בג"ץ 52/06 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ נ' Simon Wiesenthal Center Museum Corp - חלק ראשון

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג"ץ  52/06

בג"ץ  1331/06

בג"ץ  1671/06

בפני:	כבוד השופטת א' פרוקצ'יה
	כבוד השופטת ע' ארבל
	כבוד השופט ד' חשין

העותרת בבג"צ 52/06:

חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ

                                          

העותרים בבג"צ 1331/06: העותרים בבג"צ 1671/06:

1. מוחמד ח'יר אלדג'אני 2. מוחמד זכי נוסייבה 3. מוחמד בדר אל-זין 1. Simon Wiesenthal Center Museum Corp. 2. מרכז "שמעון ויזנטל" לוס אנג'לס נ  ג  ד

                                                                                                     

המשיבים בבג"צ 52/06:	1. Simon Wiesenthal Center Museum Corp.
	2. מרכז "שמעון ויזנטל" - לוס אנג'לס
	3. עיריית ירושלים
	4. מינהל מקרקעי ישראל
	5. "מוריה" - חברה לפיתוח ירושלים בע"מ
	6. הוועדה המקומית לתכנון ובנייה, ירושלים
	7. הוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, ירושלים
	8. רשות העתיקות
המשיבה בבג"צ 1331/06:	משטרת ישראל
המשיבים בבג"צ 1671/06:	1. בית הדין השרעי - ירושלים
	2. מוחמד ח'יר אלדג'אני 3. מוחמד זכי נוסייבה 4. מוחמד בדר אל-זין 5. האפוטרופוס לנכסי נפקדים 6. רשות הפיתוח

                                          

                                           עתירות למתן צו על תנאי

פסק-דין

השופטת א' פרוקצ'יה:

פתח דבר

1.            על-פי הליכי תכנון בנין עיר שקיבלו תוקף סופי, עומד לקום במרכז העיר ירושלים מבנה המיועד להיות מוזיאון סובלנות. תוכנו העיקרי של המוזיאון נסב על ערך הסובלנות בין עמים ובין אדם לאדם, ומטרתו להטמיע בציבור את רעיון כבוד האדם, לחנך לערכי אמון הדדי ואחווה בחברה, לקדם מטרות חינוך לכיבוד ערכי יסוד של הדמוקרטיה, לגשר על פני סכסוכים בין עמים ובין מגזרי אוכלוסיה שונים, ולתרום להעמקת התודעה האנושית בדבר ערך השלום והאהבה בחיי אדם. הרעיון להקים מרכז סובלנות בירושלים נהגה בידי שמעון ויזנטל המנוח, הנמנה על דור שואת יהדות אירופה. הוא פעל בדרכו המיוחדת, האינדיבידואלית, בהפקת לקחי השואה, על-ידי איתור פושעי נאצים ברחבי העולם, ודאגה למיצוי הדין עמם; בגידרה של אותה מחוייבות, ביקש שמעון ויזנטל ז"ל להציב מרכז רוחני שתכניו ופעילותו יתמקדו בהעברת בשורת הסובלנות לבני העולם כולו. אין פלא, כי בחר לצורך מימוש הרעיון בירושלים, כבירת ישראל והעם היהודי, וכמרכז עולמי לשלוש הדתות הגדולות של האנושות. מוזיאון הסובלנות אמור לשקף את לקחי העבר, ולהטמיע לקחים אלה בערכי הסובלנות והאחווה לעתיד לבוא. הוא אמור לקשור עבר, הווה ועתיד בהסתכלות על זכויות היסוד של הפרט כערך עליון בחיי אדם, ובמשטרם של עמים ומדינות.

          

           יישום רעיון המוזיאון מצוי באחריות חברה אמריקאית, מרכז שמעון ויזנטל, הפועלת בארצות הברית שלא למטרות רווח (להלן - מרכז ויזנטל).

2.            הרשויות הנוגעות בדבר בישראל נענו לרעיון הקמת מוזיאון הסובלנות, ומינהל מקרקעי ישראל ועיריית ירושלים החליטו להקצות למרכז ויזנטל קרקע בטבורה של העיר ירושלים. מיקום המוזיאון על-פי תכנית בנין עיר שקיבלה תוקף סופי הוא במרכז העיר, באתר בו נמצא עד העת האחרונה מגרש חנייה עירוני רב-מפלסי לרכב בפינת הרחובות הלל ובן ישראל, במיקום הגובל בגן העצמאות ובבית הקברות המוסלמי ממילא (להלן יכונה השטח המיועד לבניית המוזיאון על-פי התכנית - מתחם המוזיאון).

3.            לצורך קידום הפרוייקט, הקים מרכז ויזנטל חברה מיוחדת, היאSimon Wiesenthal Center Corp. (להלן - חב' המוזיאון) ("מרכז ויזנטל" ו"חב' המוזיאון" ייקראו ביחד גם - בעלות המיזם). בעלות המיזם פנו לאדריכל הנודע פרנק גרי כדי שיתכנן את המוזיאון במיקום שהוקצה לכך. האדריכל גרי הכין תכנית למוזיאון במיקום שנבחר לכך, והליכי התכנון התנהלו בפני רשויות התכנון לאורך שנים, ונסתיימו באישורה הסופי של התכנית ביום 29.8.02. היתר בנייה לתחילת העבודות בפרוייקט המוזיאון ניתן ביום 27.10.04. בעקבות הוצאת היתר הבנייה, החלה חב' המוזיאון בעבודות פיתוח השטח, אשר במהלכן נמצאו עצמות אדם ושרידי קברים במתחם. בינואר 2006 הוגשה העתירה הראשונה בבג"צ 52/06 על-ידי חב' אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בא"י בע"מ (, להלן - חב' אלאקסא). חב' אלאקסא ביקשה צווים להפסקתן המיידית של העבודות במתחם המוזיאון לאור גילוי שרידי הקברים במקום, ועתרה להטלת איסור מוחלט לבצע כל עבודות בשטח, בטענה כי מדובר בשטח בית קברות מוסלמי, וכי כל עבודה במקום כרוכה בחילול קברים ובפגיעה במקום קדוש למוסלמים, ולכן אסורה בתכלית.

4.            לאחר הגשת עתירתה של חב' אלאקסא ובעקבותיה, פתחו שלושה עותרים (ה"ה אלדג'אני, נוסייבה ואל-זין) (להלן - אלדגא'ני) בהליך בפני בית הדין השרעי, ובו עתרו לצווי מניעה זמניים, שמטרתם להביא להפסקה לאלתר של העבודות במתחם המוזיאון. בית הדין השרעי הוציא צווים כנגד מרכז ויזנטל, חב' המוזיאון וגורמים נוספים, האוסרים עליהם להמשיך בביצוע העבודות במתחם. בעקבות ההליך בפני בית הדין השרעי, הוגשו שתי עתירות נוספות לבית משפט זה: האחת - של אלדג'אני, והשניה - של בעלות המיזם. בעתירה הראשונה מבקשים העותרים סעד שיחייב את משטרת ישראל לאכוף את צווי המניעה הזמניים שהוצאו על-ידי בית הדין השרעי; בעתירה השניה מבקשות בעלות המיזם מבית משפט זה להכריז על הצווים שהוצאו על-ידי בית הדין השרעי כבטלים בשל חוסר סמכותו של בית הדין השרעי לדון בסוגיה נשוא הליך זה, הנוגעת לפעולות בנייה של מוזיאון הסובלנות במתחם בו נתגלו שרידי קברים עתיקים.

5.            הסוגיה המרכזית העולה בהליך זה נוגעת לשאלה מהם גבולות המותר והאסור בפיתוח ובנייה של מתחמים שנתגלו בהם, מתחת לפני הקרקע, עם תחילת העבודות, ולאחר השלמת כל הליכי התכנון, שרידי קברים ועצמות אדם; שאלות מישנה העולות בהקשר זה הן - מהו המשקל שיש לתת לעיתוי הפנייה לערכאות של עותר המתנגד להמשך הבנייה, זמן ניכר לאחר שכל הליכי תכנון המתחם הושלמו ואושרו; ומהו גדר סמכויותיו של בית הדין השרעי בסוגיה זו.

עיקרי העובדות

רקע תכנוני

6.            מתחם המוזיאון מצוי בלב מרכז ירושלים. הוא גובל בגן העצמאות ובבית הקברות המוסלמי ממילא. מאז קום מדינה, אושרו במתחם סדרה של תכניות בנין עיר, ועם השנים, הלך פיתוח הקרקע במתחם והתפתח, כדלקמן:

             תכנית מיתאר מס' 856: תכנית זו אושרה בשנת 1960, ומטרתה - פיתוח השטח למטרת מגורים ומסחר, הקצאת שטחים לבניינים ציבוריים, שטחים ציבוריים פתוחים, ושטחים פרטיים פתוחים. המתחם הרלבנטי לענייננו נקבע כשטח ציבורי פתוח (שצ"פ).

             תכנית מיתאר מקומית מס' 2009: תכנית זו קיבלה תוקף בשנת 1979, ומטרתה העיקרית - הקמת חניון ציבורי תת-קרקעי ורב-מפלסי לרכב. במתחם אכן נבנה חניון כזה, אשר שירת את צרכי החנייה במרכז העיר במשך מספר עשורים.

             תכנית מיתאר מקומית מס' 1880א: תכנית זו קיבלה תוקף בשנת 1991, והתוותה את הדרך המחברת בין רח' הלל ורח' אגרון, דרך גן העצמאות. 

             תכנית מיתאר מקומית מס' 4498: התכנית קיבלה תוקף בשנת 1998, ובגידרה שונה ייעוד של שטח ציבורי פתוח במתחם לאיזור מסחרי.

            

             תכנית מיתאר מקומית מס' 4740: תכנית זו אושרה בשנת 2000, ומטרתה, בין היתר, הוספת שתי קומות על בנין הידוע כ"בית המהנדס", וכן הקמת שני בניינים חדשים במתחם.

7.            תכנית המוזיאון - מס' 8030: בעקבות הקצאת הקרקע על-ידי המינהל והעירייה למרכז ויזנטל למטרת הקמת המוזיאון, פתח המרכז בהליכים לשינוי ייעוד המתחם לסיווג מתאים להקמת המוזיאון. תוכנית שינוי הייעוד הנוגעת לכך, היא תכנית 8030, פורסמה בהתאם לחוק התכנון והבנייה, תשכ"ה-1965 (להלן - חוק התכנון והבנייה), ודבר הפקדתה פורסם ברשומות (י"פ מס' 5023, עמ' 120, מיום 16.10.2001), ובעיתונות העברית והערבית, כנדרש על-פי חוק. תוכנית זו אושרה ביום 26.3.02, לאחר שינויים קלים שנעשו בה בעקבות התנגדויות שנשמעו בפני הוועדה המחוזית. התוכנית פורסמה ביום 29.8.02 (י"פ 5107, עמ' 3909), וכן פורסמה בעיתונות כנדרש (לסקירת הליכי התכנון ראו גם מכתבו של האדריכל ברק עילם מיום 5.1.06, נספח י"א להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם מיום 3.12.06).  

8.            לאחר אישור התכנית לשינוי ייעוד הקרקע, ולאחר שצוות מטעם האדריכל גרי החל בתכנון הפרטני של מבנה המוזיאון, ביקשה חב' המוזיאון מרשות התכנון היתר בנייה בקרקע. בקשה זו עברה את אישורן של הוועדה המקומית והוועדה המחוזית לתכנון ובנייה, ואושרה באופן סופי ביום 27.10.04. עם קבלת היתר הבנייה, החלה חב' המוזיאון בפיתוח המתחם המיועד להקמת המוזיאון. לקראת סוף שנת 2005 הוחל בביצוע חפירות לצורך הנחת היסודות למבנה. במהלך חפירות אלו נתגלו בחלק מהשטח המיועד לבנייה שרידי קברים עתיקים ועצמות אדם, שנמצאו עמוק מתחת לפני הקרקע, וסמויים מן העין. באותו שלב, רשות העתיקות טיפלה בשרידים, ואלה הועברו מאתר הבנייה לצרכי שימור ומחקר.

9.            לאחר היוודע דבר קיומם של שרידי קברים עתיקים במתחם הבנייה המיועד להקמת המוזיאון, הוגשה העתירה העיקרית בהליך זה בידי חב' אלאקסא, אשר ביקשה את הפסקתה המיידית של הבנייה והפיתוח במתחם, עקב גילוי הקברים (בג"צ 52/06). העותרת, על-פי הצהרתה, הינה חברה לפיתוח נכסי הקדש מוסלמי בישראל, ששמה לה למטרה לשמר ולתחזק מקומות קדושים למוסלמים ולנוצרים בתחום מדינת ישראל. ערב מתן פסק דין זה, הוציא שר הביטחון צו מכוח תקנות ההגנה (שעת חירום), 1945, המכריז על החברה כהתאחדות בלתי מותרת, והוצא צו תפיסת נכסים בעניינה. על משמעותה המשפטית של הכרזה זו לענייננו ידובר בהמשך.

10.         לאחר הגשת עתירה זו, הוגשו שתי העתירות האחרות (בג"צ 1331/06 ובג"צ 1671/06) , העוסקות בסמכויות בית הדין השרעי לדון ולהכריע בנושא הבנייה במתחם המוזיאון לאחר גילוי הקברים. הדיון בשלוש העתירות אוחד במסגרת הליך זה.  

מיקומו של מתחם המוזיאון

11.         מוזיאון הסובלנות נבחר להיבנות במרכז העיר ירושלים, ואין בכך מקריות. בחירת המיקום נובעת מתפיסה לאומית ומוניציפלית המייחסת חשיבות מיוחדת למפעל זה, ולא מעט גם בשל מיקומו המתוכנן של המבנה. ירושלים, כבירת ישראל, מהווה מוקד ענין לעולם כולו ולמבקרים רבים מכל קצוות תבל, העולים לרגל לעיר המהווה מרכז רוחני ודתי לבני שלוש הדתות העיקריות בעולם. מיקומו של מוזיאון הסובלנות בלב ירושלים נושא עמו משמעות מיוחדת, המשתלבת באופייה הקוסמופוליטי של העיר, ובהיותה מרכז רוחני ודתי המאחד את עמי העולם.

           יתר על כן, בשנים האחרונות נעשה מאמץ מיוחד לפתח את מרכז העיר ירושלים על-ידי תכנון משולב המאגד בתוכו תכניות שונות המיועדות להפוך איזור זה למוקד ענין תרבותי, רוחני, עסקי ותיירותי, אשר ייצור רצף טבעי בין העיר העתיקה לעיר החדשה.

           המטרה היא להפוך את מרכז העיר ירושלים למוקד ראוי לבירת ישראל, אשר יהווה מקור ענין ומשיכה למבקרים מפנים ומחוץ, אשר יחזיר חיים ותסיסה לרחובות מרכז העיר, לא רק בתחומי המסחר והעסקים, אלא גם בתחומי התרבות, הבילוי, התיירות והמגורים. במסגרת זו, מתוכננים במרכז העיר, בין היתר, בנייה של הרכבת הקלה, חידוש ופיתוח רחובות, הקמת בנייני ציבור שונים, נטיעה וגינון, עידוד מגורי צעירים באיזור על-ידי מתן מענקים, עידוד בנייה מסחרית, ויצירת מערך תנועה חדש לכלי רכב, שיקל על הנגישות למרכז העיר.

           בנייתו של מוזיאון הסובלנות במרכז העיר ירושלים נושא עמו, אפוא, משמעות מיוחדת לא רק לאור מהותו התכנית ותכליתו כמוקד רוחני להטעמת תודעת הסובלנות בין בני האדם, אלא גם כחלק אינטגראלי מתכנית משולבת לפיתוח מרכז הבירה, שסבל שפל רב בעשורים האחרונים.

12.         נכון לעת זו, מתחם הבנייה עליו מתוכנן לקום המוזיאון מורכב ממספר חלקים: חלקו האחד של המתחם שימש עד לתחילת עבודות הבנייה כחניון על-קרקעי (חניון "גן העצמאות"); חלקו האחר שימש כחניון תת-קרקעי (חניון "בית המהנדס"), כשמעליו שוכנת כיכר הידועה בכינוייה "כיכר החתולות". המתחם אף נפרש על הכביש המפריד בין החניון התת-קרקעי לחניון העילי וכן על חלק משטחו של כביש החוצה כיום את גן העצמאות, הוא רחוב מנשה בן ישראל. שטח איזור החנייה העילי גובל בשטח מגודר, המהווה בית קברות מוסלמי עתיק, "מאמן אללה", הידוע גם בכינויו "בית קברות ממילא".

ממצאי רשות העתיקות

13.         מעת שנתגלו שרידי קברים מתחת לפני הקרקע בתחילת עבודות הבנייה במתחם, נכנסה רשות העתיקות לתמונה, טיפלה בשרידים שנמצאו, והגישה תמונת מצב ביחס לשטח המתחם כולו (הודעתה המשלימה מיום 2.1.07). בתמונת המצב, חולק מתחם המוזיאון לחמישה מגזרים בהתאם למפת האיזור שהוגשה בידי הרשות כנספח להודעה:

           המגזר המסומן 4 במפת הרשות משתרע על חלק מכריע ממתחם המוזיאון, בחלקו הצפוני-מערבי. זהו שטח חניון הרכב, שנחפר ונחצב לפני שנים רבות, ובאיזור זה אין חשש להימצאות שרידי קברים. שטח זה שוחרר לבנייה בידי רשות העתיקות, בתורת הרשות המוסמכת לפקח על אתרים בעלי חשיבות ארכיאולוגית והיסטורית מכוח חוק העתיקות, תשל"ח-1978 (להלן - חוק העתיקות).

           המגזר המסומן 5 במפת הרשות מצוי בחלקו המערבי של המתחם, ובתחומו עובר כביש פעיל לכלי רכב, הוא רחוב מנשה בן ישראל. איזור זה טרם שוחרר לבנייה בידי רשות העתיקות, שכן הרשות טרם השלימה את הבדיקות בו.

           השטח המצוי בלב המתחם מחולק לשלושה מגזרים: מגזר המסומן 1, הוא שטח שנחפר על-ידי הרשות, ובו אין חשש לשרידי קברים. שטח זה שוחרר לבנייה ללא מגבלות;

           השטח המסומן 2 מצוי בלב המתחם. בוצעו בו חפירות, ומוצו הבדיקות הארכיאולוגיות הנדרשות על-ידי הרשות. הרשות הבהירה, כי בשטח זה ברובו נקברו מתים לאורך מאות בשנים בשלוש שכבות: השכבה העליונה של הקברים פונתה לחלוטין על-ידי גורמי רשות העתיקות; הוא הדין ביחס לשכבה השניה; אשר לשכבה השלישית, שהיא הקדומה ביותר, זו פונתה ברובה, ונשארו בשטח מספר עשרות קברים. מדובר בקברים עתיקים, בני למעלה משלוש מאות שנים. לעמדת רשות העתיקות, ניתן להעתיק קברים אלה בצורה מכובדת לשטח בית הקברות ממילא הסמוך, או לשטח קבורה מוסכם אחר.

           מדרום לשטח 2 מצוי שטח מס' 3, שסומן בצבע סגול (להלן - השטח הסגול). בשטח זה ביצעה הרשות חפירות חלקיות בלבד. בהיבט המדעי, מצאה הרשות כי אין צורך בהמשך חפירות מטעמה, וניתן לבנות על השטח ללא חדירה לתת-הקרקע שלא נחפר. השטח שוחרר, אפוא, לבנייה, על-ידי רשות העתיקות, בתנאי שלא תהיה חדירה לתת-הקרקע באיזור זה, ואם יהיה צורך להציב כלונסאות למטרת הבנייה, יידרש לעשות זאת בפיקוח רשות העתיקות.

           עמדתה של רשות העתיקות היא, אפוא, כי מנקודת מבט היסטורית-ארכיאולוגית, אין מניעה לקדם את פרוייקט המוזיאון ביחס לחלקו העיקרי של המתחם, בנתון למגבלות בנייה מסוימות שפורטו לעיל, שנועדו לשמר שטחים בהם מצויים שרידי קברים.

צווי ביניים והליכי גישור

14.         במסגרת ההליכים בשלוש העתירות, הוצא על-ידינו צו ביניים, מכוחו הופסקו העבודות במתחם עד להכרעה בעתירות. כן הוצא צו ביניים אשר אסר על בית הדין השרעי להמשיך ולקיים הליכים מקבילים בתובענה שהוגשה לפניו, שעניינה הפסקת פעולות הבנייה במתחם המוזיאון.

15.         הליכי גישור שנערכו בין הצדדים בניסיון לפתור את המחלוקת בענין הבנייה במתחם המוזיאון לא עלו יפה. בהמשך, נתבקשו נציגי מרכז ויזנטל וחב' המוזיאון להגיש הצעות מטעמם לפתרון מעשי של הקושי שנוצר באותם מגזרים במתחם, בהם נמצאו שרידי קברים עתיקים.

הצעות מעשיות לפתרון בעיית הבנייה בשטחים בהם מצויים שרידי קברים עתיקים

16.         בעלות המיזם הציגו שתי חלופות עיקריות לפתרון הקושי שנוצר בביצוע עבודות בנייה במתחם המוזיאון בו נמצאו שרידי קברים עתיקים (הודעה משלימה מיום 3.12.06):

17.         החלופה האחת - העתקת שרידי הקברים והעצמות, והעברתם לקבורה במקום חלופי. בעלות המיזם התחייבו להעביר את שרידי הקברים והעצמות בצורה מקצועית, מכובדת וראויה, בהתאם לכללי הדת המוסלמית, ובנתון לפיקוח אנשי דת מוסלמים. הן אף לקחו על עצמן, במידת הצורך, לרכוש קרקע מתאימה, או להתאים איזור קבורה קיים כדי שיהלום את הקבורה החלופית. למטרה זו, פנו בעלות המיזם לאדריכל על מנת שיגבש תוכנית לשיקום מתחם בית הקברות ממילא הסמוך למתחם המוזיאון (תוכנית האדריכל שלמה אהרונסון מיום 19.09.06, צורפה כתת-נספח ה' לנספח א' להודעה המשלימה של בעלות המיזם מיום 3.12.06).

           בעלות המיזם הציעו שלוש אפשרויות עיקריות להעתקת הקברים ממקומם באמצעות שיטות חדישות למניעת חילולם: האפשרות הראשונה עניינה בשיטת החפירה הידנית, המקובלת באתרי קבורה בישראל כיום. בשיטה זו, החפירה מתבצעת בכלים עדינים לגילוי הקברים והשלדים, והעברתם לקבורה חלופית לאחר מיונם בצורה ידנית בלא פגיעה בשלדים או בקברים. חלופה זו נתמכה בחוות דעת מומחה של ד"ר אלון שביט מיום 23.3.06 (תת-נספח ב' לנספח א' להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם). האפשרות השנייה היא הקפאתו של תא השטח בו מצויות העצמות באמצעות צינורות מתכת המוחדרים לקרקע, המקפיאים את האדמה. לאחר פעולת ההקפאה, מוצא גוש הקרקע, שבתוכו הקברים והעצמות, כיחידה אחת, ללא מגע יד אדם, ומועבר בשלמותו לאתר קבורה אחר. חלופה זו נתמכת בחוות דעת מומחה של המהנדס נצח משיח מיום 23.3.06 (תת-נספח ג' לנספח א' להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם). אפשרות שלישית שהוצעה על-ידי בעלות המיזם עניינה מערכת חיתוך מכנית, שבאמצעותה מתבצע חיתוך של הקרקע מכל צידי הקבר. לאחר מכן מורם הקבר אל משטח עץ, ומשונע ליעדו החלופי. גם אופציה זו מאפשרת מניעת מגע כלשהו עם הקבר או העצמות המצויות בקרקע. אפשרות זו נתמכת בחוות דעתו של המהנדס אילן שני מיום 20.3.06, והמהנדס דניאל שחם מיום 23.3.06 (תת-נספח ו' ותת-נספח ד' לנספח א' להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם). מאחר ששלוש אפשרויות אלו מצריכות את העברת הקברים לאתר קבורה חלופי, הציגו בעלות המיזם את מכתבו מיום 25.9.06 של הגנרל אבו ראשיד מהמרכז לפיתוח ושלום בעמאן, אשר הסכים לפקח על העברת הקברים והטמנתם במקום קבורה חלופי בהתאם לדין השרעי (נספח ב' להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם).

          

           לחלופין, ובמסגרת חלופת העתקת הקברים, הציעו בעלות המיזם כי הקברים ייטמנו בעומק הקרקע במתחם המוזיאון עצמו. אפשרות זו נתמכה בחוות דעתו של המהנדס דניאל שחם מיום 23.3.06 (תת-נספח ו' לנספח א' להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם).

18.         החלופה השנייה לטיפול בשרידי הקברים שהוצעה על-ידי בעלות המיזם היא בנייה ב"שטח הסגול", בו מצויים מרבית הקברים, תוך הימנעות מחפירה לעומק הקרקע, ותוך פגיעה מינימאלית בקברים הנמצאים במתחם. עם זאת, הפתרון בחלופה זו, כפי שהוצג בתחילה, חייב עבודות וקידוחים בשטח האמור. לענין זה ציינו בעלות המיזם כי יידרשו חפירות מוגבלות בקרקע, וזאת בעיקר לצורך הקמת כלונסאות כיסודות לבניין. חלופה זו מצריכה שינוי תכנוני של החלק התת-קרקעי של המוזיאון, אשר על-פי התכנית המקורית מיועד, בין היתר, לחנייה תת-קרקעית, כמפורט בחוות דעתו של האדריכל עופר קולקר מיום 5.1.06, אשר צורפה לתגובת בעלות המיזם (נספח ג' להודעתן המשלימה).

19.         חב' אלאקסא דחתה כל אחת מהחלופות האמורות.

צווים על תנאי

20.         בעקבות דיון נוסף בעתירות ביום 3.1.07, הוצא על-ידינו צו על תנאי בעתירה העיקרית, המתמקד ב"שטח הסגול" שבמתחם המוזיאון, המשתרע על 12% מהשטח הכולל של המתחם המיועד לבנייה, ואשר בו מצויים מרבית שרידי הקברים מתחת לפני הקרקע. על-פי הצו, נדרשו המשיבים בעתירה העיקרית ליתן טעם מדוע לא תשונה תוכנית הבנייה של מתחם המוזיאון כך שהבנייה לא תשתרע על "השטח הסגול" של המתחם.

21.         ביום 30.4.07 ניתן על-ידינו צו על תנאי גם בעתירת בעלות המיזם כנגד בית הדין השרעי, המחייב מתן טעם מדוע לא יוכרזו כבטלים הצווים שהוצאו על-ידי בית הדין השרעי במסגרת ההליך המתקיים בפניו בסוגיית הבנייה במתחם המוזיאון, ומדוע לא ייאסר עליו להמשיך ולדון בהליך זה בשל חריגה מתחומי סמכותו.

22.         בתשובתן מיום 1.2.07 לצו על תנאי בעתירה העיקרית, הלכו בעלות המיזם כברת דרך נוספת במאמץ למצוא פתרון מעשי לבעיית שרידי הקברים המצויים ב"שטח הסגול". הן הצהירו כי הן תהיינה נכונות להתחייב להימנע מביצוע כל חפירה או קידוח נוספים בשטח זה, מעבר לאלה שכבר בוצעו בעבר ב"שטח הסגול". התחייבות זו תמומש על-ידי בנייתה של "רצפה צפה", אשר תיבנה בגובה מעל לפני הקרקע, באמצעות הכלונסאות שכבר הוצבו בשטח, עוד בטרם הוגשו העתירות. "הרצפה הצפה" אמורה להשאיר מרווח אוויר מעל פני הקרקע, אשר גובהו ינוע בין 10 ס"מ לבין מטר אחד ויותר מפני הקרקע, בהתאם לתוואי השטח. באופן זה, לא ייווצר כל מגע פיסי שהוא בין רצפת המבנה לבין פני הקרקע ושרידי הקברים שמתחתיה. חוות דעת המומחה ההנדסאי אריה קליין, יועץ גיאוטכני וגיאו-סביבתי מיום 28.1.07, תומכת בהיתכנותה של שיטת בנייה זו. חוות הדעת מביאה תימוכין למקרים שונים אחרים בהם בוצעה בנייה בשיטה כזו במתחם בית קברות, לרבות בבנייה על הקברים עצמם, באיזור הקרוי "עיר המתים" בקהיר שבמצרים (נספח י"א לתשובת בעלות המיזם לצו על תנאי).

23.         בעלות המיזם הדגישו, כי אפשרות בניית "רצפה צפה" מצריכה השקעת משאבים כספיים ניכרים מטעמן, הן לשם מימוש הפתרון ההנדסי האמור, והן בשל העלויות הכספיות הנגררות כתוצאה משינוי תוכניות המוזיאון, המתחייב מכך ששטחי בנייה שנועדו במקורם להיבנות בעומק הקרקע ב"שטח הסגול", יועתקו למיקום אחר במבנה. חוות דעתו של האדריכל עופר קולקר מיום 5.1.06 סוקרת שינויים מתחייבים אלו (נספח ג' להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם). בעלות המיזם הוסיפו עוד, כי אופציה זו כורכת עמה פגיעה בתפקודו היעיל של המוזיאון עצמו, למשל במניעת אפשרות כניסתן של משאיות גדולות לאיזור התת-קרקעי של המבנה, בשל מגבלת החפירה לעומק הקרקע. עם זאת, הן הביעו נכונות לשאת בעלויות ובמגבלות השונות המתלוות לאופציה זו, כדרך למציאת פתרון ראוי לבעיה שנוצרה.

           את הבחירה בין החלופות השונות ליישוב הקושי שנוצר עקב מציאת שרידי קברות באיזור הבנייה של המוזיאון הותירו בעלות המיזם לחב' אלאקסא.

24.         בצד הסכמתן לשאת בעלויות הפתרונות החלופיים השונים לטיפול בבעיה שנוצרה, הודיעו בעלות המיזם כי לא תוכלנה מבחינתן לוותר על מימוש התכנית המקורית לבנות את חלקו של המוזיאון גם בתחומי "השטח הסגול". לטענתן, הטלת איסור מוחלט על בנייה בשטח זה תחייב אותן לזנוח כליל את תכנית הבנייה של המוזיאון במיקום הנוכחי, וזו עשויה אף להביא לזניחת התכנית כולה, שהושקעו בה עד כה כספים רבים. הנימוק העיקרי לכך תלוי באופי התכנוני המיועד של מבנה המוזיאון, אשר, על-פי הטענה, אינו מאפשר את הוצאת "השטח הסגול" מתחומו. מודל המוזיאון, כפי שתוכנן, מהווה יצירה תכנונית הרמונית של האדריכל פרנק גרי, שיש לה אופי וסגנון אומנותי מובהק. כל מרכיב בתכנית זו שלוב ואחוז במרכיבים האחרים, כחלק ממכלול אומנותי ותכנוני אחד. הוצאת רכיב אחד מרכיבי התכנית, המתייחס לבנייה ב"שטח הסגול" עשויה לפגוע פגיעה ממשית בתכנון הכולל, ותחטיא את מטרתו, מה גם שמדובר ברכיב שהוא לב-לבו של המבנה כולו. בעלות המיזם הדגישו, כי האדריכל גרי אינו רואה אפשרות לשנות את תכנון המבנה האמנותי שתכנן בדרך של הוצאת "השטח הסגול" מתחומו. העתקת המבנה האמור למקום אחר מחוץ למרכז העיר גם היא לא תאפשר להותיר את תכנון המוזיאון על כנו, שכן תכנון זה אחוז ושלוב במאפיינים הנופיים והצורניים המיוחדים של מרכז העיר, ואינו יכול להשתלב מבחינה ארכיטקטונית ואמנותית בשום מקום אחר. הוגש לעיוננו מכתבו של האדריכל גרי מיום 31.1.07, בו הוא מודיע כי לדעתו לא ניתן לבצע את השינוי המוצע במבנה, שכן "השטח הסגול" ביחס למבנה הינו לב הפרוייקט מבחינה סימבולית, תרבותית וארכיטקטונית. כן הוסיף, כי כל שינוי במיקום המוזיאון יחייב את תכנונו המחודש של המבנה, תכנון שאותו לא יוכל עוד פרנק גרי לקחת על עצמו (נספח ח' לתשובת בעלות המיזם לצו על תנאי). עמדה מקצועית זו בדבר היות תכנית המוזיאון מכלול אומנותי אחד, שאינו ניתן לשינוי ולפיצול על-ידי הוצאת "השטח הסגול" מתחום התכנית, נתמכת גם בחוות דעתה של האדריכלית עדה כרמי מיום 29.1.07, בה היא סוקרת את ההשלכות האפשריות של איסור בנייה בשטח זה של מבנה המוזיאון. היא קובעת בחוות דעתה, כי לאור שיטת עבודתו של האדריכל גרי, הבנויה על תפיסה משולבת של אדריכלות ופיסול, וקיום קשר הדדי הדוק בין כל רכיבי הפרוייקט, הוצאתו של רכיב אחד מרכזי מהתכנון הכולל על-ידי איסור בנייה ב"שטח הסגול", עשויה להרוס את הפרוייקט כולו, ותצריך תכנון מחדש של כל מבנה המוזיאון מבראשית. לדעת האדריכלית כרמי, עמדה זו מתחזקת לאור התכנון המיועד ל"שטח הסגול", המהווה מאפיין ייחודי של המבנה, ומכונה על-ידה "הריאה של הפרוייקט". ביטולו של חלק מבנה זה המצוי ב"שטח הסגול" ייטול מן הפרוייקט את נשמתו, כך לגישתה (נספח ו' לתשובת בעלות המיזם לצו על תנאי). עמדה דומה מובעת בחוות דעתו של האדריכל אמיר מן, מרצה בכיר בטכניון, מיום 19.6.06 (נספח ל"ב להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם).

25.         חב' אלאקסא דחתה גם את הצעת הפתרון הנוספת שהועלתה על-ידי בעלות המיזם ביחס לבניית "הרצפה הצפה" מעל פני הקרקע ב"שטח הסגול".

           בהעדר הסכמה בין בעלי הדין באשר לדרך פתרון מוסכמת אשר תיישב את המחלוקת, נדרשת הכרעה בעתירות לגופן.

טיעוני הצדדים

העתירה העיקרית בבג"צ 52/06

טיעוני העותרת חב' אלאקסא

26.         חב' אלאקסא בעתירתה המתוקנת מבקשת לאסור על פגיעה וחילול של בית הקברות המוסלמי, מקום קדוש למוסלמים, למנוע הסגת גבול של בית הקברות ממילא, ולאסור על נבירה בקברים, על חפירה בשטח בית הקברות, ולהורות על ביטול עסקאות העברת זכויות קניין במתחם לבעלות המיזם. כן נתבקש לבטל את ההיתרים לביצוע העבודות שניתנו לבעלות המיזם בשטח המוזיאון. העתירה נסמכת על שלושה ראשי טיעון עיקריים, השאובים כולם מהנחת המוצא בדבר קדושתו של המתחם כבית קברות מוסלמי עתיק: ראש הטיעון האחד, נסב על הגישה לפיה קדושתו של המתחם בו נמצאו שרידי קברים שוללת כל אפשרות לחללו על-ידי ביצוע פעולות בנייה בשטח. לגישת העותרת, משעה שנתגלו קברים עתיקים במתחם, מדובר בשטח מוסלמי קדוש, אשר כל פעולת בנייה או פיתוח עליו אסורים בתכלית. ראש הטיעון השני נוגע לפסלותם המשפטית של הליכי הרישום, והקניית הזכויות בקרקע לבעלות המיזם לאור מהותו של הנכס נשוא העתירה. ראש הטענות השלישי נסב על טענות פגיעה בזכויות יסוד של בני העדה המוסלמית, ופגיעה ברגשותיהם, וטענות לפיהן הבנייה במתחם המוזיאון עומדת בסתירה לעקרונות המחייבים שמירה על מקומות קדושים. הרי פירוט הטענות:

קדושת המקום:

27.         לטענת העותרת חב' אלאקסא, שטחו של מתחם המוזיאון, אשר בקרקעיתו נתגלו שרידי קברים, הינו שטח בלתי נפרד מאחד מבתי הקברות החשובים והמקודשים לעדה המוסלמית. המדובר בחלקה השייכת למתחם בית הקברות ממילא, המתפרש על פני אלפי קברים, וקבורים בו מחשובי מנהיגי האסלאם. עמדה זו נתמכת בחוות דעת המומחה ד"ר ראאד פתחי ג'אברין מיום 28.12.06 (נספח ג' לעתירה המתוקנת). משכך, עם גילוי הקברים קיימת חובה להכריז על אתר הקבורה כאתר שימור לאומי, ולהימנע מביצוע כל עבודות בשטח זה. העותרת מוסיפה כי קדושתו של המקום שרירה וקיימת גם כיום, ואין לקבל טענה לפיה הוסרה קדושת המקום מן הטעם שאתר הקבורה הינו, לכאורה, "בלוי וחרב", שרק אז ניתן, על-פי ההלכה השרעית, להסיר את קדושת המקום. עוד נטען, כי אין להתיר בנייה במתחם מכוח פסק הלכה שרעי שניתן בשנות ה-60, אשר התיר זאת, מאחר, שכנטען, פסק ההלכה האמור הינו לקוי, קודם כל מהבחינה הפורמאלית, בכך שלא זומנו להתייצב בהליך היועץ המשפטי לממשלה, או נציג משרד הדתות, או נציג ועד הנאמנים האחראי על נכסי הווקף. כן הוא לקוי מהבחינה המהותית, בשל הסתירה העובדתית הקיימת בין קביעות אותו פסק הלכה, לפיהן השטח היה "בלוי וחרב" כבר בשנות ה-60 של המאה הקודמת, לבין העובדה כי נמצאו בשטח עצמות אדם בימים אלו ממש, דבר המעיד על כך שהשטח אינו עונה להגדרה האמורה. העותרת מעלה טענות גם כנגד כשירותו של פסק ההלכה, מבחינת טוהר המידות של פוסק ההלכה, הקאדי שיח טאהר חמאד. לפיכך, לשיטתה, יש להשקיף על פסק הלכה זה כחסר תוקף מעיקרו, ואין לראות בו מקור הלכתי המתיר בנייה במתחם מבחינת הדין השרעי. עוד מציינת העותרת, כי הקאדי אחמד נאטור, נשיא בית הדין השרעי לערעורים, פרסם ביום 21.6.94 צו שיפוטי האוסר על מתן פסק הלכה המתיר הסרת קדושה ממקום קדוש, ומכאן יש ללמוד כי פסק ההלכה שהתיר בעבר בנייה במתחם המוזיאון ניתן שלא כדין, וכי במצב המשפטי החל כיום ישנו איסור הלכתי על בנייה במתחם (נספח ז' לעתירה המתוקנת).

28.         לחיזוק טענתה בדבר היות מתחם המוזיאון מקום קדוש, מביאה העותרת שורה של פסקי הלכה התומכים בגישתה כי קדושתו של בית הקברות היא נצחית, ואינה ניתנת להסרה אף בחלוף הזמן. כן הציגה העותרת פסקי הלכה של נשיא בית הדין השרעי העליון ברשות הפלסטינאית מיום 9.12.06; וכן גילויי דעת של ד"ר מוסא אלביסט, דיקן הפקולטה ללימודי איסלאם ושריעה בישראל באום אלפחם; המופתי של ירושלים שיח חוסין מיום 10.12.06; פרופ' חוסאם אלדין בן מוסא עפאנה, מרצה באוניברסיטת אלקודס מיום 8.12.06; והמופתי הכללי של הממלכה הירדנית מיום 9.2.06, אשר כולם הביעו עמדה לפיה כל פעולה מלבד קבורת מתים במתחם בית הקברות ממילא אסורה בהחלט (נספחים ז'-ח' לעתירה המתוקנת). העותרת צירפה חוות דעת מומחה של ד"ר אחמד קעדאן, מרצה במכללת אלקאסמי, אשר חיווה את דעתו בדבר קדושת בית הקברות כנכס "ווקף", ואיסור מכירתו או החלפתו של הווקף בנכס אחר או בתמורת מכירה (נספח ט' לעתירה המתוקנת). לאור כל אלה, טוענת העותרת כי קיים איסור דתי מוחלט לבצע עבודות, לפתח ולבנות במתחם, להזיז את עצמות הקבורים, או לבצע כל פעולה אחרת הפוגעת בקדושת המקום.

29.         העותרת בטיעוניה מדגישה את חשיבותו של עקרון השוויון, וטוענת כי כשם שמוענקת הגנה מירבית לקברי יהודים בארץ ובעולם, כך אין לחלל בית קברות מוסלמי, נשוא העתירה. היא הציגה את חוות דעתו של ד"ר חסן סנאללה מיום 12.12.06, אשר סקר את ההגנה הרחבה הניתנת למקומות קבורה יהודיים במדינות איסלאמיות, ואת ההגנה הכללית הפרושה על מקומות בעלי אופי דתי במשפט הבינלאומי (נספח כ' לעתירה המתוקנת).

30.         במישור העובדתי, העותרת חולקת על טענות המשיבים לפיהן בנייה במתחם בית הקברות כבר התבצעה בעבר. לשיטתה, בניית מתחם מלון "פאלאס" נעשתה מחוץ למתחם בית הקברות. כתימוכין לעמדה זו הציגה העותרת את חוות דעת המומחה של המהנדס כבהא עלאא, אשר השיג על ממצאי המומחה מטעם המשיבות, ד"ר ז'ק נריה, ושלל את קביעותיו לפיהן בוצעה בנייה קודמת בתוך מתחם בית הקברות (נספח י"ז לעתירה המתוקנת).

בטלות העברת הקניין בקרקע ופסלות הליכי התכנון

31.         ראש הטענות השני של חב' אלאקסא נסב סביב העברת הזכויות בקרקע במתחם המוזיאון לידי בעלות המיזם, והליכי רישום הזכויות על-שמן. לטענתה, סיווגה של הקרקע כקרקע מסוג ווקף דתי אינו מאפשר מבחינה משפטית את העברת הזכויות בקרקע זו, ואת ביצוע פעולות הרישום על-שם מקבל הזכויות. משכך, לא ניתן להקצות את קרקע המתחם לבעלות המיזם בפעולה משפטית בת-תוקף, ולא ניתן לרשום את הזכויות בקרקע על-שמן. לדבריה, רישום המקרקעין על-שם האפוטרופוס לנכסי נפקדים עם קום המדינה, העברת הבעלות במיתחם לרשות הפיתוח, ולאחר מכן החכרת הזכויות בקרקע על-ידי המינהל לבעלות המיזם, הינן פעולות המנוגדות לדין, שאינן מתיישבות עם חוק נכסי נפקדים, תש"י-1950 (להלן - חוק נכסי נפקדים). אף הליכי התכנון הקשורים באישור תכנית המוזיאון 8030 מנוגדים לחוק התכנון והבנייה, וסותרים, כנטען, החלטות ממשלה בנוגע לנכסי הקדש. העותרת מצביעה על החלטת הממשלה מנובמבר 1961, שניתנה בעקבות המלצות ועדה שהוקמה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה דאז, חיים כהן, אשר קבעה כי נכסי נפקדים, שהינם מקומות קדושים, ינוהלו על-ידי משרד הדתות ולא על-ידי האפוטרופוס לנכסי נפקדים (נספח ט"ו לעתירה המתוקנת).

32.         לגישת העותרת, יש להבחין במסגרת שאלת הנפקדות, בין נכסי הקדש שהינם מבני ציבור, לבין נכסי הקדש שהם נכסים בעלי קדושה דתית, אשר אותם לא ניתן להגדיר כנכסי נפקדים. הבחנה זו נשענת על הטענה כי הבעלות על נכסים בעלי קדושה דתית אינה בידי בשר ודם אלא בידי אלוהים, ובמצב זה לא תיתכן "נפקדות". לחלופין נטען, כי גם אם נניח שמדובר בנכס נפקד, עצם טבעו כנכס קדוש אינו מאפשר את העברתו לצד שלישי, על אף נפקדותו של בעליו הפורמלי.

33.         לטענת העותרת, גם בהיבט הפרוצדורלי הקשור בהעברת הזכויות בנכס, נפלו מספר פגמים. מעולם לא הוצאה תעודה המאשרת את היות המתחם נכס נפקד, בניגוד לקבוע בסעיפים 30(א) ו-30(ב) לחוק נכסי נפקדים; אין תעודה המעידה על מכירת הנכס לרשות הפיתוח במחיר שאינו נמוך משוויו הרשמי של הנכס, כנדרש על-פי סעיף 19(א) לחוק; ולבסוף, לטענת העותרת, מהותו של הנכס חייבה את העברת ניהולו לידי ועד נאמנים מכוח סעיף 29(א)(ג) לחוק נכסי נפקדים; לחלופין, מציינת העותרת כי גם אם לא מונה ועד נאמנים כנדרש באותה הוראה, כספי מכירת הנכס נדרשים לשימוש לאותן מטרות אשר לשמן רשאי ועד הנאמנים להשתמש בכסף, כקבוע בסעיף 29(ז) לחוק, דבר אשר לא נתקיים במקרה זה.

34.         מעבר לתקיפת הליכי העברת זכויות הקניין בנכס, תוקפת העותרת גם את הליכי התכנון והבנייה שבוצעו בשטח, קרי: שינוי ייעוד המקרקעין, תחילה לשטח המשמש כמגרש חנייה, ולאחר מכן למטרות אחרות, וזאת בהתעלם מהוראות סעיף 99 לחוק התכנון והבנייה, הקובע כתנאי לאישור תכנית, קיום חובת היוועצות עם שר הדתות מקום שמדובר באתר קדוש או בבית קברות. חובה זו לא קויימה במקרה זה, ויש בכך כדי לפסול את הליכי התכנון של המוזיאון, כך על-פי הטענה.

פגיעה בזכויות יסוד

35.         העותרת טוענת, כי בניית מוזיאון במתחם בית קברות, הנושא עמו חשיבות היסטורית, לאומית ודתית, פוגעת פגיעה קשה בכבוד הקבורים במקום, ופוגעת, בה-בעת, ברגשותיהם של בני הקהילה המוסלמית בישראל, וככזו עומדת בסתירה לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לגישתה, בנייה במתחם, גם אילו היתה תקינה מבחינת הליכי הקניין והתכנון, היתה מהווה, כשלעצמה, פגיעה בכבוד המתים וברגשות הציבור המוסלמי, אשר בית הקברות מהווה עבורו סמל היסטורי. כן יש בכך משום פגיעה של ממש בערכי הדת המוסלמית. על זאת, מוסיפה העותרת ומפנה לחוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ"ז-1967 (להלן - חוק השמירה על המקומות הקדושים), הקובע את העקרון כי המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת, ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות (סעיף 1). לטענתה, הוראה זו שוללת כל היתר לביצוע עבודות במתחם, אשר יביא לחילול קברים ופגיעה בקדושתו של בית הקברות. העותרת מוסיפה, כי סוגיית הבנייה במתחם בית הקברות ממילא היא ענין החורג מתחומה של ישראל, ויש לה הד ברחבי העולם המוסלמי כולו. כתימוכין לכך, צירפה העותרת את חוות דעת המומחה של העיתונאי מחמוד אבו עטא (נספח כג לעתירה המתוקנת).

          

           על רקע טענות אלה, מתבקשים הסעדים שפורטו לעיל.

בקשת הצטרפות של ארגונים חברתיים

36.         שורה של ארגונים חברתיים, הפועלים בתחומים שונים הקשורים ליחסים בין מגזרים שונים בחברה הישראלית (להלן - הארגונים החברתיים) פנו בבקשה להצטרף להליך זה כידידי בית המשפט על מנת להביע את עמדתם בסוגיות הנוגעות לבניית המוזיאון במתחם. בענין בקשה זו הוחלט, כי עמדת הארגונים תוצג בפני בית המשפט, בלא צירופם הפורמלי כצד להליך. טיעונם של הארגונים החברתיים מתמקד בסוגיה המרכזית של העתירה, והיא - האם קיימת חובה משפטית לאסור על כל פעולות בנייה במתחם המוזיאון עקב גילוי שרידי קברים עתיקים בחלק ממנו, והאם מתחייב עקב כך לבטל את תכניות בנין העיר שאושרו לבניית המוזיאון.

37.         עמדת הארגונים החברתיים היא כי יש לבטל את תכנית הקמת המוזיאון במתחם, ולאסור על ביצוע עבודות בשטח. לגישת הארגונים, הקמת המוזיאון במקום בו נחשפו שרידי קברים כרוכה בפגיעה קשה בחופש הדת ובחופש הביטוי של הציבור הערבי בישראל, ואישור הבנייה, גם אם לא נפל בו פגם משפטי אחר, הינו מעשה בלתי סביר באופן קיצוני, ואין להתירו. הארגונים מדגישים בטיעוניהם גם את ההשפעה השלילית העלולה להתלוות לבניית המוזיאון במיקום המתוכנן על מרקם היחסים בין הציבור היהודי למוסלמי בישראל, ועל הפגיעה הקשה העלולה להתרחש במערכת יחסים זו נוכח ביצועו של הפרוייקט. לגישתם, גם אם לא נפל פגם תכנוני או משפטי בהליכי אישור הבנייה, הרי לאור גילויים של עצמות וקברים במתחם, ונוכח היות מתחם המוזיאון חלק משטחו ההיסטורי של בית הקברות ממילא, הקמת המוזיאון שקולה כהבערת חבית אבק שריפה בקרב הציבור המוסלמי בישראל. חשש זה מקבל משנה תוקף לאור מיקומו של הפרוייקט בירושלים, עיר הטעונה בלאו-הכי במטען כבד של מתח בין-דתי ובין-תרבותי.

38.         לתמיכה בעמדתם, הציגו הארגונים שלוש חוות דעת מומחים מטעמם. חוות הדעת האחת היא זו של פרופ' יהושע בן אריה מיום 20.3.07 (נספח מב/4 לבקשת ההצטרפות מיום 10.4.07) (להלן - בקשת ההצטרפות), בה ניתח המומחה את ההיבטים הגיאוגרפיים וההיסטוריים של שטח בית הקברות ממילא. לגישתו, שטח בית הקברות ממילא מהווה יחידה אחת שאינה ניתנת להפרדה, ובניגוד לעמדת המומחים מטעם בעלות המיזם, במתחם האמור לא נבנה מעולם כל מבנה, וגם בית המלון "פאלאס" שוכן מחוץ לגבולותיו של בית הקברות. פרופ' בן-אריה מאשר כי גם בשטח עליו נבנה מלון פאלאס נמצאו עצמות אדם , אך לשיטתו "אם נתגלו קברים בשטח מלון פאלאס שנבנה, הרי הדבר דומה למצב בקשר לבנייה רבה נוספת בירושלים...כאשר לרגל בנייה בשטח, שלא היה ידוע קודם שיש בו קברים, מתגלים קברים, ואז עולה הצורך להתמודד עם הבעיה ולפתור אותה...". לאורך שנים, עד שנות השישים, נשמר בית הקברות, אולם מאז החלו פגיעות בשלמות המתחם בפריצת הכביש שחיבר את רחוב אגרון עם רחובות הלל ובן-סירא, והוקמו מבני בית אגרון ובית הספר הניסויי, הוקם החניון לרכב, ועתה מתוכננת בניית המוזיאון. הפרופ' בן אריה הביע התנגדות לבניית המוזיאון בשטח בית הקברות.

39.          לצד עמדה זו, צירפו הארגונים את חוות דעתו של פרופ' שמעון שמיר מיום 25.2.07 (נספח מב/5 לבקשת ההצטרפות), בה מוצגת עמדתו לפיה בניית המוזיאון במתחם הנדון עלולה להוביל להתלקחות חריפה ביחסי היהודים-ערבים, תוך ניצול מקרה זה לשילהוב הרוחות על-ידי פלגים איסלאמיים קיצוניים.

40.         כן הוגשה חוות דעת מיום 22.3.07 מטעם מר אמיר חשין, ששימש יועץ לענייני ערבים לראש עיריית ירושלים בין השנים 1984-1994. על-פי חוות דעת זו, הארגונים המוסלמיים בישראל ביטאו לאורך השנים דאגה רבה למצבו המוזנח של שטח בית הקברות ממילא, והוא תיאר את הסערה שהתחוללה מספר פעמים בעת שבוצעו עבודות בשטח בית הקברות, אשר חשפו קברים ועצמות. הוא נתן ביטוי לרגישות המיוחדת הכרוכה בבנייה באיזור בו נחשפו שרידי קברים, ולחשש מפני הסלמת המתחים בין המגזר הערבי ליהודי, עד כדי סכנה לדרדור היחסים בפנים הארץ ומחוצה לה (נספח מב/6 לבקשת ההצטרפות).

תשובת המשיבות בעלות המיזם 

41.         בעלות המיזם מעלות בטיעוניהן טענות מקדמיות, שלטעמן די בהן כדי להצדיק את דחיית העתירה על אתר, אף ללא דיון לגופה. עיקר הטענות המקדמיות נסב על השיהוי הכבד המתקיים, לגישתן, בהגשת העתירה. לגישתן, שיהוי זה יש להתחיל ולמנות מאז שינוי ייעוד המתחם המיועד להקמת המוזיאון לשטח ציבורי פתוח כבר בתחילת שנות ה-60 של המאה הקודמת, ועבור לביצוע סלילת הכביש העובר במתחם, הקמת חניון הרכב, וקיום הליכי התכנון להקמת מוזיאון. לאורך כל ההליכים הללו, לא הועלו התנגדויות כלשהן מטעם גורם כלשהו על רקע טענה כי מדובר באיזור בית קברות. יתר על כן, לאורך כל שלבי התכנון של המוזיאון, שנמשכו כ-5 שנים, ועבור לאישורה הסופי של התכנית, נמנעה חב' אלאקסא מהשגה כלשהי ביחס להקמת המוזיאון. השיהוי הכבד המאפיין את העתירה מצדיק את דחייתה על הסף. יתר על כן, נטען, כי היבטים שונים מהטענות הקנייניות והתכנוניות שהעלתה העותרת נגועים בהתיישנות כבדה, החוסמת את הדיון בסוגיות אלה. בצד כל אלה, עולות גם טענות השתק ומניעות כלפי העותרת, המקבלות משנה תוקף לאור הסתמכות בעלות המיזם על המצב המשפטי שנוצר בלא התנגדות העותרת, ונוכח ההשקעות הרבות שהושקעו עד כה על-ידן בתכנון המתחם. כן נטען, כי העתירה נגועה בחוסר ניקיון כפיים וניצול הליכים לרעה, בין היתר, בידי גורמים קיצוניים בתנועה האיסלאמית, הרותמת את נושא העתירה ליעדיה הפוליטיים. לשם כך, הציגו בעלות המיזם כתבות ומאמרים המשקפים מעורבות זו של התנועה (נספחים ל"ד-ל"ח ונספח מ"א להודעה המשלימה מטעם בעלות המיזם; כן ראו חוות דעת המומחה מר דוד קליין מיום 22.1.06, הסוקרת את מאפייניה של התנועה האיסלאמית ויעדיה (נספח ל"ט להודעה המשלימה)).

42.         לגוף העתירה, חולקות בעלות המיזם על שלושת ראשי הטענות שהועלו על-ידי העותרת, חב' אלאקסא. אשר לראש הטענות הראשון, הקשור בקדושת המקום, מודות בעלות המיזם כי, נכון לעת זו, אכן הוברר כי חלק מן המתחם המיועד לבניית המוזיאון שימש בעבר לקבורה. עם זאת, נטען, כי מזה כשלושים שנה, המתחם נשוא העתירה משמש כמגרש חנייה למכוניות, בלא שהועלתה טענה כלשהי בדבר קיומן של חלקות קבר בשטח זה. יתר על כן, עוד לפני הכשרת מגרש החנייה בשנות ה-70, בוצעו במתחם עבודות תשתית וסלילה. עובדות אלה מצביעות על כך כי השטח לא הוחזק ולא נחזה כמתחם קבורה מזה שנים ארוכות, והנחתו של הציבור לאורך עשרות שנים היתה כי ניתן לבצע בו עבודות ופעולות בלא מגבלות. עמדה זו נתמכת בחוות דעת הארכיאולוג ד"ר אלון שביט מיום 13.2.06 (נספח 2 לבקשה לצירוף חוות דעת מומחים של המשיבות 1-2 מיום 14.2.06), ובחוות דעתו העוקבת מיום 18.6.06 (נספח כ"ב להודעה המשלימה מטעם המשיבות). בחוות דעת אלה מתאר המומחה את מאפייניו הארכיאולוגיים של האתר, ומציין כי השטח המיועד לבניית המוזיאון נוצל כבר מספר פעמים בעבר לפעולות בנייה וסלילה שונות, והוא נעדר סממנים חיצוניים מזהים של בית קברות. האתר ממוקם בשולי בית הקברות ממילא, ולא בוצעה בו קבורה החל מסוף המאה ה-19. זאת הוא מסיק לאור העדרם של חומרים אורגניים באתר, כגון טקסטילים ולוחות עץ, המצויים באתרים בהם בוצעה קבורה במהלך המאה ה-20. הוא מציין, כי חלקים גדולים מהקברים נמצאו במצב מוזנח ביותר, וחלקם ריקים לחלוטין. בהיות המיתחם בשולי בית הקברות ממילא, הוא סבל מתהליכי הרס חוזרים ונישנים.

43.         המשיבות טוענות עוד, כי, מלכתחילה, לא בכל מקרה ייחשב בית קברות מקום קדוש, וזאת שלא בדומה לבית תפילה, ומשכך יש לבחון את קדושתו של המקום באופן פרטני. כמו כן, בהלכה המוסלמית ישנה הכרה באפשרות להעביר עצמות אדם, ולבנות על שטחי קברים באתר אשר לא שימש לקבורה זמן רב. על-פי ההלכה המוסלמית, ניתן להכריז על אתר קבורה כ"מונדרס", שמשמעותו היא - מקום "בלוי וחרב". הכרזה כזו מאפשרת את פיתוחו של האתר למטרות עירוניות שונות. תימוכין לעמדה זו ניתן למצוא בחוות דעתו של הארכיאולוג מאיר בן-דב מיום 13.2.06, אשר סקר אירועים שונים בעבר בהם הועתקו קברים של מוסלמים למקומות אחרים בלא התנגדות (נספח 1 לבקשה לצירוף חוות דעת מומחים של בעלות המיזם מיום 14.2.06). בעלות המיזם הציגו גם מספר רב של חוות דעת והצהרות מפי אישים וחכמי הלכה מוסלמיים, המחזקות את טענתן זו, ותומכות בעמדה לפיה הטיעון המוסלמי הדתי, השולל בכל מצב בנייה באתר ששימש לקבורה, אינו תקף, ואין הוא אלא אמתלה להצדקת מניעים זרים אחרים המכוונים את עמדתה של העותרת. בהקשר זה, מובאים דבריו של תיסיר אל תמימי, שופט ברשות הפלסטינאית, המכיר באפשרות ההעתקה של קברים ממקום למקום (נספח י"ד להודעה המשלימה מטעם המשיבות). כן מובאת חוות דעתו של המלומד ד"ר ז'ק נריה, מומחה לאיסלאם, מיום 3.12.06 (נספח כ"ז להודעה המשלימה מטעם המשיבות), בה הוא מפרט את גישת הדת המוסלמית בעניין ארעיות בתי הקברות, ואפשרות העתקתם כדי לקדם צרכי ציבור, תוך הבאת דוגמאות רבות למקרים בהם פעולות העתקה כאלה בוצעו בפועל.

           בין הדוגמאות בישראל לבתי קברות מוסלמיים שבוצעו בהם שינויי ייעוד והעתקת קברים, הוזכרו בתי הקברות "באב-א-זהרה" לצד רח' צלאח א-דין בירושלים בסמוך לשער הפרחים, בו נבנה בנין הווקף על שטח בית הקברות, וכן הוקם בנין נוסף והונח קו ביוב. לאחר מכן נבנו במקום גם חנויות ואולם הרצאות; בית הקברות בכפר קאסם, ממנו נגרעו חלקים לצורך מגרש כדורגל; בית הקברות באכסאל, ממנו נגרעו חלקים לצורך כביש; בתי קברות באום אל פאחם, בהם נבנו סככה וכביש; בית הקברות בג'לג'וליה, בו נבנה כביש, נבנתה סככה, ומצוי בו שטח המשמש לחניון משאיות; ובית הקברות ווקף אל אסתקלאל בחיפה, שבו ניתן היתר להעתקת קברים ועצמות, ושטח בית הקברות הוחכר למטרות בנייה (השוו: ת"א (שלום-חיפה) 2289/81 אל מאדי נ' המותוולים של ווקף איסתקלאל בחיפה; בג"צ 232/76 שוקרי נ' בית הדין השרעי, פד"י לא(1) 413 (1976)). גם בבית קברות "פרדיסיא" הופקעה קרקע של בית קברות והיא יועדה למגורים.

             מובאת גם חוות דעתו של פרופ' אהרון ליש, מזרחן ומומחה למשפט מוסלמי, מיום 5.1.06, המאשר את קיומם של מצבים בהם דת האיסלאם מאפשרת בנייה באתר בית קברות, אף במקרים בהם השטח אינו "בלוי וחרב" ("מונדרס"), וזאת כדי להגשים צרכי ציבור (נספח ט"ז להודעה המשלימה מטעם המשיבות). לצד חוות דעת אלה, הוצגה חוות דעתו של ד"ר שמואל ברקוביץ, משפטן מומחה בתחום המקומות הקדושים בישראל, מיום 6.1.06 (נספח י"ז להודעה המשלימה מטעם המשיבות). בחוות דעת זו סוקר ד"ר ברקוביץ את ההלכה המוסלמית, ומגיע למסקנה כי הצו השיפוטי שהוצא על-ידי נשיא בית הדין השרעי לערעורים בשנת 1994, לפיו אין להתיר בנייה על שטח ווקף בשום מצב, ולרבות כשמדובר בשטח בית קברות, אינו בר-יישום בנסיבות המקרה שלפנינו. הוא מוסיף, כי מתחם המוזיאון אינו מסווג כלל כבית קברות, וזאת לאור פסק הלכה סופי של בית הדין השרעי משנת 1964, שאליו מתלווים אירועים נוספים של בנייה בשטח בית הקברות ממילא, כגון בניית מלון פאלאס, ובניית חנויות ומבני מגורים בשטח. לדבריו, מלבד מבנים אלו שנבנו בפועל, תוכננה להיבנות על שטח בית הקברות המוכר אוניברסיטה איסלאמית, אלא שהתכנית לבסוף לא התממשה. בעלות המיזם הציגו גם את חוות דעתו של הגנרל הירדני (בדימוס) מנצור אבו רשיד מהמרכז הירדני לשלום ופיתוח בעמאן (אשר תורגמה בידי פרופ' ליש), הסוקרת אף היא את עמדת המשפט המוסלמי בעניין העתקת קברים, או בנייה מעל לקברים ישנים, ומאששת את הגישה לפיה הדבר ניתן להיעשות כאשר צרכי ציבור דורשים זאת (נספח י"ח להודעה המשלימה מטעם המשיבות). לצד חוות דעת זו, הובאו חוות דעת של שני פרופסורים מוסלמים - ד"ר Said Bouheraoua מהאוניברסיטה האיסלאמית הבין-לאומית במלזיה, ופרופ' חלק מהמכון ללימודי איסלאם באוניברסיטת מק'גיל במונטריאול שבקנדה, התומכות אף הן בעמדה זו (נספחים י"ט וכ' להודעה המשלימה מטעם המשיבות). המשיבות צירפו מכתב מיום 20.9.06 מעו"ד קאראג'ה מירדן, המאשש את העמדה לפיה בניית המוזיאון באתר בו נמצאו שרידי קברים, אינו מהווה אירוע חריג, והוא מאשר כי בנייה דומה, על שטח בית קברות, התבצעה בעמאן שבירדן (נספח כ"ו להודעה המשלימה מטעם המשיבות, ותגובה נוספת שלו בנספח י"ג לתשובת המשיבות לצו על תנאי מיום 1.2.07). המשיבות הציגו את פסק דינו של נשיא בית הדין לערעורים השרעי ביפו, הקאדי שיח טאהר חמאד, משנת 1964, אשר בו הותרה בנייה על כל מתחם בית הקברות ממילא, כתימוכין לעמדה זו (נספח ל' להודעה המשלימה מטעם המשיבות). המשיבות חולקות על עמדתה של העותרת לפיה שטח בית קברות יכול שיוכרז כ"בלוי וחרב" רק עם התפוררות עצמות הנקברים. לגישתן, הבלות הנדרשת לצורך כך אינה מגיעה כדי מחיקת כל זכר לקבר או לעצמות אדם, ובמקרה שלפנינו, על-פי הדין השרעי, השטח הנדון מהווה, על-פי טיבו, שטח "בלוי וחרב".

44.         המשיבות מוסיפות וטוענות, כי היקף השטח בו מצויים עיקר שרידי הקברים במתחם המוזיאון, מצטמצם לכ-12% בלבד מכלל השטח המתוכנן לבנייה, וכי הן הציעו פתרונות הולמים ומידתיים לטיפול באותם שרידים, שאינם כרוכים בפגיעה כלשהי בכבוד המת, ויש להיענות לפתרונות אלה.

45.         לענין ראש הטענות השני של העותרת, בעלות המיזם שוללות את הטענה לפיה העברת הזכויות הקנייניות במתחם הנדון לידיהן נגועה באי-חוקיות, או אינה מתיישבת עם חוק נכסי נפקדים ודרישות דיני התכנון והבנייה. לטענתן, העברת מתחם לידי האפוטרופוס על נכסי נפקדים, ולאחר מכן מידיו לידי רשות הפיתוח, כשהוא נקי מכל סייג ומגבלה, היתה כדין, ותאמה את החוק ואת פסיקת בית המשפט. לפיכך, גם הזכויות שהועברו לידיהן היו על-פי חוק, והליכי התכנון של השטח היו אף הם ללא כל פגם משפטי.

46.         לבסוף, המשיבות חולקות על עמדת העותרת לפיה הסוגיה שבפנינו מעלה שאלה בעלת אופי חוקתי. לגישתן, אין להכיר בזכויות חוקתיות הקשורות בכבוד המת, ומבחינה זו, הבנייה על-פי התכנית אינה מעלה שאלה של פגיעה בזכות יסוד. לכל היותר, מתקיימת במקרה זה פגיעה ברגשות הציבור המוסלמי, אולם ההתייחסות לפגיעה כזו מצריכה החלה של נוסחת איזונים שונה וגמישה יותר מזו המוחלת על-פי פיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, החלה מקום שמתקיימת פגיעה בזכות יסוד. יתר על כן, האיזון הנדרש במקרה זה צריך להתמקד דווקא בפגיעה בזכויות הקניין החוקתיות של בעלות המיזם, אשר תיווצר אם תיאסר הבנייה במתחם המוזיאון. לגישתן, מול האינטרס הכללי שבהגנה על רגשות הציבור מפני פגיעה, עומד האינטרס הכללי הטמון בפיתוח אורבאני ובקידמה חברתית שהקמת המוזיאון תביא עמה, ולא פחות מכך, ההגנה שיש לתת לזכות הקניין של בעלות המיזם במתחם, בתורת זכות חוקתית הזכאית להגנת-על על-פי חוק היסוד. דווקא הפגיעה בזכותן הקניינית היא שצריכה לעמוד במוקד האיזונים החוקתיים הנדרשים, ולהתברר לאורם של עקרונות חוק היסוד.

47.         לחלופין, טוענת המשיבות, גם אם יש להכיר בקיום זכות חוקתית לכבוד המת, גם אז זכות זו מוגבלת בהיקפה באופן משמעותי ביחס לזכויות האדם החי, ומשכך, הפתרונות השונים שהוצעו על-ידי בעלות המיזם, ונכונותן להשקיע השקעה כספית גדולה ביישומם, מקטינים עד למינימום את הפגיעה הצפויה בכבוד המת, ויש להתיר את הבנייה בכפוף לפתרונות אלה. נוכח הפתרונות החלופיים השונים שהוצעו, הפגיעה בזכויות המתים במקרה זה עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה, ומתקיים לגביה איזון מידתי וראוי במיוחד לאור זכות הקניין החוקתית הנוגדת שבידי בעלות המיזם.

48.         בעלות המיזם הדגישו הדגשה יתירה את חשיבותו של פרוייקט מוזיאון הסובלנות הן לישראל והן לעיר ירושלים ולפיתוח מרכז העיר. כתימוכין לעמדתן, צירפו המשיבות את חוות דעתו מיום 19.6.06 של האדריכל אמיר מן, מרצה בכיר בטכניון, אשר סקר את מטרת הפרוייקט, את חשיבות מיקומו דווקא במרכזה של העיר ירושלים, ואת התרומה הארכיטקטונית הייחודית שיש בעיצוב המוזיאון בידי האדריכל גרי (נספח ל"ב להודעה המשלימה מטעם המשיבות). הן צירפו גם את עמדתו של האקטואר אפרים גרינבלט מיום 29.11.06 בדבר התרומה הכלכלית הצפויה מהקמת הפרוייקט לכלכלה הישראלית (נספח ל"ג להודעה המשלימה מטעם המשיבות).

49.         בעלות המיזם השיבו בהרחבה לחוות דעת המומחים מטעם הארגונים החברתיים הן במישור ההיסטורי, הערכי, והמשפטי, והן במישור הציבורי.

50.         המשיבות שללו את הטענה כאילו קיים יחס של איפה ואיפה בין בתי קברות יהודים למוסלמים. הן הביאו נתונים לפיהם קיימים מקרים לא מעטים בארץ ובחו"ל בהם נבנו מבנים ונסללו כבישים מעל בתי קברות יהודיים, תוך נקיטת אמצעים מיוחדים למנוע פגיעה בקברים (נספחים ג'-ח' לתגובת המשיבות מיום 7.5.07, וכן חוות דעתו הנוספת של ד"ר ז'ק נריה - נספח ט' לתגובה מיום 7.5.07). כך, למשל, צויין כי הותרה בניית אגף של בית מלון מעל בית קברות יהודי עתיק בטבריה, נסלל כביש בטבריה על קברים עתיקים יהודיים, ועוד. בעיר המבורג שבגרמניה נבנה מרכז מסחרי מעל בית קברות יהודי עתיק.

51.         המשיבות בטיעוניהן ביקשו שלא לייחס כל משקל ומשמעות לטענות העותרת בדבר חשש למעשי אלימות בעקבות בניית המוזיאון במיתחם. לדבריהן, במישור הציבורי והמשפטי אין לייחס משקל לאיומים מסוג זה בדבר אלימות אפשרית מצד חוגים קיצוניים, ואין לאפשר לאלה להכתיב את מהלכי המשפט ואת מציאות החיים בחברה הישראלית.

52.         גם במישור העובדתי, חולקות המשיבות על היתכנותה וסבירותה של התפרצות אלימה בעקבות בניית המוזיאון. הן סומכות עמדה זו על חוות דעת המומחה של המזרחן פרופ' יוסף גינת, המציין בחוות דעתו כי לאור ההיסטוריה של הבנייה בשטח בית הקברות ממילא, ובבתי קברות זנוחים מוסלמיים אחרים בעולם, ונוכח העניין הקלוש שגילה הציבור המוסלמי בישראל בבית הקברות לאורך השנים, אין חשש ממשי להתלקחות, שלא כעמדת המומחים שהובאו מטעם הארגונים החברתיים. לדבריו, למתחם בית הקברות ממילא אין משקל רב בקרב ערביי ישראל, והם אינם רואים בו אתר בעל חשיבות דתית או היסטורית כפי שמתיימרת העותרת לשוות לו, והזנחתו הרבה של איזור בית הקברות ממילא מזה דורות רבים משקפת את עמדתו האמיתית של הציבור המוסלמי ביחס לאתר זה. שנית, שרידי הקברים והעצמות במתחם המוזיאון הינם ללא זיהוי שמי, כך שלא נקשר בהם עניין אישי או משפחתי ספציפי; שלישית, עובדה היא כי ברחבי הארץ כולה נעשה בידי תושבים ערבים שימוש נרחב באדמות בתי קברות לצרכים שונים, ונוכח גמישות ההלכה המוסלמית בעניין זה, אין הסתברות גבוהה להתפתחות רגישות דתית מיוחדת בהקשר לבנייה במתחם המוזיאון. לגישתו, אין מניע דתי אמיתי, או רגישות דתית אמיתית ומוצדקת ביחס להקמת מבנה המוזיאון במתחם, וההתנגדות שעלתה והמשתקפת בעתירה, מקורה בשאיפה פוליטית של ראשי התנועה האיסלאמית לייצר נקודות אחיזה פוליטיות במערב ירושלים. פרופ' גינת הוסיף, כי כניעה לאיומים או לחץ כאמור מצד ראשי התנועה עלולה לעודד את המשך דרכה הכוחנית של תנועה זו ומנהיגיה (חוות הדעת צורפה כנספח י' לתגובת המשיבות מיום 7.5.07).

53.          חוות דעתו מיום 25.4.07 של פרופ' יהושע פורת, היסטוריון של המזרח התיכון, שוללת אף היא קיומו של עניין אמיתי של הציבור הערבי בשאלת בניית המוזיאון במתחם. חוות הדעת מתמקדת בניתוח מאפייניה של מנהיגות התנועה האיסלמית, הפועלת במכוון להלהטת יצרי הציבור הערבי, בין היתר, על-ידי העלאת סוגיות הנוגעות לבניית מבנים על מתחמים בעלי קדושה, לכאורה. גם מומחה זה מדגיש, כי קבלת העתירה עלולה לסחוף את הציבור הערבי המתון אל עבר הזרם הרדיקלי, בעוד שהתרת הבנייה עלולה להוביל, לכל היותר, לתגובות שליליות שרישומן זמני בלבד (חוות הדעת צורפה כנספח יא' לתגובה מיום 7.5.07).

54.         בעלות המיזם ציינו בסיכום טענותיהן, כי בניגוד לטענת הארגונים החברתיים לפיה עמדת הציבור הרחב הינה, בעיקרה, עמדה השוללת את בניית המוזיאון במתחם, לאמיתו של דבר, המצב האמיתי אינו כך, וכי פנו אליהן מספר רב של ארגונים, עמותות, ואנשי ציבור שהביעו תמיכה בנקיטת עמדה מאוזנת, גמישה, ומציאותית בנושא זה. רשימה ארוכה של אנשי רוח ומעשה מקשת רחבה של תחומים ומגזרים הביעו תמיכה בצורך לקדם את פרוייקט המוזיאון בלב ירושלים (הרשימה צורפה כנספח יג' לתגובה מיום 7.5.07).

           עד כאן, לטענותיהן של בעלות המיזם.

עמדת המדינה

55.         המדינה מצטרפת לעמדתן העיקרית של בעלות המיזם. היא מצטרפת לטענתן בדבר השיהוי הכבד בו לוקה העתירה, וטוענת לענין אי-צירופו של האפוטרופוס על נכסי נפקדים כמשיב בעתירה העיקרית, שדי באלה כדי לדחות את העתירה על הסף. גם לגופה של העתירה, טוענת המדינה כי דינה להידחות. אשר לראש הטענות הראשון, מציינת המדינה כי בהלכה השרעית שוררת מחלוקת מהותית בשאלת העתקת קברים או בנייה במתחם בו מצויים קברים עתיקים, וישנה גישה הלכתית, הנתמכת בפסיקת בית הדין השרעי בעבר, המתירה בנייה במתחמים כאלה. עם זאת, אפילו נקבל את נקודת המוצא לה טוענת העותרת, לפיה קיים איסור דתי כזה, גם אז אין הוא מהווה שיקול מכריע בענייננו. הדין המחייב במשפט בישראל בשאלות הנוגעות ליחס בין הליכי תכנון סופיים לבין מציאת שרידי קברים בקרקע נשוא התכנון הוא הדין האזרחי ולא הדין הדתי, ועל-פיו יש לבחון את ההסדרים המשפטיים המחייבים בשאלת הבנייה על הקרקע. משכך, קדושתו הדתית של המתחם, כשהיא עומדת לעצמה, אינה מכרעת לענין העמדת עילה להתערבות בית משפט זה.

56.         המדינה מבקשת לדחות גם את ראש הטיעון השני, לפיו נפלו פגמים קנייניים בהעברת הזכויות בנכס לידי בעלות המיזם. המדינה מפרטת בתשובתה כי המקרקעין נשוא העתירה נרשמו לראשונה בשנת 1938 במסגרת "רישום ראשון" כ"ווקף צחיח" (קרי, הקדש בקרקע פרטית) בבעלות הממונה על הווקף המוסלמי של ירושלים. לאור חוק נכסי נפקדים, נכס הווקף הינו נפקד מאחר שהממונה על נכסי ההקדש הפך נפקד במועד הקובע. הנכס עבר, אפוא, מכוח החוק לידיו של האפוטרופוס על נכסי נפקדים, כשהוא נקי מכל סייג ומגבלה, וממנו הועבר כדין לידי רשות הפיתוח. זכויות בעלות המיזם בקרקע הוקנו להן כדין מידי מינהל מקרקעי ישראל.

57.         בכל הקשור להליכי שינוי ייעוד הקרקע, מפרטת המדינה שרשרת של הליכים תכנוניים שנעשו בקרקע באיזור המתחם, החל מתחילת שנות ה-60 של המאה הקודמת, מבלי שנשמעה כל התנגדות מטעם גורמים כלשהם מהציבור המוסלמי, ויותר מאוחר מהעותרת. כל הליכי התכנון במתחם לאורך כל השנים נעשו כדין, ובלא התנגדות על רקע טענה של קדושת המקום כבית קברות.

58.         המדינה מוסיפה, כי ניסיונה של העותרת לתקוף כיום את שינוי ייעוד הקרקע במתחם לשטח ציבורי פתוח עוד בשנת 1960 לאור ההוראה שבסעיף 99 לחוק התכנון והבנייה, המחייב התייעצות עם שר הדתות לפני ביצוע שינוי יעוד כאמור, אינו מועיל. על-פי אותה הוראה, תכנית מיתאר מחוזית או מקומית הדנה בשמירת מקום קדוש או בדבר בתי קברות חייבת בהתייעצות עם שר הדתות. אלא שאותו חוק, שחוקק ב-1965, כלל לא עמד בתוקף בעת ביצוע הליכי שינוי ייעוד הקרקע ב-1960. לפיכך, אין ממש גם בטענה זו של העותרת.

59.         המדינה מבקשת לדחות גם את ראש הטענות השלישי של העותרת, המתייחס לטענת הפגיעה בכבוד המתים, הכרוכה בבנייה במתחם המוזיאון. לגישתה, במקרה זה יש לערוך איזון אינטרסים בין ערך ההגנה על כבוד המת לבין האינטרס הציבורי הקיים בהגברת תנופת הפיתוח באיזורי הארץ השונים. הדבר אמור ביתר שאת בהינתן שטחה המוגבל של המדינה וצפיפותה, והיותה בעלת היסטוריה עתיקה של אלפי שנה, המשופעת בקברים עתיקים רבים מתחת לפני הקרקע בכל רחבי הארץ. הצורך באיזון בין השמירה על כבוד המת לבין מתן מענה לצרכי הפיתוח והקידמה של חברה מודרנית קיים באיזורים שונים של העולם, והוא מוצא את פתרונו הראוי, וכך הוא הדין גם בישראל. לעמדת המדינה, הפתרונות שהוצעו על-ידי בעלות המיזם לטיפול בשרידי הקברים משקפים איזון ראוי בין מתן ההגנה הראויה לערך כבוד המת באיזור בו נתגלו שרידי קברים, לבין חיוניות הפיתוח והבנייה באיזורי הארץ השונים, ובמיוחד בירושלים.

עמדת רשות העתיקות

60.          רשות העתיקות אף היא בעמדה כי יש לדחות את העתירה, בכפוף להנחת מגבלות מסוימות על פעולות הבנייה שיגנו על שרידי הקברים מפני פגיעה. לטענתה, פעולת העתקת קברים ממקומם נעשית דרך שגרה במקרים רבים, ולמרות חשיבותו של בית הקברות ממילא כאתר עתיקות, כבר בימי המנדט גרעו משטח בית הקברות חלקים לצורכי פיתוח. בהקשר זה הצביעה הרשות, בין היתר, על מתחם מלון פאלאס, החניונים לחניית רכב שנבנו בתחומי מתחם המוזיאון, בניית בניין בית אגרון, ואף בניית בית הספר הניסויי המצוי ממערב למתחם המוזיאון, כמבנים שנבנו במהלך השנים בשטח בית הקברות ממילא, וזאת ללא כל מחאה מצד מאן דהוא. בהתייחס לעמדת הארגונים החברתיים, צירפה הרשות לתגובתה מיום 7.5.07 מסמכים המוכיחים, לטענתה, קיומן של תכניות בנייה על שטח בית הקברות, שהוכנו באישורם של המוסלמים עצמם, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בהתכתבויות משנת 1946. מהתכתבויות אלה עולה, כי סוגיית הבנייה על שטח בית הקברות כבר הוכרעה בחיוב, וכל שנותרה היא מחלוקת על ערך השטח, ושימור הבריכה העתיקה באתר. הרשות אף ציינה, שבידה מפות משנות ה-60 של המאה ה-19, וכן תצלומי אוויר משנת 1927 אשר, למרות חוסר בהירות חלקי, מורים בהסתברות גבוהה מאוד כי שטח מלון פאלאס אכן היווה חלק משטח בית הקברות ממילא.

עמדת המשיבה חב' מוריה

61.         חב' מוריה היא חברה עירונית, בבעלות מלאה של עיריית ירושלים, העוסקת בפיתוח תשתיות וסלילת כבישים. עליה הוטלה מלאכת הכנת התשתית להקמת מוזיאון הסובלנות. חב' מוריה הצטרפה בעמדותיה לטיעוני בעלות המיזם והמדינה. עמדתה הבסיסית היא, כי יש למצוא פתרון מאזן בין הצורך להגן על כבוד המתים בדרך של העתקת הקברים למקום קבורה חלופי, לבין קידום האינטרס של פיתוח העיר. לטיעוניה צורפה חוות דעת הארכיאולוג מאיר בן-דב מיום 14.01.06 (נספח א' לתשובת מוריה לבקשה לצו ביניים מיום 24.1.06), אשר סקר את מצב המתחם ואת הצורך בהעתקת הקברים.

62.         בתגובה לחוות דעת פרופ' בן אריה, לפיה השטח עליו נבנה מלון פאלאס לא היווה חלק משטח בית הקברות ממילא, הגישה חב' מוריה חוות דעת נוגדת מטעמה, של פרופ' גדעון ביגר (הוגשה כהודעה ביום 6.5.07). בחוות דעת זו, מאשש המומחה את עמדות ד"ר ברקוביץ ופרופ' ליש, לפיהן מתחם בית המלון פאלאס אכן נבנה על שטח בית הקברות ממילא. פרופ' ביגר מבחין בחוות דעתו, בין גבולותיו הפורמליים של בית הקברות ממילא, כפי שנקבעו בתחילת תקופת המנדט, ואשר הושפעו מרשת הדרכים בסביבה, לבין שטחו המהותי של בית הקברות, אשר השתרע גם על מתחם מלון פאלאס.

63.         חב' מוריה יצאה כנגד טענות הארגונים החברתיים לפיהן יש בבניית המוזיאון משום סכנת התססה על רקע אידיאולוגי-לאומני-דתי. לדבריה, טענה זו ראוי שתידחה, שכן אל לאיומי אלימות להשפיע על ההליך השיפוטי ועל שיקול הדעת השיפוטי המופעל במסגרתו. חב' מוריה חולקת אף על עצם הטענה, לפיה בנייה במתחם עלולה להוביל לאלימות. לתמיכה בעמדתה זו צירפה את חוות דעתם המשותפת מיום 3.5.07 של פרופ' עוזי ארד, מומחה לביטחון ויחסים בינלאומיים, וד"ר שמואל בר, מזרחן ומומחה לענייני איסלאם והעולם הערבי, הבוחנת את טענות האלימות שהועלו (חוות הדעת צורפה בהודעת חב' מוריה מיום 6.5.07). על-פי חוות הדעת, במישור הערכי והציבורי, כניעה לאיומי אלימות הינה פעולה פסולה, העלולה להביא להשלכות שליליות ארוכות טווח, ובהן, מתן פירוש לקבלת העתירה כניצחון של גורמים איסלמיים קיצוניים במאבק על ירושלים, דחיקת הזרמים האיסלמיים המתונים הצידה על-ידי מתן "פרס" לזרמים הקיצוניים המתנכלים להם, ומתן "כלי וטו" מוסלמי לבנייה בכל שטח בישראל בו יימצאו שרידי קברים, כלי מסוכן העלול לשמש לתכלית פוליטית. מומחים אלה בדעה כי גם במישור המעשי, החשש להתפרצות אלימה כתוצאה מדחיית העתירה אינו חשש ממשי, וזאת נוכח העדר איסור החלטי בדת המוסלמית על בנייה בבתי קברות, ובהינתן מצבו המוזנח של בית הקברות, המצביעים על כך שאין רגישות דתית מיוחדת הנילווית לסוגיה זו. לדעתם, העתירה נושאת אופי פוליטי, אולם מאחר שענין בית הקברות אינו מהווה חלק מליבת הסכסוך הפוליטי, הסיכוי להתפרצות תבערה בין-מגזרית נמוך יותר. לדבריהם, ניסיון העבר מלמד, כי דווקא העדר נחישות מהצד המותקף הובילה בעבר להסלמת האלימות, והובאו דוגמאות לכך. מכל מקום, תגובה והיערכות נכונה של רשויות אכיפת החוק עשויה לתרום למניעת פרץ של אלימות, אם ובמידה שייווצר סיכון לכך.

עמדת המשיבות עיריית ירושלים והועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים

64.         עיריית ירושלים והוועדה המקומית הצטרפו לעיקרי עמדתן של בעלות המיזם והמדינה. הן הדגישו בטיעוניהן כי לא נפל פגם בהליכי התכנון והבנייה, ועמדו על חשיבותו המיוחדת של פרוייקט מוזיאון הסובלנות לפיתוח מרכז העיר ירושלים כחלק מתכנון עירוני כולל, שנועד לחדש ולפתח את הבירה כמרכז תרבותי-רוחני ותיירותי, וכמוקד משיכה למבקרים מן הארץ ומן העולם.

65.         בתגובה לחוות דעת המומחים שצורפו לעמדת הארגונים החברתיים, הגישו העירייה והוועדה המקומית חוות דעת מומחה מטעם מר שלום גולדשטיין, יועץ מדיני לשעבר לראש העיר ירושלים לענייני מזרח ירושלים והאוכלוסייה הערבית בין השנים .1995-2004 בחוות דעתו מיום 3.5.07, מתעמת מר גולדשטיין עם העמדה שננקטה בחוות דעתו של מר אמיר חשין, קודמו בתפקיד. מר גולדשטיין מציין בחוות דעתו, בין היתר, כי בתקופת כהונתו בתפקיד לא נדרש לסוגיית בית הקברות ממילא, למעט בפעמים בודדות, ולא נחשף למחאה ערבית מטעם הקהילה הערבית בקשר לנושא זה. במהלך 9 השנים בהן כיהן בתפקידו, נדרש להגיב, לכל היותר, לשתיים או שלוש פניות מטעם מנהל ההקדש המוסלמי בירושלים בנושא בית הקברות. הוא מציין, כי על-פי זכרונו מתקופת ילדותו, מתחם המוזיאון שימש לעיתים למאהלי קרקסים שהגיעו להופעות בעיר במהלך השנים, והמתחם שימש גם לבמות בידור באירועים שונים. לדעתו, אין לראות בבניית מוזיאון במתחם משום אירוע בעל אופי נפיץ, וקול הזעקה כנגד הבנייה העולה מן העתירה הינו, למעשה, מהלך פוליטי, המונע מאחורי הקלעים על-ידי השייח ראאד סאלח, אשר חותר במהלכים פוליטיים-אידיאולוגיים להחזיר את מתחם בית הקברות כולו לידי הווקף המוסלמי.

66.         עד כאן, למכלול טיעוניהם של בעלי הדין בעתירה העיקרית של חב' אלאקסא בבג"צ 52/06.

           מכאן, לפירוט הטיעונים בשתי העתירות הנילוות.

העתירות הנילוות בסוגיית סמכותו של בית הדין השרעי לדון ולהכריע בשאלת בניית המוזיאון (בג"צ 1331/06 ובג"צ 1671/06)

טענות הצדדים בעתירת אלדג'אני (בג"צ 1331/06)

67.         עיקרה של העתירה בבג"צ 1331/06 בדרישת העותרים אלדג'אני ממשטרת ישראל כי תאכוף את צווי המניעה הזמניים שהוצאו במעמד צד אחד על-ידי בית הדין השרעי בירושלים ביום 2.2.06 ו-8.2.06. על-פי צווים אלה, מתחם המוזיאון הינו חלק מבית הקברות האיסלמי בממילא, וככזה, הינו ווקף קדוש, שענייניו וניהולו מצויים בסמכות בלעדית של בתי הדין השרעיים, הנתונים לפיקוחו של הקאדי. לאור הנחה זו, הורה בית הדין השרעי בצווים זמניים להפסיק את ביצוען של כל העבודות במתחם, ולפנות ממנו כל חפץ, כלי עבודה וכל אדם שיש להם קשר עם ביצוע העבודות במתחם, ולמנוע את הבאתם וכניסתם למקום.

           על-פי העתירה, צווים אלה של בית הדין השרעי לא כובדו על-ידי הגופים שכלפיהם הוצאו הצווים, והמשטרה לא קיימה את חובתה לאכוף צווים אלה ושיתפה בכך פעולה עם חילול המקום וכבוד המתים הקבורים בו.

68.         המדינה טענה בתשובה, כי בית הדין השרעי נעדר סמכות לדון בהליך הנוגע לבנייה במוזיאון הסובלנות, ולכן הצווים שהוצאו על-ידיו ניתנו בלא סמכות, ולכן הם בטלים. על-פי הנטען, בית הדין השרעי השעין את סמכותו על סימן 52 לדבר המלך במועצה 1922, ועל היות הנכס ווקף, אולם בנסיבות הענין אין מדובר בנכס ווקף, ומכל מקום ההליך שהוגש לבית הדין אינו עוסק ביצירת ווקף או בהנהלתו הפנימית, שהם העניינים שלגביהם נתונה לבית הדין השרעי סמכות שיפוט ייחודית בענין ווקף על-פי דבר המלך.

           יתר על כן, הקרקע של המתחם הוקנתה לאפוטרופוס על נכסי נפקדים על-פי חוק נכסי נפקדים, ובכך ניטל מעמדה כווקף. היא נמכרה בהתאם לחוק בשנת 1992 לרשות הפיתוח כנכס מקרקעין שניטל ממנו מעמדו כווקף, ובכך נשללה מבית הדין השרעי הסמכות לדון בעניינו של נכס זה. מכאן, שסוגיית הבנייה במתחם המוזיאון אינה נתונה לסמכותו של בית הדין השרעי, ולכן, בהוצאת הצווים על-ידיו, פעל בחריגה מסמכות. יתר על כן, לבית הדין השרעי לא נתונה סמכות ליתן צווי עשה לרשויות המדינה, ובכלל זה למשטרה, וגם במובן זה חרג בית הדין מסמכותו.

העתירה בבג"צ 1671/06

טענות בעלי הדין

69.         בעלות המיזם הגישו עתירה זו כנגד בית הדין השרעי וקבוצת אלדג'אני, וביקשו סעד של הצהרה על בטלות הצווים הזמניים שהוציא בית הדין, וכן לאסור עליו להמשיך ולדון בהליך הנוגע לבנייה במתחם המוזיאון, בהיותו ענין זה מחוץ למסגרת סמכויותיו על-פי דין. לטענתן, סימן 52 לדבר המלך מעניק לבית הדין סמכות לדון בעניינים של יצירת ווקף, או ניהולו. אולם, במקרה זה מתחם המוזיאון אינו בגדר ווקף, ומשכך אין תחולה להוראה האמורה. משהוקנה הקדש בית הקברות לאפוטרופוס על נכסי נפקדים בהתאם לחוק נכסי נפקדים, נשלל בכך אופיו כהקדש, וכתוצאה מכך נשללה סמכותו של בית הדין לדון בעניינו. שנית, גם אילו לא היה הנכס עובר לרשות האפוטרופוס, הרי קדושתו הוסרה על-ידי הרשויות המוסלמיות עצמן, אשר אישרו ביצוע בנייה במקום בעבר; הוא הדין גם עקב פסק הלכה של נשיא בית הדין השרעי לערעורים משנת 1964. יתר על כן, מעת שהקרקע נמכרה מהאפוטרופוס לרשות הפיתוח בהתאם לחוק נכסי נפקדים, היא עברה לרשות הרוכש כשהוא משוחרר מכל הגבלה שהיא, ולכן גם מכוח מצב דברים זה אין לבית הדין השרעי סמכות שיפוט לגבי נכס זה.

70.         מעבר לכל אלה, טוענות בעלות המיזם כי בית הדין השרעי מנוע מניהול דיון בנושא הבנייה במוזיאון הסובלנות, ולו מהטעם שבית המשפט העליון החל לדון בעתירה העיקרית שהגישה חב' אלאקסא בבג"צ 52/06 קודם לפתיחת ההליך בפני בית הדין השרעי על-ידי קבוצת אלדג'אני. עקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות השיפוט השונות בישראל מחייב כי מקום שקיימת סמכות מקבילה לשתי ערכאות, ונפתח הליך שיפוטי באחת מהן, תימנע הערכאה האחרת מדיון מקביל בהליך באותו נושא, אם זה הוגש לפניה בעיתוי מאוחר יותר.

71.         קבוצת אלדג'אני משיבים לטענות העתירה באומרם כי פנייתם לבית הדין השרעי נעשתה בשל העובדה שיש להם קרובי משפחה הקבורים במיתחם בית הקברות. לטענתם, דין העתירה להידחות בשל אי-מיצוי הליכים על-ידי בעלות המיזם, בכך שפנו בעתירה זו לבג"צ בטרם מיצו את מכלול טענותיהן בענין הסמכות בפני בית הדין השרעי. לגופה של שאלת סמכות בית הדין הם טוענים, כי ללא קשר לשינוי שחל בבעלי הזכויות בקרקע, לא ניתן ליטול מבית הקברות את אופיו כנכס הקדש, ולכן סמכות בית הדין השרעי נותרה שרירה וקיימת לגביו כל העת וגם כיום, לאחר שזכויות הקניין במתחם עברו לידי בעלות המיזם.

72.         אשר לטענה בדבר חובת כיבוד הדדי של הערכאות, טוענים אלדג'אני כי ראוי הוא שהדיון בעתירות בפני בג"צ יעוכב עד אשר תינתן הכרעה בידי בית הדין השרעי בענין סמכותו. מעבר לכך נטען, כי בעלות המיזם מגלות חוסר ניקיון כפיים בהפרת הצווים השיפוטיים שניתנו על-ידי בית הדין, ובהגשת עתירה לבית המשפט העליון, שנועדה להביא לביטולם של הצווים. קב' אלדג'אני ביקשה כי המשך הדיון בעתירות הנדונות בהליך זה יעוכב עד למיצוי ההליך השיפוטי בפני בית הדין השרעי.

צווי ביניים

73.         בימים 22.2.06 ו-30.4.07 הוצאו על-ידי בית משפט זה צווי ביניים, האוסרים על בית הדין השרעי להמשיך ולקיים דיונים בהליכים שהוגשו מלפניו בענין הבנייה במתחם המוזיאון, וזאת עד להכרעה בעתירות אלה.

הכרעה

74.         ההכרעה בשלוש העתירות המשולבות תתמקד בנושאים העיקריים הבאים:

בעתירות בבג"צ 1331/06 ובג"צ 1671/06:

(א)      סמכותו של בית הדין השרעי לדון ולהכריע בסוגיות הנוגעות לבניית המוזיאון במתחם שהוקצה לכך;

בעתירה בבג"צ 52/06:

(ב)      השיהוי כעילה לדחייה על הסף של עתירת חב' אלאקסא;

(ג)       טענות העותרים בדבר בטלות זכויותיהן הקנייניות של בעלות המיזם בקרקע נשוא המחלוקת;

(ד)      תקפותה המשפטית של תכנית בנין עיר לבניית המוזיאון על רקע שאלות חוקתיות הקשורות בהימצאות שרידי קברים בחלק מן המתחם, ודרכי פתרונן הראויות.

העתירות בבג"צ 1331/06 ובג"צ 1671/06

סמכותו העניינית של בית הדין השרעי לדון בסוגיית הבנייה של מוזיאון הסובלנות

75.         סימן 52 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל 1947-1922 מסדיר את סמכותו העניינית של בית הדין השרעי, ומורה, בין היתר:

" 52. בתי דין דתיים מוסלמים דתיים

.......

כמו כן, יהא להם, ... שיפוט יחיד בעניינים של יצירת ווקף או ההנהלה הפנימית של ווקף שנוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי. פסק שניתן על-ידי בית דין של קאדי, מגישין עליו ערעור בפני בית הדין המוסלמי הדתי לערעורים, והחלטתו של בית דין זה תהיה סופית" (הדגשה לא במקור).

76.         דבר המלך העניק לבתי הדין השרעים סמכות ייחודית לדון בענייני יצירת וקף או הנהלתו הפנימית, והוא, כאשר הווקף נוצר לטובתם של מוסלמים בפני בית דין מוסלמי דתי.

77.         בענייננו, לא קמה לבית הדין השרעי סמכות עניינית ייחודית לדון בסוגיית הבנייה של מוזיאון הסובלנות מכוח ההוראה האמורה.

78.         ראשית, כטענת המדינה, לא הוכח כלל כי נתקיים התנאי לקיום סמכות ייחודית לפיו המתחם נשוא המחלוקת שימש הקדש שהתאשר בפני בית דין דתי מוסלמי, ולא הוכח קיומו של שטר הקדש. שנית, סמכות בית הדין הוגבלה לשאלות הנוגעות ליצירת ההקדש וההנהלה הפנימית שלו. אין הסמכות משתרעת על שאלות הקשורות לדרכי השימוש בקרקע, הנתונות לסמכותם העניינית של בתי המשפט האזרחיים במדינה.

           שלישית, המיתחם היה רשום על-שם הממונה על הווקף המוסלמי של ירושלים שהיה "נפקד", ולפיכך המקרקעין במתחם הוקנו לאפוטרופוס על נכסי נפקדים והוא היה רשאי למכור אותם לרשות הפיתוח מכוח חוק נכסי נפקדים (סעיפים 2, 4 ו-19 לחוק). הספקות שעלו בשעתו בענין סמכותו של האפוטרופוס ביחס לנכסי ווקף הוסר עם חקיקתו של חוק נכסי נפקדים (תיקון מס' 3) (שחרור נכסי הקדשות והשימוש בהם) התשכ"ה-1965, המבהיר בסעיף 4(א1) כי הזכויות בווקף שמנהלו נפקד, יועברו לאפוטרופוס, כשהן נקיות מכל סייג, התנאה או הגבלה. תיקון החוק בסעיף 4(א1), מכוח הסיפא שבו, חל רטרואקטיבית החל בשנת 1948, ולפיכך הוא מתפרש גם על הנכס נשוא ענייננו. בנסיבות כאלה, נכסי הווקף מאבדים את צביונם כהקדש, והאפוטרופוס רשאי להקנותם לרשות הפיתוח בתורת נכסי מקרקעין רגילים.

           משהוקנו המקרקעין לאפוטרופוס, וניטל מהם אופיים כהקדש, נשללת מכאן ואילך סמכותו של בית הדין השרעי לדון בעניינם. ברוח זו פסק בית משפט זה:

"הנה כי כן, הן לשונו של סעיף 4(א1)(1) לחוק, והן ההיסטוריה החקיקתית של התיקון, מלמדים בבירור כי תכלית החקיקה היתה להקנות לאפוטרופוס על נכסי נפקדים בעלות מלאה על נכסי ההקדש של נפקדים, בין אם אלה הוקדשו לטובת משפחה, ובין אם הנכסים הוקדשו לצרכי ציבור... על-פי החוק, הוקנו, אפוא, ההקדשות לאפוטרופוס ללא כל המגבלות על-פי הדין, או התניות שנקבעו בעת יצירתו של ההקדש, או לאחר מכן, והופקדה בידיו בעלות "נקייה" על הנכס. ביטול כל ההגבלות, הסייגים והתנאים למפרע, הוא ששלל מההקדש את תכונותיו כהקדש, ובעקבותיו, עם נטילת אופיו כהקדש, גם נשללת מאליה סמכות בית הדין השרעי לדון בניהולו הפנימי או להתערב בו" (בג"צ 6452/96 האפוטרופוס על נכסי נפקדים נ' בית הדין השרעי ואלחסיני, פד"י נה(4) 363, 371-372 (2001)) (להלן - פרשת אלחסיני) (ההדגשות אינן במקור).

           הילכת אלחסיני חלה הן על ווקף משפחתי והן על ווקף ציבורי, בין שהווקף נעשה לצרכים כלליים ובין שנעשה למטרה דתית.

             רביעית, מכירתו של הנכס על-ידי האפוטרופוס לידי רשות הפיתוח מחזקת עוד יותר את ניתוקו של הנכס מ"עברו" כנכס ווקף, ועמו, את ניתוקו מתחום התפרשותה של סמכות בית הדין השרעי. סעיף 19(א)(1) לחוק נכסי נפקדים קובע כי האפוטרופוס רשאי למכור נכס מקרקעין מוקנה לרשות הפיתוח, ועל-פי סעיף 28(ג) לחוק, כאשר "מכר האפוטרופוס נכס מוקנה, נעשה הנכס שמכר משוחרר, ועובר לבעלות הקונה, ואילו התמורה שקיבל האפוטרופוס נעשית נכס מוחזק...". עולה מכך כי, עם מכירת המקרקעין לרשות הפיתוח, נשתחררו המקרקעין, ועברו לבעלותה המלאה של רשות הפיתוח. רשות הפיתוח רשאית להעביר זכויות קניין בנכס לצד שלישי, וברי כי לבית הדין השרעי אין סמכות עניינית על נכס מקרקעין כזה, שאיבד עוד משלב ההקנייה לאפוטרופוס את צביונו המקורי כווקף מוסלמי.

79.         כעולה מתשובת המדינה מיום 5.2.07, חלקה 158 בגוש שומה 30036, היא המתחם נשוא ענייננו, היתה רשומה מאז קום המדינה על-שם האפוטרופוס על נכסי נפקדים, וסיווג השטח מאז שנת 1960 הוגדר כ"אדמה, שטח ציבורי פתוח". מאז הקנייתו לאפוטרופוס, חדל המתחם להיות בעל מעמד של ווקף. ביום 12.7.92 הוגש למירשם המקרקעין בירושלים שטר מכר ביחס לחלקה 158 בין האפוטרופוס לרשות הפיתוח. ביום 21.7.92 נרשמה הקרקע על-שם רשות הפיתוח (מש/7 המצורף לתשובת המדינה). הנכס חדל לשמש ווקף כשעבר לידי האפוטרופוס מכוח החוק, ורואים אותו כנכס "משוחרר" עם מכירתו לרשות הפיתוח. הוא עבר לבעלותה המלאה כנכס מקרקעין חופשי, והמדינה היתה רשאית להקנות בו זכויות לבעלות המיזם. אופיו של המתחם כ"ווקף" חדל להתקיים עם קום המדינה.

80.         על יסוד מכלול הטעמים האמורים, המסקנה המתבקשת היא כי לא מתקיימים בענייננו התנאים המפורטים בסימן 52 לדבר המלך, ולפיכך אין לבית הדין השרעי סמכות עניינית ייחודית לדון במחלוקת הנוגעת לבניית המוזיאון במתחם. אין בידיו גם סמכות מקבילה לדון במחלוקת זו מכוח מקור סמכות אחר.

81.         להשלמת הדברים אוסיף, כי אין לקבל את טענת קב' אלדג'אני לפיה היה על בעלות המיזם למצות את טענותיהן בענין סמכות בית הדין השרעי בבית הדין, בטרם פנו בעתירה לבית משפט זה, כדי שיכריע בשאלה הסמכות, בבחינת חובת מיצוי סעד חלופי. מושכלות ראשונים הם כי עקרון חובת מיצוי הסעד החלופי אינו חל מקום שמהלך כזה אינו יעיל, וכאשר מתבקשת התערבות בית משפט זה קודם למיצוי הסעד החלופי כדי למנוע עוול, ומשיקולי צדק כלליים (בג"צ 4976/02 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הרבני האזורי נתניה, פד"י נו(5) 345, 353-4 (2002); בג"צ 115/89 ירימי נ' בית הדין הרבני האזורי רחובות, ). במקרה זה, נתקיימו נסיבות מצטברות, המצדיקות את אי-מיצוייה של סוגיית הסמכות בבית הדין השרעי קודם לפנייה לבית משפט זה. השיהוי הכבד בהגשת תובענת אלדג'אני בפני בית הדין השרעי, חוסר תום הלב שבפנייה לבית הדין בסוגייה הנדונה בהליך תלוי ועומד בפני בית משפט זה, והנזק שנגרם לבעלות המיזם עקב כך, כל אלה מהווים תנאים חריגים המצדיקים סטייה מכלל מיצוי הסעד החלופי. מעבר לכך, וחשוב מכל, לא ניתן לנתק את השאלות הקשורות בסמכות בית הדין השרעי, נשוא העתירות הנילוות, מהשאלות המרכזיות העולות בעתירה העיקרית שהוגשה לבית משפט זה, המבקשות להעמיד למבחן את הלגיטימיות של הבנייה במתחם בו נמצאו שרידי קברים מוסלמים. משקלם המצטבר של טעמים אלה מצדיק את דחיית טענת אלדג'אני בדבר אי-מיצוי הסעד החלופי הקשור בבירור סמכותו העניינית של בית הדין השרעי.

82.         יצויין, כי לא מתעוררת בהקשר זה שאלת מירוץ סמכויות בין בית הדין השרעי לבין בית משפט זה, שכן סוגיית סמכות בית הדין השרעי בענייני הווקף מתייחסת בכל מקרה לסמכות ייחודית של בית הדין בהיבטים מסויימים, ואין מדובר בסמכות חופפת כלשהי לסמכות בג"צ לענין זה, שרק אילו נתקיימה כזו עשויה היתה לעלות שאלה של תחולת כללי מירוץ הסמכויות בין ערכאות בעלות סמכות מקבילה.

83.         לאור טעמים אלה, מוצהר בזאת כי לבית הדין השרעי אין סמכות עניינית לדון בנושא הבנייה של מוזיאון הסובלנות במתחם נשוא המחלוקת. מכאן, שהצווים שהוצאו על-ידיו בסוגייה זו הינם בטלים מעיקרא, ועליו להימנע מלדון בכל ענין הקשור בנושא זה, משהוא חורג מגדרי סמכותו.

84.         לאור האמור, יש לקבל את עתירת בעלות המיזם בבג"צ 1671/06 ולהפוך את הצו על תנאי שניתן בה לצו מוחלט. בהתאמה, יש לדחות את עתירת קב' אלדג'אני בבג"צ 1331/06.

בג"צ 52/06 - עתירת חב' אלאקסא

טענת סף לדחיית העתירה - שיהוי

85.         העתירה העיקרית (המתוקנת) של חב' אלאקסא מבקשת להביא לתוצאה של ביטול כל פעולות ההעברה של זכויות הקניין לידי בעלות המיזם במתחם המוזיאון, לביטול תכניות הבנייה שקיבלו תוקף סופי, ולביטול ההיתרים שניתנו לביצוע עבודות במתחם, ולאיסור מוחלט של עבודות בנייה כלשהן בשטח זה. בפתח הדיון, יש לבחון את טענת השיהוי שהעלו המשיבים, בבחינת טענת סף, אשר, לדבריהם, קבלתה צריכה להביא לדחייתה על הסף של עתירה זו, אף בלא בירור הסוגיות שהיא מעלה, לגופן.

           נדון בטענת השיהוי בהקשר זה.   

השיהוי והשפעתו על עיקרי העתירה והסעדים המבוקשים בה

86.         עתירתה של חב' אלאקסא נגועה בשיהוי עמוק. היא הוגשה ב-2.1.06, זמן רב לאחר שתכנית בנין העיר הנוגעת למתחם אושרה במוסדות התכנון ופורסמה ברשומות, ובחלוף זמן לאחר שהעבודות בשטח החלו. האם יש בשיהוי כדי להצדיק דחיית העתירות על הסף?

87.         כלל הוא כי טענת שיהוי הנטענת כנגד עתירה לסעד מתחום המשפט הציבורי מצריכה בחינתם של שלושה יסודות: שיהוי סובייקטיבי, שיהוי אובייקטיבי, ומידת הפגיעה בשלטון החוק, העלולה להיגרם אם תידחה העתירה על הסף עקב שיהוי (עע"מ 2273/03 אי התכלת שותפות כללית נ' החברה להגנת הטבע (, 7.12.06)). השיהוי האובייקטיבי והסובייקטיבי הינם מרכיבים הנדרשים במצטבר לצורך ביסוסה של טענת השיהוי. היבט הפגיעה בשלטון החוק בוחן את מהותה של העתירה לגופה והסעד המבוקש בה, ומבקש לאזן בין יסוד חלוף הזמן והנזק שנגרם בעטיו לצדדים המתדיינים ולאינטרס הציבורי הכללי, אל מול עוצמתו של האינטרס הציבורי הטמון בסעד המבוקש בעתירה לגופה, ומידת הנזק העלול להיגרם לשלטון החוק אם העתירה תידחה על הסף בלא הכרעה עניינית לגופה עקב שיהוי. מקום שהפגיעה הצפויה בשלטון החוק מאי-הכרעה בעתירה גוברת על הנזק הכולל הנגרם בהיזקקות לעתירה הנגועה בשיהוי, תידון העתירה לגופה חרף השיהוי (ענין אי התכלת, שם; עע"מ 7142/01 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה חיפה נ' החברה להגנת הטבע, פד"י נו(3) 673, 679 (2002); ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פד"י נז(5) 433, 448-449 (2003); בג"צ 8378/96 חביש נ' השר לענייני דתות, פד"י נא(1) 145, 159 (1997); בג"צ 2285/93 נחום נ' גיורא לב, ראש עיריית פתח תקווה, פד"י מח(5) 630, 642 (1994); בג"צ 170/87 אסולין נ' ראש עיריית קרית גת, פד"י מב(1) 678, 685-684 (1988)).

88.         השאלה מתי יבחר בית משפט להכריע בעתירה לגופה ואף להעניק סעד מבוקש חרף קיומו של שיהוי אובייקטיבי וסובייקטיבי, הינה שאלה שבשיקול דעת שיפוטי, תלויית איזון, הנשען על נסיבות קונקרטיות. שיקול דעת זה נגזר, מצד אחד, מעוצמת יסודות השיהוי, המשקפים פגיעה באינטרסים של בעלי דין שהסתמכו על מצב דברים עובדתי נתון, שנתגבש זמן רב לפני הגשת העתירה ופעלו על-פיו, ובאינטרס הציבור ומערכת השפיטה, המבקשים להתמקד בהכרעות שיפוטיות בעניינים בעלי אופי עדכני; מנגד - נבחנת עוצמת הפגיעה הצפויה בעקרון שלטון החוק, המשקף אינטרס ציבורי ראשון במעלה, אם תתקבל טענת שיהוי, והעתירה תידחה על הסף בלא הכרעה (עע"מ 8723/03 עיריית הרצליה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, חוף השרון, פד"י נח(6) 728, 734-5 (2004); בג"צ 5682/02 פלוני נ' ראש ממשלת ישראל, פד"י נז(3) 84, 90-92 (2003); בג"צ 1135/04 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' הצוות המלווה לענין תמ"א 31/א/18, פד"י נט(4) 784, 789 (2005)).

מן הכלל אל הפרט

שיהוי סובייקטיבי

89.         השיהוי הסובייקטיבי מתמקד בבחינת התנהגותו בפועל של העותר, ובשאלה האם התנהגותו מצביעה על ויתור במשתמע מצידו על זכותו לפנות לערכאות משפט. העתירה של חב' אלאקסא לוקה בשיהוי סובייקטיבי משמעותי, הן בהתייחסה לתכניות הקשורות במוזיאון שפורסמו לראשונה בציבור כבר ב-2001, והן במבט לאחור ביחס לגורלו של המתחם, אשר החל משנות ה-60 של המאה הקודמת סווג כשטח ציבורי פתוח, ולאחר מכן בוצעו בו פעולות בנייה מאסיביות, בין היתר, בסלילת כביש ובהקמת חניון רכב רב-מפלסי בלא כל התנגדות מצד נציגי הקהילה המוסלמית בישראל.

90.         בענייננו, לאחר החלטת המינהל ועיריית ירושלים להקצות את המתחם למוזיאון, יזם מרכז ויזנטל את תכנית 8030 אשר דבר הפקדתה פורסם בילקוט הפרסומים ביום 16.10.01, וכן גם בעיתונות הערבית ביום 21.9.01. בפרסומים, תואר השטח הנדון במפורש כ"שטח הידוע כגן העצמאות וכיכר החתולות... ובית הקברות המוסלמי ממזרח". בתכנית דובר במפורש על שינוי ייעוד השטח משטח ציבורי פתוח ומדרך, לשטח לבנין ציבורי המיועד למוזיאון ולאודיטוריום. הוגשו התנגדויות לתכנית, אך נעדרה התנגדות העותרת, וכן לא הוגשה כל התנגדות אחרת על בסיס הטענה כי מדובר בבית קברות. אישור התכנית פורסם ביום 29.8.02 (י"פ 5107, עמ' 3909), והדבר פורסם גם בעיתון "אל קודס" ביום 26.6.02.

91.         בהמשך לאישור תכנית 8030, הוחל בתכנון המוזיאון לפרטיו, ובמקביל לכך החלה חב' המוזיאון להעסיק אנשי מקצוע שונים לצורך היערכות לביצוע פרוייקט רב ממדים זה. לאחר מכן, הגישה חב' המוזיאון בקשה להיתר בנייה, אשר נדונה הן בוועדה המקומית והן בוועדה המחוזית לתכנון ובניה. היתר הבנייה הוצא ב-27.10.04. כל המהלכים האלה היו כרוכים בהשקעת מאמץ וממון רבים מאוד. ביום 2.5.04, נערך טקס הנחת אבן פינה למוזיאון בהשתתפות אישים שונים, לרבות האדריכל פרנק גרי. האירוע פורסם גם בעיתונות הערבית בישראל.

           עוד נטען בהקשר ליסוד השיהוי הסובייקטיבי, כי היה בידי הגורמים שהעותרת מייצגת את עניינם, להתנגד לשינוי ייעודו של המתחם משטח בית קברות לשטח ציבורי פתוח כבר לפני שנים רבות, בעת שנדון שינוי הסיווג של המתחם ב-1960, ולאחר מכן, כאשר תוכנן במקום חניון רב-מפלסי לרכב בשנת 1979. אולם, לאורך כל נקודות המפנה שחלו במעמדו של השטח מבחינה תכנונית, וככל שהלך והעמיק ניתוקו של מתחם זה מסיווגו המקורי כחלק מבית הקברות ממילא, לא נשמע אף בדל של טענת התנגדות מקרב הקהילה המוסלמית, שהיתה מודעת לאורך השנים למצב התכנוני ולשימושים בפועל הנעשים בו. ואמנם, לאורך עשרות רבות של שנים, שימש המתחם למטרות "חולין" מובהקות: נסלל בו כביש חיבור בין שני רחובות שבשולי גן העצמאות, ועשרות רבות של כלי רכב חנו בחניון שהוקם בו בבואם למרכז העיר.

92.         הנתונים המפורטים לעיל מצביעים בבירור על קיומו של שיהוי סובייקטיבי עמוק מצד חב' אלאקסא והגורמים שהיא מייצגת בהשגתם על התכנון במתחם, והיא לא העלתה כל טעם של ממש שיש בו כדי לתרץ שיהוי זה. אמנם, גילויים של שרידי קברים ועצמות אדם במתחם אירע רק מספר חודשים בטרם הוגשה העתירה, אך אין בכך כדי לענות לטענת השיהוי לאור עמדתה המהותית של העותרת, המתבססת על קדושתו רבת השנים של המתחם; טענתה כי המוזיאון תוכנן במתחם השייך השתייכות אינטגראלית לבית הקברות המוסלמי בממילא היתה יכולה לעלות ביוזמתה במועד מתאים בשלב התחלתי של התכנון, בלא קשר של תלות במציאת שרידי קברים במהלך החפירות במקום.

93.         לאור האמור, לוקה עתירתה של חב' אלאקסא בשיהוי סובייקטיבי ניכר, בשים לב לכך שהיא הוגשה רק בינואר 2006.

השיהוי האובייקטיבי

94.         המימד האובייקטיבי של השיהוי נועד לבחון את מידת השינוי שחל במצב העובדתי בשטח עקב השיהוי, והיקף הפגיעה באינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר נוכח האיחור שחל בהגשת העתירה. היסוד האובייקטיבי בשיהוי בוחן את השפעתו על גורמים שונים העלולים להיפגע ממנו, לאחר שפיתחו אינטרס לגיטימי הראוי להתחשבות (ענין אי התכלת לעיל; בג"צ 453/84 איתורית שירותי תקשורת בע"מ נ' שר התקשורת, פ"ד לח(4) 617, 621 (1985)). השיהוי האובייקטיבי בוחן, אפוא, את מידת השינוי שחל במצב הדברים בשטח ואת היקף הפגיעה באינטרסים של הצדדים הנוגעים בדבר נוכח האיחור בהגשת העתירה.

95.         בענייננו, חל לאורך השנים שינוי משמעותי ביותר בסיווגו התכנוני של המתחם, ובדרכי ניצולו לצרכי ציבור. כבר בשנות ה-60 נותק המתחם מאיזור בית הקברות ממילא, והוגדר שטח ציבורי פתוח, ובהמשך השנים נסלל בו כביש חיבור, והוקם בו חניון רכב רב-מפלסי. תכניות המוזיאון עצמן ארכו כחמש שנים עד לאישורן, וקודם להן הועברו זכויות קניין במתחם מהמינהל והעירייה לבעלות המיזם. מבחינתן של עיריית ירושלים והמדינה, קידום פרוייקט המוזיאון הוא בעל חשיבות מיוחדת כמרכז תרבותי-רוחני, בהיבט הלאומי והבינלאומי. הוא נושא חשיבות רבה גם בהיבט העירוני-מקומי, כחלק מתכנון כולל המבקש להגביר את תנופת הפיתוח של מרכז העיר. ביטול התכנון של המוזיאון במתחם עלול לגרום פגיעה משמעותית ביעדים חשובים שונים בתחום הארצי והמקומי.

96.         לשיהוי האובייקטיבי בהצגת ההתנגדות לתכנון המתחם היתה ללא ספק השפעה ניכרת גם על בעלות המיזם. הן השקיעו ברכישת הזכויות בנכס, וכן בהון עתק ובמשאבי אנוש כבירים בהליכי תכנון מקיפים ומורכבים. הן נערכו בהיערכות מקיפה לביצוע הבנייה של פרוייקט בעל אופי ייחודי מבחינה רעיונית, ערכית, תרבותית, חברתית ואומנותית גם יחד. לדברי בעלות המיזם, עד כה הושקעו בפרוייקט כ-15 מיליון דולר, וקיים חשש כי קבלת העתירה תפגע פגיעה קשה ביכולתן לגייס כספים נוספים למטרה זו.

97.         אינטרס ההסתמכות של בעלות המיזם ושל הרשויות הציבוריות בפיתוחו של המוזיאון הלך והתגבש על רקע המציאות שבה הליכי התכנון ואישורם התקדמו ללא הפרעה מבחינת קרבתו של המתחם לאיזור בית הקברות. תרמה לכך גם העובדה שבמשך עשרות שנים לא קמה התנגדות לשימוש במתחם למטרות ציבוריות כגון חניון לרכב, שאינן עולות בקנה אחד עם היותו של השטח חלק אינטגראלי מבית קברות.

98.         השיהוי האובייקטיבי בהגשת העתירה מתקיים, אפוא, הן מבחינת השינוי המהותי במצב העובדתי בשטח והן מבחינת אינטרס ההסתמכות של הצדדים המעורבים בהליכי התכנון והפיתוח של המתחם, שנתגבש לכלל אינטרס לגיטימי בעל משקל, הראוי להתחשבות.

99.         עתירתה של חב' אלאקסא לוקה, אפוא, בשיהוי סובייקטיבי ואובייקטיבי משמעותי ביותר.

הפגיעה בשלטון החוק

100.      בצד קיומו של שיהוי בהגשת העתירה, יש לבחון האם דחייתה על הסף בלא דיון לגופה, עלולה לגרור פגיעה חמורה באינטרס ציבורי חשוב השקול כפגיעה בשלטון החוק, אשר אפשר וניזקה רב מן הנזק העלול להיגרם לבעלי הדין ולאינטרס ציבורי כללי בהיזקקות לעתירה הנגועה בשיהוי:

"פועלו של שיהוי, אפילו הוא מתקיים ביסודותיו הסובייקטיביים והאובייקטיביים, עשוי להישלל מקום שהמעשה, בגינו מובאת העתירה, מגלם פגיעה משמעותית באינטרס הציבורי, והימנעות מלהיזקק לה עלולה לפגוע בעקרונות יסוד של שלטון החוק" (ענין אי התכלת, לעיל, בפסקה 96).

101.      עתירה זו מעלה שאלה בעלת אופי עקרוני כללי בדבר היחס בין אינטרס ציבורי כללי של פיתוח ובנייה בקרקע לקידום מטרה ציבורית-חברתית חשובה, לבין ההגנה על ערך כבוד המת וכיבוד אתרי קבורה עתיקי יומין הסמויים מן העין, והמתגלים אגב ביצוע עבודות בשטח. היא נוגעת בשאלות של הגנה על זכויות קניין של הפרט בקרקע, אל מול הצורך לכבד רגשות דת ומסורת; היא עוסקת ביחס שבין עולם העבר לעולם ההווה והעתיד, וביחס שבין צרכי החיים לבין צרכי המתים; היא עוסקת בצורך לאזן בין ערכים נוגדים חשובים בעלי אופי חוקתי.

          בנסיבות אלה, אין לדחות את העתירה על הסף חרף השיהוי, אלא יש לבחון אותה לגופה (השוו בג"צ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת החשמל לישראל (, 29.10.07), פסקה 23 לפסק דינו של השופט פוגלמן) (להלן - פרשת חב' החשמל). יש להכריע בשאלה האם קידומו של פרוייקט המוזיאון, חרף הימצאות שרידי קברים ב"שטח הסגול" מתיישב עם שלטון החוק או עלול לפגוע בו. נדרשת מערכת איזונים חוקתית שתיישב בין אופיו ההיסטורי, הערכי והדתי של המקום, לבין זכויות הקניין שנרכשו על-ידי בעלי ענין פרטיים, ונוכח תכניות בנייה שאושרו, ואינטרס ציבורי מובהק בפיתוח השטח למטרה ציבורית חשובה בעלת אופי לאומי, בינלאומי ומקומי כאחד.

          חשיבותן של השאלות האמורות מצדיקה את בירור העתירה לגופה, חרף השיהוי הרב שחל בהגשתה. עם זאת, לקיומו של השיהוי תיתכן השלכה על ההכרעה לגופן של הסוגיות שהעתירה מעלה.

תקפותם המשפטית של הליכי העברת הזכויות בקרקע במתחם המוזיאון

מעמדה הקנייני של הקרקע במתחם המוזיאון

102.      העותרת טוענת כי הקרקע במתחם המוזיאון הינה חלק מבית הקברות ממילא ושייכת לווקף המוסלמי. ככזו, לא ניתן היה להעביר בה זכויות לאחרים, וממילא, לבעלות המיזם אין לגביה זכויות קניין תקפות.

103.      טענות העותרת ביחס למעמדה הקנייני של הקרקע מתחלקות לשני ראשים נפרדים: ראשית, נטען, כי, מלכתחילה, הקניית הבעלות בנכס ההקדש לאפוטרופוס על נכסי נפקדים אינה חוקית. יש להבחין הבחנה פנימית בין הקדש ציבורי-דתי להקדש ציבורי-חברתי. בעוד בסוג ההקדש האחרון הקנייה כזו היא אפשרית, הרי בהקדש דתי הקנייה כזו אינה אפשרית. שנית, נטען כי גם אם במישור המשפטי-עקרוני ניתן היה להקנות בעלות בקרקע לאפוטרופוס, התנאים הקונסטיטוטיביים הנדרשים להקנייה כזו לא נתקיימו, ומשכך העברת הבעלות במתחם לא עמדה בתנאי הדין, וממילא אין להכיר גם בזכויותיהן של בעלות המיזם בקרקע.

מעמדו של הקדש בדין הישראלי ואפשרות הקניית קרקע הקדש לאפוטרופוס

על מהותו של מוסד הווקף

104.      כעולה מתגובת המדינה מיום 5.2.07, הקרקע נשוא העתירה היוותה בשעתו חלק משטח בית הקברות ממילא. המקרקעין של בית הקברות נרשמו לראשונה בשנת 1938 במסגרת "רישום ראשון" כ"ווקף צחיח" (קרי: הקדש בקרקע פרטית), בבעלות הממונה על הווקף המוסלמי של ירושלים, גוף שהיווה אורגן של המועצה המוסלמית העליונה (מ' דוכן דיני קרקעות במדינת ישראל, 72 (מהדורה שניה, תשי"ג) (להלן - דוכן); נסח המקרקעין ההיסטורי צורף כמש/1 לתגובת המדינה).

105.      מוסד הווקף (ההקדש) דומה במהותו למוסד הנאמנות בדין האזרחי. הגוף המנהל את הווקף משמש למעשה כנאמן, המנהל את הנכס עבור הנהנה או לצורך מטרה אחרת. בדין המוסלמי ניתן למצוא שני סוגי ווקף. ווקף משפחתי, בו הנהנים מההקדש הם בני המשפחה (ווקף ד'ורי), וכן ווקף ציבורי, בו הנהנה מההקדש הוא הציבור בכללו (ווקף ח'ירי) (ש"ד גויטיין המשפט המוסלמי במדינת ישראל 162 (התשי"ח) (להלן - גויטיין)). ניתן לסווג את מוסד הווקף על-פי מטרותיו השונות, כגון ווקף לצרכי דת; לצרכי תרבות; לצרכי צדקה ולצרכי טובת הכלל (דוכן, שם, בעמ' 63). החלת מוסד הווקף על נכס משעה, הלכה למעשה, את עבירותו, ומחייבת את ניהולו למטרת ההקדש בלבד (גויטיין, שם, בעמ' 170; ח' זנדברג הסדר זכויות במקרקעין בארץ ישראל (התשס"א)).

האפוטרופוס על נכסי הנפקדים

106.      חוק נכסי נפקדים מסדיר הקנייה של נכסים נפקדים לבעלותו של האפוטרופוס (סעיף 4). החוק מגדיר מיהו "נפקד" לצורך הענין (סעיף 1(ב) לחוק). במצב דברים בו בעלי הנכס או מנהליו הינם נפקדים, מדובר בנכס נפקד, שהבעלות בו עוברת לידי האפוטרופוס.

107.      עד לשנת 1965 חלה אי-בהירות בעניין תחולתו של חוק נכסי נפקדים על נכסי ווקף מבחינת הקנייתם לאפוטרופוס במקרה שמנהלם נפקד. בעבר, הושמעה דעה בבית משפט זה לפיה, בניגוד לנכסי נפקדים אחרים, כאשר נאמן של נכס ווקף הוא הנפקד, האפוטרופוס מקבל סמכות ניהול של נכס הווקף, להבדיל מבעלות מלאה בו. וכדברי השופט זוסמן: "לא נכסי הווקף ולא זכויות הנהנים נהפכו, עם נפקדותו של מחמוד, לנכס מוקנה לאפוטרופוס, אלא רק סמכויותיו של המתולי - הנפקד, הן אשר עברו לידי האפוטרופוס..." (בג"ץ 69/55 בולוס נ' שר הפיתוח, פד"י י' 673 (להלן - פרשת בולוס)). גישה זו השתלבה בהחלטת הממשלה משנת 1961 (נספח ט"ו לעתירה המתוקנת), אשר על-פיה האחריות לנושא ניהול הנכסים הנפקדים של הווקף הוטלה על משרד הדתות ולא על האפוטרופוס על נכסי נפקדים.

108.      אולם, בשנת 1965 נתן המחוקק את דעתו לאי-הבהירות הקיימת בשאלת נכסי ווקף נפקדים, ותיקן את החוק בדרך של הוספת סעיף 4(א1) לחוק נכסי נפקדים, המורה:

"היה נכס פלוני הקדש לפי כל דין, תהא הבעלות בו מוקנית לאפוטרופוס, כשהיא חופשית מכל סייג, התנאה והגבלה כיוצא באלה, שנקבעו בכל דין או בכל מסמך הנוגע להקדש או על פיהם, בין שנקבעו לפני ההקנייה ובין לאחריה, אם בעל הנכס, או האדם שבידיו החזקה או זכות הניהול של הנכס, או הנהנה מההקדש היו נפקדים; ההקנייה היא מיום י' בכסלו תש"ט (12 בדצמבר 1948) או מיום שבו נעשה אחד מאלה לנפקד, הכל לפי המועד המאוחר" (הדגשות לא במקור).

           תיקון זה לחוק בא להבהיר את המצב המשפטי בעקבות פרשת בולוס, ולשקף אף את עמדתו המקורית של המחוקק בענין זה. כך הוסבר בדברי ההסבר להצעת החוק: "החוק המוצע בא לפזר ספקות שהתעוררו בעקבות פסק דין בבג"ץ 69/55...ולהעמיד על מכונה את כוונתו המקורית של המחוקק לפיה מוקנה לאפוטרופוס הקניין המלא בנכס ווקף שהמתוואלי שלו הנו נפקד" (הצעות חוק 629 (תשכ"ה) 48).

109.      משתוקן החוק בשנת 1965, לא נותר עוד ספק כי נכס ווקף שמנהלו נפקד, מוקנה בקניין מלא לאפוטרופוס, ואין מדובר בהקנייה של זכות הניהול של הווקף בלבד. הקניין המלא בנכס עובר לידי האפוטרופוס כשהוא נקי מכל זכות אחרת, ומשמעות הדבר היא כי ניטלים מן הנכס סממניו כהקדש, והוא מאבד את צביונו המיוחד הזה. תחולתו של החוק המתקן הינה רטרואקטיבית לשנת 1948, ומשכך, תיקון זה חל ומתפרש גם על הנכס נשוא עתירה זו.

110.      על אופייה של הזכות הקניינית המוקנית לאפוטרופוס בנכס הקדש שמנהלו נפקד עמדה הפסיקה בפרשת אלחסיני, שהובאה לעיל בהקשר אחר, שם קבע בית המשפט (מפי השופטת ביניש), בין היתר, כי ההקנייה של נכס ווקף נפקד לאפוטרופוס שוללת את אופיו ככזה, בלי שים לב לטיבו של ההקדש או למטרותיו:

"הנה כי כן, הן לשונו של סעיף 4(א1)(1) לחוק, והן ההיסטוריה החקיקתית של התיקון, מלמדים בבירור כי תכלית החקיקה היתה, להקנות לאפוטרופוס על נכסי נפקדים בעלות מלאה על נכסי ההקדש של נפקדים, בין אם אלה הוקדשו לטובת משפחה, ובין אם הנכסים הוקדשו לצרכי ציבור. הן מנוסחו של סעיף 4(א1)(1) הנ"ל, והן מדברי ההסבר להצעת החוק, כפי שהובאו לעיל, עולה בבירור כי המחוקק שלל את האפשרות להתערב בניהול הנכסים שהיו נכסי הקדש בטרם הוקנו לאפוטרופוס, וכן את האפשרות להעבירם מידי האפוטרופוס, והותיר את הסמכות בעניין זה בידי האפוטרופוס עצמו. לשם כך גם נקבע בחוק, כי ההקנייה של נכסי ההקדש לאפוטרופוס היא רטרואקטיבית, מיום י' בכסלו תש"ט-12.12.1948, או ממועד הנפקדות של בעל הנכס, של בעל זכות הניהול, או של הנהנה, הכל לפי המועד המאוחר. על-פי החוק הוקנו, אפוא, ההקדשות לאפוטרופוס ללא כל המגבלות על-פי הדין, או התניות שנקבעו בעת יצירתו של ההקדש, או לאחר מכן, והופקדה בידיו בעלות "נקייה" על הנכס. ביטול כל ההגבלות, הסייגים והתנאים למפרע, הוא ששלל מההקדש את תכונותיו כהקדש.." (עמ' 371-372 לפסק הדין) (הדגשות לא במקור).

           פסיקה זו אכן ציינה במפורש כי אין להבחין בין סוגי ההקדשות או בין מטרותיהם לענין הכלל בחקיקה, לפיו כל נכס הקדש, יהא אשר יהא אופיו ומטרותיו, מאבד את אופיו כהקדש עם הכרזתו כנכס נפקד, והוא מוקנה לאפוטרופוס. משכך, אין יסוד ליצירת הבחנה בין סוגי הקדשות שונים, ואין מקום למתן פרשנות מצמצמת לחוק, כנטען על-ידי העותרת, שאינה מתיישבת עם רוחו ותכליתו.

111.      טענה החוזרת כחוט השני בעמדת העותרת היא כי מדובר בנכס קדוש, ועובדה זו שוללת באופן מובנה את אפשרות היותו נכס נפקד. זאת, נוכח התפיסה כי אלוהים הוא בעליו של נכס קדוש, וממילא בעלים כזה אינו יכול להיות נפקד. גישה זו מחזירה אותנו להבחנה שבין הקדש דתי להקדש ציבורי אחר, הבחנה אשר לא עוגנה כראוי בעתירה. אך גם אילו היתה קיימת הבחנה כזו, לא היה בכך כדי לשנות מן המסקנה לפיה הבעלות בקרקע המתחם עברה במלואה לידי האפוטרופוס מכוח הדין. ראשית, קיים ספק בדבר לקדושתו של שטח בית הקברות, בשל פסק ההלכה השרעי משנת 1964 אשר הסיר קדושה זו; שנית, לאורך השנים בוצעו פעולות בנייה במתחם המוזיאון, נסלל בו כביש, והוקם בו מגרש חנייה ששימש את הציבור בעיר במשך שנים. השימוש שנעשה במתחם בפועל לאורך תקופה ארוכה אינו מתיישב כלל עם קדושת המקום; ושלישית, אפילו היתה אבחנה מוכרת בין הקדש דתי לציבורי, וגם אילו היה שטח בית הקברות מוכר עדיין כשטח קדוש מבחינה דתית, הדין החל על הענין בשאלת הקניית הזכויות במתחם הינו הדין האזרחי ולא הדין הדתי. משקבע המחוקק בחוק נכסי נפקדים כי כל הקדש המקיים תנאי של נפקדות, יוקנה לאפוטרופוס כשהוא נקי מכל סייג, התנאה או הגבלה, ממילא חל הדבר גם על הקדש המוגדר כנכס קדוש על-פי מושגי הדת הנוגעת בדבר.

112.      לאור האמור, דין טענות העותרת בדבר העדר כשירותו של האפוטרופוס לרכוש קניין מלא בקרקע המתחם, להידחות.

הליכי העברת הבעלות בקרקע המתחם

113.      טוענת העותרת, כי גם אם מלכתחילה ניתן היה להקנות זכויות במתחם לאפוטרופוס, העברת הזכויות עצמה נעשתה בניגוד להוראות הדין, ולכן דין ההקנייה להתבטל.

114.      ראשית, טוענת העותרת, כי משהוקנה ההקדש לאפוטרופוס יכול הוא לשחררו רק לידי ועד נאמנים, כקבוע בסעיף 29א לחוק, המורה:

"29א. שחרור נכס הקדש

(א) שחרר האפוטרופוס נכס הקדש שהוקנה לו ושהיה מוקדש לטובת בני משפחה של המקדיש, או בני משפחה אחרת והנהנים עודם בחיים, רשאי הוא להעביר להם את הבעלות בו; שחרר נכס הקדש שהוקנה לו, ושלא היה מוקדש כאמור, רשאי הוא להעביר את הבעלות בו לוועד נאמנים שנתמנה לפי הסעיפים 29ב או 29ח.

(ב) נכס שהועבר כאמור, יהא חפשי מכל סייג, התנאה או הגבלות כיוצא באלה שנקבעו בכל דין או בכל מסמך הנוגע להקדש או על פיהם .

(ג) נכס הקדש - לענין סעיף זה ולענין הסעיפים 29ב עד 29ח - נכס ווקף מוסלמי שהוא מקרקעין שהוקדשו כדין".

          טענה זו של העותרת אינה עולה בקנה אחד עם נוסחה המפורש של הוראת חוק זו. אכן, סעיף 29א(א) קובע כי בהקדש שאינו הקדש משפחתי, רשאי האפוטרופוס להעבירו לניהול ועד נאמנים. עם זאת, יש לתת את הדעת לשני תנאים מצטברים הקבועים בחוק: ראשית, החוק נוקט לשון רשות ולא חובה, ולפיכך אין כל מניעה כי האפוטרופוס יחליט שלא לשחרר את הנכס האמור, אלא למוכרו. לעניין זה חשובה הוראת סעיף 28 לחוק נכסי נפקדים, הקובעת:

"28. שחרור נכסים מוקנים

(א) האפוטרופוס רשאי, לפי שיקול דעתו בלבד, אך בהתחשב עם הוראות סעיף 29, לשחרר נכס מוקנה, בתעודה חתומה בידו; ומשעשה כן, יחדל אותו נכס מהיות נכס נפקד, וכל זכות שהיתה לאדם באותו נכס ערב הקנייתו לאפוטרופוס תחזור אל אותו אדם או אל מי שבא תחתיו.

(ב) האפוטרופוס רשאי להתנות עם אדם המבקש ממנו שישתמש בסמכותו לפי סעיף קטן (א), שבשעת מתן תעודה כאמור יהיה נכס אחר לנכס מוחזק. הסכים האדם לתנאי, וניתנה התעודה כאמור, נעשה הנכס האחר לנכס מוחזק.

(ג) מכר האפוטרופוס נכס מוקנה, נעשה הנכס שנמכר נכס משוחרר ועובר לבעלות הקונה, ואילו התמורה שקיבל האפוטרופוס נעשית נכס מוחזק; היה הנכס המוקנה שעבוד הניתן לביטול, וביטלו האפוטרופוס בתמורה, או זכות הניתנת לוויתור, וויתר האפוטרופוס עליה בתמורה, נעשית התמורה נכס מוחזק בשעת הביטול או הוויתור, הכל לפי הענין".

מכוח הוראה זו, רשאי, אפוא, האפוטרופוס לשחרר את הנכס או למוכרו, על-פי שיקול דעתו.

115.      שנית, גם אילו רצה האפוטרופוס להעביר את הנכס לרשות ועד נאמנים כאמור, החוק מחייבו להעביר בעלות לוועד נאמנים שנתמנה לפי סעיף 29ב או סעיף 29ח לחוק. הוראות חוק אלה מסדירות הקמת ועדי נאמנים על-ידי הממשלה כדלקמן:

"29ב. ועדי נאמנים

הממשלה תמנה בהודעה ברשומות ועדי נאמנים לתחום של כל אחת מרשויות מקומיות אלה: תל-אביב-יפו; עכו; רמלה; נצרת; לוד; שפרעם; חיפה.

ועדי הנאמנים ינהלו את נכסי ההקדש שבתחום הרשות, ששוחררו ושהועברו להם לפי סעיף 29א".

"29ח. ועדי נאמנים נוספים

הממשלה תקבע, לפי הצורך, בהכרזה ברשומות, מקומות ישוב נוספים שבתחומם יוקמו ועדי נאמנים".

נדרשת, אפוא, פעולה אקטיבית של הממשלה להקמת ועד נאמנים בתחום הרשות המקומית הנוגעת בדבר. העיר ירושלים אינה נכללת בין הרשויות המקומיות שבתחומן יוקמו ועדי נאמנים על-פי סעיף 29ב, והממשלה לא קבעה, במסגרת סמכותה על-פי סעיף 29ח, כי יוקם ועד נאמנים בירושלים. ממילא ועד כזה לא הוקם בירושלים. משכך, אפילו היה האפוטרופוס חפץ בשחרור הנכס והעברתו לידי ועד נאמנים, הדבר לא היה מסתייע, משלא נתמלאו תנאי החוק בענין מינוי ועד נאמנים בירושלים בידי הממשלה. בעניין זה, ראוי להדגיש את ההבדל בין ועדי נאמנים של הקדשות שפעלו בארץ בתקופת המנדט, ובהם גם הוועד שניהל את מתחם בית הקברות ממילא עד פרוץ מלחמת השחרור, לבין ועדי הנאמנים מכוח חוק נכסי נפקדים. בעוד הראשונים הינם אורגנים של המועצה המוסלמית העליונה, האחרונים הינם ועדים אשר מוקמים מכוח חוק, ואין להם קשר וזיקה לגופים שניהלו את ההקדשות עובר למלחמת השחרור.

116.      לחלופין, טוענת העותרת, כי אף אם רשאי היה האפוטרופוס למכור את נכס המקרקעין במתחם, ולא לשחררו לידי ועד נאמנים, הרי אותן המגבלות החלות על ועד הנאמנים במכירת הנכס צריכות היו לחול אף עליו. גם טיעון זה דינו להידחות.

117.      ראשית, העותרת לא הציגה כל ביסוס לעמדתה זו, המצמצמת את סמכויות האפוטרופוס שלא בהתאמה ללשונו המפורשת של המחוקק ולתכליתו. מלשון החוק עולה בבירור, כי בעוד שעל ועד נאמנים הוטלו מגבלות מסויימות, למשל לענין העברת מקרקעין שיש בהם מסגד (סעיף 29ג לחוק), לא הוטלו מגבלות דומות על האפוטרופוס. האבחנה האמורה אינה מקרית, והיא מוסברת על רקע ההיסטוריה החקיקתית, המצביעה על הרחבת סמכויות האפוטרופוס וצמצום המגבלות על הנכסים שהוקנו לו, לרבות נכסי הקדש.  

118.      שנית, גם אילו היה ממש בפרשנות המוצעת על-ידי העותרת, גם אז המגבלה הרלבנטית לענייננו ביחס לוועד הנאמנים מתייחסת אך למסגדים ולא לבתי קברות. העותרת לא השכילה להראות כיצד המגבלה החלה על ועד נאמנים לענין העברת מקרקעין שיש בהם מסגד, עשויה להשפיע על ענייננו, בו אין מדובר במסגד. משצמצם המחוקק את ההגבלה שהטיל על ועד הנאמנים לקרקע שיש בה מסגד בלבד, משמעות הדבר היא כי התיר העברת מקרקעין אחרים, גם אם הם התאפיינו בעבר בקדושה דתית. סוגיה זו עמדה בעבר להכרעתו של בית משפט זה, אשר אישר את הקנייתו לאפוטרופוס של שטח בית קברות, שהיה נכס הקדש, ואת מכירתו לרשות הפיתוח (ע"א 415/89 דרויש נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, פד"י מז(5) 521, 522-523 (1993)) (השופט א' גולדברג) (להלן - פרשת דרויש).

119.      עוד טוענת העותרת, כי קיים פסול בהעדרה של תעודת נפקדות לנכס על-פי סעיף 30(ב) לחוק האפוטרופוס על נכסי נפקדים. אין מקום לטענה זו. ראשית, תעודת נפקדות מיום 2.2.1966 הוצגה בתגובת המדינה (נספח מש/2 לתגובת המדינה מיום 5.2.07). ב-16.3.66 התקבלה במשרדי מירשם המקרקעין בירושלים פניית האפוטרופוס ובה נאמר, בין היתר, כי רצוף בזה נסח רישום לגבי החלקה הרשומה בשם מאמור אל ווקף אל איסלמיה, וכן תעודה על-פי סעיף 30(ב) לחוק, ובקשה לרשום את החלקה על-שם האפוטרופוס, באופן שהוא יבוא במקום הבעלים הרשום הקודם (מש/3). הקרקע אכן נרשמה על-שם האפוטרופוס ב-21.3.66.

           יתר על כן, אף אם תעודה כאמור לא היתה בנמצא, לא היה בכך בכדי לשלול את היות הנכס האמור נפקד. הדרישה לתעודת נפקדות של נכס על-פי סעיף 30(ב) לחוק הינה בעלת משמעות ראייתית בלבד, כפי שניתן להסיק מכותרתו "דיני ראיות", ומתוכנו המפורש, הקובע חזקה ראייתית בלבד:

"(ב) אישר האפוטרופוס בכתב שנכס מסוים הוא נכס נפקד, ייחשב הנכס לנכס נפקד כל עוד לא הוכח היפוכו של דבר" (ראו גם פרשת דרויש, שם, בפסקה 6).

120.      לגופם של דברים, לא קיימת מחלוקת אמיתית באשר ל"נפקדותו" של הגוף "מאמור אל אואקף אל איסלמיה", אשר ניהל את מתחם בית הקברות עד לקום המדינה. גוף זה, כמתואר בתגובת המדינה, היווה אורגן של המועצה המוסלמית העליונה. המועצה העליונה האמורה הוקמה על-ידי אסיפת המופתים העולימה ונכבדי המוסלמים ב-1921, והוכרה על-ידי שלטונות המנדט הבריטי (הצו בדבר כינון המועצה צורף כמש/4 לתגובת המדינה). בראש המועצה עמד המופתי הירושלמי חאג' אמין אל חוסייני (י' פורת צמיחת התנועה הלאומית הערבית הפלסטינאית 1918-1929 (התשל"א)).

           אחד התפקידים המרכזיים של המועצה העליונה היה כינון ועדי הקדשות ופיקוח עליהם. "מאמור אל-אואקף אל איסלמיה" הוא, אפוא, אחד האורגנים המובהקים של המועצה המוסלמית העליונה.

           בשנת 1961 הצהיר מנכ"ל משרד הדתות בפני בית משפט העליון, כי עם פרוץ מלחמת השחרור, נמלטו מהארץ "גם חברי המועצה המוסלמית העליונה, חברי ועדת ההקדשות שליד המועצה..." (בג"צ 282/61 אל-סרוג'י נ' שר הדתות, פד"י יז 188, 191 (1963)). הצהרה זו נתקבלה על-ידי בית המשפט באותו עניין כ"תיאור נאמן של המצב שנוצר עקב המלחמה" (שם). בית המשפט העליון פסק כי המועצה המוסלמית העליונה היא בבחינת נפקד (פרשת דרויש, שם, בפסקה 7).

121.      טענות העותרת בדבר אי-תקינות הקניית המתחם לידי האפוטרופוס על נכסי נפקדים נדחות, אפוא.

שינוי יעוד המקרקעין, המכר לרשות הפיתוח, והליכי התכנון והבנייה

המכר לרשות הפיתוח

122.      מתחם בית הקברות ממילא נרשם בשנת 1938 כחלקה גדולה בשטח של למעלה מ-134 דונם (חלקה 1 בגוש שומה 30036). בשנת 1976 עברה החלקה פרצלציה, ובעקבותיה נוצרה, בין היתר, חלקה 158 בגוש שומה 30036 במרכז העיר ירושלים. בחלקה זו מצוי חניון גן העצמאות, והיא המתחם בו מתוכנן לקום המוזיאון. חלקה 158 הייתה רשומה בשלמות על-שם האפוטרופוס לנכסי נפקדים מאז קום המדינה, והשטח סווג מבחינה תכנונית כשטח ציבורי פתוח בשנת 1960. ביום 12.7.1992 הוגש לרשם המקרקעין שטר המכר על-פיו נמכרה החלקה 158 על-ידי האפוטרופוס לרשות הפיתוח, וזו נרשמה כבעלים של הקרקע בשלמות ביום 21.7.92 (תשובת המדינה מיום 5.2.07).

הליכי תכנון בשטח

123.      בשנת 1960 נכנסה לתוקף תוכנית בניין ערים מס' 856, אשר הגדירה את גבולות בית הקברות ממילא. גבולות בית הקברות לא כללו בתוכם את מתחם המוזיאון. מתחם זה הוגדר באותה תכנית כ"שטח ציבורי פתוח". בשנת 1979 נכנסה לתוקף תוכנית בניין ערים 2009 שייעדה במתחם זה שטח לחניון ציבורי תת-קרקעי. בשנת 1990 נכנסה לתוקף תוכנית 1880א אשר נועדה להתוות דרך ציבורית בגן העצמאות, הידועה כיום כרחוב מנשה בן ישראל, החוצה את הגן, ומקשרת את רחוב הלל עם רחוב אגרון. ביום 7.11.00 נכנסה לתוקף תכנית 4740. התכנית יעדה חלק מהמתחם לבניית שני בניינים מעל החניון הציבורי התת-קרקעי הקיים; ביום 13.9.02 נכנסה לתוקף תכנית 8030 במתחם, המתייחסת למבנה מוזיאון הסובלנות, העתיד להשתרע על שטח של 12 דונם.

124.      פירוט הליכי התכנון במתחם המוזיאון החל בשנת 1960 ואילך, מצביע על כך שמזה קרוב ל-50 שנה, המתחם אינו מהווה חלק מבית הקברות, הן במובן הנורמטיבי והן במובן המעשי, והוא נוצל למטרות שונות לצרכי הציבור. הוא סווג כשטח ציבורי פתוח, ותוכננו בו דרך, חניון ציבורי תת-קרקעי, שני בניינים מעל החניון, ולבסוף תוכנן בו גם מוזיאון הסובלנות. במהלך כל אותן שנים לא עלתה אי פעם טענה מצד מאן דהוא, כי מהלכי התכנון פוגעים בקדושת המקום, או כי הם מנוגדים לחוק עקב ייחודו ההיסטורי-דתי של המקום.

125.      אין יסוד גם לטענת העותרת לפיה נפל פגם בשינוי ייעוד המקרקעין מבית קברות לשטח ציבורי פתוח לאור סעיף 99 לחוק התכנון והבנייה. סעיף זה קובע כי "הוראה בתכנית מיתאר מחוזית או מקומית בדבר שמירת מקום קדוש או בדבר בתי קברות תיערך בהתייעצות עם שר הדתות". העותרת טוענת, כי התייעצות כזו לא התקיימה עובר לשינוי ייעוד המתחם בתכנית 856 בשנת 1960 מבית הקברות לשטח ציבורי פתוח.

           התשובה המתבקשת לטענה זו, מעבר לשיהוי הרב שבהעלאתה, היא כי כאשר תכנית זו אושרה, חוק התכנון והבנייה וסעיף 99 בכללו, טרם באו לעולם, והוראה מקבילה לא נמצאה בפקודת בנין ערים, 1936, שקדמה לו.

           העותרת לא הצביעה גם על פגם אחר בהליכי התכנון שיש בו כדי לפסול את הייעוד התכנוני של השטח ואופן ניצולו הלכה למעשה במהלך כחמישה עשורים.

126.      לא נפל, אפוא, פגם בהקניית המקרקעין לאפוטרופוס, באובדן צביונו כווקף, בהעברתו לרשות הפיתוח נקי מכל מגבלה או סייג, ובהקניית זכויות קניין בו לבעלות המיזם. אין גם פסול בהליכי התכנון שנעשו בשטח במהלך השנים, ובכלל זה, בהליכי התכנון הרלבנטיים להקמת המוזיאון.

127.      לאור האמור, העותרת לא הוכיחה קיומו של פגם כלשהו בהליכים הקנייניים והתכנוניים במתחם נשוא העתירה, ולפיכך דין ראש טענות זה להידחות.

תוקפה המשפטי של תכנית בנין עיר לבניין המוזיאון על רקע הטענה בדבר פגיעה חוקתית בבית הקברות ובכבוד המת

128.      בעתירה המתוקנת, טוענת חב' אלאקסא לבטלותה של תכנית בנין עיר לבניית המוזיאון בשל פגיעתה בזכות חוקתית להגנה על כבוד המת, ובשל היותה פוגעת פגיעה בלתי מידתית ברגשות בני הקהילה המוסלמית. היא מבקשת את ביטול התכנית וביטול ההיתרים שניתנו לצורך עבודות במתחם, ומבקשת צווים שימנעו הסגת גבול בבית הקברות המוסלמי במיתחם המתוכנן כמוזיאון, וימנעו את חילולו.

           טיעוני העותרת בענין זה נחלקים לשני ראשים מרכזיים: האחד - איסור הבנייה על חלקות קבר בשל היותה כרוכה בפגיעה בכבוד המת. פגיעה זו נוגדת זכות יסוד חוקתית, המחייבת שמירה על כבוד המת כחלק מכבוד האדם, והמעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השני - הבנייה במתחם בית הקברות טומנת בחובה פגיעה קשה ברגשות הציבור המוסלמי, ולכן בנייה כזו חורגת מן המידתיות הראויה, ומצדיקה התערבות שיפוטית כדי לבטלה.

129.      כפי שפורט לעיל, טוענות בעלות המיזם בתשובה כי אין להכיר בזכות חוקתית לכבוד המת, ומתחם ההגנה החוקתית לכבוד מצטמצם לאנשים חיים בלבד. לחלופין, הן טוענות כי עוצמתה של הזכות החוקתית לכבוד המת, גם אם יש להכיר בה, אינה בעלת מעמד שווה-ערך לזכות לכבוד הנתונה לאדם החי, והיא בעלת היקף ומשקל מוגבלים בהרבה. אשר לפגיעה ברגשות, עמדתן היא כי גם אם קיימת פגיעה כזו, יש לאזנה כנגד זכויות הקניין שהן רכשו במתחם, וכנגד החשיבות הציבורית הכללית הטמונה בהקמת מוזיאון סובלנות מבחינת תרומתו לציבור בישראל, ומבחינת משקלו החשוב בפיתוח מרכז העיר ירושלים.

130.      תכנית בנין עיר הינה אקט בעל ערך נורמטיבי מוכר, ובעלת מעמד של חיקוק (ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פד"י נג(4) 625, 634 (1999); ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פד"י נח(4) 406, 416 (2004); ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, פד"י מו(5) 727 (1992)). על אקט כזה להתיישב עם עקרונות חוקתיים במשפט. הוראות בתכנית הנוגדות זכויות יסוד חוקתיות, ואשר פגיעתן בזכויות אלה אינה "פגיעה חוקתית", העומדת במבחן פיסקת ההגבלה של חוק היסוד, עשויות להתבטל. יש, אפוא, לבחון את תוקפה של תכנית המוזיאון ב"משקפיים" חוקתיים, לאור הסוגיות החוקתיות המורכבות העולות בעתירה זו. הסוגיות מתמקדות, בראש וראשונה, בשאלה, האם ההגנה על כבוד המת היא ערך חוקתי? שלובה בה השאלה - האם פגיעה בערך זה חייבת לעמוד במגבלות פיסקת ההגבלה החוקתית, התוחמת את גבולות הפגיעה המותרת בזכות החוקתית? האם עומדת הפגיעה במקרה זה במבחן החוקתיות, ומהם התנאים שיש לקיים בביצוע הבנייה כדי שתעמוד במבחן זה? (השוו בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה (, 20.8.08) (להלן - פרשת המפקד הלאומי); ע"פ 6659/06 פלוני נ' מדינת ישראל (, 11.6.08) (להלן - ענין פלוני)).

131.      השאלות הכרוכות בהיבט זה של העתירה הן מורכבות ועדינות כאחד, הן מהבחינה המשפטית, הן מהבחינה הציבורית, והן מהבחינה האנושית. חוברים בהן שיקולים ערכיים שונים, לעיתים נוגדים זה לזה; הן כורכות את עולם החיים עם עולם המתים, את עולם העבר עם צרכי ההווה והעתיד. מתמודדים בהן אינטרסים של הפרט מול רגשות של קהילה; ערכי מסורת מול צרכים ציבוריים של פיתוח וקידמה; ההכרעה בהן מחייבת מציאת איזונים ראויים בין ערכים שונים.

           נבחן את השאלות שלפנינו, אחת לאחת.

מעמדו החוקתי של ערך כבוד המת במשפט הישראלי

132.      המשפט החוקתי בישראל מכיר בזכותו של אדם לכבוד בחייו. סעיף 4 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע:

"הגנה על החיים, הגוף והכבוד

כל אדם זכאי להגנה על חייו, על גופו, ועל כבודו".

           סעיף 2 לחוק היסוד קובע:

"שמירה על החיים, הגוף והכבוד

אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".

           זכותו של אדם לכבוד בתורת זכות יסוד הוכרה עוד בטרם חוקק חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (בג"צ 355/79 קטלן נ' שירות בתי הסוהר, פד"י לד(3) 294, פסקה 5 לפסק דינו של השופט ברק (1980)). היא קיבלה הכרה מחוזקת כזכות חוקתית בחקיקתו של חוק היסוד (בג"צ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר (, 12.12.05), פיסקה 12 לפסק דינו של הנשיא ברק; בג"צ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון, פד"י מז(2) 812, 827 (1993) (להלן - ענין ויכסלבאום); ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א 'קהילת ירושלים' נ' קסטנבאום, פד"י מו(2) 464, 519-520 (1992) (להלן - פרשת קסטנבאום)).

           האם זכותו החוקתית של אדם לכבוד בחייו, והאיסור לפגוע בכבודו עומדים לו גם לאחר שהלך לעולמו? אם כן, מה היקף ההגנה הניתנת לזכות זו? זוהי שאלת מפתח בענייננו.

133.      חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עוסק בזכויות יסוד של בני אדם חיים. הוא כורך, ולא במקרה, את הזכות להגנה על כבוד האדם ביחד עם הזכות להגנה על החיים ועל הגוף. הוא אוסר פגיעה בכבודו של אדם, באשר הוא אדם חי, ואינו מדבר בכבודו של המת. אך האם ההגנה על כבודו של האדם החי איננה כורכת עימה, כרצף מתמשך אחד, את ההגנה הנמשכת גם על כבודו של האדם כאשר הוא שוב אינו בין החיים?

134.      מעגלי החיים והמוות שלובים זה בזה במסכת ההווייה האנושית של האדם. תודעת המוות וחוויית המוות הן חלק בלתי נפרד מחיי האדם מראשית קיומו, וכריכה זו של החיים והמוות זה בזה משתקפת בחיי המשפט.

135.      כבודו של המת הוא עקרון חוקתי הנגזר כפועל יוצא מכבודו של האדם החי, ומזכותו לאוטונומיה אישית. אלה הם שניים שאינם ניתנים לניתוק ולהבדלה. אכן, "כבודם של אנשים מתים נגזר מכבודם של אנשים חיים", כדברי השופט זמיר בבג"צ 1113/99 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות (, 18.4.00)); כבודו של האדם החי נפגע כאשר לא מובטחת לו עוד בחייו, הגנה ראויה על כבודו כאשר שוב לא יהיה בין החיים. פגיעה בכבוד המת היא, אפוא, פגיעה בכבודם של החיים, ובכך היא מהווה פגיעה בזכות חוקתית הראויה להגנה חוקתית. השקפת החברה האנושית על ערך כבוד המת כערך-על בחיי הפרט והכלל, וכחוליה מקשרת בין דורות שחלפו לדור ההווה ולדורות שיבואו, היא אחד המאפיינים לרציפות המתמשכת של הקיום האנושי. ערך זה חוצה ימים ויבשות, ועוגן במסורות חברתיות, דתיות ומשפטיות שונות, כחלק מן האתוס החברתי של תרבויות העולם במזרח ובמערב. תפיסה זו של כבוד המת עוגנה גם בתשתית החוקתית בישראל, כנגזרת ישירה מהזכות החוקתית לכבוד האדם בחייו.

136.      בתפיסה המשפטית בישראל, למותו של אדם נודעת השלכה ישירה על אגד הזכויות והחובות המאפיין את אישיותו המשפטית בחייו. מרגע הפטירה, באה לקיצה האישיות המשפטית של האדם. סעיף 1 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב-1962 מורה כי: "כל אדם כשר לזכויות ולחובות מגמר לידתו ועד מותו". מעת הפטירה, אין האדם כשר עוד לרכוש זכויות או לחוב חובות. עזבונו עובר ליורשיו, וזכויות וחובות הקשורות קשר הדוק לאישיותו פוקעות עם מותו (י' אנגלרד, חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962, ס' 1-13 39-40 (מהדורה שניה, תשנ"ה) (להלן - אנגלרד)).

137.      עם זאת, להבדיל מהאישיות המשפטית של האדם, אשר פוקעת עם מותו, ועמה פוקעת כשירותו להיות נושא לזכויות וחובות חדשים, החברה מגינה באמצעות המשפט על היבטים שונים של כבוד הנפטר לאחר המוות.

138.      ברמה החוקתית, קבע בית משפט זה, לא אחת, כי הזכות לכבוד האדם החי ממשיכה לעמוד לו גם לאחר פטירתו מן העולם (פרשת קסטנבאום, שם, בעמ' 523; בג"צ 4225/01 כהן נ' שר הביטחון, פד"י נח(4) 155, 168 (2004) (להלן - ענין כהן)). ובלשון המשנה לנשיא, השופט מ' אלון: "כבוד האדם אינו עניין לימי חייו של האדם בלבד, אלא גם לאחר שהלך לעולמו..." (ע"א 506/88 שפר נ' מדינת ישראל, פד"י מח(1) 87, 102 (1993) (להלן - פרשת שפר)). על כן, מקובלת המחשבה "כי ההגנה על כבוד האדם כוללת בחובה את ההגנה על כבודו של החי ועל כבודו של המת גם יחד" (בג"ץ 6685/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' חברת י.ג. ארכיאולוגיה חוזית בע"מ (, 18.1.07), פסקה 17 (להלן - פרשת חב' אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי); בג"ץ 3114/02 חה"כ מוחמד ברכה נ' שר הביטחון, פד"י נו(3) 11 (2002). כן ראו א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית 437 (כרך שלישי, תשנ"ה); א' הכהן "משפט ורפואה ב'מדינה יהודית   ודמוקרטית': בין אנטומיה של חוק לפתולוגיה של יחסי דת ומדינה", שערי משפט ב(2) (תש"ס) 189, 213).

מעגלי כבוד המת- האינטרסים המעורבים

139.      ניתן להתוות שלושה מעגלי אינטרסים שונים בהגנה על כבוד המת. ראשית, וחשוב מכל, ליבתה של הזכות לכבוד המת טמונה באינטרס הנפטר בעודו בחיים, בהגנה על כבודו לכשיילך לעולמו. שורשיו של אינטרס זה בציפייתו הלגיטימית של אדם, בעודו בחייו, כי כבודו, ציפיותיו, רצונותיו ומורשתו, יישמרו ויכובדו גם לאחר פטירתו.

           מעגל אינטרסים שני נעוץ בהגנה על בני משפחתו של הנפטר, אשר פגיעה בזכרו ובכבודו אחוזה ושלובה בפגיעה בכבודם שלהם. עמד על כך השופט מ' אלון באומרו: "הלכה פסוקה היא, כי 'כבוד האדם' בענייננו משמעו, בראש ובראשונה כבוד המת, היינו רצונו המפורש או המשוער של הנפטר, וכבוד החיים, היינו רצון משפחת הנפטר, אוהביו ואהוביו, המבקשים לכבד את זכר הנפטר" (ע"א 1482/92 הגר נ' הגר, פד"י מז(2) 793, 801-802 (1993) (להלן - פרשת הגר); ענין שפר, שם, בעמ' 102).

           עניינו של האינטרס במעגל השלישי של כבוד המת הוא בהיבט הציבורי, והוא משתלב באחריותה של החברה לכבד את בניה שהלכו לעולמם, ולהגן על זכרם ועל כבודם. הנפטרים היו בחייהם חלק בלתי נפרד מן החברה, מן הציבור ומן המדינה; כשם שהחברה חבה בהגנה על כבודם בחייהם, כך היא חבה בכבודם במותם. היא חבה גם בכבוד בני המשפחה וקרוביו החיים של הנפטר, שהם חלק ממנה. היא חבה בכיבוד רגשות הדת והקדושה המתלווים למושג כבוד הנפטר בדתות ובמסורות השונות. כיבוד המת בידי החברה הוא ערך המקשר בין הדורות שחלפו לדורות שיבואו, ומהווה חוליית החיבור ברצף הקיום האנושי לדורותיו. ההגנה על כבוד המת אינה מצטמצמת, אפוא, לעולמו של הפרט הנפטר וקרוביו, אלא היא משקפת אתוס חברתי כללי; חברה שאינה מכבדת את זכרם של בניה שהלכו לעולמם פוגעת באחד מעקרונות התווך העומדים בבסיסה (י' אריאל "כבוד החיים או כבוד המתים?" תחומין כ' (תש"ס) 171, 178).

140.      משלושה מעגלי אינטרסים אלה, הסובבים סביב ציר כבוד המת, נגזרת שרשרת של הגנות שונות שנועדו לקדם פני פגיעה אפשרית בכבוד המת. חלק מן ההגנות מתמקד בהגנה על הליבה של הערך המוגן- כיבוד רצונו המפורש או המשוער של הנפטר; חלקן מתפרש למעגלים רחבים יותר של הגנה על כבודו של המת בהקרנתו על קרוביו של הנפטר, ועל ההוויה המשפחתית בה היה מצוי ערב פטירתו; וחלק מן ההגנות נובעות מתפיסה ערכית כוללת, המחייבת את החברה לכבד את המת כחלק מהתרבות החברתית ומההכרה במקומו של הפרט בקהילה. ישנן נקודות השקה וחפיפה בין האינטרסים השונים הקשורים בכבוד המת.

           נתייחס לכל אחד מההיבטים האמורים.

מעגל האינטרסים הראשון - ההגנה על הנפטר

141.      במרכז מעגל האינטרסים הראשון, ניתן לאתר הגנות המתמקדות ברצונו של הנפטר ביחס לעניינים שונים הנוגעים לפטירתו. כך, למשל, רצונו של המנוח עומד במרכזם של דיני הירושה והצוואה:

"כל מאבק סביב צוואתו של אדם מעלה בצדו את שאלת 'כבוד המת', השלוב בעקרון הכללי של 'כבוד האדם', אשר היה לעקרון-על במשפטנו, עם קבלת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" (ע"א 724/87 כלפה נ' גולד, פד"י מח(1) 22, 28 (1993)).

           עקרון היסוד בדיני הצוואות לקוח מן המשפט העברי, ולאורו יש לקיים את רצון המת (פרשת הגר, שם, בעמ' 802; ש' שילה פירוש לחוק הירושה תשכ"ה-1965 229 (תשנ"ב)). כך הדבר לפני קבלת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכך גם אחריו (פסק דין כלפה, שם, בעמ' 28).

142.      מכבוד האדם ומכיבוד רצונו נגזר הכלל בדבר זכותו של האדם לשלוט על חלוקת נכסיו, כפי שהחליט עליה בחייו, אשר תיעשה לאחר מותו (ע"א 1182/90 שחם נ' רוטמן, פד"י מו(4) 330, 335 (1992)). חירות הקניין, בהשתלבותה עם ערך כיבוד רצון הנפטר, מגינים על זכותו של אדם להורות מה ייעשה בנכסיו לאחר המוות. זכות זו משתקפת בעקרון חופש הצוואה (ענין כלפה, שם, בעמ' 29). ובלשון השופט מ' חשין:

"מכירים אנו בזכותו של אדם - ואדם הוא כל אחד מאיתנו - לשלוט על חלוקת נכסים לאחר-מות, וכי על-פיו יישק דבר... רצונו של אדם הוא מכבוד האדם (רצונו של אדם - כבודו). נשמור על כבוד המת והוא כבוד החי" (ע"א 1212/91 קרן לב"י נ' בינשטוק, פד"י מח(3) 705, 732 (1994)).

          

ובמקום אחר פסק:

"החופש לצוות, והמצווה לקיים את רצון המת - שני עבריה של אותה מטבע - השניים כאחד נגזרים מכבוד האדם, ומן האוטונומיה האישית הנגזרת מן הכבוד" (ע"א 4660/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' לישיצקי, פד"י נה(1) 88, 115 (1999)).

           רעיון זה קיבל את ביטויו בדבריו של הנשיא ברק בספרו, במילים אלה:

"אכן, ביסוד דיני הצוואות מונח העקרון הבסיסי שלפיו יש לקיים את דבר המת. זהו עקרון ידוע של המשפט העברי, ולפיו 'מצווה לקיים דברי המת'. הוא מהווה חלק מתרבותנו הכללית והמשפטית. הוא נגזר מהאוטונומיה של הרצון הפרטי, המהווה חלק מהזכות החוקתית בדבר כבוד האדם. הוא מתבקש מזכות הקניין, שזכתה להגנה חוקתית בישראל" (א' ברק, פרשנות חוקתית (כרך חמישי - פרשנות הצוואה, תשס"א) 58-59) (ראו גם ע"א 1900/96 טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פד"י נג(2) 817, 825 (1999); רע"א 8047/03 היועץ המשפטי לממשלה נ' דוידזון (, 16.6.04), בפסקה 7).

143.      תפיסה דומה משתקפת גם בהוראות חוק הירושה, התשכ"ה-1965 (להלן - חוק הירושה) עצמו. סעיף 28 לחוק קובע כי הצוואה היא מעשה אישי, ואין היא נעשית אלא על-ידי המצווה עצמו. הוראת צוואה, התולה את תוקפה ברצונו של אדם שאינו המצווה, בטלה. סעיף 30 לחוק קובע את בטלותה של הוראת צוואה שנעשתה מחמת אונס, איום, השפעה בלתי הוגנת, תחבולה או תרמית. סעיף 54(א) לחוק הירושה, מורה כי "מפרשים צוואה לפי אומד דעתו של המצווה, כפי שהיא משתמעת מתוך הצוואה, ובמידה שאינה משתמעת מתוכה - כפי שהיא משתמעת מתוך הנסיבות" (הדגשה לא במקור).

           עיקרון היסוד בדבר הגשמת רצונו של הנפטר מביא לכך כי הנדבך המרכזי בפרשנות צוואה מתמקד בהתחקות אחר רצונו המשוער של הנפטר, באשר לאופן חלוקת רכושו. בעניין זה, האינטרס היחיד בצוואה הראוי להגנה הוא רצונו המפורש או המשוער של המצווה. ערך זה של רצון הנפטר גובר אף על אי-סבירותה או חוסר הגינותה של צוואה, ואין באלה כדי להצדיק את פסילתה או לאפשר סטייה ממנה, כל עוד ניתן לעמוד על אומד דעתו של המצווה (השופט א' גולדברג בענין קרן לב"י, שם, בעמ' 745; דברי השופט מ' חשין שם, בעמ' 732; ענין טלמצ'יו, שם, בעמ' 826). עם זאת, הכושר לצוות כפוף לעקרונות בסיסיים של חוקיות, מוסריות, ויכולת מעשית להגשים את רצון המצווה (סעיף 34 לחוק). בהקשר זה, חופש הצוואה של הנפטר וכיבוד רצונו נשקלים מול אינטרסים חיוניים אחרים, ובהם עקרון תקנת הציבור וחובת כיבוד החוק. כך נעשה איזון בין כיבוד רצון המת לבין כבודם של החיים, והגנה על תקינותו של הסדר הציבורי וערכי שמירת החוק (פסק דין כלפה, שם, בעמ' 29; ענין לישיצקי, שם, בעמ' 116).

144.      אחד ממאפייניה של ההגנה על כבוד המת בהיבט זכותו של הפרט משתקפת בהגנות הניתנות על-ידי הדין בתחום איסור לשון הרע, והגנה על הפרטיות, גם למי שנפטר. על-פי סעיף 5 לחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, לשון הרע על אדם שפורסמה לאחר מותו דינה כדין לשון הרע על אדם חי, אלא שהיא לא תקנה עילה לתובענה אזרחית או לקובלנה, והגשת כתב אישום בגינה מותנית בבקשת קרוב משפחה של הנפטר, המצוי בדרגת קירבה קרובה, כמפורט בחוק. על זכותו של אדם לשם טוב לא רק בחייו אלא גם לאחר מותו עמד השופט מ' חשין בבג"צ 6126/94 סנש נ' רשות השידור, פד"י נג(3) 817 (1999):

"יהיו אשר יהיו תחומי פרישתו של 'כבוד האדם',... הכל יסכימו כי כבוד האדם פורש עצמו על שמו הטוב של האדם. הגם שלכבוד האדם יש בנים אחדים, הנה שמו הטוב של אדם - שמא נאמר: שמו של אדם, באשר שמו הוא - הינו בנו-בכורו. שאם כבוד האדם אינו כולל את שמו הטוב של האדם, כבודו של אדם מהו?... יתר על כן: כבוד האדם יעמוד לו לאדם לא אך בחייו אלא גם לאחר מותו. זו קביעתו המפורשת של סעיף 5 לחוק לשון הרע, וההלכה הוסיפה וקבעה - מפורשות ובלא כל ניד-ספק - כי כבוד האדם שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו פורש עצמו גם על כבוד המת" (עמ' 866 לפסק הדין) (הדגשה לא במקור).

145.      אשר לאדם שנפגע בפרטיותו ומת בתוך ששה חודשים לאחר הפגיעה, ולא הגיש תובענה או קובלנה בשל הפגיעה, קובע סעיף 25 לחוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981 (להלן - חוק הגנת הפרטיות) כי רשאים קרובי משפחתו בדרגת הקרבה המפורטת שם להגיש תובענה או קובלנה בשל אותה פגיעה. אם מת אדם במהלך הליך שיפוטי בגין פגיעה בפרטיותו, רשאים קרוביו לבוא בנעליו ולהמשיך את ההליך במקומו, כמפורט שם. בפרשת רע"א 1917/92 סקולר נ' ג'רבי, פד"י מז(5) 764 (1993) הניח בית המשפט (השופט א' גולדברג) כי חוק הגנת הפרטיות חל גם על אדם שנפטר. באותו ענין, שלל בית המשפט פרשנות נטענת, לפיה ההגנה על הפרטיות מצטמצמת לאדם בחייו, שאילו כך, משמעות הדבר היתה כי

"זכות הפרטיות שהיתה לאדם בחייו, על-פי החוק, הופכת למרמס לאחר מותו, (והדבר) נוגד את תכלית החוק. זכות הפרטיות האמורה אינה עוברת מן העולם יחד עם בעל הזכות, והיא ממשיכה להיות מוגנת גם אחרי מותו".

           תפיסה רחבה זו, הרואה בהגנה על שם טוב ועל הפרטיות חלק מזכות האדם לכבוד, ומכירה בהתפרשות הגנה זו לא רק בחייו של האדם אלא גם לאחר מותו, משתלבת אף היא בתפיסה הכוללת הרואה בכבודו של הנפטר חלק מזכות האדם לכבוד במובן הרחב והכולל.

לחלק הבא - הקש כאן