם.

ד.       דברים אלה מקוממים הם, הואיל וביסוסו של הבית היהודי בארץ ישראל והבטחת קיומו לנצח נצחים, היה מאז ומתמיד אבן מסד בהשקפת עולמי. יתרה מכך, אותם דברים מקוממים גם באשר הם חוטאים לאמור בחוות דעתי, ובסיסם בהעצמה של פחד, נחלתם של רבים, שכל עמידה על זכויות אדם של המיעוט הערבי, כרוכה מיניה וביה בסכנה קיומית לישראל. לו היה עולה בלבי הרהור שהתוצאה אותה הצעתי בחוות דעתי עלולה להעמיד בסכנה את מדינת ישראל ותושביה, הייתי מצטרף ללא היסוס להצעה לדחות את העתירות. ברם, המצב שונה בתכלית, בראש ובראשונה מאחר והקפדה על זכויות אדם בנסיבות הנוכחיות, יכולה גם יכולה לדור עם שמירה על ביטחון

ישראל. ולא למותר להדגיש כי ההלכה הנוהגת עמנו היא כי המחוקק אינו פטור, גם מקום שקיים סיכון, להימנע כליל מנטילת סיכון זה שעה שההימנעות באה על חשבון זכויות יסוד של הפרט. אכן, כניסתם של פלסטינאים לישראל כתוצאה מנישואין עם בן/בת זוג ישראלים כרוך בה סיכון מסוים. אולם מעולם לא אמרתי כי יש להתיר את כניסתם באופן גורף, אלא להימנע מאיסור כמעט מוחלט ברוח הוראת השעה, ולהעדיף על פניה בדיקה פרטנית של כל מקרה על פי נסיבותיו. אכן, בדיקה כזו תחייב היערכות מיוחדת של גורמי הביטחון, ולמיטב הבנתי והכרתי אותם הם יוכלו לעמוד בה. הנה כי כן סבורני כי הדרך בה הלכתי מציעה הסדר מאוזן וראוי בין האינטרסים הנוגדים העומדים על הפרק, ולא נותר לי אלא להצר על כך שדעתי לא התקבלה.

ה.       כאמור, סוגיות נוספות שעלו בדברי חבריי חייבו את תגובתי, אולם מחמת קוצר השעה לא אעשה זאת.

                                                                                      ש ו פ ט  (בדימ')

השופט ס' ג'ובראן:

1.             זוהי הפעם השנייה שאנו דנים בשאלת חוקתיותו של ההסדר הקבוע בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: החוק או חוק האזרחות והכניסה לישראל). בפסק דיננו הקודם בסוגיה (בג"ץ 7052/03 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא(2) 202 (2006) (להלן: פרשת עדאלה)) הבעתי את עמדתי שלפיה עלינו להורות על בטלותו של חוק זה הן בהיותו פוגע פגיעה קשה בזכות של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה, וזאת ביחס לאפשרותו לבחור את בן זוגו ולחיות עמו חיים משותפים, בזכותו ביחס לילדיו וזכויות ילדים אלו ביחס להוריהם; והן בזכותם של אזרחי ישראל הערבים לשוויון. את דבריי חתמתי במילים:

"מדינה אשר רואה עצמה כמדינה מתוקנת, אינה יכולה לקבל כחלק מחוקיה חוקים אשר פגיעתם בערכי יסוד אנושיים כה קשה וכה צורמת. טוב היה לו לא היה נחקק חוק זה מלכתחילה. משנחקק, הרי שאין ביכולתנו, כמי שאמונים על שמירת ערכיה של מדינת

ישראל כמדינה דמוקרטית, להשלים עם המשך הימצאותו בספר חוקי המדינה" (פרשת עדאלה, עמ' 487).

           נדמה שדברים אלו נכונים שבעתיים כיום, כאשר לא זו בלבד שחלוף הזמן לא הביא לפקיעתו של החוק באמצעות הארכת תוקפו מפעם לפעם, אלא שתיקון החוק בשנת 2007 אף הוסיף והעמיק את פגיעתו בכבוד האדם ובזכויות הבסיסיות הנובעות ממנו, כפי שקבע חברי השופט א' א' לוי.

2.             מסיבה זו מצטרף אני גם היום לקביעתו של חברי השופט א' א' לוי שלפיה דין החוק להתבטל, אף בגרסתו הנוכחית. עם זאת הנמקתי במעט שונה. לשיטתי, מרכזה של הבחינה החוקתית בדבר חוקתיות החוק צריך להיות נעוץ במבחני המידתיות ובעיקר במבחן המשנה השלישי (מידתיות במובן הצר), כפי שנותח על ידי הנשיא א' ברק בפסק דיננו בפרשת עדאלה. לטעמי אין לנו צורך להידרש במקרה דנן לפסילתו של החוק בשל כך שאינו הולם את ערכי מדינת ישראל או לקבוע כי אינו לתכלית ראויה, כפי שמציע חברי השופט א' א' לוי. אלא, עלינו לקבוע כי חוק האזרחות והכניסה לישראל מפר את האיזון הראוי בין צורכי הכלל וזכויות הפרט, ופוגע בזכויות אדם מוגנות מעבר למותר, ועל כן דינו להתבטל.

פגיעותיו של החוק

3.            בפרשת עדאלה קבעתי שהזכות למימוש חיי משפחה היא זכות חוקתית המוגנת במלוא היקפה על-ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כן, נדרשתי לעומק פגיעתו של ההסדר הקבוע בחוק האזרחות והכניסה לישראל בזכות זו, וכך קבעתי:

"בהקמת משפחתו, מעצב האדם את הדרך בה הוא חי את חייו ובונה את עולמו הפרטי ... בלב ליבה של הזכות החוקתית לחיי משפחה ולנישואין, נמצאים החיים המשותפים, תחת קורת גג אחת

 ... עינינו הרואות, כי החיים המשותפים אינם אך מאפיין הנמצא בשולי היקפה של הזכות לחיי משפחה, אלא אחד ממרכיביה המהותיים ביותר של זכות זו, אם לא המהותי שבהם. משכך, הרי שפגיעה ביכולתו של אדם לנהל חיים משותפים יחד עם בן זוגו, הריהי למעשה פגיעה במהותם של חייו המשפחתיים; שלילת יכולתו של אדם לקיים חיים משותפים בישראל עם בן זוגו הריהי שלילת זכותו לחיי משפחה בישראל. פגיעה זו יורדת לשורש מהותו של האדם כאזרח בן-חורין. ודוק: אין מדובר אך בפגיעה באחד ממובניה של הזכות החוקתית לקיום חיי משפחה, אלא בשלילתה המלאה של זכות זו וככזו יש לבחון אותה " (שם, עמ' 479-469).

           יודגש, כי איננו נדרשים לדון בשאלת חוקתיותו של חוק השולל מכלל אזרחי המדינה את זכותם למימוש חיי משפחה עם בני זוג בעלי אזרחות זרה. אלא, החוק והתיקון לו מונעים (כמעט באופן מוחלט) את אפשרות מימוש זכויות אלה, עם בן זוג תושב או אזרח האזור. מגבלה זו רלוונטית למעשה אך לקבוצה מסוימת מתוך כלל אזרחי המדינה, והיא קבוצת אזרחי המדינה הערבים, אשר הם הנישאים בפועל לבני זוג תושבי האזור. לפיכך, יש לראות בהוראות חוק זה כפוגעות באופן משמעותי בזכות החוקתית לשוויון (לעניין זה ראו גם את דברי בפרשת עדאלה, עמ' 484). אציין, כי אל מול מניעה זאת, לקבוצת אזרחי המדינה היהודים נתונה זכות רחבה וכמעט בלתי מוגבלת למימוש הזכות לחיי משפחה עם בני זוג יהודים בעלי אזרחות זרה (לרבות ממדינות המנויות בתוספת השנייה), מכוחו של חוק השבות, התש"י-1950.

           בעניין זה אוסיף כי התיקון לחוק כולל בקטגוריה אחת הן את תושבי האזור והן את תושבי המדינות המנויות בתוספת השנייה, בין מדינות אלו מנויות סוריה, לבנון ואיראן. לדעתי אין מקום להתייחסות שווה לתושבי האזור ותושבי המדינות המנויות בתוספת השנייה. ראשית, משום שאין דומה המצב המדיני השורר בין ישראל לרשות הפלשתינאית, לבין זה  השורר בינה לבין יתר המדינות המנויות בתוספת השנייה. שנית, בשל הסיטואציה החברתית, התרבותית וההיסטורית המיוחדת שבין

אזרחיה הערבים של מדינת ישראל ובין תושבי האזור. נראה כי ראוי היה שיינתן משקל להבדלים אלו.

           לטענת המשיבים, הוראות אלו אינן פוגעות בזכות לשוויון שכן הן מבוססות על הבחנה מותרת בין כלל אזרחי המדינה המבקשים מעמד לבני זוגם בעלי אזרחות זרה, ובין אזרחי המדינה המבקשים מעמד לבני זוגם ממדינות המנויות בחוק. זאת, בשל הסיכון הביטחוני הנשקף מהם. לשיטתי, ייתכן וניתן היה לקבל טענה זו, לו היה קובע החוק כי לא יינתן מעמד לבן זוג אשר נשקף ממנו סיכון בטחוני. אולם, שלילה מוחלטת של מתן אפשרות לקבלת מעמד עבור בן זוג תושב האזור ללא כל אינדיקציה לסיכון הנשקף ממנו, מלמדת לטעמי על הבחנה שאינה מותרת, שכן בפועל השלכתה היא כלפי קבוצת אוכלוסייה מוגדרת ומסוימת (אזרחים ערבים) ואינה נשענת על מאפיינים קונקרטיים של מבקשי המעמד (תושבי האזור), המצדיקים הבחנה זו.

           בגישתה זו, מבקשת המדינה כי נכיר בסיכון הנשקף מפרט הנובע אך מעצם השתייכותו לקבוצה מסוימת, ולא בשל מאפיינים ספציפיים הקשורים בו או במעשיו. את טענתה זו, תומכת המדינה בנתון אשר לפיו מתוך כלל תושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל מכוח איחוד משפחות, כמה עשרות היו מעורבים בפעילות טרור. דהיינו, לטענתה, קיים סיכון סטטיסטי פוטנציאלי הנשקף מכל אחד מחברי הקבוצה המצדיק את ההבחנה האמורה. לשיטתי, נקיטה בדרך זו של "תיוג" – ייחוס מאפיינים שליליים המיוחסים לקבוצה, לפרט בתוכה, ללא כל אינדיקציות ספציפיות לגביו (אלא מכוחה של הערכה סטטיסטית בלבד), היא פסולה בעיקרה, ויש בה כדי לפגוע באוטונומיה של היחיד ובכבודו. שכן, שפיטתו של האדם באופן זה נעשית לא על פי מעשיו ומידותיו, אלא לפי מעשיהם ומידותיהם של אחרים. לפיכך, צריך וראוי להימנע ממנה. מובן כי יתכנו מקרים בהם ההשלכה ממאפייני הקבוצה על הפרטים תתקבל כלגיטימית. מכל מקום, ככל שהגדרת הקבוצה הינה רחבה יותר, ייחוס מאפייניה לפרט תהיה בעייתית יותר. על כן, ראוי היה כי המדינה תפעל להשגת מידע מרבי, ותשתמש במידע זה על מנת ליצור הבחנה בין מבקשי המעמד השונים ומידת הסיכון הנשקפת מהם.  

4.        ודוקו, אין בכך כמובן כדי להמעיט מחשיבותו של הצורך הביטחוני העומד לטענת המשיבים מאחורי קבלת החוק. כל מדינה, מעצם הגדרתה, מחויבת בשמירה על קיומה ובשמירה על ביטחונם של אזרחיה – בהיעדר יכולתה לעשות כן לא תוכל היא להצדיק את קיומה. אולם, מן העבר השני יש לזכור כי קיומה של המדינה אינו נועד אך לשם שמירת קיומם הפיזי של אזרחיה, אלא גם כדי לאפשר להם לממש את אנושיותם ואת חירותם, באמצעות יצירתו של שלטון החוק. מסיבה זו, הגם שאיום הטרור המופנה כלפי המדינה וכלפי אזרחיה ממשי וקשה הוא, וחובה על המדינה לעשות ככל שביכולתה כדי להילחם בו ולהדפו, עליה לעשות כן תוך זיכרון מתמיד של מטרתו הסופית של המאבק – השמירה על חירותם ואנושיותם של אזרחיה. כך, שלעולם מוטל על המדינה לשים לנגד עיניה את ערך האדם ואת כבודו כנקודת המוצא וכגבול לפעולותיה, אלמלא כן תאבד את הלגיטימיות לעצם קיומה:

"The act by means of which the people constitute themselves a state is the original contract. More properly, it is the Idea of that act that alone enables us to conceive of the legitimacy of the state. According to the original contract, all (omnes est singuli) the people give up their external freedom in order to take it back again immediately as members of a commonwealth, that is, the people regarded as the state (universi). Accordingly, we cannot say that a man has sacrificed in the state a part of his inborn external freedom for some particular purpose; rather, we must say that he has completely abandoned his wild, lawless freedom in order to find his whole freedom again undiminished in a lawful dependency, that is, in a juridical state of society, since this dependency comes from his own legislative will”. (Immanuel Kant The Metaphysical Elements of Justice: Part I of the Metaphysics of Morals 80-81 (John Ladd trans., 1965) (1797)).

           בענייננו, חשוב לחזור ולהדגיש שחובתה של המדינה להילחם באיומים נגד קיומה וביטחון אזרחיה אינה מטרה מוחלטת העומדת בפני עצמה, אלא נובעת מחובתה למימוש חירותו של כל אחד ואחת מפרטיה. החוק נושא עתירה זו, מביא לפגיעה קשה בזכויות ועקרונות בסיסיים ביותר, המוצאים את ביטויים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. יש לזכור שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו אך מגבלה פורמאלית, אשר על מנסח החוק להתחשב בה או להתגבר עליה בעת ניסוח החוק (או חלילה לחפש אמצעים "לעקפה"), אלא תזכורת מתמדת לסיבות לשמן נוצרה המדינה מלכתחילה ולמענן נחקק כל חוק באשר הוא – מימוש ושמירה על כבודם, אנושיותם וחירותם של הפרטים המרכיבים את המדינה.

לחלק הבא - לחץ כאן