בבית המשפט העליון
|
עע"מ 9897/17
|
לפני:
|
כבוד
השופט ג' קרא
|
המבקשת:
|
א.ש. אלפא נכסים
בע"מ
|
נ ג ד
|
המשיבים:
|
1. רשות מקרקעי
ישראל חיפה
|
2.
משרד הבינוי והשיכון מחוז גליל
|
|
3.
י.א אלון בניה בע"מ
|
בקשה לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית
המשפט לעניינים מנהליים בנצרת בעת"מ 46795-09-17 שניתן
ביום 29.11.2017 על ידי כב' השופט הבכיר שאהר אטרש
|
בקשה
לעיכוב ביצוע פסק דינו של בית המשפט המחוזי בנצרת, בשבתו כבית משפט לעניינים
מנהליים (כב' השופט הבכיר ש' אטרש) בעת"מ 46795-09-17 מיום 29.11.2017, עד להכרעה בערעור במסגרתו אושרה החלטת ועדת
המכרזים להכריז על המשיבה 3 כזוכה במכרז פומבי
שפרסמו המשיבות 1 ו-2.
רקע
1.
ביום 30.11.2016 פרסמו המשיבות 1 ו-2, רשות מקרקעי ישראל ומשרד הבינוי
והשיכון (להלן יחד: הרשות), מכרז
פומבי שמספרו צפ/303/2016 (להלן: המכרז) לרכישת זכויות חכירה בחמישה מתחמים לבנייה
צמודת קרקע של 160 יחידות דיור בבית שאן. המשיבה 3 השתתפה במכרז והגישה הצעות ביחס
לכל חמשת המתחמים. ביום 6.8.2017 התכנסה ועדת המכרזים הארצית (להלן: ועדת המכרזים) והכריזה על המשיבה 3 כזוכה בארבעה מתוך חמשת המתחמים. באחד
מתוך ארבע המתחמים בהם זכתה המשיבה 3, מתחם שמספרו 46854 (להלן: מתחם 46854 או המתחם), הגישה המבקשת
הצעה מתחרה.
2.
לאחר ההכרזה על ההצעות הזוכות פנתה המבקשת לרשות והעלתה בפניה טענות
בדבר פגמים שונים שנפלו בהליכי המכרז ובפרט בכתב הערבות הבנקאית שצרפה המשיבה 3
להצעתה ביחס למתחם 46854. כתב הערבות האמור לקה בפגם, שאינו שנוי במחלוקת, שכן ברישום מספרו של המתחם שׂוכּלו הספרות "6" ו-"8" כך
שנכתב מספר שגוי – "48654". ביום 17.9.2017 דנה ועדת המכרזים בטענות
המבקשת ודחתה אותן. מפרוטוקול הדיון בוועדת המכרזים עולה כי זו ראתה בפגם שנפל
בכתב הערבות מטעם המשיבה 3 טעות סופר, ולפיכך החליטה להותיר את זכייתה של המשיבה 3
במכרז על המתחם על כנה.
3.
ביום 19.9.2017, בטרם הגשת העתירה מטעמה, הגישה המבקשת לבית המשפט
המחוזי בקשה דחופה לעיכוב הליכי ההתקשרות בין הרשות לבין המשיבה 3. בהחלטה שניתנה
בו ביום הושהתה ההכרעה בבקשה, עת הורה בית המשפט המחוזי למבקשת להגיש בקשה מתוקנת
תוך שקבע כי "השהיית ההחלטה בבקשה למתן סעדים זמניים אין בה כדי לגרום לעותרת לנזק שאין
לו תקנה או לנזק חמור, כך שאין הצדקה עניינית למתן צו ארעי על יסוד הבקשה בלבד". אחר שהגישה המבקשת בקשה מתוקנת לסעדים
זמניים ביום 27.9.2017, קבע בית המשפט המחוזי כי הבקשה למתן צו ביניים תידון במעמד
הצדדים ביום 8.11.2017. ביני לביני, ביום 8.10.2017 הגישה המבקשת את עתירתה כנגד
הרשות והמשיבה 3, בעת"מ 46795-09-17 (להלן: העתירה). בדיון שנערך ביום 8.11.2017
הוסכם על דעת הצדדים לטעון לגוף העתירה, ובסופו של הדיון ניתנה החלטה לפיה פסק
הדין יימסר לצדדים, וזאת מבלי שהוכרע בבקשה למתן צו ביניים.
4.
במסגרת העתירה והדיון בה, טענה המבקשת כי יש להורות על פסלות החלטת
ועדת המכרזים, וכפועל יוצא לפסול את הצעת המשיבה 3 ולהכריז על המבקשת כזוכה במכרז
ביחס למתחם 46854. לשיטת המבקשת, בכתב הערבות מטעם המשיבה 3 נפל פגם יסודי המאיין
לחלוטין את תוקפו, ושהכשרתו מהווה חריגה מכללי המכרז והענקת יתרון בלתי הוגן.
לטענת המבקשת, הכשרת הפגם בערבות אינה עומדת בארבעת התנאים שנקבעו במסגרת עע"מ
5834/09 אדמונית
החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.1.2010) (להלן: אדמונית החורש), משום שהפגם אינו נלמד מכתב
הערבות עצמו ויש צורך בראיות חיצוניות בכדי לעמוד עליו, ומשום שלא דובר בטעות
שנעשתה בתום לב מצד המשיבה 3, אלא בתכסיסנות אסורה שבאה להקנות לזו יתרון בלתי
הוגן בדמות "פתח מילוט" מהצעתה. מנגד, הרשות טענה במסגרת העתירה כי הפגם
שנפל בערבות הוא פגם טכני, וכי בהתאם לסעיף 20(ג) לתקנות חובת המכרזים,
התשנ"ג-1993, לוועדת
המכרזים נתונה הסמכות לתקן טעויות סופר או טעויות חשבוניות. לשיטת הרשות, המקרה
הנדון נמנה עם המקרים החריגים שנקבעו בעניין אדמונית החורש, שכן מדובר בטעות סופר מובהקת אשר נלמדת
מהערבות עצמה במובן שניתן לעמוד ללא כל ספק על כוונתה המדויקת של המציעה. המשיבה 3
טענה אף היא כי ערבותה מקיימת את כל התנאים המהותיים בהם נדרשה הערבות לעמוד.
5.
ביום 29.11.2017 דחה בית המשפט המחוזי את העתירה, בקבעו כי המקרה דנן נמנה עם המקרים החריגים שהוכרו בעניין אדמונית החורש ככאלו המאפשרים הכשרה של פגם בערבות שמקורו
בטעות סופר, בדמות שׂיכּול ספרות. כן נקבע כי הטעות נעשתה בתום לב ובהיסח דעת גרידא, וכי כתב
הערבות אף כובד על ידי הבנק, כפי שעלה ממכתב שנשלח מטעם הבנק למשיבה 3 ביום
13.11.2017.
6.
על פסק הדין הוגש ערעור ובצידו הבקשה המונחת לפניי, אשר הוכתרה כ"בקשה דחופה לעיכוב ביצוע
פסק דין ומתן צו ארעי" הגם שלמעשה מדובר בבקשה למתן
סעדים זמניים לתקופת הערעור (השוו, עע"מ
1182/16 בן משה נ' הוועדה המקומית לתכנון ובניה - מחוז
מרכז (13.3.2016); עע"מ 2696/06 מדינת ישראל נ' חרכוש (22.5.2006)). עניינה של הבקשה במתן סעדים זמניים להקפאת
הליכי המכרז, למניעת התקשרות הרשות עם המשיבה 3 ולמניעת ביצוע עבודות במסגרת
המתחם, עד להכרעה בערעור. בהתאם
להחלטתי מיום הגשת הבקשה, הגישו המשיבות את תגובותיהן.
טענות הצדדים
7.
לעמדת המבקשת, מאזן הנוחות נוטה באופן מובהק לטובת קבלת הבקשה למתן
הסעד הזמני, הואיל ובמקרה דנן לא ייגרם כל נזק לרשות או למשיבה 3 כתוצאה מעיכוב
הליכי המכרז ועיכוב ביצוע הליכי הבנייה ביחס למתחם עד לאחר ההכרעה בערעור. זאת,
בשים לב לכך שאין מניעה כי בעוד שהעבודות במתחם 46854 תושהינה, תחל המשיבה 3 באופן
מיידי בפעולות הקמה ביחס ליתר המתחמים בהם זכתה במסגרת המכרז. לעומת זאת, טוענת המבקשת, מאחר שעניינו של המכרז ברכישת מקרקעין לצרכי בנייה,
הימנעות ממתן סעד זמני עלולה להביא למצב בלתי הפיך אשר ייתר את הערעור, ככל
שהמשיבה 3 תנקוט בפעולות הקמה ביחס למתחם 46854. כן טוענת המבקשת כי במידה שיתקבל
הערעור מבלי שתתקבל בקשתה, לא יהיה די בפיצוי כספי גרידא כדי לרפא את נזקיה, הואיל
וזכייה במכרז וביצוע העבודות יאפשרו למבקשת גם לצבור מוניטין ולתפעל את עסקה
"כעסק חי".
8.
אשר לסיכויי הערעור, לגישת המבקשת מדובר בסיכויים גבוהים, באשר
לטענתה נפלו טעויות מהותיות בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. לשיטתה, בניגוד
לקביעתו של בית המשפט המחוזי, המבחנים שנקבעו
בעניין אדמונית
החורש אינם מתקיימים בנסיבות המקרה דנן.
בתמצית, נטען כי הטעות שנפלה אינה נלמדת מכתב הערבות עצמו בלבד, כמתחייב בפסיקה
לצורך הקביעה שניתן להכשירה, כי אם מנתונים חיצוניים לכתב הערבות. טענה זו נתמכת
בכך שהרשות כלל לא הבחינה בפגם בערבות עד לאחר פניית המבקשת בעניין, כפי שצוין
בפסק דינו של בית המשפט המחוזי. חיזוק נוסף מוצאת המבקשת בטיעוני המשיבה 3 עצמה,
אשר טענה במסגרת ההליך קמא כי ניתן ללמוד על הטעות מעיון בנוסח כתב הערבות אל מול מספר המתחם הרלוונטי, קרי, לשיטת המבקשת – אל מול נתונים חיצוניים לכתב
הערבות. המבקשת מוסיפה כי בשונה מעמדת הרשות במקרה דנן, בהליך מקביל אותו היא
מנהלת, בעת"מ 9917-09-17, שאף עניינו בכתב ערבות בנקאית פגום במסגרת מכרז, הביעה הרשות עמדה דווקנית
וחסרת פשרות בסוגיה של פגמים בערבות מבלי שניתן כל הסבר המניח את הדעת ביחס לפערים
בעמדתה. לטענת המבקשת, בנסיבות העניין שוני זה מעורר חשש לפיו הכרזת הרשות על
המשיבה 3 כזוכה במכרז מבוססת על שיקולים זרים.
9.
המשיבות, מנגד, טוענות שיש לדחות את הבקשה. לשיטתן, בכל הנוגע למאזן
הנוחות, הכף נוטה בבירור לדחיית הבקשה. לטענת הרשות, משמעות עיכוב הביצוע תהא כי
המשיבה 3, הזוכה, לא תוכל להתקדם בהליכי המכרז, חרף העובדה שכבר גייסה כספים
והשקיעה עד כה 807,300 ש"ח בפיתוח המתחם ובהוצאות מכרזיות הקשורות בו, לרבות
הערבות הבנקאית מטעמה – שחולטה זה מכבר. המשיבה 3 מוסיפה בהקשר זה כי בצירוף מס
הרכישה והוצאות אחרות שולמו על ידה עד כה למעשה סך של למעלה מ-1.5 מיליון ש"ח
לצורך פיתוח המתחם, וכי חוזה תכנון בו התקשרה ביחס למתחם מצוי בימים אלו בשלבים
סופיים. עוד נטען כי עיכוב השיווק והבנייה של 30 יחידות הדיור הצפויות להיבנות במתחם יגרום למשיבה 3 לנזק כלכלי, בדמות דחיית קבלת התמורה בגין השקעתה, ואף
עשוי להכביד את הוצאותיה ביחס למתחמים האחרים בהם זכתה, שכן ביצוע העבודות במקביל
מביא בדרך כלל להוזלת העלויות. בנוסף, טוענת הרשות, עיכוב הביצוע יפגע בכלל הציבור
המעוניין להתגורר באזור, מאחר שמסירת יחידות הדיור שייבנו תתעכב. לבסוף, נטען, אף
במידה שתידחה בקשת עיכוב הביצוע, הרי שככל שיתקבל הערעור תעמוד בפני המבקשת
האפשרות להגיש תובענה לקבלת פיצוי כספי.
10.
אשר לסיכויי הערעור, לטענת המשיבות הסיכויים נמוכים, שכן התערבות בית
המשפט בהחלטות ועדת המכרזים נעשית במקרים חריגים שבהם נפל פגם מהותי הפוגע
בשוויון, בשונה מהמקרה דנן. המשיבות סומכות ידיהן על פסק דינו של בית המשפט
המחוזי, שבו נקבע כי הפגם נלמד מכתב הערבות עצמו. זאת מהטעם שהערבות הוגשה במסגרת
מכרז ספציפי, כאשר סכום הערבות ושם הנערב התייחסו למתחם מסוים מתוך חמשת המתחמים
מושא המכרז, כך שוועדת המכרזים יכולה הייתה לעמוד על כוונתה המדויקת של המשיבה 3
תוך שימוש בראיות אובייקטיביות מובהקות שהיו מצויות בפניה, ואין כל חשש שמא המשיבה
3 התכוונה בכתב הערבות מטעמה למתחם אחר זולת מתחם 46854. המשיבה 3 מוסיפה בהקשר זה
כי דינן של טענות המבקשת בדבר קיומם של שיקולים זרים
בהחלטת ועדת המכרזים להידחות על הסף, הואיל והמבקשת עצמה זנחה טענות אלה במסגרת
ההליך בפני בית המשפט המחוזי, כאשר בהמלצת בית המשפט צמצמה את טיעוניה לסוגיית
הפגם הנטען בערבות בלבד, וכי עתה מבקשת היא לבצע "מקצה שיפורים"
בטיעוניה בחוסר תום לב.
דיון והכרעה
11.
לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובת המשיבות ובצרופותיהן, הגעתי לכלל מסקנה כי
דין הבקשה להידחות.
12.
כידוע, סעד זמני בערעור, לפי הוראת סעיף 43(ב) לתקנות בתי משפט לענינים מנהליים
(סדרי דין), התשס"א-2000, יינתן במקרים חריגים בלבד, והוא מותנה בקיומם של שני
תנאים מצטברים: סיכויי ערעור טובים ונטייה של מאזן הנוחות לטובת המבקש (עע"מ
5835/14 ג.ב.ע.ם.
לוי נכסים והשקעות בע"מ נ' עיריית קריית ים (10.9.2014); עע"מ 2668/15 מדינת ישראל נ' וייס
(12.05.2015)). המדובר
בתנאים מצטברים, אך מתקיים ביניהם יחס של "מקבילית כוחות", לפיו ככל
שמאזן הנוחות נוטה באופן משמעותי יותר לטובת המבקש, כך נטל השכנוע בדבר סיכויי
הערעור פוחת, ולהיפך (עע"מ 4013/14 שירז תעשיות פלסטיק
בע"מ נ' משרד התעשייה והמסחר (13.8.2014)). עם זאת, השיקול שעניינו מאזן הנוחות מהווה את אבן
הבוחן המרכזית להכרעה בבקשה למתן סעד זמני בתקופת הערעור (עע"מ 6121/17 בסט ייזום מגורים בע"מ נ'
רשות מקרקעי ישראל - מרחב חיפה (13.12.2107); עע"מ 9347/09 י.ד ברזאני בע"מ נ'
קל-בנין בע"מ (13.12.2009)). בענייננו, נראה כי צירופם של השיקולים האמורים מוביל לדחייתה של
הבקשה.
13.
לעניין
סיכויי הערעור, דומני כי
הכף נוטה כנגד המבקשת. לא שוכנעתי שיש ממש בטענות המבקשת
הנוגעות לקיומם של "שיקולים זרים" בהתנהלותה של ועדת המכרזים. לא בכדי
נזנחו טענות אלה על ידי המבקשת בהליך קמא, כפי שמעידה המבקשת עצמה בסעיף 18 לבקשתה
וכפי שקבע בית המשפט המחוזי בפסק דינו, בציינו כי "בסופו של יום צמצמה
המבקשת את טענותיה לטענה מרכזית אחת, לפיה נפל פגם מהותי בערבות הבנקאית שהציגה
המשיבה 3". משכך, המחלוקת שנותרה בעינה בין
הצדדים היא, כקביעת בית המשפט המחוזי, מחלוקת משפטית גרידא שעניינה בבחינת סבירות
החלטתה של ועדת המכרזים בנוגע לקבלת הערבות חרף הפגם שנפל בה. לעניין זה, הלכה היא
כי בית המשפט בוחן רק את סבירות החלטותיה
של ועדת המכרזים ואינו מחליף את שיקול דעתה בשיקול דעתו (עע"מ 2419/17 מנוליד- חירות מערכות בע"מ נ' ועדת המכרזים עיריית הרצליה (21.3.2017);
עע"מ
3499/08 רון עבודות עפר ייזום ופיתוח מ.א. בע"מ נ'
ועדת המכרזים - עיריית עפולה (18.1.2009)). דברים
אלו מקבלים משנה תוקף בענייננו, באשר עסקינן בערעור על הכרעת בית המשפט המחוזי,
אשר לאחר בחינת החלטת הוועדה להכשיר את הפגם בערבות, לאור הקריטריונים שנקבעו
בעניין אדמונית החורש,
מְצָאה סבירה ואף קבע כי היא מוצדקת
(השוו, עע"מ 3241/14 ולד מרדכי קבלן לבריכות
מים ובנין בע"מ נ' מדינת ישראל משרד הבינוי והשיכון (19.6.2014) (להלן: עניין ולד מרדכי)). בנסיבות אלה, גם אם אניח
כי המבקשת מעלה שאלה הראויה לדיון, על פני הדברים נראה שהחלטת ועדת המכרזים מצויה
במתחם הסבירות, ומבלי לקבוע מסמרות, סבורני כי לא עלה בידי המבקשת לעמוד בנטל
המוטל עליה לעניין סיכויי הערעור.
14.
באשר למאזן הנוחות, והגם שבמקרה דנן יש לו פנים לכאן ולכאן, דומה כי אף
שיקול זה אינו מטה את הכף לטובת קבלת הבקשה. אמנם, בלא שיינתן סעד זמני עשוי להיווצר קושי בהשבת המצב לקדמותו, ככל
שיימצא כי יש לקבל את הערעור. זאת, מכיוון שלאחר תחילת העבודות בשטח קיים קושי
"להפקיע" את הזכייה ולהעבירה לאחר (עע"מ 8174/17 שעשועים וספורט בע"מ נ' עיריית קרית אתא (26.11.2017); עע"מ 4031/17 אסום - חברה קבלנית לבנין בע"מ נ'
אוניברסיטת בן גוריון בנגב (19.6.2017)). אך שיקול זה אינו מכריע וכנגדו ניצבים מספר שיקולים אחרים. ראשית, הלכה היא כי דחיית עתירתה של המבקשת משנה את נקודת האיזון
בין האינטרסים המנוגדים של בעלי הדין, במובן זה שנוכח הדחייה יש ליתן למשיבה 3 ליהנות
מפירות זכייתה (עע"מ 2391/07 מילאנו נ' הועדה המחוזית לתכנון ובניה מחוז מרכז (14.5.2007); עע"מ 10216/16 תעשיות אבן
וסיד בע"מ נ' רשות מקרקעי ישראל (9.1.2017)). בפרט נכון הדבר לנוכח ההוצאות הנכבדות שנשאה
המשיבה 3 בגין פיתוח המתחם עד כה. שנית, אין לקבל את טענת המבקשת לפיה לא ייגרם כל נזק למשיבות כתוצאה ממתן
הסעדים הזמניים, באשר סעדים אלו בהכרח יעכבו את החזרת ההשקעה מצד המשיבה 3 וסביר
שאף יאמירו את הוצאותיה, כטענת הרשות, באם תושהה הקמת מתחם 46854 כך שהעבודות בשטח
לא ייערכו במקביל להקמת יתר המתחמים בהם זכתה המשיבה 3. שלישית, במתן הסעדים
המבוקשים עד להכרעה בערעור ייפגע אף האינטרס הציבורי נוכח עיכוב אכלוסן של הדירות
הצפויות להיבנות במתחם, וכידוע, לאינטרס הציבורי משקל נכבד בין כלל שיקולי מאזן
הנוחות (עע"מ 68/10 אדרי נ' שר הבינוי והשיכון (31.1.2010);
עע"מ 1182/16 בן משה נ' הוועדה המקומית לתכנון
ובניה - מחוז מרכז (13.3.2016)).
15.
לבסוף, הגם שעסקינן במכרזי הקמה, הנזק שעלול להיגרם למבקשת כתוצאה
מדחיית בקשתה הוא נזק שניתן לכימות כלכלי (עע"מ 4031/17 אסום - חברה קבלנית לבנין
בע"מ נ' אוניברסיטת בן גוריון בנגב (19.6.2017)) ושמורה לה הזכות לתבוע פיצוי
הולם אם תוכיח בהליך העיקרי כי החלטות ועדת המכרזים נתקבלו שלא כדין וגרמו לה לנזק
(עניין ולד מרדכי; עע"מ 1174/17 ארשיד נ' מדינת ישראל- רשות מקרקעי ישראל (27.3.2017)). לעניין זה אינני מקבל את טיעון המבקשת לפיו
אין די בפיצוי כספי כדי להיטיב את נזקיה מהטעם שביצוע המכרז בעין יאפשר לה לצבור
גם מוניטין. אף שהדבר אכן כרוך במורכבות מסוימת, קיימות מספר דרכי חישוב לצורך
שומת מוניטין (להרחבה ראו ע"א 5321/98
אינווסט אימפקס בע"מ נ' פקיד שומה תל-אביב 1, פ''ד נח(2) 241 (2003)), וככל שהתפתחות ההליכים תצדקנה הגשת תובענה לפיצויים מטעם המבקשת, הרי
שכל נזק למוניטין ניתן שיגולם במסגרת הפיצוי, אם יימצא שכך ראוי בנסיבות בעניין.
אשר על כן, אין לומר כי מאזן הנוחות נוטה בבירור
לטובת קבלת הבקשה, לא כל שכן ברמה הנדרשת לנוכח סיכויי הערעור.
16.
משמצאתי כי סיכויי הערעור אינם גבוהים וכי מאזן
הנוחות אינו נוטה בבירור לטובת המבקשת, הרי שהלה לא הרימה את הנטל המוטל עליה
ולפיכך הבקשה נדחית.
המבקשת תישא בהוצאות המשיבות 2-1 בסך
5,000 ש"ח ובהוצאות המשיבה 3 בסך 5,000 ש"ח. המזכירות תקבע את הערעור
לדיון בהקדם, בכפוף לאילוצי היומן.
ניתנה
היום, כ"ד בטבת התשע"ח (11.1.2018).
54678313
|
ש ו פ ט
|
