תביעה ייצוגית של בעלי מניות - ת"צ (ת"א) 40404-03-16 שרון עצמון נ' אסם השקעות בע"מ (26.01.2018)

המחלקה הכלכלית בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
ת"צ 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ ואח' ת"צ 40596-03-16 אברהם ברק ושות' שרותי יעוץ בע"מ נ' אסם השקעות בע"מ ואח' ת"צ 39947-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ ואח'
לפני	כבוד השופטת  רות רונן
המבקשת:		שרון עצמון
נגד
המשיבים:		1. אסם השקעות בע"מ 2. Nestle S.A 3. אודיסיי מ.ס בע"מ 4. דן פרופר 5. גד פרופר 6. אברהם יצחק פינקלשטין 7. יצחק ירקוני 8. אליהו זהר 9. גבי הייק 10. פיטר נוזיק 11. טרוור בראון 12. יוסף אלשיך 13. ליאורה מרידור 14. יקי ירושלמי 15. סדריק בוהם

חקיקה שאוזכרה:

תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע'  75, 114, 119

חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006: סע'  1(2), 7, 8(א), 8(א)(1)

תקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע-2010: סע'  4, 4(ב), 19(א)

חוק החברות, תשנ"ט-1999: סע'  275(א)

חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט-1999

פקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971: סע'  48, 48(א)

חוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961: סע'  48, 90

החלטה

1.         המבקשת הגישה נגד המשיבים תביעה ובקשה לאישורה כתביעה ייצוגית. עניינה של הבקשה בעסקת going private שבוצעה במתווה של מיזוג משולש הופכי (להלן: "העסקה" או "עסקת המיזוג"), במסגרתה רכשה המשיבה 2 (להלן: "נסטלה" או "בעלת השליטה") את מניות הציבור במשיבה 1 (להלן: "אוסם" או "החברה") תמורת סכום של 82.5 ₪ למניה, והפכה כתוצאה מכך את אוסם מחברה ציבורית לחברה פרטית. המשיבה 3 היא חברה פרטית שהיתה בבעלות מלאה של נסטלה. היא הוקמה לצורך עסקת המיזוג בלבד, ונמחקה מהמירשם עם השלמת המיזוג.

2.         טענותיה העיקריות של המבקשת בבקשה היו כי התמורה שהתקבלה על-ידי בעלי-מניות המיעוט בעסקה לא היתה הוגנת, וכן כי היה על נסטלה לרכוש את מניות המיעוט על-פי מתווה של הצעת רכש מלאה.

מנגד, לגישת המשיבים, יש לדחות את הבקשה. המשיבים טענו כי תנאי העסקה גובשו במשא-ומתן אמיתי בין נסטלה לבין ועדה מיוחדת שהקים דירקטוריון אוסם, כאשר העסקה נוהלה על-ידי אוסם ללא כל מעורבות או השפעה של נסטלה. התמורה שקבלו בעלי-המניות בעסקה כנגד מניותיהם היתה תמורה ששיקפה את השווי ההוגן של המניות, כפי שעולה גם מהערכות של מספר מומחים כלכליים מהשורה הראשונה. המשיבים הוסיפו וטענו כי העסקה אושרה על-ידי כל האורגנים המוסמכים של אוסם. היא אושרה ברוב מוחלט של בעלי-המניות המוכרים, ובכלל זה ברוב של בעלי-המניות שלא סווגו כבעלי ענין בעסקה. לאור כל אלה, כך נטען, ובהתאם לפסיקה בישראל ובדלאוור, בית-המשפט אינו צריך להתערב בתנאי עסקת המיזוג בהתאם לכלל שיקול-הדעת העסקי.

הבקשה לגילוי ועיון במסמכים

3.   לאחר הגשת כתבי הטענות (בקשת האישור, התגובות והתשובה לתגובות), הגישה המבקשת בקשה לגילוי לעיון במסמכים בה היא עתרה כי המשיבים יגלו לה את המסמכים הבאים –

·        הפרוטוקולים של ישיבות הוועדה המיוחדת ושל דירקטוריון החברה ביחס לעסקת המיזוג נושא הבקשה על כל נספחיהם והמסמכים שהוזכרו בהם, ללא השחרות לרבות בגין חיסיון עו"ד – לקוח;

·        התכנית העסקית שנערכה על-ידי הנהלת החברה עליה התבססו ממצאי הביניים של הערכת השווי שערכה עבורה חברת הייעוץ טריגר פורסייט, התכנית העסקית המתוקנת עליה התבססה הערכת השווי הסופית של טריגר פורסייט, וכן פרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה בהן נדונו או אושרו תכניות עסקיות אלה;

·        הערכות שווי שנערכו לחברה מטעם המשיבים: הערכות השווי שנערכו על-ידי אסכולה שתמכו בחוות-דעת ההוגנות שנמסרה לוועדה המיוחדת; הערכת השווי שנערכה על-ידי JP Morgan מטעם נסטלה; "העבודה הכלכלית" של צוות ביקורת פנימית של דלויט בראשות רו"ח דני בר-און; והטיוטה המתקדמת של הערכת השווי שהוגשה לוועדה המיוחדת;

·        הבקשה שמסרה הוועדה המיוחדת לנסטלה ביום 1.11.2015 באמצעות עו"ד הייק;

·        תכתובות שנערכו על-ידי נושאי משרה בחברה ואורגנים שלה (לרבות חברי הוועדה המיוחדת) ביחס לעסקת המיזוג, בינם לבין עצמם או בינם לבין גורמים חיצוניים לרבות בעלת השליטה, טריגר פורסייט, בעלי-מניות בחברה ואנטרופי שירותי מחקר כלכלי בע"מ (להלן: "אנטרופי");

·        פרוטוקול או כל מסמך אחר המתעד את ישיבות היועץ הכלכלי מטעם הוועדה המיוחדת עם היועץ הכלכלי מטעם נסטלה;

·        תכתובות ותיעוד של ישיבות שנערכו בין נסטלה לרבות באמצעות עו"ד הייק, לבין נציגי משפחות המייסדים לצורך עסקת המיזוג;

·        הפניות שקבלה נסטלה מגופים מוסדיים לרכישת מניותיהם באוסם;

·        כל מסמך ביחס לעסקאות מיזוג או רכישה שנדונו בחברה או בנסטלה קודם לעסקת המיזוג נושא בקשת האישור לצורך מהלך של going private, ובכלל זה פרוטוקולים של ישיבות בין האורגנים של החברה והנהלתה לבין נציגי נסטלה, ותכתובות של האורגנים של החברה והנהלתה בין היתר עם נסטלה;

·        כל מסמך או תכתובת ביחס לפגישה שנערכה בין יו"ר דירקטוריון החברה לבין נציגי נסטלה בחודש יולי 2015 ביחס לעסקת המיזוג, לרבות תכתובות שהוחלפו ופרוטוקולים של ישיבות שנערכו, וכן כל מסמך שהועבר על-ידי האורגנים של החברה או הנהלתה לנסטלה לצורך בדיקת מהלך המיזוג.

4.         לטענת המבקשת, היה על המשיבים לצרף לתגובותיהם את כל המסמכים שנזכרו על-ידיהם בתגובות, וזאת מכוח תקנות 75 ו-114 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 (להלן: "תקנות סדר הדין האזרחי"). המשיבים לא עשו כן, ויש להורות להם לכן לצרף את כל המסמכים שטרם צורפו. המבקשת טענה עוד כי היא העמידה במסגרת בקשת האישור תשתית ראייתית ראויה המצדיקה היעתרות לבקשה, וכן כי המסמכים שהתבקשו על-ידיה בבקשתה הנוכחית הם מסמכים רלוונטיים שיש להורות על גילויים. המבקשת ציינה בהקשר זה כי המבחן לרלוונטיות הוא מבחן רחב וליברלי, וכי המסמכים שהתבקשו על-ידיה עומדים במבחן זה.

בהתייחס לפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת, טענה המבקשת כי על המשיבים להציג אותם ללא השחרות. המבקשת ציינה כי לא חל חיסיון עורך-דין לקוח על הפרוטוקולים הללו. גם לו היה חיסיון כזה, המשיבים ויתרו עליו כאשר במסגרת התשובות שלהם הם פירטו באופן נרחב את נושאי הייעוץ ואף את תוכנו. מעבר לכך נטען כי נוכחותם של בעלי השליטה – הצד הנגדי לעסקה – בחלק מהמקרים בהם ניתן הייעוץ, די בה כדי להוות ויתור על החיסיון. מעבר לכל אלה נטען כי יש טעמים טובים להורות על הסרת החיסיון כאשר הוא נוגע לייעוץ משפטי שניתן לדירקטוריון או לוועדה מוועדותיו, וכאשר חובות הדירקטוריון נועדו להיטיב עם בעלי-מניות המיעוט.

תגובת אוסם והדירקטורים מטעמה

5.         אוסם והמשיבים 4-11 ו-15 (שיכונו להלן יחד: "אוסם") התנגדו לבקשה. הם טענו כי  זכות גילוי ועיון במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית היא מוגבלת יותר מאשר בהליכים רגילים, וכי היא צריכה להינתן בזהירות ובמשורה. היא כפופה לתנאי רלוונטיות, עמידה בנטל ראשוני וליתר מגבלות הסודיות.

לגישת אוסם, המבקשת לא העמידה תשתית ראייתית ראשונית לבקשתה – שכן תנאי עסקת המיזוג עוצבו על-ידי ועדה שפעלה באופן יסודי ובלתי-תלוי ושהסתמכה על חוות-דעת של יועץ כלכלי בלתי-תלוי. המחיר שנקבע הוא מחיר הוגן כפי שעולה ממספר חוות-דעת, והעסקה אף אושרה ברוב מוחץ של בעלי-המניות באוסם, ובכלל זה רוב של 75% מבעלי-המניות המוסדיים.

6.         עוד טענה אוסם כי חלק ניכר מהמסמכים המבוקשים אינם רלוונטיים. כך, לגבי התוכנית העסקית של אוסם נטען כי המבקשת לא הבהירה מדוע מסמך זה הוא רלוונטי. נטען גם כי מדובר בסוד מסחרי שגילויו עלול להביא לפגיעה אנושה באוסם. המסמך לא נזכר מפורשות בכתבי הטענות של אוסם, ולכן אין מקום להורות על גילויו מכוח תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי. המבקשת אף לא הוכיחה – כפי שהיה עליה לעשות - כי המשיבים הסתמכו על המסמך הזה במסגרת תשובותיהם. מאותם טעמים אין גם מקום לגלות את הפרוטוקולים בהם נדונה התוכנית העסקית.

באשר לטיוטה מתקדמת של הערכת השווי שהוצגה לוועדה המיוחדת; עבודת צוות הביקורת הפנימית של טריגר פורסייט; והערכת השווי של אסכולה - טענה אוסם כי עיקרי הנתונים של הערכת השווי הוצגו למבקשת בחוות-הדעת מטעמה, ולא ברור אילו נתונים חסרים לה.

ביחס לחלק מהמסמכים טענה אוסם כי היא "אינה הכתובת" לבקשת הגילוי – הפנייה של הוועדה מיוחדת לנסטלה, תכתובות עם חברת אנטרופי, הפרוטוקולים של הישיבות של היועצים הכלכליים ופניות שקבלה נסטלה מגופים מוסדיים. ביחס לחלק המסמכים נטען כי הם אינם קיימים בידי אוסם – ובכלל זה פגישה בין יו"ר אוסם לבין נציגי נסטלה והמגעים בין נסטלה לבין נציגי משפחת המייסדים של אוסם. ביחס למסמכים הנוגעים לעסקאות going private שנדונו בעבר לפני השלמת המיזוג, נטען כי מדובר בבקשה כוללנית, וכך גם הבקשה ביחס לתכתובת בין חברי הוועדה.

בהתייחס לפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת שהושחרו, נטען כי התוכן שהושחר חוסה בחיסיון עו"ד – לקוח ולכן אין מקום להורות על גילוי המסמכים ללא ההשחרות. עוד נטען כי אין לגלות חלק מהמסמכים המבוקשים בהיותם סוד מסחרי של אוסם: הסקירה בנוגע לזיקות בין אוסם לבין בעלת השליטה בה ופעילות אוסם בחתכים תפעוליים ופיננסיים.

תגובת המשיבים 12-14

7.         גם המשיבים 12-14 (להלן: "חברי הוועדה") טענו כי בקשת האישור אינה מבוססת על תשתית ראייתית מספקת, וכי יש לדחות את הבקשה לגילוי מסמכים מטעם זה. בהתייחס לסוגיית החיסיון נטען כי יש להותיר את החלקים המושחרים בפרוטוקולים בהיותם חסויים בחיסיון עורך-דין - לקוח. גם חברי הוועדה טענו כי חלק מהמידע המבוקש כולל סודות מסחריים שאין להורות על חשיפתם. 

8.         ביחס למסמכים המבוקשים – נטען כי הערכת השווי של JP Morgan היא פנייה של עו"ד הייק למרשתו, נסטלה, ומדובר במסמך שגילויו אינו דרוש לבירור המחלוקת בין הצדדים. ביחס לתכתובת בין חברי הוועדה נטען כי מדובר בניסיון דיג. אין ראיה לקיומם של מסמכים כאלה, והדרישה לגילוים היא כוללנית – בעוד שבשלב בקשת האישור ניתן לבקש רק מסמכים ספציפיים. עוד נטען כי בפרק הזמן נושא הבקשה (בין הפגישה הראשונה והשנייה של הוועדה), עסקה הוועדה באיתור מועמד לייעוץ משפטי, ואין חולק כי נבחר יועץ משפטי חיצוני עצמאי ובעל-ידע וניסיון. ביחס לתכתובת בין הוועדה לבין היועצים הכלכליים נטען כי אין פירוט מדוע מדובר במסמכים חיוניים. אין די בטענה לפיה התכתובת יכולה לשפוך אור על הנחיות שקבלו היועצים מהוועדה ועל מידע שהתקבל אצל הוועדה מהיועצים. היה על המבקשת להצביע למה המכתבים הללו נחוצים לה.

בהתייחס לטיוטה המתקדמת של  הערכת השווי שהוצגה לוועדה המיוחדת, נטען כי לא הובהרה חשיבותה של הטיוטה לאור המידע הרב שנמסר למבקשת. למבקשת אין טענה לפיה המעריך טריגר פורסייט הסתמך על נתונים שגויים או סילף נתונים. לכן בשלב זה אין מקום להציג טיוטות של מסמכים שגרסאותיהם הסופיות הוצגו לציבור. עוד נטען כי אין די באזכור מסמך כדי להורות על גילויו מכוח תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי. בהתייחס לתכנית העסקית של אוסם נטען כי אין די באזכור המסמך וכי הטענה נטענה בעלמא. המבקשת לא הצביעה על הרלוונטיות של המסמך והחיוניות שלו בשלב הבקשה לאישור.

לטענת המבקשת, על עבודת הוועדה ותוצריה יש להחיל את החיסיון על מסמכים שהוכנו לצורך הליכים משפטיים. זאת משום שעבודת הוועדה צופה פני עתיד אפשרי של הליכים משפטיים.

תשובת המשיבים 2-3

9.         המשיבים 2-3 (שיכונו להלן יחד: "נסטלה") טענו אף הם כי הבקשה אינה מבוססת על תשתית ראייתית מספקת. זאת משום שתנאי העסקה גובשו במשא-ומתן בין נסטלה לבין הוועדה המיוחדת. התמורה שהתקבלה היא הוגנת והעסקה אושרה על-ידי האורגנים של אוסם ועל-ידי רוב מבעלי-מניות המיעוט שלה. כן נטען כי המסמכים שהתבקשו אינם רלוונטיים לאישור התביעה הייצוגית, וכי הבקשה היא ניסיון דיג פסול של ראיות. לגישתה של נסטלה, אין רלוונטיות להליכים פנימיים שהתבצעו בנסטלה ביחס לעסקה, מה עוד שבידיה של המבקשת יש מסמכים רבים שחלקם נמסרו לה עוד לפני הגשת הבקשה וחלקם צורפו לתשובות המשיבים.

10.       נסטלה התייחסה לכל המסמכים שהמבקשת עתרה לגילוים -

הערכת שווי של JP Morgan – נטען כי הבקשה נוגעת להליך האישור באוסם ולכן אין מקום לגילוי המסמכים ביחס למומחה מטעם נסטלה. כן נטען כי המסמכים של נסטלה מול JP Morgan הם חסויים לפי תנאי ההתקשרות וכוללים מידע חסוי וסודי; בקשת הוועדה המיוחדת לנסטלה באמצעות עו"ד הייק – המסמך חסוי בחיסיון עו"ד לקוח; הפרוטוקולים של היועצים הכלכליים – בקשת המבקשת היא כוללנית ולנסטלה אין מסמכים כאלה; מגעי בעלי השליטה עם משפחות המייסדים - הדרישה היא כוללת, אין הסבר לרלוונטיות, והמסמכים חסויים בחיסיון עו"ד לקוח; פניות שקבלה נסטלה מגופים מוסדיים – ישנו מסמך אחד כזה והוא צורף; מסמכים בנוגע לעסקאות going private שנדונו בעבר – הדרישה היא כוללנית, ואין תשתית ראייתית לטענות כלפי נסטלה. הבקשה נוגעת להליך האישור באוסם ואין רלוונטיות לתהליכים פנימיים בנסטלה. מדובר במסמכים סודיים, בבקשה המהווה "דיג" ובדרישה מכבידה; המסמכים ביחס לפגישה בין יו"ר הדירקטוריון לבין נציגי נסטלה - נטען כי לא קיימים מסמכים כאלה.

תשובה לתגובות

11.       המבקשת השיבה לתגובות המשיבים. היא חזרה וציינה כי בקשתה מבוססת על תקנות 75 ו-114 לתקנות סדר הדין, וכי המסמכים המבוקשים הם מסמכים שנזכרו בכתבי הטענות והיה על המשיבים לצרפם. המבקשת הפנתה בבקשתה הנוכחית מפורשות לתגובות בהן נזכרו המסמכים, וציינה כי המשיבים התעלמו מכך בתשובותיהם לבקשה. בהתייחס לטענת המשיבים לפיה אין די באזכור המסמך כדי להורות על גילוי וכי הדרישה היא להסתמכות עליו בפועל – טענה המבקשת כי המשיבים התייחסו לנוסח הקודם של תקנה 75. תקנה 75 בנוסחה היום היא מפורשת ועל-פיה יש לצרף כל מסמך שנזכר בכתבי הטענות.

המבקשת טענה כי בקשתה נסמכת על תשתית ראייתית שדי בה לשלב זה של בקשה לגילוי מסמכים. הנטל בשלב זה של הדיון הוא קל יחסית – די שבית-המשפט יתרשם שמדובר בבקשה שאינה מופרכת.  המבקשת הגישה  בקשה מקיפה הנסמכת על פרוטוקול ישיבת דירקטוריון אוסם, על פרוטוקולים של 18 ישיבות של הוועדה המיוחדת, על מסמכים שעמדו בפני הוועדה לרבות מצגות שנעשו למעריכי השווי, הסכמי התקשרות של הוועדה עם מעריכי השווי, דוח אנטרופי ועוד. המומחה מטעם המבקשת, פרופ' קידר-לוי, תמך את הבקשה ואת התשובה לתגובה בחוות-דעת ביחס להוגנות המחיר.

12.       המבקשת התייחסה לטענות המשיבים לגבי הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים. לטענתה, העובדה שאלה מסמכים שנזכרו בתגובות משליכה גם על הרלוונטיות שלהם. באשר לפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת – נטען כי אין מחלוקת אודות הרלוונטיות של המסמכים הללו. הם צורפו באופן חלקי על-ידי המשיבים, ולכן יש להורות על צירוף מלוא הפרוטוקולים או לפחות  על צירוף הפרוטוקולים שלא הוכנו על-ידי היועצים המשפטיים של הוועדה.

התכנית העסקית שנערכה על-ידי החברה נזכרה בתגובת חברי הוועדה שהתבססו עליה בהגנתם, תוך שהם טענו כי מדובר במסמך שהם הסתמכו עליו בזמן אמת לצורך בחינת תנאי העסקה ותוך ניסיון לבסס את הטענה בדבר הוגנות ההליך שבוצע על-ידיהם. המסמך נזכר גם בחוות-דעתו של פרופ' עופר שתמכה בתגובות כל המשיבים. לכן הרלוונטיות של התכנית היא ברורה ולא ניתן לחלוק עליה. עיון בה יאפשר למבקשת להגיב כראוי לטענות המשיבים באופן שישמר את הסימטריה בין בעלי-הדין, ובאופן שיאפשר לבית-המשפט להכריע על יסוד המסמכים הרלוונטיים ולהגיע לחקר האמת. הטענה כי התכנית העסקית היא סוד מסחרי היא טענה סתמית שלא נתמכה בתצהיר.

מטעמים דומים יש להורות גם על גילוי הפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון בהם התוכנית העסקית אושרה. לפי תצהירו של מר פרופר, עסקת המיזוג הוצגה לדירקטוריון לאחר שהנהלת החברה ערכה את התכנית העסקית שהוצגה לבעלת השליטה ואושרה על-ידיה. לכן, הפרוטוקולים הם רלוונטיים לבירור טענות המבקשת. המבקשת הדגישה (תוך הפניה לפרק ה.1.III בבקשה) כי טענתה לפיה התכנית העסקית הוכנה רק לאחר פגישת יו"ר דירקטוריון אוסם עם נסטלה, אינה מהווה הרחבת חזית.

המבקשת התייחסה להערכות השווי של אוסם שנעשו לצורך העסקה וטענה כי יש להורות על גילוין. באשר להערכת JP Morgan, הרי שהיא נזכרה בתגובות של כל המשיבים, ובכלל זה נסטלה שטענה על סמך הערכת השווי הזו כי המחיר ששולם היה מחיר הוגן. בהתייחס לטענות כי מדובר במסמך חסוי לאור תנאי ההתקשרות עם JP Morgan  ומאחר שיש במסמך סודות מסחריים של צד ג' שלא צורף להליך, נטען כי מדובר בטענות כלליות שלא נתמכו בתצהיר.

13.       עוד התבקש עיון בתוצר העבודה של צוות הביקורת הפנימית של דלויט. נטען כי מסמך זה נזכר בתגובת אוסם לבקשת האישור, תוך שנטען כי זו חוות-דעת המונחת בפני בית-המשפט הסותרת את חוות-הדעת של המומחה מטעם המבקשת. בהתייחס לטיוטה המתקדמת של הערכת השווי שהוגשה לוועדה המיוחדת, נטען כי אף היא נזכרה בתגובת אוסם, והיא אף צורפה כנספח לפרוטוקול ישיבת הוועדה המיוחדת מיום 31.1.2015 אך הושמטה מהעתק הפרוטוקול הזה. הטיוטה הזו רלוונטית משום שהיא שימשה את הוועדה המיוחדת במהלך המשא-ומתן, ועל בסיסה הסכימה הוועדה לתמורה. המבקשת טענה כי ישנם פערים בין הטיוטה הזו לבין הערכת השווי הסופית לרבות ביחס לשיעור המינוף והפרמיה הספציפית. לכן יש חשיבות רבה לבחינת המסמך ובחינת פערים נוספים בינו לבין הערכת השווי הסופית.

בהתייחס להערכת השווי של אסכולה, נטען כי היא נזכרה בתגובת אוסם ובתגובת חברי הוועדה. לגישת המבקשת, אסכולה לא אימצה את הערכת השווי של טריגר פורסייט אלא ביצעה הערכת שווי עצמאית בשיטת ה-DCF תוך שינויים לעומת הערכת טריגר פורסייט, והיא ביצעה גם הערכת שווי לפי שתי שיטות הערכה נוספות.

בהתייחס לפניית הוועדה המיוחדת לנסטלה, נטען כי כל המשיבים הזכירו אותה. לגישת המבקשת יש לדחות את טענת החיסיון ביחס לפנייה זו, משום שמדובר בפנייה של הוועדה המיוחדת לנסטלה באמצעות עו"ד הייק ולכן היא אינה חסויה. המבקשת אף חזרה ועתרה כי יוצגו לה תכתובות שונות הנוגעות לעסקת המיזוג שנזכרו בתגובות ושהן רלוונטיות, וכי יימסרו לה הפרוטוקולים של ישיבות היועצים הכלכליים של הצדדים להעסקה. לגישת המבקשת, המסמכים אינם מסמכים של טריגר פורסייט אלא של הוועדה, משום שטריגר פורסייט ערכה את הישיבות הללו כנציגה של הוועדה.

14.       המבקשת התייחסה למסמכים הנוגעים למגעים בין בעלת השליטה לבין נציגי משפחות המייסדים וטענה כי אלה מסמכים שנזכרו בתגובות, וכי הם רלוונטיים משום שהסכמת משפחת המייסדים הועלתה על-ידי נסטלה כאינדיקציה להוגנות. לכן יש לבחון את שיקולי המשפחות בהסכמתם לעסקה כדי לאפשר התמודדות עם טענה זו. המסמכים הללו אינם חוסים תחת חיסיון עו"ד - לקוח, שכן מדובר במגעים שבוצעו באמצעות עו"ד הייק שהוא ב"כ נסטלה, ואין די בכך כדי להטיל עליהם חיסיון. מדובר במגעים בין שני צדדים שאינם קשורים ביחס לעסקה, ולכן הם אינם מהווים חלק מייעוץ משפטי.

בהתייחס לפניות שקבלה נסטלה מגופים מוסדיים, נטען כי למרות שלגרסתה של נסטלה יש רק מסמך אחד כזה, הרי שבתגובת אוסם מצוין כי היו מספר פניות. באשר למסמכים בנוגע לעסקאות going private שנדונו בעבר לפני העסקה, טענה המבקשת כי עמדתה היא שנפל פגם חמור בהליך ביחס לעיתוי העסקה. כן יש לגלות את המסמכים הנוגעים לפגישה בין יו"ר דירקטוריון אוסם לבין נציגת נסטלה, משום שבתצהירו של מר פרופר נטען כי בחודש יולי 2015 הוא נפגש עם נציגי בעלת השליטה. פגישה זו התקיימה 4 חודשים לפני שהעסקה הוצגה לדירקטוריון ולפני הקמת הוועדה המיוחדת. הטענה לפיה אין מסמכים המעידים על תוכן הפגישות, לא אומתה בתצהיר. 

בהתייחס לשאלת החיסיון של הפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת, חזרה המבקשת וטענה כי ישנם טעמים משפטיים השוללים הכרה בחיסיון כזה, וכי אף לו היה חיסיון החברה וחברי הוועדה המיוחדת ויתרו עליו.

דיון

הליך גילוי מסמכים בבקשה לאישור תביעה ייצוגית – השיקולים הרלוונטיים

15.       האפשרות לבקש גילוי מסמכים במסגרת דיון בבקשה לאישור תביעה ייצוגית הוכרה בהלכה הפסוקה זה מכבר. כך, כבר ברע"א 10052/02 בועז יפעת נ' דלק מוטורס  (פ"ד נז(4) 513 (2003) ועוד לפני חקיקת חוק תובענות ייצוגיות התשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגית"), נקבע כי מבקש אישור בתביעה ייצוגית זכאי לגילוי מסמכים גם בטרם אושרה בקשתו. זאת בתנאי שהמסמכים המבוקשים הם רלוונטיים לשלב זה של הדיון – קרי שלב בקשת האישור; וכן בתנאי שהמבקש העמיד "תשתית ראייתית ראשונית" לגבי קיומם של התנאים לאישור הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות.

בהמשך הותקנו תקנות תובענות ייצוגיות התש"ע - 2010, ותקנה 4 לתקנות אלה אימצה את הקביעה בפסק-הדין הנ"ל. כך, תקנה 4(ב) לתקנות קובעת כי -

"לבית-המשפט בדונו בבקשה תהיה סמכות למתן צו לגילוי ועיון במסמכים, ובלבד שנתקיימו תנאים אלה:

(1)  המסמכים שגילוים נדרש נוגעים לשאלות הרלוונטיות לאישור התובענה כתובענה ייצוגית;

(2)  המבקש העמיד תשתית ראייתית ראשונית לגבי קיומם של התנאים הקבועים בסעיף 8(א) לחוק".

לכן, חרף אופיו של שלב האישור כשלב ראשון בניהול התביעה הייצוגית, שלב בו בית-המשפט אינו דן עדיין בתביעה לגופה אלא מוודא שהיא ראויה להידון כתביעה ייצוגית, זכאי המבקש לדרוש שהמשיבים – הם הנתבעים הפוטנציאליים בתביעתו, יגלו לו מסמכים שונים ויאפשרו לו לעיין בהם גם בשלב זה.

16.       כאמור, השלב הראשון של הדיון הוא שלב מקדים לבירור התביעה לגופה, ואין מקום להפוך אותו לשלב הסופי. יחד עם זאת, על המבקש שתביעתו תאושר כתביעה ייצוגית מוטל כבר בשלב זה של הדיון נטל להוכיח כי יש "אפשרות סבירה" שהשאלות נושא התובענה יוכרעו לטובת הקבוצה (ס' 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות). הנטל הזה הוא נמוך יותר מזה המוטל על תובע במסגרת התביעה עצמה (שהוא הנטל של מאזן ההסתברויות), אולם מדובר ברף ראייתי שעל מבקש האישור לעמוד בו.

השלב הראשון של הדיון, הליך אישור התביעה כתביעה ייצוגית, הוא אם כן הליך ביניים קריטי מבחינת הצדדים להליך. לכן, כך נפסק, הדיון בבקשה לאישור התביעה הייצוגית צריך להיות "מעמיק, תוך בחינה ראויה – עובדתית ומשפטית – של תנאי הסף הנדרשים על מנת לאשר את התובענה כייצוגית. "(ר' רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת ציפוי מתכת זבולון בע"מ  (11.4.2013 אולם ראו גם עמדה שונה ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי   5.7.2012). כב' השופטת ברק-ארז התייחסה בפסק-הדין ציפוי מתכת זבולון מפורשות לכך ש"במקרים רבים עיון וגילוי מסמכים הם הכרחיים על מנת להכריע בשאלות אלה", ואף ציינה שבאותו ענין עמדו בפני מבקשי האישור כלים דיוניים זמינים שהם נמנעו מלעשות בהם שימוש כדי להעמיד תשתית לכאורית לביסוס בקשתם.

17.       גילוי מסמכים במסגרת בקשות לאישור תביעות ייצוגיות עשוי אם כן להיות הכרחי בחלק מהמקרים כדי לאפשר למבקש לעמוד בנטל שהוטל עליו. המסמכים הם חיוניים והכרחיים בעיקר בתביעות בהן קיימים פערי מידע משמעותיים בין מבקש האישור לבין הנתבעים הפוטנציאליים – שהמידע הרלוונטי אודות עילת התביעה האפשרית מצוי בעיקר בידיהם. כאשר פערי מידע אלה עלולים למנוע ממבקש האישור את האפשרות לעמוד בנטל המוטל עליו בשלב בקשת האישור, קיומו של הליך גילוי מסמכים עשוי להיות משמעותי וחיוני למיצוי האפשרות של מבקש האישור להצליח בבקשתו.

במקרים כאלה, על בית-המשפט להביא אם כן לידי ביטוי את החשש כי בלא גילוי מסמכים, בקשה נגד נתבע "חייב" - היינו נתבע שיש מקום להטיל עליו אחריות בהתאם למבוקש בבקשת האישור - תידחה, כלומר הנתבע ה"חייב" לא יישא באחריות רק בשל פערי המידע בין מבקש האישור לבינו. התחמקות כזו מאחריות של נתבע פוטנציאלי היא כמובן תוצאה שאינה רצויה, הן ביחס לנתבעים הקונקרטיים שלא יישאו בנזק שהם גרמו, והן מבחינת המסר המועבר לנתבעים פוטנציאליים עתידיים אחרים (שעשויים להניח כי גם הם יצליחו לחמוק מאחריות). תוצאה כזו תצמצם את ההרתעה, שהיא אחת המטרות שנקבעו מפורשות בחוק תובענות ייצוגיות (בס' 1(2) בו).

18.       מנגד, על בית-המשפט להביא בחשבון את העובדה שהליך גילוי מסמכים עלול להיות כרוך בעלויות שונות מבחינת המשיבים: הן עלויות ישירות, הקשורות בהוצאות הנדרשות לצורך איתור המסמכים, הפקתם והעברתם לידי המבקש; והן עלויות עקיפות, הקשורות בעצם החשיפה של המידע שהמשיבים עשויים לא להיות מעוניינים לחשוף אותו.

בשלב זה של הדיון, כאשר בית-המשפט אינו יודע האם בקשת האישור ולאחר מכן התביעה עצמה אכן יתקבלו, קרי האם המשיבים אכן אחראים לנזקים שנטענים על-ידי מבקש האישור, על בית-המשפט לקחת בחשבון את האפשרות כי ההוצאות הללו יוטלו גם על משיבים שבסופו של דבר יסתבר כי אין בסיס לטענות המבקש נגדם. הטלת עלויות הגילוי על משיבים כאלה (שבקשת האישור נגדם תידחה), היא כמובן בלתי רצויה מבחינה חברתית, באשר היא מטילה הוצאות על מי שאינו חייב.

19.       עוד יש לציין כי הפסיקה קבעה שההכבדה האפשרית הכרוכה בגילוי מסמכים, איננה מצדיקה כשלעצמה את המסקנה כי בית-המשפט לא יורה על הגילוי. כך, ברע"א 8224/15 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' פרופ' ירון זליכה  (29.3.2016, להלן: "ענין תנובה"), קבע בית-המשפט (כב' השופטת כתוארה אז חיות), כי "דחיית הבקשה מטעמי הכבדה יש לה מקום רק כאשר הטרחה שתיגרם למי שצו הגילוי מופנה כלפיו היא בלתי-פרופורציונאלית לחשיבותם ונחיצותם של המסמכים או המידע להליך". בענין תנובה קבע בית-המשפט כי המסמכים המבוקשים הם בעלי חשיבות מובהקת להליך, ולכן היה מקום לגלותם אף לו היתה תנובה מוכיחה כי הפקת המסמכים תכביד עליה. בית המשפט שם אם כן את הדגש על שיקול ההרתעה על פני השיקול של הטלת הוצאות על נתבע שחבותו טרם הוכחה.

20.       יש לזכור גם כי השלב הראשון של הדיון הוא שלב מקדמי. לכן, כך נפסק לא אחת, זכותו של מבקש אישור לקבלת מידע וגילוי מסמכים מבעלי-הדין היריבים היא מצומצמת יותר מהזכות של בעל-דין בהליך אזרחי רגיל.

יחד עם זאת, נקבע כי ייתכנו מצבים בהם בית-המשפט יורה על גילוי מידע ומסמכים בהיקף משמעותי גם במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית. זאת בפרט כאשר מדובר בהליכים שההכרעה בהם היא מורכבת והיא דורשת הסתמכות על מסד נתונים רחב. כך, בענין תנובה קבע בית המשפט העליון כי –

"לא ניתן לקבוע מראש מהו היקף המידע שעל גילויו יורה בית-המשפט בהליכים לאישור תובענה ייצוגית. התשובה לשאלה זו נגזרת מדרגת המורכבות של הסוגיות המתעוררות בכל הליך והליך ועל כן היא עשויה להשתנות ממקרה למקרה... עילת התביעה שעליה מבוססות בקשות האישור במקרה הנדון, היא מהקשות להוכחה ומעוררת סוגיות מורכבות אשר לא ניתן להכריע בהן באופן מושכל ללא מסד נתונים מתאים. נראה על כן כי בהליך דנן יש, לכאורה, הצדקה לגילוי מידע ומסמכים בהיקף נרחב כבר בשלב זה, והכל בכפוף לעיון ולבדיקה שעל בית-המשפט לקיים... על מנת למקד את צו הגילוי אך ורק במידע ובמסמכים החסויים הדרושים לבירור ההליך".

לכן יש להביא בחשבון במסגרת בקשת הגילוי גם את המורכבות של ההליך, ואת הצורך של בית-המשפט להיחשף למסד נתונים רחב לצורך הכרעה בטענות הצדדים.

21.       מכאן כי כדי לבחון את הבקשה הנוכחית, יש להביא בחשבון את כל השיקולים שפירטתי לעיל – את הצורך שיש למבקשת במסמכים ואת הרלוונטיות שלהם מחד גיסא, ואת ה"מחיר" של הגילוי והחשיפה שלהם. ככל שמדובר במסמכים חיוניים יותר המצויים בידי המשיבים ושהם הכרחיים כדי לאפשר למבקשת להרים את הנטל שהוטל עליה בשלב זה של הדיון, וככל שהמחיר של הגילוי שלהם הוא נמוך יותר – הנטייה של בית-המשפט תהיה להורות על הגילוי, ולהיפך. בהקשר זה יילקחו בחשבון פערי המידע בין הצדדים ומורכבות ההליך.

לאור האמור לעיל, נבחן עתה את השאלה האם עמדה המבקשת בתנאים שנקבעו בתקנה 4 לתקנות תובענות ייצוגיות ובהלכה הפסוקה ביחס למסמכים שהיא ביקשה את גילוים ואת העיון בהם.

האם הוכחה תשתית ראייתית ראשונית?

22.       כפי שצוין לעיל, התנאי הראשון לקבלת בקשה לגילוי מסמכים במסגרת הליך אישור בקשה לתביעה ייצוגית, הוא כי מבקש האישור הוכיח קיומה של תשתית ראייתית ראשונית לגבי התנאים לאישור הקבועים בסעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, ובכלל זה לגבי קיומה של עילת התביעה.

ההלכה הפסוקה קבעה לא אחת כי התשתית הראייתית הנדרשת לצורך עמידה בבקשה לגילוי ועיון במסמכים, קטנה מן התשתית הראייתית הנדרשת לצורך אישור הבקשה עצמה (ר' למשל רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי  ס' 64, 27.8.2014). ואכן – אילו היתה התשתית הראייתית הנדרשת לצורך עמידה בבקשה לגילוי מסמכים זהה לזו הנדרשת ממבקש האישור לצורך אישור בקשתו כתביעה ייצוגית, לא היה טעם בדיון נפרד בבקשה לגילוי מסמכים, שממילא הדיון בה היה מתייתר (שכן אם המבקש עמד בנטל לצורך הבקשה לגילוי, ניתן היה לאשר את בקשתו לאישור התביעה הייצוגית).

בית-המשפט העליון התייחס במספר מקרים לשאלה מהי התשתית הראייתית הראשונית הנדרשת ממבקש  אישור (בתביעה ייצוגית או נגזרת) לצורך עמידה בדרישת הדין לגילוי מסמכים. ברע"א 4725/16 בוקסר נ' לנגהולץ  (29.10.2016 להלן: "ענין בוקסר בעליון") קבע בית-המשפט (כב' השופט סולברג) כי -

"התשתית הראייתית הראשונית – מושג חמקמק. הפסיקה מצביעה על המתח העומד בבסיס קריטריון זה – אמנם, אין מדובר ברף גבוה העולה כדי הטלת נטל על המבקש לקיומן של ראיות לכאורה, שהרי אלה נדרשות לשם קבלת בקשת האישור עצמה; מנגד, איון הדרישה הראייתית, מעלה חשש מפני הגשת תביעות סרק וניסיונות לעגון בהליך מסוג זה, כנמל יציאה ל'מסעות דיג' של מסמכים".

בהחלטה אחרת נקבע כי "שעה שעסקינן בהליך גילוי מסמכים, אשר חשיבותו לצורך ניהול הוגן של ההליך ידועה, יטה בית-המשפט להיעתר לבקשה לגילוי מסמכים בנדיבות, כל עוד שוכנע שיש ממש בתביעה שאיננה תביעת סרק, וכי היא מנוהלת לטובת החברה ובתום-לב" (ר' רע"א 5223/16 הילמן נ' שמחוני, , 16.8.2016).

23.       אני סבורה כי המבקשת במקרה דנן הוכיחה קיומה של תשתית ראייתית ראשונית שדי בה כדי להצדיק את בקשתה לגילוי מסמכים ולעיון בהם.

ראשית יש לציין כי בהחלטה מיום 2.7.2016, "נבחרה" בקשתה של המבקשת מבין שלוש בקשות שונות שהוגשו ביחס לאותה פרשה, כבקשה היסודית והרצינית מבין השלוש. במסגרת ההחלטה הנ"ל, נבחנה השאלה האם הוגשה הבקשה בתום-לב, וכן נבחנה איכות הבקשה לגופה. בהחלטה נקבע בהקשר זה כי בקשת האישור דנן נסמכה על מסמכים שונים הנוגעים לאישור עסקת המיזוג, מסמכים שהמבקשת הקדימה ובקשה מהמשיבים עוד לפני הגשת הבקשה. כן ניתן משקל לעובדה שהמבקשת צירפה לבקשתה חוות-דעת מומחה של פרופ' קידר-לוי ביחס לשאלת הוגנות המחיר, חוות-דעת שתמכה בעמדתה בהקשר זה.

המסמכים שצורפו לבקשה וחוות דעת המומחה שתמכה בה, שימשו בסיס לקביעה לפיה בקשת המבקשת תהיה הבקשה שתיבחר מבין שלוש הבקשות המתחרות, תוך שנקבע כי למסמכים אלה יש חשיבות רבה לביסוס טענות המבקשת לגבי הליך אישור העסקה. כך נקבע (בפיסקה 60 בהחלטה) בהתייחס למסמכים שצורפו אליה כי: 

"מבקש שבקש ודאג לקבל את המסמכים הללו עוד בטרם הגשת בקשת האישור מטעמו, הוא מבקש שהסיכוי שבקשתו תתקבל הוא גבוה יותר. זאת משום שרק בקשה כזו יכולה להסתמך על טענות בדבר תהליך אישור עסקת המיזוג, לאור אופן ביצועו של תהליך זה כפי שהוא עולה מהמסמכים".

בהתייחס לחוות-דעת המומחה שצורפה לבקשה נקבע כי: "בנסיבות הענין, בקשה מלאה ושלמה היא כזו הנתמכת גם בחוות-דעת מומחה. חוות-דעת כזו עשויה להיות נחוצה אם בית-המשפט ידחה את טענות המשיבים ביחס לתקינות ההליך, כמו גם אם בית-המשפט יקבע שגם בהליך שהוא תקין, יש מקום להתייחס להוגנות המחיר." (פיסקה 53). מההחלטה האמורה עולה אם כן כי בקשת המבקשת, על המסמכים שתמכו בה, איננה בקשת סרק.

24.       זאת ועוד. בקשת האישור נוגעת כאמור לעסקת המיזוג מכוחה רכשה נסטלה, בעלת השליטה באוסם, את מניות הציבור באוסם תוך הפיכתה של אוסם לחברה פרטית. עסקה כזו היא עסקה בניגוד עניינים, וככזו היא עסקה "חשודה", שבית-המשפט מצווה לבחון את תנאיה בדקדקנות. בהחלטה בת.צ. (כלכלית) 26809-01-11 כהנא נ' מכתשים אגן  (13.6.2011), התייחס בית-המשפט (כב' השופטת קרת-מאיר) לעסקה דומה - עסקת מיזוג בין חברה אם לחברה בת, וציין כי מדובר בעסקה בה מצוי בעל השליטה משני צדי העסקה. מובן כי כאשר צד אחד מצוי בשני צדי המשא-ומתן, קיימת "בעיית נציג" משמעותית, שבית-המשפט צריך להיות מודע לה ולוודא שהיא לא הביאה לכך שתנאי העסקה אינם הוגנים.

במקרה דנן היו המשיבים מודעים לבעייתיות הזו. לכן, כך הם טענו, גובשו תנאי העסקה במשא-ומתן בין בעלת השליטה נסטלה לבין ועדה מיוחדת מטעמה של אוסם. כן נטען שהתמורה שהתקבלה במסגרת העסקה היתה תמורה הוגנת וכי העסקה אושרה על-ידי האורגנים של אוסם ועל-ידי רוב מבעלי-מניות המיעוט שלה. המשיבים טענו אם כן כי חרף העובדה שהעסקה היתה לכאורה עסקה בניגוד עניינים, הרי לאור האופן בו היא אושרה, צריך בית-המשפט לאשר את תנאיה ולדחות את בקשת האישור, תוך החלה של "כלל שיקול-הדעת העסקי".

כפי שאפרט להלן, העובדה שהעסקה אושרה על-ידי האורגנים הרלוונטיים באוסם בהתאם לדרישת ה"אישור המשולש", אין די בה כשלעצמה כדי להצדיק את המסקנה כי בקשת האישור היא בקשת סרק.  גם המשיבים לא הסתפקו בטענה זו והעלו – כפי שהבהרתי – גם טענות הנוגעות להליך האישור ולהוגנות המחיר.

25.       אולם, המבקשת חלקה על טענות המשיבים בשני ההקשרים הללו. היא כפרה בטענות המשיבים לגבי עיצוב תנאי עסקת המיזוג על-ידי ועדה שפעלה באופן יסודי ובלתי-תלוי והסתמכה על חוות-דעת של יועץ כלכלי בלתי-תלוי. לגישת המבקשת, לא ניתן לקבל את העמדה לפיה התנהל תהליך אפקטיבי של משא-ומתן. בכלל זה כפרה המבקשת בטענות המשיבים בדבר חוסר התלות של הוועדה. היא טענה בהקשר זה  למעורבות פסולה של בעלת השליטה בתהליך לרבות במתן יעוץ משפטי לוועדה על-ידי עו"ד הייק, דירקטור באוסם ובא-כוחה של נסטלה לעניין עסקת המיזוג. עוד טענה המבקשת לתלות של הוועדה עצמה בשל אישור הסדרי שיפוי וביטוח רטרואקטיביים כתנאי לביצוע העסקה. לגישת המבקשת, חברי הוועדה ביקשו באופן זה למנוע מעצמם ומדירקטוריון החברה את האפשרות שפעילותם תהיה כפופה לביקורת שיפוטית בגין העסקה.

בנוסף חלקה המבקשת על הטענה לפיה טריגר פורסייט הייתה בגדר יועץ כלכלי בלתי-תלוי, בין היתר משום שהוסכם עמה על רכיב שכר המותנה בתוצאות העסקה, ועל שיפוי העולה על הרף שנקבע על-ידי רשות ניירות-ערך. יתרה מכך, המבקשת אף טענה לכשלים חמורים שנפלו בחוות-הדעת של טריגר פורסייט שנועדו לגישתה להטות את שווי החברה. עוד טענה המבקשת כי הוועדה ניהלה משא-ומתן עם בעלת השליטה תוך הסתמכות מודעת ומכוונת על אותה הערכת שווי חסרה, באופן שפעל לטובת בעלת השליטה.

עוד העלתה המבקשת טענות לגבי עיתוי העסקה. לגישתה, העסקה נערכה במועד שלא פעל לטובת החברה בבחינת שוויה, וזאת בפרט לאור רכישות קודמות שביצעה בעלת השליטה מיו"ר הדירקטוריון ולאור מגעים קודמים שהיו בין הצדדים בנוגע לרכישת החברה.

26.       בהתייחס לתמורה ששולמה מכוח העסקה נטען כי לאינדיקציות עליהן מבקשת נסטלה להסתמך אין תוקף. זאת משום הן נותנות משקל להערכת שווי שנערכה מטעם נסטלה, תוך התעלמות מהתנגדות חלקית של הגופים המוסדיים וייחוס משקל יתר להסכמת מייסדי החברה. עמדת המשיבים לגבי הוגנות המחיר, נסתרת לגישת המבקשת גם לנוכח חוות-הדעת שהיא הגישה לתמיכה בבקשתה.

טענות הצדדים בהקשר זה הן אם כן טענות שיהיה מקום לברר אותן, ולא ניתן בשלב זה לקבוע מה ייקבע אודות הוועדה ודרך פעולתה, ואודות המחיר ששולם מכוח עסקת המיזוג. המבקשת העלתה טענות שונות בהקשר זה, טענות שלא ניתן בשלב זה לקבוע לגביהן כי הן טענות סרק. עמדתם של המשיבים לפיה מדובר בעסקה שבוצעה ללא ניגוד עניינים, הן טענות שטרם נבחנו והוכחו, כאשר במסגרת הדיון בבקשה לגופה יהיה מקום לבחון את השאלה האם הוועדה המיוחדת שהוקמה על-ידי אוסם כדי לנהל את המשא-ומתן עם בעלת השליטה בה, אכן עומדת בתנאים הנדרשים כדי שבית-המשפט יוכל לקבוע כי בין הצדדים נערך משא-ומתן המדמה עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי-תלויים. אם התשובה לשאלה זו תהיה בשלילה – יהיה מקום לבחון גם את השאלה האם המחיר שהוצע עבור המניות אכן היה מחיר הוגן.

לכן, אני סבורה כי יש לדחות את טענות המשיבים לפיהן המבקשת לא העמידה תשתית ראייתית ראשונית. לטעמי, די באמור בבקשה לאישור התביעה הייצוגית כדי לעמוד ברף הנמוך הנדרש לצורך בקשה לגילוי מסמכים.

האם המסמכים שגילוים התבקש הם רלוונטיים?

27.       משנקבע כי המבקשת עמדה בנטל הראייתי שהוטל עליה לצורך גילוי מסמכים, יש לבחון את התנאי הנוסף שנזכר בתקנה 4(ב) לתקנות תובענות ייצוגיות, שאלת הרלוונטיות של המסמכים המבוקשים.

28.       כדי לבחון מהם המסמכים הרלוונטיים, יש לבחון איך צריך בית-המשפט לבחון עסקה בניגוד עניינים בה היתה בעלת השליטה מצויה משני צדי המשא-ומתן, כאשר העסקה אושרה על-ידי האורגנים בחברה ב"אישור משולש", וכאשר נטען כי תנאיה נקבעו במשא-ומתן שנוהל באמצעות ועדה בלתי-תלויה.

ישנם מספר אופנים אפשריים בהם יכול היה בית-המשפט להתייחס לעסקה כזו. האפשרות הראשונה היא לקבוע כי כאשר מדובר בעסקה בניגוד עניינים, די בכך שניתנו לה האישורים הנדרשים בחוק החברות ("האישור המשולש" כפי שהוא נקבע בס' 275(א) לחוק החברות) כדי למנוע התערבות של בית-המשפט בתנאי העסקה. אילו היתה גישה זו מתקבלת, כי אז יתכן שדי היה בכך שהמשיבים היו מוכיחים כי כל האישורים הנדרשים ניתנו לעסקה על-ידי שלושת האורגנים של החברה, ולא היה מקום לבחון לא את פעולתה של הוועדה המיוחדת ולא את השאלה האם המחיר שהוצע עבור המניות היה הוגן.

אפשרות שנייה היא לקבוע כי אין די באישור המשולש, וכי כאשר מדובר בעסקה בה מצוי בעל השליטה משני צדי המשא-ומתן, יש לברר גם האם התנהל משא-ומתן באופן המדמה "עסקה בתנאי שוק בין צדדים בלתי-תלויים. זאת בדרך של הקמת ועדת דירקטוריון שהיא בלתי-תלויה" (ר' ההחלטה בענין מכתשים אגן). ניתן לגרוס כי אם הוכיחו המשיבים כי התנהל משא-ומתן כזה על-ידי ועדה שעומדת בכל הדרישות שנקבעו בפסיקה ולאחר מכן העסקה אושרה באישור משולש, כי אז אין מקום לבחון האם המחיר שהוצע עבור המניות היה הוגן, וההחלטה חוסה תחת הגנת כלל שיקול-הדעת העסקי. זוהי העמדה העולה מטענות המשיבים בתשובותיהם לבקשת האישור. לגישתם, זוהי גם העמדה שהתקבלה בפסיקה במדינת דלאוור בפסק-הדין המפורסם בענין MFW (Kahn v. M&F worldwide Corp., 88 A 3d 635 (Del 2014).

אפשרות שלישית היא כי גם כאשר קיים שילוב של ועדה מיוחדת בלתי-תלויה עם אישור של רוב מקרב המיעוט, יכול עדיין בית-המשפט לבחון את תנאי העסקה לגופם, ולוודא כי המחיר שהוצע עבור המניות הוא אכן מחיר הוגן.

29.       השאלה איזו מבין האפשרויות הללו תחול טרם הוכרעה בפסיקה, וודאי שהיא טרם הוכרעה במסגרת הבקשה הנוכחית. במאמרם "הגינות מלאה! עיון נוסף בביקורת השיפוטית על עסקאות בניגוד עניינים" עתיד להתפרסם במשפטים (להלן: "הגינות מלאה"), מציינים המחברים פרופ' חנס ופרופ' חמדני בהקשר זה כי –

"בהנחה שחברה מילאה אחר כל הדרישות התהליכיות המופיעות במאמר זה, מה צריכה להיות ההשלכה הדיונית במקרה שבו תוגש תביעה לבית-המשפט כנגד העסקה? שאלה זו נוגעת  בסוגיה עקרונית שעניינה תפקידם הראוי של בתי-המשפט בתחום דיני התאגידים והיחס בינם לבין מנגנוני השוק—ובמקרה שלנו: אישור העסקה בידי בעלי-המניות מהציבור. במשך שנים רבות התקיים ויכוח ער במדינת דלוואר בשאלה זו, אשר התמקד בשאלה האם על בית-המשפט להימנע בנסיבות אלה מביקורת שיפוטית נוקבת, על-ידי בחינת העסקה באמצעות כלל שיקול-הדעת העסקי, או שמא עליו להעניק לחברה ולבעל שליטה יתרון דיוני מוגבל בלבד. זאת, באמצעות השארת סטנדרט ההגינות המלאה על כנו, תוך העברת הנטל להוכחת אי הגינות העסקה אל שכם התובע".

30.       מהי ההשלכה של העובדה שהפסיקה טרם התייחסה באופן ברור לשאלה איך יש לבחון תנאיה של עסקה בניגוד עניינים שאושרה באישור המשולש ותנאיה נקבעו על-ידי ועדה שהיא לפי הטענה בלתי-תלויה, בהתייחס להיקף המסמכים שעל המשיבים לגלות למבקשת? שאלה דומה עלתה בענין תנובה שם טענה תנובה כי "משלא הוכרעה באופן סופי בפסיקה המחלוקת באשר לעילת תביעה המבוססת על גביית מחיר מונופוליסטי מופרז, אין מקום למתן צווי גילוי בהליכים לאישור תובענה ייצוגית המבוססת על עילה זו". בית-המשפט דחה באותו ענין את טענתה של תנובה וקבע כי עמדה זו משמעה כי "בהיעדר הכרעה סופית במחלוקת לענין קיומה של עילת תביעה בגין גביית מחיר מונופוליסטי מופרז, דינן של בקשות האישור בעילה זו להידחות על הסף. תוצאה כזו היא מרחיקת לכת".

לכן, ומשאין עדיין הכרעה בפסיקה לגבי היקף הביקורת השיפוטית במקרה כמו המקרה דנן, אני סבורה כי יש מקום לגילוי ועיון הן במסמכים הקשורים לתהליך העבודה של הוועדה המיוחדת והן במסמכים הקשורים לשווי ההוגן של אוסם.

31.       באשר למסמכים הקשורים לעבודת הוועדה המיוחדת - משמונתה ועדה כזו, ומאחר ששאלת אופן פעולתה והתהליך שבוצע על-ידיה היא שאלה שבית-המשפט עשוי להידרש לבחינה מעמיקה שלה במסגרת הדיון בבקשת האישור, הרי שמסמכי הוועדה המיוחדת הם מסמכים רלוונטיים שתהיה להם חשיבות בדיון בבקשת האישור.

המסקנה לפיה יש רלוונטיות למסמכי הוועדה המיוחדת, עולה בקנה אחד עם ההחלטה בענין בוקסר בעליון שנזכרה לעיל. באותו ענין התייחס בית-המשפט למסמכים שנערכו על-ידי ועדה מיוחדת ולבקשה לגלותם וקבע:

"אשר לשאלת הרלבנטיות – מצאתי כי מסמכי הוועדה המיוחדת עשויים לשפוך אור, לכאן ולכאן, על טענות המבקשים. הורתה ולידתה של הוועדה המיוחדת – מתוך הצורך להתגבר על ניגוד העניינים האינהרנטי המאפיין עסקאות הנעשות עם בעלי-עניין בחברה; מטרתה – עיצוב, גיבוש וקידום ההחלטות והפעולות הקריטיות הנוגעות להסדר החוב לטובת החברה באופן בלעדי. מכאן, ששדה הפעילות המרכזי של הועדה המיוחדת נוגע במידה רבה לטעוּן בירור במסגרת הליך זה. שאלות של הוגנות, התנהלות תקינה, עיצוב וקבלת החלטות עשויות לעלות ממסמכים אלה, ובכך יש כדי ללמד האם הסדר החוב אכן גובש באופן עצמאי על-ידי חברי הוועדה המיוחדת או שמא זו שימשה כצינור וכחותמת גומי להעברת החלטות בעל השליטה בחברה לישראל.

הנה אפוא, רלבנטיות המסמכים נלמדת תוך עיון מושגי – בסמכות שהוקנתה לוועדה, אופייה ומהותה" (ההדגשה במקור, ר.ר.).

באופן דומה נקבע בענין בוקסר בבית-המשפט המחוזי כי מסמכי הוועדה המיוחדת הם רלוונטיים לאור העובדה כי "מינוי הוועדה המיוחדת נבע מן הצורך להתגבר על ניגוד העניינים האינהרנטי המאפיין עסקאות הנעשות עם בעלי-ענין בחברה".

32.       מסקנה דומה עולה גם מההחלטה שנזכרה לעיל, שניתנה בהליך הנוכחי בבקשה על-פי ס' 7 לחוק תובענות ייצוגיות. בהחלטה זו – בה נבחרה כאמור בקשת האישור של המבקשת דנן על פני שתי בקשות אישור נוספות שהוגשו בגין אותה עילה עצמה, צינתי כי "אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי המסמכים הנוגעים לתהליך אישור עסקת המיזוג, הם מסמכים שעשויה וככל הנראה תהיה להם השלכה בדיון בבקשת האישור לגופה. השאלה האם בין הצדדים לעסקת המיזוג – קרי הוועדה המיוחדת מטעם אסם מצד אחד ונסטלה מהצד השני, אכן התקיים משא-ומתן שדי בו, בצירוף אישור האסיפה הכללית של אסם, כדי לקבוע כי תנאי הסכם המיזוג הם הוגנים, היא אחת השאלות שתידון ותיבחן במסגרת ההליך. לצורך בירור שאלה זו, יהיה מקום לבחון את תהליך אישורה של עסקת המיזוג, לאור מכלול המסמכים הרלוונטיים בהקשר זה" (ר' ס' 59 להחלטה מיום 27.9.2016).

המסמכים הנוגעים לתהליך אישור עסקת המיזוג, עשויים אם כן לשפוך אור על השאלה האם הוועדה אכן פעלה כנדרש, מה היו סמכויותיה, מי השפיע עליה, איזה חומר עמד בפניה ואיך היא התייחסה אליו ועוד כיו"ב שאלות. המסמכים ישליכו לכן על הקביעה האם ובאיזו מידה יכול בית-המשפט לסמוך על תוצאות המשא-ומתן שניהלה הוועדה המיוחדת ככאלה המשקפות משא-ומתן המדמה תנאי שוק בין צדדים בלתי-תלויים. המסמכים עשויים להפיג את החשש האפשרי מפני ניהול הליך למראית עין בלבד של הוועדה הבלתי תלויה. לכן, על-פני הדברים, כל המסמכים הקשורים בתהליך העבודה של הוועדה הם מסמכים רלוונטיים, שעשויה להיות להם השלכה על ההכרעה בבקשת האישור.

33.       גם מסמכים הקשורים לשווי ההוגן של אוסם הם מסמכים שעשויים להיות רלוונטיים להכרעה – וזאת אם בית-המשפט לא יקבל את עמדת המשיבים לגבי תחולת כלל שיקול-הדעת העסקי. בכלל זה תהיה לכן רלוונטיות לכל הערכות השווי שנערכו לחברה, הערכות שעשויות להשליך על השאלה האם המחיר ששולם בסופו של דבר לבעלי-מניות המיעוט עבור מניותיהם אכן היה מחיר הוגן כפי שטוענים המשיבים. במאמרם "הגינות מלאה" מציינים חנס וחמדני בהקשר זה כי בדלאוור גובשה עמדה מרחיבה ביחס לפרסום מידע בדבר הערכות שווי לבעלי-המניות טרם אישורם את העסקה (ר' עמ' 41 למאמר והאסמכתאות בה"ש 155)

היקף המסמכים שיש מקום להורות על גילוים

34.       ככלל, כאשר מסמכים מסוימים הם רלוונטיים לדיון בבקשה ולהכרעה בה, על בית-המשפט להורות למשיבים לגלות אותם. אולם, כפי שצוין בראשית הדברים, השאלה מהו היקף המסמכים שבית-המשפט יורה על גילוים, נגזרת בין היתר גם פערי המידע בין הצדדים, מדרגת המורכבות של הסוגיות המתעוררות בהליך ומסד הנתונים שנדרש כדי לאפשר הכרעה בו, כמו גם מההכבדה האפשרית הכרוכה בגילוי. כמו כן, השאלה באילו מסמכים יתאפשר למבקשת לעיין, כרוכה גם בשאלה האם מדובר במסמכים חסויים, כפי שיפורט בהמשך.

35.       במקרה דנן מחייבת עילת התביעה – כפי שהבהרתי לעיל – בחינה מקיפה של ההליך שנוהל על-ידי הוועדה הבלתי-תלויה, והיא עשויה לחייב גם בחינה מהותית של מחיר העסקה וההוגנות שלו. לכן, לא ניתן יהיה במקרה דנן להכריע בתביעה באופן מושכל בלא מסד נתונים מתאים ביחס לשני הנושאים הללו. הנתונים הרלוונטיים בהקשר זה מצויים בידי המשיבים ולא בידי המבקשת. בין הצדדים קיימים אם כן פערי מידע מובנים, המכבידים מטבע הדברים על המבקשת לבחון את טענות ההגנה של המשיבים ולהוכיח את טענותיה שלה.

36.       יתרה מזאת, כאשר חברה השולטת בחברה אחרת מבקשת לבצע עסקה בניגוד עניינים, עסקה בה מצוי בעל השליטה בשני עברי המשא-ומתן, וכאשר בעלת השליטה מבקשת "להכשיר "את העסקה באמצעות ניהול משא-ומתן על-ידי ועדה בלתי-תלויה שתגן על זכויות בעלי-מניות המיעוט, צריך בעל השליטה להניח ולהבין כי תהליך המשא-ומתן באמצעות הוועדה הבלתי-תלויה יהיה תהליך שיכול ויצטרך להיחשף בפני בעלי-מניות המיעוט, אם למשל תוגש בקשה לאישור תביעה ייצוגית. בלא חשיפה כזו, לא תוכל הוועדה לשרת את מטרתה – "הכשרת" העסקה והקלה ברמת הביקורת השיפוטית ביחס לתנאי העסקה. כפי שצוין במאמר "הגינות מלאה", התנגדות לגילוי מסמכים על-ידי הוועדה המיוחדת, איננה עומדת בכפיפה אחת עם בקשת החברה שבית-המשפט יכיר באפקטיביות של עבודת הוועדה.

במילים אחרות – עסקת המיזוג היא עסקה "חשודה" בהיותה עסקה בניגוד עניינים. החשש שהיא מעוררת הוא חשש של פגיעה בזכויות בעלי-מניות המיעוט על-ידי בעלת השליטה המצויה בשני צדי המשא-ומתן. כאשר נבחנת שאלת היקף הגילוי הנדרש, הרי אם מבקשת בעלת השליטה להפיג את החשד הטבוע בעסקה – עליה לעשות זאת באופן מלא, תוך גילוי מקיף של המידע הרלוונטי לגבי תהליך המשא-ומתן, על מנת שניתן יהיה להיווכח כי אכן העסקה "נוקתה" מהפגם הכרוך בניגוד העניינים. בלא חשיפה כזו, לא תוכל העסקה ליהנות מכלל שיקול-הדעת העסקי (או מכל הגנה אחרת). מובן כי לצורך קבלת ההגנה – אין די בכך שבעל הדבר עצמו (קרי בעלת השליטה או מי מטעמה) יצהיר כי תהליך אישור העסקה לא היה נגוע בניגוד עניינים. כדי להסתמך על התהליך, נדרשים המשיבים לאפשר למבקשת לבחון אותו לעומקו, תוך חשיפה של מלוא החומר הרלוונטי לגביו. 

התייחסות למסמכים שהמבקשת ביקשה את גילוים במסגרת הבקשה הנוכחית

37.       דרישת הרלוונטיות היא "דלת הכניסה" להליכי הגילוי והעיון (ר' רע"א 6122/14 בנק הפועלים בע"מ נ' נשר   6.5.2015). אולם "הרלוונטיות של המסמך היא תנאי הכרחי אך לא מספיק לצורך חשיפתו" (ר' בג"ץ 7793/05 אוניברסיטת בר אילן נ' בית הדין הארצי לעבודה ירושלים  31.1.2011). לכן, יש לבחון עתה את השאלה ביחס לאילו מבין המסמכים שהמבקשת עתרה כי יגולו לה, יש לאפשר לה לעיין.

ביחס לכל אחד מהמסמכים תיבחן הרלוונטיות שלו, ומנגד ייבחן המחיר האפשרי הכרוך בגילוי שלו, כמו גם טענות החיסיון או הסוד המסחרי. זאת תוך שיילקחו בחשבון עילת התביעה ומוקדי המחלוקת בתובענה ופערי המידע בין הצדדים, כדי לקבוע האם מן הראוי להורות על מתן אפשרות לעיין במסמך או במסמכים המבוקשים.

38.       התוצאה של קביעה כי מסמך מסוים הוא רלוונטי לבקשת האישור וכי הגילוי שלו הוא מידתי (בהתייחס לטענות אפשריות של המשיבים לגבי הכבדה הכרוכה בגילוי), היא כי המשיבים חייבים לגלות אותו ולאפשר את העיון בו לצד שכנגד. יחד עם זאת יוער כי גם אלמלא היו המשיבים מגלים למבקשת מסמכים שהם רלוונטיים והכרחיים לדיון במחלוקות בין הצדדים, היתה לכך השלכה מבחינתם. הימנעות מגילוי מסמכים כזה היתה משליכה על מערך הנטלים בדיון בבקשה לגופה. כך קובעת הפסיקה כי הימנעות מגילוי של מסמך רלוונטי, עשויה לשמש נגד מי שסירב לגלותו, תוך הנחה של בית-המשפט שיש במסמך כדי להזיק לצד המחזיק בו ואינו מאפשר לצד שכנגד לעיין בו (ר' למשל ע"א 55/89 קופל (נהיגה עצמית) בע"מ נ' טלקאר חברה בע"מ, פ"ד מד(4) 595 (1990); ע"א 9656/05 שוורץ  נ' רמנוף חברה לסחר וציוד בניה בע"מ,  פסקה 26 (27.7.2008); יעקוב קדמי, על הראיות, חלק שלישי, 1889-1890 (2009)). אולם במקרה דנן לא עלתה האפשרות (שספק אם ניתן לקבלה במצב המשפטי הנוכחי) כי המשיבים יימנעו מגילוי מסמכים שמוטל עליהם לגלותם, תוך שהם "יישאו" במחיר הראייתי הנגזר מהימנעות כזו.

המסמכים נושא הבקשה:

התוכנית העסקית של אוסם והפרוטוקולים של דירקטוריון החברה בהם היא אושרה –

39.       השאלה הראשונה שיש לבחון אותה היא כאמור האם המסמך המבוקש הוא רלוונטי לדיון בשלב הבקשה לאישור. אני סבורה כי התוכנית העסקית עשויה להיות רלוונטית לבירור המחלוקות בין הצדדים. כך, חברי הוועדה טענו בין היתר כי הם הסתמכו על התוכנית הזו "בזמן אמת" לצורך בחינת תנאי העסקה. ההסתמכות על התוכנית תמכה גם בטענת המשיבים לפיה ההליך שביצעה הוועדה היה הליך הוגן. בנוסף נזכר המסמך בחוות-דעתו של פרופ' עופר שתמכה בתגובות כל המשיבים ונגעה לשוויה של אוסם.

לכן, המידע שבתוכנית העסקית עשוי להשליך על הדיון בנושאים שבמחלוקת בין הצדדים – הן הדיון לגבי התהליך שבוצע על-ידי הוועדה המיוחדת והן הדיון בשאלת הוגנות המחיר ששולם לבעלי-מניות המיעוט תמורת מניותיהם. מכאן, כי התוכנית העסקית היא מסמך רלוונטי.

40.       מהו ה"מחיר" האפשרי של גילוי המסמך? אוסם טענה כי המסמך כולל סודות מסחריים, וגילויו עלול לכן להביא לפגיעה אנושה בה. אולם, אוסם לא פירטה את הטענה. היא לא הבהירה איזה חלק מהמסמך אם בכלל כולל סודות מסחריים. הטענה נטענה באופן סתמי ואף לא נתמכה בתצהיר. בת.צ. 18990-02-12 מאה ואחד ייעוץ כלכלי בינלאומי בע"מ נ' מגדל שירותי בורסה  (8.7.2013) נקבע על ידי בהקשר דומה כי "המשיבה טוענת כי ההסכמים בינה לבין Track Data  הינם סוד מסחרי. מדובר בטענה סתמית. המשיבה אינה מפרטת את טענתה ואינה מראה כי ההסכמים עומדים בתנאים הקבועים בהגדרת 'סוד מסחרי' שבסעיף 5 לחוק עוולות מסחריות, תשנ"ט – 1999, אשר רק בהתקיימם ניתן לומר כי מסמך מסוים חוסה תחת הגנת סודות מסחריים".

לכן, לאור העובדה שמדובר במסמך רלוונטי ושטענת הסודיות לא הובהרה ולא הוכחה, יש מקום להורות על גילוי המסמך ועל מתן אפשרות לעיין בו. מטעמים דומים יש מקום להורות על גילוי ועיון בפרוטוקולים של דירקטוריון החברה בהם אושרה התוכנית העסקית. יובהר כי זכות העיון תיעשה בכפוף להצהרה על שמירת הסודיות, שתצמצם את הנזק שעלול להיגרם כתוצאה מהגילוי. 

41.       יוער כי שקלתי את האפשרות להורות על העברת התוכנית העסקית (כמו גם מסמכים אחרים שיידונו להלן) לעיון בית-המשפט בטרם הכרעה בשאלת זכות העיון במסמך. אפשרות זו נזכרה במספר החלטות של בית-המשפט העליון (ובכלל זה ההחלטה בענין תנובה). אולם במקרה דנן אינני סבורה כי יש מקום לקבוע כי הגילוי יותנה בהכרעה של בית-המשפט ביחס להיקפו. מספר טעמים לכך.

ראשית, אין מדובר במקרה בו המשיבים העבירו למבקשת מסמך "מושחר" ועתרו כי בית-המשפט יבחן את ההשחרות. כאמור, המשיבים לא טענו כי ניתן לגלות את המסמך באופן חלקי, ולא ניסו להסביר אילו חלקים במסמך הם חסויים ואילו חלקים ניתנים לגילוי. טענות המשיבים התייחסו למסמך כולו – ומשאלה נדחו, יש להורות על גילוי המסמך כולו.

בפסק-הדין בענין תנובה קבע בית-המשפט העליון כי כאשר נטענת טענה אודות סוד מסחרי, על בית-המשפט לבחון האם קיימת אפשרות לגלות את המידע בהליך מבלי לפגוע בזכויות ובאינטרסים שעליהם בא החיסיון להגן. אולם, כפי שהבהרתי לעיל, המשיבים לא העלו טענות ברורות בענין זה, ולא הבהירו במפורט מהם הזכויות והאינטרסים שלהם שעלולים להיפגע, מאיזה מידע נובעת הפגיעה והאם ניתן לצמצם אותה. בנסיבות אלה, אני סבורה כי בית-המשפט אינו יכול לבצע את הבדיקה הנדרשת ביחס למסמך זה (כמו גם ביחס למסמכים אחרים שלגביהם נטענה טענת חיסיון). מעבר לכך, המשיבים עצמם לא עתרו כי בית-המשפט יפעיל את סמכותו בהתאם לתקנה 119 לתקנות סדר הדין האזרחי, ואין מקום כי בית-המשפט יעלה טענה זו במקומם, ידון בה ויקבלה.

לכן, אני מקבלת את הבקשה לגילוי ועיון בתוכנית העסקית של אוסם ובפרוטוקולים של דירקטוריון החברה בהם אושרה התוכנית העסקית כמבוקש בה.

הערכות השווי –

42.       המבקשת עתרה כאמור כי בית-המשפט יורה על גילוי ועיון במספר הערכות שווי שבוצעו על-ידי המשיבים לצורך העסקה. בכלל זה היא התייחסה להערכת השווי של חברת JP Morgan; לעבודה הכלכלית של צוות ביקורת פנימית של דלויט; לטיוטה המתקדמת של הערכת השווי; ולהערכות השווי של אסכולה. לטענת המבקשת מדובר במסמכים רלוונטיים, שאף נזכרו בתשובות המשיבים לבקשת האישור.

לטענת המשיבים, המסמכים הללו אינם רלוונטיים. לגישתה של אוסם, עיקרי הנתונים של הערכת השווי הוצגו למבקשת בחוות-הדעת מטעמה של אוסם, ולא ברור אילו נתונים חסרים לה. אוסם וחברי הוועדה טענו כי למבקשת אין טענה לפיה טריגר פורסייט הסתמכה על נתונים שגויים או סילפה נתונים, ולכן אין מקום להיעתר לבקשתה לגילוי המסמכים. ביחס להערכת השווי של JP Morgan, טענו חברי הוועדה כי מדובר במסמך שהגילוי שלו אינו דרוש לבירור המחלוקת בין הצדדים. ביחס לטיוטה המתקדמת של הערכת השווי נטען כי המבקשת לא פירטה  את חשיבות הטיוטה בעיקר לאור המידע הרב שנמסר לה ושיש בידיה.

נסטלה הוסיפה וטענה לגבי הערכת השווי של JP Morgan כי המסמכים שלה מול JP Morgan הם חסויים לפי תנאי ההתקשרות בין הצדדים, וכי הם כוללים מידע חסוי וסודי. עוד נטען כי עניינה של הבקשה בהליך האישור בחברת אוסם, ולכן אין רלוונטיות למסמכים הנוגעים לנסטלה ולייעוץ המקצועי שלה.

43.       לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבורה כי יש להורות על גילוי הערכות השווי השונות אליהן התייחסה המבקשת בבקשתה. מבחינת הרלוונטיות – הרי מדובר במסמכים שעשויים להיות רלוונטיים בשני המישורים שצוינו לעיל שהדיון עתיד לסוב סביבם: ראשית, המסמכים עשויים לסייע לבית-המשפט לבחון את תהליך העבודה של הוועדה הבלתי-תלויה. בהקשר זה עשויה להיות משמעות לשאלה אילו מסמכים עמדו בפני הוועדה ואיך היא התייחסה אל הערכות השווי השונות לצורך קביעת המחיר שסוכם בסופו של דבר בין הצדדים. יתרה מזאת, הערכות השווי השונות יהיו ודאי רלוונטיות אם בית-המשפט יצטרך להידרש לשאלה האם המחיר ששולם לבעלי-מניות המיעוט עבור מניותיהם היה מחיר הוגן.

נסטלה עצמה טענה על-סמך הערכת השווי של JP Morgan כי המחיר ששולם היה מחיר הוגן. תוצר העבודה של צוות הביקורת הפנימית של דלויט שימש את הוועדה המיוחדת לגישתה במהלך המשא-ומתן, ועל בסיסה היא הסכימה לתמורה. המבקשת טענה כי ישנם פערים בין הטיוטה הזו לבין הערכת השווי הסופית לרבות ביחס לשיעור המינוף והפרמיה הספציפית. מכאן שגם המסמך הזה עשוי לסייע בבחינת טענות הצדדים לגבי השווי ההוגן של אוסם.

44.       באשר לטיוטה המתקדמת של הערכת השווי שהוגשה לוועדה המיוחדת – אף הרלוונטיות של טיוטה זו הובהרה בבקשה, כאשר המבקשת טענה כי טיוטה זו שימשה את הוועדה המיוחדת במהלך המשא-ומתן, ועל בסיסה היא הסכימה לתמורה שסוכמה בסופו של דבר. בקשת האישור אף ציינה כי קיימים הבדלים בין הטיוטה לבין הערכת השווי הסופית (לרבות ביחס לשיעור המינוף ולשיעור הפרמיה הספציפית).  הבדלים אלה עשויים להשליך הן על בירור תהליך העבודה של הוועדה והן על שאלת השווי ההוגן.

45.       ביחס למסמך שערכה אסכולה, טענה המבקשת כי אסכולה לא אימצה את הערכת השווי של טריגר פורסייט, אלא ביצעה הערכה עצמאית בשיטת ה-DCF וגם הערכה לפי שתי שיטות הערכה שונות. לגישת המבקשת אסכולה שינתה את הערכת השווי של טריגר פורסייט הן בתזרים המזומנים והן בשיעור ההיוון (כפי שעולה למשל מנספח כ"ג לבקשת האישור). בנסיבות אלה, האמור במסמך אסכולה עשוי להיות רלוונטי לבירור טענות הצדדים.

46.       הטענה לפיה המבקשת לא טענה כי טריגר פורסייט הסתמכה על נתונים שגויים או מסולפים, איננה שוללת את המסקנה האמורה. העיון במסמכים לא נועד בהכרח כדי לאפשר קביעה לפיה טריגר פורסייט הסתמכה על נתונים שגויים, אלא הוא נועד כאמור כדי לבחון את מהלך המשא-ומתן ולהביא לידיעת המבקשת ובית-המשפט את ההערכות השונות לשווי החברה, לצורך בירור תהליך המשא-ומתן ובירור השווי ההוגן.

גם העובדה שלמבקשת נמסר מידע רב על-ידי המשיבים, איננה שוללת את הגילוי. השאלה איננה אם למבקשת נמסר מידע רב, אלא האם המידע הנוסף שהיא מבקשת לעיין בו הוא מידע רלוונטי שעשוי לסייע לה בבחינת טענותיה, האם יש חשיבות בגילוי של מידע זה, והאם הגילוי שלו עלול להסב נזק משמעותי למשיבים. 

47.       לאחר שנקבע כי המידע הנוגע להערכות השווי השונות הוא מידע רלוונטי, יש לבחון מהו ה"מחיר" שעשוי להיות כרוך בגילויו. אינני סבורה כי מי מהמשיבים הוכיח כי הגילוי כרוך ב"מחיר" משמעותי. ראשית, אין מדובר במסמכים שקשה יהיה לאתר או להפיק אותם (ואף אחד מהמשיבים לא טען טענה כזו לגבי המסמכים הללו).

נסטלה טענה כזכור כי הערכת השווי של חברת JP Morgan היא חסויה מכוח תנאי ההתקשרות שלה עם JP Morgan ומאחר שקיימים במסמך סודות מסחריים של צד ג' שלא צורף להליך. אולם, אני סבורה כי אין די בטענה זו כדי להצדיק דחייה של בקשת הגילוי של המסמך האמור. ראשית, טענותיה של נסטלה הן טענות כלליות (לא ברור מהו המידע הסודי במסמך, מהו הבסיס לטענה אודות הסודיות שלו ומה הנזק האפשרי שעשוי להיות כרוך בגילויו). טענותיה של נסטלה בהקשר זה לא נתמכו בתצהיר, ונסטלה גם לא צירפה את תנאי ההתקשרות הנזכרים, כדי שבית-המשפט והצד שכנגד יוכלו לבחון אותם.

48.       מעבר לכך, בנסיבות מתאימות יכול בית-המשפט להורות גם על גילוי מסמכים שכלולים בהם סודות מסחריים. בהחלטתו של בית-המשפט העליון בענין תנובה נקבע כי בית-המשפט רשאי להסיר חיסיון על מידע סודי כאשר הצורך בגילוי המידע גובר על הפגיעה שתיגרם לבעליו כתוצאה מחשיפתו. במקרה דנן, כשהטענה אודות סודיות המידע נטענה בלא פירוט וכאשר מדובר כפי שהבהרתי במידע רלוונטי בעל חשיבות לבירור טענות הצדדים – אני סבורה כי אין מקום לשלול את הגילוי רק לאור טענת הסודיות.

עוד אציין כי הנזק האפשרי מהגילוי יכול להצטמצם על-ידי חיוב המבקשת ובאי כוחה בשמירת סודיות המידע שייחשף אליהם, כפי שייעשה בשולי החלטה זו.

פניית הוועדה המיוחדת לנסטלה –

49.       המבקשת עתרה כי בית-המשפט יורה על גילוי של פניית הוועדה המיוחדת לנסטלה. המשיבים טענו כי מדובר במסמך חסוי, מאחר שהוועדה פנתה לנסטלה באמצעות בא כוחה עו"ד הייק. לגישת המבקשת יש לדחות טענה זו, שכן פנייה של הוועדה המיוחדת לנסטלה באמצעות עורך-דין אינה חוסה תחת החיסיון.

אני סבורה כי יש לקבל את עמדת המבקשת. העובדה שפנייה מסוימת בוצעה לחברה באמצעות בא-כוחה איננה הופכת אותה לחסויה בחיסיון עו"ד – לקוח. הרציונל נושא החיסיון החל על יחסי עו"ד – לקוח מתייחס לדברים שהוחלפו בין עורך-הדין לבין הלקוח שלו ולא למסמכים שהועברו ללקוח באמצעות עורך-הדין.

תכתובות שונות שהתנהלו ביחס לעסקת המיזוג –

50.       המבקשת עתרה לגילוי תכתובות שונות ביחס לעסקת המיזוג ובכלל זה: תכתובת בין חברי הוועדה המיוחדת לבין עצמם;  תכתובות בין חברי הוועדה לבין חברת טריגר פורסייט שערכה את חוות-הדעת מטעמה; תכתובות בין החברה לבין חברת אנטרופי (שצורפה רק בחלקה ושהתנגדה לעסקה); ותכתובת בין החברה לבעלי-מניותיה. המבקשת ציינה כי התכתובות בין חברי הוועדה המיוחדת לבין עצמם הן חשובות בעיקר ביחס לתקופה בין הפגישה הראשונה של הוועדה לבין הפגישה השנייה שלה, לגביה אין תיעוד של הפעולות שביצעו חברי הוועדה, אף שהוועדה בחרה במהלך תקופה זו את היועצים החיצוניים שלה.

המשיבים טענו כי אין להורות על גילוי המסמכים בין היתר משום שמדובר בבקשה כוללנית ולא בבקשה לגילוי של מסמכים ספציפיים. ביחס לחלק מהמסמכים נטען כי לא הובהרה הרלוונטיות שלהם.

51.       אני סבורה כי יש לקבל את הבקשה בחלקה. ראשית, הפסיקה הכירה זה מכבר באפשרות לעתור גם לגילוי סוג מסוים של מסמכים (ולא רק מסמכים ספציפיים), וזאת גם במסגרת בקשה לאישור תביעה ייצוגית או נגזרת (ר' למשל רע"א 8855/15 הראל חברה לביטוח בע"מ נ' קינג) .

האמור בתכתובות בין החברה לבין אנטרופי ובין חברי הוועדה המיוחדת לבין טריגר פורסייט עשוי להיות רלוונטי לבירור בקשת האישור, וזאת בין היתר בהתייחס לתהליך העבודה של הוועדה, והן בהתייחס להוגנות המחיר. כפי שיובהר בשולי החלטה זו, התכתובת עם אנטרופי אף צוינה מפורשות בתגובת המשיבים (ס' 38 לתגובת הוועדה המיוחדת וס' 137 לתגובת אוסם). לכן, ומאחר שאין מדובר בבקשה מכבידה יתר על המידה, אני סבורה כי יש להיעתר לה. באופן דומה יש רלוונטיות גם לתכתובת בין החברה לבין בעלי-מניותיה – שאף היא נזכרה בתגובת אוסם (ס' 127 לתגובה).

באשר לתכתובת בין חברי הוועדה המיוחדת לבין עצמם, הרי מאחר שהיא נוגעת לתקופה בה נבחרו היועצים החיצוניים של הוועדה ומאחר שאין טענה קונקרטית של המבקשת ביחס לבחירה זו – אני סבורה כי אין מקום להיעתר לבקשה.

הפרוטוקולים של ישיבות היועצים הכלכליים –

52.       המבקשת עתרה כי המשיבים יגלו לה את הפרוטוקולים של ישיבות היועצים הכלכליים של הצדדים. לטענתה, המגעים בין חברת טריגר פורסייט שהיתה היועצת מטעם הוועדה לבין JP Morgan שייעצה לנסטלה, מגעים בהם נדונו הרכיבים השונים של הערכות השווי, הם רלוונטיים לדיון בבקשתה.

המשיבים טענו מנגד כי מדובר בגילוי מסמכים מצד שלישי שלא צורף לבקשה לאישור, וכי לכן אין להיעתר לבקשה.

53.       מהטעמים שנזכרו לעיל, אני סבורה כי גם דין בקשה זו להתקבל. המסמכים הם רלוונטיים, ואינני סבורה כי גילוים כרוך במחיר כבד מצדם של המשיבים. היועצים קיימו את המגעים עבור שולחיהם. בין אם הפרוטוקולים של הפגישות מחזקים את גרסת המשיבים ביחס להליך המשא-ומתן ובין אם הם מנוגדים לגרסה זו, יש חשיבות בגילוי שלהם, שעשוי לשפוך אור על תהליך העבודה של הוועדה ועל תהליך המשא-ומתן שהתנהל באמצעותה. לכן, חשוב שהמבקשת ובית-המשפט ייחשפו אליהם. ככל שהמסמכים הרלוונטיים מצויים בחזקתם או בשליטתם של המשיבים או מי מהם, עליהם לגלות אותם למבקשת. 

המסמכים הנוגעים למגעים בין בעלת השליטה לבין נציגי משפחות המייסדים –

54.       המשיבים טענו כי אין בבקשה הסבר ביחס לרלוונטיות של המסמכים הללו. נסטלה הוסיפה וטענה כי המסמכים הללו חוסים תחת חיסיון עו"ד – לקוח. מנגד, לגישת המבקשת המסמכים הם רלוונטיים משום שהסכמת משפחת המייסדים הועלתה על-ידי נסטלה כאינדיקציה להוגנות.

אני סבורה כי משנושא הסכמת משפחת המייסדים נזכר בתשובות לבקשת האישור, יש מקום לבחון את המידע הרלוונטי בהקשר זה, ולאפשר למבקשת להתמודד עם הנושא. לכן אני סבורה כי המסמכים האמורים הם רלוונטיים. מעבר לכך, המסמכים הללו אינם חוסים תחת חיסיון עו"ד - לקוח, שכן מדובר במגעים שבוצעו באמצעות עו"ד הייק שהוא ב"כ נסטלה. כפי שהובהר לעיל, אין די בכך כדי להטיל עליהם חיסיון. מדובר במגעים בין שני צדדים שאינם קשורים ביחס לעסקה, ולכן אין מדובר בייעוץ משפטי.

פניות שקיבלה בעלת השליטה מגופים מוסדיים –

55.       המבקשת עתרה לגילוי פניות שקיבלה בעלת השליטה מגופים מוסדיים לצורך רכישת מניות אוסם. לטענתה, עולה מתשובות המשיבים כי היו מספר פניות כאלה, אולם בתגובת נסטלה נזכרה רק פנייה אחת.

מאחר שנסטלה טענה כי היתה פנייה אחת בלבד (שאליה היא הפנתה) אולם היא לא תמכה את גרסתה זו בתצהיר – יוגש תצהיר מטעם נסטלה בנוסח הקבוע בתקנות סדר הדין האזרחי המגבה את גרסתה, וככל שיוגש תצהיר כזה – לא יהיה מקום להורות לנסטלה לגלות פניות נוספות. 

עסקאות going private שנדונו בעבר –

56.       עוד ביקשה המבקשת גילוי ועיון במסמכים בנוגע לעסקאות going private שנדונו בעבר. לגישתה היה פגם חמור בעיתוי העסקה, ולכן יש מקום לבחון מדוע ניסיונות העבר לקדם את העסקה לא צלחו. המבקשת ציינה כי המשיבים בתשובותיהם טענו כי אוסם פנתה לנסטלה במהלך השנים בבקשה שנסטלה תשקול לרכוש את כל מניותיה ותהפוך את אוסם לחברה פרטית (ס' 96 לתגובת נסטלה), וכי פניות אלה נבחנו אך נדחו בעיקר מטעמים כלכליים (ס' 97 לתגובת נסטלה).

המשיבים טענו מנגד כי יש לדחות את הבקשה ואת עמדתה של המבקשת.

57.       אני סבורה כי יש מקום להורות על גילוי המסמכים הללו: הרלוונטיות של המסמכים עולה מתשובתה של נסטלה ממנה עולה כי נעשו בעבר ניסיונות לקדם עסקת מיזוג בין הצדדים, וכי אלה לא עלו יפה. מתגובות המשיבים גם עולה כי נערכה עסקה עם מר פרופר שבה קיבל מר פרופר תמורת מניותיו שווי עודף על פני זה שקיבל הציבור בעסקת המיזוג. המבקשת העלתה טענות ביחס לעיתוי עסקת המיזוג, והמסמכים הללו עשויים לשפוך אור על נושא זה. כן עשויה להיות להם רלוונטיות ביחס לשאלת השווי ההוגן של החברה ותהליך הרכישה של מניות המיעוט על-ידי בעלת השליטה בה. כמו כן, לא הוכחה הכבדה ניכרת הכרוכה בגילוי.

פגישה בין יו"ר דירקטוריון החברה לבין נציגי בעלת השליטה –

58.       המבקשת ביקשה מסמכים ביחס לפגישה בין יו"ר דירקטוריון החברה לבין נציגי בעלת השליטה. לטענת המבקשת, מחודש יולי 2015 עד להצגת העסקה לדירקטוריון אוסם, הוכן תזרים ש-JP Morgan  הסתמכה עליו. לגישתה, תהליך המכירה "הותנע" מאחורי גבו של דירקטוריון אוסם, ויש לברר מהו המידע שהועבר לבעלת השליטה. 

אוסם טענה כי אין לה מסמכים המעידים על תוכן הפגישות הללו, וכך השיבה גם נסטלה. לכן, אני מורה על הגשת תצהיר שיתייחס למסמכים הללו וככל שיוצהר כי לא קיימים מסמכים כאלה, לא יהיה על המשיבים לגלותם.

הפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת

59.       המשיבים צירפו את הפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת, אולם הם השחירו חלקים מהם בטענה כי החלקים המושחרים כוללים מידע שהוא חסוי בחסיון עו"ד – לקוח. זאת משום שהוא מתייחס לייעוץ משפטי שקבלו חברי הוועדה.

טענות המבקשת

60.       המבקשת טענה כי יש להורות על גילוי הפרוטוקולים המלאים, ללא השחרות. לגישתה, לא חל חיסיון עו"ד - לקוח על הפרוטוקולים הללו, וגם לו היה חיסיון כזה, המשיבים ויתרו עליו. זאת מאחר שבמסגרת התשובות שלהם, פירטו המשיבים בהרחבה את נושאי הייעוץ שהתקבל ואף את תוכנו. המבקשת הדגישה כי המשיבים לא מסרו רק מידע אודות פעילות הוועדה, אלא חשפו ופירטו את הייעוץ המשפטי עצמו תוך חשיפה של הנושאים לגביהם ניתן הייעוץ עד לרמת תוכן פסקי-הדין שנדונו. לטענת המבקשת, אוסם הפנתה בתשובתה למראי מקום מדויקים בפרוטוקולים בהם ניתן הייעוץ שאליו היא התייחסה, והיא אף הזמינה את בית-המשפט להתרשם מהם. אולם למרות זאת, אוסם לא איפשרה בחינה של הייעוץ במלואו, משום שכפי שצוין הפרוטוקולים נמסרו באופן חלקי בלבד. לגישת המבקשת, לא ניתן לחשוף חלק מהייעוץ ובה בעת לטעון לחיסיון עו"ד - לקוח. לטענתה, מאחר שחברי הוועדה מתבססים על הייעוץ המשפטי שניתן להם כטענת הגנה, הרי שעליהם לחשוף את דיוני הוועדה במלואם.

מעבר לכך נטען כי נוכחותם של נציגי בעלת השליטה בחלק מהמקרים בייעוץ הנטען, די בה כדי להוות ויתור על החיסיון. כאשר נוכח בייעוץ הנטען צד שלישי שהוא הצד הנגדי בעסקה (בעלי השליטה), שוללת נוכחותו את  החיסיון.

61.       עוד נטען כי יש טעמים טובים להורות על הסרת החיסיון כאשר הוא נוגע לייעוץ משפטי שניתן לדירקטוריון או לוועדה מוועדותיו. המבקשת ציינה כי הוועדה המיוחדת מונתה כדי להגן על בעלי-מניות המיעוט באוסם. היא הוסיפה כי בנסיבות דומות קבעה הפסיקה האמריקאית כי יש להחיל את הדוקטרינה של "ויתור הדדי בין לקוחות משותפים". בתשובתה לתגובת המשיבים הדגישה המבקשת כי בעסקאות going private כמו העסקה דנן, מונעת הפעלת החיסיון מבעלי-המניות לבחון את התנהלות האורגנים של החברה. עוד נטען כי הוועדה המיוחדת קיבלה את הייעוץ כאורגן של החברה, ולכן חבריה אינם בעלי החיסיון. אם אוסם ויתרה על החיסיון – האורגנים אינם יכולים לטעון אחרת.

טענות המשיבים

62.       לטענתה של אוסם, אין לגלות את הפרוטוקולים המלאים לאור העובדה שהחלקים שהושחרו חסויים  בחיסיון עו"ד – לקוח שהוא חיסיון מוחלט בדין הישראלי. אוסם והדירקטורים לא ויתרו על החיסיון שכן בתשובתם לבקשת האישור הם לא הפנו לתוכן הייעוץ המשפטי שהתקבל.

בהתייחס לפסיקה הזרה אליה הפנתה המבקשת, נטען כי אין טעם לאמצה לפסיקה הישראלית, מה עוד שבקשת המבקשת איננה עומדת בתנאים שנקבעו בפסק-הדין האמריקאי בענין Wal-mart. זאת משום שהמבקשת היא בעלת "אבק אחזקה" באוסם; היא אינה תמת-לב; עילת התביעה שלה קלושה; המסמכים אינם חיוניים; אין חומרה מיוחדת במעשים הנטענים; המידע עוסק בייעוץ מקצועי משפטי שניתן לחברי הוועדה בקשר עם עסקת המיזוג; ואין טעם קונקרטי שנוגע לביסוס התביעה דווקא על הקטעים הבודדים שהושחרו.

לגישתה של אוסם, בעלי-מניות המיעוט אינם בעלי החיסיון, ולכן הם אינם מוסמכים לוותר עליו. אכן, הוועדה ייצגה את עניינם של בעלי-מניות המיעוט, אבל לא ניתן להסיר את החיסיון מכוח "דוקטרינת הוויתור  ההדדי בין לקוחות", שכן אין מדובר בשני לקוחות החולקים אותו עו"ד המייצג את שניהם. תפקיד הוועדה היה לבחון כי עסקת המיזוג היא הוגנת ומיטבית מבחינת בעלי-מניות המיעוט, והניסיון ליצור יחסים משפטיים החורגים מכלל זה נדון לכישלון. 

אוסם טענה עוד כי אין מדובר בייעוץ משפטי שניתן בנוכחות צד שלישי. היא ציינה המבקשת הפנתה לשלושה מקרים בהם הייעוץ המשפטי ניתן בנוכחות בעלת השליטה באוסם, נסטלה. אבל לטענתה של אוסם, הבקשה להסרת החיסיון לא הוגשה על-ידי נסטלה (הצד השלישי שהיה נוכח) אלא על-ידי צד אחר. היא הוסיפה כי חרף נוכחות נסטלה, ביקשו הצדדים לשוות להתייעצות עם עורכי-הדין אופי של שיחה סודית.

63.       גם חברי הוועדה טענו כי לא היה ויתור על החיסיון. לגישתם, היחס בין הוועדה לבין החברה והאורגנים שלה זהה ליחס של לקוחות במשותף, ולכן יש לראות את הדברים ככאלה שהוחלפו בין לקוחות במשותף של עורכי-הדין. הוועדה המיוחדת לא ויתרה על החיסיון, ומשום כך בית-המשפט אינו יכול להסירו. לגישתם של חברי הוועדה, עצם ההסתמכות על עצה משפטית אינה מחייבת את גילוי תוכן העצה, שכן לא ניתן להעמיד נתבע במצב בו כדי לבסס טענת הסתמכות על ייעוץ משפטי הוא חייב לוותר על החיסיון.

עוד נטען כי אין ויתור על החיסיון בשל נוכחות צדדים שלישיים. הפסיקה אליה הפנתה המבקשת מתייחסת לנסיבות שונות, בהן מי שמבקש את הסרת החיסיון הוא הצד השלישי שהיה נוכח במתן הייעוץ ולא – כמו במקרה דנן - צד "חיצוני" לייעוץ כמו המבקשת. עוד נטען כי העברת מידע לצד ג' מסוים אינה מעידה על כך שהלקוח הלקוח מסכים שהמידע יעבור לכל העולם.

64.       באשר להסתמכותה של המבקשת על הפסיקה הזרה, נטען כי אין בסיס להפניה לדין הזר. על-כל-פנים, ניתוח הדין הזר על-ידי המבקשת הוא שגוי. בפסיקה אליה הפנתה המבקשת דובר על מקרה  בו תוכן העצה המשפטית עצמה הועלה כטענת הגנה. במקרה דנן לעומת זאת, חברי הוועדה אינם מבקשים להסתמך על תוכן הייעוץ המשפטי כטענת הגנה, אלא על עצם הפנייה לייעוץ משפטי, קבלתו והסתמכותם עליו כחלק מביצוע תפקידם באופן המקים להם הגנה של שיקול-הדעת העסקי.

עוד נטען כי הסטנדרט שנקבע שיש להחילו על מסמכים חסויים על-פי הפסיקה אליה הפנתה המבקשת, הוא היותם של המסמכים "חיוניים והכרחיים". השאלה האם המסמכים הם אכן חיוניים והכרחיים צריכה להיבחן לפני בחינת שאלת החיסיון. במקרה דנן המסמכים המבוקשים אינם חיוניים והכרחיים. אין במקרה דנן טענה נגד תפקוד היועצים המשפטיים. כל שנטען הוא שהחומרים החסויים דרושים כדי לעמוד על עבודת הוועדה בנוגע לתפקידיה וחובותיה, מבנה העסקה, התלות של היועץ הפיננסי ומבנה השכר שלו, חלופות לביצוע העסקה, הצורך בקיום הליך תחרותי, הסדרי שיפוי וביטוח ועוד. אולם, עמדה זו אינה עומדת בתנאים שנקבעו בפסיקה אליה הפנתה המבקשת. 

בהתייחס לטענה של ויתור הדדי בין לקוחות משותפים (הוועדה ובעלי-מניות המיעוט), נטען כי זוהי טענה מרחיקת לכת שאינה נתמכת בדין הזר או במשפט הישראלי. המבקשת מנסה להסתמך על מושג הנאמנות. אולם, כך נטען, המונח "נאמן" אינו מילת קסם. אין תימוכין לקיומם של יחסי נאמנות, וטענת המבקשת בהקשר זה היא  ריקה מתוכן. עוד נטען כי גם אם חברי הוועדה ובעלי מניות המיעוט הם לקוחות במשותף, הרי שמסמכים שהוחלפו בין לקוחות במשותף נותרים חסויים כלפי צד שלישי. אין די בהסכמה של אחד הלקוחות במשותף להסרת החיסיון כלפי צדדים שלישיים כאלה.

חברי הוועדה הוסיפו כי טענות המבקשת מעלות שאלות קשות ביחס למעמדו של מבקש בתביעה ייצוגית – האם הוא רשאי לוותר על חיסיון עו"ד-לקוח כלפי צדדים שלישיים בשם כל בעלי-המניות? האם הוא יישא באחריות אישית כלפי צדדים שלישיים בשם כל בעלי-המניות? האם הוא יישא באחריות לנזקים שעלולים להיגרם לצדדים שלישיים מהסרת החיסיון? האם אין מקום לאפשר ליתר בעלי-המניות להביע עמדתם?

דיון

65.       השאלה הטעונה הכרעה ביחס לפרוטוקולים של הוועדה המיוחדת היא האם האמור בחלקים המושחרים שלהם חסוי במסגרת חיסיון עו"ד – לקוח, או שמא ניתן להורות על גילוי תוכן הפרוטוקולים במלואם.

מקורו של חיסיון עורך-דין – לקוח הוא בס' 48(א) לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א – 1971 הקובע כי -

"דברים ומסמכים שהוחלפו בין עורך-דין לבין לקוחו או לבין אדם אחר מטעם הלקוח ויש להם קשר ענייני לשירות המקצועי שניתן על-ידי עורך-הדין, אין עורך-הדין חייב למסרם כראיה, אלא אם ויתר הלקוח על החיסיון".

סעיף 90 לחוק לשכת עורכי הדין התשכ"א – 1961 קובע את ההוראה המשלימה לס' 48 הנ"ל, ומורה על קיומה של חובה אתית של עורך-הדין לשמור על החיסיון. הפסיקה קבעה כי החיסיון חל לא רק על עורך-הדין עצמו, אלא הוא מאפשר גם ללקוח להימנע ממסירת המסמכים החסויים.

66.       המבקשת ציינה כי ס' 48 לפקודת הראיות מסייג את קיומו של החיסיון באותם מקרים בהם הלקוח ויתר עליו. הוויתור – כך נטען – יכול להיות מפורש או משתמע (ר' ת.צ. (כלכלית) 21851-03-15 ויינברגר נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ  (22.6.2016, ס' 45, להלן: "ענין ויינברגר"). המבקשת טענה כי ניתן להסיק קיומו של ויתור על החיסיון הן לאור נוכחות של צד שלישי - נציגי בעלת השליטה - במהלך הייעוץ המשפטי הנטען בחלק מהמקרים; והן לאור הגילוי החלקי של אוסם אודות תוכן הייעוץ.

עניינים אלה יידונו להלן.

נוכחות נציגי בעלת השליטה

67.       אין למעשה מחלוקת בין הצדדים כי חלק מהקטעים שהושחרו בפרוטוקולים מתייחסים לדברים שנאמרו על-ידי עורכי-הדין בישיבות בהן היו נוכחים גם נציגים של בעלת השליטה, נסטלה. המבקשת הפנתה בהקשר זה לפרוטוקולים מימים 31.12.2015, 12.1.2016 ו-20.1.2016 (נספחים 12-15 לתגובת אוסם לבקשת האישור).

המשיבים אף לא כפרו בכך שבנסיבות מסוימות די בנוכחות כזו כדי להצביע על ויתור על החיסיון שהיה עשוי לחול אילו היו הדברים נאמרים ללא נוכחות של מאן דהוא נוסף למעט עורך-הדין והלקוח. טענתם של המשיבים היתה כי  במקרה דנן, מי שביקש להסיר את החיסיון לא היה הצד השלישי שהיה נוכח, אלא צד אחר (המבקשת), וכי לכן אין להורות על הסרת החיסיון. כן נטען שהצדדים התכוונו לשוות סודיות לפגישות ביניהם.

68.       הצדדים התייחסו בהקשר זה לע"א 44/61 א. רובינשטיין ושות' נ' מפעלי טכסטיל נצרת בע"מ . באותו ענין הסביר בית-המשפט העליון (כב' השופט זוסמן) את הטעם בשלו לא חל חיסיון עו"ד – לקוח על שיחה בין עורך-הדין לבין הלקוח בו נוכח גם צד שלישי כך:

"משנפגש פלוני עם עורך דינו בנוכחותו של אדם שלישי, ואותו אדם שלישי איננו איש סודו, אות הוא שלא ביקש לשוות להתייעצות עם עורך-הדין אופי של שיחה סודית ומטעם זה אין הראיה חסויה.... קל וחומר כאשר אותו אדם שלישי הוא הצד שכנגד בכבודו ובעצמו, והוא שומע ומקשיב לכל מה שנאמר על-ידי פלוני או עורך-הדין שלו. ממילא שיש בידי 'האדם השלישי' הזה להעיד על מה שעיניו ראו ואזניו שמעו: מה הטעם איפוא לפטור את עורך-הדין ממתן העדות?".

הרציונל העומד בבסיס ההלכה אינו קשור אם כן בשאלה מי מבקש להסיר את החיסיון, והאם מדובר בצד השלישי שנכח בפגישה בין הלקוח לעורך-הדין או שמדובר במאן דהוא אחר. הרציונל נובע מהעובדה שכאשר לקוח משוחח עם עורך-דינו בנוכחותו של הצד שכנגד לעסקה, יכול אותו צד שכנגד להעיד אודות השיחה, ועל-כל-פנים, הלקוח מודע לכך שאין מדובר עוד בשיחה סודית. מאחר שהלקוח מודע לכך, הרי הדברים שהוא "מחליף" עם עורך-דינו אינם נחשבים עוד כדברים חסויים, ואין מקום לכן לקבל את טענת החיסיון לגביהם, ללא קשר לשאלה מי מבקש להסיר את החיסיון.

69.       המשיבים טענו עוד כי חרף נוכחות בעלת השליטה בשיחות הללו, ביקשו הצדדים במקרה דנן לשוות לפגישות אופי של סודיות. אינני מקבלת את הטענה. בבסיס טענת המשיבים עומדת גרסתם לפיה בעלת השליטה היתה "הצד שכנגד" בעסקה (ולא – כגישת המבקשת – מי ששלטה בשני צדי המשא-ומתן). אם אכן זה היה המצב, הרי שנוכחותה של בעלת השליטה מאיינת את טענת החיסיון.

לכן, בכל אותם מקרים בהם הפרוטוקולים נערכו בנוכחות נציגים של בעלת השליטה שהיתה הצד הנגדי לעסקה, אין מקום לקבל את טענת החיסיון.

ההפניה החלקית לתוכן הייעוץ המשפטי מהווה ויתור על טענת החיסיון

70.       טעם נוסף בשלו אני סבורה כי דינה של טענת החיסיון להידחות, הוא משום שהמשיבים עצמם הפנו לייעוץ המשפטי שהם קבלו. ההלכה הפסוקה קבעה כי "כאשר לקוח חשף חלק מהדברים שנאמרו במסגרת יחסי עו"ד - לקוח, הוא לא יישמע בטענת חיסיון. דהיינו הבררה בידי הלקוח אם לשמור על החיסיון או לוותר עליו, אך לא ניתן לוותר על החיסיון לחצאים ולרביעים" (ר' רע"פ 761/12 מדינת ישראל נ' מקור ראשון המאוחד (הצופה) בע"מ  (29.11.2012, ס' 4, ור' גם קדמי, על הראיות – הפן האזרחי, 133 (1989).

71.       עמדת המשיבים בהקשר זה היתה כי הם התייחסו לעצם קבלת הייעוץ ולא לתוכנו, וכי לכן האמור בתגובותיהם אינו מהווה ויתור על טענת החיסיון. עיון בתגובות המשיבים מעלה כי יש לדחות את טענתם. כפי שנטען על-ידי המבקשת, אוסם – שהוועדה המיוחדת הוקמה על-ידיה ועבורה - חשפה במסגרת תשובתה לבקשת האישור מידע רב אודות תוכן הייעוץ. בכלל זה היא הפנתה מפורשות לדברים שנאמרו בישיבות הוועדה המיוחדת, תוך שהיא מבקשת מבית-המשפט להסיק מהם מסקנות שונות. 

כך למשל מפנה אוסם את בית-המשפט לתוכן הישיבות ביחס לייעוץ המשפטי שקבלה הוועדה לגבי נושא התלות בטריגר פורסייט. אוסם טענה כי נושא זה נדון בוועדה, שקבלה בהקשר זה חוות-דעת מיועציה המשפטיים תוך שבהקשר זה "נבחן ענין בזק ועמדת סגל הרשות". עוד נטען כי "רק לאחר שהיועצים המשפטיים הציגו לוועדה את הנתונים הרלוונטיים לשאלת התלות של מעריכת השווי... ולאחר שנעשה דיון ענייני ומקיף בישיבת הוועדה המיוחדת... שתוצאתו היתה כי אין תלות בין מעריכת השווי לבעלת השליטה, החליטה בסופו של דבר הוועדה להמשיך בהתקשרות מול מעריכת השווי" (ס' 71(ד) לתגובת אוסם).

משטענות אלה הועלו על ידי אוסם, המבקשת צריכה להשיב להן. אולם, המבקשת אינה יכולה למשל להתמודד עם הטענה לפיה התקבלה חוות-דעת משפטית שבחנה את "ענין בזק ואת עמדת סגל הרשות" וכי היועצים המשפטיים "הציגו את הנתונים הרלוונטיים ביחס לשאלת התלות",  בלא לעיין בפרוטוקולים עצמם.

72.       באופן דומה מפנה המבקשת לנושא מבנה השכר של טריגר פורסייט שנדון – כך עולה מתשובת אוסם – בדיוני הוועדה המיוחדת, תוך שהתקבלו גם ביחס לכך חוות-דעת מהיועצים המשפטיים (ס' 81 לתגובת אוסם לבקשת האישור). ביחס למבנה המשפטי של העסקה נטען כי הוצגו לוועדה היתרונות והחסרונות של עסקה במבנה של מיזוג הופכי משולש, והוועדה בחרה במבנה זה "בהתאם להמלצת היועצים המשפטיים שלה" (ס' 86(ב) לתשובת אוסם). אוסם אף הוסיפה וציינה כי "הדעה הרווחת בשיטתנו המשפטית כפי שהוצגה לוועדה המיוחדת גם על-ידי יועציה המשפטיים... היא כי מדובר במסלולים חלופיים לפי הדין". אוסם אף הפנתה בהקשר זה למצגת שהוצגה לוועדה (שהיא טענה שתוכנה חסוי – ר' ס' 352-353 לתגובת אוסם).

גם בהקשר זה מפנה אם כן אוסם לתוכן הייעוץ המשפטי (ביחס למבנה העסקה והדעה המשפטית המקובלת בהקשר זה). משכך, על אוסם לגלות את הייעוץ המלא. היא אינה יכולה להסתפק בגילוי חלקי שלו, וזאת כדי לאפשר למבקשת להתמודד עם הטענות. 

73.       ענין נוסף שפורט בתשובת אוסם הוא הייעוץ המשפטי של עו"ד הייק ביחס לתפקידה של הוועדה המיוחדת, כאשר אוסם טענה שההסבר של עו"ד הייק בהקשר זה היה "נכון ולא מוטה" (ר' ס' 292 לתגובת אוסם לבקשת האישור). אוסם אף הפנתה בתגובתה לכך שבמסגרת הייעוץ המשפטי קיבלה הוועדה "סקירה מקיפה ביחס לדין החל בישראל ובארה"ב בענין תפקידיה של ועדה מיוחדת והאופן שבו נכון וראוי לנהל את ישיבותיה בפרוצדורה ובמהות, בין היתר גם בשאלות כיצד לבחור את יועציה, אילו סוגיות מקדימות לבחון ואיך לנהל את המשא-ומתן מול בעלת השליטה, וזאת הן בעל-פה והן במזכרים משפטיים מפורטים בסוגיות ספציפיות שהופצו בין חברי הוועדה טרם דיון" (ס' 18(א) לתגובת אוסם). ואכן, השאלה איך הבינה הוועדה המיוחדת את תפקידה ואת המגבלות החלות עליה, עשויה להיות רלוונטית לבירור המשקל שיש לתת לתוצרי עבודתה של ועדה זו. אולם, המבקשת לא תוכל להתמודד גם עם הטענות הללו בלא להיות מודעת להנחיות שהוועדה קיבלה מיועציה המשפטיים בהקשר זה.

74.       כל האמור מביא למסקנה לפיה אוסם הפנתה באופן מפורש ומפורט לנושאים שעלו בדיוני הוועדה עם יועציה המשפטיים, היא פירטה את הנושאים שנדונו ובחלק מהמקרים אף הבהירה את תוכן הדברים שנאמרו על-ידי היועצים המשפטיים ביחס אליהם. מכאן שאוסם ויתרה על החיסיון הנוגע לתוכן הייעוץ במלואו (שכן כזכור לא ניתן לוותר על החיסיון "לחצאים ולרביעים"). משאוסם העלתה את טענות שונות לגבי תוכן הייעוץ, המבקשת אינה יכולה להתמודד עם טענות אלה בלא להיות חשופה לפרוטוקולים בהם תועד הייעוץ. בנסיבות אלה, משהיא חשפה "טפח" ואף למעלה מכך, עליה לגלות את תוכן הדיונים במלואו.

חיסיון עו"ד לקוח נועד בעיקרו כדי לאפשר ללקוח לשוחח בחופשיות עם עורך-הדין ולמסור לו את גרסתו במלואה, בלא לחשוש כי תוכן הדברים יתפרסם מאוחר יותר על-ידי בא-כוחו. ואולם, משהלקוח עצמו בחר להפנות את בית-המשפט לתוכן הייעוץ, הרציונל זה אינו חל. אילו היה מדובר בדברים שהלקוח לא היה מעוניין לחשוף, חזקה עליו שהוא לא היה חושף אף חלק מהם.

75.       הצדדים התייחסו בהקשר זה גם לפסק-הדין של בית-המשפט העליון במדינת דלאוור בענין Zirn אליו הפנה ב"כ המבקשת בבקשתו (Zirn v. VLI Corp, 621 A 2d 773, 781 (Del. 1993)). המשיבים טענו בין היתר כי אין מקום להסתמכות של בית-המשפט על פסיקה זרה בהקשר זה. אכן, פסק-הדין אינו מהווה אסמכתא המחייבת את בית-המשפט או אף מנחה אותו. יחד עם זאת, ההיגיון העולה מפסק-הדין הזה דומה לזה שנובע מפסיקת בית-המשפט העליון שאליה הפניתי לעיל.

בפסק-הדין הנ"ל נקבע כי לקוח אינו רשאי להסתמך על החיסיון כדי למנוע חקירה בדבר עצה משפטית שהוא קבל, כאשר הוא עצמו מעלה את העצה הזו כטענת הגנה או כהסבר לפעולותיו. בית-המשפט התייחס לגילוי החלקי שניתן באותו ענין וקבע –

"In order to counter defendants' partial disclosure of the advice given by its new patent counsel as part of the mix of disclosed information supporting the merger revision, Zirn is entitled to examine that advice in full context".

כלומר גם בית-המשפט בדלאוור סבור כי לא ניתן להסתפק בגילוי חלקי אודות ייעוץ משפטי שניתן, ואם ניתן במסגרת טענות הגנה גילוי חלקי, הדבר מחייב גילוי מלא שיאפשר לתובע להתמודד עם טענות הנתבע.

76.      יוער כי בישיבת יום 21.1.2018 (אם כי לא קודם לכן, בתשובה לבקשה לגילוי מסמכים), העלה ב"כ אוסם את האפשרות שהפרוטוקולים המלאים יועברו לעיון בית-המשפט, והוא שיקבע האם האמור בהם הוא חסוי או שיש להורות על גילויו. אני סבורה כי אין מקום להיעתר לבקשה זו. זאת לאור המסקנה שלעיל לפיה גם בהנחה שהאמור בחלקים המושחרים נוגע לייעוץ משפטי שהוועדה קיבלה מבאי-כוחה, הרי בנסיבות המקרה דנן יש לראות את המשיבים כמי שוויתרו על החיסיון של ייעוץ זה. לכן, עיון של בית-המשפט במסמכים לא יהיה בו כדי להועיל ולשנות את המסקנה שלעיל.

הטענות הנוספות של המבקשת לגבי החיסיון

77.       בשולי הדברים יצוין כי המבקשת העלתה טענה נוספת לפיה החיסיון אינו חל מאחר שישנם טעמים משפטיים השוללים קיומו של חיסיון במסגרת תביעות של בעלי-מניות בחברה, ביחס לייעוץ משפטי שמוענק לדירקטוריון החברה או לוועדה מוועדותיו. המבקשת מסתמכת בהקשר זה על פסק-הדין בענין בוקסר שנזכר לעיל, על מאמרם של חנס וחמדני "הגינות מלאה" ועל פסק דינו של בית-המשפט העליון במדינת דלאוור בענין  Wal-mart(Wal-mart v. IBEW, 95 A 3d 1264 (Del 2014), בו התייחס בית-המשפט בדלאוור לייעוץ משפטי שקבלה ועדה מיוחדת ביחס להליך משפטי צפוי של תביעה נגזרת.

המבקשת טענה כי במקרה דנן, כאשר אין מחלוקת שתפקידה של הוועדה המיוחדת הוא להגן על בעלי-מניות המיעוט, וכאשר גם אוסם עצמה טוענת כי היה על הוועדה "למקסם את ערך העסקה עבור בעלי-המניות המוכרים" (ס' 84 לתגובת אוסם לבקשת האישור), הרי שאין מקום לקבוע כי הייעוץ המשפטי שקבלה הוועדה הוא חסוי מפני בעלת מניות המבקשת להגיש תביעה ייצוגית.

המבקשת הוסיפה כי במקרה כמו המקרה דנן, ההפרדה בין החברה לבין בעלי-מניותיה היא מלאכותית. העסקה במהותה היא עסקה בין בעלי-המניות בחברה (חרף הכסות המשפטית של מיזוג משולש הופכי). הפעלת החיסיון במקרה כזה מונעת לכן מבעלי-מניות המיעוט את האפשרות לבחון את התנהלות האורגנים של החברה אף שהתנהלות זו נועדה להיטיב עמם.

המבקשת הפנתה בהקשר זה גם לדוקטרינה של "ויתור הדדי בין לקוחות משותפים" שהוכרה בפסיקת בתי-המשפט בארצות-הברית בפסק-הדין Wal-mart הנ"ל כמו גם בפסק-דין Garner v. Wolfinbarger 430 F 2d 1093, 1101 (5^th Cir. 1970). גם מכוח דוקטרינה זו יש מקום להורות על גילוי המידע שנמסר על-ידי עורך-הדין של הוועדה. המבקשת הוסיפה כי במקרה דנן שימשו חברי הוועדה המיוחדת כנאמנים של בעלי-מניות המיעוט, ותפקידה של הוועדה היה לייצגם מול בעלת השליטה.

78.       אני סבורה כי כאשר קיים חיסיון עורך-דין לקוח שהלקוח לא ויתר עליו, בית-המשפט אינו יכול להורות על הסרתו. חיסיון עורך-דין לקוח הוא אחד החסיונות הבודדים המוגדרים בדין הישראלי כחסיונות מוחלטים ולא יחסיים. לכן, כאשר נקבע כי מסמך או דברים מסוימים חוסים תחת החיסיון, בית-המשפט אינו יכול להורות על גילוי המידע ולהסיר את החיסיון גם אם מדובר במידע שנחוץ כדי להגיע לחקר האמת (ר' החלטתי בענין ויינברגר שנזכר לעיל). לכן, אינני סבורה כי בית-המשפט יכול לאמץ את הרציונל של פסק-הדין Wal-mart תוך קביעה כי ישנם טעמים טובים להסרת החיסיון.

79.       שאלה אחרת היא האם בכלל קיים חיסיון עו"ד - לקוח, כאשר הלקוח הוא תאגיד ומי שמבקש לקבל את המידע הם בעלי-מניות בו. השאלה מקבלת משנה תוקף כאשר בעלי-המניות שכנגדם מועלית טענת החיסיון הם בעלי-מניות המיעוט, וכאשר הייעוץ המשפטי ניתן לאורגן של התאגיד – הוועדה הבלתי-תלויה, שאין חולק כי הוקמה כדי להגן על זכויותיהם של בעלי-המניות הללו וכדי למקסם את ערך העסקה עבורם (כך עולה כאמור גם מטענותיה של אוסם).

במקרה כזה, ספק האם קיימת הצדקה לקיומו של חיסיון. כאמור, הצידוקים המקובלים לקיומו של חיסיון עורך-דין - לקוח נוגעים לאפשרות של עורך-הדין לתת ללקוח ייעוץ משפטי הולם, ללא חשש של הלקוח מפני גילוי המידע אותו הוא מוסר לעורך-הדין. ואולם, במקרה דנן – איזה חשש יכול היה להיות לחברי הוועדה שמונו לצורך מיקסום הערך של העסקה? ביחס לאיזה סוג של מידע שהוחלף בין היועצים המשפטיים לבין חברי הוועדה יש להגן מפני חשיפה כלפי בעלי-מניות המיעוט? יש לזכור כי בעלי-מניות המיעוט במקרה דנן אינם – לגישת המשיבים עצמם – "צד שכנגד" אלא הם עצמם מי שהוועדה אמורה לדאוג לאינטרסים שלהם ולהגן עליהם, כאשר היועצים המשפטיים של הוועדה אמורים אף הם להיות בלתי-תלויים.

המסקנה שלעיל עולה גם ממאמרם הנ"ל של חנס וחמדני "הגינות מלאה". המחברים מציינים שם כי:

"לגישתנו הוועדה המיוחדת אינה יכולה לצמצם את היקף הגילוי בהתבסס על קיומו של חיסיון עורך-דין לקוח בכל הנוגע לייעוץ המשפטי אותו קיבלה הוועדה במסגרת דיוניה לאישור העסקה. קיימים טעמים משפטיים עקרוניים השוללים הכרה בתחולת החיסיון במסגרת תביעות של בעלי-מניות על ייעוץ משפטי שמוענק לדירקטוריון או לוועדה מוועדותיו. אך גם במנותק מטעמים אלה, התעקשותה של הוועדה מיוחדת שלא לחשוף פרוטוקולים של דיונים שקיימה עם יועציה המשפטיים (שאמורים להיות בלתי-תלויים) אינה יכולה לעמוד בכפיפה אחת עם בקשת החברה כי בית-המשפט יכיר באפקטיביות של עבודת הוועדה".

יחד עם זאת, לאור המסקנה אליה הגעתי לעיל, לפיה יש להורות על גילוי הפרוטוקולים המלאים לאור הוויתור על החיסיון, אינני סבורה כי יש מקום לקבוע מסמרות בנושא זה במסגרת ההחלטה הנוכחית.

תקנה 75 – האם ניתן להורות על צירוף המסמכים מכוחה?

80.       המבקשת טענה כי ביחס לרוב המסמכים המבוקשים על-ידיה, בית-המשפט צריך להורות על גילוים גם מכוח תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי, משום שמדובר במסמכים שנזכרו בתגובות המשיבים לבקשת האישור.

התקנה קובעת כי "בעל דין יצרף לכתב טענותיו העתק של כל מסמך הנזכר בו זולת אם אינו מצוי ברשותו או בשליטתו". תקנה זו חלה על תובענות ייצוגיות מכוח תקנה 19(א) לתקנות תובענות ייצוגיות שעל-פיה יחולו תקנות סדר הדין האזרחי בכל ענין של סדר דין בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, אם אין בחוק או בתקנות תובענות ייצוגיות הוראה אחרת.

בהחלטתי בענין ויינברגר קבעתי כי אין מניעה להחיל את הוראות תקנה 75 בשינויים המחויבים גם על הליך של בקשה לאישור תביעה ייצוגית. הרציונל של התקנה יפה גם להליך של בקשה לאישור תביעה ייצוגית. כך, גם בהליך כמו ההליך דנן, העובדה שמסמך מסוים נזכר בכתב טענות (במקרה דנן – בתגובות המשיבים לבקשת האישור), מעידה מיניה וביה על הרלוונטיות שלו להליך. לכן היא מצדיקה את המסקנה כי מי שהזכיר את המסמך יצרף אותו – על מנת שהצד שכנגד יוכל להגיב כראוי לטענותיו. עוד נקבע בהחלטה בענין ויינברגר כי "באופן זה נשמרת הסימטריה בין בעלי הדין, ובית-המשפט יכול להכריע בין טענות הצדדים על-יסוד המסמכים הרלוונטיים וכך לרדת לחקר האמת".

81.       במקרה דנן טענה המבקשת כאמור ביחס לרוב רובם של המסמכים נושא הבקשה דנן, כי מסמכים אלה נזכרו מפורשות בתגובותיהם של המשיבים או מי מהם לבקשת האישור. לגישתה, משהמסמכים נזכרו בתגובות, היא זכאית לקבל העתק שלהם – לא מכוח זכותה לגילוי מסמכים ולעיון בהם אלא מכוח הוראת תקנה 75 הנ"ל.

המבקשת התייחסה בהקשר זה לטענת המשיבים לפיה אין די באיזכור המסמך על מנת להורות על גילויו, והדרישה היא להסתמכות בפועל על המסמך. המבקשת טענה כי טענה זו מנוגדת לנוסח העדכני המפורש של התקנה. ואכן, התקנה כפי שהיא צוטטה לעיל מתייחסת לכל מסמך הנזכר בכתב הטענות, ואין בה דרישה להסתמכות על המסמך. כאמור, האיזכור של המסמכים מצדיק את צירופם מכוח תקנה 75, והוא אף מחזק את האמור בחלק הראשון של החלטה זו ביחס לרלוונטיות של המסמכים שנזכרו.

לכן, אתייחס עתה בקצרה לטענות המבקשת ביחס למסמכים שנזכרו בתגובות המשיבים. בכל אותם מקרים בהם נזכרו המסמכים באופן ספציפי שבתגובות, יש מקום לקבל את הבקשה לא רק מהטעמים שפורטו בחלק הראשון של ההחלטה הזו, אלא גם מכוח האיזכור הזה, ובהתאם לתקנות 75 ו-114 לתקנות סדר הדין האזרחי.

82.       התוכנית העסקית – כפי שצוין גם לעיל, התוכנית העסקית של אוסם נזכרה מפורשות בתגובת חברי הוועדה לבקשת האישור ובחוות-דעתו של פרופ' עופר שתמכה בתגובותיהם של כל המשיבים לבקשת האישור.

הערכת השווי של JP Morgan נזכרה בס' 36,94,104 ו-330 לתגובת אוסם לבקשת האישור ובס' 41 לתגובת נסטלה. העבודה הכלכלית של צוות ביקורת פנימית של דלויט – נזכרה בס' 36 ו-330 לתגובת אוסם לבקשת האישור. הטיוטה המתקדמת של הערכת השווי שהוגשה לוועדה המיוחדת נזכרה בס' 95 לתגובת אוסם והיא צורפה כנספח לפרוטוקול ישיבת הוועדה מיום 31.1.2015. הערכות השווי שבוצעו על-ידי אסכולה נזכרה בס' 3,  67, 113-117, 121 ו-330 לתגובת אוסם ובס' 32 לתגובת חברי הוועדה.

פניית הוועדה המיוחדת לנסטלה נזכרה בס' 23 לתגובת חברי הוועדה, בס' 60 לתגובת אוסם ובס' 104 לתגובת נסטלה. התכתובות בין החברה לבין אנטרופי נזכרו בס' 38 לתגובת הוועדה המיוחדת ובס' 137 לתגובת אוסם. התכתובת בין החברה לבין בעלי-מניותיה נזכרו בס' 127 לתגובת אוסם.

קיומן של פגישות בין היועצים הכלכליים של הצדדים נזכר בס' 30(ה) לתגובת הוועדה המיוחדת (אם כי לא נזכר קיומם של פרוטוקולים המתעדים את הפגישות הללו). הפנייה של נסטלה באמצעות עו"ד הייק לנציגי חלק ממשפחות המייסדים לצורך בירור ראשוני של האפשרות כי הם ימכרו את מניותיהם באוסם נזכרה בס' 101 לתגובת נסטלה. מסמכים בנוגע לעסקאות going private שנדונו בעבר טרם העסקה – בס' 96-97 לתגובת נסטלה נזכרו פניות אוסם לנסטלה בבקשה שהיא תרכוש את מניותיה, ובס' 238 לתגובת אוסם נזכרה רכישת המניות של מר פרופר והתמורה העודפת ששולמה לו.

83.       לכן, מעבר לכל הנימוקים שפורטו לעיל, אני סבורה כי יש מקום להורות על צירוף המסמכים שלעיל גם מכוח תקנה 75 לתקנות סדר הדין האזרחי ולאור האיזכור של המסמכים הללו בתגובות המשיבים או מי מהם.

84.       סוף דבר -

לאור כל האמור לעיל, אני נעתרת לבקשת הגילוי והעיון ביחס למסמכים הבאים -

·        התכנית העסקית, התכנית העסקית המתוקנת והפרוטוקולים של ישיבות דירקטוריון החברה בהן נדונו או אושרו תכניות עסקיות אלה.

·        הערכות שווי שנערכו לחברה מטעם המשיבים: הערכות השווי של אסכולה, של JP Morgan ,"העבודה הכלכלית" של דלויט והטיוטה המתקדמת של הערכת השווי שהוגשה לוועדה המיוחדת.

·        הבקשה שמסרה הוועדה המיוחדת לנסטלה ביום 1.11.2015 באמצעות עו"ד הייק.

·        תכתובות בין החברה לבין אנטרופי, בין חברי הוועדה המיוחדת לבין טריגר פורסייט ובין החברה לבין בעלי-מניותיה בקשר עם עסקת המיזוג.

·        פרוטוקולים של ישיבות שהתקיימו בין טריגר פורסייט לבין JP Morgan.

·        מסמכים ביחס למגעים בין נסטלה באמצעות עו"ד הייק לבין נציגי משפחות המייסדים לצורך עסקת המיזוג.

·        מסמכים ביחס לעסקאות מיזוג שנדונו בחברה או בנסטלה קודם לעסקת המיזוג.

·        הפרוטוקולים של ישיבות הוועדה המיוחדת ושל דירקטוריון החברה ביחס לעסקת המיזוג נושא הבקשה על נספחיהם והמסמכים ללא השחרות.

·        נסטלה תצהיר כי לא קיימות פניות נוספות שהיא קבלה מגופים מוסדיים לרכישת מניותיהם באוסם, והמשיבים יגישו תצהיר לפיו לא קיימים מסמכים ביחס לפגישה שנערכה בין יו"ר דירקטוריון החברה לבין נציגי נסטלה בחודש יולי 2015 ביחס לעסקת המיזוג.

כל אחד מהמשיבים שהמסמכים נושא ההחלטה מצויים ברשותו או בשליטתו – יעביר העתק מהם לידי ב"כ המבקשת וזאת תוך 20 יום מהיום (או יצהיר בהתאם לנוסח הקבוע בתקנות כי המסמכים אינם בחזקתו או בשליטתו).

5129371המסמכים יועברו לידי ב"כ המבקשת בכפוף להצהרה מטעמו ומטעם המבקשת לפיה המבקשת או מי מטעמה לא יגלו את תוכן המסמכים ולא יעשו בהם כל שימוש שהוא אלא לצורכי ההליך הנוכחי בלבד.

54678313

אני מחייבת כל אחת מקבוצות המשיבים בהוצאות המבקשת בקשר עם הבקשה בסכום כולל של 7,000 ₪ לכל קבוצת משיבים וזאת ללא קשר לתוצאות ההליך.

ניתנה היום, י' שבט תשע"ח, 26 ינואר 2018, בהעדר הצדדים.