זכות הפרט לחופש ביטוי - בג"ץ 6226/01 מאיר אינדור נ' ראש-עיריית ירושלים , נז (2) 157 (02/02/03)

בג"ץ  01 / 6226

מאיר אינדור

נגד

1. ראש-עיריית ירושלים

2. עיריית ירושלים

3. חבר-הכנסת יוסף שריד

4. היועץ המשפטי לממשלה

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[2.2.2003]

לפני השופטים ד' דורנר, א' ריבלין, א' גרוניס

העותר ביקש להוקיע את עמדתו של חבר-הכנסת יוסי שריד, שלדברי העותר תקף את מדיניות הממשלה באשר לפגיעה בראשי מנגנוני הטרור בעיר שכם. זאת ביקש העותר לעשות באמצעות הצגת מודעות בחוצות העיר ירושלים בשם נפגעי הטרור הנושאות את הכיתוב "יוסף שריד משת"פ של ערפאת" (להלן – המודעה המקורית). בקשה שהגיש העותר לעיריית ירושלים למתן היתר להצגת המודעה המקורית, כנדרש בחוק עזר לירושלים (שילוט), תש"ם-1980 (להלן – חוק העזר), נדחתה בטענה כי פרסום המודעה מהווה לכאורה עבירה על חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 ואף על חוק העונשין, תשל"ז-1977, ומכל מקום, פוגע בתקנת הציבור. גם בקשה נוספת של העותר לפרסום מודעה מתוקנת הנושאת את הכיתוב "יוסף שריד – שמש של ערפאת" (להלן – המודעה המתוקנת) נדחתה על-ידי העירייה בתמיכת היועץ המשפטי לממשלה. הדיון בעתירה נסב על שאלת חוקיותו של הסירוב למתן היתר למודעה המתוקנת.

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (1)   חוק העזר מסמיך את העירייה לפגוע בחופש הביטוי, אך ככל רשות מינהלית, שיקול-דעתה של העירייה מוגבל על-ידי אמות-המידה שנקבעו בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן – פיסקת ההגבלה וחוק היסוד בהתאמה). פיסקת ההגבלה עוסקת בפגיעה בזכויות הקבועות בחוק היסוד וחלה על חוקים המתקבלים לאחר חקיקתו, אך אמות-המידה שנקבעו בה משמשות גם בפירוש התחיקה – אף זו שקדמה לחקיקת חוק היסוד – ובהפעלת שיקול-הדעת של רשויות שלטוניות לפגוע בזכויות היסוד כולן, אף אלה שאינן מעוגנות בחוק היסוד (163ד, ה – ו).    

        (2)   לרשות מותר לפגוע בזכות רק בהתקיימם של ארבעה יסודות מצטברים: עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק, הלימתה את ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית, היות הפגיעה לתכלית ראויה והיותה במידה שאינה עולה על הנדרש. בנסיבות העניין הנדון סמכות הפגיעה מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל והיא נועדה לתכלית ראויה – שמירה על תקנת הציבור ורגשותיו (163ה, 164א).

        (3)   על-פי עקרון המידתיות, בבוא העירייה לפגוע בחופש הביטוי מוטל עליה להפעיל את שיקול-דעתה באופן שזה, בין היתר, לא יפגע בזכות אלא במידה המזערית הנדרשת, וכך שהיחס בין הנזק שבפגיעה בזכות לבין התועלת האפשרית מהגשמת התכלית יהיה סביר. בעניין זה התגבשו בפסיקה, עוד לפני קבלת עקרון המידתיות, נוסחות איזון המבוססות על מידת הסתברות הפגיעה וחומרתה. נוסחות אלה מתחשבות במהותן ובמשקלן של הזכות העומדת על הפרק ושל התכלית שלמענה מתבקשת הפגיעה בזכות (164א – ב).

        (4)   לנוכח משקלו הסגולי הכבד של חופש הביטוי נקבעה בפסיקה, בדרך-כלל, נוסחת איזון מחמירה, שלפיה אין מגבילים את חופש הביטוי אלא כאשר הפגיעה הצפויה לאינטרס המתנגש בחופש הביטוי היא קשה וממשית והסתברותה היא ברמה של קרוב לוודאי ("ודאות קרובה"). מבין סוגי הביטויים השונים ההגנה הניתנת לחופש הביטוי הפוליטי – שהוא תנאי הכרחי לקיומו של הליך דמוקרטי – היא רחבה במיוחד (164ג – ד).

        (6)   סירובה של העירייה לתת את ההיתר מונע מן האזרח שימוש באמצעי מרכזי להגשמת זכותו לחופש הביטוי. לפחות כאשר מודעה שהצגתה מתבקשת היא פוליטית, המבחן החל הוא, בעיקרו, מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה קשה וממשית, עם זאת בגדר הפעלת מבחן זה יש להתחשב באופיו של המדיום – פרסום על גבי לוחות המודעות בעיר – העשוי להגדיל את ההסתברות לפגיעה בערך המתנגש (165ב).

        (7)   (אליבא דשופט א' ריבלין): בפסיקה הובעה התפיסה כי מקום שביטוי נכפה על מאזינים או צופים, ואין בידיהם לבחור אם להיחשף לו אם לאו, יש להביא זאת בחשבון בחינת פוטנציאל הפגיעה הגלום בביטוי. עם זאת נפסק כי שיקול זה אין בו כדי להכריע. משקלה של הטענה בדבר היות הציבור "קהל שבוי" של הביטוי פוחת עם חלוף העתים. בעולם המודרני מקורות המידע הם בלתי נדלים. במציאות כזו

מיתחם ה"שבי" הוא רחב ולוחות המודעות אינם שונים מדרכי ביטוי רבות אחרות (169ד – ז).

ב.    במקרה דנן חופש הביטוי הנפגע כתוצאה מסירוב העירייה עניינו בביטוי פוליטי, והוא זכאי אפוא להגנה המרבית. הערך המתנגש, הגם שהוגדר על-פי לשון חוק העזר כ"תקנת הציבור או רגשותיו", הוא למעשה שלומו של חבר-הכנסת יוסי שריד. אין יסוד לפסילת המודעה המתוקנת. אכן, לשונה של המודעה המתוקנת גסה ומעליבה, אלא שכידוע חופש הביטוי חל גם על ביטויים פוגעים ומרגיזים ואף שקריים. במודעה המתוקנת, שבהקשרה אינה מתיימרת להציג "עובדות" אלא להביע דעה פוליטית, גם אין כדי לבסס את התשתית המשפטית והראייתית הדרושה להוכחת עבירה – בין לפי חוק איסור לשון הרע ובין לפי דין אחר. אף לא הוכח כי בפרסום המודעה יהיה כדי לסכן את חבר-הכנסת שריד או את שלום הציבור בהסתברות ובעוצמה הנדרשות. מכאן, כי יש לקבל את העתירה ולחייב את העירייה להתיר את פרסום המודעה המתוקנת (165ו – 166א).

חוקי יסוד שאוזכרו:

–          חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 8.

חקיקה ראשית שאוזכרה:

–          חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965.

–          חוק העונשין, תשל"ז-1977.

–          פקודת העיריות [נוסח חדש], סעיף 246.

חקיקת משנה שאוזכרה:

–          חוק עזר לירושלים (שילוט), תש"ם-1980, סעיפים 20, 21(ג)(2).

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94.

[2]        בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה, פ"ד נא(4) 1.

[3]        בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה, פ"ד לז(3) 337.

[4]        בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור, פ"ד מא(3) 255.

[5]        בג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד מה(4) 683.

[6]        בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1.

[7]        בג"ץ 6218/93 כהן נ' לשכת עורכי הדין, פ"ד מט(2) 529.

[8]        בג"ץ 206/61 המפלגה הקומוניסטית הישראלית נ' ראש העיר ירושלים,
פ"ד טו 1723.

[9]        בג"ץ 651/03 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(2) 62.

[10]     ע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ,
פ"ד לא(2) 281.

[11]     ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן, פ"ד נו(3) 245.

[12]     בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע, פ"ד נג(3) 289.

[13]     בג"ץ 631/86 תנועת "המעגל הלאומי" נ' עיריית ירושלים, פ"ד מ(4) 13.

[14]     בג"ץ 102/87 רוטברד נ' הרשות המוסמכת להדבקת מודעות, פ"ד מא(3) 503.

[15]     ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189.

[16]     בג"ץ 806/88Universal City Studios Inc.  נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22.

[17]     ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא, פ"ד מג(3) 840.

[18]     ע"א 334/89 מיכאלי נ' אלמוג, פ"ד מו(5) 555.

[19]     ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ,
פ"ד לב(3) 337.

[20]     ע"א 1104/00 אפל נ' חסון, פ"ד נו(2) 607.

[21]     ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד נו(4) 72.

[22]     בג"ץ 570/82 נעמה – פרסום בשילוט בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"ד לז(3) 772.

[23]     ע"פ 697/98 סוסצקין נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(3) 289.

פסקי-דין של בתי-המשפט לעניינים מינהליים שאוזכרו:

[24]     עת"מ (ת"א) 1282/02 הס נ' ראש עיריית תל-אביב, פ"מ מינהליים (תשס"ב) 481.

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[25]     Cohen v. California 403 U.S. 15 (1971).

[26]     Metromedia, Inc. v. San Diego 453 U.S. 490 (1981).

פסקי-דין קנדיים שאוזכרו:

 [27]    Saumur v. The City of Quebec [1952] 2 S.C.R. 299.

 [28]    Peterborough (city) v. Ramsden [1993] 2 S.C.R. 1084.

[29]     Toronto (city) v. Quickfall (1994) 111 D.L.R. (4^th) 687.

[30]     Com. Commonwealth of Canada v. Canada [1991] 1 S.C.R. 139.

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[31]     פ' להב "על חופש הביטוי בפסיקת בית-המשפט  העליון" משפטים ז
(תשל"ו-תשל"ז) 375.

[32]     א' בנדור "חופש הביטוי מעל לוחות-המודעות" משפטים יז (תשמ"ז-תשמ"ח) 171.

ספרים זרים שאוזכרו:

[33]     F. Schauer Free Speech: A Philosophical Enquiry (Cambridge, 1982).

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 16.10.2002. העתירה נתקבלה. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט.

נפתלי ורצברגר – בשם העותר;

דני ליבמן – בשם המשיבים 2-1;

דפנה הולץ-לכנר – בשם המשיב 3;

אודית קורינלדי-סירקיס, סגנית בכירה לפרקליטת המדינה – בשם המשיב 4.

פסק-דין

השופטת ד' דורנר

העובדות, ההליכים והטענות

1.      העותר ביקש להוקיע את עמדתו של חבר-הכנסת יוסי שריד, שלדברי העותר, תקף את מדיניות הממשלה באשר לפגיעה בראשי מנגנוני הטרור בעיר שכם. זאת ביקש העותר לעשות באמצעות הצגת מודעות בחוצות העיר ירושלים בשם נפגעי הטרור הנושאות את הכיתוב "יוסף שריד משת"פ של ערפאת" (להלן – המודעה המקורית). בקשה שהגיש העותר לעיריית ירושלים למתן היתר להצגת המודעה המקורית, כנדרש בסעיף 20 לחוק עזר לירושלים (שילוט), תש"ם-1980 (להלן – חוק העזר), נדחתה על יסוד סעיף 21(ג)(2) לחוק העזר בטענה כי פרסום המודעה מהווה לכאורה עבירה על חוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965 ואף על חוק העונשין, תשל"ז-1977 ומכל מקום, פוגע בתקנת הציבור.

כנגד סירוב זה הוגשה העתירה שבפנינו, שעם המשיבים לה נמנו ראש-עיריית ירושלים וחבר-הכנסת יוסי שריד. החלטנו לצרף כמשיב נוסף גם את היועץ המשפטי

לממשלה. העותר ביקש לחייב את ראש-העירייה ואת העירייה להתיר את פרסום המודעה. לבקשת העותר הוצא צו על-תנאי.

העותר טען כי חוק העזר, ככל שהוא מסמיך את ראש-העירייה לסרב להתיר פרסום מודעה בשל תוכנה – אלא אם מדובר במודעה שפרסומה מהווה עבירה פלילית חמורה – חורג מהסמכויות שהוקנו לעירייה בפקודת העיריות [נוסח חדש] (להלן – פקודת העיריות), וכי על-כן הוראת סעיף 21(ג)(2) לחוק העזר היא בלתי חוקית. עוד טען העותר כי על-כל-פנים המודעה אינה חורגת מן המקובל בשיח הפוליטי, וכי האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין האינטרסים המתנגשים בו מחייב את מתן ההיתר.

בתשובתה לעתירה ציינה העירייה כי חוק העזר הותקן מכוח סעיף 246 לפקודת העיריות, המסמיך אותה לאסור פרסום מודעה. היועץ המשפטי לממשלה, שתמך בעמדה זו, הוסיף כי יש להבחין בין שילוט הנישא בהפגנות לבין פרסום על לוחות מודעות עירוניים; כי יש לאפשר לעירייה שלא להתיר פרסום ביטוי גס, פוגעני או מעליב גם אם אינו בלתי חוקי וכי הסמכות להגביל את חופש הביטוי נתונה לעירייה על-פי פקודת העיריות, המסמיכה רשות מקומית להסדיר בחוק עזר הצגת מודעות ושלטים.

חבר-הכנסת שריד טען בתשובתו כי הוא למוד איומים, וכי ניסיון העבר מלמד כי לאחר פרסום מודעות המגנות אותו גוברים האיומים כנגדו. הוא הוסיף כי בשנים עברו ריכז שירות הביטחון הכללי התראות הקשורות לביטחונו והודיע לו על כך, אך כיום, כיוון שאינו מאובטח עוד, אין בידיו מידע מעודכן בעניין זה.

בחוות-דעת שהוגשה לבקשתנו על-ידי שירות הביטחון הכללי נכתב כי בימים שחבר-הכנסת שריד היה מאובטח, היו מספר אירועים שכוונו כנגדו והתבטאו בעיקר בביטויי נאצה, וכי לעת הזאת אין בידי השירות מידע קונקרטי על הסכנה הטמונה לחבר-הכנסת שריד מפרסום המודעה. עם זאת צוין כי בעבר כרכו גורמים קיצוניים בימין את המונחים "משת"פ" ו"מוסר" יחד, וכי לדידם של גורמים אלו, על משת"פ חל דין מוסר, כלומר קיים היתר להורגו.

בדיון לפנינו צמצם העותר את עתירתו והפנה אותה כנגד הסירוב למתן היתר לפרסום המודעה בלבד. לנוכח חוות-הדעת שהגיש שירות הביטחון הכללי הציע בא-כוח העותר, עורך-הדין נפתלי ורצברגר, כי במקום המודעה המקורית יגיש לעירייה בקשה למתן היתר לפרסום מודעה הנושאת את הכיתוב "יוסף שריד – שמש של ערפאת" (להלן – המודעה המתוקנת). עורך-הדין ורצברגר הסביר כי בהצעתו הסתמך

על דברים דומים שהטיח ראש-עיריית ירושלים, יותר מפעם אחת, בחבר-הכנסת שריד בעימות שנערך ביניהם בתכנית טלוויזיה, ברם גם בקשתו לפרסום המודעה המתוקנת נדחתה על-ידי העירייה בתמיכת היועץ המשפטי לממשלה.

משכך, השאלה היחידה העומדת לפנינו נוגעת לחוקיות הסירוב למתן היתר למודעה המתוקנת.

הרקע הנורמטיבי

2.      בסעיף 21(ג)(2) לחוק העזר נקבע כי ראש העירייה רשאי:

"לסרב לתת היתר וכן לבטל היתר שניתן, ובלבד שלא ינהג כאמור זולת אם יש בפרסום המודעה משום עבירה על הוראות חוק עזר זה או כל דין אחר, או אם לדעת ראש העיריה יש במודעה משום פגיעה בתקנת הציבור או ברגשותיו".

חוק העזר מסמיך אפוא את העירייה לפגוע בחופש הביטוי, אך ככל רשות מינהלית, שיקול-דעתה של העירייה מוגבל על-ידי אמות-המידה שנקבעו בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן – פיסקת ההגבלה). לרשות מותר לפגוע בזכות רק בהתקיימם של ארבעה יסודות מצטברים: עיגונה של סמכות הפגיעה בחוק; הלימתה את ערכי המדינה כמדינה יהודית ודמוקרטית; היות הפגיעה לתכלית ראויה והיותה במידה שאינה עולה על הנדרש.

פיסקת ההגבלה בחוק היסוד עוסקת בפגיעה בזכויות הקבועות בחוק היסוד וחלה על חוקים המתקבלים לאחר חקיקתו, אך אמות-המידה שנקבעו בה משמשות גם בפירוש התחיקה – אף זו שקדמה לחקיקת חוק היסוד – ובהפעלת שיקול-הדעת של רשויות שלטוניות לפגוע בזכויות היסוד כולן, אף אלה שאינן מעוגנות בחוק היסוד. ראו: בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון [1], בעמ' 138; בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה [2], בעמ' 43-42.

סמכות העירייה על-פי חוק העזר מעוגנת כאמור בסעיף 246 לפקודת העיריות, שבו נקבע כי העירייה "...תפקח על הצגת מודעות... או תאסור הצגת[ן]".  השאלה אם מועצת העירייה הייתה מוסמכת להתקין את סעיף 21(ג)(2) לחוק העזר על יסוד ההוראה המסמיכה, אינה עומדת עוד בפנינו, ועל-כן ניתן להשאירה בצריך עיון.

3.      בנסיבות העניין סמכות הפגיעה מתיישבת עם ערכיה של מדינת ישראל, והיא נועדה לתכלית ראויה – שמירה על תקנת הציבור ורגשותיו. נותר לבחון אם סירובה של העירייה עונה על דרישת מידתיות הפגיעה. על-פי עקרון המידתיות, על העירייה מוטל להפעיל את שיקול-דעתה בבואה לפגוע בחופש הביטוי באופן שזה, בין היתר, לא יפגע בזכות אלא במידה המזערית הנדרשת, וכך שהיחס בין הנזק שבפגיעה בזכות לבין התועלת האפשרית מהגשמת התכלית יהיה סביר. בעניין זה התגבשו בפסיקה, עוד לפני קבלת עקרון המידתיות, נוסחות איזון המבוססות על מידת הסתברות הפגיעה וחומרתה. נוסחות אלה מתחשבות במהותן ובמשקלן של הזכות העומדת על הפרק ושל התכלית שלמענה מתבקשת הפגיעה בזכות.

לנוכח משקלו הסגולי הכבד של חופש הביטוי נקבעה בפסיקה, בדרך-כלל, נוסחת איזון מחמירה, שלפיה אין מגבילים את חופש הביטוי, אלא כאשר הפגיעה הצפויה לאינטרס המתנגש בחופש הביטוי היא קשה וממשית, והסתברותה היא ברמה של קרוב לוודאי ("ודאות קרובה"). ראו: בג"ץ 337/81 מיטרני נ' שר התחבורה [3], בעמ' 359-358; בג"ץ 399/85 כהנא נ' הוועד המנהל של רשות השידור (להלן – בג"ץ כהנא [4]), בעמ' 290-286; בג"ץ 953/89 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים [5], בעמ' 691-689.

מבין סוגי הביטויים השונים ההגנה הניתנת לחופש הביטוי הפוליטי – שהוא תנאי הכרחי לקיומו של הליך דמוקרטי – היא רחבה במיוחד. ראו: בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור (להלן – בג"ץ קידום [6]), בעמ' 13; בג"ץ 6218/93 כהן נ' לשכת עורכי הדין [7], בעמ' 551. בעניין זה כתבתי בפרשה אחרת:

"בדרך כלל, אין להגביל ביטוי פוליטי אך בשל פגיעתו ברגשות. הגבלה כזאת עלולה לפגוע באושיות הדמוקרטיה. מכאן הפסיקה, שבה ניתנה הגנה מלאה לביטויים פוליטיים המבקרים את הממשלה בלשון עולבת וגסה או לביטוי פוליטי גזעני הפוגע ברגשות הציבור" (בג"ץ קידום [6], בעמ' 13).

ראו גם: בג"ץ 206/61 המפלגה הקומוניסטית הישראלית נ' ראש העיר ירושלים [8]; ובג"ץ כהנא [4], שם.

4.      כאמור, חוק העזר מתיר לראש-העירייה לסרב לבקשה למתן היתר אם במודעה יש משום פגיעה מפורשת ברגשות הציבור, אלא שפגיעה ברגשות השוללת חופש ביטוי פוליטי חייבת להיות קשה וכבדה במיוחד ולעלות בעליל על רמת הסבולת של החברה בישראל. כידוע, השיח הפוליטי בישראל מאופיין בהתבטאויות קשות ואף מעליבות, ורמת הסבולת המקובלת בחברה היא גבוהה. השוו בג"ץ 651/03 האגודה

לזכויות האזרח בישראל נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה [9], בעמ' 75-74.

בענייננו סעיף 20 לחוק העזר אוסר לפרסם מודעה בחוצות העיר ללא קבלת היתר מן העירייה. סירובה של העירייה לתת את ההיתר מונע מן האזרח שימוש באמצעי מרכזי להגשמת זכותו לחופש הביטוי. לפחות כאשר במודעה שהצגתה מתבקשת היא פוליטית, המבחן החל הוא, בעיקרו, מבחן הוודאות הקרובה לפגיעה קשה וממשית, עם זאת בגדר הפעלת מבחן זה יש להתחשב באופיו של המדיום – פרסום על גבי לוחות המודעות בעיר – העשוי להגדיל את ההסתברות לפגיעה בערך המתנגש. ראו פ' להב "על חופש הביטוי בפסיקת בית-המשפט  העליון" [31], בעמ' 404.

5.      חוק העזר אף מתיר לסרב לבקשה למתן היתר לפרסום מודעה שיש בה עבירה. לנוכח מעמד הבכורה של חופש הביטוי יש לפרש הוראה זו, המגבילה את חופש הביטוי, כדברי השופט שמגר בע"א 723/74 הוצאת עתון "הארץ" בע"מ נ' חברת החשמל לישראל בע"מ [10], בעמ' 295, "...באופן מצמצם ותוך מגמה לתת לזכות האמורה קיום מירבי ולא לסייגה כהוא זה מעל ומעבר למה שמתחייב ברורות ומפורשות מדבר המחוקק...". על-כן יהיה ניתן למנוע פרסום מודעה מכוח עילה זאת רק במקרים שבהם פרסומה יהווה בבירור עבירה פלילית.

על רקע נורמטיבי זה יש לבחון אם החלטתה של העירייה עומדת באמות-המידה שהיא כפופה להן.

מן הכלל אל הפרט

6.      חופש הביטוי הנפגע כתוצאה מסירוב העירייה עניינו בביטוי פוליטי, וזכאי הוא אפוא להגנה המרבית. הערך המתנגש, הגם שהוגדר על-פי לשון חוק העזר כ"תקנת הציבור או רגשותיו", הוא למעשה שלומו של חבר-הכנסת שריד. יהיה הדין באשר למודעה המקורית – לנוכח חוות-הדעת של שירות הביטחון הכללי באשר לקונוטציה שבביטוי "משת"פ" שנכלל בה – אשר יהיה, הרי שאין יסוד לפסילת המודעה המתוקנת. אכן, לשונה של המודעה המתוקנת גסה ומעליבה, אלא שכידוע, חופש הביטוי חל גם על ביטויים פוגעים ומרגיזים ואף שקריים. במודעה המתוקנת, שבהקשרה אינה מתיימרת להציג "עובדות" אלא להביע דעה פוליטית, אין גם כדי לבסס את התשתית המשפטית והראייתית הדרושה להוכחת עבירה – בין לפי חוק איסור לשון הרע (השוו ע"א 323/98 שרון נ' בנזימן [11], בעמ' 270-262) ובין לפי דין אחר. אף

לא הוכח כי בפרסום המודעה יהיה כדי לסכן את חבר-הכנסת שריד או את שלום הציבור בהסתברות ובעוצמה הנדרשות.

על יסוד האמור לעיל אני מציעה לקבל את העתירה ולחייב את העירייה להתיר את פרסום המודעה המתוקנת.

כן אני מציעה לחייב את העירייה לשלם לעותר הוצאות משפט בסך 10,000 ש"ח.

השופט א' גרוניס

          אני מסכים.

השופט א' ריבלין

1.      אני מצטרף לפסק-דינה של חברתי השופטת דורנר על נימוקיו, וברצוני להעיר שתי הערות: האחת נוגעת לעצם הסמכות הנתונה לעירייה להגביל פרסום על גבי לוחות מודעות; האחרת – למהותו של הביטוי שבמחלוקת, ובייחוד לטיעון "הקהל השבוי" שנקשר בו. 

הסמכות

2.      חוק העזר מסמיך את ראש-העירייה לסרב ליתן היתר לפרסום מודעה מקום שיש בפרסום משום "...עבירה על הוראות... כל דין...", ומקום שבו "...יש במודעה משום פגיעה בתקנת הציבור או ברגשותיו". בעתירתו משיג העותר כנגד החלטת העירייה שלא להתיר לו פרסום מודעה המכנה את ראש האופוזיציה דאז "שמש של ערפאת" וכנגד חוקיותו של חוק העזר. לטענתו, חרג מחוקק המשנה מן ההסמכה שהוקנתה לו בחוק הראשי. לאור התוצאה שאנו מגיעים אליה, ובהתחשב בעמדת העותר, אין לנו עוד צורך להכריע בטענה זו האחרונה, עם זאת יצוין כי בכמה פרשות הניחה הפסיקה (בלי למקד בכך את הדיון) את תקפותו של חוק העזר (ראו: בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש-עיריית באר-שבע [12]; בג"ץ 631/86 תנועת "המעגל הלאומי" נ' עיריית ירושלים [13]; בג"ץ 102/87 רוטברד נ' הרשות המוסמכת להדבקת מודעות [14]; ראו גם ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים בע"מ נ' עיריית נצרת עילית (להלן – עניין ראם [15]), בעמ' 217, 219). אכן, ההוראה בחוק העזר הכוללת הגבלה על חופש הביטוי, מנוסחת בלשון רחבה, והיא מעניקה לכאורה לראש-העירייה סמכות להחליט אילו

מסרים יהיה ניתן להעביר לתושבי העיר באמצעות מודעות וכרזות. בפועל, הציבה הפסיקה גדרות לשיקול-דעתו של ראש-העירייה בבואו להחליט בבקשה למתן היתר פרסום. גדרות אלו נבנו באבני הבניין של שיטתנו, לאמור באותם עקרונות יסוד המתווים את הדרך בפרשנות דברי החקיקה, ובהם חופש הביטוי, שלום הציבור ותקנתו, רגשות הציבור ואינטרסים אחרים של הפרט ושל הכלל (ראו בג"ץ 953/89 הנ"ל [5]). כך מתאפשר, מחד גיסא, פיקוח ראוי על פרסומים מעל גבי לוחות מודעות עירוניים – פיקוח צורני אך גם תוכני – ומאידך גיסא, מובטח כי הגבלת חופש הביטוי לא תיעשה אלא על יסוד איזון ראוי בין כלל השיקולים שלעניין. פירוש אחר של חוק העזר היה עשוי להביאנו למסקנה כי הוראתו חורגת מסמכות (על דרך פרשנית דומה המביאה את חוק העזר בגדרה של חקיקה ראשית, ראו Saumur v. The City of Quebec (1952) [27]; לעניין זה ראו גם א' בנדור "חופש הביטוי מעל לוחות-המודעות" [32]).

החופש להתבטא מעל גבי לוחות מודעות וסוגיית "הקהל השבוי"

3.      חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי, ותחת כנפיו חוסים גם דברי דיבה. הוא משתרע גם על ביטויים הצורמים את האוזן, שהרי תכופות, גסות הביטוי של האחד היא פואטיקה בפיו של אחר (Cohen v. California (1971) [25]). איש איש ודרך ביטויו, עם זאת בבחינת היקף ההגנה על הביטוי מובאים בחשבון גם טיבו וגם האינטרסים המתנגשים עמו (בג"ץ 806/88Universal City Studios Inc.  נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות [16], בעמ' 33; בג"ץ 399/85 הנ"ל (להלן – עניין כהנא [4]), בעמ' 283;
F. Schauer Free Speech: A Philosophical Enquiry [33], at p. 89).

בענייננו מבקש העותר להגשים את חופש הביטוי הפוליטי שלו. הוא מבקש לחוות את דעתו על אדם הנושא בתפקיד ציבורי (ראו והשוו: ע"א 214/89 אבנרי נ' שפירא [17], בעמ' 863; ע"א 334/89 מיכאלי נ' אלמוג [18], בעמ' 570; ד"נ 9/77 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' הוצאת עתון "הארץ" בע"מ [19]; ע"א 1104/00 אפל נ' חסון [20]; ע"א 6871/99 רינת נ' רום [21]). הוא מבקש לעשות כן באמצעות פרסום מודעה על גבי לוח מודעות עירוני. לוח המודעות כמוהו כ"במה" לפולמוס הציבורי. הוא מעמיד לרשות התושבים מסגרת יעילה להעברת מסרים, דעות וידיעות, בעניינים אישיים, פוליטיים ומסחריים; בד בבד מתאפשרת, באמצעותו, שמירה על החזות ועל האסתטיקה של העיר (ראו: בג"ץ 570/82 נעמה – פרסום בשילוט בע"מ נ' ראש עיריית תל-אביב [22],
בעמ' 776; עניין ראם הנ"ל [15], בעמ' 200).  

על חשיבותן של כרזות ומודעות כאמצעי אפקטיבי להעברת מסרים, דעות וידיעות עמד גם בית-המשפט העליון בארצות-הברית:

“Billboards are a well-established medium of communication, used to convey a broad range of different kinds of messages” (Metromedia, Inc. v. San Diego (1981) [26], at p. 501).

ודברים דומים השמיע בית-המשפט בקנדה:

“Posters have communicated political, cultural and social information for centuries...

...

‘After the invention of modern printing technology, posters have come to be generally used as an effective, inexpensive means of communication...’

...

‘...In order to be effective, posters of course must be affixed to a surface and publicly displayed. Posters are traditionally used by minority groups to publicize new ideas or causes. Posters are both a political weapon and an educational device... one measure of the openness of a democratic society has been the willingness of the authorities to allow postering...’” (Peterborough (city) v. Ramsden (1993) [28], at pp. 1096, 1101-1102).

לוחות המודעות העירוניים הם אפוא מדיום שבאמצעותו בא לידי מימוש חופש הביטוי של הפרט (ראו דברי השופטת Abella ב- Toronto (city) v. Quickfall (1994) [29]). הם מאפשרים לו להעביר מסרים לאחרים באופן אפקטיבי, מוסדר ומפוקח. לוחות המודעות הם רכוש של העירייה, והיא מחזיקה בהם עבור התושבים ולרווחתם. העירייה פועלת בעניין זה כנאמן הציבור (ראו עת"מ (ת"א) 1282/02 הס נ' ראש עיריית תל-אביב [24]). הפיקוח העירוני על לוחות המודעות נועד להבטיח כי תינתן במה ראויה והולמת לכלל הציבור, וכי הצרכים השונים שלוחות המודעות נועדו להם יבואו לכלל מימוש. הוא נועד לאפשר הבעת רעיונות ודעות – גם אם הם מהפכניים, צורמים או בלתי פופולריים – תוך שמירה פן יחרוג השיג ושיח הציבורי מן הגבולות הראויים במשטר דמוקרטי (על חופש הביטוי במתחמים ציבוריים ראו גםCom. Commonwealth of Canada v. Canada (1991) [30]).

4.      בתגובתו לעתירה טוען היועץ המשפטי לממשלה כי לוח המודעות העירוני מתאפיין גם בשניים אלה: ראשית, פרסום על לוח מודעות עירוני נתפס כפרסום הזוכה לחסות העירייה, והיא מעין-שותפה לו. שנית, החשיפה של הציבור לפרסומים על גבי לוחות המודעות היא רחבה, והתושבים הם בבחינת "קהל שבוי" של הלוחות האלו. אשר לטענה הראשונה – בדבר "שותפותה" של העירייה בפרסומים שעל לוחות המודעות המצויים בתחומה – אכן ניתן למצוא לה תימוכין בפסיקה (ראו עניין ראם הנ"ל [15], דברי השופט ד' לוין, בעמ' 217), אולם דומני כי אין להפריז בחשיבותה. נראה לי כי אין חשש ממשי שמודעות המתפרסמות על לוחות מודעות ייתפסו על-ידי הציבור כזוכות לחסותה של העירייה. לוחות המודעות הם במה לערב רב של מודעות וידיעות – מסחריות, פוליטיות, אישיות וכדומה. לוחות אלה משמשים אנשי ציבור ואנשים פרטיים מכל גוני הקשת כאמצעי להציע את מרכולתם ולהציג את עמדותיהם בעניינים שונים. אינני רואה סכנה אמיתית שהציבור יראה בעירייה – שאמנם מתַחזקת את לוחות המודעות, ולעתים אף נועצת בהם מודעות משלה – כפטרון של מכלול המודעות והידיעות המתפרסמות בתחומה. 

5.      טענתו האחרת של היועץ המשפטי לממשלה היא כאמור כי הציבור הוא בבחינת "קהל שבוי" של לוחות המודעות העירוניים. טעם זה מצדיק, לדעתו, נקיטת אמות-מידה מחמירות יותר כלפי הפרסום (ראו בעניין זה גם מאמרו הנ"ל של בנדור [32], בעמ' 183). ואכן, בכמה פסקי-דין הובעה התפיסה כי מקום שביטוי נכפה על מאזינים או צופים, ואין בידיהם לבחור אם להיחשף לו אם לאו, יש להביא זאת בחשבון בחינת פוטנציאל הפגיעה הגלום בביטוי (ע"פ 697/98 סוסצקין נ' מדינת ישראל [23], בעמ' 308-307). עם זאת נפסק כי שיקול זה אין בו כדי להכריע (דברי השופטת דורנר בבג"ץ 606/93 הנ"ל (להלן – פרשת קידום [6]), בעמ' 17-16).

כשלעצמי, נראה לי כי משקלה של הטענה בדבר היות הציבור, במקרים מסוימים, "קהל שבוי" של הביטוי פוחת עם חלוף העתים. בעולם המודרני מקורות המידע הם בלתי נדלים. תפוצתם חובקת כול. מרבית בני האדם נחשפים מדי יום ביומו לשטף של מידע. בביתו פנימה ובכל אשר ילך צפוי אדם להיות שותף – מי יותר ומי פחות – ב"תעשיית המידע" הסובבת אותו, ואשר במידה מסוימת הוא "שבוי" שלה. "במציאות חיינו" – כך ציינה השופטת דורנר – "ההאזנה לרדיו היא אקראית, וההנחה חייבת להיות כי לאוזני המאזין מגיע כל אשר משודר" (פרשת קידום הנ"ל [6], בעמ' 16). הוא הדין גם לגבי דרכים אחרות להפצת מידע, שהן מגוונות ורבות מספור. די אם נציין את אמצעי התקשורת האלקטרוניים והכתובים, את האינטרנט ואת הפרסומים הזועקים מכל קיר. במציאות כזו מיתחם ה"שבי" הוא רחב, ולוחות המודעות אינם שונים מדרכי ביטוי רבות אחרות באלמנט הכפייה המסוים הטמון בהם. אלא שהאפשרות להתבטא – זאת

נשוב ונזכיר – היא "כלב השמירה" של הדמוקרטיה, וטוב לו לאדם להיות "שבוי" בחירות הביטוי מאשר להיות כלוא בבורות.

אכן, כל אדם זכאי למידה של אוטונומיה, של פרטיות ושל שליטה על המידע שהוא נחשף אליו, אולם יש להישמר מפני "הגנת-יתר מינהלית" על הבריות מפני מידע, בייחוד כאשר מדובר בביטוי פוליטי. כל אדם מפתח עבור עצמו מנגנונים לסינון המידע המוצע לו. לוחות המודעות הם חלק מאותו זרם אינפורמטיבי המוצע לו לאדם, ואם דעתו אינה נוחה הימנו, יסב ראשו וייפן. אל מול הזכות שלא להיחשף למידע באופן אקראי וכפוי עומדות זכויות אחרות, ובהן זכותו של המתבטא לומר את אשר בפיו ולהעביר את מסריו לציבור רחב, ולא פחות חשובה – זכותו של כל אדם להחליט עבור עצמו אילו ביטויים יפים בעיניו, ואילו ראויים להתעלמות או אף לגינוי.

6.      כפי שמציינת חברתי השופטת דורנר, באיזון בין חופש הביטוי לבין ערכים המתנגשים עמו, כגון שמירה על תקנת הציבור ורגשותיו, התוותה הפסיקה מבחן הטומן בחובו מרכיב הסתברותי ("ודאות קרובה") ומרכיב כמותי-מידתי ("פגיעה קשה, רצינית וחמורה"). מבחן זה תר אחר רף הסבולת של החברה הדמוקרטית לאמירות בעלות מסר פוגע. בצדק מדגישה חברתי כי את ההוראה בחוק העזר המגבילה את חופש הביטוי בשל החשש שיש במודעה משום עבירה, יש לפרש באופן מצמצם. יש להבחין, לעניין זה, גם בין מניעה מראש לבין ענישה בדיעבד. אכן, מקום שפרסום המודעה חושף בו את נותן ההיתר עצמו לאחריות פלילית, רשאי הוא לסרב לתתו (ראו עניין כהנא הנ"ל [4], בעמ' 297), אך כל עוד אין מרחפת סכנה כזו, עדיפה, ככלל, הסנקציה המאוחרת אם אכן יוכח כי הופר החוק. יש לזכור גם כי עסקינן בהגבלה הקבועה בחקיקת משנה ובסמכות מינהלית המוענקת לאדם יחיד (ראו בנדור, במאמרו הנ"ל [32], בעמ' 177), על-כן רשאי ראש-העירייה, לדעתי, למאן ליתן היתר פרסום רק במקום שבו הפרסום שיש בו עבירה יוצר ודאות קרובה לפגיעה ממשית בסדר הציבורי (ראו גם פרשת כהנא הנ"ל [4], בעמ' 300-298).

אני מסכים לפסק-דינה של חברתי השופטת דורנר כי באספקלריה של מבחני האיזון האלה לא היה יסוד לפסילתה של המודעה שהעותר מבקש לפרסם, אשר-על-כן גם אני סבור כי יש לעשות את הצו-על-תנאי להחלטי.

הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת דורנר.ניתן היום, ל' בשבט תשס"ג (2.2.03).