יום שלישי, 29 באוגוסט 2017

החברה כמי שאמורה להתנהל לטובתם הייחודית של בעלי המניות - ניתוח הכלכלי על רקע תמורות בשוק ההון בשנים האחרונות

מבוא ורקע

במסגרת עבודה זו אבקש לבחון את הסוגיה האם יש לראות את החברה כמי שאמורה להתנהל לטובתם הייחודית של בעלי המניות בהתאם לניתוח הכלכלי של המשפט.

סעיף 11 לחוק החברות[1] קובע כי: "תכלית חברה היא לפעול על פי שיקולים עסקיים להשאת רווחיה, וניתן להביא בחשבון במסגרת שיקולים אלה, בין השאר, את עניניהם של נושיה, עובדיה ואת ענינו של הציבור; כמו כן רשאית חברה לתרום סכום סביר למטרה ראויה, אף אם התרומה אינה במסגרת שיקולים עסקיים כאמור, אם נקבעה לכך הוראה בתקנון".
סעיף קצר ופשוט זה מהווה מושא למחלוקת ודיונים מזה שנים רבות, כשגם כיום לא ניתן להצביע על תשובה ברורה וחד משמעית לשאלה זו. לא זו אף זו, בעוד ניתן לפרש את הסעיף האמור לעיל באופן לפיו אמורה החברה להתנהל בעיקר לטובתם של בעלי המניות, מכיוון שאלו בדרך כלל אמורים להיות הנהנים העיקריים מהשאת רווחיה של החברה, הרי שתמורות שונות בשווקי ההון העולמיים, ובראשן המשבר הפיננסי שהחל בשנת 2008, השפיעו באופן יסודי על האופן בו נתפסת החברה העסקית וחוללו תמורות מהותיות במשטר התאגידי והתפיסה העסקית-חברתית של החברה העסקית.

כבר בשלב זה אציין שנראה כי ניתן לקבוע שאחת ההשלכות המשמעותיות של התמורות בגישות המשטר התאגידי בשנים האחרונות באות לידי ביטוי בשני מובנים עיקריים: ראשית, ההכרה בכך שהתייחסות לבעלי המניות כמקשה אחת, במסגרת אלו שהחברה אמורה לפעול למענם לעיתים קרובות אינה רלוונטית, מכיוון שדין מעלי מניות רוב שונה בתכלית השוני ממעמדם של בעלי מניות מיעוט; שנית, נראה כי ניתן לקבוע שבבואנו להתייחס לתכלית עסקית והשאת רווחים, מעמדם של נושי החברה, ובעלי אגרות החוב בראשם, הביא למסקנה שבחינת התכלית העסקית של החברה מבלי הגנה על בעלי אגרות החוב יוצרת עיוות כלכלי ועסקי שמטיל ספק משמעותי בהתייחסות לבעלי המניות כמי שהחברה אמורה לפעול לטובתם.

נראה כי ניתוח תכליתה של החברה העסקית כמי שאמורה להתנהל לטובת בעלי המניות, השאלות העלות לדיון בקלות עלולות לחרוג מניתוח משפטי טהור, מכיוון שאלת פעילותה של החברה לטובת בעלי המניות, נגזרת משאלות פוליטיות וחברתיות ומהווה תוצר של מגמות ציבוריות, קבוצות לחץ ומושפעת מתהליכים סוציאליים ופוליטיים שונים. לפיכך, לדעתי אין זה מפתיע שמדובר על שאלה שהתשובה לגביה לא הגיעה להכרעה ברורה, מכיוון שהאיזון בין הגורמים והאינטרסים השונים דינאמי ונתון לשינויים מתמידים.

בבואנו לבחון את המשמעות של סעיף 11 לחוק החברות, השאלה יסודית הינה כיצד ניתן ליישב בין התכלית העיקרית והיסודית של החברה העסקתי, ליצור רווחים לבעלי המניות לבין שאר התכליות הנלוות המפורטות בסעיף. ברי כי האינטרסים המפורטים בסעיף לעיתים אינם תואמים אחד את השני ועלולים להיות נוגדים. משכך, השאלה היסודית נוגעת לשאלה כיצד יש ליישב בין האינטרסים השונים ולאזן בניהם. למרות שסעיף 11 שומר על היקף רחב של תכליות ומהווה סעיף כללי שיכול להוות בסיס לפרשנות רחבה במיוחד, שאלה נוספת הינה האם סעיף 11 מהווה רשימה סגורה, או האם ניתן לפרש אותו כמהווה רשימה פתוחה שניתן להתייחס גם לתכליות נוספות בבואנו לבחון את תכלית החברה.

בהתאם לאמור לעיל, ניתוח תכלית החברה כלהשיא רווחים לבעלי המניות, נשאלת השאלה האם מדובר על תכליות חילופיות, האם מדובר על תכלית ראשונה בין שוות, או שמה השאת רווחים מהווה את תכלית 'העל' ושאר התכליות רלוונטיות רק לאחר שהתכלית העיקרית הוגשמה. כפי שציינתי לעיל, קושי נוסף נוצר מכך שסעיף 11 מתייחס לבעלי המניות כמקשה אחת, בעוד מבנה שוק ההון המודרני מוכיח כי התייחסות לבעלי המניות כמקשה אחת יוצרת עיוות ממשי לגבי מאזן הזכויות של בעלי המניות, מכיוון שבעלי מניות רוב בחברות ציבוריות לעיתים קרובות הינם בעלי אינטרסים שונים לחלוטין מהאינטרסים של בעלי מניות במיעוט, כשמצב זה נובע מסיבות שונות, שבניהן מבנה שוק ההון הריכוזי בישראל ופירמידות השליטה. כמו כן, נראה כי ניתן לקבוע כי בשווקי ההון המודרני בעולם המערבי, התגבשה ההכרה בכך שיש צורך בהגנה על סוגים מסוימים של נושי חברה, וכמובן שלעיתים קרובות הגנה זו באה על חשבון התכלית העסקית היסודית של השאת בעלי מניות החברה, מכיוון שהמשמעות של ההגנה על הנושים הינה פעילות ברמות סיכון נמוכות יותר, או הקצאת משאבים לצורך ההגנה על הנושים ופגיעה בחופש הפעולה של החברה.

כשאנו מתייחסים לחברה העסקית כגון שמטרתו העיקרית הינה השאת רווחים, ברי כי הגורם אשר מהווה את מוקד פעילות החברה הינם בעלי המניות, קרי – בעלי המניות. תפיסה זו בדרך כלל מאפיינת בעיקר את התפיסה העסקית הקפיטליסטית המסורתית. עם זאת, נראה כי ניתן להניח שאירועים כלכליים ובחברתיים בשנים האחרונות, הטילו ספק מסוים לגבי הסתמכות מוחלטת על עקרונות קפיטליסטים כ'מנועי הכלכלה' והתוצאות הנגזרות של גישה זו.

פסיקת בית המשפט המודרנית  בעניין תכלית החברה

למרות ששאלת תכלית החברה מהווה, לדעתי, חלק מהותי, בסיסי וחשוב בבואו של המחוקק לקבוע מדיניות לגבי שוק וההון, האיזון וההגנה על הגורמים השונים שבשוק ההון ובחברה בכלל, נראה כי מכיוון שמדובר על שאלה יסודית וכמעט תיאורטית ועיונית, הפסיקה אינה מרבה לעסוק בשאלה זו וניתן להצביע על התייחסויות מועטות יחסית לשאלת תכלית החברה בפסיקת בתי המשפט. עם זאת, בראשית עבודה זו, אבקש לנתח כמה מההתייחסויות החשובות לתכלית החברה במסגרת הפסיקה.

התייחסות חשובה ומעניין לשאלת תכלית החברה, ניתן לראות בפסק הדין בעניין  אפרוחי הצפון,[2] שם דן בית המשפט בשאלה מתי ובאלו מקרים, כאשר בעלי מניות בחברה נטלו סיכונים עסקיים ניכרים, עת פעלו באמצעות מימון דק, קיימת הצדקה לדחות את חובם של בעלי המניות בחברה במעמדם כנושים. במקרה של עניין אפרוחי הצפון בעלי המניות של החברה היו גם נושים של החברה ולאחר שהחברה נכנסה להליכי פירוק, הגישו בעלי המניות, במעמדם כנושים תביעות חוב. מפרק החברה החליט כי לנוכח מעמדם של הנושים כבעלי מניות בחברה, יש להדחות את חובם, קרי – לקבוע כי חרף מעמדם כנושים של החברה, יש לקבוע כי החוב שחבה להם החברה במעמדם כנושים, הינו חוב נדחה, כשהמשמעות הינה למעשה מתן מעמד של חוב הוני לבעלי המניות, וזאת בנימוק כי הנושים-בעלי המניות פעלו באופן פסול ומימון דק. בית המשפט דחה את הערעורים ולכן קבע כי ישנה הצדקה להדחות את חובם של הנושים- בעלי המניות. יש לציין כי השופט רובינשטיין בדעת מיעוט קבע כי מכוח הגישה הכללית לפיה במקרים בהם בעלי מניות פועלים במימון דק אין הצדקה להרמת מסך או השעיית זכות פרעון, גם לא קמה זכות של מפרק להדחות חובות, אם כי דעת הרוב הגיעה להחלטה כי אין צורך בקיומו של יסוד נוסף, לצורך דחיית חובות, ובמקרים מסוימים מספיק לקבוע שבעל מניות פעל במימון דק, על מנת להגיע למסקנה כי קמה הצדקה לדחות את חוב בעלי המניות במעמדם כנושים. בית המשפט מסביר כי מתן הלוואה לחברה על ידי בעלי המניות במצב של מימון דק המתקיים לנוכח קשיים של החברה לעמוד בפרעון חובותיה, יכולה כשלעצמה להצדיק דחיית חוב של בעל מניות במעמדו כנושה. מעניין לציין כי בית המשפט רואה לנכון לקבוע כי בבואו של בית המשפט להחליט לגבי דחיית חוב בסיטואציה כזו, יש לקחת בחשבון גם שיקולים של צדק והגינות. בית המשפט מתייחס לכך שבעלי המניות נתנו לחברה הלוואה למרות שהם ידעו שאין כל ביטחון מינימליסטי להחזר החובות, בהתחשב במבנה ההון של החברה, העובדה שבעלי המניות משכו חלק מרווחי החברה כדיבידנדים וחלק מהרווחים נרשמו כהלוואת בעלים. לכן, ברי כי מדובר למעשה בהשקעת הון של בעלי המניות ולא מתן הלוואה.

לנוכח הנסיבות האמורות לעיל והחלטת בית המשפט, רואה לנכון בית המשפט להתייחס לשאלת תכליתה העסקית של החברה. בית המשפט מתייחס לכך ש"על הצורך להתחשב בציבור הנושים במסגרת מהלך פעילותה של החברה עמד גם מחוקק חוק החברות עצמו בסעיף 11 לחוק החברות, בדברו על תכלית החברה, תוך שציין כי 'ניתן' להביא בחשבון במסגרת שיקוליה העיסקיים של החברה את ענייניהם של הנושים".[3]
כפי שניתן לראות, בית המשפט מפרש במקרה זה יחסית בהרחבה את תכלית ההגנה על נושים, כשהוא מייחס לתכלית ההגנה על נושים מעמד יחסית גבוה במסגרת סעיף 11 לחוק. בית המשפט מחיל את עקרונות תום הלב לסעיף 11 לחוק בקובעו כי בהתאם לעקרונות תום הלב, יש מקום לאזן בין האינטרס האישי של גורם המבצע פעולה משפטית לבין הצורך להתייחס לציפייה ולאינטרס ההסתמכות של גורם אחר, כשמבקרה זה מדובר כמובן באינטרס הצפיה וההסתמכות של נושי החברה.

עיקרון ההוגנות בדיני החברות

במסגרת גישה זו בית המשפט מתייחס לעיקרון ההוגנות בחיי המסחר, ולמרות שיתכן שבמקרה זה ישנה הצדקה להתייחס לעיקרון ההוגנות, אזכיר כי עיקרון ההוגנות בחיי מסחר לא הוכר כעיקרון מוגן בחקיקה הראשית במשפט הישראלי, למעט העילות הספציפיות שבחוק עוולות מסחריות.[4] בית המשפט אף מוסיף כי:[5] "בעשורים האחרונים, התפתחו תורות חברתיות, כלכליות ומשפטיות המבקשות ליצור סינתיזה בין גורמי היעילות והתועלת של הפרט ושל התאגיד העיסקי, לבין ערכי האתיקה והמוסר ביחסים בין בני אדם כפרטים וכתאגידים, ובינם לבין השלטון. עקרונות של צדק והגינות מהווים כיום חלק אינטגרלי מהמשפט הפרטי, וניטעו עמוק בדיני החוזים ובדיני התאגידים כאחד". כפי שניתן לראות במקרה זה בית המשפט מתייחס לאלמנטיים מעניינים וייחודיים בהקשר של שאלת תכלית החברה. בית המשפט עומד על כך שלמרות העקרון מסורתי של תכלית החברה כהשאת רווחים, בבואנו לבחון את התכלית המודרנית לאור מה שבית המשפט מגדיר כ"תאוריות חברתיות, כלכליות ומשפטיות" וכן רואה לנכון להוסיף התייחסות לעקרונות של צדק והגינות, ישנה הצדקה לדחיית לחובות. לדעתי, שימוש בסמנטיקה כאמור אינו מובן מאליו בהקשר של השאלה המשפטית שעמדה על הפרק, וניכר כי בית המשפט בוחן את השאלה שעמדה על הפרק במובן הרחב והכולל ולא בהתאם לעקרונות המצומצמים של החברה עצמה. כמו כן, כפי שהראיתי, בית המשפט מוסיף כי יש גם לקחת בחשבון שיקולים של יעילות ותועלת וגם שימוש בסמנטיקה אינו אופייני בדרך כלל לפסיקת בתי המשפט. לדעתי, הקביעות האמורות לעיל, אינן מובנות מאליהן ומועד מתן פסק הדין השפיע באופן לא מבוטל על גישת בית המשפט. נראה כי מועד מתן פסק הדין, עת המשק נמצא בעיצומו של משבר כלכלי ותהליך של חדלות פרעון של חברות, אשר נמשך עוד בימים אלו, השפיע על בית המשפט והביא למסקנה שלמרות שאין מקור נורמטיבי ברור ומובהק לדחיית חובות, יש להגמיש את התכלית הכלכלית, כך שזו תייחס משמעות רחבה יחסית לאינטרס הנושים. בית המשפט בוחן עקרונות יסוד חוקתיים ומתייחס לתחולתם במשפט הפרטי ובמשפט התאגידי. בהתאם לתחולה זו, מגיע בית המשפט למסקנה כי בסופו של יום, השאלה שעומדת על הפרק כי היחס בין ההגנה על פרעון חובות לנושים חיצוניים לזכותם של בעלי מניות במעמדם כנושים.

שאלת הציפייה הלגיטימית

בבואו של בית המשפט לבחון את האיזון בין האינטרסים השונים מתייחס בית המשפט למוזגי תום הלב וההגינות והחלחול שלהם לדיני התאגידים. בית המשפט קובע כי מכוח עקרונות אלו מוטל על החברה ועל אלו הפועלים מטעמה להביא לידי ביטוי ולקחת בחשבון לא רק את הציפיות הלגיטימיות של החברה עצמה והציפייה של בעלי המניות, אלא חלה חובה להביא לידי ביטוי גם את הציפיות של גורמים נוספים אשר קשורים לחברה באופנים שונים, ובית המשפט אף מציג לדוגמא את העובדים, נושי החברה ואף את הציבור הרחב בכללותו.[6] בהתאם לגישה זו, מגיע בית המשפט למסקנה שאת האיזון בין הגורמים השונים מביא לידי ביטוי סעיף 11 לחוק החברות, אשר מבהיר כי החברה אינה צריכה לקחת בחשבון את אינטרס בעלי המניות, אלא אף אינטרסים של גורמים נוספים. כפי שניתן לראות, בעניין אפרוחי הצפון בית המשפט אמר את דברו לגבי הפרשנות של סעיף 11 לחוק, כשנראה שניתן להסביר את פרשנותו של בית המשפט כי תכלית השאת רווחים לבעלי המניות הינה תכלית ראשונה בין שוות ואינה יכולה להתקיים, אלמלא ישנה הגנה ראויה על הגורמים הנוספים הקשורים לחברה. יפים דבריו של בית המשפט כי: "בעידן האחרון, מתאפיין התאגיד העיסקי בדואליות, שהפן האחד שלה הוא - שיקולים עיסקיים המודרכים על-ידי שיקולי יעילות ותועלת, והפן האחר הוא - קיום חובות הגינות ותום לב ביחסים עם קבוצות שונות עימן בא התאגיד במגע במסגרת פעילותו העיסקית". לאור גישה זו, נראה כי גם בית המשפט מודע לכך שגישתו אינה תואמת את הגישה המסורתית, אלא מהווה פיתוח של השנים האחרונות, כשכפי שציינתי לעיל, לדעתי מועד פסק הדין, בתקופה שהגישה הקפיטליסטית המסורתית החלה לעמוד למבחן מחודש, שלדעתי נמשך גם כיום.

יש לציין כי גישה זו באה לידי ביטוי גם בכתיבה אקדמית נוספת, הגורסת כי שיקולי החברה העסקית אינם יכולים להיות מושפעים רק משיקולים עסקיים, אלא צריכים להביא לידי ביטוי גם שיקולי הגינות ומוסר, ראו לדוגמא את מאמרו של פרוקצ'יה,[7] אשר למעשה חזה בעקיפין את המצב כיום, שיש מקום למתן משקל משמעותי יותר לגורמים הקשורים לחברה שאינם בעלי המניות, על מנת שהחברה העסקית תשמור על הלגיטימציה שלה כגורם משפטי לגיטימי, שאינו מהווה רק כלי להימנעות מתשלום חובות לגורמים הקשורים לחברה.[8] זה המקום לציין כי ניתן לראות כיצד תכלית זו באה לידי ביטוי אף כשמדובר על תאגיד שממומן במימון דק וכיצד לעובדה זו ישנן השלכות כל הסמכות לבצע הרמת מסך.[9]

מיעוט העיסוק בשאלת תכלית החברה בפסיקה

על המתואר לעיל, יש לזכור כי פסד הדין בעניין אפרוחי הצפון מהווה אמנם פסק דין חשוב ומשמעותי, אך עדין רב הנסתר על הגלוי לגבי משמעויותיו של סעיף 11 ותכלית החברה. לדוגמא, ניסיון לבסס עילת תביעה על בסיס אי עמידה בתנאי סעיף 11 נחלה כישלון ולא התקבלה על ידי בית המשפט, על ידי צד שטען כי יש לפרש את הסעיף כך שהמטרה העיקרית והמרכזית של החברה הינה להשיא את רווחי בעלי המניות.[10] הערת אגב מעניינת נוספת ניתן לראות בפסק הדין בעניין בוגנר,[11] שם התייחס בית המשפט לסוגית סעיף 11 בציינו כי מדובר על סוגיה מורכבת ואין בכוונת בית המשפט להגיע להכרעות בסוגיה זו, אם כי ניתן לקבוע כי ביסודו של סעיף 11 ניצב הרציונאל של השגת יעילות.[12] הערה זו חשובה לדעתי לאור ההתייחסות של בית המשפט בעניין אפרוחי הצפון לשאלת היעילות, אף על פי שמושג היעילות כשלעצמו מהווה מושג מורכב בעל אספקטים שונים ונתון לפרשנות מגוונת, ולכן לדעתי השימוש האגבי במושג היעילות לצורך פרשנותה של תכלית החברה הינו בעייתי במקצת.

יש לציין שמעבר לאמור לעיל, כמעט ולא ניתן למצוא בפסיקה המודרנית של בית המשפט העליון התייחסות משמעותית לשאלת תכלית החברה העסקית, ודווקא על רקע ההתייחסות המוגבלת של הפסיקה, ההתייחסות היחסית של הרחבה של הספרות האקדמית מעניית ואף מפתיעה במידה מסוימת. זה המקום לציין שפסק הדין בעניין אפרוחי הצפון היווה פסיקה תקדימית בעיקר לגבי הסוגיה הספציפית שעמדה לדיון, אך לדעתי ההתייחסות לסוגית תכלית החברה בפסק הדין והפרשנות שבית המשפט נתן לסעיף 11 לחוק הינה בעלת פוטנציאל להיות בעלת משמעות רחבה ואולי אף שינוי מסוים של גישה מסורתית הרואה את תכלית החברה ככזו שנועדה לשרת בראש ובראשונה את בעלי המניות. עם זאת, ברי כי לא ניתן להגיע למסקנות בהתבסס על פסק דין משמעותי אחד, בטרם ניתן לעמוד על המשמעויות הנגזרות שלו.

המתח בין מטרת החברה המסורתית לבין השפעות חברתיות מודרניות

חרף הפרשנות האפשרית של פסק הדין בעניין אפרוחי הצפון, נראה כי נכון יהיה להגיד שבהתאם לגישה המסורתית, המוסכמה השולטת, לפחות עד המשבר הכלכלי של שנת 2008 והתהליכים שהחלו בעקבותיו, הינה כי בראש ובראשונה החברה נועדה לשרת את בעלי ההון ולהשיא לאלו את הרווחים.[13] לדעתי, כיום נוצר קושי משמעותי במיוחד, מכיוון שמחד, התפיסה המסורתית בדבר תכלית החברה נותרה בעינה, אך מנגד, התפיסות החברתיות והמשפטיות כיום, יותר מתמיד, אינן מביאות את הגישה המסורתית לידי ביטוי. קרי, בעוד הגישה המכירה בכך שאין לראות את השאת הרווחים כתכלית העיקרית של החברה, הייתה בעיקר נחלתה של האקדמיה, כיום גישה זו חלחלה לציבור והשאלה עד כמה היא תחלחל גם לבתי המשפט עודנה שאלה פתוחה, אם כי פסקי דין כעניין אפרוחי הצפון מהווה סממן אפשרי לכיוון הפסיקה.

המתח בין נושים לבעלי השליטה על רקע תכלית החברה

סממן נוסף, שיתכן ויכול להצביע על פגיעה בהגמוניה המסורתית לפיה החברה נועדה להשיא את רווחי בעלי המניות ניתן לראות בפסק דין שניתן זה עתה בעניין רזניק,[14] שם אישר בית המשפט את הצעתה של קבוצה של בעלי הון אשר ביקשה להשתלט על המשיבה, כשהמשמעות הינה כי בעל השליטה הנוכחי בחברה יאבד בה את השליטה. החלטה זו הינה החלטה מעניינת לעניין עבודה זו מכיוון שבית המשפט קובע שיש לקבל את הצעת בעלי ההון שביקשו להשתלט על המשיבה, לאור העובדה שנושי החברה קבעו כי הצעה זו תשרת את החוב בצורה טובה יותר, מאשר אם תתקבל הצעתו של בעל השליטה. אמנם סביר להניח שטרם נאמרה המילה האחרונה בהליך טעון זה, אשר עוסק בעתידה של אחת מהחברות הגדולות ביותר במשק הישראלי, אך ניתן להצביע על כך שבית המשפט רואה את אינטרס הנושים כאינטרס מרכזי ומשמעותי שיש לכבדו. בית המשפט פותח את הדיון בפסק הדין לאחר פירוט השתלשלות העניינים בפרק שכותרתו "ההלכה: כיבוד רצון הנושים".[15] האמנם זו ההלכה ? בית המשפט מסתמך על שני פסקי דין מודרניים על מנת לבסס את ההלכה,[16] וברי כי מדובר על תשתית שלדעתי אינה מבוססת כדבעי, ומכאן ניתן להניח שמדובר למעשה בחידוש פסיקתי שלא היה מובן מאליו במשפט הישראלי, ואציין כי פסק הדין נפרס על פני לא פחות מ- 48 עמודים, ומכאן ניכר לא מדובר על סיטואציה במסגרתה בית המשפט ראה לנכון לחסוך במילים.

תכלית החברה, חקיקה שיפוטית אקטיביות והאלמנט הציבורי

אין זה מפתיע כי אחת מטענות החברה הינה כי בהתאם לסעיף 350 לחוק החברות,[17] לפיו: "הוצעו פשרה או הסדר בין החברה לבין נושיה או בעלי מניותיה, או בינה לבין סוג פלוני שבהם, רשאי בית המשפט, על פי בקשה של החברה, של נושה או של בעל מניה, או של מפרק אם החברה היא בפירוק, להורות על כינוס אסיפות של אותם נושים או בעלי מניות, לפי הענין, בהתאם להוראות סעיף קטן (א1) ובדרך שיורה בית המשפט". על פניו, מלשונו של הסעיף עולה כי הטענה של היעדר סמכות לבית המשפט אינה טענה מופרכת ואף בית המשפט רואה לנכון לציין כי "עסקינן בשאלה נכבדה, שאין עליה הכרעה של בית המשפט העליון".[18] עם זאת, בית המשפט מפרש את הסעיף, כך שלא נדרשת הסכמה של החברה או כי החברה תהיה זו שתציע את הצעת הפשרה. אמנם בית המשפט מתייחס במישרין לחברה, אך ברי כי במקרה של מבנה שוק ההון הריכוזי בשוק ההון הישראלי, הלכה למעשה מדובר על הצעה של בעל השליטה בהון המניות של החברה ולא בהצעה של החברה עצמה.

בית המשפט מתעמק בניתוח שאלת סמכות בית המשפט לכפות הסדר נושים וכאמור לעיל, מגיע למסקנה שיש לבית המשפט סמכות כזו. כפי שציינתי לעיל, אינני משוכנע שבאקלים הציבורי-משפטי טרם המשבר הכלכלי שהחל בשנת 2008, הפרשנות הייתה זהה, בעיקר לנוכח העובדה שנוסח סעיף 350 לחוק החברות, אכן מותיר כר יחסית רחב לפרשנות.[19] בית המשפט מנתח בפסק הדין שורה ארוכה של סוגיות, אך תכלית החברה אינה אחת מהן. עם זאת, במסגרת הערת אגב שבית המשפט רואה לנכון לכתוב בסוף פסק הדין ניתן ללמוד על הלך הרוח שביסוד החלטת בית המשפט בציינו כי: "בבית המשפט התקבלו מספר לא מבוטל של מכתבים מאזרחים שאינם צד לתיק, באשר להליך... כידוע, בית המשפט אינו רשאי להתייחס לגופן של פניות מסוג זה, ומשכך נאלצתי להסתפק במענה מנומס, אך לקוני, לפונים. עם זאת, אין פטור בלא כלום, ומצאתי לנכון להתייחס בהכרעתי זו לשאלה החוזרת ונשנית שנשאלתי על ידי הפונים, והיא מדוע אין בית המשפט מורה על פירוק החברה, ומכירת כל אחת מחברות הענק שבבעלותה ובכך אף לגרום לביזור הפעילות העסקית במשק. אשיב, שפירוק של חברת אחזקות לא יהווה פתרון לתהיית הפונים, שכן הבעלות באותן חברות היא של חברת פיתוח [חברת בת של המשיבה – הח"מ], שלגביה לא הוגשה בקשת פירוק..."[20]

תוכנה המהותי של תשובת בית המשפט אינה משנה במקרה זה, אך הפנייה לציבור הכולל וההתייחסות לשאלה בדבר ההשלכות של פירוק החברה על כלל המשק לדעתי כלל אינה מובנת מאליה. מתשובתו של בית המשפט ניתן להסיק שתי מסקנות חשובות ומעניינות לעניינו: ראשית, בית המשפט בוחן לנגד עיניו גם שיקולים אשר חורגים גם מהשיקולים היסודיים של בעלי ההון והנושים, וחש צורך להצטדק ולהסביר מדוע לא פעל למען בהתאם לשיקולים מערכתיים של יצירת ביזור במשק, ושנית, בית המשפט רואה לנכון להתייחס לציבור בכללותו ולמרות שהוא אינו נענה למכתבים ומדגיש מדוע, ניכר כי בית המשפט רואה את הציבור בכללותו כגורם רלוונטי אשר גם מהווה צד בעל ענין ומשקל בהחלטה על עתידה ופעילותה של חברה בעלת משמעות כה נרחבת במשק הישראלי.[21]

פסיקת בית המשפט – סיכום ביניים

למרות שהצגתי שני מקרים בהם מתקבל הרושם שהתפיסה היסודית הינה כזו לפיה המטרה של החברה אינה בהכרח השאת רווחים לבעלי המניות, עדין לדעתי הגישה הרווחת והמושרשת הינה לפיה בעלי המניות מהווים את הגורם המרכזי והמשמעותי בפעילות החברה. כמו כן, פסקי הדין בעניין אפרוחי הצפון ועניין רזניק הינם פסקי דין בהם מול אינטרס בעלי המניות ניצב אינטרס הנושים, וחלף התייחסות עקיפה לשיקולי יעילות ולאינטרסים כגון האינטרס הציבורי, עדין אין בנמצא ניתוח כולל של מאזן האינטרסים מול כלל הגורמים וביסוס מוחלט של מעמדם בחברה.

הטיעונים התומכים בתכלית החברה כהשאת רווחים

לאור האחיזה האיתנה של התפיסה לפיה החברה נועדה להשיא רווחים לבעלי המניות, אשר כאמור, נובעת בין היתר מהקשר ההדוק של גישה זו לתפיסות פוליטיות וכלכליות הנשענות על יסודות הקפיטליזם, ניתן להצביע על מספר טיעונים התומכים בגישה לפיה מטרתה העיקרית של החברה הינה להשיא רווחים לבעלי המניות.

הטיעון המסורתי המרכזי לגישה המסורתית הינו בדרך כלל הטיעון הקנייני. בהתאם לטיעון הקנייני, נהוג להתייחס לחברה כישות שאינה ישות עצמאית, אלא כישות שהבעלות בה שייכת לבעלי המניות. קרי, בהתאם לגישה זו, יש לסווג את הבעלות במניות החברה כבעלות בחברה עצמה.[22] טיעון מקובל נוסף, למטרת החברה להשיא רווחים לבעלי מניות, עוסק בפן הקצאת הסיכונים של הגורמים השונים בחברה. בהתאם לטיעון זה, ההצדקה למטרת החברה להשיא רווחים לבעלי מניות בראש ובראשונה נובעת מכך שבעלי המניות הינם הנושים בעלי ההגנה הפחותה ביותר, אשר נמצאים בתחתית שרשרת פרעון החובות, ולכן זקוקים להגנה הטובה ביותר. בהמשך ישיר לטיעון זה, ניתן גם לטעון שלבעלי המניות כוח המיקוח הנמוך ביותר מול החברה.[23] לדעתי, לשני הטיעונים האמורים לעיל יש בסיס מסוים, אם כי מדובר על טיעונים שאינם חפים מקשיים וביקורת. הטיעון הקנייני יוצר קשיים מכיוון שהוא אינו אומד בקנה אחד עם אחד מעקרונות היסוד החשובים והבסיסיים בדיני החברות, לפיהם החברה הינה ישות משפטית עצמאית לחלוטין, למעט במקרים יוצאי דופן בהם ישנן הצדקות לפגיעה בעיקרון זה. בהתאם לעיקרון יסוד זה מתעוררת בעייתיות להגדיר את החברה כגון שיש לו 'בעלים', מכיוון שתפיסה זו נוגדת את עיקרון העצמאות של החברה.

כמו כן, הטיעון השני הינו גם  טיעון בעייתי, מכיוון שהמציאות המודרנית הוכיחה שבהתאם לאיזונים השונים בין הגורמים השונים ובעיקר בין בעלי המניות והנושים, לעיתים הנחת היסוד לפיה בעלי המניות נמצאים בתחתית סולם פרעון החובות אינה עומדת במבחן המציאות. כאשר האינטרס של נושי החברה הפך להיות חלק בלתי נפרד מהאינטרס הציבורי, מצב זה הפך להיות בעייתי במיוחד, הואיל ופגיעה בציבור בכללותו בעוד בעלי המניות בחברה סופגים נזקים מינימאליים, הפכה להיות מצב שלא התקבל בציבור ומשכך גם אצל רשויות המדינה.

מעמדם של הטיעונים האמורים לעיל, מביא אותנו לטיעון השלישי והמרכזי לעניין עבודה זו והוא טיעוני היעילות הנגזרים מהניתוח הכלכלי של פעילות החברה. טיעון זה מתייחס בראש ובראשונה לזיקה הקיימת וזהות האינטרסים בין בעלי המניות לבין החברה עצמה וזכות התביעה הישירה שיש לבעלי המניות מהחברה.[24]

מכיוון שהטיעון האחרון מהווה טיעון אשר מעלה שאלה של יעילות מטרת החברה בהתאם לניתוח הכלכלי של המשפט, השאלה המתבקשת הינה האם הגישה המסורתית לפיה מטרתה של החברה להשיא את הרווחים לבעלי המניות אכן מקדמת יעילות. כפי שהדגשתי לעיל, במספר מועט של מקרים בהם בית המשפט נתן עדיפות לגורמים שאינם בעלי המניות של החברה, בית המשפט הוסיף כלאחר יד שהגנה על אינטרס הנושים מהווה את הפיתרון היעיל, לפיכך ניכר כי שיקולי יעילות באים לידי ביטוי במסגרת החלטות בית המשפט, אם כי בית המשפט רואה לנכון להתייחס לשיקולים אלו, דווקא בסיטואציות בהן הוא רואה לנכון שלא להביא בחשבון את טובת בעלי המניות. לכן, נשאלת השאלה האם הגישה המסורתית לפיה מטרת החברה הינה להשיא את רווחי החברה לבעלי המניות, אכן מהווה את הפיתרון היעיל בהתאם לניתוח הכלכלי של פעילות החברה, או האם דווקא לקיחה בחשבון של גורמים עסקיים שאינם בעלי המניות בחברה משרתת שיקולי יעילות בצורה טובה יותר ? בשלב זה אציין שההנחה המסורתית שמטרת החברה הינה להשיא את רווחי החברה לטובת בעלי המניות מהווה את הגישה היעילה כלכלית, הינה גישה שגויה לדעתי.

כפי שכבר הבהרתי לעיל בעבודה זו, בבואנו לבחון את שאלת מטרת החברה יש לקחת בחשבון שיקולים חברתיים וציבוריים, ומתקבל הרושם שאלו מהווים חלק בלתי נפרד מהגדרת מטרתה של החברה. לעניין השפעה זו, זה המקום לציין הבחנה יסודית ובסיסית לגבי חברות בדין המודרנית בעולם המערבי, וזו ההבחנה בין מדינות המפשט המקובל, לבין הגישה הקונטיננטלית, אשר באה לידי ביטוי בגישת המשטר הקונטיננטלי במדינות שונות. בעוד הגישה המשפט המקובל, אשר משותפת, בין היתר למדינת ישראל וארה"ב, באה לידי ביטוי בגישה שראינו בדין הישראלי המסורתי, לפיה המטרה המרכזית והעיקרית הינה יצירת רווח פיננסי ולייצר רווחים לבעלי המניות, לעומת הגישה של הדין הקונטיננטלי, אשר הינה גישה מורכבת יותר, כשמורכבות זו באה לידי ביטוי בכך שבבחינת מטרתה של החברה העסקית יש לבחון שיקולים רחבים ומקיפים יותר, כשהדגש העיקרי הינו לקיחה בחשבון של שיקולים סוציאליסטים במובנם הרחב.[25] זה המקום לציין שככל הנראה את ניצני הגישה המסורתית של המשפט המקובל ניתן למצוא בראשית המאה ה- 20,[26] וגישה זו הכתה שורשים עמוקים במשפט המקובל ועד לפני זמן לא רב נחשבה לגישה השולטת ובעלת ההשפעה המשמעותית ביותר במשפט המקובל.[27] עם זאת, לנוכח סימני השאלה שעלו בשנים האחרונות לגבי הלגיטימיות של פונקציית המטרה של החברה העסקית, אבקש לבחון בהתאם לניתוח כלכלי, האם בהתאם השאת רווחים לבעלי המניות, כפונקציית מטרה עיקרית של החברה העיסקית מהווה פתרון יעיל כלכלית.

ניתוח כלכלי של מטרת החברה

בבואנו לבחון האם מטרת החברה להשיא את רווחי בעלי המניות מהווה את הפיתרון היעיל יש להתייחס ראשית לכמה ממושגי היסוד של הניתוח הכלכלי ומשמעותה של יעילות. בבואנו לבחון יעילות, בדרך כלל הכוונה הינה יעילות פרטו, אשר מקיימת כאשר לפחות לאחד מהאלמנטים המעורבים ישנה תועלת במצב ואף אחד מהגורמים המעורבים האחרים אינו סופג נזק.[28]

בהתאם לגישת יעילות פראטו, בעצם כל מצב שפעילות של החברה גורמת לנזק או לעלויות לגורמים אחרים, גורמת לכך שלא יתקיים כלל של יעילות פראטו. ברי כי שורה ארוכה של פעילויות החברה גורמות ליצירת עלויות לגורמים שונים, במטרה להשיא את רווחיה, צפויות לפגוע או לגרום נזק לגורמים שונים המקיפים את החברה. בשלב זה ברצוני להתייחס לאחד ממאפייני שוק ההון הישראלי ומבנה פירמידות השליטה בתאגידים במשק. לנוכח המבנה הריכוזי במשק, מלכתחילה קיימת זיקה עמוקה בין התאגידים הגדולים במשק ובין בעלי השליטה בהם.[29] המשמעות הינה שכאשר מדברים על תאגידי ענק שונים במשק הישראלי, ישנו לעיתים קרובות טשטוש בין ההתייחסות לתאגיד כגוף עצמאי לבין מעמדו של בעל השליטה כבעל מניות בתאגיד. מעמד זה, אשר יוחס בדרך כלל לבעלי השליטה ברובד החברתי-ציבורי מהווה גם את הסיבה שלעיתים בעלי שליטה בחברות יכלו לפעול בהן כבשלהם, תוך פגיעה בציבור הנושים ובעלי מניות המיעוט ומצב זה העצים את ההתייחסות לחברה כמשרתת את בעלי ההון וכגוף שנועד להשיא רווחים. עם זאת, לדעתי תפיסה ציבורית זו היוותה בסופו של דבר חרב פיפיות לבעלי ההון, מכיוון שבעוד אלו יכלו ליהנות מכך שהחברה שירתה את הונם בעיקר, כאשר נתגבשו חובות שלו ניתן היה להחזיר, האצבע המאשימה הופנתה ישירות אליהם, כאחראיים להגעת חברות למצב זה. עם זאת, למרות הביקורת הציבורית, לדעתי גישה זו לא חלחלה לחלוטין, אם בכלל, לרובד המשפטי. על כן, המשמעות הייתה שלמרות הביקורת הציבורית והחברתית, התקבל הרושם שבעלי שליטה נהנים מרווחי החברה, אך במקרה של החצנת עלויות, רק הציבור של בעלי מניות המיעוט והנושים נושאים בעלויות אלו. כלומר, מעמדם הרם של בעלי השליטה בחברות במבנה התאגידי הריכוזי גורם לכך שטובת בעל השליטה וטובת החברה הופכים לאחד, מכיוון שבעל המניות פועל על מנת למקסם את הרווחים שלו על חשבונם של גורמים אחרים, שיכולת השליטה והמיקוח שלהם מוגבלות יותר.[30]
בסיטואציה האמורה לעיל, הסבירות למצב בו בעלי מניות הרוב שולטים בחברה, עלול לגרום לכך שגורמים שונים יפגעו וישאו בעלויות של החברה, והתהוות סיטואציה כזו מהווה מצב ריאלי. המשבר בשנת 2008 היווה דוגמא מובהקת כיצד החברה עלולה לפגוע ולגרום לנזק לגורמים שונים וכך לא לעמוד בקנה אחד עם יעילות פראטו.

החצנת עלויות החברה כפגיעה ביעילות החברה

בעולם המודרני, סיטואציה במסגרתה עלולה להיווצר החצנה של עלויות החברה כלפי גורמים שונים יכולה לנבוע מסיבות שונות. אחת הסיבות העיקריות בעולם המודרני ולנוכח מבנה שוק ההון המודרני הינה חוסר ההתאמה בין נטילת הסיכונים שמוכן יהיה לקחת על עצמו בעל הון לעומת היקף הסיכונים שיסכים לקחת על עצמו בעל חוב. חלקים רחבים מהציבור מושקעים בחברות שונות כבעלי חוב. לאחר רפורמת בכר,[31] אשר שינתה את פני שוק ההון הישראלי ההשקעה של הציבור בשוק ההון גדלה בעקבות קרנות פנסיה שונות אשר הגדילו את האחזקה במניות בחברות בשוק ההון, וכך ההשקעה העקיפה של הציבור בחברות בשוק ההון גדלה. יש לציין שמצב זה צמצם את ההבחנה בין האינטרס הציבורי הכללי לבין האינטרס של הנושים, מכיוון שכיום כמעט כל אדם עובד מושקע בעקיפין בחברות מסחריות ואינטרס הנושים הפך להיות למעשה חלק מהאינטרס הציבורי. כמובן שההשקעה בחברות מסחריות אינה באה לידי ביטוי רק במסגרת השקעת חוב, שהיא בעצם רכישת אגרות חוב, אלא באה לידי ביטוי גם במסגרת השקעות הון של קרנות פנסיה בחברות מסחריות. מצב זה צמצם את ההבחנה בין האינטרס של בעלי מניות המיעוט לבין האינטרס הציבורי והמשקיעים המוסדיים הפכו להיות גורם בעל השפעה והשלכה על פעילות שוק ההון והאיזון בין הגורמים השונים הפועלים במסגרת החברה, כשבהדרגה החלה הכרה בכך שהמשקיעים המוסדיים למעשה צריכים לפעול כמעין נאמנים של הציבור במסגרת החברה, בין אם בכובעם כנושים ובין אם בכובעם כבעלי מניות מיעוט. בעקבות הכרה זו החלה גם רגולציה שנועדה להסדיר את מעמדם וחובתם של המוסדיים במסגרת החברה, כשלנגד עיניו של המחוקק ניצבת טובתו של הציבור כבעל חוב והון בשוק ההון, כשהמשמעות הינה למעשה בעקיפין חיזוק מעמדו של הציבור כגורם רלוונטי ודומיננטי בפעילות החברה.[32]

ספקי התשומות של החברה כיעד להחצנת עלויות לא יעילה

בהתאם למפורט לעיל, אחזור לרציונאל הניצב ביסוד הגישה המסורתית של מטרת החברה, הוא הקצאת הסיכונים בין הגורמים השונים. כל אחת מהגורמים השונים אשר מהווה ספק תשומות של החברה לוקח על עצמו סיכון מסוים: נושה לוקח סיכון שהחוב לו יושב לו, בעלי המניות לוקחים סיכון שההשקעה ההונית שלהם תאבד את ערכה, העובדים מסתכנים באיבוד מקום עבודתם ולעיתים אף באי קבלת כספים המגיעים להן ולעיתים אף הציבור הרחב נושא בסיכון מסוים גם אם אין לו זיקה ישירה לחברה. עם זאת, ההבחנה בין הקבוצות האמורות לצורך בחינת הקצאת הסיכונים נותנת מענה חלקי בלבד, מכיוון שכל אחת מהקבוצות השונות נחלקת לתתי קבוצות שהקצאת הסיכונים שלהן שונה. אף על פי כן, נקודת המוצא המסורתית הינה שבעלי המניות מעדיפים שהחברה תפעל בסיכון גבוה, בעוד נושים אחרים ועובדים מעדיפים שהחברה תפעל בסיכון נמוך יותר. בנוסף, להשפעה של אופי ספק התשומות על רמת הסיכון, גם המצב בו מצויה החברה משפיע על רמת הסיכון שמוכנים לקחת הגורמים השונים בחברה. למרות הדקויות השונות לגבי אופים של ספקי תשומות ויחסם לסיכון, ברי כי מבנה החברה והקצאת הסיכונים מביא לכך שלבעלי המניות, ככלל, בדרך כלל יש אינטרס שהחברה תפעל ברמת סיכון גבוה, בעוד ספקי תשומות אחרים יעדיפו בדרך כלל שהחברה תפעל ברמת סיכון נמוכה יותר.[33]

מטרת החברה ורמת הסיכון

עם זאת, במצב בו בעלי המניות הם אלו אשר מכווינים ושולטים בפעילות החברה באופן הרבה יותר משמעותי מהאופן בו שולטים בו ספקי תשומות אחרים, אזי ברי כי התוצאה תהיה כזו, שבהתאם אליה הקצאת הסיכונים תהיה כזו המתאימה לרמת הסיכון של בעלי המניות וליתר דיוק – לרמת הסיכון המתאימה לבעל מניות השליטה ולכן המשמעות הינה פגיעה בספקי התשומות האחרים, מכיוון שהחברה תפעל ברמת סיכון התואמת את רצונם של בעלי מניות השליטה בלבד. רוצה לאמור, אם המטרה של החברה העסקית הינה להשיא את רווחיה לטובת בעלי המניות, המשמעות הינה שהחברה תשאף לפעול ברמות סיכון גבוהות. עם זאת, פעילות ברמת סיכון גבוה פוגעת בספקי תשומות אחרים, כגון נושים ועובדים, שפעילותה של החברה ברמת סיכון גבוהה עלולה לגרום להם לנזק, ולכן גישה זו אינה יעילה פרטו.

זה המקום להוסיף, שהמשבר הכלכלי של שנת 2008 הביא להכרה שהבעיה אף מורכבת הרבה יותר, ובבואנו לבחון את יעילות החברה, אשר פועלת ברמת סיכון גבוהה, הנהנים העיקרים הם אף לא כלל בעלי מניות החברה, אלא בעיקר בעלי מניות השליטה. כמו כן, בעית הנציג בחברה העסקית אף מקצינה את הבעייתיות וחוסר היעילות, מכיוון שבעל השליטה יכול להפיק רווחים מהחברה גם בדרכים עקיפות שאינן רווח הון ישיר בלבד, כמו לדוגמא מינוי מקורבים לתפקידים בחברה, עסקאות עם בעלי עניין או גורמים הקשורים להם וכדומה. יש להדגיש שאמנם בחברה שיש בה בעל שליטה, חוסר היעילות בולט ומשמעותי יותר, אך חוסר יעילות פראטו כתלוי ברמת הסיכון, מתקיים גם בחברה ללא בעל שליטה, אלא בחברה שהשליטה בה מבוזרת.

חוסר יעילות נוסף הנובע מקביעה כי מטרת החברה הינה להשיא את רווחיה נובע מאלמנט התלות בחברה. כאמור לעיל, החברה פועלת בשיתוף פעולה עם שורה ארוכה של ספקי תשומות, אשר מספקים לחברה עבודה, חומרי גלם ותשתיות. לעיתים קרובות ספקי תשומות אלו נדרשים להתאמות שונות והשקעות על מנת שיוכלו לספק לחברה תשומות ולקבל תמורתן כסף. דוגמא בולטת הינה עובדים, אשר רוכשים מקצוע ומפתחים בו התמחות ומקצועיות. עם זאת, מצב זה גורם לכך שנוצרת לעובדים תלות מסוימת בחברה, מכיוון שאלו נהיים תלויים בחברה, מכיוון שהידע שרכשו והשקיעו בו מתאים רק לחברה, או למספר מצומצם של חברות, ולכן הוא מפתח תלות בחברה. מצב זה מתרחש גם לגבי ספקי חומרי גלם אשר מבצעים התאמות ומתמחים באספקת חומרי גלם המתאימים לחברה והדבר רלוונטי לעיתים אף לציבור בכללותו, אשר משקיע כספים בפיתוח תשתיות המתאימות לפעילות החברה ומאפייניה. מאידך, בעלי המניות משקיעים בחברה הון כספי בלבד, לכן בעוד בעלי המניות משקיעים תשומות "גמישות" ואם הם מעוניינים, באפשרותם למכור את המניות ולהשקיע בחברה אחרת, מבלי שהדבר יגרום לעלויות משמעותיות, כשמדובר על ספקי התשומות האחרים, הרי שאלו גם השקיעו משאבים ולקחו סיכון בהתקשרות עם החברה מחד וניתוק הקשר עם החברה אף יגרום להם לעלויות נוספות מנגד.
לאור האמור לעיל, במקרה שאחד מספקי התשומות מעוניין לסיים את הקשר עם החברה, הוא צפוי לספוג תוחלת הפסד גבוהה יותר מתוחלת ההפסד שצפוי לספוג ספק הון.[34]

המשמעות של חוסר השוויון בין מהות ההשקעה של ספקי התשומות השונים בחברה הינה כי ספקי ההון נמצאים במצב טוב יותר משאר ספקי התשומות כל עוד החברה יכולה להחזיר את חובותיה, מכיוון ספקי תשומות, כמו לדוגמא עובדים, ספקים וקבלני משנה עלולים להימצא בעמדת נחיתות במקרה של משא ומתן לעומת החברה, אשר תהיה בעלת כוח מיקוח עודף ולכן יכולה ללחוץ על ספקי התשומות ולגרום לכך שאלו יפסידו כסף בהתקשרויות שלהם בחברה, מכיוון שהחלופה של ניתוק הקשר העסקי עם החברה תגרום להם לנזק גדול בהרבה.
אם נצדד בגישה לפיה מטרת החברה הינה להשיא את רווחיה בלבד, הרי שניתן לטעון שמצב המתואר לעיל הינו מצב אשר מבטא את יסודותיה של מטרת החברה, אם כי הראיתי כי מצב זה אינו יעיל פראטו וגורם נזק לספרי תשומות שונים של החברה.

משטר חוזים המעודד הפרה

בעייתיות נוספת הנובעת ממאפייני החברה כגוף שנועד להשיא רווחים לבעלי המניות הינה מערכת החוזים בין החברה לבין ספקי התשומות השונים. מעצם טבעם, חוצים בדרך כלל אינם יכולים לבטא באופן מלא את מלוא מצבי העולם במסגרת מערכות היחסים בין החברה לבין ספקי התשומות השונים.[35] לכן, המשמעות הינה שסביר להניח שבמהלך ההתנהלות העסקית של החברה במסגרת יחסיה עם ספקי התשומות, בשלב מסוים הצדדים יגיעו לסיטואציה אשר אינה מוסדרת באופן חד משמעי במערכת היחסים בין הצדדים. בסיטואציה כזו הצדדים ניצבים במצב בו עליהם להחליט כיצד עליהם לפעול במצב בו בין הצדדים ישנם אינטרסים מנוגדים. ככל שמטרת החברה הינה להשיא את רווחי החברה כמטרת על מובילה, מתעורר חשש ממשי שהחברה תעדיף שלא להגיע לפתרונות מוסכמים עם ספק התשומות, אם המשמעות הינה שאלו יגרמו לחברה הפסד, אלא יעדיפו לבטל את ההתקשרות החוזית, תוך ניצול חוסר הבהירות ההסכמית אליה נקלעו הצדדים. מחקרים הראו כי ניתוח כלכלי של החקיקה השיפוטית מביא למסקנה כי המשטר הנוכחי אכן אינו מתמרץ נושאי משרה לעמוד בהתחייבויותיה, כשההתמודדות עם סיטואציה של חוזים שותקים מהווה חלק בלתי נפרד מבעיה זו.[36]

לאור האמור לעיל, אנו למדים כי העובדה שבסיטואציות מסוימות אין הסדרה חד משמעית לאופן ההתנהלות העסקית של החברה, ברי כי נושאי המשרה יפעלו באופן שיגשים את התכלית העסקית והמשפטית שהם רואים לנגד ענייהם. כאשר תכלית זו הינה השאת רווחים, המשמעות המשתמעת עלולה להיות פגיעה בספקי תשומות שאינם בעלי המניות, פגיעה זו ככל הנראה תסב נזק לספקי התשומות שאינם בעלי מניות ולכן מדובר על מצב שאינו יעיל פארטו.

החצנת עלויות וחוסר יעילות – סיכום ביניים

בסיטואציות שמניתי לעיל, הראיתי כי מצב בו ישנה קביעה עקרונית כי מטרת החברה הינה להשיא את רווחי החברה לבעלי המניות יכולה לגרום להתנהלות במסגרתה החברה תציב לנגד עיניה את האינטרס של החברה בלבד. גישה זו צפויה להביא לפגיעה בספקי תשומות אחרים ולכן לגרום להם לנזקים שונים. למעשה מדובר על סיטואציה במסגרתה החברה אינה יוצרת תועלת ומגדילה את העושר המצרפי, אלא מעבירה עושר מספקי תשומות לחברה ולבעלי המניות. לכן, אם חברה תראה את מטרתה כהשאת רווחים בלבד, החברה צפויה להיות גוף שפעילותו תתבסס על ניצול המשאבים של ספקי התשומות השונים. חשוב שהדגיש שלמצב זה יש השלכות ציבוריות, חברתיות, אתיות ומוסריות שונות, אך אין זה המקום לבחון את השלכות אלו, אלא להתייחס לכך שבסופו של יום המשמעות הינה כי הפעילות של החברה אינה יעילה. לא רק שהחברה אינה מגדילה את נעושר המצרפי, אלא יתכן שהחברה אף מקטינה את העושר המצרפי, הואיל ולא מדובר רק על העברת עושר מספקי תשומות לחברה ולבעלי המניות, אלא מדובר אף על גרימת נזק לספקי התשומות, באופן בו יתכן שהעושר המצרפי אף לא רק נשאר זהה ורק עובר מספק תשומות לחברה, אלא נראה כי העושר המצרפי קטן.

המשבר הכלכלי שהחל בשנת 2008, ככל הנראה הפך כמה מההנחות לגבי החצנת עלויות החברה לעובדות. התברר שחברות פעלו בסביבת סיכון משמעותית במיוחד והסיכונים שהחברות לקחו לא באו לידי ביטוי בתמחור של חברות אלו. המשמעות הייתה שלאחר שחברות פעלו במשך שנים בצורה שהניבה בעיקר לבעלי מניות השליטה כספים רבים, כספים אלו היו תוצר של לקיחת סיכונים עסקיים משמעותיים, ניצול של סיטואציות בהן לספקי התשומות היה קושי להגן על עצמם והתוצאה בסופו של דבר הייתה הפרת התחייבויות על חשבון ספקי תשומות שונים. יש להדגיש שהלכה למעשה גם החברות ובעלי המניות ספגו נזקים כתוצאה מהמשבר וישנם אף בעלי שליטה בחברות שאיבדו את השליטה בחברות, אך מתקבל הרושם שבסופו של דבר, לאורך זמן, אלו ניצלו את החברות ליצירת רווחים באמצעים שונים, בעוד ספקי תשומות אחרים לא נהנו מרווחים אלו בצורה שבעלי השליטה בחברות נהנו מהם במהלך השנים הקודמות. מה גם שכפי שציינתי לעיל, בעוד ההפסד של בעלי מניות מתמצא בהפסד כספי, הרי שההפסד של ספקי תשומות אחרים, עלול להיות הרבה יותר משמעותי.

ראוי להזכיר את מחקרם של בני לאוטרבך והילי קריזלר,[37] אשר ביקשו לבחון האם פעילות עסקית הכוללת אחריות חברתית משפיעה לחיוב על ערך המניה. למרות שניתן לראות שגם במאמר זה המחברים מתייחסים לנקודת ההנחה הייתה כי מטרתה העיקרית של הפירמה הינה להשיא רווחים,[38] המסקנה האמפירית של המחברים הינה כי: "עולה כי השוק הישראלי מייחס ערך חיובי לביצועים החברתיים-סביבתיים של הפירמות. יש לציין כי התגובה החיובית שתעדנו איננה בהכרח תגובה לביצועים חברתיים-סביבתיים בלבד. יתכן שהמשקיעים בשוק סבורים כי פירמות המגלות רמה גבוהה יחסית של אחריות חברתית, הן גם איכותיות יותר במישורים חשובים אחרים כגון ממשל תאגידי ויושרה. כך שאיתות על רמת האחריות החברתית של הפירמה הוא בעל משמעות רחבה יותר, המעודדת את המשקיעים בפירמה ומעלה את ערכה בשוק. ממצא נוסף שלנו הוא שביצועי מדד ת"א מעלה, גם לאחר נטרול הסיכון, דומים מאוד לביצועי מדד ת"א 100. מכאן, שמשקיעים המעוניינים להשקיע את כספם במניות של הפירמות אשר מציגות את הביצועים החברתיים-סביבתיים הטובים ביותר אינם מתפשרים לצורך כך על התשואה שישיגו על כספם."[39] לאור האמור לעיל, ניתן לראות שגם בשנת 2006, עוד בטרם המשבר הכלכלי, ניתן לראות כי ישנם בקיעים בגישה לפיה השאת רווחים מעלה את ערכה של החברה והכרה בכך שישנם גורמים נוספים, כאחריות חברתית, אשר מעלים את שווי החברה, למרות ששמירה על אלו כרוכה בהשקעת משאבים כספיים.

הנזק הפוטנציאלי של החצנת עלויות וחוסר יעילות

לאחר שהצבעתי על התנהלות של החברה אשר עלולה לגרום לפגיעה בספקי תשומות שונים, להחצנת עלויות ולכן לפעילות שאינה יעילה, אבקש לבחון את אותם הגורמים אשר בדרך כלל יספגו את הנזק כתוצאה מהחצנת העלויות.

אחד הגורמים העיקריים אשר צפוי לספוג החצנת עלויות הינו כמובן עובדי החברה, אשר מהווים את אחד מספקי התשומות הפגיעים ביותר ואשר נמצאים בסיטואציה בעייתית במיוחד. לעומת בעלי ההון וגם לעומת ספקי תשומות אחרים, העובדים מתאפיינים בכך שהם משקיעים אחוז ניכר מהתשומות שלהם בחברה והפסקת הקשר שלהם עם החברה עלולה לגרום להם לנזק משמעותי במיוחד.
לנוכח מעמדם המוחלש של עובדים בחברה העסקית, פוטנציאל הפגיעה בהם וניגוד האינטרסים המשמעותי שבין בעלי מניות והעובדים בנוגע להתנהלותו של התאגיד, יש לציין כי ישנן מדינות בהן החוק מחייב נציגות של העובדים בדירקטוריון החברה, על מנת שגם האינטרסים שלהם יבואו לידי ביטוי.[40] לאור האמור, סביר להניח שלעובדים יהיה אינטרס שחברה תעבוד ברמה נמוכה של סיכון, מכיוון שחברה אשר פועלת בסיכון גבוהה, מגדילה את הסיכון שזו תעשה לחדלת פרעון והעובדים יעבדו את מקום עבודתם. למרות שמדובר על טיעון משמעותי שנהוג להסתמך עליו לעיתים קרובות בעניין סוגיה זו, לדעתי יש בעייתיות לא מבוטלת בטיעון זה. כשמדובר על חברה אשר לוקחת סיכון, בדרך כלל הסיכון מתייחס לרמת המינוף של החברה והרחבת ספקטרום או היקף העסקים, אשר גם מצריכים מינוף פיננסי. במצב דברים זה, גם אם חברה נכנסת למצב של חדלות פרעון, המשמעות אינה בהכרך שהעובדים יאבדו את מקום עבודתם. לדוגמא, אם נתייחס לאפיזודה שארעה לאחרונה בחברת I.D.B אחזקות, אשר הגיע למצב של חדלות פרעון. עובדי החברות שנמצאות בשליטת החברה לא נפגעו, לפחות בינתיים, במישרין מהשינויים בשליטה, אלא הנזק נגרם בינתיים בעיקר לנושים שלא יקבלו החזר מלא לכספים שהלוו לחברה וכמובן לבעל השליטה. במקרים אחרים טיעון הסיכון אינו נכון מכיוון שרמת הסיכון מהווה חלק אינטגראלי מפעילות החברה. טיעון זה נכון לחברות כגון חברת בטר פלייס, אשר פעלה בתחום שהיווה למעשה מעיין חברת הזנק. ברי כי עובד שבוחר לעבוד בחברת הזנק לוקח על עצמו סיכון מודע לגבי סיכויי המשך קיומה של החברה ואף מקבל בדרך כלל פרמיה אשר מתבטאת בשכר גבוהה יחסית בגין הסיכון שהוא לוקח. ככל שמדובר על חברה שמפעילה עסק טוב ומכניס, הרי שגם אם החברה תהיה חדלת פרעון כתוצאה ממינוף, סביר להניח שיהיה מי שירכוש את החברה ולכן העובדים אמנם עלולים להיפגע, אך ככל הנראה לא יאבדו את מקום עבודתם. מאידך, אם חברה הופכת לחדלת פרעון מכיוון שהעסק אינו מכניס, אזי הבעיה נובעת מעסק שאין לא ביקוש, אינו מנוהל כראוי וכדומה, ולכן הכישלון של החברה אינו קשור במישרין לרמת הסיכון שהחברה לוקחת. דוגמא נוספת שאינה עומדת בקנה אחד עם טיעון זה הינה פעילות של חברות הפועלות בשוק ההון, אשר ספגו פגיעה חמורה במשבר הכלכלי ולכן למרות שמדובר על חברות שפועלות בתחום שמרני ואינן פועלות ברמת מינוף גבוהה, אלו פיטרו עובדים רבים. במקרה זה ניתן לטעון שבימי השגשוג של אותה חברה, נשכרו עובדים רבים והעובדים נהנו מבונוסים ניכרים. לכן, הרווח ממנו העובדים נהנו במהלך השנים יתכן הביא לעליה בעושר, אשר מתקזזת עם הנזק הנובע מפיטורי העובדים.

למרות שטענתי לעיל כי מתעוררים לדעתי קשיים עם הטיעון שעובדים שואפים לכך שהחברה תפעל בסיכון נמוך, וטיעון זה לעיתים אינו מחזיק מים, עדין אין מחלוקת שהפגיעה בעובדים כספקי תשומות של החברה, על מנת להשיא את רווחי החברה יכולה לבוא לידי ביטוי במגוון אלמנטים נוספים, כמו למשל פגיעה בתנאי עבודה, משכורות נמוכות ושעות עבודה רבות, כשהמטרה של כל אלו הינה להפיק מהעובד את מירב התשומות תוך יצירת כמה שפחות עלויות לחברה, מבלי לייחס חשיבות לפגיעה הנגרמת לעובד במצב זה.

בבואנו לבחון את מטרת החברה וההשלכה של זו על גרימת נזק לעובדים, שאלה מורכבת במיוחד נוגעת למעמדם של מנהלים בחברה. מנהלים בחברה הינם בעלי מעמד שונה, מכיוון שמידת ההזדהות בינם לבין האינטרסים של החברה אמורה להיות קרובה יותר ומכאן אף כמה להם חובת הנאמנות וחובת הזהירות בהתאם לחוק החברות, למרות שהם לעיתים רואים לנגד עיניהם אינטרסים אישיים שלהם או של בעלי המניות שמינו אותם. כמו כן, האופן בו ביצועי המנהלים נמדדים, שונה מהאופן בו נמדדים ביצועי עובדים שאינם מנהלים. הסיטואציה המורכבת בה מצויים מנהלים מהווה מושא לכתיבה ענפה ומכונה בעיית הנציג.[41]
בהקשר של מטרת החברה נוצרת פגיעה במנהלים לאור מהות תפקידם ופעילותם של מנהלים. ממנהלים ישנה צפיה לעבודה רבה, מסירות והשקעה מתוך ציפייה שמנהל שיוכיח את עצמו בחברה יקבל בעתיד, כשיתקדם בסולם הדרגות תגמול גבוה, על חשבון התגמול בחסר שהוא מקבל בתחילת דרכו הניהולית. על אף האמור, המנהלים הזוטרים אינם מקבלים הבטחה חד משמעית שיקודמו, אלא נשענים על ציפייה שאם הם יבצעו את חלקם 'בעסקה' אז הם יקודמו ויקבלו בעתיד תגמול גבוה יותר. בנסיבות אלו, אם המטרה העיקרית של החברה הינה להשיא את רווחיה, אזי עלול להיות לחברה אינטרס ותמריץ שלא לקדם את המנהלים, אשר קיבלו עד עתה תגמול חסר לעומת השקעתם וזאת על מנת להימנע מתשלום תמורה ביתר בעתיד.

ספק תשומות משמעותי הינו נושי החברה. נושי החברה מתחלקים בעצמם למספר תתי קבוצות, כששתי תתי הקבוצות העיקריים הינם ספקי הון, אשר מלווים כסף לחברה בתמורה לאגרות חוב והקבוצה השנייה הינם הספקים אשר מספקים לחברה שירותים ומוצרי גלם שונים והן הצרכנים אשר רוכשים מוצרים או שירותים.
בין רוכשי אגרות החוב לבין בעלי מניות לעיתים יש קווים דמיון רבים, אם כי לרוכשי אגרות חוב יש אינטרס שהחברה תפעל ברמות סיכון נמוכות יותר, מכיוון שהתמורה המובטחת להם לא תגדל אם לחברה יהיו רווחים עודפים. לא זו אף זו, מחד חברה מעוניינת לגייס הון על במחיר הנמוך ביותר, בעוד רמת סיכון גבוה תגרום לכך שגיוס ההון יהיה יקר יותר. המשבר הכלכלי בשנת 2008 העלה לדיון אף את ההשלכות והמשמעויות של הנפקת אגרות חוב והכשלים השונים שבשוק אגרות החוב.[42] אחת המסקנות המעניינות מהמשבר בשנת 2008 הינה כי בעלי אגרות חוב, למרות הציפייה שיהיה מדובר על נושים מתוחכמים אשר ידעו להגן על עצמם, בעיקר לאחר רפורמת בכר, שבעקבות מסקנותיה חלק מהותי מהשחקנים בשוק האג"ח הינם גופים מוסדיים בעלי מקצועיות במסחר בשוק ההון, מסתבר שגם לנושים ככל הנראה לא תמחרו נכון את הסיכון של רכישת האג"ח. המשמעות של פעילות החברה למען השאת רווחיה בצירוף הבעיות השונות שבשוק האג"ח מהוות לכך שעלולה להיווצר פגיעה משמעותית בנושים, וכשמדובר על נושים מוסדיים שמנהלים חסכונות של כלל הציבור, אזי מדובר למעשה על בעיה ציבורית כוללת.

נראה כי ניתן לקבוע שחוסר היעילות שנגרם כתוצאה מהפגיעה בנושים מהווה את אחת הסוגיות המרכזיות שעלו לדיון בעקבות המשבר שהחל בשנת 2008. היקף הפגיעה והמשמעות הציבורית שלה יצרה שינויים בחקיקה, כפי שציינתי לעיל, ואף הביאה לתהליכים ציבוריים וחברתיים בעלי משמעות רחבה. לדעתי, לא יהיה מוגזם לקבוע כי באקלים הציבורי כיום, חברות כבר לא יוכלו להתנהל כפי שהתנהלו טרם המשבר, ואם פגיעה בספקי תשומות בטענה כי הפגיעה לגיטימית לנוכח מטרות החברה, הרי שהיום פגיעה כזו בספקי התשומות תזכה לביקורת ציבורית רחבה, אשר עלולה לפגוע בלגיטימיות של החברה באופן שלא יאפשר את הפגיעה.[43]

כפי שציינתי, ציבור חשוב נוסף של נושים הם הספקים ואף הצרכנים של החברה. כפי שציינתי לעיל, ספקים מהווים לעיתים אוכלוסיה שקל לנצל, מכיוון שלעיתים לספקים יש תלות בחברה, אם זו מהווה לקוח משמעותי וכן מכיוון שהספק ביצע השקעות על מנת שיוכל להיות ספק של החברה, ואם ההתקשרות עם החברה תפסק, אז הספק יספוג נזק משמעותי.

בגלל הסיטואציה האמורה, במקרה שמטרת החברה הבלעדית הינה להשיא את רווחיה, הדבר עלול ליצור לגיטימציה להפעלת לחץ על ספקים ו'לפתוח' חוזים, לאור כוח המיקוח העדיף של החברה. דוגמא למצב זה ניתן לראות בכך שלאחר שהוחלט בהחלטת ממשלה על הפחתת מרווח הרווח של חברות הדלק, חברות הדלק החליטו באופן חד צדדי כי הן יפחיתו את דמי השכירות של בעלי הקרקע עליהן ממוקמות התחנות.[44] כפי שניתן לראות, החברות ניצלו את העובדה שלבעלי קרקע שיעודה תחנת דלק אין ברירות רבות, מכיוון שאם בעל הקרקע יסרב להפחתה, הרי שהחברה המפעילה את תחנת הדלק תפסיק את ההתקשרות והנזק שעלול לספוג בעל הקרקע הינו חמור הרבה יותר.
יש לציין שהפחתה חד צדדית זו לא התקבלה על ידי כל בעלי הקרקע ובגין המהלך החד צדדי, אף הוגשו תביעות נגד חברות הדלק. דוגמא למקרה בו בעל קרקע הגיש תביעה נגד חברת דלק בגין ההפחתה החד צדדית של מחירי השכירות ניתן לראות בעניין ישפה,[45] שם, כפי שעולה מפסק הדין הנתבעת, חברת הדלק טענה כי הפחתה של כ- 17% במרווח הרווח במסגרת החלטת הממשלה מהווה נסיבות משתנות קיצוניות המצדיקות שינוי ההסכם בין הצדדים.[46] בית המשפט קובע כי: " השינוי כאמור אינו שינוי שמצריך שינוי והתערבות בית המשפט בתנאי החוזה והסכמות הצדדים ועל אחת כמה וכמה בשים לב לעובדה שהצדדים הסכימו מפורשות על דמי שכירות קבועים מינימליים ובשים לב לעובדה כי גם למועד ההסכמה היה מוסדר מרווח השיווק על ידי הרגולטור במובן שלא נותר אלא להניח שהצדדים שניהם בהחלט צפו שינויים במרווח זה או היו אמורים לצפות שינויים בסדר גודל של כעשרה אחוזים". לנוכח האמור לעיל, בית המשפט דחה את בקשת המשיבה לרשות להתגונן ובכך קיבל למעשה את התביעה במלואה. פסק הדין בעניין ישפה אינו פסק דין מיוחד או תקדימי, אלא שיש בו כדי להצביע על כך שהפעילות החד צדדית של חברות הדלק אינה עומדת בקנה אחד עם הדין ולכאורה לכל בעל קרקע שהפחיתו לו את דמי השכירות יש עילת תביעה מוצקה ויציבה. אף על פי כן, אני מניח שרבים מבעלי הקרקע העדיפו לקבל את רוע הגזירה מתוך חשש שנקיטת הליכים יגרום לנזקים גדולים בהרבה, בעיקר לנוכח העובדה שהשוק העסקי של תחנות הדלק נמצא כיום בדשדוש עמוק ולכן החשש של הישארות ללא שוכר עלול להיות בעייתי במיוחד.
לאור האמור, אנו למדים כי לעיתים כוח המיקוח והנזק שעלול להיגרם לספק של חברה, עלול להיות משמעותי עד כדי כך שהספק יעדיף שלא לפעול ברובד המשפטי, למרות שיש לו עילת תביעה מוצקה וברורה.

לעיתים קרובות גם צרכנים עלולים למצוא עצמם בעמדה דומה לעמדה בה מצוי הפסק, בעיקר כשמדובר על שירותים מתמשכים או שירותים המצריכים תמיכה. דוגמא טובה הינה חברת בטר פלייס, אותה כבר הזכרתי לעיל, אשר מכרה שירות בלעדי וקריסתה היוותה מכה אנושה לרוכשי מכוניות חשמליות. מכיוון שלצרכנים לא הייתה כל ברירה, אלו נאלצו גם לספוג פגיעות של החברה.[47] לפיכך, אנו רואים כי גם בלקוחות עלולה להיות פגיעה משמעותית, אם אנו מציבים את השאת הרווחים כמטרתה העיקרית של החברה, ופגיעה זו גם מטילה ספק לגבי היעילות של החברה.
גורם נוסף, אשר ציינתי לעיל הינו החברה בכללותה, אך לנוכח קוצר היריעה, אמנע מלפרט לגבי גורם זה.

תכלית החברה כפוטנציאל לזרימה חד כיוונית של עושר

לאור המפורט לעיל, אנו למדים כי פעילותה של חברה משפיעה על שורה ארוכה של גורמים, אשר נמצאים ביחסים ישירים או עקיפים עם החברה. היכולת של החברה להצליח להרוויח כסף או הסכנה של חדלון פרעון הינם בעלי השלכות שיכולות להיות רחבות ולהשפיע על גורמים רבים. אם זאת, ניכר כי הצלחה של חברה אינה בהכרח תבוא לידי ביטוי אצל ספקי התשומות שלה, מכיוון שחברה שתציב לנגד עיניה את השאת רווחיה בלבד, לעיתים תהיה בעלת אמצעים לפגוע בספקי התשומות השונים ובעלת יכולת לגרום לאלו נזקים, כך שאלו לא יהיו שותפים לרווחיה. מאידך, ספקי התשומות ישאו גם ישאו בעלויות ובנזקים במקרה של כשלון החברה, ויתכן כי העלות שיספגו תהיה גבוהה יותר מהעלות שיספגו ספקי ההון.

לפיכך, מצב בו מטרתה העיקרית של החברה הינה להשיא את רווחיה, גם אם הדבר יבוא על חשבון גורמים אחרים לא יהווה מצב אשר מגשים את עקרונות היעילות. פעילות של החברה כגורם אשר פועל רק על מנת להשיא רווחים מביא לכך שאין כל התייחסות או איזון בין החברה לבין הגורמים האחרים. לכאורה, החברה הינה גוף פרטי ולכן גישה זו הינה לגיטימית מבחינתה. עם זאת, נראה כי בשנים האחרונות הכרה בכך שהתוצאה ממצב זה הינה כל כך לא יעילה, עד שהמשמעות שלה הינה עיוות חברתי וציבורי, אשר מערער יסודות חברתיים וגורם לתנועה חד כיוונית של עושר רק לכיוון העשירים מלכתחילה. ידידיה שטרן, במאמר משנת 2004,[48] מתייחס לכך שלמרות שאנו פועלים בהתאם למודל האנגלו אמריקאי של דיני חברות, קיימים מודלים שונים, אשר שונים בתכלית מהמודל המוכר לנו ושעליו אנו מתבססים ובמודלים אלו קיים איזון שונה לחלוטין בין ספקי התשומות השונים, כשכמובן המטרה של השאת רווחי החברה אינה מהווה את חזות הכל או לפחות את המטרה העיקרית, אלא ישנה התייחסות רחבה יותר לקהלים השונים הקשורים לחברה ולפעילותה. שטרן מתייחס גם לקושי משמעותי, אותו ציינתי לעיל בקצרה, כי סעיף מטרת החברה כלל אינו מבחין בין רווחים של החברה לבין רווחים של בעלי המניות ולכן נוצר קושי פרשני מסוים. שטרן אינו מסיים את מאמרו במסקנות חד משמעיות, אלא מסתפק בהעלאת סימן השאלה לגבי המטרה הראויה והמתאימה לדין הישראלי, על רקע חוק החברות, אשר מהווה יישום ברור וישיר של הגישה האנגלו-אמריקאית.

תכלית החברה בהתאם ליעילות קלדור-היקס

לאחר שראינו כי ככל הנראה אין מחלוקת שמטרת החברה להשיא את רווחי בעלי המניות אינה עומדת בקנה אחד עם יעילות פארטו, אבקש כעת לבחון בקצרה האם מטרת החברה כהשאת רווחיה עומדת בקנה אחד עם יעילות קלדור-היקס. לעומת יעילות פראטו, לפיה די בכך שאחד מהמעורבים מפסיד, על מנת שהתוצאה תחשב לתוצאה לא יעילה, במקרה של יעילות קלדור-היקס, הכלל הינו 'מתון' יותר, מכיוון שהבחינה הינה בחינה מצרפית של קיומה של היעילות, קרי – הבחינה הינה בחינה מצרפית, לפיה גם אם צד אחד ספג נזק, עדין התוצאה תחשב ליעילה, אם צד אחר הרוויח כך שהרווח שלו גבוה יותר מההפסד של הצד האחר. כלומר, הבחינה של הצלחה או כישלון הינה בחינה מצרפית.

אלמנט חשוב שיש לציין בעניין יעילות קלדור היקס הינה ההבחנה בין רווחיה של החברה לבין רווחיהם של בעלי המניות. כפי שראינו לעיל, לנוכח ההגדרה בחוק, נוצרת חוסר בהירות מסוימת בנוגע להבחנה בין רווחי החברה לבין רווחי בעלי המניות, כשכמובן שאלו אינם זהים ורווחים של חברה לא בהכרח מחולקים לבעלי המניות, אלא יכולים להישאר בחברה כהון חוזר.
לדוגמא, נניח שחברה צברה רווחים, עם זאת לחברה ידוע שהיא צריכה להשתמש ברווחים אלו כהון חוזר, על מנת להשקיע כספים בהתאמה לשוק משתנה או השקעה ברכוש שהתבלה וצריך החלפה, אזי יכול להיווצר ניגוד אינטרסים בין בעלי המניות, אשר מעוניינים במימוש מהיר של ההשקעה שלהם ומשיכת הרווחים כדיבידנדים לבין האינטרס של החברה שלא לשחרר רווחים אלו. במקרה שהחברה מחליטה לחלק דיבידנדים למרות שחלוקת הדיבידנדים, קרי – השאת רווחי בעלי המניות, אינה עומדת בקנה אחד עם אינטרס השאת הרווחים של החברה עצמה, אזי במקרה זה נוצרת תועלת לבעלי המניות, אך לחברה נוצר נזק ולכן מדובר על מצב שאינו יעיל. ניגודי עניינים בין בעלי המניות בחברה לבין החברה עצמה אינו מקרה נדיר, ומאפיין בעיקר סיטואציה במסגרתה ישנו בעל מניות שמחזיק את השליטה בחברה ולכן בעל אפשרות להשפיע על העסקאות שמבצעת החברה עם גורמים קשורים, ומהוות עסקאות עם בעלי עניין.
שאלת הפיקוח על עסקאות עם בעלי עניין אכן נמצאת במרכז הדיון לגבי הממשל התאגידי הראוי בחברה העסקית וההגנה על המשקיעים בשוק ההון וכללי אישור העסקאות שונו במסגרת תיקון מס' 16 לחוק החברות.

ניגוד האינטרסים האמור לעיל, בא לידי ביטוי במהלך פעילותה השוטפת של החברה. בהתאם למבנה התאגידי של החברה, הדירקטורים ממונים על ידי בעלי המניות. לכן, כאשר בחברה יש בעל שליטה שממנה את רוב או כל הדירקטורים, הדירקטורים נמצאים בניגוד עניינים מובנה, מכיוון שמחד חובת האמון והזהירות שלהם הינה כלפי החברה, אך הם למעשה מעין שלוחים של בעל השליטה ולכן נמצאים בלחץ מתמיד לרצות את רצון בעל השליטה. כמובן שחוק החברות קבע מנגנונים שונים שאמורים לצמצם את הבעיה, כמו לדוגמא דירקטורים חיצוניים, דירקטורים בלתי תלויים וועדת ביקורת, אך ברי כי מנגנונים אלו אינם נותנים מענה מושלם. בחינת מנגנונים אלו יכולה להוות נושא לכתיבה וניתוח רב, אך לנוכח נושא עבודה זו, אמנע מלהתעמק בסוגיה זו.

ההכרה של פסיקת בית המשפט בצורך בהגנה אקטיבית על ספקי תשומות

מקרה מעניין אשר מביא לידי ביטוי את ניגוד העניין והמורכבות הנובעת מקיומו של בעל שליטה ומחויבות הדירקטוריון ניתן לראות בעניין כהנא,[49] שם דן בית המשפט בבקשה לתובענה ייצוגית שהוגשה בעקבות מכירת מניות המשיבה לחברה זרה, בטענה כי העסקה מקפחת את בעלי המניות מהציבור. בהחלטה בעניין כהנא ניתנו מספר הלכות חשובות לגבי הלגיטימיות של מיזוג משולש הפוך וחובת בעלי מניות השליטה והדירקטוריון והיקף הביקורת השיפוטית הראויה, שכמה מהן רלוונטיות לעניין עבודה זו. בית המשפט קובע כי: "אין מנוס מלהפעיל ביקורת שיפוטית על מנת להניע את הדירקטורים להגן על המשקיעים במצבים שבעל השליטה מצוי בניגוד עניינים. מקובלת עלי לחלוטין העמדה על פיה יש לצאת מתוך נקודת מוצא כי לביקורת השיפוטית יש תפקיד חיוני בהגנה על המשקיעים, 'וזאת על מנת להבטיח כי בעלי המניות יזכו שתונח לפניהם לאישור הצעת ההחלטה הטובה ביותר שיכלו לקבל בנסיבות העניין'"[50]

הקביעה התקדימית של בית המשפט כי במקרים בהם בעלי מניות שליטה ודירקטוריון נגועים בעניין אישי ולמעשה אין אפשרות להבטיח שהאינטרס של בעלי המניות מטעם הציבור יבוא לידי ביטוי באישור העסקה, יש לבית המשפט סמכות לנקוט עמדה שיפוטית ולהתערב בהחלטה על מנת להבטיח את זכויות בעלי המניות מקרב הציבור. הרלוונטיות של החלטה של בית המשפט בעניין כהנא לעניין עבודה זו נובעת מכך שגם במקרה זה אנו רואים שבית המשפט אינו סבור שההחלטה שתשרת את האינטרס של בעלי השליטה הינה ההחלטה היעילה ביותר ובמקום שבו מנגנון האישור של עסקה אינו מביא לתוצאה יעילה, למרות שהחברה לא פעלה בניגוד לחוק מבחינת אופן אישור העסקה. בית המשפט רואה לנכון להתייחס בעניין כהנא לכך ש"מבנה השליטה בשוק ההון משליך על המטרות המרכזיות של דיני התאגידים בישראל". למרות שמדובר על משפט כללי, לדעתי ניתן לפרשו כך שבית המשפט מבקש להבהיר שלמרות שבשוק ההון הישראלי רוב החברות נשלטות על ידי בעלי שליטה, אין מקום להסיק שתוצאה יעילה היא כזו המשרתת את בעלי מניות השליטה ויתכן אף משרתת את החברה, אם היא גורמת לפגיעה בבעלי המניות מקרב הציבור.[51] יש לציין שגם בעניין כהנא שאלת היעילות לא נפקדה מהדיון ובית המשפט ראה לציין בתגובה לגישה לפיה אין מניעה שבעל שליטה יהנה מפרמיה בעסקת מכירת מניות, אם כי אין משמעות הדבר כי מותר לבעל שליטה לנצל כל הזדמנות עסקית, כי: "גם אם פרשנות זו אינה יכולה ליצור חסם מושלם המעודד ביצוע עסקאות יעילות וחוסם ביצוע עסקאות לא יעילות, הרי שגישת הביניים צפויה לייצר את התוצאות הטובות ביותר". כלומר, אנו למדים כי בית המשפט מכיר בכך שהמטרה של החסמים השונים הינה בין היתר הגדלת הסיכוי שיערכו עסקאות יעילות, ומכיוון שמדובר על מנגנונים החוסמים את זכותו של בעל השליטה לבצע עסקאות כראות עיניו, הרי שהמסקנה הינה שחוסר היעילות בא לידי ביטוי כאשר המרוויח הינו בעל מניות השליטה, ובית המשפט אף מוסיף כי: "כדי למנוע קבלת הצעות רכש בלתי יעילות הפוגעות בבעלי המניות, יש לשאוף למצב בו קביעת עמדת בעלי המניות בעניין הצעת הרכש לא תונע מבחירה מאולצת."

בהתאם לאמור לעיל, נראה כי בפסיקה המודרנית ברור לבית המשפט כי האינטרס של בעלי מניות השליטה בחברה אינו בהכרח מהווה את הפיתרון היעיל מבחינה מצרפית ואף נראה כי ברור לבית המשפט כי רוב הסיכויים שבסיטואציות מסוימות ישנה סבירות גבוהה שאין מדובר על פיתרון יעיל מצרפית.

בחינה של פעילות החברה מבחינת מבחן היעילות מעלה שאלות מורכבות לגבי אופן בחינת תוצאותיה של החברה. ככל שחברה נבחנת בהתאם לרווחיה או בהתאם לתשואת הדיבידנד שלה, אזי ניתן להצביע על מדד פשוט וברור להערכת פעילות החברה. עם זאת, בחינה של פעילות החברה מבחינת יעילות ועל אחת כמה וכמה מבחינת יעילות מצרפית, תביא לקושי להעריך את החברה. נניח שישנה חברה שמראה תוצאות עסקיות טובות, האם משמעות הדבר שספק תשומות יכול להתקשר איתה בלב שקט ומתוך ידיעה שמדובר על חברה שהסיכון בהתקשרות הינו נמוך ? נראה כי התשובה הינה שלילית. חברה אשר מחצינה עלויות יכולה לעיתים להיות חברה בעלת תוצאות עסקיות טובות, אך תוצאות אלו לא ייטיבו עם ספקי התשומות. לדוגמא, ברקע עניין כהנא נצבה חברה יציבה בעלת תוצאות עסקיות ראויות במשך מספר שנים, מה שלכאורה הפך אותה להשקעת הון בסיכון נמוך ועם סבירות גבוהה לתשואה. אף על פי כן, ראינו כי באמצעות פעילות לא יעילה מצרפית של בעל מניות שליטה ואף החברה עצמה (באמצעות החלטת דירקטוריון), ההשקעה של הציבור צפויה הייתה לרדת לטמיון. באופן דומה, דיברנו על כך שרכישת אג"ח עלולה להיות השקעה בסיכון גבוה מהסיכון הנחזה, אם בעת משבר, החברה לא תראה את החזר ההלוואה כמטרה ראשונה במעלה.

לכן, לדעתי ניתן להניח שההשלכות של מטרת החברה אמורות להשפיע גם על האופן בו ספקי תשומות שונים מכמתים ומעריכים את הסיכון שבהתנהלות מול החברה. עם זאת, על מנת שספקי תשומות יוכלו להעריך את הסיכון של ההתקשרות עם החברה, יש צורך במידה של וודאות לגבי סטנדרט ההתנהלות המצופה מהחברה.  

סיכום ומסקנות

במסגרת עבודה זו ביקשתי לנתח את תכלית החברה בהתאם לניתוח כלכלי של המשפט ועל רקע המשבר הכלכלי שהחל בשנת 2008 והתמורות החברתיות והציבוריות שחלו מאז.

בראשית עבודה זו התייחסתי לכך שבהתאם לתכלית המסורתית של החברה העסקית, מטרתה של החברה הינה להשיא את חוויה. עם זאת, מטרה מסורתית זו עברה תמורות שונות ומגוונות, ואף בלשון סעיף 11 לחוק החברות ניתן לראות שהמחוקק הכיר בכך שלא ניתן לסווג את מטרת החברה כהשאת רווחים באופן בלעדי וראה לנכון להתייחס לאלמנטים נוספים אשר באים במגע עם החברה במסגרת פעילותה.
עם זאת, למרות ההכרה שחברה אינה מתנהלת באופן בלעדי ומוחלט כשתכליתה הינה להשיא את רווחיה, בהתאם לתפיסה המסורתית, נראה כי נהוג היה להתייחס לתכלית השאת הרווחים כתכלית העיקרית והמרכזית, בעוד התכליות השונות מהוות ונלוות. ניתן לראות שגישה זו באה לידי ביטוי אף במסגרת חוק החברות, בכך שהתכליות הנוספות כתובות כתכליות "רשות", ולא חובה החלה על החברה. עם זאת, שאלת היחס בין תכלית השאת הרווחים לתכליות נוספות מהווה מעין חידה לא פתורה ומושא לאיזון עדין ומשתנה, אשר מהווה מושא למחלוקת רחבה.
במסגרת עבודה זו ביקשתי להצביע על כך ששאלת תכלית החברה אינה שאלה תיאורטית בלבד, אלא שאלה שהתשובה לה משפיעה על כל אחד ואחד מאיתנו כעובד, לקוח, ספק ובעל מניות מהציבור. בעבודה ביקשתי להתייחס לנקודת השבר הכלכלי שהעולם המערבי חווה לאחרונה, היא המשבר הכלכלי בשנת 2008. המשבר הכלכלי בשנת 2008 שמט את הקרקע תחת כמה מהנחות היסוד של העולם העסקי-קפיטליסטי-מערבי לגבי פעילותו של שוק ההון בכלל ופעילותה של החברה העסקית בפרט. כבר בתקופה בטרם המשבר החלה לחלחל ההכרה שהמבנה התאגידי של החברה המודרנית הגיע לנקודה במסגרתה פעילותה של החברה אינה יעילה ועלולה ליצור נזק פוטנציאלי והמשבר הכלכלי פרץ, כמו להוכיח שאותות אזהרה מוקדמים, היו מוצדקים.
למשבר הכלכלי הייתה חשיבות רבה בבחינת תכלית החברה, מכיוון שלנוכח עבודה זו, ניתן לקבוע כי המשבר הוכיח שהתכלית המסורתית של החברה העסקית גורמת לתוצאה שאינה יעילה גם פראטו וגם קלדור-היקס והינה בעלת פוטנציאל הרסני גם מבחינה חברתית וציבורית. במסגרת העבודה בחנתי מספר פסקי דין מודרניים, מעידן פוסט המשבר והגעתי למסקנה שנראה שניתן לקבוע באופן ברור, בהתאם למספר פסקי דין שהוגדרו כתקדימיים, שלמרות שבית המשפט אינו נוהג להתעמק בשאלת תכלית החברה, מתקבל הרושם שבבואו של בית המשפט לבחון את השאלה לטובתה של מי החברה העסקית מתנהלת, אינטרס בעל מניות השליטה כבר אינו האינטרס השולט ובית המשפט מציב לנגד עיניו גם את האינטרסים של גורמים שונים, כגון בעלי מניות מקרב הציבור ונושים. לדעתי פסיקת בית המשפט מתייחסת בסופו של דבר גם לשיקולי יעילות, אם כי בית המשפט אינו מתבסס באופן ברור על שיקולי יעילות, הרי שנקודת האיזון שהציב בית המשפט מצביעה על שינוי באופן בו בית המשפט תופס את מטרתה של החברה העסקית, כשבית המשפט מתבסס בעיקר על שיקולים של מה שבית המשפט מגדיר כהוגנות, מוסר וציפייה לגיטימית.

ניתוח של מטרת החברה בהתאם לניתוח הכלכלי של המשפט מביא למסקנה ברורה לפיה מטרת החברה כהשאת רווחים אינה עומדת בקנה אחד עם שיקולי יעילות, ואם נפרוט את מטרת החברה ללגיטימציה לפגיעה בספקי התשומות של החברה בטוענה שמדובר על פגיעה לגיטימית לנוכח מטרת החברה, אזי אנו למדים שהתוצאה אינה יעילה. כמו כן, ראינו כי למרות שהחוק מקנה לספקי תשומות הגנות שונות, לעיתים קרובות אלו אינן מספקות. לאור המצב האמור, נוכחנו שבעניין כהנא בית המשפט היה ער למצב זה ולכן קבע שאף במקרה שחברה הגיעה להחלטה בהתאם לדרישות חוק החברות, עדין אין משמעות הדבר שמדובר על החלטה החפה מביקורת שיפוטית, אם היא אינה עומדת בקנה אחד עם עקרונות משפטיים שונים.
לדעתי, כיום אנו נמצאים בתקופה מעניינת אשר מהווה תמורה בגישת הדין לגבי מטרת החברה. בין אם בית המשפט מתייחסת לשיקולי יעילות, הוגנות או ציפייה לגיטימית, הרי שישנה הכרה משמעותית מתמיד שמצב בו מטרתה העיקרית של החברה הינה להשיא רווחים מביאה למצב שאינו אינו ראוי מבחינה משפטית ואינו עומד בקנה אחד עם יסודות היעילות. הצורך בהגנה על ספקי התשומות של החברה העסקית זוכה כיום למעמד גבוה מבעבר, בין היתר, לנוכח ההכרה שהגנה זו הינה הכרחית לצורך הגעה לתוצאה יעילה יותר, ואי מתן הגנה משפטית לספקי התשומות, תגרום  לניצול הפגיעות שלהם על ידי החברה  וניצול פגיעות זה אינו יעיל ואף בעל השלכות חברתיות וציבוריות רחבות וזרימת העושר לכיוון אחד בלבד.

לאור האמור לעיל, נראה כי ניתן לקבוע ששאלת תכלית החברה מהווה שאלה אשר חורגת משיקולי מדיניות גרידא, אלא מהווה שאלה אשר עוסקת ברבדים עמוקים של יחסי קבוצות שונות בציבור, זרימת הון ואף יסודות המשטר הקפיטליסטי. לא ניתן להתעלם שמבנה משטר החברות בעולם המודרני הניב ומניב תועלת חברתית וציבורית גדולה מאוד ואפשר התפתחות עסקית שבעבר הייתה בלתי אפשרית. על מנת לתמרץ את בעלי המניות לקחת את הסיכון הכרוך בהקמת חברה, מתן עדיפות מסוימת לבעלי המניות, בעיקר לנוכח העובדה שבמקרה של הפסד של החברה, הם הראשונים להפסיד, הינו מתבקש, הכרחי וברור. עם זאת, נראה שלא יהיה מוקדם להגיד שהגולם קם על יוצרו. בעלי מניות שהשכילו להשתמש במנגנון החברה העסקית, להפיק ממנו רווחים ולהפוך את החברה לגוף עוצמתי במיוחד, ידעו להפוך את מאפיינה של החברה לצורך הפקת רווחים עודפים ולעיתים אף פגיעה בספקי התשומות השונים. תהליכי גלובליזציה וריכוזיות גרמו לכך שהחברות העסקיות גדלו, חברות גדולות 'בלעו' חברות קטנות ונוצרו גופים רבי עוצמה. לדעתי מצב זה גרם להפרה הקיצונית של האיזון בין הגורמים השונים וטרף את הקלפים במשחק העסקי.
לאור האמור נשאלת השאלה מה האיזון הראוי ? כמובן שמסקנה שיש לשנות מן היסוד את מטרות החברה אינה יכולה לעמוד, וברי כי אין מקום לשנות לחלוטין את תכלית החברה. עם זאת, לדעתי ניכר כי כיום לא מן הנמנע לייחס לספקי התשומות של החברה מעמד גבוה יותר, וזה יביא לתוצאה יעילה יותר.

ביבליוגרפיה

·         חוק החברות, תשנ"ט-1999, ס"ח 189.
·          
·         ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (פורסם בנבו, 21.01.2009).
·          
·         ידידיה שטרן "תכלית החברה העיסקית - פרשנות והשפעות מעשיות" משפטים לב(2), 327 (התשס"ב).
·         חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, ס"ח 146.
·         [1] עניין אפרוחי הצפון, לעיל, בפס' 19.
·         [1] ניתן לראות כי גישה זו באה לידי ביטוי גם בפסיקה מוקדמת יותר: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד" לז(4) 673, 695 (1983); ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פד"י מו(2) 818, 839 (1992).
·         [1] אוריאל פרוקצ'יה "הבעלות על הפירמה וסייגיה  - נושים, עובדים, אלמנות ויתומים בדיני החברות" משפטים כב, 301 (התשנ"ג).
·         [1] גישה דומה ניתן לראות גם אצל זוהר גושן "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית", משפטים לב(2), 381 (התשס"ב); עלי בוקשפן "על חברה וחברה, ועל  מעמדו של סעיף 11 לחוק החברות במשפט הישראלי" משפט ועסקים א', 229 (התשס"ד).
·         [1] אוריאל פרוקצ'יה "'מימון דק', הרמת המסך  והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו' 526, 548 (התשל"ח).
·         [1] רע"א 9542/06 נתן ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 14.01.2011).
·         [1] ע"א 9636/06 איתי בוגנר נ' SofaWare Technologies Ltd (פורסם בנבו, 18.15.2009).
·         [1] שם, בפס' ל"ז. ניתן לראות גישה זו גם בספשו של י' בהט דיני חברות - החוק החדש והדין 19 (2008); וראו דיון בסוגיה זו אצל שטרן, תכלית החברה העסקית 38 (2009).
·         [1]  את הטענה כי זו הגישה הרווחת ניתן לראות במאמרו של ידידיה צ׳ שטרן ״תכלית החברה העסקית - פרשנות והשפעות מעשיות״ משפטים לב, 329 (התשס״ב).
·         [1] פר"ק 11478-06-13 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ נ' אי די בי חברה לאחזקות בע"מ (טרם פורסם, 17.12.2013).
·         [1] שם, בעמ' 15 לפסק הדין
·         [1] פר"ק (ת"א) 1585-09 אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך (פורסם בנבו, 01.08.2010); ופר"ק (ת"א) 42576-02-13 אלביט הדמיה בע"מ נ' רשות לניירות ערך (פורסם בנבו, 19.08.2013), שם דן בית המשפט בעניינה של חברת אחזקות גדולה אחרת, אשר לא עמדה בחובותיה לנושים.
·         [1] חוק החברות, תשנ"ט-1999, ס"ח 189.
·         [1] עניין רזניק, לעיל, בעמ' 17.
·         [1] ראו פרשנות דומה אצל יחיאל בהט הבראת חברות 271 (2013).
·         [1] עניין רזניק, לעיל, בעמ' 43.
·         [1] ניתן לראות כי החלטת בית המשפט בעניין רזניק גררה בעקבותיה כותרות שניתן להגדיר כדרמטיות, לנוכח שינוי מאזן הכוחות בשוק ההון הישראלי, ראו: גלית חמי "סופו של עידן המנהלים הכוחניים - הציבור מאס בכך שיותר מדי כוח מרוכז במקום אחד, אם זו חברת החשמל, הנמלים, הבנקים או אי.די.בי" כלכליסט (18.12.2013), זמין ב: http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3619663,00.html; שי סלינס "'החלטת ביהמ"ש באי.די.בי מגדירה מחדש את הכללים כשלא משלמים חובות'" כלכליסט (17.12.2013), זמין ב: http://www.calcalist.co.il/markets/articles/0,7340,L-3619623,00.html.
·         [1] לסקירה ביקורתית של הגישה הקניינית, אשר קשורה לגישה המסורתית בדבר אפיון התאגיד כפקעת של חוזים, ראו: Grant M. Hayden, Matthew T. Bodie, The Uncorporation and the Unraveling of Nexus of Contracts Theory, 109 Mich. L. Rev. 1127 (2010-2011).
·         [1] ידידיה צ' שטרן "האם חברות נועדו להשיא את רווחיהן של בעלי המניות ? ניתוח כלכלי ביקורתי" משפט ועסקים א' 105, 108 (התשס"ד).
·         [1] כפי שכבר ציינתי לעיל, טיעון זה זכה לביקורת, ראו: פרוקצ'יה, לעיל; ידידיה צ׳ שטרן ״החברה כאישיות משפטית חסרת בעלים: תיאוריה, דין, מציאות״ מחקרי משפט כא, פרק ג' (התשס״ד).
·         [1] לניתוח ביקורתי של גישה זו על רקע המשבר הכלכלי הצורך להכניס שיקולים ציבוריים וחברתיים, ראו: Alison Kemper, Roger L. Martin After the fall: The global financial crisis as a test of corporate social responsibility theories, European Management Review 7(4), 229 (2010).
·         [1] Dodge v. Ford Motor Co., 170 n.w. 668 (1919).
·         [1] לסקירה של פסיקה מובילה לאורך השנים בארה"ב, אשר ביססה ותמכה בגישה זו, ראו: שטרן, לעיל, בעמ' 111 ואילך.
·         [1] להרחבה על יעילות פראטו בחברה העסקית, ראו: B.D. Baysinger, H.N. Butler, The Role of corporate law in the theory of the firm, J. L. & Econ (1985).
·         [1] ראו ניתוח של מבנה השוק וההשלכות של הרפורמה המבנית שעבר אצל רן שורר ואשחר בן שטרית "שרידי העבר ומשברי ההווה בשוק ההון הישראלי: הרגולציה הפיננסית בישראל והמציאות אחרי רפורמת בכר" משפטים מ' 643 (2011), שם נבחנה השפעת המשבר לגבי מפנה שוק הפנסיות והייעוץ; ואסף חמדני "המשבר העולמי, גופים מוסדיים ושוק ההון בישראל: מסקנות ביניים" משפטים מ' 309 (2011), שם נבחנה השפעת המשבר העולמי על תפקידם של הגופים המוסדיים בשוק ההון.
·         [1] לפוטנציאל השימוש בחברה על ידי בעלי שליטה בהקשר לעסקאות בעלי שליטה ולהנחה כי אין די במנגנונים שבחוק על מנת להבטיח עסקאות הוגנות, ראו: אסף חמדני, שרון חנס "הגינות מלאה ובעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקורת ‏שיפוטית" משפט ועסקים ט' 75 (התשס"ח).
·         [1] רפורמת בכר באה לידי ביטוי במספר חיקוקים מרכזיים, בהם: חוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי הענינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005; חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005; חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (עיסוק בייעוץ פנסיוני ובשיווק פנסיוני), התשס"ה-2005.
·         [1] חוקקו מספר תיקונים בעקבות דו"ח הועדה לבחינת הצעדים הדרושים להגברת מעורבות הגופים המוסדיים בשוק ההון בישראל (2008), הידועה בכינוי "ועדת חמדני".
·         [1] ניגוד עניינים מובנה זה מאפיין לעיתים קרובות את ניגוד האינטרסים שבין מנכ"ל חברה לבין בעלי המניות וידוע כבעיית הנציג. לניתוח מודרני של בעיית הנציג בחברה העסקית, ראו: Steven Boivie, Donald Lange, Michael L. McDonald and James D. Westphal, Me or We: The Effects of CEO Organizational Identification on Agency Costs, 54(3) ACAD Manage J.  551 (2011) .
·         [1] ניתן לראות דוגמא במאמר אשר בוחן את המבנה הפיננסי של הפירמה כתלות באפן המיסוי של המדינה. כפי שניתן לראות, מבנה הון של החברה הינו בעל השפעה על תוחלת הנזק שתיגרם לספקי תשומות של החברה בסיטואציות שונות, כשההבחנה במאמר הינה במיוחד בין בעלי חוב לבעלי הון: Joseph P.H. Fan, Sheridan Titman & Garry Twite, An International Comparison of Capital Structure and Debt Maturity Choices (2004), זמין ב: http://www.finance.org.tw/2004conference/PAPER/An%20International%20Comparison%20of%20Capital%20Structure%20and%20Debt%20Maturity%20Choices.pdf.
·         [1] לעלויות עסקה ישנם השפעות מגוונות על החברה העסקית, ראו לדוגמא מאמר אשר בוחר את ההשפעה של מינוף ובעיית הנציג, אשר מהוות סוגיות שמלכתחילה רלוונטיות לעבודה זו, בפרספקטיבה של השפעת עלויות העסקה: Jonathan P. O'Brien, Parthiban David2, Toru Yoshikawa, Andrew Delios, How capital structure influences diversification performance: A transaction cost perspective, Strategic Management Journal (2013), זמין ב: http://auapps.american.edu/~parthiba/smj13a.pdf.
·         [1] Elias Pete George, Using Game Theory and Contractarianism to Reform Corporate Governance: Why Shareholders Should Seek Disincentive Schemes in Executive Compensation Plans, Golden Gate University Law Review 42(3) (2012), זמין ב: http://ssrn.com/abstract=2145150.
·          
·          
·          
·         [1] בני לאוטרבך והילי קריזלר "האם אחריות חברתית משתלמת לעסקים?" ביה"ס למנהל עסקים - אוניברסיטת בר אילן (2006).
·         [1] "הטענה הכלכלית המרכזית כנגד פעילות פירמות לשיפור הביצועים החברתיים-סביבתיים שלהן, היא כי פירמות הפועלות מתוך 'אחריות חברתית' נושאות בשל כך בעלויות ניכרות (שכר גבוה יותר לעובדים, תרומות לקהילה, השקעות למניעת פגיעה באיכות הסביבה, הימנעות מעסקאות לא אתיות, וכדומה). עלויות אלה עלולות לפגוע ברווחי הפירמה ולהוריד את ערכה. על פי תפיסה זו, אחריות חברתית היא סטייה ממטרות הפירמה, ונוגדת את האינטרסים של בעלי המניות." (שם, בעמ' 17)
·         [1] שם, בעמ' 18.
·         [1] Renée B. Adams, Amir N. Licht2, Lilach Sagiv, Shareholders and stakeholders: How do directors decide ?, 32(12) Strategic Management Journal 1331 (2011): "The setting of this study enables us to examine likely effects of board members’ roles… by exploiting externally-induced variability in board composition. Swedish law prescribes board representation for employees. Employees through their trade unions, have the right to appoint two directors in companies with more than 25 employees and three directors in companies with more than 1,000 employees Employee representatives may not constitute a majority on the board" (שם, בעמ' 14).
·         [1] להרחבה על בעיית הנציג, ראו: זוהר גושן ‏"'בעיית־הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה - חיבורי משפט 239 (התשנ"ז).
·         [1] ראו: יונתן צל "על אחריותן המשפטית של סוכנויות דירוג אג"ח" עיוני משפט לג 327 (2010), שם מוצגות כמה מהבעיות הנובעות מאגרות חוב לנוכח המשבר הכלכלי של שנת 2008.
·         [1] דוגמא עדכנית הינה הסדר החוב שערך בנק לאומי עם נוחי דנקנר, במסגרתו אמור היה הבנק למחול לדנקנר על חובות בגובה של עשרות מילוני שקלים, אך לנוכח לחץ ציבורי רחב, הבנק חזר בו מהסדר החוב, ראו: עירית אבישר "הלחץ הציבורי עבד: לאומי מבטל את מחיקת החוב לדנקנר" גלובס (19.04.2013), זמין ב: http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000837461: "יו"ר האופוזיציה שלי יחימוביץ': 'מתברר שהציבור לא אדיש, לא מנומנם, נבון ומבין גם בהסדרי חוב שאי הצדק וחוסר ההגיון הכלכלי זועק מהם. מסר ברור הועבר לטייקונים הממונפים: הסתיים העידן שבו משתמשים בלי הבחנה בכספי החוסכים, וכשכושלים עסקית – הם לא משלמים והציבור הוא זה שנדרש לשלם'".
·         [1] ראו: עמירם ברקת "סונול ודלק יפחיתו השכירות לבעלי התחנות" גלובס (21.09.2011), זמין ב: http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000684805.
·         [1] תא"ק (ת"א) 22327-11-11 ישפה נדל״ן בע״מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע״מ (פורסם בנבו, 11.06.2012).
·         [1] בית המשפט דחה טענה שמתקיימות נסיבות המצדיקות הפעלה של סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, לפיו: "3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: (4) אכיפת חוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין".
·         [1] ליאור גוטמן "הורידו את השאלטר: לקוחות בטר פלייס גילו שטעינת המכוניות החשמליות נחתכה בכ-60%" כלכליסט (10.10.2013), זמין ב: http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3613990,00.html.
·         [1] ידידיה שטרן "כלכלת בעלי מניות או כלכלת קהלים - דיני חברות במבט השוואתי וגלובלי המשפט" ט 213 (התשס"ד).
·         [1] ת"צ (ת"א) 26809-01-11 דב כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות ע"מ (פורסם בנבו, 15.05.2011).
·         [1] שם, בעמ' 20-21. יאמר כי בית המשפט מאמץ את הגישה שמציעים אסף חמדני ושרון חנס במאמרם "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקרות שיפוטית" משפט ועסקים ט' 75 (2008), וניתן לראות את הגישה המוצעת במאמר האמור גם במספר מאמרי המשך: שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי", עיוני משפט לא(2) 313 (2009), והמאמר של שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול הדעת העסקי להגינות" (2013), זמין ב: http://www7.tau.ac.il/blogs/law/wp-content/uploads/2013/07/%D7%91%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%A8%D7%AA-%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98%D7%99%D7%AA.pdf.
·         [1] יש לציין כי ניתן להצביע על גישה דומה לגישת בית המשפט בעניין כהנא גם בפסיקת בית המשפט במדינת דלוור שבארה"ב: B. Klein, The Right Solution to the Wrong Problem: The Status of Controlling Shareholders after In re John Q Hammons Hotels Inc.,  Yale L.J. (2010)‏ ‏.
·          



[1] חוק החברות, תשנ"ט-1999, ס"ח 189.
[2] ע"א 4263/04 קיבוץ משמר העמק נ' עו"ד טומי מנור, מפרק אפרוחי הצפון בע"מ (פורסם בנבו, 21.01.2009).
[3] שם, בפס' 15 לפסק הדין של השופטת פרוק'ציה. כמו כן, ראו גישה זו אצל ידידיה שטרן "תכלית החברה העיסקית - פרשנות והשפעות מעשיות" משפטים לב(2), 327 (התשס"ב).
[4] חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999, ס"ח 146.
[5] עניין אפרוחי הצפון, לעיל, בפס' 19.
[6] ניתן לראות כי גישה זו באה לידי ביטוי גם בפסיקה מוקדמת יותר: ד"נ 7/81 פנידר, חברה להשקעות פיתוח ובנין בע"מ נ' קסטרו, פ"ד" לז(4) 673, 695 (1983); ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פד"י מו(2) 818, 839 (1992).
[7] אוריאל פרוקצ'יה "הבעלות על הפירמה וסייגיה  - נושים, עובדים, אלמנות ויתומים בדיני החברות" משפטים כב, 301 (התשנ"ג).
[8] גישה דומה ניתן לראות גם אצל זוהר גושן "מבט ביקורתי על חוק החברות החדש: תכלית החברה, הצעות רכש והתובענה הייצוגית", משפטים לב(2), 381 (התשס"ב); עלי בוקשפן "על חברה וחברה, ועל  מעמדו של סעיף 11 לחוק החברות במשפט הישראלי" משפט ועסקים א', 229 (התשס"ד).
[9] אוריאל פרוקצ'יה "'מימון דק', הרמת המסך  והגבלת האחריות בדיני חברות" עיוני משפט ו' 526, 548 (התשל"ח).
[10] רע"א 9542/06 נתן ליכטנשטיין נ' איי.אי.ג'י החזקות במשכנתאות בע"מ (פורסם בנבו, 14.01.2011).
[11] ע"א 9636/06 איתי בוגנר נ' SofaWare Technologies Ltd (פורסם בנבו, 18.15.2009).
[12] שם, בפס' ל"ז. ניתן לראות גישה זו גם בספשו של י' בהט דיני חברות - החוק החדש והדין 19 (2008); וראו דיון בסוגיה זו אצל שטרן, תכלית החברה העסקית 38 (2009).
[13]  את הטענה כי זו הגישה הרווחת ניתן לראות במאמרו של ידידיה צ׳ שטרן ״תכלית החברה העסקית - פרשנות והשפעות מעשיות״ משפטים לב, 329 (התשס״ב).
[14] פר"ק 11478-06-13 רזניק פז נבו נאמנויות בע"מ נ' אי די בי חברה לאחזקות בע"מ (טרם פורסם, 17.12.2013).
[15] שם, בעמ' 15 לפסק הדין
[16] פר"ק (ת"א) 1585-09 אלרן (ד.ד.) השקעות בע"מ נ' הבורסה לניירות ערך (פורסם בנבו, 01.08.2010); ופר"ק (ת"א) 42576-02-13 אלביט הדמיה בע"מ נ' רשות לניירות ערך (פורסם בנבו, 19.08.2013), שם דן בית המשפט בעניינה של חברת אחזקות גדולה אחרת, אשר לא עמדה בחובותיה לנושים.
[17] חוק החברות, תשנ"ט-1999, ס"ח 189.
[18] עניין רזניק, לעיל, בעמ' 17.
[19] ראו פרשנות דומה אצל יחיאל בהט הבראת חברות 271 (2013).
[20] עניין רזניק, לעיל, בעמ' 43.
[21] ניתן לראות כי החלטת בית המשפט בעניין רזניק גררה בעקבותיה כותרות שניתן להגדיר כדרמטיות, לנוכח שינוי מאזן הכוחות בשוק ההון הישראלי, ראו: גלית חמי "סופו של עידן המנהלים הכוחניים - הציבור מאס בכך שיותר מדי כוח מרוכז במקום אחד, אם זו חברת החשמל, הנמלים, הבנקים או אי.די.בי" כלכליסט (18.12.2013), זמין ב: http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3619663,00.html; שי סלינס "'החלטת ביהמ"ש באי.די.בי מגדירה מחדש את הכללים כשלא משלמים חובות'" כלכליסט (17.12.2013), זמין ב: http://www.calcalist.co.il/markets/articles/0,7340,L-3619623,00.html.
[22] לסקירה ביקורתית של הגישה הקניינית, אשר קשורה לגישה המסורתית בדבר אפיון התאגיד כפקעת של חוזים, ראו: Grant M. Hayden, Matthew T. Bodie, The Uncorporation and the Unraveling of Nexus of Contracts Theory, 109 Mich. L. Rev. 1127 (2010-2011).
[23] ידידיה צ' שטרן "האם חברות נועדו להשיא את רווחיהן של בעלי המניות ? ניתוח כלכלי ביקורתי" משפט ועסקים א' 105, 108 (התשס"ד).
[24] כפי שכבר ציינתי לעיל, טיעון זה זכה לביקורת, ראו: פרוקצ'יה, לעיל; ידידיה צ׳ שטרן ״החברה כאישיות משפטית חסרת בעלים: תיאוריה, דין, מציאות״ מחקרי משפט כא, פרק ג' (התשס״ד).
[25] לניתוח ביקורתי של גישה זו על רקע המשבר הכלכלי הצורך להכניס שיקולים ציבוריים וחברתיים, ראו: Alison Kemper, Roger L. Martin After the fall: The global financial crisis as a test of corporate social responsibility theories, European Management Review 7(4), 229 (2010).
[26] Dodge v. Ford Motor Co., 170 n.w. 668 (1919).
[27] לסקירה של פסיקה מובילה לאורך השנים בארה"ב, אשר ביססה ותמכה בגישה זו, ראו: שטרן, לעיל, בעמ' 111 ואילך.
[28] להרחבה על יעילות פראטו בחברה העסקית, ראו: B.D. Baysinger, H.N. Butler, The Role of corporate law in the theory of the firm, J. L. & Econ (1985).
[29] ראו ניתוח של מבנה השוק וההשלכות של הרפורמה המבנית שעבר אצל רן שורר ואשחר בן שטרית "שרידי העבר ומשברי ההווה בשוק ההון הישראלי: הרגולציה הפיננסית בישראל והמציאות אחרי רפורמת בכר" משפטים מ' 643 (2011), שם נבחנה השפעת המשבר לגבי מפנה שוק הפנסיות והייעוץ; ואסף חמדני "המשבר העולמי, גופים מוסדיים ושוק ההון בישראל: מסקנות ביניים" משפטים מ' 309 (2011), שם נבחנה השפעת המשבר העולמי על תפקידם של הגופים המוסדיים בשוק ההון.
[30] לפוטנציאל השימוש בחברה על ידי בעלי שליטה בהקשר לעסקאות בעלי שליטה ולהנחה כי אין די במנגנונים שבחוק על מנת להבטיח עסקאות הוגנות, ראו: אסף חמדני, שרון חנס "הגינות מלאה ובעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקורת ‏שיפוטית" משפט ועסקים ט' 75 (התשס"ח).
[31] רפורמת בכר באה לידי ביטוי במספר חיקוקים מרכזיים, בהם: חוק להגברת התחרות ולצמצום הריכוזיות וניגודי הענינים בשוק ההון בישראל (תיקוני חקיקה), התשס"ה-2005; חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה-2005; חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (עיסוק בייעוץ פנסיוני ובשיווק פנסיוני), התשס"ה-2005.
[32] חוקקו מספר תיקונים בעקבות דו"ח הועדה לבחינת הצעדים הדרושים להגברת מעורבות הגופים המוסדיים בשוק ההון בישראל (2008), הידועה בכינוי "ועדת חמדני".
[33] ניגוד עניינים מובנה זה מאפיין לעיתים קרובות את ניגוד האינטרסים שבין מנכ"ל חברה לבין בעלי המניות וידוע כבעיית הנציג. לניתוח מודרני של בעיית הנציג בחברה העסקית, ראו: Steven Boivie, Donald Lange, Michael L. McDonald and James D. Westphal, Me or We: The Effects of CEO Organizational Identification on Agency Costs, 54(3) ACAD Manage J.  551 (2011) .
[34] ניתן לראות דוגמא במאמר אשר בוחן את המבנה הפיננסי של הפירמה כתלות באפן המיסוי של המדינה. כפי שניתן לראות, מבנה הון של החברה הינו בעל השפעה על תוחלת הנזק שתיגרם לספקי תשומות של החברה בסיטואציות שונות, כשההבחנה במאמר הינה במיוחד בין בעלי חוב לבעלי הון: Joseph P.H. Fan, Sheridan Titman & Garry Twite, An International Comparison of Capital Structure and Debt Maturity Choices (2004), זמין ב: http://www.finance.org.tw/2004conference/PAPER/An%20International%20Comparison%20of%20Capital%20Structure%20and%20Debt%20Maturity%20Choices.pdf.
[35] לעלויות עסקה ישנם השפעות מגוונות על החברה העסקית, ראו לדוגמא מאמר אשר בוחר את ההשפעה של מינוף ובעיית הנציג, אשר מהוות סוגיות שמלכתחילה רלוונטיות לעבודה זו, בפרספקטיבה של השפעת עלויות העסקה: Jonathan P. O'Brien, Parthiban David2, Toru Yoshikawa, Andrew Delios, How capital structure influences diversification performance: A transaction cost perspective, Strategic Management Journal (2013), זמין ב: http://auapps.american.edu/~parthiba/smj13a.pdf.
[36] Elias Pete George, Using Game Theory and Contractarianism to Reform Corporate Governance: Why Shareholders Should Seek Disincentive Schemes in Executive Compensation Plans, Golden Gate University Law Review 42(3) (2012), זמין ב: http://ssrn.com/abstract=2145150.
[37] בני לאוטרבך והילי קריזלר "האם אחריות חברתית משתלמת לעסקים?" ביה"ס למנהל עסקים - אוניברסיטת בר אילן (2006).
[38] "הטענה הכלכלית המרכזית כנגד פעילות פירמות לשיפור הביצועים החברתיים-סביבתיים שלהן, היא כי פירמות הפועלות מתוך 'אחריות חברתית' נושאות בשל כך בעלויות ניכרות (שכר גבוה יותר לעובדים, תרומות לקהילה, השקעות למניעת פגיעה באיכות הסביבה, הימנעות מעסקאות לא אתיות, וכדומה). עלויות אלה עלולות לפגוע ברווחי הפירמה ולהוריד את ערכה. על פי תפיסה זו, אחריות חברתית היא סטייה ממטרות הפירמה, ונוגדת את האינטרסים של בעלי המניות." (שם, בעמ' 17)
[39] שם, בעמ' 18.
[40] Renée B. Adams, Amir N. Licht2, Lilach Sagiv, Shareholders and stakeholders: How do directors decide ?, 32(12) Strategic Management Journal 1331 (2011): "The setting of this study enables us to examine likely effects of board members’ roles… by exploiting externally-induced variability in board composition. Swedish law prescribes board representation for employees. Employees through their trade unions, have the right to appoint two directors in companies with more than 25 employees and three directors in companies with more than 1,000 employees Employee representatives may not constitute a majority on the board" (שם, בעמ' 14).
[41] להרחבה על בעיית הנציג, ראו: זוהר גושן ‏"'בעיית־הנציג' כתיאוריה מאחדת לדיני התאגידים" ספר זיכרון לגואלטיארו פרוקצ'יה - חיבורי משפט 239 (התשנ"ז).
[42] ראו: יונתן צל "על אחריותן המשפטית של סוכנויות דירוג אג"ח" עיוני משפט לג 327 (2010), שם מוצגות כמה מהבעיות הנובעות מאגרות חוב לנוכח המשבר הכלכלי של שנת 2008.
[43] דוגמא עדכנית הינה הסדר החוב שערך בנק לאומי עם נוחי דנקנר, במסגרתו אמור היה הבנק למחול לדנקנר על חובות בגובה של עשרות מילוני שקלים, אך לנוכח לחץ ציבורי רחב, הבנק חזר בו מהסדר החוב, ראו: עירית אבישר "הלחץ הציבורי עבד: לאומי מבטל את מחיקת החוב לדנקנר" גלובס (19.04.2013), זמין ב: http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000837461: "יו"ר האופוזיציה שלי יחימוביץ': 'מתברר שהציבור לא אדיש, לא מנומנם, נבון ומבין גם בהסדרי חוב שאי הצדק וחוסר ההגיון הכלכלי זועק מהם. מסר ברור הועבר לטייקונים הממונפים: הסתיים העידן שבו משתמשים בלי הבחנה בכספי החוסכים, וכשכושלים עסקית – הם לא משלמים והציבור הוא זה שנדרש לשלם'".
[44] ראו: עמירם ברקת "סונול ודלק יפחיתו השכירות לבעלי התחנות" גלובס (21.09.2011), זמין ב: http://www.globes.co.il/news/article.aspx?did=1000684805.
[45] תא"ק (ת"א) 22327-11-11 ישפה נדל״ן בע״מ נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע״מ (פורסם בנבו, 11.06.2012).
[46] בית המשפט דחה טענה שמתקיימות נסיבות המצדיקות הפעלה של סעיף 3(4) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16, לפיו: "3. הנפגע זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם נתקיימה אחת מאלה: (4) אכיפת חוזה היא בלתי צודקת בנסיבות העניין".
[47] ליאור גוטמן "הורידו את השאלטר: לקוחות בטר פלייס גילו שטעינת המכוניות החשמליות נחתכה בכ-60%" כלכליסט (10.10.2013), זמין ב: http://www.calcalist.co.il/local/articles/0,7340,L-3613990,00.html.
[48] ידידיה שטרן "כלכלת בעלי מניות או כלכלת קהלים - דיני חברות במבט השוואתי וגלובלי המשפט" ט 213 (התשס"ד).
[49] ת"צ (ת"א) 26809-01-11 דב כהנא נ' מכתשים-אגן תעשיות ע"מ (פורסם בנבו, 15.05.2011).
[50] שם, בעמ' 20-21. יאמר כי בית המשפט מאמץ את הגישה שמציעים אסף חמדני ושרון חנס במאמרם "הגינות מלאה? בעלי שליטה, חובות הדירקטוריון וביקרות שיפוטית" משפט ועסקים ט' 75 (2008), וניתן לראות את הגישה המוצעת במאמר האמור גם במספר מאמרי המשך: שרון חנס "כלל שיקול-הדעת העסקי", עיוני משפט לא(2) 313 (2009), והמאמר של שרון חנס "ביקורת שיפוטית על החלטות הדירקטוריון: בין שיקול הדעת העסקי להגינות" (2013), זמין ב: http://www7.tau.ac.il/blogs/law/wp-content/uploads/2013/07/%D7%91%D7%99%D7%A7%D7%95%D7%A8%D7%AA-%D7%A9%D7%99%D7%A4%D7%95%D7%98%D7%99%D7%AA.pdf.
[51] יש לציין כי ניתן להצביע על גישה דומה לגישת בית המשפט בעניין כהנא גם בפסיקת בית המשפט במדינת דלוור שבארה"ב: B. Klein, The Right Solution to the Wrong Problem: The Status of Controlling Shareholders after In re John Q Hammons Hotels Inc.,  Yale L.J. (2010)‏ ‏.
Labels: , ,

מה לעשות אם זומנתי לחקירה במשטרה

 גם אם אתם אזרחים רגילים לחלוטין, כל אחד עלול למצוא עצמו מזומן לחקירה במשטרה. לכן, חשוב לדעת כמה מזכויות היסוד שלכם, מכיוון שרשויות החוק בדר...