רע"א 3134/17 בניני ישקו לבניין ומקרקעיו בע"מ נ' עוה"ד אהוד גינדס עוה"ד אמיר ברטוב ורו"ח ‏גבריאל טרבלסי (08.01.2018)

בבית המשפט העליון

רע"א  3134/17

לפני:	כבוד השופט י' דנציגר
	כבוד השופט מ' מזוז
	כבוד השופט י' אלרון

המבקשות:	1. בניני ישקו לבניין ומקרקעיו בע"מ
	2. הבאר של ישקו בע"מ

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:	1. עוה"ד אהוד גינדס, עוה"ד אמיר ברטוב ורו"ח     גבריאל טרבלסי
	2. ריבוע כחול ישראל בע"מ
	3. ח.א.א אקסטרה אחזקות בע"מ
	4. הכונס הרשמי

                                          

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי מרכז-לוד בפר"ק 18975-05-16 מיום 6.3.2017 (השופטת ע' וינברג-נוטוביץ)

                                          

תאריך הישיבה:

ד' בכסלו התשע"ח

(22.11.2017)

החלטה

השופט מ' מזוז:

1.             בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בגדרה נדחו בקשות לביטולו של פסק דין שאישר הסדר נושים.

רקע

2.             המבקשת 1, בנייני ישקו לבניין ומקרקעין בע"מ, היא חברה פרטית בעלת הזכויות בקניון "הבאר" בראשון לציון. המבקשת 2 היא חברה פרטית המשמשת חברת הניהול של הקניון. המבקשת 1 והמשיבה 1, אלון רבוע כחול ישראל בע"מ (להלן: אלון הרבוע הכחול), כרתו ביום 11.10.2000 הסכם שכירות לפיו הושכר שטח מסחרי בקניון "הבאר" לאלון הרבוע הכחול. בפועל, בידיעתה ובהסכמתה של המבקשת 1, החזיקה במושכר מגה קמעונאות בע"מ (להלן: מגה), חברה בת של אלון הרבוע הכחול. החל בשנת 2006 נקטו המבקשות מספר הליכים נגד אלון הרבוע הכחול ונגד מגה על רקע טענות להפרת הסכם השכירות. בין היתר תבעו גם את פינוי המושכר.

3.             בחודש יוני 2015 פנתה מגה לבית המשפט בבקשה לאישור הסדר נושים לפי סעיף 350(א) לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן: חוק החברות). ביום 5.6.2016 אושר הסדר הנושים של מגה, ובכלל זה הועברה השליטה לביתן בעיר בע"מ.

4.             בחודש מאי 2016, עוד בטרם אושר הסדר הנושים של מגה, עתרה אלון הרבוע הכחול אף היא בבקשה לאישור הסדר נושים לפי סעיף 350(א) לחוק החברות. ביום 10.8.2016 אושר הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול וביום 28.8.2016 נחתמה פסיקתא בענין. לפי הסדר הנושים נרכשה השליטה באלון הרבוע הכחול על ידי המשיבה 2, ח.א.א אקסטרה אחזקות בע"מ (להלן: ח.א.א).

5.             במסגרת אישור הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול, אושר גם הסדר פשרה בין נאמני מגה לבין אלון הרבוע הכחול (להלן: הסדר הפשרה). הסדר הפשרה נחתם עוד ביום 26.5.2016, ובמסגרתו הוסכם בין היתר כי נושים משותפים למגה ולאלון הרבוע הכחול ייפרעו אך ורק מקופת נאמני מגה באופן שאלון הרבוע הכחול תהיה מופטרת מחובות כלפיהם. הנושים המשותפים הוגדרו בסעיף 1.1 להסדר הפשרה, ובין הנושים הופיע גם שמה של המבקשת 1.

6.             הסדר הפשרה הוצג באסיפת הנושים של מגה עוד בטרם אושר הסדר הנושים של מגה. באסיפה זו נכח בא כוח המבקשות. המבקשות הגישו התנגדות להסדר הפשרה במסגרת תיק הפירוק של מגה, אך בית המשפט דחה את התנגדותן בנימוק כי הסדר הפשרה מותנה באישורו של הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול, וכי ככל שזה יאושר תוכלנה המבקשות להעלות שוב את טענותיהן (החלטה מיום 10.7.2016).

7.             כאמור, הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול אושר ביום 10.8.2016 ופסיקתא בענין נחתמה ביום 28.8.2016. עוד קודם לכן, ביום 28.6.2016 הודיעו המבקשות לבית המשפט שדן בהליך של אלון הרבוע הכחול כי הן הגישו התנגדות להסדר הפשרה במסגרת תיק הפירוק של מגה, אולם לאחר שנדחתה התנגדותן (בהחלטה מיום 10.7.2016 כמתואר לעיל) לא הגישו התנגדות במסגרת ההליך של אלון הרבוע הכחול, ואף לא התייצבו לדיון שנערך ביום 10.8.2016. לאחר אישורו של הסדר הנושים אף לא הגישו המבקשות ערעור.

8.             להשלמת התמונה העובדתית יצוין, כי לאחר אישור הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול, פנו אלון הרבוע הכחול ומגה לבתי המשפט השונים שבהם התנהלו ההליכים המשפטיים שנקטו המבקשות וביקשו לסלק את כל ההליכים לנוכח הסדרי הנושים שאושרו.

9.             על רקע האמור עתרו המבקשות לבית המשפט שדן בהסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול בשתי בקשות לביטול החלטותיו הקודמות מכוחן אושר הסדר הפשרה במסגרת הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול. המבקשות טענו כי מקומן שלהן איננו ברשימת "הנושים המשותפים" של מגה ואלון הרבוע הכחול שנקבעה בהסדר הפשרה, שכן הסכם השכירות לגבי המושכר נחתם עם אלון הרבוע הכחול בלבד, וכי בכל מקרה אין להחיל עליהן את הוראות הסדר הפשרה מטעמים שונים. מטעם נאמני מגה הוגשה לבית המשפט בקשה למחיקת תביעה שהגישו המבקשות לבית משפט שלום בראשון לציון לאחר אישור הסדרי הנושים. שלוש הבקשות נדונו במאוחד.

החלטת בית המשפט המחוזי

10.          בית המשפט המחוזי (השופטת ע' וינברג-נוטוביץ) דחה את בקשות המבקשות וקיבל את בקשתם של נאמני מגה.

11.          תחילה דן בית המשפט בטענת המבקשות לפיה הן אינן בגדר "נושים משותפים" והגיע לכלל מסקנה כי יש לדחות את הטענה. ראשית, מן הפן הפרוצדוראלי, נקבע כי המבקשת 1 נכללה ברשימת "הנושים המשותפים" שצורפה להסדר הפשרה; כי הסדר הפשרה אושר עם אישורו של הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול ביום 28.8.2016; וכי המבקשות, שהיו מודעות להסדר הפשרה המתגבש, לא הגישו ערעור על פסק הדין שאישר את הסדר הנושים, וזה הפך חלוט. שנית, מבחינה עניינית נקבע שיש הצדקה לכלול את המבקשות ברשימת "הנושים המשותפים", שכן טענת העדר היריבות עם מגה שהעלו המבקשות אין לה בסיס. הודגש כי מגה החזיקה במושכר בידיעת המבקשות; מערכת היחסים העסקית השוטפת הייתה בפועל בין המבקשות לבין מגה; והתביעה לסילוק יד שהוגשה הופנתה גם כלפי מגה.

12.          מכאן נפנה בית המשפט לבחון את השאלה האם יש להחריג את המבקשות מהוראות הסדר הפשרה. גם בענין זה הגיע בית המשפט למסקנה כי יש לדחות את טענת המבקשות. בית המשפט עמד על כך שהמבקשות ידעו על הבקשה לאישור הסדר נושים שהגישה אלון הרבוע הכחול, ואף שלא זומנו לדיון שנקבע לצורך כך בבית המשפט, הרי שלנוכח טענתן כי הן נושות של אלון הרבוע הכחול, ובשים לב לפרסומים הרבים בתקשורת, הרי שהיה עליהן לעקוב ולברר לגבי מועד הדיון. בית המשפט הוסיף וקבע, כי המבקשות לא הגישו התנגדות כדין להסדר הנושים ואף לא הגישו ערעור על פסק הדין שאישר אותו, ומכאן שפסק הדין המאשר הפך חלוט. כן נקבע כי המבקשות לא הצביעו על נסיבות כגון תרמית או הפרה שיכולות להצדיק את ביטול פסק הדין שאישר את הסדר הנושים או את שינויו, וכי למעשה הסדר הפשרה שאושר יחד עם הסדר הנושים כבר "יצא לדרך" והוא בגדר מעשה עשוי. מעבר לכך, עמד בית המשפט על כך שטענות המבקשות להפרת הסכם השכירות, אף שיש בהן גם טענות לפינוי המושכר, הן בסופו של דבר טענות כספיות שניתן לבררן במסגרת תביעת חוב שתוגש לנאמנים. כן הודגש כי המבקשות לא הצביעו על נזק מהותי שעלול להיגרם להן, וזאת לנוכח כך שבהסדר הפשרה נקבע כי כל הנושים המשותפים יהיו זכאים לקבל 100% מחובם המאושר.

בקשת רשות הערעור והתשובות לה

13.          כלפי החלטה זו הגישו המבקשות את בקשת רשות הערעור, וכעולה מכתבי הטענות נראה שהעיקר מבחינת המבקשות הוא בסילוקה של תביעתן לפינוי המושכר כפועל יוצא של אישור הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול. טענתן העיקרית של המבקשות היא כי בפסק הדין המאשר את הסדר הנושים נפלו פגמים היורדים לשורש הענין. בפרט נטען כי העובדה שלא קוימה אסיפת נושים בטרם אושר הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול בצירוף העובדה שהמבקשות לא הוזמנו לדיון שהתקיים בבית המשפט, הביאה לקיפוחן של המבקשות שכן לא ניתנה להן ההזדמנות להתנגד להסדר הפשרה. נטען כי החלטת בית המשפט מושא בקשת רשות הערעור כלל לא התייחסה לפגם נטען זה, ובהינתן הפגם החמור ברי גם כי לא היה מקום לקבוע שהמבקשות היו צריכות להגיש התנגדות להסדר הנושים שכן ההליך כולו בטל מעיקרו (void). אשר להסדר הפשרה, נטען כי לא היה מקום לסווג את המבקשות כנושות של מגה, שכן הסכם השכירות שבמוקד הסכסוך נכרת בין המבקשת 1 לבין אלון הרבוע הכחול. כן נטען כי אישור הסדר הפשרה פוגע במבקשות אף שלכאורה מובטח להן, כפי שמבוטח לכל הנושים המשותפים, כי הן תיפרענה בשיעור של 100% מחובן המאושר, משום שרכיב מרכזי בתביעתן נגד אלון הרבוע הכחול היה תביעה לפינוי הנכס המושכר, ומשאושר הסדר הפשרה נגרע מהן סעד זה ששוויו נאמד במיליוני ₪. לבסוף יצוין, כי המבקשות טענו שלדעתן עומדת להן זכות ערעור ביחס להחלטה, אך מטעמי זהירות הן הגישו בקשת רשות ערעור.

14.          המשיבים 1 ו- 3-2, הנאמנים לביצוע הסדר הנושים של מגה ואלון הרבוע הכחול וח.א.א, טענו כי דין בקשת רשות הערעור להידחות. ראשית, נטען כי לא מוקנית למבקשות זכות ערעור שכן הזכויות המהותיות של המבקשות הוכרעו בפסק הדין המאשר את הסדר הנושים, ובקשתן לביטול הסדר הפשרה איננה אלא השגה על אופן ביצוע ויישום ההסדר. שנית, נטען כי בית המשפט המחוזי צדק בקבעו כי לא ניתן לתקוף את הסדר הנושים בדיעבד לאחר שלא הוגשה התנגדות "בזמן אמת" ואף לא הוגש ערעור על פסק הדין המאשר את הסדר הנושים, והוטעם כי טענות המבקשות לענין תוקפו של הסדר הנושים הן ניסיון לתקוף את הסדר הנושים "בדלת האחורית". המשיבים 1, הנאמנים לביצוע הסדר הנושים של מגה, עמדו על כך שקבלת הערעור תוביל לקריסתם של הסדרי הנושים שאופן יישומם כבר החל והם בגדר "מעשה עשוי". אלון הרבוע הכחול וח.א.א טענו, לשיטתם מעבר לצורך, כי גם לגופן של טענות המבקשות אין מקום להיעתר לבקשת רשות הערעור, ובמוקד ניצבה הטענה כי הלכה למעשה לא נפגעה כל זכות של המבקשות, לרבות זכות כלכלית, וזאת משום שבהסדר הפשרה הוסכם כי הנושים המשותפים יהיו זכאים ל- 100% מחובם המאושר.

15.          המשיב 4, כונס הנכסים הרשמי (להלן: הכנ"ר), הביע עמדתו כי עומדת למבקשות זכות ערעור, שכן בהחלטת בית המשפט הוכרעה בין היתר השאלה האם המבקשות הן בגדר "נושים משותפים", ושאלה זו איננה טפלה לפסק הדין שאישר את הסדר הנושים. לגופם של דברים, טען הכנ"ר כי אף שהיה מקום ליידע את המבקשות בדבר תוכן ההסדרים המתגבשים בעניינה של אלון הרבוע הכחול ובדבר מועד הדיון בבקשה לאישור הסדר הנושים, הרי שלנוכח קביעותיו העובדתיות של בית המשפט בדבר ידיעתן של המבקשות על תוכן ההליך המתנהל, ובהינתן שהמבקשות לא מצאו לנכון להגיש התנגדות במסגרת ההליך ולא הגיעו לדיון - לא היה מקום להיעתר לבקשתן של המבקשות. בנוסף, הדגיש הכנ"ר כי הוא סומך ידיו על קביעת בית המשפט לפיה נראה שהסדר הנושים לא מסב למבקשות כל נזק, שכן לפי הסדר הפשרה הן תקבלנה 100% מחובן המאושר.

16.          ביום 22.11.2017 קיימנו דיון בבקשה במהלכו חזרו הצדדים על עיקרי טענותיהם. בסיומו של הדיון הצענו למבקשות למשוך את בקשת רשות הערעור ללא צו להוצאות. המבקשות ביקשו שהות במתן התשובה, וביום 7.12.2017 הודיעונו כי הן מסכימות למשוך את בקשת רשות הערעור בכפוף לכך שתינתן למבקשות האפשרות לקבל פיצוי בעד אי הפינוי של המושכר, אם בדרך של קביעה של בית המשפט שדן בהליך הפירוק ואם בדרך של כימות הנזק במסגרת תביעת חוב שתוגש לנאמנים. המשיבים 1 התנגדו לאמור בהודעה, לגופם של דברים ומן הטעם שההודעה כללה טיעונים משלימים בכתב אף שבדיון הובהר כי טיעוני הצדדים הושלמו ואין מקום להגיש טיעונים נוספים בכתב.

17.          משלא קיבלו המבקשות את הצעת בית המשפט ככתבה וכלשונה, נותר אפוא להכריע בבקשה.

          

דיון והכרעה

18.          נקודת המוצא לדיוננו היא כי הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול, שכלל בחובו גם את הסדר הפשרה, אושר בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. על פסק דין זה לא הוגש ערעור והוא הפך חלוט. ההסדר נכנס לתוקף ביום 11.9.2016 ועל פיו, וכן על פי הסדר הנושים של מגה, ננקטו פעולות מצד גורמים רבים כולל הזרמת כספים בסכומי עתק, מתן בטחונות, סילוק תביעות ועוד, הכול על מנת להוציא את ההסדר מן הכוח אל הפועל. הלכה למעשה ההסדר הפך ל"מעשה עשוי" עוד בטרם הגישו המבקשות את בקשותיהן לבית המשפט המחוזי.

19.          על רקע האמור, בחן בית המשפט המחוזי את טענות המבקשות כי הן לא באו בגדר "הנושים המשותפים" וכי בכל מקרה אין מקום להחיל את הוראות הסדר הפשרה עליהן, באספקלריה של בקשה לביטול פסק דין. בית המשפט קבע, כענין של עובדה - והדבר רלבנטי לשתי הטענות שלעיל - כי המבקשות היו מודעות לקיומו של הליך הפירוק בעניינה של אלון הרבוע הכחול, וכי חרף זאת בחרו שלא להגיש התנגדות ואף לא לערער על פסק הדין. בהינתן שכך, קבע בית המשפט כי נדרשות נסיבות חריגות כגון תרמית או הפרה על מנת לבסס עילה לביטולו של הסדר הנושים, וכיוון שנסיבות מעין אלה לא התרחשו בענייננו, קבע בית המשפט כי אין הצדקה לביטול ההסדר, אף לא בחלקו כפי שביקשו המבקשות.

מסקנה זו של בית המשפט המחוזי מקובלת עליי במלואה. לטעמי, מרגע שאושר הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול, הכולל בחובו את הסדר הפשרה אשר קבע במפורש כי המבקשת 1 נמנית עם קבוצת "הנושים המשותפים", ופסק הדין המאשר הפך חלוט - אכן נכון היה לראות בבקשות המבקשות, על שלל הטענות, כבקשה לביטול פסק דין; ומשנקבע שהמבקשות היו מודעות לקיומו של ההליך ומסיבותיהן שלהן בחרו שלא לפעול בדרך הנתונה להן בדין להתנגד לו - קביעה שלא מצאתי מקום להתערב בה - ברי כי לא היה צורך להידרש לטענות המבקשות לגופן.

20.          כך גם בבקשת רשות הערעור שלפנינו. שלל הטענות שנטענו הן במהותן טענות ערעוריות המכוונות כלפי פסק הדין שאישר את הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול. אף אם יש בהן ממש - ואיני מביע דעה - לא ניתן, בשלב זה, לבחון את הטענות כאילו ענייננו הוא בערעור על פסק הדין שאישר את הסדר הנושים. המשוכה שניצבת בפני המבקשות היא אפוא שונה, ואף שלטענותיהן בהחלט יש משקל בבואו של בית המשפט לדון בשאלה אם נכון לבטל את הסדר הנושים אם לאו בגדרי בקשה לביטול פסק הדין, פשיטא שאין הדברים מתמצים בכך. בענייננו, לא רק שאין הצדקה לכך שהמבקשות לא הגישו התנגדות "בזמן אמת" ולא ערערו על פסק הדין, אלא שכאמור הסדר הנושים כבר הפך להיות "מעשה עשוי" וביטולו עלול להסב נזק משמעותי לצדדים רבים ואולי אף להוביל לקריסתו שלו ושל הסדר הנושים של מגה. בצדק דחה אפוא בית המשפט המחוזי את בקשותיהן של המבקשות.

21.          בשולי הדברים, ומשום שהדבר קיבל ביטוי בכל כתבי הטענות, ראיתי מקום להתייחס למחלוקת שנתגלעה בין הצדדים באשר לסיווג הנכון של ההליך - האם ערעור בזכות הוא, או ברשות. לדעתי, והדברים עולים למעשה מן האמור בפסקה 19, לא הייתה נתונה למבקשות זכות ערעור על החלטתו של בית המשפט המחוזי. טענות המבקשות הן בבית המשפט המחוזי והן בהליך הנוכחי כוונו לביטולו של הסדר הפשרה שאושר במסגרת הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול. הסדר הנושים האמור אושר בפסק דין, ומכאן שהטענות כוונו למעשה לביטולו של פסק דין. כידוע, החלטה הדוחה בקשה לביטול פסק דין איננה אלא "החלטה אחרת", שכן אף שההחלטה סיימה את המחלוקת בין הצדדים, רואים אותה טפלה להליך המקורי משום שעניינה הוא בשאלת תוקפו של פסק הדין שניתן (ע"א 3725/08 חזן נ' חזן, פסקה 46 (3.2.2011)). בענייננו, החלטתו של בית המשפט לדחות את טענות המבקשות לא הכריעה במחלוקת כלשהי שלא הוכרעה בפסק הדין שאישר את הסדר הנושים. כך בפרט באשר לקביעתו של בית המשפט כי המבקשות באות בגדר "הנושים המשותפים", שהרי קביעה זו נסמכה על כך שהמבקשת 1 נמנתה עם קבוצת "הנושים המשותפים" בהסדר הפשרה באופן שלא משתמע לשתי פנים (שמה נכלל ברשימה). גם העובדה שהמבקשות הגישו בקשות לביטול החלטות / פסק דין מעידות על כך שלא הייתה מחלוקת של ממש בשאלה האם פסק הדין שאישר את הסדר הנושים של אלון הרבוע הכחול הכריע גם בעניינן של המבקשות, והתשובה לכך הייתה חיובית בבירור לשיטת כל הצדדים.

22.          לנוכח כל האמור לעיל, דעתי היא כי יש לדחות את בקשת רשות הערעור וכך אציע לחבריי לעשות. כן אציע לחייב את המבקשות בהוצאות המשיבים בסך כולל של 25,000 ₪, באופן הבא: 10,000 ₪ למשיבים 1; 10,000 ₪ למשיבים 3-2; ו- 5,000 ש"ח למשיב 4.

ש ו פ ט

השופט י' דנציגר:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

השופט י' אלרון:

           אני מסכים.

ש ו פ ט

           הוחלט כאמור בהחלטתו של השופט מ' מזוז.

5129371 ניתנה היום, ‏כ"א בטבת התשע"ח (‏8.1.2018).