146. שורה של מעשי חקיקה מגינים על כבוד הנפטר בהיבט של שמירה על שלמות גופו לאחר המוות, ועל חובת קבורה מכובדת שתשמר את כבודו. פקודת בריאות העם, 1940, מחייבת לקבור אדם תוך 48 שעות מעת פטירתו, אלא אם התיר רופא ממשלתי במפורש קבורה מאוחרת יותר (סעיף 8(2)). תקנות בריאות העם (קבורה מחדש), 1941, מורות כי אסור להוציא גופה מקברה לכל מטרה שהיא, אסור לקבור גופה מחדש, ואסור לפתוח קבר לצורך קבורת גופות אחרות אלא אם כן נתקבלה תחילה רשות בכתב מאת רופא ממשלתי (תקנה 3). כן מפרטות התקנות את האופן בו תוצא גופה מקברה, אם ניתנה הרשות לכך (בג"צ 637/85 חב' קדישא גחש"א נ' מנכ"ל משרד הבריאות, פד"י מ(3) 785 (1986)). הוראות אלה מכוונות לתכלית ההגנה על בריאות העם, אולם בד בבד, ניכרת בהן הדאגה להגנה על כבוד המת בהליך הקבורה וההוצאה מן הקבר. חוק האנטומיה והפתולוגיה, התשי"ג-1953 (להלן - חוק האנטומיה והפתולוגיה), מסדיר את התנאים לניתוח גופה לצרכים שונים, ביניהם למטרות מדעיות, קביעת סיבת מוות, צרכי זיהוי או שימוש בחלק מן הגופה לריפוי אדם. הוראות חוק זה חלות, בשינויים המחויבים, גם על בדיקת גוויה וניתוחה לפי חוק חקירת סיבות מוות, תשי"ח-1958 (סעיף 28 לחוק זה) (להלן - חוק חקירת סיבות מוות) (וראו את אנגלרד, שם, בעמ' 39-40; ענין כהן, שם; מ' בירנהק "זכויות המתים וחופש החיים", עיוני משפט לא(1) 114 (אוגוסט 2008)). במכלול הוראות אלה, מושם דגש על כבוד המת, תוך איזון ערך זה אל מול צרכים חשובים אחרים.
147. לאדם עומדת זכות ללווייה מכובדת, ולקבורה ראויה, שיתנו ביטוי לכבודו בחייו ובמותו. הזכות להיקבר בכבוד חוסה תחת כנפיה של הזכות לכבוד האדם, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (ע"א 9486/00 וירג נ' המועצה הדתית כרמיאל, פד"י נז(1) 565, 570 (2002) (להלן - ענין וירג)). החובה לכבד את גופת המת ולהישמר מפני ביזוייה מהווה ערך וציווי חשוב בשלוש הדתות - ביהדות, בנצרות, ובאיסלאם (ח' כספי, ת' מוריץ ות' תבורי "הסמכות ליטול דגימות דם מגופות נפטרים אלמונים לצרכי זיהוי" רפואה ומשפט 27 (2002) 35, 37; א' וינרוט "נטילת זרע מנפטר - היבטים משפטיים" רפואה ומשפט 27 (2002) 100, 103).
148. השמירה על כבוד המת בהליך הקבורה מצא את ביטויו בחיקוקים שונים. סעיף 3 לחוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996, מורה כי "קבורה תיערך תוך שמירת כבוד המת". תקנות 10(ב) ו-(ד) לתקנות הזכות לקבורה חלופית (רישוי תאגידים לענייני קבורה וקביעת נוהלי קבורה), תשנ"ט-1998 קובעות, בין היתר, כי התאגיד לענייני קבורה יהיה אחראי להעברת גופת הנפטר ממקום פטירתו לבית הקברות "באופן השומר על כבוד המת", ו"אופן הקבורה, מקום הקברים, קביעת הצורה של החלקות ותחזוקתן, כל אלה ייעשו באופן שוויוני המבטיח שמירה על כבוד האדם וכבוד המת". סעיף 266 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995 מורה כי, המוסד לביטוח לאומי יישא בתשלום דמי קבורה בישראל בסכומים שייקבעו (ענין וירג, שם, בעמ' 570). כמו כן, חובת תשלום ההוצאות הכרוכות בהלוויית המנוח, בקבורתו, ובהצבת מצבה, הם חוב עזבון בדרגת העדיפות הגבוהה ביותר (סעיף 104(א)(1) לחוק הירושה; פרשת הגר, שם, בעמ' 800). חוק איסור הקמת מצבות זכרון לזכר מבצעי מעשי טרור, התשנ"ח-1998 קובע בסעיף 2, כי "לא תוקם מצבת זכרון לזכר מבצע מעשה טרור". מגדר "מצבת זכרון" מוצא הקבר והמצבה שעליו, מתוך הכרה בחשיבות הבסיסית שבעצם הקבורה והקמת מצבה לכל אדם שנפטר, באשר הוא אדם (בג"ץ 7583/98 בכרך נ' שר הפנים, פד"י נד(5) 832 (2000) (להלן - פרשת בכרך)).
כבוד הנפטר בהקרנתו על בני המשפחה
149. הזכות להיקבר בקבורה מכובדת מבטאת בראש וראשונה את רצונו וציפייתו של הנפטר בעודו בחיים לזכות לכבוד הראוי לו לאחר מותו. אולם בה-בעת, טקס הקבורה, חלקת הקבר והמצבה שעליה, טכסי האזכרה וההתייחדות עם הנפטר, מגשימים גם את אינטרס המשפחה בכיבוד זכרו של הנפטר, השלוב בכבודם שלהם.
על מקום הקבר כתב השופט מ' חשין:
"זכות עומדת לו לאדם - זכותו בחייו וזכותם של בני משפחתו, של קרוביו, של ידידיו ושל החברה בכללה לאחר פטירתו - כי יזכה לאחר פטירתו בחלקת קבר, במקום קבורה, ובמצבה שעל-קבר. כבודו של אדם הוא, כבודו של המת הוא, כבודו של החי הוא, כנושא את כבוד המת... מקום קבורתו של אדם הוא מקום להתייחדות אוהביו ומקורביו עם זכרו; מקום שבו ייאספו בני משפחתו, קרוביו וידידיו, מקום שבו יזכרו אותו, יקראו בשמו, ידברו בו, יכבדו אותו, יאהבו אותו... אכן, צורך נפשי עמוק הוא - צורך נפשי השוכן בלב כל אחד מאיתנו - כי נעשה כמיטבנו לכבד את המת ואת זכרו..."(פרשת בכרך, שם, בעמ' 841 - 842) (הדגשה לא במקור).
150. לא אחת שילבה הפסיקה בין כבוד המת וכבוד משפחת המת כמושגים שלובים זה בזה. כך למשל בדנג"צ 3299/93 ויכסלבאום נ' שר הבטחון, פד"י מט(2) 195 (1995), נאמר (השופט גולדברג):
"פגיעה בכבוד האדם אינה רק פגיעה ברגשותיה של משפחה זו או אחרת, אם לא יתאפשר לה להוסיף ביטוי אישי על מצבת יקירם. פגיעה ב'כבוד האדם' היא גם פגיעה בכבודם של החיילים האלמונים שעל מצבותיהם בוודאי שלא יכולה להיות כל תוספת שתבטא את יגון משפחותיהם; פגיעה ב'כבוד האדם' היא גם פגיעה בכבודם של חיילים שנפלו כשהם בנים יחידים להוריהם, ועל מצבותיהם לא תופיע תוספת דוגמת זו שהעותרים מבקשים להוסיף; ופגיעה ב"כבוד האדם" היא גם פגיעה בכבודם של אלפי החיילים שעל מצבותיהם אין כל תוספת המביעה את רגשותיהן של המשפחות".
(ראו גם פרשת בכרך, שם).
התייחסה לכך גם השופטת ארבל בפרשת חב' החשמל באומרה:
"כבוד המת הוא חלק מעקרון כבוד האדם... ככזה הגשמתו מצריכה לעתים פגיעה באינטרסים אחרים... . עקרון כיבוד המת, לא רק כציווי דתי אלא גם כנורמה וחובה חברתית, עניינו גם במתן האפשרות לאלה החיים - קרוביו, שארי בשרו, חבריו ומוקירי זכרו - לכבד את זכרו ולהתייחד עמו במקום בו הובא למנוחת עולם. מדובר בסוגיה ש'משולבת בה רגישות אישית ו'נשמתית' מיוחדת'..." (הדגשה לא במקור).
המעגל השלישי - כבוד המת בראי החברה
151. לכבוד המת חשיבות גם בראייה חברתית כללית. חובתם של הציבור והמדינה לכבד את זכרו של המת מבטאת ערך חשוב בתשתית הערכית והמוסרית שביסוד הווייתה של החברה. כשם שחברה חייבת בכיבוד הפרט בהיותו בחיים, כך היא מצווה לכבדו במותו. עליה לספק אמצעים מתאימים לביצוע הקבורה; עליה להקפיד על שמירת בתי הקברות מפני פגיעה או חילול; חילול כבוד המת הוגדר כפגיעה בציבור במסגרת נורמה פלילית שבסעיף 172 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, הקובע:
"הנכנס שלא ברשות למקום פולחן או קבורה או למקום שיוחד לצרכי לוויית המת או לשמירת עצמותיו של מת, או נוהג במת שלא בכבוד, או גורם הפרעה לאנשים שנתקהלו ללוויית המת, והכל בכוונה לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו, או כשהוא יודע שהדבר עשוי לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו, דינו - מאסר שלוש שנים".
152. חילול או השחתה של חלקת קבר אינם פוגעים אך בזכרו של הנפטר וברגשותיהם של הקרובים לו. הם גורמים פגיעה "גם ברגשותיהם של רבים אחרים הפוקדים את בית העלמין, אשר חזותו המכובדת של המקום חשובה להם כחלק מהביטוי - הפרטי והציבורי - של שמירה על כבוד המת ועל כבוד החיים, מוקירי זכרו" (ע"פ 8469/99 אסקין נ' מדינת ישראל, פד"י נה(2) 65, 87 (2001); ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל (, 20.12.00), פסקה 16). ההגנה על כבוד המת היא בעלת היבט ציבורי כללי ומבטאת המשכיות של יחס הכבוד שהחברה רוחשת לאדם בחייו ובמותו.
153. החשיבות החברתית המיוחסת לכיתוב על מצבת הנפטר, והמשמעות הפרטית והכללית הניתנת לכך הן ביחס לנפטר עצמו, הן ביחס לבני משפחתו והן ביחס לציבור הרחב, משתקפת בפסיקת בתי המשפט לאורך השנים. הקבר והמצבה מסמלים את הקשר הנותר בין הנפטר לבין קרוביו ואוהביו ובינו לבין הציבור הרחב; משמעותם בתפיסה הדתית והרגשית של בני האדם מסמלת את הקשר בין עולם החיים לעולם המתים, ואת המשכיות הדורות ומחזוריות החיים. כדברי השופט ברק בפרשת קסטנבאום:
"כבוד האדם אינו רק כבודו של אדם בחייו. זהו גם כבודו של אדם לאחר מותו, וזהו גם כבודם של יקיריו השומרים את זכרו בלבם. כבוד זה מתבטא, בין השאר, בעצם הצבתה של המצבה, בביקורים בבית הקברות בימי זיכרון, ובטקסי ציבור ובטיפוח הקבר. זהו אותו קשר - לעיתים רציונלי ולעתים בלתי רציונלי - בין החיים לבין המתים... זהו הביטוי החיצוני המשקף את הקשרים הפנימיים בין הדורות" (עמ' 523 לפסק הדין. כן ראו עמ' 519-520).
(השוו: פסק דינו של השופט י' אנגלרד בבג"צ 4763/97 חכים נ' המועצה המקומית מזכרת בתיה, פד"י נב(1) 35 (1998)).
154. על בתי העלמין הצבאיים השקיף בית המשפט כעל אתרים בעלי ערך היסטורי, המהווים נושא לכאבו של העם כולו, ואשר החיילים הקבורים בהם אינם רק יקירי משפחותיהם, אלא יקירי העם כולו (ענין ויכסלבאום, שם, בעמ' 820).
האינטרסים המוגנים - מידרגיות בין המעגלים השונים
155. ההגנה על כבוד המת עשויה להעלות את שאלת היחס בין שלושת מעגלי האינטרסים הכרוכים בכך - שלא תמיד מתיישבים זה עם זה - אינטרס הנפטר, אינטרס המשפחה, והאינטרס הציבורי. ייתכנו מקרים בהם אינטרס הנפטר עשוי להיות מנוגד לאינטרס המשפחה, או לעמוד בסתירה לאינטרס הציבורי. ייתכנו מקרים בהם אינטרס המשפחה להגן על כבוד הנפטר לא יתיישב עם האינטרס הציבורי. בנסיבות כאלה עשויה לעלות השאלה ידו של איזה אינטרס תגבר במסגרת הגדרת היקף ההגנה הניתנת לזכות החוקתית. ישנם מצבים בהם סתירה בין רצונו של הנפטר לבין אינטרס קרובי משפחתו תביא להעדפת רצון הנפטר. כך הדבר בדיני הצוואה והירושה, למעט במקרים חריגים הנעוצים באי-חוקיות הצוואה או כאשר היא מנוגדת לתקנת הציבור. כך הדבר גם בנוגע לעקרון שלמות גופו של הנפטר, שבגדרו הסכמת הנפטר לנתיחת גופתו או לתרומת איבריו מאיינת התנגדות אפשרית של קרוביו (סעיף 6א(ג) לחוק האנטומיה והפתולוגיה). לעומת זאת, עשויים להיות מצבים בהם רצון המשפחה, ואף רצונו של הנפטר, ייסוגו בפני אינטרס ציבורי נוגד. לא ניתן לקבוע נוסחה ברורה וקבועה מראש למידרג העדיפות שבין האינטרסים השונים, ומשקלם היחסי נקבע על-פי נסיבות המקרה העומד לדיון.
156. לסיכום הדברים ניתן לומר: ערך כבוד המת הוא חלק ממושג כבוד האדם, הזוכה בשיטתנו המשפטית להגנה חוקתית. הוא מתמזג עם ערך כבוד האדם בחייו, ומהווה חלק בלתי נפרד ממנו. הוא מושג המתפרש לא רק על כבודו של הנפטר עצמו אלא הוא מקרין לכבודם של הקרובים לו ובני משפחתו. הוא נוגע בציבור כולו, שחובתו להגן על ערך זה מאפיינת את התפיסה הערכית והמוסרית המייחדת אותו.
היחס בין הפן החוקתי לבין הערך הדתי של כבוד המת
157. אין חפיפה בין הפן החוקתי של ערך כבוד המת, כחלק ממושג כבוד האדם בחייו ובמותו, לבין הפן הדתי של קדושת המת, וקיימת הבחנה מושגית בין השניים. הפן הדתי של ערך זה מקרין לתוכן החוקתי של כבוד המת, אך הוא אינו תוחם את היקפה של הזכות החוקתית, ואינו מגדיר את מרחב ההגנה הניתן לה. ענייננו בעתירה זו בערך החוקתי העצמאי של כבוד המת, הנגזר מהיותה של ישראל דמוקרטיה חוקתית, המגינה על זכויות אדם. חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, והערכים שהוא מגלם, הם שקובעים את מהות הזכות והיקף ההגנה הניתן לה. בהבנת אופייה של הזכות החוקתית, ובהפעלת האיזונים הנדרשים לצורך קביעת היקף ההגנה הניתן לה, ותחימת הגבולות המותרים לפגיעה בה, יש חשיבות ומשמעות לציווי הדתי ולרגשות דתיים הקשורים בקדושת המת. אולם אין באלה כדי לקבוע את תכניה של הזכות החוקתית, את היקפה ואת האיזונים הנדרשים להתרת פגיעה בה. אלה נקבעים בגידרה של התפיסה החוקתית הכוללת, הנגזרת מיסודות המשטר וכללי היסוד של השיטה המשפטית.
יחסיותו של הערך החוקתי של כבוד המת
158. זכויות האדם החוקתיות בישראל זוכות להגנת-על במשפט. עם זאת, הן אינן זכויות מוחלטות. מידת ההגנה החוקתית הניתנת להן מושפעת מערכים נוגדים שגם להם ניתן מעמד מוגן במשפט. קיומה של חברה אנושית פלורליסטית, המתנהלת במשטר המבוסס על ערכים דמוקרטיים, מתאפיין במערכת מורכבת ומגוונת של ערכים שונים, שאינם בהכרח מתיישבים זה עם זה. סתירה בין ערכים כאלה עשויה להתבטא בהתנגשות בין זכויות יסוד שונות של האדם, בינן לבין עצמן, או בין זכויות יסוד לבין אינטרסים ציבוריים כלליים חשובים, הנדרשים לקיומה של חברה דמוקרטית. כדי לקיים חיי חברה תקינים במשטר של חופש וכיבוד זכויות אדם, נדרש איזון ראוי בין ערכים נוגדים ויישוב ביניהם, תוך ויתור הדדי על מיצויים המוחלט של ערכים אלה.
159. הצורך ביישובן של זכויות יסוד, בינן לבין עצמן, ובינן לבין אינטרסים ציבוריים נוגדים, יוצר את יחסיותה של זכות היסוד, ואת התנודתיות בהיקף ההגנה החוקתית הניתנת לה, הנגזרת ממידת החשיבות היחסית של הזכות לעומת משקל הערך הנוגד שמולו היא מתמודדת. היקף ההגנה הניתנת לזכות היסוד אינו נתון קבוע. הוא גורם דינמי, הנקבע על-פי נסיבות הענין הקונקרטי.
160. אמת המידה המכוונת את קביעת היקף ההגנה הניתנת לזכות היסוד בנסיבות הענין הקונקרטי מעוגנת בפיסקת ההגבלה שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
סעיף 8 לחוק היסוד מורה:
"8. פגיעה בזכויות
אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור, מכוח הסמכה מפורשת בו".
161. פיסקת ההגבלה תוחמת את המסגרת המותרת לפגיעה בזכות היסוד. ככזו, היא מגדירה את היקף ההגנה הניתנת לזכות היסוד במקרה נתון. פיסקת ההגבלה היא המכשיר שבאמצעותו מושג האיזון הנדרש בין ההגנה על זכות חוקתית המוענקת לפרט, לבין ההתחשבות בזכויות ובאינטרסים נוגדים (בג"צ 7052/03 עדאלה - המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים (, 14.5.06), פסקה 54 לפסק דינו של הנשיא ברק (להלן - פרשת עדאלה); בג"צ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת (, 11.5.06), פיסקאות 46-45 לפסק-דינו של הנשיא ברק (להלן - ענין התנועה לאיכות השלטון); בג"צ 1683/93 יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פד"י מז(4) 702, 708 (1993); בג"צ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש הכנסת, פד"י נח(1) 786, 791 (2003); בג"צ 1030/99 אורון נ' יושב-ראש הכנסת, פד"י נו(3) 640 (2002); בג"צ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פד"י נז(1) 235, 258 (2002) (להלן - פרשת מנחם); בג"צ 4264/02 שותפות המגדלים אעבלין נ' המועצה המקומית אעבלין (, 12.12.06) (להלן - פרשת אעבלין)).
162. פיסקת ההגבלה נסמכת על שלושה רכיבים: קיומה של סמכות לפגוע בזכות יסוד (מכוח חוק או לפי הסמכה מפורשת בו); קיומה של תכלית ערכית ראויה לפגיעה בזכות(הלימה לערכי המדינה וקיום תכלית ראויה); ומרכיב האמצעים הננקטים (המידתיות):
"פגיעה בזכות חוקתית מחייבת כי הדבר ייעשה בחוק, או בחקיקת משנה מכוח סמכות מפורשת בחוק; התכלית של החוק הפוגע חייבת לעמוד במבחן הערכיות על פי ערכיה של המדינה, ולהיות לתכלית ראויה. התכלית היא תכליתו הדומיננטית של החוק..., ומאפייניה של התכלית הראויה הם כי היא צריכה להיות ראויה בהקשר לפגיעה בזכויות אדם במערך החברתי הכולל... . פגיעה בזכות חוקתית מרכזית מצריכה כי התכלית תגשים מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי של ממש... . אשר לאמצעים המידתיים, נדרשים שלושה מבחני משנה... . מבחן ראשון הוא מבחן הקשר הרציונלי או מבחן ההתאמה, קרי: על האמצעי להיות מתאים להגשמת המטרה שהחוק ביקש להגשימה; מבחן שני - מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, או מבחן הצורך, עניינו בבחינה האם האמצעי אינו פוגע בזכות מעבר לנדרש להשגת התכלית הראויה; ומבחן שלישי - מבחן התוצאה המידתית, מחייב קיומו של יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה לבין הנזק הנגרם מהפגיעה בזכות החוקתית... . זהו מבחן השקילה של היתרון מול נזק הפגיעה, המתבסס על שיקולים ערכיים-מוסריים" (פרשת אעבלין, והמובאות הנזכרות שם).
163. משנפגעת זכות יסוד של אדם בידי אדם אחר או בידי רשות שלטונית, עולה השאלה האם פגיעה זו מקיימת את האיזון החוקתי הראוי בין ההגנה שיש לתת לזכות, לבין הצורך לקיים את הערך הנוגד - זכות יסוד נוגדת או אינטרס ציבורי נוגד - ומה מרחב ההגנה היחסית שיש לתת לכל אחד מהערכים הנוגדים כדי להשיג את התוצאה הערכית הראויה. שרטוט קווי ההגנה היחסיים שיש לתת לערכים הנוגדים טמון בהפעלתם ויישומם של רכיבי פיסקת ההגבלה על המקרה הקונקרטי, על-פי נתוניו ונסיבותיו המיוחדים.
יחסיותו של ערך כבוד המת בהשתקפותו בחקיקה ובפסיקה הישראלית
164. כשם שהזכות לכבוד האדם בחייו אינה מוחלטת ונתונה לסייגים, פרי האיזון הנדרש בינה לבין ערכים נוגדים, כך גם הזכות לכבוד המת אינה מוחלטת, כי אם יחסית בלבד. זכות זו כפופה למערכת איזונים בינה לבין זכויות יסוד אחרות, ובינה לבין אינטרסים אחרים בעלי חשיבות, הראויים להגנה.
165. כך, בעניין קבורתו של נפטר, מקום בו עלה צורך לאזן בין זכויות הפרט לבין צורכי הציבור, סוייגה ההגנה הניתנת לרצונם של בני משפחת הנפטר, מפני אינטרסים ושיקולים אחרים. קברו של אדם נתפס אמנם כרשות היחיד, שלגביו יש לבני המשפחה מעמד מוגן, אך בה-בעת, הוא מצוי ברשות הרבים, שבה יש לאפשר הגשמתם של אינטרסים נוספים, ולהתחשב גם בהם:
"... ככל שרצונם של הנפטר ושל משפחתו בא בגדר דל"ת האמות של חלקת הקבר, וככל שההשפעה על יתר חלקי בית העלמין ועל הבאים בשעריו פחותה, כן תתרחב ההכרה בחירותו של הפרט לנהל את דרכו - בחייו ובמותו - על-פי השקפתו, רצונו ורגשותיו. ... אך בד-בבד, אין לכחד, כי לרצונו זה של אדם השלכות על רשות הרבים, וכי קיימים שיקולים ואינטרסים, העשויים להצדיק הצבת גדרים למימוש רצון זה. כאלו הם, למשל, השיקולים בדבר תכנון בית העלמין, סדרי הקבורה, מצוקת מקום, הוצאות הכרוכות בשמירת חלקת הקבר ותחזוקתה, וכיוצא באלה" (ענין וירג, שם, בעמ' 571) (הדגשה לא במקור).
(ראו גם ע"א 6024/97 שביט נ' חב' קדישא גחש"א ראשל"צ, פד"י נג(3) 600, 627 (1999)).
166. איזון כזה בין זכות הפרט לצרכים חברתיים כלליים נדרש גם בהקשרים נוספים. כך, דחה בית משפט זה עתירתם של בני משפחת מנוח, אשר נפטר על רקע בטחוני, לקיים את הלווייתו בשעות היום, והותיר על כנה את החלטת המפקד הצבאי של איזור יהודה והשומרון, לפיה ניתן לערוך את הלוויית המנוח בשעות הלילה בלבד, בהשתתפות בני משפחתו, וזאת מסיבות של סדר ציבורי וביטחון:
"על המפקד הצבאי לקחת בחשבון, מחד גיסא, שיקולים הקשורים בכבוד האדם. שיקול זה כפול הוא, והוא משתרע על כבודו של הנפטר וכבוד משפחתו. בקבורתו המכובדת והנאותה של נפטר, מקיימים את כבוד המת ואת כבוד החי גם יחד. ... מאידך גיסא, על המפקד הצבאי להתחשב בצורך לקיים סדר ובטחון באזור. עליו לשמור על שלומם של כוחות הביטחון, ועליו לשמור על ביטחונם של תושבי האזור (הערבים והיהודים כאחד). עליו לקיים את הסדר הציבורי באזור, ולאכוף בו את החוק" (בג"ץ 3933/92 מוסטפא נ' אלוף פיקוד המרכז, פד"י מו(5) 1, 6(1992)).
באותו ענין, שוכנע בית המשפט, כלשונו, "שקיימת ודאות קרובה לכך כי אין כל אפשרות לקיים גם את הסדר הציבורי והביטחון - תוך נקיטה באמצעים חלופיים (עוצר, סגירת תנועה, הצבת כוחות צבא סדירים) - ואת כבוד המת ומשפחתו. במצב דברים זה, על כבוד המת ומשפחתו לסגת נסיגת מה, כדי לקיים את הביטחון והסדר הציבורי" (ענין מוסטפא, שם, בעמ' 7). באותו ענין, נדרש איזון בין ערך כבוד המת וזכות המשפחה להשתתף בטקס קבורתו לבין צורכי הבטחון של האיזור. במקרה אחר, בענין ויכסלבאום, דחה בית המשפט עתירת הורים שכולים, אשר ביקשו להוסיף על מצבת בנם, חייל שנהרג, את שמות אחיו. המועצה הציבורית להנצחת החייל המליצה לסרב לבקשת המשפחה, ושר הביטחון קיבל את המלצתה. הנימוק לכך התבסס על היבט של מדיניות ציבורית כללית, לפיה אין לפגוע באחידות המצבות של חללי צה"ל, פגיעה העלולה ליצור קיפוח של משפחות שכולות, אשר אין כל רישום אישי על מצבות יקיריהן. בית המשפט מצא כי בהחלטת השר לא נפל פגם של אי-סבירות, המצדיק התערבות בה. בהתייחסו לבית העלמין הצבאי כאתר בעל משמעות ציבורית כללית אמר בית המשפט (השופט י' מלץ):
"זהו מקום קדוש לעם ולמדינה. החללים הטמונים בו אינם רק יקיריהם של המשפחות, אלא גם יקירי העם כולו והמדינה כולה. הוא נושא לא רק לכאבן של המשפחות, אלא לכאבו של העם כולו, וככזה הינו במידה רבה אתר היסטורי" (עמ' 820 לפסק הדין).
167. אף הערך המקודש של שלמות גופו של הנפטר נתון לחובת האיזונים. דברי חקיקה שונים עוסקים במצבים בהם נדרשת נתיחה של גופה, ולעתים נדרש אף להוציאה ממקום קבורתה לצורך כך. במקרים אלה בולטת במלוא עוזה ההתנגשות בין ערך השמירה על כבוד המת ושלמות גופו, לבין האינטרס הציבורי הנוגד שבגינו מתבקשת הנתיחה. כך, בחוק האנטומיה והפתולוגיה ובחוק חקירת סיבות מוות נמצא מצבים בהם ערך שלמות גופו של הנפטר נדחה מפני אינטרסים חשובים נוגדים.
168. חוק האנטומיה והפתולוגיה מכיר כנקודת מוצא בערך השמירה על שלמות גופו של הנפטר כחלק מערך כבוד המת. עם זאת, הוא מאפשר במצבים חריגים נתיחת גופה, למשל, לצורך עשיית שימוש בגופה למטרות מדעיות, שאז נדרשת הסכמתו של האדם בכתב (סעיף 2 לחוק); קביעת סיבת המוות או שימוש בחלק מן הגופה לצורך ריפויו של אדם (סעיף 6); הצלת עובר (סעיף 6ג); נתיחת גופה לצורך הצלת אדם שנפגע באירוע רב-נפגעים (סעיף 6ד); ונתיחת גופה משיקולי בריאות הציבור (סעיף 10 לחוק). במקרה בו מדובר בנתיחה לצורך השתלת איברים באחר, אם לא ניתנה לכך הסכמת הנפטר מראש, נדרשת הסכמת בני המשפחה, על-פי ההסדרים המפורטים בחוק. ראוי להדגיש, כי מקום בו הסכים הנפטר לנתיחה כאמור, התנגדות קרוב משפחה אינה מעלה או מורידה (סעיף 6א(ג)).
169. מערך איזונים דומה ניתן למצוא גם בחוק חקירת סיבות מוות. על-פי החוק, כאשר מת אדם, ויש יסוד סביר לחשש שסיבת מותו אינה טבעית, או שמותו נגרם בעבירה, ניתן להפעיל סמכות שיפוטית לחקור בסיבת המוות. במסגרת זו, ניתן לצוות, בין היתר, על נתיחת גופה, או על פתיחת קבר והוצאת הגופה לצורך ביצוע הבדיקה. בחוק השיפוט הצבאי, התשט"ו-1955 ישנו הסדר דומה כשמדובר בחקירת סיבות מותו של חייל (סעיפים 298א-298יא). לבני משפחת הנפטר ישנו מעמד להשמיע את עמדתם בהליכים על-פי חוקים אלה. ההתנגשות הערכית במערכות אלה מתמקדת, מן הצד האחד, באינטרס הציבורי לחשוף עבירות, ולהעמיד לדין עבריינים. מנגד - שיקולי דת, מצפון ואמונה הנוגעים לכבוד המת ובני משפחתו מביאים לעיתים קרובות להתנגדות לנתיחה. הדרך לפתרון הדילמה היא דרך האיזון, המושגת על-ידי הערכת משקל הצורך בנתיחה, בשים לב לחומרת החשדות, מידת נחיצותה של הפגיעה בשלמות גופו של הנפטר לצורך החקירה, מתן משקל ראוי לרצון המשפחה ולרגשותיה, וחיפוש, במידת האפשר, אחר המידתיות בהיקף הפגיעה בגוף הנפטר. נעשה איזון ושיקלול בין מכלול שיקולים אלה (בג"צ 754/03 בני משפחת שרחה יוסף ז"ל נ' כב' השופט דוד מינץ, פד"י נז(5) 817, 822-826 (2003); בג"צ 11528/05 בני משפחת יוני אלזם ז"ל נ' כבוד השופטת גלית ציגלר (, 14.12.05), פסקה 3).
מכלול האינטרסים המחייבים איזון לענין בנייה במתחם בו נתגלו שרידי קברים עתיקים
170. מהם הזכויות והאינטרסים הנוגדים שיש להתחשב בהם לענין בנייה במתחם בו מתגלים במהלך העבודות שרידי קברים ועצמות אדם? כיצד יש לאזן בין ערכים נוגדים אלה?
הגנה על כבוד המת בבית קברות מוכר
171. נקודת המוצא הינה כי כבוד האדם בחייו ובמותו מתיישבים עם תפיסה המבקשת לשמר מקום קבורה של אדם ללא פגיעה. הנחה זו מתיישבת עם ציפייתו של הנפטר בחייו, עם ציפייתם של בני משפחתו וקרוביו לאחר מותו, ועם ציפייתה של החברה כולה על-פי התפיסה התרבותית, חברתית, ודתית המייחדת אותה. בית קברות מוכר הוא אתר שמשפחת הנפטר מתייחסת אליו; הקהילה מתייחסת אליו והמדינה מגינה עליו. זהו אתר המשמש מוקד להתייחסות הפרט והכלל; הוא מקום של עליה לקבר וטקסי אזכרה תקופתיים. בית קברות מוכר מוגן מפני פגיעה וחילול.
172. לאור נקודת מוצא זו, בנייה ופיתוח שטח המוכרז כבית קברות למטרה שאינה תואמת את תכליתו, מהווה פגיעה בכבוד המת. שטח המסווג כ"בית קברות" על-פי תכנית בניין עיר מחייב התייחסות מיוחדת, וכמו "מקום קדוש", הוראות בתכניות בנוגע אליו מצריכות התייעצות עם שר הדתות (סעיף 99 לחוק התכנון והבנייה). אף ש"בית קברות" ככזה אינו מוגדר כ"מקום קדוש", הוא אסור בפגיעה וחילול בדומה למקום קדוש (השוו סעיף 1 לחוק השמירה על המקומות הקדושים).
פגיעה ברגשות הציבור או הקהילה
173. הפגיעה בבית קברות מוכר, מעבר להיותה פגיעה בכבוד הנפטר ובכבוד המשפחה ורגשותיה, עלולה להוות פגיעה ברגשות הציבור והקהילה אליה השתייכו הנפטרים בחייהם. הפגיעה עשויה להתמקד באמונה דתית, או בזהות עדתית או בהשתייכות קהילתית. ההגנה מפני פגיעה ברגשות הציבור מהווה אינטרס ציבורי הראוי להגנה בפני עצמו (בג"צ 1514/01 גור אריה נ' הרשות השניה לטלוויזיה ולרדיו, פד"י נה(4) 267, 274-5 (2001)). ההגנה על רגשות הציבור הוכרה כאינטרס רלבנטי במכלול השיקולים שיש להתחשב בהם לצורך האיזון החוקתי:
"במושג שלום הציבור וסדר ציבורי נכלל גם ערך מוגן של שמירה על רגשות בני הציבור... . חשיבותו של ערך זה רבה הן בתחום הפרט והן בתחום חיי החברה והלאום. ההגנה מפני פגיעה ברגשות הציבור היא צורך טבעי של האדם לא פחות מהצורך בהגנה מפני פגיעה בגופו וברכושו, ופעמים אף מעבר לכך. היא נועדה להגן על נכסיו הרוחניים, על ערכיו התרבותיים והמוסריים, ועל האמת הפנימית שלו מפני פגיעה. היא נועדה לסוכך עליו מפני ביזוי היקר לו, ומפני הטלת כתם על ערכי חייו המקודשים ביותר" (בג"צ 316/03 מחמד בכרי ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים, פד"י נח(1) 249, 278 (2003)).
על חברה דמוקרטית להיות רגישה לפגיעה בנפש לא פחות מאשר לפגיעה בגוף. "חברה דמוקרטית המגינה על החיים, הגוף והרכוש צריכה להגן גם על ההרגשות והנפש" (הנשיא ברק בפרשת חורב, שם, בעמ' 45-46).
174. עם זאת, לא כל פגיעה ברגשות, עמוקה ככל שתהא, מטה את הכף כנגד אינטרס או זכות יסוד נוגדת בעלי משקל. כדי שפגיעה ברגשות אדם או ציבור תשלול או תסייג את מימושה של זכות או אינטרס נוגדים, נדרש כי הפגיעה ברגשות תעבור "סף סיבולת". סף זה אינו נתון בעל אופי קבוע, אלא תוכנו משתנה בהתאם לאופי הפגיעה, ועל-פי תוכנן של הזכויות הנוגדות. כך למשל, ההגנה על רגשות הדת אינה מוחלטת, ויש לאזן בינה לבין האינטרס הציבורי הניצב מולה. רמת ההגנה שתינתן מפני פגיעה ברגשות משקפת את המשקל היחסי שיש לתת לאינטרסים המתנגשים (בג"צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ' ממשלת ישראל, פד"י נא(2) 509, 520 (1997). במסגרת האיזון האמור, קיימת "רמת סיבולת" של פגיעה ברגשות, שציבור בחברה דמוקרטית אמור לשאת בה. "רמת הסיבולת" אינה אחידה. היא משתנה מזכות לזכות, ומפגיעה לפגיעה (בג"צ 953/01 סולודקין נ' עיריית בית שמש, פד"י נח(5) 595, 614 (2004) (להלן - ענין סולודקין)). סף הסיבולת של הפגיעה ברגשות מושפע מעוצמתה של זכות היסוד או האינטרס הציבורי העומדים מנגד לפגיעה כזו (פרשת חב' החשמל, שם, בפיסקה 19).
"לא כל פגיעה ברגשות מצדיקה, בחברה דמוקרטית, פגיעה בזכויות. הפגיעות ברגשות, המצדיקות פגיעה בזכויות, חייבות להיות, מטבע הדברים, פגיעות כבדות ברגשות האדם. אלה הן פגיעות שהאדם אינו יכול למנוע את התרחשותן; לרוב, אלה הן פגיעות ברגשותיו של "קהל שבוי". עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכויות, עשויה להשתנות מזכות לזכות. בכל הנוגע לזכויות האדם הבסיסיות, אשר רואים בהן את "ציפור נפשה" של הדמוקרטיה - כמו חופש הביטוי... - עוצמת הפגיעה ברגשות, המצדיקה פגיעה בזכות, צריכה להיות קשה, רצינית וחמורה. רק פגיעה מקיפה ועמוקה ברגשות - ובהם הפגיעה ברגשות הדת ואורח החיים הדתי - תצדיק פגיעה בחופש הביטוי" (בג"צ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פד"י נא(4) 1, 50-51 (1997) (להלן - פרשת חורב)).
175. הפגיעה ברגשות הציבור, הכרוכה בפגיעה בבית קברות באמצעות פעולות בנייה ופיתוח, מחייבת התייחסות, תוך מתן משקל ראוי לאופי הפגיעה בצד משקל הזכויות והאינטרסים הנוגדים (ראו דברי השופטת ארבל בפרשת חב' החשמל, שם).
מתחמי קבורה סמויים מעין, מתחת לפני הקרקע ומימד חלוף הזמן
176. ההתייחסות למידת קדושתו של בית קברות עשויה להיות שונה מקהילה לקהילה, מדת לדת, ומתרבות לתרבות. למורכבות זו מימד נוסף, כאשר מדובר בארץ בעלת היסטוריה עתיקה בת אלפי שנים, שבה עשויים להימצא לאורכה ולרוחבה, שטחי קבורה עתיקים רבים, ברובם סמויים מעין, הטמונים עמוק מתחת לפני הקרקע. מתחמים כאלה, שאינם ידועים ואינם מוכרים, אינם מהווים, מטבע הדברים, מוקד להתייחסות הקהילה בת-זמננו, ולרוב בני הקהילה אינם מודעים כלל לקיומם של שרידי קברים מוסתרים באיזור. ככל שמתחם בית קברות חדל לשמש מוקד התייחסות לפרט ולקהילה, וככל שהוא ננטש, נזנח, ואף נעלם מן העין ומתכסה עפר במהלך הדורות, כך הולכת ונחלשת עם השנים עוצמת הערך החוקתי של כבוד המת במתחם כזה. ככל שמתחם בית הקברות מתכסה בעפר ואינו נראה לעין, וככל ששוב אין פוקדים אותו, ואין יודעים בבירור על קיומו, כך נחלשת עם הדורות הציפייה לשימורו של המקום. במיוחד כך הדבר, כאשר שטח המתחם מנוצל במהלך השנים לשימושים שונים שאין להם כל קשר וזיקה למציאותם של שרידי קברים מתחת לפני הקרקע. אין דומה בית קברות גלוי לעין, המהווה מוקד התייחסות לפרט ולבני הקהילה, לאתר קברים סמוי מעין, ששימש מקום קבורה בעבר הרחוק, החבוי עמוק מתחת לאדמה ואינו ידוע ומוכר לסביבה. למימד חלוף הזמן יש משקל בבחינת עוצמתה של הזכות החוקתית לכבוד המת, בהתנגשותה עם אינטרסים מוכרים אחרים. ככל שפוחתת עוצמה זו, כך עשוי להינתן משקל הולך וגובר לצרכי החיים.
177. כעולה מהחומר שהובא בפנינו, ישנה גישה לפיה ההלכה המוסלמית מתירה, בתנאים מסויימים, בנייה על מתחמי קבורה ישנים ועתיקים. תימוכין לכך ניתן למצוא בפסיקת בית משפט זה לפני קרוב ל-20 שנה (בג"צ 593/86 האגודה האיסלאמית נ' עיריית אום-אל-פאחם (לא פורסם, 14.2.88)). על-פי גישה זו, ההלכה המוסלמית מכירה בקשר ההדוק בין ערכי התרבות והדת לבין צרכי החיים המודרניים, המשתנים עם הדורות, ומבקשת לפשר וליישב ביניהם.
יש, אפוא, הבדל מהותי במשקל ערך ההגנה על כבוד המת בין בית קברות מוכר, המשמש למטרה זו, ומהווה מוקד התייחסות של הפרט והקהילה, לעומת מתחם בו מתגלים שרידי קברים עתיקים מתחת לפני הקרקע, שאינם ידועים בציבור במשך דורות רבים, ואשר אינו מהווה מקור לזיקת השתייכות בעלת עוצמה לפרט ולציבור.
זכויות ואינטרסים נוגדים
178. כנגד הערך החוקתי של כבוד המת, ממנו נגזרת החובה להימנע מפגיעה באתר בית קברות באשר הוא, עשויים לעמוד אינטרסים חשובים נוגדים, בין זכויות יסוד נוגדות של הפרט, ובין אינטרסים ציבוריים בעלי משקל מיוחד, שיש להתחשב בהם.
אינטרסים ציבוריים חיוניים
משאב הקרקע
179. חברה מודרנית מתאפיינת בדינמיקה של התפתחות ושינוי בכל תחומי הפעילות של האדם. חילופי הדורות מביאים עימם צרכים משתנים בתחומי החברה, התרבות, והתשתיות הפיסיות הנדרשות לחיי אדם בעולם המודרני. משאב הקרקע נמנה על המשאבים החיוניים בחייה של חברה מודרנית. חיי חברה תקינים מותנים, בין היתר, ביכולתו של האדם למצות את השימושים האפשריים במקרקעין, לבנות מערכות תשתית לתחבורה, לתקשורת, לבנייני ציבור, לתעשייה ולמסחר, ולקדם תנופת בנייה למגורי אדם. בצד כל אלה, יש חשיבות לשימורה של קרקע לצרכי חקלאות וכן לשטחי טבע פתוחים לרווחת האדם (ע"א 3901/96 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ, פד"י נו(4) 913, 941-2 (2002) (להלן - ענין הורוויץ)). חיוניותו של משאב הקרקע מקבלת מישנה חשיבות בישראל, מדינה קטנה שאינה משופעת בעתודות אדמה, שבה חשיבות ניצולה של הקרקע ביעילות מירבית מקבלת משקל מיוחד:
"המקרקעין הם, על כן, משאב חיוני מאין כמותו ובעל ערך רב. יש להם חשיבות גדולה במיוחד במדינה כמו ישראל, אשר גבולותיה צרים, צפיפות האוכלוסיה בה גדולה, ובהיותה ארץ קולטת עולים. אי אפשר לייצר קרקע, ועל כן על מדינה לכלכל צעדיה בהתחשב במצאי המקרקעין שבידה. אך ניתן להתאים את ייעודיהם של המקרקעין לצרכים המשתנים, ולהגדיל ולהקטין את זמינותם לצרכים שונים" (המישנה לנשיא אור בבג"צ 3939/99 קיבוץ שדה נחום נ' מינהל מקרקעי ישראל, פד"י נו(6) 25, 69-70 (2002)).
180. שטח המוגדר כבית קברות על-פי סיווגו התכנוני מכוח תכניות בנין עיר אינו מותר בפיתוח, וברור לכל כי ייחודו הערכי של המקום מונע את ניצולה של הקרקע במקום לכל מטרה שאינה מתיישבת עם תכליתו של האתר. הקושי המרכזי מתעורר באיזורי קרקע נרחבים לאורכה ולרוחבה של הארץ, שאינם מוגדרים כבתי קברות על-פי התשתית התכנונית, והם מסווגים כשטחים הניתנים לפיתוח ולבנייה. כאשר אגב ביצוע פעולות פיתוח במסגרת הייעוד התכנוני של השטח מתגלים שרידי קברים עתיקים מתחת לפני הקרקע, שלא היה ידוע על קיומם, מתעוררת דילמה והתנגשות ערכית המצריכה איזון. מצד אחד, קיים אינטרס ציבורי רב משקל בניצול משאב הקרקע, במיוחד לאור מאגר הקרקעות המצומצם במדינה. מצד שני, חשיפתם של שרידי קברים עתיקים לא ידועים מצריכה התייחסות ערכית בשל כבוד המת, ולאור הערך ההיסטורי והארכיאולוגי המתלווה למקום. היותה של ישראל בת היסטוריה עתיקה של אלפי שנים, שפזורים בה, סמויים מעין, שרידי קברים עתיקים לאורכה ולרוחבה, מעצימה את המתח הטבעי הקיים בין צרכי הפיתוח והקידמה של חברה מודרנית, לבין ערכי כבוד מת ושימור עתיקות הארץ. עמד על כך בית משפט זה (מפי השופט ג'ובראן) באומרו:
"בהתחשב בכך שאדמת ארצנו רווייה בעתיקות כעדות חיה להיסטוריה ארוכת השנים שלה, אין זה מעשה יוצא דופן כי במהלך ביצוע עבודות בנייה, מתגלים בתי קברות מתקופות קדומות, או עצמות אדם עתיקות. השאלה האם גילוי קברים עתיקים יצדיק בכל מקרה ומקרה הפסקת פעילות הבנייה והפיתוח בשל קיומם של איסורים הלכתיים בדבר העתקת הקברים, הינה שאלה מורכבת ביותר, ובעלת השלכות רחבות היקף. כדי ליתן מענה לשאלה זו, נדרשים אנו לתור אחר האיזון הראוי בין האינטרס הנוגע לשמירה על רגשות הדת וכבוד המתים מחד, לבין אינטרסים קניינים של בעלי הקרקע, והצורך ההולך וגובר בפיתוח הארץ, מאידך. שאלה זו אף מעלה על השולחן את המתח בין האינטרס בדבר שימור עתיקותיה ומורשתה המפוארת של ארצנו, לבין הצורך להתמיד בפיתוח הארץ וליתן מענה לצרכים ציבוריים חיוניים בני-קיימא" (פרשת חב' אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי, שם, בפיסקה 17).
181. בהקשר דומה, עלתה שאלת היחס בין הצורך בביצוע עבודות להנחת צינור להולכת גז טבעי במקטע קרקע בו ממוקם בית קברות מוסלמי שהיה מוסתר מעין (פרשת חב' החשמל). בית המשפט (מפי השופט פוגלמן) דן בהתנגשות בין האינטרס הציבורי בביצוע עבודות תשתית ופיתוח, לבין אינטרס כבוד המת, משנמצא שהעבודות עלולות לגרום פגיעה בבית הקברות. הנחתו של בית המשפט היתה, כי "מקרים כגון אלה, שלעיתים הינם כורח המציאות, מחייבים עריכת איזון ראוי בין האינטרסים המתמודדים" (שם, בפיסקה 7). בית המשפט הניח, כי אינטרס כבוד המת נהנה מהגנה חוקתית מכוח חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוא הותיר בצריך עיון את השאלה האם, כאשר מדובר בזהות בלתי מסויימת של קברים, ובעותרים נעדרי זיקה מיוחדת לקברים אלה, זוכה האינטרס הכללי של הגנה על כבוד המת להגנה חוקתית מכוח חוק היסוד. מכל מקום, הנחתו של בית המשפט היתה כי
"אינטרס כבוד המת אינו ניצב בחלל הריק. הוא אינו מוחלט אלא יחסי. בצידו ניצב... האינטרס הציבורי. זהו האינטרס של הכלל בתור שכזה, הנתבע על-ידו כגוף מאורגן. יש לאזן בין השניים, ולעיתים יביא הדבר - במקרים הנדרשים - לפגיעה בזכות הפרט, או לצמצומה".
אמת המידה לבחינת האיזון היא פיסקת ההגבלה על-פי סעיף 8 לחוק היסוד. באותו ענין הוחלט, כי יש לנקוט בחלופה של קידוח אופקי וחפירה מתחת לקברים בעומק של מספר מטרים, כדי להניח את צינור הגז בלא פגיעה בקברים. חלופה זו נמצאה מקטינה באופן משמעותי את הפגיעה בכבוד המת, והוטלו על חב' החשמל העלויות הנדרשות כדי לצמצם את הפגיעה לצורך הגנה על זכויות האדם (שם, בפיסקה 11).
פיתוח עירוני חיוני
182. במסגרת האינטרס הציבורי בפיתוח משאבי הקרקע במדינה, עשויה להיות חשיבות מיוחדת בבנייה ציבורית באיזור עירוני, שנועדה למטרות ייחודיות בעלות אופי חברתי, תרבותי, ואנושי. ניצול עתודות קרקע בריכוזי אוכלוסיה צפופים מקבל משמעות מיוחדת כאשר הוא מביא בכנפיו בשורה לשינוי תכנוני העתיד להשפיע לא רק על הפרט, אלא על מכלול האופי, האיכות וצביון החיים של הציבור החי בעיר. לפרוייקטים בעלי אופי ציבורי מיוחד, האמורים לתת תנופה לחיי החברה, הכלכלה והתרבות בעיר, ישנו משקל מיוחד מבחינת האינטרס הציבורי הכללי.
האינטרס הציבורי בוודאות, יציבות וסופיות הליכי התכנון והבנייה
183. הדילמה המתעוררת בענייננו אינה קשורה בבנייה במתחם של בית קברות מוכר המוגדר ככזה על-פי ייעודו בתכנית בנין עיר. היא מתעוררת בקשר למתחם שבמשך קרוב ל-50 שנה סווג כשטח ציבורי פתוח, ולאחר מכן כשטח המיועד לבניית חניון וסלילת דרך. היא מתעוררת לאחר שכל הליכי התכנון בעבר, לאורך עשרות שנים, התנהלו והסתיימו על בסיס ההנחה כי מדובר בשטח הניתן לפיתוח ולבנייה בלא מגבלה כלשהי של שימור. הוא הדין בתכנית האחרונה להקמת המוזיאון, שההליכים בגינה התנהלו והסתיימו, וקיבלו תוקף סופי ללא מודעות לקיומם של שרידי קברים מתחת לפני השטח.
184. מציאות זו מדגישה את קיומו של אינטרס ציבורי בדבר וודאות, יציבות וסופיות של הליכי תכנון ובנייה, שיש לתת לו את משקלו הראוי במסגרת איזון האינטרסים הנדרש. כאשר בשלב התכנוני הרלבנטי אין כל טענה למגבלה תכנונית מטעמי קיום שרידי קברים במקום, וכאשר ההליך התכנוני מתנהל בהתאם לדין, ומגיע לסיומו בלא התנגדות, קיים אינטרס ציבורי מובהק במתן משקל לסופיות הליך התכנון, ולחשיבות המתלווה למימושו, לא רק מבחינת יכולת הניצול של הקרקע, אלא גם מבחינת הערך שיש לתת ליסוד הוודאות, היציבות והאמון שהציבור נותן במערכת התכנון והבנייה. ריקון עקרון סופיות ההליך התכנוני מתוכנו על-ידי ניסיון מאוחר לערער את תוקפו, עקב גילוי מאוחר של שרידי עצמות במקום, הוא בעל השלכה ציבורית קשה הן ברמה הנורמטיבית והן מנקודת מבט של יעילות מערכתית-מוסדית. אמנם, עקרון סופיות ההליך אינו מוחלט כשלעצמו, וייתכנו מצבים קיצוניים בהם הוא ייסוג אל מול אינטרס נוגד, הגובר עליו בחשיבותו (השוו בג"צ 5760/93 פלונית נ' ועדת התלונות על פי חוק הפסיכולוגים, תשל"ז-1977, פד"י נ(4) 194, 204-5 (1995)). אולם במסגרת שיקלול האינטרסים הרלבנטיים, יש בוודאי לתת משקל הולם גם לערך הסופיות והוודאות של הליכי תכנון שנסתיימו ואושרו, ולמשמעות הנילווית להתערבות בהם לאחר השלמתם, מבחינת תקינות פעולתה של המערכת הציבורית בתחום זה.
זכויות יסוד של הפרט
זכות הקניין הפרטי
185. שלילת הבנייה והפיתוח של קרקע בשטח בו מתגלים באיחור שרידי קברים עתיקים ועצמות אדם מתחת לפני הקרקע, עשויה להתנגש עם זכותו של הפרט לממש את זכות הקניין הפרטי שיש בידיו באותו מתחם.
186. זכות הקניין זכתה למעמד על-חוקתי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע בסעיף 3 כי "אין פוגעים בקנינו של אדם". הפסיקה לאורך השנים נתנה ביטוי לזכות הקניין כזכות-על חוקית (בג"צ 4947/03 עיריית באר-שבע נ' ממשלת ישראל (, 10.5.06); ע"א 1188/92 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים נ' ברעלי, פד"י מט(1) 463, 484-485 (1995)). מבין צורותיה השונות והמגוונות של זכות הקניין, ניתן מעמד מיוחד לזכות הקניין במקרקעין: "מקדמת דנא היה לזכות הקניין, ובמיוחד לזכות הקניין במקרקעין, מעמד מיוחד במשפטנו, והיא הוכרה כזכות יסוד עוד בטרם נחקק סעיף 3 לחוק היסוד" (ענין הורוויץ, שם, בעמ' 913); ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פד"י מט(4) 221 (1995) (השופט ברק) (להלן - פרשת בנק המזרחי); בג"צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל, פד"י נט(2) 481, 582-3 (2005) (להלן - פרשת המועצה האזורית חוף עזה). זכות הקניין במקרקעין משמעה, בין היתר, מיצוי היכולת לפתח את הקרקע ולבנות עליה, ובכלל זה לבנות במקום בניין ציבורי בעל משמעות תרבותית-אומנותית שייתן ביטוי, בין היתר, גם לתפיסת עולמו ולהשקפותיו של בעל הקניין. בהיבט זה, משתלבת הזכות לממש את הקניין עם הזכות לחופש ביטוי, הנהנית אף היא ממעמד חוקתי. בעל זכות הקניין, המבקש לממש את קניינו בקרקע בדרך של פיתוח ובנייה עליה, נושא עמו זכות יסוד הראויה להגנה חוקתית. זכות יסוד זו עשויה לעמוד אל מול הזכות החוקתית לכבוד המת. כשם שההגנה על כבוד המת אינה מוחלטת, כך ההגנה על זכות הקניין של הפרט היא יחסית. ההתמודדות ביניהן, תוך התחשבות בשיקולים נוספים שבאינטרס ציבורי כללי, מולידה את נקודת האיזון הראויה בין מכלול האינטרסים והזכויות המתמודדים.
סיכום ביניים- כבוד המת כזכות חוקתית
187. במשפט הישראלי, מוכר ערך כבוד המת כזכות חוקתית הראויה להגנה בהיבטים שונים. הזכות לכבוד המת מהווה חלק מובנה מזכות היסוד לכבוד האדם, אשר זכתה לעיגון חוקתי סטטוטורי בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, הזכות לכבוד המת אינה זכות מוחלטת, ופגיעה בה, בין על-ידי רשות שלטונית, ובין על-ידי פעולתו של פרט, מותנית בעמידה בתנאי פיסקת ההגבלה לצורך הכשרתה.
משפט משווה
188. עד כה, סקרנו את הדין הישראלי וההגנות שהוא מעניק לכבוד המת. נפנה עתה למשפט המשווה. לא ניתן במסגרת פסק דין זה לערוך דיון משווה מעמיק במשפט המשווה. נסתפק בהארה כללית בלבד על גישתן של מספר מדינות לנושא כבוד המת והיחס בין ערך זה לצרכי הפיתוח והקידמה של החברה המודרנית בארצות השונות. נתייחס תחילה, בקליפת אגוז, לסוגיית ההכרה הבינלאומית והחוקתית בזכות היסוד לכבוד המת; בהמשך, נצביע על האיזון הנעשה במדינות שונות בין ערך השמירה על כבוד המת ומתחמי קבורה, לבין האינטרס הציבורי בפיתוח ובנייה בקרקע.
סוגיית ההכרה הבינלאומית והחוקתית בזכות היסוד לכבוד המת
189. שיטות משפט זרות, כמו גם המשפט הבינלאומי, מכירים בזכויות יסוד הניתנות לאדם בחייו. חלק מן השיטות מכירות בזכותו של אדם לכבוד (dignity), המתפרשת במגוון אופנים. בחלקן, כבוד האדם מוכר כערך חוקתי, אך אינו נתפס ככולל את כבוד המת. בשיטות אלה, התפיסה היא כי זכויות האדם נתונות לו בחייו, אולם מרגע שהוא הולך לעולמו, אין הוא בעל זכויות עוד (P. Sieghart The Lawful Rights of Mankind (1985) 107-108). בחלק מן השיטות, לא קיימת הגנה חוקתית לערך "כבוד האדם", בין בחייו ובין במותו; עם זאת, גם במדינות בהן לא ניתנת הגנה חוקתית מפורשת לכבוד המת, ניתן למצוא עקרונות משפט המספקים הגנה להיבטים מסוימים הכרוכים בכבוד המת, כגון בענייני קבורה והגנה על שלמות גופו של הנפטר. נסקור בקצרה התייחסות של מספר שיטות משפט לנושא זה.
המשפט הבינלאומי
190. המשפט הבינלאומי מגן במפורש על היבטים שונים הנוגעים לכבוד המת. באמנת ג'נבה בדבר טיפול בחולים ובפצועים (12.8.1949) (אמנת ג'נבה הראשונה) ניתן למצוא הוראות בדבר הקפדה על כבודו של מת. סעיף 15 לאמנה קובע כי אין להשאיר גופות בני אדם בשטח לחימה, כדי למנוע פגיעה בהן. סעיף 17 קובע, בין היתר, כי על צדדים לסכסוך מזויין להקפיד, ככל שהדבר מתאפשר, כי קבורת מתים תיעשה לאחר בדיקה קפדנית וזיהוי הגופות. בהמשך, סעיף זה של האמנה מורה על חובת קבורה מכובדת של המתים:
"They shall further ensure that the dead are honourably interred, if possible according to the rites of the religion to which they belonged, that their graves are respected, grouped if possible according to the nationality of the deceased, maintained and marked so that they may always be found".
בסעיף 27 לאמנת ג'נבה הרביעית (Convention IV Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War, 12 August 1949.) נקבעה חובה להגן על כבודם של התושבים המקומיים. בפסיקת בית משפט זה נקבע כי ההוראה זו משתרעת לא רק על שמירת כבודם של החיים אלא גם על כבוד המתים: "נקודת המוצא הינה, כי הכלל הבסיסי הקבוע בסעיף 27 לאמנת ג'נבה הרביעית לפיו יש להגן על כבודם של התושבים המקומיים, משתרע לא רק על התושבים המקומיים החיים, אלא גם על המתים... כבוד האדם הוא כבודו של החי וכבודו של המת..." (בג"צ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, פד"י נח (5) 385 (2004), פסקה 27 לפסק דינו של הנשיא (בדימוס) ברק).
191. סעיף 130 לאמנת ג'נבה הרביעית עוסק במפורש בכבודם של המתים בקובעו:
"The detaining authorities shall ensure that internees who die while interned are honourably buried, if possible according to the rites of the religion to which they belonged and that their graves are respected, properly maintained, and marked in such a way that they can always be recognized".
המלומד פיקטה כתב לעניין זה, כי "Respect for the dead is one of the most ancient ideas of civilization. (J.S. Pictet, Commentary IV Geneva Convention- Relative to the Protection of Civilian Persons in Time of War (1958), 506)
המשפט האמריקאי
192. ככלל, המשפט האמריקאי אינו מכיר בזכותם של בני משפחה לתבוע בגין עוולות חוקתיות שנגרמו למת (Conner v. Ambrose, 990 F Supp 606, 619-620 (1997); Helmer v. Middaugh 191 F . Supp. 2d 283 (2002)).
193. עם זאת, במשפט האמריקאי נעשה לעיתים שימוש בעקרונות חוקתיים לצורך הגנה על היבטים מסויימים הקשורים בכבוד המת. כך, באמצעות הזכות לפרטיות, ניתנת הגנה מסוימת למשפחת הנפטר למנוע את ביזויו ברבים (Williams v City of Minneola, 575 So. 2d 683; National Archives and Records Admin V. Favish 541 U.S. 157 (2004)).. דרך נוספת להגנה על כבוד המת היא באמצעות זכות הקניין, וזאת בהקשר למניעת פגיעה בשלמות גופת הנפטר בטרם הקבורה ולאחריה (22A American. Jurisprudence. 2d (2003)11 (להלן - (Am. Jur.; "Sacred Ground: Unmarked graves protection in Texas Law" Steve Russell, 4 Tex. F. on C.L & C.R 3; Guth v. Freeland, 28 P.3d 982; Brotherton v Cleveland, 923 F . 2d. 477 (6th Cir. 1991); Newman v Sathyavaglswaran 287 F . 3d. 786 (9th Cir. 2002)). הכרה בחשיבות ההגנה על כבוד המת משתקפת גם בחוקים רבים של מדינות ארה"ב. כך, פרק 872 ל-Florida Statute העוסק בעבירות הקשורות לגופות מתים או לקברים. סעיף 872.05 לחוק זה, מורה, בין היתר:
"It is the intent of the Legislature that all human burials and human skeletal remains be accorded equal treatment and respect based upon common human dignity without reference to ethnic origin, cultural background, or religious affiliation".
סעיף 29-1-8a ל-West Virginia Code העוסק, בין היתר, בגופות אדם ובקברים, פותח בדברים הבאים:
"…[T]he purpose of this article is to assure that all human burials be accorded equal treatment and respect for human dignity without reference to ethnic origins, cultural backgrounds, or religious affiliations".
המשפט הגרמני
194. חוקת גרמניה, המכונה Basic Law (להלן - BL), פותחת ברשימת זכויות יסוד של האדם. אלה נחשבות לערכי יסוד של הדמוקרטיה הגרמנית. נקודת המוצא של ה-BL היא כי המדינה קיימת לרווחת האדם (Michalowski &. Woods, German Constitutional Law - The Protection of Civil Liberties (1999) 69). (להלן - German Constitutional Law). סעיף 1 ל-BL, שעניינו הגנה על כבוד האדם, קובע בס"ק (1):"The dignity of the human person is inviolable. To respect it shall be the duty of all public authority". עקרון זה נחשב לנעלה מבין כל העקרונות החוקתיים, וה-Federal Constitutional Court (להלן - ה-FCC) עמד על כך פעמים רבות בפסיקותיו. זכות זו לכבוד אדם נתונה לכל אדם באשר הוא. מדובר בזכות אישית, הנתונה לכל פרט בחברה. שאלה השנויה במחלוקת היא האם לאנשים שנפטרו קנויה זכות לכבוד אדם, הזוכה להגנה חוקתית. שאלה דומה קיימת ביחס לעוברים (German Constitutional Law, 97).
ביחס לנפטרים, פסק ה-FCC (בעניין (Mephisto Case, 30 BVerfGE 173 (1971)) כך:
"It would be incompatible with the constitutional commandment of the inviolability of human dignity, on which all basic rights are founded, if a human person, vested with human dignity by virtue of his personhood, could, after his death, be belittled and degraded (…). The obligation to protect the individual against attacks on his human dignity, imposed by Art. 1(1) BL on all state authority, therefore does not end with death".
(כמובא בעמודים 98-99, German Constitutional Law, שם).
החלטה זו זכתה לתמיכת רוב פרשני המשפט, אם כי יש הסבורים כי קיים קושי לייחס זכות חוקתית לכבוד, הנובע מן הקיום האנושי, גם למי שחדל להתקיים, לאחר מותו. אחד ההסברים הניתנים להגנה על כבוד האדם לאחר המוות מתבסס על מסורת תרבותית ודתית, המחייבת לנהוג כבוד בגופת הנפטר (German Constitutional Law, עמוד 99). יש לציין, כי חילול קברים מהווה עבירה פלילית על-פי החוק הגרמני (German Law:§126 para 2 Strafgesetzbuch(StGB)).
האיזון בין כבוד המת לבין צרכי פיתוח הקרקע וקידום אינטרסים ציבוריים
המשפט האמריקאי
195. המשפט האמריקאי מעניק זכות להחזיק בגופתו של נפטר לצורך קבורתו, בדרך כלל, לבן זוגו של הנפטר, או לקרוביו האחרים. עם זאת, נוכח ההשפעה שיש להסדרי הקבורה על אינטרס הציבור, ובכלל זה על בריאות הציבור, וכן על ענייני בטיחות ורווחה, ענין זה כפוף להסדרים בחוק, ואיננו נתון בשלמותו לרצונם של הפרטים הנוגעים בדבר (Am. Jur, שם, עמ' 11). בתי המשפט נוהגים זהירות יתרה בהתערבות בעניינים פרטיים הנוגעים לקבורה. אף כי נתונה להם הסמכות להכריע בנושאים אלה, סמכותם מסוייגת על-ידי ה-Establishment Clause בחוקה האמריקאית, המגביל את בתי המשפט ביחס להכרעות בסכסוכים הנוגעים לתפיסות דתיות ומנהגים הקשורים בדת. בפתרון מחלוקות מסוג זה מיישמים בתי המשפט, ככל האפשר, עקרונות משפטיים נייטראליים, ובה-בעת מעמידים לנגד עיניהם את מנהגי הקהילה בעת הטיפול במת, ואת הרגשות הקשורים בטיפול נאות ומכובד בגופת המנוח (Am. Jur, עמ' 12). קרובי הנפטר זכאים להגנה על מקום הקבורה מפני פגיעה או הפרעה. עם זאת, זכות זו כפופה להפעלת סמכותה של המשטרה, ומקום בו מדובר בבית קברות נטוש, זכות זו של הקרובים אינה מוכרת (14 Am Jur 2d ed. (2000) 591-592).
196. בדומה לתפיסת המשפט הישראלי, כך גם במשפט האמריקאי, בית הקברות נתפס לא רק כמקום קבורה למתים, אלא גם כאתר היוצר זיקה של אהבה וכבוד של החיים כלפי המתים. כך, העומדים בנעליו של מי שרכש לעצמו חלקת קבר, וכן קרוביו, זכאים לבקר, לטפל בקבר ולקשטו. למבקרי בית העלמין זכות גישה למקום וליציאה ממנו, במסגרת הסדרים סבירים. זכויות אלה כפופות לכללים ולנוהלים החלים בבית הקברות (14 Am Jur 2d ed., p. 589-590) . כך מוכרת זכות לקבורה הוגנת, וניתנת לכך הגנה בחוק. לציבור, כמו גם ליחיד, אינטרס בהגנה על זכות זו (Am. Jur, עמ' 21). חובת הקבורה נתפסת כחלה לא רק על קרובי הנפטר אלא על הקהילה כולה, בבחינת ערך מוסרי כללי (Holsen v Holsen, 165 Wis. 2d 641; 25A Corpus Juris Secundum ((1966), p. 507) (להלן - C.J.S.). חלק ממדינות ארה"ב נותנות עדיפות לרצון המנוח בענין קבורתו או לענין דרך הטיפול בגופתו לאחר מותו, ורצון זה עשוי לגבור על אינטרסים אחרים, ובכלל זה על עמדת בני משפחתו (ראו למשל: Estes v. Woodlawn Memorial Park, Inc.780 S.W. 2d 759 (Tenn. Ct. App. 1989)). אולם חרף חשיבותו של שיקול זה, לא תמיד ניתנת הבכורה לרצון המנוח, במיוחד כאשר אירועים מאוחרים מולידים צורך לשנות את מקום הקבורה. לרצון המנוח ניתן משקל המשתנה על-פי נסיבותיו של המקרה, ובהתחשב באותן נסיבות, ובהן - אינטרס הציבור, קדושת הקבר, רגשות בני משפחת הנפטר, הסדרי בית הקברות, ומשפט הכנסייה, ולאחר הערכת השיקולים הנוגדים (Am. Jur, בעמ' 28-29, וכן C.J.S., בעמ' 500-502).
197. אשר לסוגיה של העתקת קברים, קובע המשפט האמריקאי כי מפאת קדושתו של מקום קבורה, אין להעתיקו, אלא אם קיים צורך מיוחד בכך, או כאשר הדבר נועד להגשים מטרות חשובות (Am. Jur, עמ' 54-55). עמד על כך בית המשפט לערעורים במדינת טנסי:
"Except in cases of necessity and for laudable purposes, it is policy of the law that the sanctity of the grave should be maintained and that a body, once suitably buried, should remain undisturbed. A court will not ordinarily order or permit a body to be disinterred unless there is a strong showing that it is necessary, and that the interests of justice require it" (Estes v. Woodlawn Memorial Park, Inc.780 S.W. 2d 759 (Tenn. Ct. App. 1989).
כן ראו: Tully v Tully 226 Ga. 653 (Supreme Court of Georgia); Welch v Welch 269 Ga. 742).
האפשרות להעתיק קבר נבחנת בהתחשב בנסיבות המיוחדות של המקרה. כך, למשל, יאשרו בתי המשפט, בדרך כלל, קבורה מחודשת בחלקה משפחתית שנקנתה בשלב מאוחר, במיוחד כאשר הבקשה מוגשת על-ידי קרוביו של המנוח. כמו כן, עשוי להינתן היתר לקבורה מחדש מקום בו נדרש שיפור בבית הקברות, או כאשר הוא ננטש כמקום קבורה, או הפך לרע-מראה (C.J.S., p. 495-498). לעומת זאת, העתקת קבר שכל כולה מיועדת לרווח כלכלי איננו סיבה מספקת לאישור ההעתקה. הזזת הגופה ממקומה למקום קבורה אחר לא תותר על-ידי בית המשפט אם ניתן להגשים את רצונות הצדדים באופן סביר, בלא שהגופה תופרע (Am. Jur, עמ' 55).
198. במשפט האמריקאי ניתן למצוא אבחנה במידת ההגנה שהחוק נותן לקברים עתיקים לעומת בתי קברות המשרתים את צרכי ההווה. לחלוף הזמן יש השפעה על היקף ההגנה הניתנת בחוק למתחם הקבר:“The terms 'body' and 'corpse' found in this statute do not include the remains of persons long buried and decomposed." State v. Glass, 27 Ohio App. 2d 214, 218 (Ohio 12th Dist. Ct. App. 1971). כן ראו (Meads v. Dougherty County, 25 S.E. 915, 918 (Ga. 1896)).
199. בפרשה שנדונה בניו-ג'רסי דובר במתחם קבר שלא שימש לצורך פעיל מזה כ-70 שנה, והוזנח במהלך השנים. בית המשפט אישר לכנסיה להעתיק את עצמות הנקברים שם לאיזור צדדי, תוך מתן תוקף לאינטרס הציבורי בפיתוח האיזור, והעדיף את צורכי החיים על פני כיבוד המתים, בקובעו:
"Respect for the dead does not require that land once used as a burial ground shall forever be hallowed and set aside as a final resting place. If that were so, the dead would in time crowd the living off the face of the earth" (the trustees of the first Presbyterian Church in Newark V. David Alling 54 N.J. Super. 141` 148 A . 2d 510 1959).
(הדגשה לא במקור).
200. בוירג'יניה פסק בית המשפט העליון במקרה אחד שהעתקת קברים מותרת, וראה בכך אף פעולה המגינה לעיתים על כבוד המתים. באותו מקרה, דובר בהקמת אנדרטה לכבוד ג'ורג' וושינגטון, אשר חייבה העתקת קברים למקום אחר בבית הקברות. הקברים המיועדים להעתקה היו במצב ירוד ומוזנח. בית המשפט קבע שהעתקת הקברים תועיל לקברים המועתקים, ותביא לשיפור במצבם המוזנח: (Grinnan v. Fredericksburg Lodge, No. 4, 118 Va. 588, 593 (1916)). לאחר מכן חוקק בשנת 1966 חוק המסדיר בצורה מפורשת אפשרות העתקת קברים באישור בית המשפט (Va. Code Ann. § 57-38.1)). נקבע, כי חוק זה אימץ למעשה את העקרונות שנקבעו בפרשת Grinnan בדבר אפשרות העתקת קברים, גם מתוך ראיית טובת הקבורים עצמם (In Re Petititon of Gregory French, 10 Va. Cir. 133, 134, (Va. Cir. Ct. 1987).
201. במדינת ניו-יורק ניתן, באישור בית המשפט, להעתיק קברים ובתי קברות נטושים, אשר הקבורה בהם הופסקה מזה 20 שנה, על מנת להשתמש בקרקע לצרכים שונים: (NY CLS Gen (Mun §164(2006); NY CLS Town §296(2006); NY CLS Vill §15-1508 (2006)).
202. החוק בלואיזיאנה מתייחס לפעולות הנדרשות כאשר מתגלה מתחם קברים בלתי מסומן, ולחובה החלה לקבל אישור מהרשות המוסמכת בטרם יימשכו עבודות בשטח. החוק מציין, כחלק ממטרתו, את חשיבות ההגנה על כבודם של המתים באומרו:
"… (to) assure that all human burial sites shall be accorded equal treatment, protection, and respect for human dignity without reference to ethnic origins, cultural backgrounds, or religious affiliations." La. Rev. Stat. Ann. § 8:672 (2007).
(הדגשה לא במקור).
בהתאמה, החוק קובע כי אם מתגלה מתחם קבר לא מסומן:
“every reasonable effort is to be made to restore the unmarked burial site and to avoid disturbing the human skeletal remains or buried artifacts.” Id. at § 8:681.
203. גם בטקסס ובמינסוטה מתירה החקיקה להעתיק קברים לא מסומנים רק אם מתקבל לכך אישור מיוחד מאת גורם מוסמך (Tex. Health & Safety Code Ann. § 711.010 (Vernon 1998; Minn. Stat. § 306.243(2) (2006). ). ג'ורג'יה מאפשרת בנייה על מתחם קבר בלתי מסומן, אך גם זאת בתנאים הקבועים בחוק. היזם נדרש לקבל רישיון(GA. Code Ann. § 36-72-4 (2007) ; לשכור ארכיאולוג שיפקח על העברת הקברים (GA. Code Ann. § 36-72-15 (2007); ועליו להיות אחראי לקבורה המחודשת ולפיצוי כספי על הפגיעה בקברים (GA. Code Ann. § 36-72-14(b) (2007).
204. בניגוד למדינות אחרות, החוק בקנזס אוסר על כל בנייה בשטח בית קברות- המוגדר כחלקת אדמה שיועדה וסומנה לקבורת אדם, וזאת גם בחלוף הזמן. (Kan. Stat. Ann. § 12-1441 (2006) בית המשפט העליון של קנזס קבע:
“Once established, a cemetery retains its character as such even after burials have been discontinued, as long as human remains are interred there…When a tract of land has been dedicated as a cemetery, it is perpetually devoted to the burial of the dead, and may not be appropriated to any other purpose” Lower v. Bd. of Dirs., 274 Kan. 735, 740 (2002)).
המחוקק בקנזס ראה חשיבות מיוחדת גם בהגנה על קברים לא מסומנים, אשר אינם נכנסים בגדרי החוק האוסר בנייה, ולפיכך, חוקק חוק מיוחד בענין זה: “The Kansas Unmarked Burial Sites Preservation Act” Kan. Stat. Ann. §75-2742 (2006).
חוק זה חוקק מתוך הכרה שהחוקים הקיימים לא נותנים מענה מספיק להגנה על קברים לא מסומנים, וכי אין הסדרים מספקים בדבר טיפול והעברה של קברים מאתרים לא מסומנים, שנועדו להגן על כבוד המתים ועל בעלי זיקה לנפטרים. בניגוד לבתי קברות מסומנים, לאלה שאינם מסומנים לא ניתנת הגנה מוחלטת, וניתן לבצע בשטח פעולות בנייה, אך פעולות אלה כפופות למגבלות והיתרים הקבועים בחוק. השאלה מהו המתחם שייחשב בית קברות, ומתי ייחשב בית קברות לא מסומן תיקבע, בין היתר, לאור הימצאות סימנים לקיומם של קברים, ולאור השאלה מהו שטח המתחם ששימש לקבורה (ראו לענין זה את חוות הדעת של ה- Attorney General מס' 95-88 (1995 Kan. AG Lexis 86..
205. נציין עוד, כי קיימים חוקים פדראליים המעניקים הגנה לאתרי קבורה של ילידים (Native Americans). העיקרי שבהם הוא ה-Native American Grave Protection And Repatriation Act, המסדיר היבטים הקשורים לבתי קברות הממוקמים על אדמות פדראליות או שבטיות. החוק מכיר באינטרס הקיים בשימור אתרים אלה, ובזכותם של בני השבטים לקבל לידיהם גופות אדם וחפצי תרבות המתגלים באדמות פדראליות או שבטיות. החוק נתפס, בראש ובראשונה, כ:
"'human rights legislation; and is designed to redress and protect the 'civil rights of America's first citizens'" (C.A.Amato "Digging Sacred Ground: Burial Site Disturbances and the Loss of New York's Native American Heritage", 27 Colum. J. Envtl. L. 1, 16 (2002)).
המשפט האנגלי
206. המשפט האנגלי אסר בעבר על בנייה במתחמי קברים שהיו בבעלות הכנסייה או בחזקת קהילה דתית אחרת. בשנת 1981 נחקק חוק המתיר בנייה גם במתחמים שהיו בבעלות גורם דתי בעבר, וזאת בתנאי שלא התקיימה קבורה במתחם במהלך 50 השנים האחרונות, או שאף קרוב או בעל זיקה לנפטר שנקבר בתוך תקופת 50 השנים האחרונות לא הביע התנגדות לבנייה כאמור. סעיף 2 לחוק מחייב את העתקת הקברים במקרה של בנייה, אלא אם הרשות המוסמכת נוכחה לדעת כי הבנייה לא תפגע בקברים (Disused Burial Grounds (Amendment) Act, 1981 (Chapter 18). גם בפסיקה האנגלית הוכרה האפשרות לבנות על שטחי קבורה לתועלת הציבור. כך, הותרה בנייה של כביש על שטח קבורה כנסייתי משיקולי טובת הציבור. בית המשפט קבע כי טובת הציבור בשיפור מערכת התחבורה גוברת על האינטרס הכללי והאינטרס האישי של בני משפחות הנפטרים בהשארת הקברים במקומם. עם זאת, בית המשפט הורה כי הקברים יועתקו לאיזור מכובד ויפה יותר במתחם (Morley Borough Council v. St. Mary the Virgin, (1969) 3 All ER 952).
המשפט האוסטרלי
207. גם במשפט האוסטרלי עלה הצורך בקיום איזון בין ההגנה על מתחמי קבורה לבין אינטרסים ציבוריים נוגדים. שורה של מעשי חקיקה ספציפיים מאפשרים באוסטרליה שינוי ייעודם של בתי קברות לטובת אינטרסים ציבוריים שונים. ה-Conversion of Cemeteries Act 1974 N.S.W. Acts (1974) קובע את המסגרת החקיקתית הכללית לפיה ניתן להסב בתי קברות לשימוש הציבור כפארק ציבורי, בכפוף לתנאים שונים, המחייבים להעתיק בצורה מכובדת את הקברים למתחם אחר, ולהימנע מפגיעה בעצמות הקבורים. בשורה של דברי חקיקה נוספים הוסדרו אפשרויות להסבת בתי קברות למטרות ציבוריות שונות. ה-Camperdown Cemetery Act of 1948, N.S.W. Acts (1999). מאפשר את הסבתו של בית קברות לבנייתו של פארק ציבורי; The Campbelltown Presbyterian Cemetery Act, 1984 איפשר את הסבתו של בית קברות לשם בנייתו של כביש ציבורי.
208. יש הלומדים משורה זו של מעשי חקיקה, כי המחוקק האוסטרלי הכיר, מצד אחד, בחשיבות ההגנה על כבודם של המתים, אך בה-בעת העניק זכות בכורה לצרכי בני האדם החיים במערך האיזונים שנעשה:
"... Generally, human remains will not be disinterred unless construction, or some other procedure, is going to disturb them anyway, but the existence of the legislation itself suggests a tacit acceptance of the primacy of the living over the dead and a willingness to disturb human remains if it appears necessary." (Vines, supra at pp 11).
(הדגשה לא במקור).
בהמשך, מציין המחבר כי לאלמנט הזמן ישנה השפעה מהותית גם על עוצמת האינטרס של קרובי הנפטר:
"While there is a general rule that bodies should not be disturbed, it is fairly easily overturned, if it is seen expedient. In particular, it is clear that the rights of the living are seen as predominant."
(הדגשה לא במקור).
209. ניתן לראות, כי על אף ההכרה הגורפת בחשיבות השמירה על כבוד המת, המשותפת למשפטן של מדינות רבות, הענקת מימד חוקתי לערך זה הינה נדירה למדי. לעומת זאת, המתח בין הצורך לשמור על כבוד המת וכבודם של מתחמי קבורה, לבין האינטרס הציבורי הטמון בבנייה ובפיתוח הקרקע וקידום רווחת התושבים, אינו ייחודי לישראל. ככלל ניתן לומר, שבמרבית המדינות אותן סקרנו, גובר האינטרס הציבורי בקידום רווחתם של החיים, גם אם הדבר עשוי לכרוך שינוי של מיקום קברים והעתקתם. בדרך כלל, מתאפשרת בנייה מעל מתחמי קבורה עתיקים, או לא מסומנים, אולם זאת תוך קביעת מגבלות שנועדו להגן על כבוד המתים, ולכבד מסורות ורגשות הקשורים לכך. נקודת האיזון בין ערכים אלה משתנה ממדינה למדינה, בהתאם למושגיה ולמורשתה.
מן הכלל אל הפרט
210. השאלה המצריכה הכרעה בענייננו היא - האם ביצועה של תכנית בנין עיר, שקיבלה תוקף סופי, לבניית מוזיאון הסובלנות במתחם שנועד לכך, עומדת בתנאי פיסקת ההגבלה, הגם שנתגלו בחלק קטן יחסית מן המתחם, וכשהם סמויים מעין, שרידי קברים עתיקים ועצמות אדם. האם הפגיעה בזכות היסוד לכבוד המת, כשלצידה ערכים בדבר שמירה על מקומות בעלי קדושה דתית, ועל רגשות בני הציבור, עומדת, בנסיבות הענין, באמות המידה הנדרשות ל"חוקתיות" הפגיעה. השיהוי הרב המתקיים בהגשת עתירה זו מקרין מצדו על שאלת העוצמה והמשקל שיש לייחס לפגיעה הנטענת במימוש התכנית עקב חשיפתם של שרידי הקברים.
211. יסודותיה של פיסקת ההגבלה מתנים את חוקתיותה של הפגיעה בזכות היסוד בכך שהפגיעה תיעשה מכוח חוק, ההולם את ערכיה של המדינה, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש. פיסקת ההגבלה היא אמת המידה לאיזון בין הערכים המתנגשים (בג"צ 6893/05 חה"כ לוי נ' ממשלת ישראל, פד"י נט(2) 876, 887 (2005) (להלן - פרשת לוי); פרשת חורב, שם, בעמ' 41; בג"צ 8988/06 משי זהב נ' מפקד מחוז ירושלים, (, 27.12.06), פיסקה 10 (להלן - ענין משי זהב)). פיסקת ההגבלה נותנת ביטוי לרעיון שזכויות אדם אינן מוגנות במלוא היקפן; צרכיה של החברה ומטרותיה הלאומיות עשויים לאפשר פגיעה בזכויות אדם. אולם, להגבלות על זכויות אדם יש גבולות, ואלה קבועים בפיסקת ההגבלה (פרשת המועצה האזורית חוף עזה, שם, בעמ' 545-6; ענין סולודקין, שם, בעמ' 612).
212. נבחן את תנאיה של פיסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ביישומם למקרה שלפנינו.
פגיעה מכוח חוק
213. פגיעה בזכות יסוד חוקתית מותנית בראש וראשונה כי היא תיעשה מכוח חוק או מכוח הסמכה מפורשת בו (בג"צ 10203/03 המפקד הלאומי בע"מ י' היועץ המשפטי לממשלה (טרם פורסם, 20.8.08) (להלן - פרשת המפקד הלאומי)).
214. בענייננו, בניית המוזיאון מוסדרת בתכנית בנין עיר מס' 8030, המאפשרת בנייה במתחם נשוא העתירה. תכנית בנין עיר היא, כשלעצמה, במעמד של דין (ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, נתניה, פד"י מו(5) 727, 742 (1992); ע"א 3213/97 נקר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, הרצליה, פד"י נג(4) 625, 634 (1999); ע"א 9355/02 מדינת ישראל נ' ראשד, פד"י נח(4) 406, 416 (2004)). מקור הסמכות לאישורה של תכנית כאמור מצוי בחוק התכנון והבנייה, המסדיר בפרק ג' סימן ג' את סמכויות רשויות התכנון לאשר תכניות מיתאר מקומיות, ולאפשר שינוי ייעודו של מתחם קרקע כשטח המאפשר בנייה.
215. מתחם המוזיאון מצוי בלב ירושלים, ומאז קום המדינה אושרו בו סדרה של תכנית, אשר בהדרגה הביאו עמן פיתוח הולך וגובר באיזור. תכניות אלה קיבלו תוקף סופי, וברובן הגדול יושמו בשטח. תכנית מתאר מס' 856, אשר אושרה בשנת 1960, נועדה לפיתוח השטח למגורים ומסחר, והקצאת שטחים לבניינים ציבוריים, שטחים ציבוריים פתוחים ושטחים פרטיים פתוחים, קביעת שטחים לשיקום והתוויית דרכים וביטולן (סעיף 5 לתקנון התכנית). במסגרת תכנית זו נותק המתחם מבית הקברות, והוכשר לפיתוח ולבנייה.
בתכנית מתאר מקומית 2009, אשר קיבלה תוקף בשנת 1979, אושרו בניית חניון ציבורי תת-קרקעי לרכב, ויועדה דרך ציבורית לחניון; בתכנית מיתאר מקומית 1880א, שקיבלה תוקף ב-1991, הותוותה הדרך המחברת בין רח' הלל לרח' אגרון דרך גן העצמאות. בתכנית מתאר מקומית מס' 4498א, שקיבלה תוקף ב-1998, שונה ייעודו של שטח ציבורי פתוח לאיזור מסחרי, ובתכנית מתאר מקומית 4740 תוכננו הוספת שתי קומות ל"בית המהנדס", והקמת שני בניינים חדשים. תכנית המוזיאון 8030 הינה המשך ישיר לשימושי הקרקע השונים שנעשו במתחם לאורך עשרות השנים, ומטרתה היא שינוי ייעוד השטח מאיזור מסחרי מיוחד, משטח ציבורי פתוח ומדרך, לשטח לבנין ציבורי המיועד למוזיאון ולאודיטוריום. הליכי התכנון של השטח על-פי תכנית זו נעשו כדין, והתכנית אושרה וקיבלה תוקף סופי.
כלל הנסיבות האמורות מצביעות על כך שהבנייה במתחם על-פי התכנית נעשית במסגרת החוק, ועל-פיו.
216. חוק התכנון והבנייה מסמיך את אישורן של תכניות על שטחים המיועדים לפיתוח, בלא שהוא מגביל תכניות אלה רק לשטחים שלא עשויים להיחשף בהם שרידי עתיקות או קברים עתיקים מתחת לפני הקרקע. הוא מניח במכלול הוראותיו המפורשות והמשתמעות, כי ייעודה של קרקע לפיתוח ולבנייה לא ייפגע גם אם ייחשפו במהלך העבודות שרידים של קברים עתיקים. הנחת החוק היא כי חשיפה כזו אינה פוגעת בתכנית, גם אם עשויות להידרש בה התאמות שונות, כדי להקטין ככל האפשר את הפגיעה בערך החוקתי של כבוד המת. שונה הדבר בהקשר התכנוני כאשר מדובר בבית קברות מוכר, המסווג ככזה בתכנית החלה על המקום. לגבי אתר כזה המיועד מבחינה תכנונית כבית קברות, פיתוח ובנייה בשטח שאינם תואמים לייעוד התכנוני, בדרך כלל אינם מותרים.
217. יש, אכן, למתוח אבחנה בהקשר התכנוני בין מתחמים המיועדים למטרות בנייה ופיתוח, שבהם לא ידוע מלכתחילה על קיום שרידי קברים מתחת לפני הקרקע, לבין שטחים המוגדרים בייעודם התכנוני כ"בתי קברות" או כ"אתרי עתיקות", בעלי חשיבות היסטורית וארכיאולוגית. לגבי אלה נקבעו בחקיקה שורה של הסדרים שונים שנועדו להבטיח את שימורם הראוי. כך למשל, קובע חוק התכנון והבנייה בסעיף 49(5) כי, בתכנית מיתאר ארצית ניתן לקבוע הוראות בדבר שמירה על עתיקות ומקומות קדושים; בסעיף 57(4) לחוק נקבע, כי בתכנית מיתאר מחוזית ניתן לקבוע הוראות בענין של עתיקות וכן בענין של בתי קברות שישמשו יותר מיישוב אחד (ס"ק (ג)). בתכניות מיתאר מקומיות ניתן, בין היתר, לקבוע הוראות בדבר שמירה על כל דבר שיש לו חשיבות היסטורית, ארכיאולוגית, וכיוצא בזה (סעיף 61(3)). כיום, בסמכותה של ועדה מקומית להגדיל שטחים בתכנית בת-תוקף, בין היתר, לצרכי בתי קברות (סעיף 62א(3) לחוק); כן ניתן לייעד בתכנית כזו קרקע לבתי קברות, לרבות הפסקת שימוש בבתי קברות קיימים (סעיף 63(ה)(1) לחוק). ניתן להפקיע קרקע לצרכי ציבור למטרת ייעוד של בית קברות (סעיף 188 לחוק). בסעיף 99 לחוק נקבע כי הוראה בתכנית בדבר שמירת מקום קדוש או בדבר בתי קברות תיערך בהתייעצות עם שר הדתות. על-פי חוק העתיקות, קיים איסור לבצע פעולות שונות באתר עתיקות, וביניהן בנייה וסלילה ללא אישור בכתב מהמנהל, ובהתאם לתנאים שקבע. איסור זה חל ביחס לשטח שהוכרז "אתר עתיקות", כאשר ההכרזה פורסמה ברשומות; הכרזה כזו מלווה גם ברישום הערה בפנקסי המקרקעין, ובמסירת הודעה לבעל המקום ולמחזיק, ולרשות התכנון (סעיף 28 לחוק העתיקות).
218. על-פי חוק העתיקות, קיים איסור על ביצוע פעולות מסויימות באתר עתיקות, והוא נתון לפיקוח הרשות המוסמכת על-פי חוק זה.
סעיף 29 לחוק קובע:
"איסור פעולות באתר עתיקות
(א) באתר עתיקות, לא יעשה אדם ולא ירשה לעשות, אחד מאלה, אלא באישור בכתב מאת המנהל, ובהתאם לתנאיו:
(1) בנייה, סלילה, הקמת מתקן, חציבה, כרייה, קידוח,... או קבורה.
...
(ג) לענין אתר עתיקות המשמש לצורך דתי, או מוקדש לתכלית דתית, לא ייתן המנהל אישור לחפירה או לאחת הפעולות המנויות בס"ק (א), אלא באישור ועדת שרים המורכבת מהשר כיושב ראש, שר הדתות ושר המשפטים".
סעיף 31 לחוק העתיקות מדבר על תנאים להחזרת מצב השטח לקדמותו כאשר נעשו בו פעולות אסורות, וסעיף 30 קובע כי אין בהיתר הנדרש על-פי חוק העתיקות כדי לייתר צורך בהיתר על-פי חוק התכנון והבנייה.
219. סעיף 70 לחוק המים, תשי"ט-1959 (להלן - חוק המים) קובע, כי אם היה ביצועה של תכנית למפעל מים פוגע במקום קדוש כמשמעותו בדבר המלך, או במקום פולחן דתי, הכולל גם בית קברות לצורך ענין זה, לא תאשר אותו הרשות המוסמכת, אלא בהסכמת שר הדתות.
220. מסקירת חקיקה זו מסתמנות המסקנות הבאות:
ראשית, מקבץ ההוראות בחקיקה שפורטו לעיל נועד להסדיר ביצוע עבודות בבתי קברות או באתרי עתיקות שהם אתרים מוכרים, המוכרזים ומסווגים ככאלה, בין על-פי דיני התכנון והבנייה, בין על-ידי חוק העתיקות, ובין על-פי חוק המים. הן אינן חלות על מתחמים שאינם מוכרזים ואינם מסווגים כאמור, גם אם אגב ביצוע פעולות בנייה ופיתוח נמצאו בהם, מתחת לפני הקרקע, שרידי עתיקות או שרידי קברים עתיקים.
שנית, החוקים השונים המסדירים את השמירה על בתי קברות ואתרים בעלי ערך היסטורי או ארכיאולוגי, אינם שוללים באופן מוחלט, גם באתרים מוכרזים, כל פעולות פיתוח במקום, אלא מעמידים עבודות אלה תחת פיקוח הרשות המוסמכת הנוגעת בדבר, כדי להבטיח שימור נאות של אופי המקום, ייחודו, והממצאים שנתגלו בו.
221. בענייננו, אין מדובר בשטח המסווג כבית קברות, וגם לא כאתר עתיקות מוכרז. לפיכך, ההוראות הנזכרות בחוקים השונים אינן חלות כאן. יחד עם זאת, הרוח השורה על אותם הסדרים תחיקתיים, המחייבים איזון נאות בין צרכי פיתוח הקרקע לבין ערכי שימור העתיקות וכיבוד אתרי קבורה, מרחפת גם על ענייננו כאן.
התכנית לבניית מוזיאון הסובלנות עונה לתנאי הראשון שבפיסקת ההגבלה, המתנה את קיומה של ה"פגיעה" בהיותה מכוח חוק או על-פיו.
הלימה לערכי מדינת ישראל ותכלית ראויה
222. תנאי הסף השני בפיסקת ההגבלה מצריך שהפגיעה תתיישב עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, ותיעשה לתכלית ראויה. יש קשר הדוק בין תנאי ההלימה לערכי המדינה לבין התכלית הראויה. פגיעה הנעשית לתכלית ראויה תשתלב בדרך כלל עם הערכים המקובלים והראויים של הציבור בישראל. שאלת התכלית הראויה נבחנת בשני מישורים. האחד - האם התכלית הכרוכה בפגיעה נועדה לשרת אינטרס חברתי ראוי, והשני - מהי מידת החשיבות של הגשמת אינטרס זה. קביעת איזון סביר בין זכויות מתנגשות, והשגת תכליות ציבוריות חשובות עומדים בתנאי התכלית הראויה:
"כבר נקבע בפסיקתנו, כי תכלית היא ראויה אם נועדה היא להגן על זכויות אדם, לרבות על-ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים, באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. זאת ועוד; תכלית תימצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה, במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן" (פרשת מנחם, שם, בפסקה 14).
(ראו גם ענין פלוני, שם, פיסקה 30 לפסק דינה של הנשיאה ביניש; פרשת לוי, שם, בעמ' 889-8; פרשת חורב, שם, בעמ' 52-53).
223. התכלית הראויה אינה מעלימה את הפגיעה האפשרית בזכות, אלא בהתקיימה, ובהתמלא יתר התנאים, היא הופכת את הפגיעה לחוקתית (בג"צ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פד"י נח(4) 842 (2004), פיסקה 3 לפסק דינו של השופט ריבלין; ענין התנועה לאיכות השלטון, שם, פיסקה 52 לפסק דינו של הנשיא ברק).
224. במקרה הנדון בענייננו, מדובר בתכנית לבנייה ציבורית בעלת חשיבות עירונית ולאומית מיוחדת. היא נועדה להביא לבנייתו של בנין ציבורי האמור לשקף תכנים חברתיים ותרבותיים רבי-חשיבות, שיש בהם כדי לתרום תרומה חשובה לציבור במישור הלאומי והבינלאומי כאחד. הקמת מוזיאון הסובלנות כמרכז רעיוני-רוחני נועדה למשוך אליו מבקרים מהארץ ומחוץ לארץ. היא נועדה לתת תנופה לפיתוחה של ירושלים כבירת ישראל, והיא מהווה חלק מתכנית כוללת לשינוי מהותי של מרכז העיר, העתיד להפוך אותו למוקד תרבותי, עיסקי ותיירותי. ביצוע התכנית כרוך גם במימוש זכות הקניין הנתונה לבעלות המיזם, והשתקפות החופש הנתון להן לביטוי אומנותי ורעיוני באמצעות תכנון המבנה על-ידי האדריכל פרנק גרי. במכלול מובנים אלה, מימוש התכנית הולם את ערכי המדינה, ונועד לתכלית ראויה וחשובה.
מידתיות
225. עקרון המידתיות בפיסקת ההגבלה בוחן האם האמצעי הננקט להגשמת התכלית הינו מידתי. במובן הרחב, המידתיות בוחנת את היחס שבין חשיבות הפעולה, הכורכת את הפגיעה בזכות החוקתית, לבין עוצמת הפגיעה בזכות מבחינת האמצעים הננקטים להגשמת המטרה. עקרון זה מתמקד ביחס שבין המטרה שמבקשים להגשים, לבין האמצעים הננקטים להגשמתה (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פד"י נח(5) 807, 839-40 (2004) (להלן - פרשת בית סוריק)). תוכנה של המידתיות נגזר משלושה מבחני מישנה: הראשון - שאלת קיומו של קשר של התאמה בין המטרה לבין האמצעי הננקט; נדרש קשר רציונלי בין האמצעי לבין המטרה שמבקשים להשיגה. השני - הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. משמעות הדבר היא, כי מבין מגוון האמצעים שניתן לנקוט להגשמת המטרה, יש לנקוט באמצעי שפגיעתו בזכות החוקתית פחותה. השלישי - הוא מבחן המידתיות הצרה, הבוחן האם הפגיעה בזכות החוקתית עומדת ביחס ראוי לתועלת המושגת מהגשמת התכלית הכרוכה בפגיעה. נדרש קיום מצטבר של שלושת מבחני מישנה אלה לצורך עמידה בדרישת המידתיות (ענין פלוני, שם, פיסקה 31; פרשת בנק המזרחי, שם, בעמ' 438; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, שם, בעמ' 550-1; בג"צ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פד"י נב(2) 433 (1998); עע"מ 4436/02 תשעים כדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פד"י נח(3) 782, 815 (2004)).
226. במקרה הנדון לפנינו, ובראייה כוללת, עומדים זה מול זה אינטרס הבנייה של מוזיאון הסובלנות במרכז ירושלים, על החשיבות המיוחדת הנילווית לפרוייקט זה מהיבטים שונים, אל מול החשש לפגיעה בכבוד המת, עקב גילוי שרידי קברים בחלק מסוים מן המתחם. באיזון הנדרש בין שני הערכים הנוגדים האמורים, יש לתת את הדעת, בין היתר, לשיקולים הכלליים הבאים:
ראשית - חשיבותה וייחודה של תכנית מוזיאון הסובלנות במיקומה המוגדר במרכז העיר, ומידת היכולת להסב את התכנית למיקום אחר בלא פגיעה בתכליתה הבסיסית;
שנית - מידת היכולת המעשית לשנות את התכנית הקיימת בדרך של הוצאת "השטח הסגול" מתחומה, באופן שלא ייבנה דבר בשטח זה;
שלישית - מהו היקפו של "השטח הסגול" נשוא המחלוקת, ביחס לשטח הפרוייקט הכולל;
רביעית - מהו אופיו וסיווגו של השטח נשוא המחלוקת קודם לגילוי שרידי הקברים, ומה היו השימושים בו לאורך השנים;
חמישית - שלב גילוי שרידי הקברים מבחינת ההליך התכנוני - האם בראשית פעולות התכנון או במהלכן, או רק לאחר אישור התכנית ותחילת הפעולות למימושה;
שישית - האם חל שיהוי בהגשת העתירה, ומה היקף השיהוי נוכח אינטרס ההסתמכות של יזמי התכנית ומבצעיה;
שביעית - המשקל שיש לייחס לעובדה כי מדובר בשרידי קברים סמויים מן העין, בלתי ידועים ובלתי מוכרים, שלציבור לא היתה זיקה כלשהי אליהם עד לחשיפתם; ומהי עוצמת הפגיעה ברגשות הציבור בהקשר לכך;
שמינית - מהם האמצעים בהם ניתן לנקוט כדי להקטין את הפגיעה בקברים, תוך מימוש התכנית;
תשיעית - עמדת רשות העתיקות ביחס לדרך הטיפול הנאותה בשרידי הקברים מבחינת יסוד השימור ומבחינת הגנה על כבוד המת;
עשירית - משקל כיבוד זכויות המתים ביחס לצרכי הפיתוח והקידמה של החיים לאור חלוף הזמן, ונוכח עתיקותם של הקברים.
227. נבחן על רקע כל אלה את מידת התקיימותו של תנאי המידתיות במקרה זה.
קשר רציונלי בין האמצעי למטרה
228. האמצעי שנבחר להגשמת המטרה צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה (ענין התנועה לאיכות השלטון, שם, פיסקה 58 לפסק דינו של הנשיא ברק). הוא נבחן על-פי מבחן התוצאה, ומתבסס במידה רבה על ניסיון חיים ושכל ישר (פרשת עדאלה, שם, פיסקה 67 לפסק דינו של הנשיא ברק).
229. מתקיים קשר רציונלי בין האמצעי הננקט - בניית מוזיאון הסובלנות, למטרה המיוחלת, להפוך את האתר למרכז רעיוני-רוחני, שייסוב סביב נושא הסובלנות והשלום בין עמים, בין מגזרי אוכלוסיה שונים, ובין אדם לאדם. האינטרס הציבורי בהקמת מוזיאון הסובלנות הוא בעל משמעות רבת פנים: הוא נועד לתרום תרומה חשובה בהטמעת רעיון הסובלנות בארץ ובעולם; הוא נועד לקדם באופן משמעותי את פיתוח מרכז העיר ירושלים כבירת ישראל, ולהחיות איזור שסבל בעשורים האחרונים משפל תרבותי, כלכלי ועיסקי, ומפיגועי טרור; הוא נועד לתרום תרומה ויזואלית-אמנותית לחזות האורבנית של ירושלים, בהקמת יצירה ארכיטקטונית מיוחדת במינה של אחד מגדולי האדריכלים בעולם; הוא מבטא בה-בעת גם מימוש של זכות קניין פרטית הנתונה ליזמים, בעלי הזכויות בקרקע. הקמת המוזיאון היא, אפוא, אמצעי שנועד לשרת באופן רציונלי את כל התכליות האמורות.
אמצעי שפגיעתו פחותה
230. מבין האמצעים העומדים בפני הרשות או הפרט, יש לבחור באמצעי שפגיעתו בזכות האדם היא פחותה. לא נדרש כי האמצעי יעמוד במבחן זה במידה מוחלטת, אלא במידה סבירה ומידתית (פרשת עדאלה, שם, פיסקה 68 לפסק דינו של הנשיא ברק).
231. התנאי האמור מתקיים במקרה הנדון, וזאת במובנים הבאים:
מתחם המוזיאון הינו שטח שסווג מאז שנות ה-60 כשטח ציבורי פתוח, ונבנה עליו מגרש חנייה לרכב, ונסלל בו כביש. שימושי הקרקע במהלך כחמישים שנה תאמו את צרכי הפיתוח של המקום, ולא נועדו כלל לבית קברות. תכנית המוזיאון הינה המשך ישיר של ניצול הקרקע במרכז ירושלים לקידום רווחת הציבור. תכנית הבנייה של המוזיאון, ברובה הגדול, אינה משתרעת על שטחים שמצויים בהם שרידי קברים. נבחנה האפשרות להעתיק את התכנית כולה לאיזור אחר של ירושלים, שלא יהיה במרכזה, במקום שבו אין הסתברות למציאת קברים מתחת לפני הקרקע. מתגובות בעלות המיזם, האדריכל גרי ואנשי מקצוע בתחום האדריכלות, כגון האדריכלית עדה כרמי, עולה כי הסבת התכנית למקום אחר הינה בלתי אפשרית, ומיקומה במתחם המוזיאון הוא קרדינלי למימושה של התכנית. העתקה כזו של מיקום המוזיאון אינה אפשרית לאור ייחודו של התכנון, הקשור קשר אמיץ למיקום המסוים שסביבו בנה פרנק גרי את המבנה הארכיטקטוני-אומנותי שתכנן. יתר על כן, מבחינת התכנון האורבני הכולל, העתקת המבנה מחוץ למרכז ירושלים יחטיא מטרות בסיסיות שהתכנון ביקש להשיג, כחלק ממאמץ פיתוח נרחב של מרכז העיר, ושיקום מעמדה של העיר כבירת ישראל. לשיקולים אלה - הן האדריכליים-מקצועיים, והן לאלה הנוגעים לפיתוח העירוני - יש לייחס משקל ניכר.
נקשרת לכך גם האפשרות שנבחנה, לשנות את התכנית ביחס לאותו מתחם באופן שייגרע ממנה "השטח הסגול" שבו מצויים שרידי הקברים, והמחזיק כ-12% משטח מבנה המוזיאון כולו. אפשרות זו נדחתה מטעמים מקצועיים, בשל הטענה כי מדובר בשטח שהוא ה"ליבה" של תכנית המבנה, והוצאתו מכלל התכנית תפגע פגיעה אנושה בהרמוניה האומנותית של הארכיטקטורה שתוכננה. יש לקבל עמדה זו.
232. יחד עם זאת, בעלות המיזם הודיעו, כי ניתן למנוע פגיעה בשרידי הקברים במתחם במספר דרכים שיש בהן כדי לשמור באופן מלא על שלמותם של שרידי הקברים ועצמות האדם ב"שטח הסגול". במסגרת זו, הוצעו שלוש חלופות טכנולוגיות להעתקת הקברים לאתר קבורה חלופי, תוך מיזעור המגע עימם, כאשר עבודת ההעתקה תיעשה בפיקוח הרשויות המקצועיות ורשות העתיקות. יצויין, כי בעבר אירעו מקרים בהם פונו קברים מוסלמיים ויהודים בשיתוף פעולה מלא עם גופים איסלמיים וגופים חרדיים, לפי הענין (למשל - בג"צ 232/76 שוקרי נ' בית הדין השרעי, פד"י לא(1) 413 (1976); פרשת דרויש, שם). אפשרות אחרת שהוצעה על-ידי בעלות המיזם היא הגבהה של הבנייה ב"שטח הסגול" באמצעות "ריצפה צפה", אשר תותיר חלל אווירי בין הרצפה שתיבנה לבין הקרקע, כך שלא ייווצר כל מגע בין פעולות הבניה לבין הקרקע ושרידי הקברים שמתחתיה. בעלות המיזם הודיעו כי תהיינה נכונות לשאת בכל עלות שתידרש על מנת לממן כל אמצעי שיידרש לצורך שמירה מירבית על שלמות הקברים וכבוד המת במיתחם "השטח הסגול" שבתכנית.
233. בתנאים שנוצרו בשטח, נראה לי כי האמצעים שתוכננו והוצעו על-ידי בעלות המיזם כדי לפתור את ההתנגשות בין צורכי הבנייה לבין הצורך לשמור על שרידי הקברים ולקיים חובת כיבוד המת, הם בבחינת אמצעים שפגיעתם פחותה.
234. יש להתחשב לענין זה גם בשיהוי הרב שחל בהגשת העתירה, זמן רב לאחר שהתכנית קיבלה תוקף, ולאחר שהוחל בביצועה. ברי, כי אמצעים שניתן לנקוט בהם להקטנת הפגיעה בהעדר שיהוי שונים בתכלית מאלה שניתן לנקוט בהם כאשר טענת הפגיעה עולה באיחור רב, לאחר שפעולות התכנון נסתיימו, ולאחר שהושקעו מאמץ וממון רב בהיערכות למימוש התכנית.
235. בכלל הנסיבות האמורות, האמצעים המוצעים לביצוע התכנית, תוך התחשבות מירבית בצורכי השמירה וכיבוד האתר בתחומי "השטח הסגול", הינם אמצעים ש"פגיעתם פחותה" בגדרה של דרישת מידתיות הפגיעה בזכות החוקתית.
מידתיות במובנה הצר
236. מבחן המידתיות במובן הצר בוחן האם הגשמת התכלית הראויה שקולה כנגד הפגיעה בזכות האדם (פרשת עדאלה, שם, פיסקה 75 לפסק דינו של הנשיא ברק; פרשת בנק המזרחי, שם, פיסקה 23). מבחן זה הוא מבחן ערכי; זהו מבחן של איזון בין ערכים ואינטרסים מתנגשים על-פי משקלם. הוא נותן ביטוי לעקרון הסבירות (פרשת לוי, שם, בעמ' 890; פרשת חורב, שם, בעמ' 43). הוא מחייב "איזון סביר בין צרכי הכלל לבין הפגיעה בפרט" (פרשת המפקד הלאומי, שם, פיסקה 55 לפסק דינה של השופטת נאור; פרשת בית סוריק, שם, בעמ' 850). נדרש איזון ערכי בין הפגיעה לבין היתרון החברתי הצומח מן הפגיעה (פרשת מנחם, שם, בעמ' 279; ענין התנועה לאיכות השלטון, שם, פיסקה 60 לפסק דינו של הנשיא ברק; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, שם, בעמ' 550).
237. בענייננו, בוחנת המידתיות במובנה הצר את השאלה האם קיים יחס ראוי בין התועלת שבהקמת מוזיאון הסובלנות במיקום ובתכנון הקיים, לבין מידת הפגיעה בזכות היסוד לכבוד המת הכרוכה בו (בג"צ 6451/04 חלואה נ' ראש הממשלה (, 18.6.06), פסקה 11; פרשת המפקד הלאומי, שם, פיסקה 56 לפסק דינה של השופטת נאור; בג"צ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פד"י נא(4) 367, 385 (1997)). האם הפגיעה העלולה להיגרם לרגשות הציבור כתוצאה מיישום התכנית על ה"שטח הסגול" במתחם המוזיאון עומדת ביחס סביר ומידתי לתועלת העשויה לצמוח מהקמת המוזיאון במתחם המתוכנן, הן לאינטרס הציבורי הכללי והן לבעלי זכויות הקניין במתחם.
238. תשובתי לשאלה זו היא כי, בנסיבות הענין, קיים יחס סביר ומידתי בין התועלת הצפויה מהגשמת התכלית שבהקמת מוזיאון הסובלנות, לבין היקף הפגיעה הצפויה ממימוש התכנית על פני ה"שטח הסגול", בהנחה כי יינקטו צעדים לצמצום הפגיעה, על-פי אחת החלופות שהוצעו בידי בעלות המיזם, וזאת מהטעמים העיקריים הבאים:
התועלת בהגשמת תכלית הבנייה
239. החשיבות והתועלת שבהגשמת תכנית הקמתו של מוזיאון הסובלנות במרכז העיר ירושלים היא רבה עד מאוד. מוזיאון הסובלנות מגלם רעיון להקמת מרכז רוחני ממנו תצא בשורה של סובלנות אנושית בין עמים, בין מגזרי אוכלוסיה, ובין אדם לאדם. הקמת המוזיאון עשויה לתרום תרומה לאומית חשובה למדינה כולה, שלא נבנה בה עד כה מרכז שתכליתו לעסוק בתכני הסובלנות על כל היבטיה, ולפעול להטמעתה בקרב הציבור הרחב. מרכז זה אמור לשמש מוקד התייחסות חשוב בישראל פנימה וכלפי מדינות העולם מחוץ. הוא אמור למשוך אליו מבקרים מרחבי הארץ ומן העולם, שיבקרו בו, ויתנסו בחוויה הרעיונית והארכיטקטונית-אומנותית שהוא אמור לבטא. למיקומו של המוזיאון במרכז ירושלים ישנה משמעות מיוחדת, בהיותה עיר בעלת משמעות ערכית מיוחדת לשלוש הדתות, ובעלת היסטוריה עתיקת יומין, ייחודית בציביליזציה האנושית. קיומו של מוזיאון סובלנות בבירת ישראל, גם על רקע הסכסוך הישראלי-ערבי המתמשך, נושא עמו משקל מיוחד בהקשר לדינמיקה של ההידברות ומאמצי הגישור בין הצדדים היריבים. בנייתו של המוזיאון במרכז העיר ירושלים נועדה לתרום תרומה חשובה לפיתוחה של ירושלים כבירת ישראל, ולקדם את פיתוחו האורבני של מרכז העיר כמרכז עירוני בעל חשיבות ומשמעות עירונית ולאומית. הקמת המוזיאון משתלבת בתכנית פיתוח רחבה הרבה יותר של מרכז העיר, שתכליתה לעורר לחיים את איזור המרכז שסבל בעשורים האחרונים שפל כלכלי ותרבותי קשה. תכנית הפיתוח מבקשת להחזיר לירושלים את עטרתה הנושנה שאבדה לה עם השנים.
240. תכנית המוזיאון הינה בעלת ייחוד משלה. היא תוכננה על-ידי אחד מגדולי הארכיטקטים של דורנו - פרנק גרי - והיא מהווה מעשה אדריכלי-אמנותי בעל ערך רב משל עצמו. ייחודו הארכיטקטוני של המבנה עשוי, כשלעצמו, להוות מוקד משיכה כדוגמת בנייני ציבור בעלי ייחוד אומנותי בערים אחרות בעולם.
241. קידום תכנית המוזיאון מהווה הגשמה של זכויות הקניין שרכשו בעלות המיזם בשטח לצורך הקמת הפרוייקט.
בביצועו של הפרוייקט הושקעו עד כה כספים רבים, המגיעים כדי 15 מיליון דולר, וכן משאבים אנושיים רבים בתכנון ובהיערכות למימוש התכנית.
242. ביטולה של התכנית, או הוצאת ה"שטח הסגול" מתחום התכנית עקב מציאת שרידי קברים במקום, יסב נזק ציבורי רב ופגיעת רבת משמעות בבעלי זכויות הקניין במתחם. משמעות הדבר היא פגיעה במיזם ציבורי חשוב, העשוי לתרום תרומה בעלת חשיבות מיוחדת לקידום והטמעה של עקרונות הומניים אוניברסליים; משמעות הדבר היא פגיעה בסיכוי להקים מרכז כזה בירושלים, על הסימליות שיש בכך, ולהביא עמו תנופה חשובה ורוח חדשה בדרך לשיקום מעמדה של העיר כמרכז רוחני לעמי העולם, וכבירת ישראל. ביטולה של התכנית, או פגיעה בשלמותה, פירושו פגיעה כלכלית רבת-היקף בבעלות המיזם, אשר השקיעו עד כה סכומי עתק בקידום התכנית ובהיערכות לקראת ביצועה. ביטול התכנית או פגיעה בה פירושו גם פגיעה בחופש הביטוי האומנותי המשתקף בייחודו הארכיטקטוני של המבנה, ובמסרים הצורניים שהוא מבקש להעביר.
243. פגיעה בתכנית מתעצמת גם לאור העובדה כי מדובר בשטח קרקע שסווג כבר לפני עשרות שנים כשטח ציבורי פתוח, ויועד לאחר מכן לפיתוח ולבנייה, והוקם עליו חניון רב-מפלסי לרכב, ותוכננו עליו בניינים ונסלל בו כביש ללא כל התנגדות. תכנית המוזיאון עצמה, שהליכיה התנהלו במשך מספר שנים, אושרה באופן סופי, זמן ניכר לפני הגשת העתירה הנדונה. העתירה לוקה בשיהוי רב ביותר. בתנאים אלה, נוצר אינטרס ציבורי ופרטי כאחד בסופיות הליכי התכנון, וביצירת ודאות ובטחון במערכת התכנונית להגשמת תכניות שאושרו באופן סופי.
משקל הפגיעה בזכות חוקתית של כבוד המת
244. בנייה ופיתוח של שטח שבו מתגלים במהלך העבודות שרידי קברים עתיקים ועצמות אדם מתחת לפני הקרקע כרוכה בפגיעה בכבוד המת, השקולה כפגיעה בזכות יסוד חוקתית. מימושה של תכנית המוזיאון במתחם שנועד לכך באיזור "השטח הסגול", בו נמצאו שרידי קברים, מהווה פגיעה כזו.
245. בבחינת היקפה ועוצמתה של הפגיעה בזכות החוקתית בענייננו, אינני רואה מקום להידרש למחלוקת המושגית שנפרשה בפנינו בחוות הדעת השונות, שהוגשו לבית המשפט על-ידי אנשי דת ומלומדים שונים, בשאלה באיזו מידה דת האיסלם מקפידה בהגנה על בתי קברות, ועד כמה היא מאפשרת לצורכי החיים לגבור על קדושת המקום, במיוחד כאשר מדובר באתרי קבורה עתיקים, נסתרים מעין. הובאו עמדות בנושא זה מכאן ומכאן, ואין הכרח להכריע בסוגיה זו בהיבטה הכללי. הניתוח החוקתי שאנו נדרשים לו מתבסס על עקרונות חוקתיים כלליים, הנותנים משקל יחסי לציוויי הדת הרלבנטיים לענין, אך אין בציוויים אלה, יהיו אשר יהיו, כדי להכריע בשאלה חוקתית. ראוי להסתפק, בנסיבות הענין שלפנינו, בהנחה כי קיימת מחלוקת בשאלה באיזו מידה דת האיסלאם מאפשרת, מבחינת ציוויי ההלכה, בנייה ופיתוח בקרקע שמתחתיה נמצאים שרידים קברים עתיקים, ובאיזו מידה היא מתירה העברה והעתקה של קברים כאלה למקומות חלופיים כדי לאפשר פיתוח. כן ניתן לומר, כי קיים לפחות זרם מחשבה דומיננטי באיסלאם, החותר לאיזון בין ישן לחדש גם בתחום זה, והמציאות מראה כי גם בישראל בוצעו עבודות בנייה ופיתוח שונות על מתחמי קברים מוסלמיים באיזורים שונים של הארץ, שלא בניגוד לעמדת הקהילה המוסלמית.
246. כמו כן, אינני מתכוונת להידרש לטענות בעלי הדין מבין המשיבים, המייחסים לחב' אלאקסא מניעים פוליטיים בהגשת העתירה, המנותקים, על-פי הנטען, מדאגה אמיתית לקדושת המקום. מניעיה של חב' אלאקסא בהגשת העתירה אינם גורם מכריע בסוגיה החוקתית. די, לטעמי, בכך כי עתירתה של חב' אלאקסא מעלה שאלה משפטית-חוקתית אמיתית, בעלת ערך ומשקל, כדי שבית משפט זה ייזקק לה לגופה, בלא התחקות הכרחית בשאלת המניע הטמון ברקע הגשת העתירה. די לצורך ענייננו, בנתונים הרלבנטיים שנפרשו לפנינו כדי להצדיק הכרעה בשאלת איזון הערכים הנדרש, וזאת מתוך הנחה כי חשיפת שרידי קברים מתחת לפני הקרקע במהלך עבודות פיתוח קרקע על-פי תכנית הינו מאורע בעל חשיבות ערכית ורגשית לעדה הנוגעת בדבר, לפרטים הנמנים על העדה, ולציבור הרחב המחוייב בכיבוד אתרי קבורה, גלויים וסמויים כאחד, כחלק מערך כבוד המת.
247. יחד עם זאת, בנתונים המיוחדים של עתירה זו, עוצמת ערך כיבוד המת, המגולם בשרידי הקברים שנחשפו במתחם, נגרעת בשל שורה של טעמים. התוצאה הנובעת מכך היא כי התועלת הכוללת שבמימוש תכנית המוזיאון, בכפוף לאמצעים שיש לנקוט בהם כדי להגן על שלמות הקברים, גוברת על הפגיעה העלולה להיגרם לערך כבוד המת, ולזכות היסוד הצומחת מערך זה.
248. אלה הטעמים:
(1) המדובר במקרה זה בשרידי קברים עתיקים בני כ-300-400 שנה, שנמצאו מתחת לפני הקרקע, כעולה מהעמדה המקצועית שהובעה בידי רשות העתיקות. מדובר באתר שהיה במשך כל השנים סמוי מן העין, קבור מתחת לקרקע, שלא היה ידוע ולא היה מוכר לציבור ולבני העדה, וממילא לא היווה מקור זיקה רגשית לפרט ולכלל. יש אבחנה מתבקשת בעוצמת ערך כבוד המת בין בית קברות גלוי לעין, מוכר וידוע בציבור, ומסווג ככזה במישור התכנוני, לבין מציאות קברים עתיקים בקרקע שעל פניה אינה חושפת את קיומם, ואלה נחשפים רק עם תחילת העבודות, המתבצעות על-פי תכנון מאושר, שגובש ללא ידיעה מוקדמת בדבר מציאות קברים במתחם. בית קברות במתחם מוכר וידוע מסווג מבחינה תכנונית לייעוד האמור, וממילא כל פעולה בשטח כפופה להיתרים מיוחדים שנועדו לשמור על אופיו של המקום ותכליתו. באשר לשטחים שאינם חושפים על פניהם קיומם של קברים, הקרקע מסווגת לייעודים תכנוניים שונים, ועל-פיהם נערכות תכניות פיתוח, בלא מודעות ובלא התייחסות לקיומם של שרידי קברים מתחת לפני הקרקע. מציאות זו מחייבת איזון ראוי בין ההגנה שיש לתת לכבוד המת, גם בנסיבות בהן מדובר בשרידי קברים החבויים בקרקע, לבין האינטרס הציבורי הנילווה למימוש תכניות בנייה וקידום פיתוח קרקעי על-פי סיווגו התכנוני של השטח. מבחינה זו, יש הבדל מהותי בין הגלוי לנסתר; בין מצב שבו ידוע מלכתחילה היכן מצוי אתר של קברים שאין לפגוע בהם, לבין מצב שבו הקברים נסתרים, והקרקע מיועדת למטרות שונות, וגילוי הקברים מתרחש לאחר השלמת התכנון, ובמהלך ביצוע עבודות למימושו.
(2) יש למתוח אבחנה בין בית קברות גלוי לעין ומוכר, המסווג ככזה מבחינה תכנונית, המשמש מוקד להתייחסותו של הציבור והעדה הנוגעת בדבר, לבין חשיפת קברים עתיקים סמויים מעין במתחם תכנוני, הנחשפים אגב ביצוע עבודות, אשר הציבור אינו יודע על קיומם קודם לכן. אתר כזה אינו מהווה מוקד התייחסות רגשית ודתית לציבור כלשהו עד לגילויו עם תחילת הפעולות למימוש התכנית, ואין לציבור או לפרטים בו זיקה רגשית מיוחדת אליו במהלך דורות רבים. מציאות זו מפחיתה אף היא מהמשקל שניתן לייחס לערך כבוד המת באתר כזה לצורך האיזון החוקתי הנדרש.
בענייננו, התקיימו במתחם המוזיאון שני המאפיינים האמורים. המדובר בשרידי קברים שנמצאו מתחת לפני הקרקע, אשר הימצאותם במקום לא היתה ידועה בציבור כלל. כתוצאה מכך, השטח יועד במשך עשרות שנים למטרות פיתוח שונות, ותכניות בניית המוזיאון קיבלו תוקף סופי בלא ידיעה על הימצאות שרידי קברים מתחת לפני השטח. שנית, אתר זה, בהיותו סמוי מעין, לא היווה מוקד התייחסות כלשהו, לציבור ולעדה. הוא לא שימש מקום בעל קדושה וערך דתי ואנושי כלשהו, והשימושים השונים בו לחניון ציבורי ולכביש, יעידו על האופן שבו התייחס הציבור, והקהילה המוסלמית בכלל זה, למתחם האמור. אין הרי פגיעה במתחם כזה כפגיעה בבית הקברות ממילא הסמוך לו, המסווג ומיועד כבית קברות במישור התכנוני, והציבור רואה בו אתר בעל ערך רגשי-דתי מובהק במשך דורות רבים.
(3) ישראל היא חבל ארץ קטן, עתיק יומין, בעל היסטוריה המתפרשת על אלפי שנים. מטבע הדברים, מצויים בה שטחי ארץ נרחבים, שעשויים להימצא בהם שרידי עתיקות וקברים עתיקים גלויים, וסמויים כאחד. אתרי עתיקות, ובכללם אתרים בעלי קדושה דתית וכן בתי קברות, זוכים להסדרי שימור מיוחדים במסגרת חיקוקים שונים, ונקבע מנגנון פיקוח שנועד להבטיח את ההגנה על שלמותם ועל כיבודם. אשר לאתרים הסמויים, גילויים תוך כדי פיתוח תכנוני רגיל, מחייב איזונים והתאמות כדי להבטיח, מצד אחד, מיזעור הפגיעה באתרים בעלי ערך רגשי, דתי והיסטורי; מצד שני, נדרשת מגמה להקטין את הפגיעה בתנופת הפיתוח והבנייה, שהיא מסממני הקיום והחיים של החברה המודרנית בישראל.
במתח הקיים בין צרכי החיים בפיתוח, בבנייה, בקידמה, ובהגברת רווחת האדם, לבין כיבוד המתים באתרים היסטוריים סמויים מעין, עשוי לגבור הערך הראשון, בכפוף לחובה להשתמש, בכל מקרה, באמצעים שיפחיתו ככל האפשר את מידת הפגיעה בכבוד המת.
(4) בענייננו, שטח מיתחם המוזיאון הופרד מבית הקברות המוסלמי בממילא כבר בשנות ה-60, וסווג כשטח ציבורי פתוח. בכך, נותק המתחם מבחינה תכנונית מאיזור בית הקברות, ונפתח לפעילות תכנונית שונה ומגוונת. נבנה עליו מגרש חנייה רב-מפלסי לרכב, נסלל בו כביש, ותוכננו לקום בו בניינים רבי קומות. בעיני הציבור כולו, ובעיני העדה המוסלמית, שטח זה לא נחזה מזה עשרות שנים כחלק מבית הקברות, ולאורך כל הליכי התכנון שהתרחשו במתחם לאורך עשרות שנים איש לא כפר במצב דברים זה. לא רק שהמתחם לא זוהה עם איזור בעל קדושה דתית, ולא היווה מוקד שסביבו נוצרה זיקה רגשית כלשהי, אלא הוא היווה מושא לתכנון לתכליות שונות לאורך עשרות שנים, בלא התנגדות מטעמים של קדושת המקום.
(5) תכניות בנין עיר הקשורות במוזיאון התנהלו במשך מספר שנים, ועברו את השלבים השונים בהליכי אישור תכניות. לא הועלו כל התנגדויות לתכנון הקשורות באפשרות כי יימצאו בשטח שרידי קברים. תכנית מתחם המוזיאון הופקדה ביום 16.10.01, והתאשרה ביום 29.8.02. היתר הבנייה להתחלת העבודות ניתן ביום 27.10.04. העתירה של חב' אלאקסא הוגשה לראשונה ביום 2.1.06, לאחר תחילת העבודות באתר. בנסיבות אלה, מדובר בבקשת סעד הלוקה בשיהוי כבד ביותר, שקבלתה שקולה כפגיעה חמורה בוודאות וביציבות של הליכי תכנון ובנייה המתנהלים בתום לב, ועל-פי המיתווה התכנוני המוסדר בחוק.
(6) בהליכי התכנון, ובהיערכות ליישום התכנית, השקיעו בעלות המיזם עד כה משאבים כספיים ותכנוניים בסדר גודל ניכר ביותר. ההשקעה הכספית מגיעה לסכום של כ-15 מליון דולר.
(7) השטח הרלבנטי לענייננו, בו נמצאו שרידי קברים מתחת לפני הקרקע, מהווה כ-12% מסך כל מתחם המוזיאון המתוכנן לבנייה. מדובר בשטח קטן באופן יחסי, בשים לב לשטח הכולל של המיבנה המתוכנן. הפגיעה בכבוד המת במקרה זה מוגבלת בהיקפה. לא צפויה פגיעה פיזית בקברים; אין מדובר בבית קברות פעיל, אלא בשרידי קברים שהיו מכוסים בעפר במשך שנים רבות, בשטח שהיה מיועד למטרות שונות, ובוצעו בו פעולות בנייה וסלילה. מדובר בזהות בלתי מסוימת של קברים ונקברים ובעותרים ובקהילה שלא היתה להם במהלך כל השנים שחלפו כל זיקה לאתר זה ולקברים מסויימים שבו. בנסיבות אלה, היקף הפגיעה מהתכנית מצומצם, ואין "פגיעה ב'גרעין הקשה' של הזכות, כי אם פגיעה במעטפת החיצונית שעוצמתה נמוכה באופן יחסי" (השופט פוגלמן בפרשת חב' החשמל, שם, פסקה 16; ראו גם עת"מ (ת"א) 2298/05 חב' אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"מ תשס"ד (1) 557, 574 (2005)).
(8) לגבי "השטח הסגול" במתחם המוזיאון, בו נמצאו שרידי קברים, הוצעו חלופות שונות במימון מלא של בעלות המיזם, המיועדות להקטין עד למינימום את הפגיעה בשרידים שנמצאו. עיקר החלופות מתמצה בשני אלה: העתקת השרידים לאתר קבורה חלופי, תוך שימוש באמצעים טכנולוגיים מתוחכמים, בפיקוח גורמי דת ובפיקוח מקצועי של רשות העתיקות, בלא שתיגרם כל פגיעה בשרידים; בעלות המיזם התחייבו להשקיע כספים ומשאבים בתכנון, הקמה והחזקה של אתר קבורה חלופי, ולהימנע מכל פגיעה בקברים ובעצמות. לחלופין - הותרת המצב בשטח כפי שהוא, ובנייה של רצפה תלויה מעל פני הקרקע, תוך הותרת חלל אוויר בינה לבין הקרקע. באופציה זו לא כרוכה כל חפירה נוספת בקרקע.
עמדת הגורמים המקצועיים, ובכללם רשות העתיקות, הינה כי שני מסלולי החלופות המוצעים עונים באופן מלא לדרישות השימור המקצועיות המקובלות, וניתן לאשרם. התחייבותן המוחלטת של חברות המיזם להימנע מכל פגיעה בקברים, ולנהוג בהם, בחלופה שתיבחר, בזהירות ובכבוד המירביים, מקטינה במידה משמעותית את הפגיעה בזכות החוקתית הכרוכה בביצוע התכנית במתחם המוזיאון.
מכלול הטעמים שהובאו לעיל, כל אחד בפני עצמו, ועל אחת כמה וכמה בהצטברותם, מקטין באופן ניכר את עוצמת הפגיעה בזכות היסוד לכבוד המת, הכרוכה בביצוע תכנית המוזיאון, בהינתן הנסיבות מיוחדות המאפיינות את הענין שבפנינו.
האיזון
249. בין התכליות הכרוכות בהקמת המוזיאון והתועלת שבצידן, לבין היקף הפגיעה בזכות לכבוד המת, הכרוכה במימוש התכנית בתחום "השטח הסגול" בו מצויים שרידי הקברים, ובהתחשב בחלופות האפשריות השונות למניעת פגיעה בקברים, מתקיים יחס מידתי סביר, העונה למבחן המידתיות הצרה שבתנאי המידתיות בפיסקת ההגבלה. התועלת רבת ההיבטים הנילווית למימוש תכנית המוזיאון הובהרה לעיל. חשיבותה של התכנית ברמה הרעיונית, הלאומית, הבינלאומית והעירונית, אינה צריכה הדגשה. חשוב לא פחות הוא ערך הוודאות והביטחון בהליכי תכנון שקיבלו תוקף סופי, ובהגנה על נכונות יזמים להשקיע משאבים במיזמים המביאים קידמה לחברה, תוך יצירת בטחון בתקפות הליכי התכנון ובכדאיות השקעותיהם. מנגד - הפגיעה בזכות היסוד לכבוד המת היא במקרה זה נקודתית, משתרעת על שטח קטן ביחס, וניתנת למזעור ניכר על-ידי אמצעים שונים שיגנו על שלמות הקברים וכבוד המתים.
ומעבר לכל - ישראל היא ארץ בעלת היסטוריה עתיקה, שעל אדמתה זרועים, גלויים וסמויים, שרידים של ציביליזציה עתיקה, בת אלפי שנים. באותו חבל ארץ עצמו חיה ופועלת חברה מודרנית הזכאית לפיתוח, קידמה ורווחה. חברה זו מתנהלת במשטר דמוקרטי-חוקתי המגן על ערכי יסוד חוקתיים, ובהם כבוד האדם החי והמת, ועל ערכים חברתיים חשובים, ובהם כיבוד ההיסטוריה והמורשת של העדות בישראל, וכיבוד אתרים בעלי ערך רגשי ומסורתי. תפקידו של המשפט הוא למצוא את האיזון הראוי בין הערכים השלובים הללו - קידום תנופת הפיתוח והבאת הקידמה לחברה, תוך כיבוד ערכי אנוש. לצורך השגת האיזון, מתחייב ויתור יחסי מסוים על שלמותו של כל אחד מהערכים המתנגשים, ובאמצעות איזון זה תושג הקידמה החברתית תוך כיבוד זכויות הפרט, וכיבוד המורשת וערכי העבר.
פגיעה ברגשות כערך נוגד לביצוע התכנית
250. פגיעה ברגשות ציבור בעוצמה הגוברת על "סף הסיבולת" הנדרש בחברה דמוקרטית, עשויה להצדיק במצבים חריגים פגיעה בזכות אדם או פגיעה באינטרס ציבורי חשוב אחר. בענייננו, ממכלול הטעמים שהובאו לעיל בהקשר לניתוח החוקתי, יש לומר כי הפגיעה ברגשות, העשויה להתלוות למימוש תכנית המוזיאון בהינתן הימצאות שרידי הקברים באתר, ובכפוף לנקיטת אמצעים מירביים למיזעור הפגיעה בהם, אינה חוצה את סף הסיבולת הנדרש לקיום חיים משותפים בחברה דמוקרטית המכבדת זכויות אדם. לפיכך, פגיעה כזו ברגשות אינה מפרה את האיזון החוקתי והסבירות המינהלית המתבקשים, שבין צורכי הקידמה החברתית, לבין החובה לשמר את מורשת העבר, ובכלל זה לכבד אתרי קבורה עתיקים שהיו נסתרים מעין לאורך דורות רבים.
לסיכום הדברים:
251. לאור כל האמור, מימוש תכנית המוזיאון, בכפוף לנקיטת אמצעים לטיפול בשרידי הקברים ב"שטח הסגול" על-פי אחת החלופות המוצעות, עומד במבחן החוקתיות והסבירות המינהלית, וניתן להכשירו.
לפני נעילה
252. ערב מתן פסק דין זה, פנו בעלות המיזם לבית משפט זה בבקשה לסלק את העתירה בבג"צ 52/06 על הסף, מן הטעם שביום 14.8.08 הוציא שר הבטחון צו מכוח תקנה 84(1)(ב) לתקנות ההגנה לשעת חירום, 1945 נגד חב' אלאקסא, בשל היותה "התאחדות בלתי מותרת" והוצא צו תפיסה לכל נכסיה. הצו הוצא על רקע מידע המצביע על קשריה ההדוקים של חב' אלאקסא לארגון החמאס.
253. אינני רואה מקום לדחות את העתירה על הסף בשל צו שר הבטחון, וזאת מהטעמים הבאים:
254. עולה שאלה בדבר הזיקה הקיימת בין הכרזת גוף כ"התאחדות בלתי מותרת" בשל אופי פעילותו, הפוגעת, כנטען, באינטרסים חיוניים של המדינה, לבין כשירותו המשפטית של גוף כזה, או של אנשים המרכיבים אותו, להיזקק לערכאות המשפט של המדינה בהליכים שנועדו לבקש סעד על פגיעה שנגרמה להם, לטענתם, בניגוד לחוק. שאלה היא, האם הוצאת גוף אל מחוץ לחוק פוגעת בכשירותו המשפטית, ושוללת מיניה וביה, את מעמדו לפנות לבית המשפט ולעתור להגנת החוק, וכל זאת בלא זיקה הכרחית לאיסור המוטל על אותו גוף, מכוח הצו, להמשיך ולנהל את פעילותו האסורה, ואף להחזיק ולנהל נכסים בהקשר לכך. אפשר, שנדרשת אבחנה בין סוגי הליכים משפטיים, מטרותיהם, והסעדים המתבקשים בהם לצורך מתן מענה לשאלה זו (השוו בג"צ 6897/95 כהנא נ' תת-ניצב קרויזר, פד"י מט(4) 853 (1995); בג"צ 8529/01 פדרמן נ' מפקד מחוז ירושלים (, 4.11.01)). בנסיבות ענייננו, אין צורך להכריע בשאלה זו, מן הטעם שלא ראיתי מקום לדחיית עתירה זו על הסף מטעמים שונים אחרים, ואלה הם:
ראשית, גם אם עשויה להתקיים עילה למנוע סעד משפטי מהתאגדות שהוצאה אל מחוץ לחוק, יש להבחין בין מצב שבו ההליך השיפוטי ננקט על-ידי התאגדות מאוגדת כדין זמן רב לפני שהוצא נגדה הצו, כפי שהתקיים בענייננו, לבין מצב בו הצו הוצא בטרם פנתה ההתאגדות לבית המשפט. ההליך שבפנינו נוהל כולו, מתחילתו ועד סופו, למעט שלב מתן פסק הדין, בטרם הוכרזה העותרת התאגדות בלתי מותרת. נסיבות אלה מחייבות ומצדיקות בירור המשפט לגופו, ומתן הכרעה לגופה.
שנית, וזה העיקר, הליך זה מעלה שאלה עקרונית כללית, בעלת אופי חוקתי, שיש לה השלכה ציבורית מעבר לעניינם הפרטני של הצדדים הישירים להליך. הסוגיה העולה מצריכה מציאת איזון חוקתי בין חשיבות מימושה של תכנית המוזיאון, לבין חובת כיבוד שרידי הקברים שנמצאו במתחם, והגנה על כבוד המת. לסוגיה זו השלכה עקרונית כללית על הציבור כולו, והיא אינה מוגבלת לנסיבות מקרה זה בלבד. היא משקפת התנגשות בין חשיבות הפיתוח, הבנייה והקידמה, לבין החובה לכבד את מורשת העבר; היא מבטאת את המתח הקיים בחיי אנוש, בין עולם החיים לעולם המתים; בין מסורת העבר, לבין התרבות והיצירה של ההווה והעתיד. היא משקפת את הצורך באיזון בין ערכים אלה באמצעות חוליית חיבור בין העולמות השונים שבחיי אדם - העבר, ההווה והעתיד.
מהות הסוגיה המשפטית-עקרונית העולה מחייבת הכרעה שיפוטית לגופן של השאלות העולות בהליך, ואין למניע זה או אחר, שאפשר שעמד ברקע הגשת העתירה, ולהכרזתה של חב' אלאקסא כהתאגדות בלתי חוקית אך לאחרונה, כדי לייתר את הצורך בהכרעה כאמור.
לאור זאת, הבקשה לסילוק על הסף של עתירת חב' אלאקסא נדחית.
255. לפני סיום, אבקש להוסיף את ההערה הבאה:
מהלך הדיונים במשפט, וכן בטיעונים וחוות דעת בכתב שהוגשו במהלכם, עלתה, בין היתר, הטענה כי מימוש תכנית המוזיאון עלול לכרוך עמו סערת רגשות, הקצנה של רגשות איבה עדתית, ואף מעשי אלימות מצד פלגים שונים בחברה הישראלית, המתנגדים למימוש התכנית במתחם בו מצויים שרידי קברים עתיקים.
טענות אלה לא נעלמו מעינינו.
חשוב להדגיש בהקשר זה באופן שאינו משתמע לשתי פנים, כי ככל שמדובר בחששות למעשי אלימות הנוגדים את החוק, עקב ההחלטה המאפשרת את בניית המוזיאון בכפוף לתנאים מסויימים, אין לשיקול זה מקום במסגרת הפעלת שיקול הדעת השיפוטי-חוקתי. בעוד שהיבט הפגיעה ברגשות, הנילווה לביצוע התכנית, מהווה, כשהוא לעצמו, יסוד לגיטימי שיש להתחשב בו, הרי האיום למעשי אלימות ולהתנהגות מחוץ לגדרי החוק אינו גורם שניתן להתחשב בו לצורך ההכרעה השיפוטית. כבר נאמר לא אחת, כי אל לשיקול הדעת השיפוטי להיות מושפע מאלימות הרחוב, או מאיום להתנהגות בלתי חוקית אחרת, כמרכיב באיזון הפנימי בין השיקולים הרלבנטיים לצורך הכרעה. ההכרעה השיפוטית נשענת על איזון ראוי בין משקלם הפנימי של השיקולים הצריכים לענין, ואיום להתנהגות פורעת חוק אינו בגדר שיקול רלבנטי אלא חיצוני לענין, ואין להתחשב בו (הנשיא ברק בפרשת חורב, שם, בעמ' 77-8). הסובלנות וההתחשבות ברגשות הזולת כגורם בשיקול הדעת השיפוטי אין פירושן כניעה ללחץ חיצוני של הפגנות בלתי חוקיות, או מעשי אלימות מצד חוגים קיצוניים, המבקשים לכפות את רצונם על רשויות המדינה (בג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית, ירושלים נ' ב שר החינוך והתרבות, פד"י לה(4) 533, 543-4 (1981); ענין משי זהב, שם; בג"צ 155/60 אלעזר נ' ראש העיר בת-ים, פד"י יד 1511, 1512 (1960); בג"צ 230/73 ש.צ.מ. בע"מ נ' ראש עיריית ירושלים, פד"י כח(2) 113, 119 (1974); בג"צ 531/77 ברוך נ' המפקח על התעבורה במחוזות תל-אביב, פד"י לב(2) 160, 165 (1978); ת"פ (י-ם) 3471/87 מדינת ישראל נ' קפלן, פ"מ תשמ"ח (2) 26 (1987)). הטענות בדבר חשש למעשי אלימות ולהפרות סדר עקב מימוש תכנית המוזיאון אינן נכללות, אפוא, בגדר השיקולים הרלבנטיים לצורך הכרעה בהליך זה, וחזקה על הציבור בישראל, על כל פלגיו וזרמיו, כי יכבד את הכרעת בית המשפט ויתנהג על-פיה, הכל במסגרת החוק.
סוף דבר
256. מהטעמים שהובאו לעיל, אציע לחברַי להורות כדלקמן:
257. העתירה בבג"צ 52/06
257.העתירה, ככל שהיא נוגעת לביטולה של תכנית המוזיאון וביטולם של היתרי הבנייה שניתנו לבניית המוזיאון - נדחית. עם זאת, ניתן בזה צו מוחלט ככל שהוא מתייחס ל"שטח הסגול" במתחם המוזיאון, כמוגדר במפה שצורפה לטיעוני רשות העתיקות מיום 2.1.07, כדלקמן:
תנאי למימוש תכנית המוזיאון הוא התחייבותן של בעלות המיזם (משיבות 1 ו-2) לנקוט בצעדים הבאים ביחס ל"שטח הסגול" במתחם התכנית:
בעלות המיזם נדרשות להימנע מפגיעה בשרידי הקברים ובעצמות אדם המצויים ב"שטח הסגול" במסגרת אחד משני המסלולים החלופיים הבאים:
האחד - העתקת הקברים ושרידי עצמות לאתר בית קברות חלופי באחת השיטות המוצעות על ידן בטיעונן בכתב מיום 3.12.06;
או -
השני - בניית "רצפה צפה" מעל "השטח הסגול", המותירה חלל אוויר בין רצפת המבנה לבין פני הקרקע, בלא ביצוע פעולות חפירה נוספות, הכל כמפורט בתשובת בעלות המיזם לצו על תנאי מיום 1.2.07.
הבחירה במסלול ובשיטה הראויים לטיפול בשרידי הקברים, הפעלת השיטה שתיבחר הלכה למעשה, וביצוע הבנייה ב"שטח הסגול" של מתחם המוזיאון, ייעשו כולם בתיאום ובפיקוח רשות העתיקות, וכן הרשות המוסמכת לענייני תכנון ובניה הקשורים בבתי קברות במשרד לשירותי דת.
יש להניח, כי הרשות המוסמכת במשרד לשירותי דת תיוועץ, קודם לגיבוש עמדתה בנושא הנדון, עם מנהיגות הקהילה המוסלמית בישראל.
המסלול הראוי לטיפול בשרידי הקברים ייבחר בהתאם לקו המנחה של מיזעור הפגיעה בקברים.
כל העלויות הכרוכות בטיפול בשרידי הקברים על-פי השיטה שתיבחר יחולו על בעלות המיזם.
ההכרעה הסופית לגבי החלופה הראויה לטיפול בשרידי הקברים ב"שטח הסגול" תיעשה לא יאוחר מחלוף 60 יום מהיום, ומיד לאחר קבלתה ניתן יהיה לפעול על-פיה בשטח זה, ולבצע את העבודות בכפוף לכך.
ביתר שטחי מתחם המוזיאון ניתן להתחיל בעבודות לאלתר.
258. העתירה בבג"צ 1331/06
258.העתירה נדחית.
259. העתירה בבג"צ 1671/06
259.העתירה של בעלות המיזם בהליך זה מתקבלת, וניתן בזה צו מוחלט המורה כי נושא הבנייה של מוזיאון הסובלנות מצוי מחוץ לתחומי סמכותו השיפוטית של בית הדין השרעי. אי לכך, הצווים שהוצאו בידי בית הדין השרעי ביום 2.2.06 וביום 8.2.06 בתיק 254/06 בטלים מעיקרא. נאסר בזה על בית הדין השרעי להמשיך ולדון בתיק 254/06 ובתיק 723/06, או בכל הליך אחר הנדון בפניו, או שיוגש בפניו, והקשור לתכנית הבנייה של מוזיאון הסובלנות, משנושא זה מצוי מחוץ לגדרי סמכותו.
260. צווי הביניים שהוצאו בהליכים אלה מבוטלים בזה.
בנסיבות הענין, אציע להימנע ממתן צו להוצאות.
ש ו פ ט ת
השופטת ע' ארבל:
אני מצטרפת בהסכמה לפסק דינה המקיף של חברתי השופטת פרוקצ'יה, כמו-גם למכלול נימוקיה ואבקש להוסיף דברים קצרים בשתי נקודות שעלו לפנינו במהלך הדיון וההכרעה.
1. מוזיאון הסובלנות, שנבחר להיבנות במרכז העיר ירושלים, נועד להעביר בשורת סובלנות שיהא בה לחזק את כבוד האדם, לקיים אמון הדדי ואחווה בין העמים ובין בני האדם, ללא הבדלי דת, גזע, מין או לאום. מקומו של המוזיאון בלב ירושלים שהינה מוקד עליה לרגל ומרכז דתי ורוחני, יש בו לחזק את בשורת האחווה והסובלנות לעמי העולם.
אפתח ואומר כי לטעמי, אין ראוי ממקרה זה למציאת פתרון מוסכם על-ידי הצדדים, אשר היה מונע הכרעה בשאלות מורכבות הנוגעות בנקודות רגישות ביותר בתפר שבין עמים ודתות המבקשים לחיות אלו לצד אלו בהבנה ובסבלנות.
2. ביום 3.1.07 הוצא על ידנו צו על תנאי בעתירה העיקרית, בשטח שכונה "השטח הסגול" שבמתחם המוזיאון. "השטח הסגול" משתרע על 12% מהשטח הכולל של המתחם המיועד לבנייה ובו מצויים מרבית שרידי הקברים מתחת לפני הקרקע. על פי הצו נדרשו המשיבים ליתן טעם מדוע לא תשונה תכנית הבנייה של מתחם המוזיאון כך שהבנייה לא תשתרע על "השטח הסגול". בתום המועד למתן תשובה הודיעו בעלות המיזם בתשובתן כי לא תוכלנה לוותר על מימוש התכנית המקורית לבנות את חלקו של המוזיאון בתחומי השטח הסגול. לטענתן, הטלת איסור מוחלט על בניה בשטח זה תחייב אותן לזנוח כליל את תכנית הבניה של המוזיאון במקום הנוכחי, וזו עשויה אף להביא לזניחת התכנית כולה. נותרנו אפוא בפני הכרעה בשאלות כבדות משקל שבמוקדן אינטרס ציבורי כללי של פיתוח ובנייה של פרויקט בעל חשיבות הנמצא בשלבים מתקדמים של הליכי תכנון ובניה ועל ספו של ביצוע, ומולו ההגנה על ערך כבוד המת וכבודם של אתרי קבורה עתיקי יומין שהיו נסתרים לעין ועניינם לא הועלה בפני הגורמים הרלבנטיים לאורך שנים. עמדה בפנינו השאלה האם קידומו של פרויקט המוזיאון שהיה כאמור על ספו של שלב הביצוע, חרף הימצאות שרידי קברים "בשטח הסגול", מתיישב עם שלטון החוק או עלול לפגוע בו.
3. עמדה לפנינו הכרעה קשה. נדרשנו למערכת איזונים שפורטה בהרחבה על ידי חברתי. נדרשנו להעמיד את הערכים השונים על כפות המאזניים ולאחר שקילה של כל אחד מהם ליתן לו את המשקל הראוי ולבחור מביניהם את אלה אשר ידם על העליונה (וראו גם: ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום, פ"ד מו(2) 464 (1992). להלן: עניין קסטנבאום).
4. כפי שציינתי בהזדמנות קודמת, מלאכת האיזון בין האינטרסים השונים אינה קלה, לא כל שכן כאשר מדובר באינטרסים הנוגעים בנימי הנפש והרגש (ראו בג"ץ 4638/07 חברת אלאקסא אלמובארק בע"מ נ' חברת חשמל לישראל (, 29.10.07). להלן: עניין חברת אלאקסא). השאלות הכרוכות בערך החוקתי של ההגנה על כבוד המת, והאם הפגיעה בערך זה חייבת לעמוד בפסקת ההגבלה הן שאלות קשות ורגישות מההיבט המשפטי, כמו-גם מההיבט הציבורי והאינטרס של הפרט. מתמודדים זה מול זה עולם המתים ועולם העבר מול עולם החיים ועולם העתיד. בית המשפט מחויב במקרים מעין אלה לזהירות ולרגישות מירבית. בה בעת אין הוא רשאי להתעלם מהצורך בביצוע פעולות שמטרתן פיתוח הארץ וקידום רווחת תושביה, ובמקרה שבפנינו – קידום יזמות שיש להם חשיבות במישור הבינלאומי. את דעתי באשר לכבוד המת כחלק מזכותו של האדם לכבוד הבעתי בעניין חברת אלאקסא:
"הרגישות האמורה (לכבוד המת – ע.א.) מחייבת ומצדיקה גם יחס הולם ומכבד לבית הקברות כמקום מנוחה אחרון, "כי עפר אתה ואל עפר תשוב" (בראשית ג', י"ט). בית העלמין הוא תחנתו האחרונה של הגוף, יד וזיכרון לטמונים בו, ועל כן הדגישה הפסיקה את היחס הרציני, השקול, הזהיר, שיש לנהוג בכל הנוגע לבתי קברות, שכן הדבר מתחייב "מתוך כבוד המת, כבוד החי וכבוד המקום" (עניין קסטנבאום, עמ' 500 ו-516; בג"ץ 6685/05 חברת אלאקסא לפיתוח נכסי ההקדש המוסלמי בע"מ נ' חברת י.ג. ארכיאולוגיה חוזית בע"מ (, 18.1.07)). הטיפול בבתי קברות יש בו כדי ללמד על החברה, על יחסה לעברה ועל הכבוד שהיא רוחשת לפרטים שבתוכה" (עניין אלאקסא, פסקה 1 לחוות דעתי).
עם זאת הוספתי:
"2. מאות ואלפי שנים של היסטוריה מרובדים באדמת ארץ ישראל. במקום בו יושבים בני אדם מאות ואלפים בשנים, יימצאו גם אתרי קבורה. בה בעת, גלגלי הזמן נעים, אוכלוסיית הארץ גדלה וצרכיה מגוונים ומושפעים מנתוני ההווה. פיתוח הארץ, בניינה והנחת תשתיות הם אינטרסים לאומיים שיש להם השפעה על חיי אזרחי המדינה ועל איכות חייהם. לאלה יש להוסיף אינטרסים קנייניים שעשויים להתעורר ביחס לאותה חלקת קרקע שעליה או בבטנה התגלו קברים. האינטרס הציבורי שבפיתוח הארץ, ואינטרסים קנייניים שונים כאמור, עשויים להימצא בהתנגשות עם העיקרון של כיבוד המת וכיבוד רגשות הציבור במקרים דוגמת זה שבפנינו. אינטרס נוסף שיכול להתעורר במקרים מסוימים בהקשר זה עניינו אינטרס של שימור ומחקר ארכיאולוגי.
3. "ברי בעיני כי כאשר "מתנגשת" תכנית פיתוח כזו או אחרת עם מיקומו של בית קברות ידוע ומוכר, אזי יש לעשות את הנדרש על מנת למנוע פגיעה בבית הקברות ולו במחיר עלויות נוספות והתאמות תכנוניות כאלה ואחרות. במצבים אלה לא ניתן להתעלם מקיומו של בית הקברות. בית קברות אינו חפץ שניתן להעתיקו מכאן לשם ומנוחת העולמים כשמה כן היא. יחד עם זאת, מכך אין לבוא למסקנה בדבר קיומו של "מחסום" בפני כל תכנית פיתוח בקרבתו וסביבותיו של בית קברות, אלא שכאשר מדובר בבית עלמין או אתר קבורה מוכר וידוע, היזמים יודעים על כך ונערכים לכך, ומצופה כי מי שאמונים על תחום הפיתוח והתשתיות יביאו נתון זה בין שיקוליהם מראש וימצאו לו מענה הולם המתחשב ברגישות הטבועה בעניין, וככל הניתן תוך הידברות עם נפגעים פוטנציאליים." (עניין חברת אלאקסא, פסקאות 3-2 לחוות דעתי).
5. בסיומה של מלאכת האיזון, בראיה כוללת נוטה הכף לאינטרס הבנייה של מוזיאון הסובלנות במרכז ירושלים אל מול הערכים הנוגדים. הגענו למסקנה שהפגיעה בזכות היסוד של כבוד המת, כשלצידה ערכים של שמירה על מקומות קבורה שלהם קדושה דתית, עומדת בנסיבות העניין באמות המידה הנדרשות לחוקתיות הפגיעה וכי בניית מוזיאון הסובלנות במתחם שנועד לכך על פי תכניות בנין עיר עומדת בתנאי פסקת ההגבלה. הקמת המוזיאון מגשימה תכלית ראויה ושקולה כנגד פגיעה בכבוד האדם וכבוד מתיו, קדושת שרידי הקברים ורגישות דתית.
6. חרף האמור, כפי שכבר ציינתי, אין ראוי ממקרה זה להסדר של פשרה, הסכמה והבנה. קשה להשתחרר מהתחושה, כי המשיבים, המייצגים את מוזיאון הסובלנות, ובמיוחד את מי שמבקש להביא להקמת מבנה ציבורי האמור לשקף תכנים חברתיים חשובים שיש בהם לתרום לציבור במישור הלאומי והבינלאומי הקשיחו עמדתם יתר על המידה ולא שקלו בלב פתוח ובנפש חפצה את האפשרות לשנות, ולו במעט, כעשירית התכנית, שהרי עיקר הקושי מתייחס לשטח של 12% מהשטח הכולל המיועד לבניה. עיינתי שוב ושוב בעמדתם ובחוות הדעת התומכת בתפישה הרואה בתכנון האדריכלי יצירת אומנות כמעשה שלם. לפי עמדתם, "השטח הסגול" הוא לב ליבו של המוזיאון, תכנונו אינו ניתן לשינוי או הפרדה והוצאתו מכלל התכנית תפגע בהרמוניה האמנותית שתוכננה. כפי שהבהירו, ביצוע התכנית כרוך במתן ביטוי אומנותי ורעיוני באמצעות תכנון המבנה על-ידי האדריכל פרנק גרי, הולם את ערכי המדינה ונועד לתכלית ראויה וחשובה. קיבלנו, הגם שמבחינתי לא בלב קל, כי הוצאת "השטח הסגול" מתחום התכנית יפגע בחופש הביטוי האומנותי ויסב נזק רב ופגיעה רבה בבעלי זכויות הקניין במתחם, וכי המשמעות היא פגיעה בסיכוי להקים מרכז כזה בירושלים. עם זאת ראיתי לנכון להבהיר שקשה להשתחרר מהתחושה שהמשיבים המייצגים את "מוזיאון הסובלנות", ובמיוחד בעלות המיזם שפנו לאדריכל הנודע, וביקשו בהקמת המוזיאון לקדם את הרעיונות של כבוד האדם, חינוך לאמון הדדי ואחווה בחברה, כיבוד ערכי הדמוקרטיה ובעיקר את ערך הסובלנות, לא עשו די כדי להגיע להבנה ולהסכמה שיהיה בהן לתת ביטוי ולקדם את ההיבט הערכי שעומד במוקד הקמתו של מוזיאון הסובלנות (לעניין היחס בין משפט לאמנות, על תכליותיהם השונות ראו: מישאל חשין "הרהורים על אמנות ומשפט" משפט וספר 1, 2 (2007)).
קשה שלא לתמוה כיצד נושאי דגל הסובלנות לא השכילו ליתן משקל הולם לערך הסובלנות בין עמים ובין אדם לאדם בצד שיקולים ואינטרסים אחרים, גם אם חשובים הם. המקרה דנן הוא מבחנה של הסובלנות. סובלנות בבחינת מימוש חלקם של המאווים, ויתור הדדי והקשבה לזולת. התחשבות בזולת, ברגשותיו, בפגיעתו. סובלנות כזו המבטיחה שמירה על כבוד האדם ומחזקת קיומה של חברה דמוקרטית. יש להצר על שמקומם של אלה נפקד במבחן המעשה. יפים כאן דברי השופט ברק (כתוארו אז) בעניין קסטנבאום:
"המשטר הדמוקרטי מבוסס על סובלנות. זו הסובלנות למעשי הזולת ולדעותיו. זו הסובלנות גם כלפי חוסר הסובלנות. בחברה פלוראליסטית כשלנו הסובלנות הוא הכוח המאחד אותנו והמאפשר לנו חיים משותפים". (בג"ץ 399/85 כהנ"א ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פד מא(3) 255, 277 (1987)).
ועוד הוא מוסיף:
"הסובלנות מהווה מטרה ואמצעי גם יחד. היא מהווה מטרה חברתית בפני עצמה, אשר להגשמתה צריכה כל חברה דמוקרטית לשאוף. היא משמשת אמצעי ומכשיר לאיזון וליישוב בין מטרות חברתיות אחרות, מקום שאלה מתנגשות זו בזו" (עניין קסטנבאום, בעמ' 521).
סיכומה של נקודה זו, לטעמי ראוי היה לגלות יתר פתיחות ונכונות למציאת פיתרון מוסכם בעניין זה מאותם טעמים העומדים ביסוד הקמתו של המוזיאון.
8. הערתי השניה עניינה בשיהוי שדבק בהגשת העתירה. הסכמתי כי לא היה מקום לדחות את העתירה על הסף חרף השיהוי הכבד אצל העותרות, אשר נמנעו מלנקוט כל צעד בפני הגורמים המוסמכים מאז שינוי ייעוד המתחם לשטח ציבורי פתוח עוד בשנות ה-60 של המאה הקודמת ועובר לביצוע סלילת הכביש העובר במתחם, הקמת חניון הרכב וקיום הליכי התכנון להקמת המוזיאון. כל אלה ארכו עשרות שנים, מבלי שהועלו כלל התנגדויות על רקע טענה שמדובר באזור בית קברות. אני מסכימה כי היה ראוי ונכון בהתחשב ברגישות הנושא ובחשיבותו לבחנו לגופו, לבחון את תוקפה של תכנית המוזיאון "במשקפיים" חוקתיים כפי שעשתה חברתי, לאור הסוגיות המורכבות והנוקבות שהעלתה העתירה. עם זאת, בסופו של יום, באופן בלתי-נמנע הזמן הרב שחלף עד להגשת העתירה והליכי התכנון שהלכו ונשלמו במרוצת השנים הרבות שחלפו, מאירים על ההכרעה באופן שבפועל יש להם משקל במאזן השיקולים והאיזון בין האינטרסים המתמודדים. זאת, הגם שכפי שהודגש השיהוי בהגשת העתירה לא הוא שעמד במוקד ההכרעה מפאת חשיבות האינטרסים המעורבים. נושא זה הקרין על העוצמה והמשקל שניתנו לפגיעה הנטענת במימוש תכנית המוזיאון עקב גילויים המאוחר של שרידי קברים שכאמור היו סמויים מהעין ואיש לא פצה פה על כך.
9. אכן, נושא השיהוי בסופו של דבר משליך גם על גופם של דברים. הליכי התכנון במקרה דנן נמשכו עשרות שנים. הליכי התכנון, כפי שפורטו בהרחבה על-ידי חברתי, מצביעים על כך שזה קרוב לחמישים שנים המתחם אינו מהווה חלק מבית הקברות והוא נוצל למטרות שונות לצרכי ציבור, סווג כשטח ציבורי פתוח, ותוכננו בו חניון ציבורי תת-קרקעי, בניינים מעל החניון ולבסוף תוכנן בשטח זה גם מוזיאון הסובלנות. נשאלת השאלה, עליה לא ניתן לנו מענה של ממש, מדוע נמנעו העותרים כל אותן שנים מלנקוט בהליכים המתאימים בפני מוסדות התכנון? מי מנע מהם לקום ולזעוק את הפגיעה בכבוד המתים, את העלבון לקדושת המקום? כפי שמציינת חברתי, גם אם שרידי קברים ועצמות אדם במתחם התגלו מספר חודשים בלבד עובר להגשת העתירה, אין בכך כדי להסביר את אי-התייצבותם של העותרים בפני מוסדות התכנון, שהרי עמדתם היא כי המתחם כולו מקודש והינו חלק אינטגרלי של בית הקברות המוסלמי. משזו טענת העותרים אין זה מובן כיצד נמנעו הם מלהתייצב בפני המוסדות המוסמכים ולזעוק זעקתם בשלבים בהם נדונו התכניות וניתנה האפשרות להתנגד להן. נדמה שלא יכול להיות ספק שלו הועלו הטענות בשלב משלבי הליכי התכנון, בפני מוסדות התכנון המוסמכים, היו הדברים נופלים על אוזן קשבת ולב פתוח, ויתכן שבשלב מקדמי ניתן היה לערוך שינויים כלשהם בתכנית שהיו מקובלים גם על העותרים. ברם, בשלב בו מתייצבים הם בפנינו ומבקשים סעד, לאחר שנים על שנים בהן לא הועלתה כל טענה ביחס לקדושת המתחם חרף השימושים השונים שנעשו בו וההליכים השונים שהתקיימו לגביו, וכאשר הבחינה השיפוטית של ערכאה זו מתמקדת בבחינת שיקול הדעת המינהלי שהופעל בקבלת ההחלטה הנתקפת, ברי כי מרחב ההתערבות צר יותר.
10. לסיום אבקש להעיר כי שבתי ועיינתי בטיעוניהם של הארגונים השונים, ובחוות הדעת של פרופ' שמיר. נתתי דעתי לחששות שהעלו באשר להשפעות השליליות שעלולות להתלוות לבניית המוזיאון במיקום המתוכנן על רקע מרקם היחסים העדין בין הציבור היהודי והמוסלמי בירושלים ובישראל כולה - החשש מפגיעה במערכת יחסים זו נוכח ביצוע הפרויקט והחשש כי הקמת המוזיאון כמוה "כהבערת חבית אבק שרפה בקרב הציבור המוסלמי בישראל". גם אם טיעוניהם באשר לרגישות הטבועה בנושא מעוררים אהדה אני מסכימה עם דברי חברתי השופטת פרוקצ'יה בהקשר זה. בית המשפט אינו מתעלם משיקולים של פגיעה בסדר הציבורי ובשלום הציבור, ואולם ההכרעה השיפוטית נעשית על בסיס ענייני ולא האיום במעשי בריונות או אלימות יתווה אותה (בג"ץ 5277/07 מרזל נ' מפקד משטרת מחוז ירושלים (, 20.6.07); בג"ץ 292/83 נאמני הר הבית נ' מפקד משטרת מרחב ירושלים, פ"ד לח(2) 449, 455 – 456 (1984)). התנהגות מחוץ לגדרי החוק אינה יכולה בשום אופן להשפיע על שיקול הדעת השיפוטי ועל שקילת שיקולים ענייניים ורלבנטיים בלבד. לחץ חיצוני, איום באלימות והתנהגות פורעת חוק, ככלל בית המשפט לא יתחשב בהם בהיותם שקולים חיצונים לזירת המשפט ומעבר לגבולות פסק הדין.
"ושוב, כמו תמיד בארץ-ישראל, האבנים רותחות,
האדמה איננה מכסה.
...
ושוב, כמו תמיד בארץ-ישראל,
שער-הרחמים נעול עדין
ואבני קברים בצל חומה.
...
ושוב, כמו תמיד בארץ-ישראל,
האבנים זוכרות.
האדמה איננה מכסה.
הדין נוקב את ההרים"
("חשבון עובר", חיים גורי).
כאמור, אני מצטרפת לפסק דינה של חברתי.
ש ו פ ט ת
השופט ד' חשין:
1. אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה, על כל חלקיו. מסכים אני הן לתוצאה שאליה הגיעה חברתי, בכל אחת ואחת מהעתירות, והן להנמקתה, על כל פרטיה העובדתיים וטעמיה המשפטיים. עם זאת, ראיתי להוסיף דברים אחדים באשר לטיעוני העותרת הנסמכים על עקרון השוויון.
2. ליבת טיעונה של העותרת בהקשר זה היא, כי כשם שבתי קברות של יהודים בארץ ובעולם זוכים להגנה מירבית מפני חילולם, כך יש להגן גם על בתי קברות מוסלמים ולמנוע את ביזויים, ואין להפלות בין קבר לקבר.
3. כפי שציינה חברתי בפסק דינה, המשיבות בטיעוניהן חלקו על טענת האיפה ואיפה, שהעלתה העותרת, בהציגן נתונים המראים כי קיימים מקרים לא מעטים בארץ ובעולם בהם נבנו מבנים ונסללו כבישים מעל בתי קברות יהודיים, תוך נקיטת אמצעים מיוחדים למנוע פגיעה בקברים. אוסיף ואציין, כבר כאן, כי הדבר נעשה, בדרך כלל, בהסכמה של פוסקי הלכה.
4. להלן אדרש לחלק מהמקרים שהוצגו על-ידי המשיבות, כמו גם למקרים נוספים, שגם בהם נמצאו לרוב פתרונות הלכתיים מוסכמים, שהתאפשרו במסגרת פשרה בין הגורמים המעורבים. אך לפני כן, אקדים לכך דברים קצרים ותמציתיים על גישת ההלכה היהודית בסוגיה הקשה והמורכבת שלפנינו.
5. ההלכה הבסיסית אוסרת על פינוי המת מקברו, בבחינת "כבודו במקומו מונח", פשוטו כמשמעו: אין לפנות את המת ואין לטלטל את עצמותיו מקבר לקבר, למעט במקרים ספורים ממש שההלכה מתירה זאת. הנה כך סוכמה ההלכה בעניין זה בשולחן ערוך (שחובר על-ידי רבי יוסף קארו במחצית הראשונה של המאה ה-16):
"א. אין מפנין המת והעצמות, לא מקבר מכובד לקבר מכובד, ולא מקבר בזוי לקבר בזוי, ולא מבזוי למכובד, ואצ"ל ממכובד לבזוי. ובתוך שלו [לפנותו לקברי אבותיו], אפילו ממכובד לבזוי, מותר, שערב לאדם שיהא נח אצל אבותיו. וכן כדי לקוברו בארץ ישראל, מותר. ואם נתנוהו שם על מנת לפנותו [קבורה לפי שעה], מותר בכל ענין. ואם אינו משתמר בזה הקבר, שיש לחוש שמא יוציאוהו עובדי כוכבים, או שיכנסו בו מים, או שהוא קבר הנמצא, מצוה לפנותו".
הדברים סוכמו באופן כמעט דומה, בצירוף מראי מקומות וביאורים, בערוך השולחן, יורה דעה, סימן שסג (מקור הלכתי זה חובר על-ידי הרב יחיאל מיכל הלוי עפשטיין בסוף המאה ה-19).
הצד השווה לכל החריגים הללו הוא, שהפינוי בהם הוא מטעמים של טובת הנפטר, ולכן פינויו מקברו מותר.
6. לצד האיסור האמור של פינוי המת והעצמות ממקומם, קיים גם "איסור הנאה של קבר והאבן והבנין", כלשון השולחן ערוך. לפיו, מבנה הקבר והאבן ששימשה לבנייתו אסורים בהנאה (שו"ע, יו"ד, שסח, א). ערוך השולחן מבאר, כי הטעם לאיסור ההנאה מבתי קברות הוא "מפני כבוד המתים, שלא ינהגו בהם קלות ראש" (שם, יו"ד, שסד, א).
בהקשר דברים זה, אציין כי עקרון "כבוד המת" נקבע כבר בתלמוד עצמו (מגילה כט, ע"א). כמו כן, בעולמה של היהדות, כבוד המת כלול ב"כבוד האדם", הנקרא בפי חז"ל "כבוד הבריות", כהבהרת פרופ' נ' רקובר, בספרו גדול כבוד הבריות - כבוד האדם כערך-על (תשנ"ט): "הלשון השגורה במקורותינו אינה 'כבוד האדם' אלא 'כבוד הבריות'" (שם, עמ' 18).
7. בנוסף להיתרי הפינוי שצויינו לעיל ("לטובת הנפטר"), קיימת הלכה נוספת, שהופרדה בשולחן ערוך להלכה בפני עצמה ותחת סימן אחר (שסד, ה), שעניינה "קבר המזיק את הרבים":
"קבר המזיק את הרבים, כגון שהוא סמוך לדרך, אפילו נקבר שם מדעת בעל השדה, מותר לפנותו, ומקומו טהור, ואסור בהנאה אם קדם הקבר; אבל אם קדם הדרך, מקומו מותר בהנאה".
8. במאמרו "פינוי קברים לצרכי ציבור" תחומין יח 254 (תשנ"ח), מציין הרב ישראל רוזן, כי מקורה של הלכה זו במסכת סנהדרין. הרב רוזן, העומד בראש מכון צומת לענייני הלכה וטכנולוגיה, מפנה במאמרו למחלוקת הגרסאות שנתגלעה בין חכמי ההלכה ביחס לנוסח המדויק של המקורות התלמודיים (הבבלי והירושלמי) של הלכה זו, ובכללם דברי הראב"ד (רבי אברהם בן דוד, שחי במאה ה-12). בהשגותיו על הרמב"ם (הלכות טומאת מת ח, ה-ו) כתב הראב"ד:
"והנוסחה המדוייקת: קבר הנמצא מותר לפנותו ומקומו אסור בהנאה [וטמא], והידוע אסור לפנותו ומקומו טמא ואסור בהנאה, והמזיק את הרבים מפנין אותו ומקומו טהור ומותר בהנאה" (מובא בעמ' 256 למאמר; ההדגשה הוספה במאמר).
אינני רואה צורך להיכנס לשאלה איזו גירסה, שביסוד הלכת קבר המזיק את הרבים, היא הגירסה המדויקת ביותר. לעייננו, די בכך שאומר, כי הלכה זו איפשרה לפוסקי הלכה מהשורה הראשונה להתיר פינויים של בתי קברות יהודיים לצרכי ציבור, כמפורט וכמבואר במאמרו של הרב רוזן. כדי שלא להאריך, אפנה את הקורא למאמר עצמו ואסתפק בציטוט שתי מובאות בלבד מתוכו.
9. בפתח מאמרו מציג הרב רוזן את השאלה, האם מותר לפנות קברים בכבוד ובדרך הראויה, למען תשתיות ציבוריות, והוא משיב:
"וייאמר מיד: דומה כי פשוט וברור כי אין כל מקום להיתר, ואפי' לא לדיון בעלמא, אם האינטרס הוא פרטי-כלכלי. ... הסוגיה הנידונית כאן עומדת בסימן 'צרכי הציבור', דהיינו דרכים ומבני ציבור בלבד [ההדגשה במקור].
ועוד זאת נצמצם שאלתנו לא, חלילה, לתכנון מכוון 'לעלות על קברים' לחרשם ולסלול על גביהם דרכים. הדיון אמור אך ורק כאשר לאחר שהחלה פעילות חפירה בקרקע התברר כי מדובר באתר קבורה, ועלות 'הזזת הכביש' או הבינוי יקרה ביותר ולעתים בלתי סבירה מבחינה הנדסית" (שם, עמ' 255).
כמבואר בפסק דינה של חברתי, השופטת פרוקצ'יה, אף במקרה דנן, העובדה כי מדובר בשטח המשמש כבית קברות נתגלתה רק לאחר שהחלה החפירה בקרקע, ועלות הזזת הבניין, שישמש את הציבור, לא רק שהיא יקרה ביותר אלא אף אינה אפשרית מבחינה אדריכלית, ככל שמדובר ב"שטח הסגול", שלטענת היזמים, הינו ה"ליבה" של תכנית המיבנה כולו.
10. הרב רוזן מסכם במאמרו את מסקנותיו בשאלה, מתי מתירה ההלכה היהודית פינוי קברים. מחמת חשיבותן אביאן במלואן, כלשונן:
"א. פינוי קברים, וחפירה בהם, קשורים באיסורי ניבול המת, חרדת הדין ועוד, מעבר להיבט הבלתי-אנושי שיש ב'חיטוט' קברים. הפינוי מותר רק במקרים מיוחדים.
ב. 'קבר המזיק את הרבים מותר לפנותו'. לשון הרמב"ם 'מפנין אותו' - משמע אפי' חיוב והמלצה.
ג. בשו"ע פירש: 'כגון שהוא סמוך לדרך'. לדעת רעק"א [רבי עקיבא איגר, שחי במאה ה-18 וה-19] ונתיבות המשפט [לרבי יעקב מליסא, שחי אף הוא באותן מאות] מותר לפנות אפי' 'לצורך הרבים'. יש מי שהתיר גם להרחבת בית כנסת שהוא מבנה ציבורי.
ד. הר"ש ישראלי [שכיהן כדיין בבית הדין הרבני הגדול לערעורים] צידד להתיר גם 'לנוי ולתפארת' (פארקים?) כ'אילן המזיק'.
ה. כשיש היתר לפינוי הוא תקף גם לבית קברות ולא רק לקברים בודדים.
ו. לאחר הפינוי, לדעות רבות מותרת 'דריסת הרגל' במקום.
ז. סלילת כביש ע"ג קבר שלא פונה נחשב ל'בזיון גדול' ויש בו מכשלות נוספות.
ח. רבו הדעות שאין חיוב להכנס להוצאות כספיות כבדות כדי להמנע מפינוי קברים. אכן, יש מי שמחייב להתאמץ גם בהוצאות גדולות.
ט. אין לחייב בנטל הכספי את כלל הציבור, אלא רק כל אחד כפי כחו.
י. אם ה'שלטון' יצר עובדות והחל בסלילת כביש או הקמת מבנה ע"ג קברים, שוב מותר הפינוי אם אי-אפשר 'לרצותו בממון'. אכן, לא נתפרש האם הדברים אמורים גם בשלטון יהודי.
יא. יש מי שכתב כי זכות ה'מושל' להפקיע קרקע יוצרת מצב של 'מת הקבור בקבר שאינו שלו', ויש עילה מוצדקת לפינוי. אכן, לא נתפרש האם הדברים אמורים גם בשלטון יהודי.
יב. אם מפנים את שטח הקבורה, יש לנהוג בזהירות רבה ביותר, בכבוד ובכובד ראש. קיימות הלכות בנדון ונוהלים אלו חורגים ממסגרת מאמר זה" (שם, עמ' 273).
לאור סיכום הלכתי זה, רואה אני טעם לחזור ולהזכיר פעם נוספת את החשיבות הציבורית הרבה שבהקמת מוזיאון הסובלנות במרכז העיר ירושלים, כפי שעמדה על כך בהרחבה חברתי השופטת פרוקצ'יה בפסק דינה.
11. במאמרו "בין חופש המדע וכבוד האדם: עיונים בערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית", שפורסם בקובץ ארכיאולוגיה וכבוד המת - קובץ פתרונות למחלוקות שנתגלעו בעבר, בעריכת ד"ר אביעד הכהן ועו"ד בתיה כהנא-דרור (2003), אומר ד"ר הכהן:
"למותר לומר, שככלל נמנעים חכמי ההלכה מלתת הוראה כללית בסוגיה זו, שמא פתיחת פתח כחודו של מחט תביא לפריצת הסכרים ולאיבוד שליטה על הפיקוח ההלכתי. אשר על כן, גם באותם מקרים, נדירים למדי, שבהם הותרה הזזת עצמות ממקום קבורתן, ההיתר ניתן רק לשעה ולנסיבות קונקרטיות, ואינו יכול לשמש היתר או הנחיה "כלליים" לכל מקרה שיהיה בעתיד" (שם, בעמ' 27).
12. משהגעתי עד הלום, אעבור עתה להצגת מקרים שונים, בישראל ומחוצה לה, שבהם נעשתה בנייה במקומות ששימשו כבתי קברות יהודיים, וזאת, בדרך כלל, בהסכמתם של רבנים ופוסקי הלכה. מקרים אלה נלקחו מתוך המקרים שהביא ד"ר ז'ק נריה בחוות דעתו.
אירופה
א. בסוף שנות השמונים של המאה הקודמת, במהלך החפירות להקמתו של מרכז קניות בעיר המבורג, נתגלו שרידי קברים יהודיים. לאחר הפגנות ומחאות של ארגונים יהודיים הושגה פשרה עם הרבנים המקומיים, לפיה החניון התת קרקעי הועבר לגג הבניין, הקברים כוסו בשכבת בטון בעובי של כמטר אחד, נתאפשרה גישה לאזורי הקברים והוצבה במקום אנדרטה לזיכרון.
פתרון הלכתי זה התאפשר בעקבות פסיקתו של הרב יצחק קוליץ, שהיה רבה הראשי של ירושלים וחבר בית הדין הרבני הגדול לערעורים. בתשובתו מציין הרב קוליץ את טענת היזמים, לפיה לא ידעו בשעה שרכשו את המקום כי הוא בית קברות יהודי.
הרב קוליץ פסק:
"א. אסור לפנות את הקברים והעפר מבית הקברות, כולל גם לשם העברתם לארץ ישראל.
ב. אין אנו מונעים בניה מעל בית הקברות - היינו: עליו, ולא לחפור בו.
ג. הבנייה במקום תהא תחת פיקוח צמוד, ע"י מפקח שימונה על ידנו" ("פינוי בית קברות" תחומין יח (תשנ"ח) בעמ' 253).
וכן הוסיף:
"ההחלטה בסעיף ב', על בנייה מעל השטח, ניתנת בלב כבד; ובהתחשב בנסיבות, שהקונים השקיעו הון רב ברכישת המקום. אך ודאי שאין זה כבוד לבית הקברות, שמעליו יתנוססו מבנים" (שם, שם).
ב. בעקבות הריסתו של בניין קיים, לצורך הקמתו של בנין משרדים וחניון בלב העיר פראג, התברר כי הבניין עמד על בית קברות יהודי ישן. הארגונים היהודיים הביעו מחאה חריפה, שלאחר משא ומתן ממושך הסתיימה בפשרה, לפיה שטח קברים של 240 מ"ר לא ייפגע, שכבה של בטון תכסה את הקברים לשם הפרדתם מן הבניין החדש, ויסודות הבניין החדש ייבנו מסביב.
ג. בשנת 2006, במהלך העבודות להקמתו של חניון בעיר פילסן שבצ'כיה, נתגלה במקום בית קברות יהודי עתיק. כדי להגן על כ-50 קברים שעלולים היו להיפגע מהבנייה, נקבע כי החניון כולו ייבנה על כלונסאות.
ישראל
א. בשנות השמונים של המאה הקודמת נבנה מלון גני חמת בטבריה על קרקע של בית קברות יהודי עתיק. פסק ההלכה של הראשון לציון הרב הראשי לישראל, מרדכי אליהו, התיר את הקמתו של המלון, לאחר שנקבעו הסדרים לשם בנייתו, באופן "שאפשר יהיה גם לכהנים להשתמש שם" (ראו נספח ד). על פי חוות הדעת הפתרון היה "חלונות טומאה", "צינורות טומאה" ו"מינהרות טומאה" (ראו גם נספח ה).
ב. בשנת 1995, במהלך סלילת כביש מס' 1 בגבעה הצרפתית בירושלים, נמצאו קברים מימי בית שני. בהיעדר מרחב תכנון לסלילת הכביש, פסק הרב אלישיב, מנהיג הציבור החרדי הליטאי, כי ניתן לבצע קידוח אלכסוני תחת אתר הקבורה ולהכניס את תכולת הקברים לתחתית הפיר, ובכך לאפשר חציבה של מפלס הקבורה. עם גמר החפירה נסלל הכביש באתר.
13. בקובץ ארכיאולוגיה וכבוד המת, שנזכר לעיל, ניתן למצוא מקרים נוספים. אציג שניים מהם: האחד, שבו נסלל הכביש בתוואי המתוכנן לאחר שנמצא פתרון הלכתי, והמקרה השני, שבו הוסט התוואי.
א. בשנות השמונים של המאה הקודמת החליטה עירית תל אביב-יפו להרחיב את רחוב קיבוץ גלויות. הרחבת הכביש נתקלה בקברים יהודיים. לאחר שאנשי "אתרא קדישא", ובראשם הרב דוד שמידל, הבינו כי אין אפשרות אחרת אלא להרחיב את הכביש למקום בו מצויים הקברים, הם הסכימו לפתרון של הרמת מפלס הכביש באמצעות בניית גשר בטון מעל הקברים ויצירת חציצה של "אוהל" (או "כיפה" במינוח הלכתי דומה) מעליהם (שם, בעמ' 61).
ב. הפתרון במקרה של סלילת כביש חוצה ישראל צפונית לקיבוץ להבות חביבה היה, כאמור, שונה. שם נתגלו קברים תוך כדי העבודות. לאחר מפגשים ונסיונות פישור רבים שעיכבו את העבודה במשך כחצי שנה, החליטה חברת "חוצה ישראל", כדי למנוע עיכוב נוסף בסלילת הכביש, להסיט את התוואי באופן שהקברים ייעקפו, על אף שפתרון זה כרוך היה בעלויות גבוהות מאוד (שם, בעמ' 64).
14. העולה מן המקובץ, כי חרף איסורי ההלכה ושאיפתם של חכמי ההלכה למנוע פינוי קברים או בנייה מעליהם, הרי שהלכה למעשה, במקרים שהצורך הציבורי חייב זאת, נמצא לרוב פתרון הלכתי מוסכם, שאיפשר את ביצוע הבנייה באופן שהקטין ככל הניתן את הפגיעה בקברים ובכבודם של המתים או שרידיהם. לשם כך נקטו במספר פתרונות: חציצה בין הקברים לבין המבנה שיוקם מעליהם (ולא עליהם); הורדת הקברים למפלס נמוך יותר בעומק האדמה. ההלכה מאפשרת גם, כאמור, העתקת הקברים בדרך מכובדת. פתרונות מאוזנים מעין אלו הוצעו גם על ידי המשיבות, שאף הסכימו לשאת בכל העלויות הכרוכות בכך.
15. לסיכום, מקובל עליי כי עקרון השוויון ואיסור ההפליה חלים, ככלל, לא רק על החיים, אלא גם ביחס למתים. כשם שאין להפלות בין אדם חי לרעהו, בהיעדר שוני רלוונטי ביניהם, כך אין להפלות בין מת למת, בין שלד לשלד ובין עצם לעצם. אלא שבמקרה זה אין מדובר באיפה ואיפה. משכך, ולאור הנימוקים שהובאו בפסק דינה של חברתי השופטת פרוקצ'יה, צירפתי לו את הסכמתי.
ש ו פ ט
לפיכך, הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה.
ניתן היום, ל' בתשרי התשס"ט (29.10.08).
