הפקעת מקרקעין בבעלות משותפת - רע"א 6948/11 אורי חזקיהו נ' עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל (28.2.2012)

בבית המשפט העליון

רע"א  6948/11

לפני:

כבוד השופט נ' הנדל

המבקש:

אורי חזקיהו

                                          

נ  ג  ד

                                                                                                    

המשיבים:	1. עזבון המנוח עוזיאל לוי ז"ל
	2. תמרה לוי

                                          

בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה מיום 4.7.2011 ברע"א 2880-06-11  שניתן על ידי כב' השופט א' קיסרי

                                          

חקיקה שאוזכרה:

פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943: סע'  20, (2)(ג)

חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969: סע'  3, 7, 10, 13, 29(א), 34(א), 37, 37(ב), 78, 125

חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970: סע'  18

חוק המכר, תשכ"ח-1968: סע'  22

חוק הירושה, תשכ"ה-1965: סע'  134(ב)

חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: סע'  4

חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973: סע'  25

ספרות:

י' ויסמן, דיני קניין, חלק כללי (תשנ"ו-1993)

י' ויסמן, דיני קניין, בעלות ושיתוף (תשס"ז-1997)

מיכאל ויגודה, שכירות ושאילה (חוק לישראל בעריכת נחום רקובר, ספרית המשפט העברי, 1998)

אהרן נמדר, הפקעת מקרקעין (חושן למשפט, 2011)

כתבי עת:

איל זמיר, תמי כץ - קריכלי, "השפעת הפקעה מאוחרת על", משפטים, כרך לה (תשס"ה-תשס"ו) 331

פסק דין

1.        ראובן ושמעון הם בעלים במשותף של חלקת מקרקעין. במסגרת חכירה צולבת, כל אחד חכר את זכויותיו של השני במחצית בה הוא החזיק. כך, לכל צד יש 50% מהבעלות בכל החלקה כולה, ובחצי מן השטח הוא חוכר מהשני את אחוזי הבעלות שלו. בדרך זו, כל אחד מהם החזיק בלעדית במחצית מן החלקה. בשלב כלשהו הפקיעה הרשות חלק ממחציתו של ראובן. ייתכן שהרשות אף איננה מוכנה לפצותו בשל ההפקעה, שכן השטח המופקע מהווה אחוז נמוך מידי מן החלקה הרשומה, הכוללת את שתי המחציות. האם נגזר על ראובן לספוג פגיעה זו לבדו? זוהי, בתמצית, השאלה העומדת לדיון בבקשה שלפניי.

           זוהי בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א' קיסרי) ברע"א 2880-06-11,  שדחה בקשה למתן רשות ערעור על החלטת בית משפט השלום בחדרה (השופטת ה' אסיף) בת"א 9695-05-10 .

העובדות הצריכות לעניין  

2.        המבקש ומשיבה 2 (להלן: המשיבה) הם בעליו המשותפים של נכס מקרקעין בגודל 1,500 מ"ר הידוע כחלקה 24 בגוש 10026 בחדרה (להלן: החלקה). בשנת 1948 רכשו את החלקה, במשותף, מר יפת לוי ומר סעדיה בן זכריה מסורי (להלן: יפת וסעדיה). עם הרכישה, יפת וסעדיה בחרו לחלק ביניהם את ההחזקה בחלקה. המנגנון שנבחר לכך היה הסכמי חכירה צולבים, במסגרתם החכיר כל אחד את חלקו לרעהו למשך 99 שנים. הנימוק לבחירה במתווה זה, כפי שהוצג בחוזה החכירה משנת 1949, הוא "הואיל ואין לצדדים אפשרות לחלק את החלקה לחלקות נפרדות במשרד ספרי האחוזה באופן שכל אחד מהצדדים יקבל חלקה שלמה לחוד". בשנת 1978 רכש משיב 1, בעלה המנוח של המשיבה, את זכויותיו של יפת; ובשנת 1993 רכש המבקש את זכויותיו של סעדיה.

          

           על פי הנטען בבית משפט השלום והעולה מהמסמכים שצירף המבקש, בשנת 1998 הפקיעה עיריית חדרה שטח של 150 מ"ר מחלקו בחלקה, ובשנת 2009 פרסמה ברשומות את כוונתה להפקיע 336 מ"ר נוספים, אף הם מחלקו בחלקה. בבקשה שלפניי מוצגים הנתונים באופן שונה, ולפיו ההיקף המצטבר של ההפקעות הוא 336 מ"ר. המבקש מציין שהעירייה הבהירה שאין בכוונתה לפצותו בסכום כלשהו בגין הפקעות אלו, שכן הן מהוות חלק הקטן מ-25% משטח החלקה (היינו 375 מ"ר). על פי המבקש, חלקה של המשיבה נותר בשלמותו. לנוכח המצב, המבקש הגיש בבית משפט השלום תביעה לפירוק שיתוף, שבמסגרתו תחולק יתרת החלקה, לאחר ההפקעות, בחלקים שווים.

הכרעות בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי

3.        בית משפט השלום סבר שבמקרה זה קיים "הסכם חלוקה" תקף. כיוון שכך, הכריע בית המשפט, על כל צד לשאת בנטל ההפקעות שנפלו בחלקו. את מסקנתו זו תמך בית משפט השלום גם בנפסק בע"א 5628/99 מרקין נ' משה, פ"ד נז(1), 14, שיידון בהמשך. על כן, החליט בית משפט השלום, הליך פירוק השיתוף יימשך לאור ההנחה שהמבקש הוא שנושא בנטל ההפקעה.

           ערעור שהוגש על החלטה זו לבית המשפט המחוזי נדחה. בית המשפט המחוזי קבע שהסכמי החכירה שבין השותפים הם הסכמים לחלוקתה של החלקה, והנגזר מהסכמה זו הוא שסיכוני ההפקעה נופלים על המחזיק בשטח המופקע. מכאן הבקשה שלפניי.

טענות הצדדים

4.        המבקש טוען שפסיקת בתי משפט השלום והמחוזי פוגעת פגיעה קשה בזכויותיו הקנייניות. לדבריו, הסכמי החכירה הם למעשה הסכם שותפות, ואין בהם משום חלוקה של החלקה לשנים, ועל כן אין כל הצדקה להטלת מלוא הנטל על כתפיו. לדבריו, על אף הכותרת "הסכם חכירה", באופיו דומה יותר ההסכם להסכם המסדיר את השימוש בחלקה ואת ניהולה. מוקד ההסכם אינו בשרטוט גבולותיהם הגיאוגרפיים של שני חלקי החלקה, אלא בגודלם היחסי, שהרי גודל החלקה השלמה הוא נתון העשוי להשתנות, והחכירה כולה היא הסכמה זמנית למשך 99 שנים.

           עוד מציין המערער, שבעוד כ-36 שנים תגיע תקופת החכירה אל קיצה. אם פירוק השיתוף יתעכב ויבוצע רק באותה עת, ברי כי הנשיאה בנטל ההפקעה תתחלק בין השותפים בשווה. על כן אין הצדקה, לדעתו, לפסיקה שונה בשל כך שהפירוק מתבצע כיום – פסיקה התקפה עבור 36 שנים בלבד.

5.        המשיבה, מצדה, מבקשת לדחות את הבקשה, וסבורה שאין מדובר במקרה המעלה שאלה משפטית כללית החורגת מגבולות המקרה הפרטני ומצדיקה דיון בגלגול שלישי. לגופו של עניין, מדגישה המשיבה, ההסכם שבין הצדדים איננו הסכם שיתוף אלא הסכם חכירה, שיצר לכל צד זכויות קנייניות בחציו בחלקה, שנרשמו במרשם המקרקעין. זכויות אלו מהוות בפועל חלוקה מוחלטת של המקרקעין, שהצדדים חיו לפיה זה למעלה מ-60 שנים. באשר לאורכה המוגבל של החכירה, המשיבה גורסת שחוזה החכירה נולד בדמות חוזי החכירה של מנהל מקרקעי ישראל, בגדרם ברור שגם לאחר 99 שנים לא תהיה למחכיר יכולת לדרוש לקבל בחזרה את נכסו.

דיון

6.        לנוכח השאלות כבדות המשקל העולות מן המקרה שלפניי, שלהן השלכות רוחב, ואף בשל הפגיעה הקשה בזכויות קניין בדמות הפקעת אחוזים גבוהים מחלקה ללא מתן פיצוי, החלטתי להעניק רשות ערעור ולדון בבקשה כבערעור.

7.        בטרם אפתח בבירור השאלות הניצבות לפתחנו, אעיר כי יש להצטער על כך שעיריית חדרה איננה צד בהליך זה. זאת משום שלמעשה עסקינן – על פני הדברים – במשולש שכל אחת מצלעותיו עשויה לשאת בנטל הממוני של ההפקעה או בחלקו: המבקש, המשיבה והרשות. בירור מקיף של הסוגיה הסבוכה כאן היה עשוי – למשל, וכמובן מבלי להביע עמדה – להביא למסקנה שהרשות היא שצריכה לשאת בנטל: אם משום שהפטור מחובת פיצוי המוענק בסעיף 20 לפקודת הקרקעות (רכישה לצורכי ציבור) ב"מקום ששטח הקרקע שנלקח, והוא נכלל במגרש, אינו עולה על רבע כלל שטחו של המגרש" צריך להתייחס לחכירה לדורות רשומה כעין זו שלפנינו כיוצרת "מגרש" מוקטן, שאחוזי ההפקעה צריכים להימדד מתוכו (ראו פסקה 4 בפסק דינו של השופט א' ריבלין בעניין מרקין; א' נמדר הפקעת מקרקעין 477-478 (2011)); ואם משום שניתן לטעון, ואף כאן מבלי להביע עמדה, כי המקרה נופל בגדרי החריג הקבוע בסעיף קטן (2)(ג) לסעיף הנ"ל, המצדיק פיצוי לפי שיקול דעת כאשר העדרו יגרום סבל. 

           ואולם, בית המשפט אינו בוחר את הצדדים המתדיינים לפניו. הצדדים סברו, וייתכן שבצדק, כי יש לראות את פגיעתה של הרשות כעובדה נתונה, ולאור זה יש לבחון את היחסים שביניהם, ואת חלוקת הנטל הצודקת בכגון דא.

           עוד יוער, כי בהנחה שאכן הרשות איננה מוכנה לפצות את המבקש, מדובר במקרה המנוגד לתחושת הצדק הטבעית. מצב הדברים שבו, מחד, מופקעת קרקע בלא פיצוי בשל כך שפגיעתה בחלקה הכוללת מועטה דיה, ומאידך, הפגיעה מכוונת בעיקרה לשטח שבו מחזיק אדם שעבורו הפגיעה מתייחסת לאחוזים ניכרים ביותר, הוא מצב מטריד. ברם, בתחושת הצדק הטבעי לא סגי, משום שעלינו להיזהר מתיקונו של עוול אחד בעשיית עוול אחר. העובדה שבחלקו של פלוני נופלת פגיעה מוגזמת אינה מצדיקה כשלעצמה את חלוקת הנטל של פגיעה זו עם שכנו של פלוני, כפי שהיא איננה מחייבת את המסקנה כי על הרשות לפצות את אותו פלוני על הנזק שנגרם לו. רוצה לומר, גם אם מדובר ב"תאונה משפטית" בגדרה מופקעים אחוזים גבוהים מידי ללא פיצוי, ייתכן שנגזר על חלקו של המבקש לשאת במחירה של תאונה זו. אין מנוס, אם כן, מבירור משפטי של זכויות הצדדים בכגון דא, כאשר – כאמור – הדיון בענייננו מצטמצם למערכת היחסים שבין המבקש למשיבה. אל תחושת הצדק הטבעי אשוב בהמשך דבריי.

מילות רקע

8.        יהא זה לתועלת לפתוח במספר מושכלות יסוד. כידוע, חוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או: החוק) נותן מעמד של בכורה למרשם המקרקעין, אשר ככלל הוא הקובע את הזכויות הקנייניות במקרקעין (ראו למשל סעיפים 7, 10 ו-125 לחוק). זאת הן באשר לבכירה שבזכויות הקנייניות – הבעלות, והן באשר לאחיותיה הצעירות דוגמת זכות השכירות ארוכת הטווח.

           סעיף 13 לחוק המקרקעין מציב מגבלה משמעותית על יכולותיו של בעלים לפי חוק המקרקעין להעביר בעלות בחלק ממקרקעיו: אין תוקף קנייני לעסקה במקרקעין שאינה מתייחסת ליחידה שלמה שהוכרה על ידי פקיד המרשם לפי דיני הפרצלציה. הכוונה היא, כמובן, לחלק מסוים מן המקרקעין, ולא לחלק בלתי-מסוים דוגמת אחוזי הבעלות של שותף, שאין מניעה למכור אותם לאדם אחר. יסודו של סעיף זה באינטרס הציבורי במניעת פיצול-יתר של המקרקעין (ראו Michael A Heller “The Boundaries of Private Property” 108 Yale Law Journal 1163, 1173-1174).

           מגבלה זו מזמינה, מטבע הדברים, דרכי עקיפה שונות, אשר שורשן כבר בחוק המקרקעין עצמו. במסגרת זו מן הראוי לעמוד על שתים מהן. דרך אחת מצויה בסעיף 78 לחוק, המאפשר להשכיר חלק מסוים ממקרקעין. לשכירות שכזו יהיה אופי קנייני על אף שגבולותיה אינם יוצרים חלקה עצמאית. בכלל שכירות שכזו יכולה לבוא גם חכירה ואף חכירה לדורות, כפי שמבואר בסעיף 3 לחוק. בכך יש, במידת מה, בכדי לעקר לעתים את משמעותו המעשית של סעיף 13, שכן החוק איננו מגביל בזמן את השכירות הנעשית בחלק מן השטח. בספרות המשפטית הובעה ביקורת על נקודה זו (ראו י' ויסמן חוק המקרקעין תשכ"ט-1969: מגמות והישגים 63 (1970); מ' דויטש קניין א' 309-310 (1997) (להלן: דויטש)), ובהצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (ה"ח 595, 15.6.2011), סעיף 598(ב)(1), הוצע להגביל זאת לשכירות שאורכה אינו עולה על 200 שנים. על פי הדין הקיים, הגבלת הזמן היחידה היא שהשכירות לא תהא לצמיתות (סעיף 3). המונח "צמיתות", על פניו, אינו תואם תקופת זמן קצובה. מכל מקום, ברי כי החכירה לדורות – שכירות לתקופה העולה על 25 שנה – היא מנגנון משפטי המאפשר צמצום משמעותי מבחינה מעשית של סעיף 13. עם זאת – הבעלות נותרת נאמנה לשלמות החלקה הרשומה בטאבו. אכן, היחס בין חכירה לדורות לבין בעלות הוא לעתים עמום משהו (ראו רע"א 2821/95 לוסטיג נ' מייזלס פ"ד נ(1) 517, פסקה 9); אך אין להתעלם מכך שאין זהות בין המושגים, ובפרט כאשר אין מדובר בחכירה ממנהל מקרקעי ישראל. "אין (ולא היתה) כל מחלוקת, כי זכות חכירה-לדורות אינה שוות-ערך לזכות בעלות, אלא זכות פחותה מזכות בעלות; וכי שורש ההבדל בין השתיים נעוץ בתנאי החכירה, המגבילים את אפשרויות הניצול של הקרקע בידי החוכר, או המטילים עליו מיני חיובים שבעלים גמורים אינם צפויים להתחייב בהם" (ע"א 6826/93 הוועדה המקומית לתכנון נ' דב חייט פ"ד נא(2) 286; שם דובר על חכירה מהמנהל). וראו א' קמינצקי חכירה לדורות 353-454 (2011).

           יצוין, כי אף המשפט העברי מחדד את הנקודה, בכך שהוא מקפיד להבחין בין שכירות – ולו ארוכת טווח, לבין בעלות – ולו זמנית (כפי שהמשפט העברי מאפשר); ראו מ' ויגודה שכירות ושאילה, בתוך הסדרה "חוק לישראל" בעריכת נ' רקובר, 33 (1998) (להלן: ויגודה). לגישת הרמב"ם, שכירות איננה הקנאה של גוף הנכס, אלא רק של הנאת השימוש בו – "הנאת הגוף" (רמב"ם, יד החזקה, ספר קנין, הלכות מכירה, פרק כ"ג, הלכה א). מחלוקת היא בהלכה אם ניתן ליצור שכירות שהיא לצמיתות אם לאו (ט"ז, חושן משפט, סימן קמ"ב, סעיף א, תוך התייחסות לעמדת הסמ"ע, שם, ס"ק ד, ודוק).

           דרך אחרת שבה נעשה במשפט הישראלי שימוש לצמצום חלקי מבחינה מעשית של מגבלות הפרצלציה היא הסכמי שיתוף, בגדרם מחלקים שותפים בחלקה את זכויות השימוש לפי שטח. סעיף 29(א) לחוק מאפשר לרשום הסכמי שיתוף במרשם המקרקעין, וכך לתת להם תוקף גם כלפי צדדים שלישיים. בע"א 269/74 בוקובזה נ' הממונה על המרשם, פ"ד כט(1), 243 (להלן: עניין בוקובזה) נידון מקרה של שותפים שביקשו לעשות שימוש בסעיף חוק זה כדי לחלק ביניהם את זכויות ההחזקה והשימוש בשטחי חלקתם: "כל אחד מאתנו יהיה בעל זכות חזקה והנאה בלעדיים על מחצית המגרש... באופן שאני אחזיק ואיהנה מהמחצית שעליה עומדת הוילה, ואתה תחזיק ותיהנה מהמחצית בה נמצא החדר המושכר". ההסכם נעשה לצמיתות. פקיד המרשם סירב לרשום הסכם זה, בטענה שרישומו יהווה בפועל פרצלציה עצמית של החלקה. בית משפט זה דחה את טענת פקיד המרשם, והכריע שבעליה של חלקה יכול להגביל את זכויות השימוש וההחזקה שלו בחלק ממנה מבלי שהדבר ייחשב ל"עסקה" שלא ניתן לעשותה בחלק מן המקרקעין. על אף שדעת הרוב הדגישה שתוקפו של הסכם שיתוף שנרשם הוא קנייני, הובהר (מפי השופט י' כהן) כי "ברור ששותפים שמתקשרים בהסכם שיתוף, אף לצמיתות, רחוקים מלהשיג את אותם היתרונות שנותנת בעלות נפרדת במקרקעין, והם צפויים לסכנה שהסכם השיתוף יבוטל. אין אפוא להגיד שהסכם שיתוף לצמיתות כמוהו כהסכם חלוקה". בין הנפקויות לדוגמה שצוינו כמבחינות בין חלוקת השטח לבין חלוקת השימוש וההחזקה ישנה האפשרות לתביעה לפירוק השיתוף לפי סעיף 37 לחוק המקרקעין. כיוון שהמצב המשפטי הוא שהצדדים להסכם השיתוף עודם בעלים במשותף בחלקה כולה, כל אחד מהם רשאי לתבוע את פירוק השיתוף בכל עת. אם חלוקה בעין של החלקה, דהיינו פרצלציה, לא תהיה מקובלת על דעת פקיד המרשם, לא יהיה מנוס ממכירה של החלקה כולה לאדם אחר, תוך אובדן ההחזקה הבלעדית במחצית החלקה (וראו ח' דגן קניין על פרשת דרכים 332-333 (2005) (להלן: דגן).

           באשר לתרחיש האפשרי של תביעה לפירוק שיתוף, יוער כי אף אם ההסכם בין הצדדים כלל הסכמה מפורשת או משתמעת שלא לפרק את השיתוף, תוקפה של הסכמה זו מוגבל יותר, נוכח הכוח שסעיף 37(ב) לחוק המקרקעין מעניק לבית המשפט לבטל הסכמה זו לאחר שלוש שנים "אם נראה לו הדבר צודק בנסיבות הענין". סעיף זה נובע מהכרת הדין בבעייתיות האינהרנטית הכרוכה במצב של שותפות, ובתועלת שעשויה לצמוח לחברה מהגמשת היכולת לפרקה. כאמרת חז"ל הידועה: "קידרא דבי שותפי לא חמימא ולא קרירא" (תלמוד בבלי, בבא בתרא, כד, ב) – קדירת השותפים אינה חמה ואינה קרה; וכדברי הרא"ש (רבי אשר בן יחיאל, נולד בשנת 1250 באשכנז ונפטר בשנת 1327 בטולדו שבספרד): "חכמים ראו שטוב לתקן חלוקה בכל דבר של שותפות... משום דקדרה דשותפי לא קרירא ולא חמימא" (שו"ת הרא"ש, כלל צח סימן ז). תפיסה זו היא מוסכמה רווחת למדיי בשיטות משפט רבות (ראו י' ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 278-280 (1997) (להלן: ויסמן); והשוו דגן 359-360).

הבעלות בחלקה הנידונה

9.        בענייננו, עסקינן בבעלים במשותף של חלקת מקרקעין. אינני מתעלם מכך שהצדדים לתיק זה ואלו שקדמו להם בזכויות בחלקה חיו במשך עשרות רבות בשנים בתודעה של בעלות בלעדית על חלקה באותה מחצית שבה החזיקו. אולם, שימת דגש אך ורק על תודעה זו תהווה מחיקה דה-פקטו הן של עליונות המרשם והן של הוראות סעיף 13 לחוק המקרקעין – לפיו אין תוקף לעסקת מכר בחלק מסוים במקרקעין – ועמדה כזו אין לקבל.

           הדרך שבה בחרו הצדדים לחלק ביניהם את השימוש וההחזקה בשטח איננה בדרך של הסכם שיתוף כפי שנעשה בפרשת בוקובזה, אלא בדרך של חכירה צולבת. כמבואר לעיל, לכל צד יש 50% מהבעלות בכל החלקה כולה, ובחצי מן השטח הוא חוכר מהשני את אחוזי הבעלות שלו. חכירה זו נרשמה בשנת 1949, לתקופה של 99 שנה. בנקודה זו מקובלים עליי דברי המשיבה, שהדגישה שאין מדובר בהסכם שיתוף, אלא בהסכם חכירה. אולם, נפקות הבחנה זו עודנה טעונה בירור. חכירה, כידוע, הינה זכות קניינית ולא אובליגטורית גרידא. אולם הסכם שיתוף דוגמת זה שנידון בעניין בוקובזה אף הוא, כפי שהבהירה דעת הרוב, קנייני באופיו, ומכך לא נגזר שיש להתעלם מכך שמדובר בבעלים במשותף של החלקה כולה.

על מי מוטל לשאת בנטל ההפקעה?

10.      הגישה שבה נקטו בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי העניקה משקל רב לכך שהמבקש הוא שהחזיק בזכויות החכירה במחצית החלקה, והסיקה מכך שהוא שנושא בנטל הסיכון בהפקעות מאותה מחצית. אומר כבר כעת, שאף אם נקודת המוצא העקרונית נכונה היא, ואינני קובע זאת, אין לגזור מכך שמלוא הנטל הכלכלי של ההפקעה ייפול על כתפיו של המבקש. אבהיר, כי אף אם היה מקום לפסוק על פי החכירה, כפי שנקבע בבתי המשפט הקודמים, לא נכון הוא להתעלם מהגבלת הזמן שבה.

           כפי שהודגש לעיל, ככל הנוגע לבעלות בחלקה, שני הצדדים מחזיקים ב-50% מהבעלות בחלקה כולה. לאחר שחלק מהחלקה הופקע ועבר לבעלותה של הרשות, הצדדים נותרו בעליה במשותף של שארית החלקה (1,164 מ"ר), וכל אחד מהם מחזיק ב-50% מהבעלות בה. זהו המסד שעל גביו מגיע שלב פירוק השיתוף. דא עקא, שבשטח של 750 מ"ר מתוך שארית החלקה, דהיינו רוב של כמעט שני שליש, המשיבה מחזיקה בזכויות חכירה, ולפיהן זכויותיו של המבקש מוחכרות לה, והיא מבקשת להביא זאת לידי ביטוי בחלוקת השיתוף. לאמור, אם לדוגמה יתבצע פירוק השיתוף בדרך של מכירת המקרקעין, המשיבה סבורה שמגיע לה חלק גבוה בהרבה מתקבולי המכירה מזה שמגיע למבקש.

           טענה זו נוגעת לחישוב כלכלי, והגיונה בצידה. אולם, אין היא ממצה את החישוב הכלכלי שיש לערוך. עסקינן בחכירה שאורכה הוגבל לתקופה של 99 שנים. בעוד כ-36 שנים היא עתידה להסתיים, ושני השותפים יחזרו להיות בעלי מעמד שווה במקרקעין. המשיבה טענה שהצגה זו של פני הדברים אינה מדויקת, משום שחוזה חכירה זה דומה לחוזי החכירה של מנהל מקרקעי ישראל, בגדרם ברור לצדדים שגם בתום התקופה לא יתבע המנהל את סילוקו של החוכר מן המקרקעין. אולם, טענה זו אינה במקומה. כאשר מדובר בחוזה חכירה שנעשה בין שני יחידים, הנעדרים מחויבות ציבורית-פוליטית (ראו י' ויסמן, דיני קניין – חלק כללי 256 (תשנ"ג)), יש לצפות שההחלטה בדבר הארכתו תיעשה לאור שיקולים כלכליים לגיטימיים של כל צד להסכם. אכן, לו היו הדברים מתנהלים כמצופה, סביר להניח שהחוזה היה מתחדש. ואולם, לאור התרחשות ההפקעה, ברי כי הצד שמחציתו בחלקה הופקעה בחלקה יסרב להמשיך את ההחכרה ההדדית מעבר לתקופה אליה הוא מחויב. על כן, כאמור, בשנת 2048 צפויים שני הצדדים לחזור להיות שותפים שווי מעמד בחלקה. מכאן, ניתן לשאול: האם כאשר בנקודת זמן מסוימת עורכים חישוב כלכלי של היקף זכויותיו של כל צד, אין לקחת בחשבון את העובדה שאף שבמשך 36 השנים הקרובות אין הוא מחזיק אלא בזכויות שימוש והחזקה בלעדיים בחלק קטן מן המקרקעין – לאחר מכן הוא יהיה זכאי להחזקה ושימוש במשותף בחלקה כולה? ניתן לבצע הערכה שמאית למצב עניינים זה. על פי קו זה, תוצאותיה של ההערכה השמאית יעניקו למבקש זכאות לחלק הפחות במידה רבה מ-50% מתקבולי החלקה, אך הן תענקנה לו יותר משנקבע בפסיקת בית משפט השלום ובית המשפט המחוזי.

           אינני נדרש להביע עמדה בסוגיה זו. זאת משום שעצם ההכרה בתקופת החכירה כעובדה מוגמרת טעונה ליבון נוסף. ליבון זה יעצים את חשיבותה של הבעלות המשותפת על פני הסכם החכירה.

מעמד החכירה לאחר ההפקעה בטרם פירוק השיתוף

11.      האם הסכם החכירה ההדדי נותר בתוקפו לאחר שחלק ניכר מאחת המחציות הופקע? המשיבה סבורה כדבר פשוט שהתשובה לכך חיובית. ואולם, דומה שהדבר אינו נקי מספיקות. מחד גיסא, אכן יש מקום לומר שכל צד קיבל זכות קניינית במסגרת החוזה, וככל זכות קניינית, נטל הסיכון לתקלות מסוימות שעלולות ליפול בחלקה נופל על בעל הזכות. מאידך גיסא, ישנם מספר טעמים להשקיף על מצב הדברים באורח שונה:

א.   עסקינן בחוזה הדדי, בגדרו המבקש חוכר שטח מן המשיבה והמשיבה חוכרת שטח מן המוכר. השטח שאותו חוכר המבקש "נהרס" בחלקו. אובדן המושכר מביא לסיום השכירות (ש' לרנר שכירות נכסים 192-193 (1990)); ובכלל זה הפקעת המושכר (שם, 184). זו, כנראה, גם עמדת המשפט העברי (ראו ויגודה 286-297). במקרה זה, החוזה ראה בשכירות אחת את התשלום עבור השכירות השנייה. כך עולה מלשונו של סעיף 8 לחוזה: "דמי החכירה הם 50 מיל לשנה. כל צד שילם לצד האחר את דמי החכירה לתקופת החוזה של 99 שנה מראש". ברי, כי אין הכוונה לכך שהצדדים העבירו ביניהם תשלום, אלא שהקנאת השכירות האחת מהווה תשלום עבור רעותה. על כן, כאשר אחת מן השכירויות מתבטלת, יש בכך בכדי להביא לביטולה של חברתה.

ב.    בחוזה ההדדי בו עסקינן, השותפים לחלקה הסכימו לתרגם מבחינה מעשית את זכויותיהם החלקיות בבעלות על החלקה – 50% לכל אחד, להחזקה בחלק יחסי מהחלקה – 50% מהשטח. בראייה זו, כאשר תוואי השטח משתנה, מתבקש לעדכן את גבולותיו הגיאוגרפיים של ההסכם, על מנת שימשיך לשקף את החזקתם השווה בזכויות בנכס.

ג.    בהנחה שאכן מדובר בהפקעה הנעשית ללא מתן פיצוי בשל העובדה שמדובר בחלקה אחת, יש מקום לתהות אם הקצאת הסיכונים האמורה כוללת גם סיכון זה – זהו סיכון של החלקה כולה, ולא של המחצית שהוחכרה למבקש. קביעה זו בדבר שיוכו של סיכון ההפקעה ללא פיצוי תורחב בהמשך.

מעמד החכירה לאחר פירוק השיתוף

12.      כאמור, שאלת תוקפו של הסכם החכירה כצורתו לאחר ההפקעה נתונה בספק מסוים. ברם, בנידון דנא לא בכך עסקינן. בענייננו מתקיים נתון נוסף, והוא הגשת התביעה לפירוק שיתוף. כפי שהוסבר בהרחבה, שני הצדדים עודם מחזיקים ב-50% מזכויות הבעלות בחלק שנותר מן החלקה השלמה לאחר ההפקעה. אחד מן השותפים תובע את פירוק השיתוף, ובכוחו לעשות כן מכוח סעיף 37 לחוק. האם פירוק השיתוף מותיר על כנו את החכירה?

           שאלה זו איננה מצומצמת למקרה של הפקעה, והיא אף איננה מצומצמת למקרה המורכב והמעניין של חכירה צולבת. השאלה תקפה ביחס לכל מקרה של שותפים במקרקעין שאחד מהם החכיר לצד שלישי את המנה הלא מסוימת שהוא מחזיק במקרקעין: כאשר הקרקע נמכרת במסגרת הליכי פירוק שיתוף, האם הקונה כפוף לזכויותיו של השוכר? בשאלה זו קיימות גישות שונות בדברי המלומדים.

           פרופ' מיגל דויטש (דויטש 510-511) משיב על השאלה בחיוב. לדבריו, לאור הגדרת השכירות במשפטנו כזכות קניינית, הכובלת צד ג' כגון קונה של מקרקעין, מסקנה ברורה היא שגם בכוחה של שכירות במנה לא מסוימת לכבול את ידי הקונה במסגרת פירוק שיתוף. פרופ' דויטש ער לכך שמסקנה זו מכבידה על יכולתם של שותפים לתבוע פירוק של השיתוף, שכן קשה יהיה למכור את הקרקע תמורת מחיר הוגן כאשר הקרקע מגיעה כעסקת חבילה עם שוכר היושב בה כשותף עד תום חוזה השכירות, אך קושי זה איננו משפיע לדעתו על ההכרעה המשפטית המתחייבת.

           מן הראוי להוסיף, שכאשר מדובר במקרה הדומה לענייננו, של שני שותפים – ראובן ושמעון – שהחכירו זה לזה מחצית מהחלקה, גישה זו מביאה לפרדוקס מסוים. כאשר ראובן מעוניין בפירוק שיתוף ושמעון אינו מעוניין, והקרקע נמכרת ללוי, לוי כפוף לזכויות חכירה של שמעון בחצי בלתי-מסוים מתוך המחצית שבה החזיק שמעון. באופן מפתיע, נדמה כי זכויות החכירה של שמעון במחצית הבלתי-מסוימת עמידות יותר מזכויות הבעלות שהיו לו באותה מחצית! למעשה, פרדוקס זה טמון בעצם הגישה המדוברת. סעיף 34(א) לחוק המקרקעין קובע כי "כל שותף רשאי להעביר חלקו במקרקעין המשותפים, או לעשות בחלקו עסקה אחרת, בלי הסכמת יתר השותפים". כאשר שותף מפעיל את יכולתו לפי סעיף זה ומבצע עסקת מכר במנתו במקרקעין, זכות הבעלות של הקונה כפופה לזכות השותף השני לפירוק שיתוף, ובמילים אחרות – היא כפופה לזכות הבעלות שירכוש האדם שיקנה את החלקה כולה במסגרת הליכי פירוק השיתוף. אולם, כאשר השותף מפעיל את יכולתו לפי הסעיף הנזכר ומבצע עסקת השכרה בלבד, זכותו של הקונה במסגרת הליכי הפירוק תהא כפופה לזכותו של השוכר.

           גישה שונה מזו של פרופ' דויטש הציג פרופ' יהושע ויסמן (ויסמן 265-267, 323-325). לדבריו, הסכם החכירה נועד, מעצם טבעו, להסדיר את זכויות הצדדים כל עוד החלקה היא בבעלותם המשותפת. כאשר מגיע שלב פירוק השיתוף, שבמסגרתו עשויה הקרקע להימכר, ממילא מגיעה תקופת החכירה לקיצה מוקדם מן הצפוי. יתר על כן, יש לזכור את הכלל הבסיסי (אף שאינו מוחלט): Nemo dat quod non habet – אין אדם יכול להקנות יותר ממה שיש לו. שותף המחכיר את חלקו אינו יכול להעניק יותר זכויות מאלו שיש בידו, וזכויותיו הן להחזיק בחלקו היחסי בקרקע כל עוד אין תביעה לפירוק שיתוף. מנימוקים אלה, לצד הקשיים שמעוררת הגישה האחרת, דעתי היא שיש לאמץ גישה זו. אכן, הדבר ממחיש את חולשת זכותו הקניינית של השותף. כאמרתו של D'Antoine Loysel שבציטוטה פתח פרופ' ויסמן את הפרק על בעלות משותפת בספרו, "הקונה שותף קונה אדון לעצמו" (ויסמן 125). יפה הבהיר פרופ' ויסמן, כי "בעלות משותפת אינה כבעלות ייחודית... היא מהווה קטגוריה לעצמה" (שם 133).

           הנגזר מכך לענייננו, שבהגיע השיתוף לקיצו, הגיעה גם תקופת החכירה לקיצה, ואין משמעות ל-36 השנים שנותרו לקיומה אילולא פורק השיתוף. על כן, אין עוד יתרון למשיבה מבחינה זו על פני המבקש. לכשנרצה, בכך יש משום ביטוי נוסף לכך שהסכמי חלוקת שימוש או חכירה דוגמת אלו הנידונים בעניין בוקובזה ובמקרה זה אינם מבטאים בעלות דה-פקטו, ואף לא וודאות של החזקה עד תום 99 השנים.

הלכת מרקין

13.      כפי שצוין לעיל, בתי משפט השלום והמחוזי סמכו את הכרעתם על הנפסק בעניין מרקין. מן הראוי אפוא להבהיר במה מדובר ולבחון את השלכות פסק דין זה לדידן.

           בפסק דין מרקין נידון, בתמצית העובדות הצריכות לענייננו, מקרה של בעליה של חלקה (להלן: המוכר) שחתם על חוזה למכירת חלק מחלקתו (להלן: הממכר) לקונה, תוך התחייבות לדאוג במסגרת הליכי פרצלציה לרישומה תחת שמו של הקונה. הקונה קיבל את הממכר לידיו והרישום התעכב במשך שנים רבות. במהלך השנים הפקיעה המדינה, ללא פיצוי, חלק ניכר מן הממכר.

           בית המשפט העליון קבע פה אחד שהקונה נושא בנטל ההפקעה שחלה בחלקתו המיועדת. הנמקת רוב שופטי ההרכב (השופט א' מצא והשופט א' ריבלין) התבססה על פרשנותו של חוזה המכר. בלשון השופט מצא: "בנסיבותיו של המקרה אין, לדידי, יסוד לייחס למתקשרים כוונה להשגת תוצאה שונה מזו המקובלת בעסקה מושלמת, בכל הנוגע להשפעתה של הפקעה אפשרית על גריעת זכויותיו של כל אחד משניהם. ניתן על כן לומר, כי חלוקתם החוזית של סיכוני ההפקעה, כמקובל במכר מושלם, חלה גם על עסקתם ה"כמעט-מושלמת"... ומכאן, שעל כל אחד מן הצדדים לשאת בתוצאות ההפקעה כמידת פגיעתה בפועל בשטחו" (זאת בניגוד לעמדתו של השופט י' אנגלרד, שביקש לעשות שימוש בדיני הסיכול הקבועים בסעיף 18 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א-1971). בספרות המשפטית הובעה ביקורת על ההתחקות אחר רצונם המשוער של הצדדים, כאשר קיים סעיף דיספוזיטיבי מפורש המסדיר זאת: סעיף 22 לחוק המכר, התשכ"ח-1968 קובע שהמועד הרלוונטי להעברת הסיכון ביחס לממכר הוא מועד מסירתו לקונה, ולא מועד העברת הבעלות (ראו א' זמיר ות' כץ-קריכלי "השפעת הפקעה מאוחרת על    מכר מקרקעין: סיכול, פירוש או העברת הסיכון? – בשולי ע"א 5628/99 מרקין נ' משה"  משפטים ל"ה 331 (תשס"ה).

           מכל מקום, הצד השווה לדעות השונות הוא שסיכון ההפקעה רובץ על כתפיו של הקונה. בתי משפט השלום והמחוזי ביקשו ללמוד מהתם להכא, ולקבוע שאף כאן נושא כל צד בסיכון ההפקעה בשטח המוקצה לו על פי החוזה. דעתי שונה, וזאת משתי סיבות עצמאיות.

           הסיבה הראשונה נוגעת לפרשנות החוזה והקצאת הסיכונים בגדרו, שהיא שעומדת ביסוד הלכת מרקין (יוער, שסעיף 22 לחוק המכר הנזכר בדברי המלומדים דלעיל איננו רלוונטי לעסקת חכירה, ומה עוד שעסקינן בחוזה שנכרת בטרם נחקק חוק זה). מטרת ההסכם בפרשת מרקין הייתה להביא לנתק קנייני מוחלט בין המוכר לקונה, תוך שימוש בהליכי פרצלציה. בפועל, העסקה לא הושלמה לכלל רישום בטרם ההפקעה, אך נקבע שהמועד הרלוונטי להעברת הסיכון הוא המסירה. בענייננו, לעומת זאת, נתק מסוג זה לא תוכנן מעולם. כוונת הצדדים הייתה להסדיר את החזקתם הנפרדת בקרקע (ואף זאת לתקופה מוגבלת של 99 שנים), מתוך הבנה שנגזר עליהם להישאר בעלים במשותף בחלקה כולה. הצדדים החליטו שכל אחד יחזיק במחצית החלקה, אך אין הכרח לגזור מכך שנגיסות שונות בגודלה של החלקה יפגעו בזה שאיתרע מזלו להחזיק בחלק שממנו הפקיעו. כפי שהוסבר לעיל, מתוך הכרה שחלוקת הנכס אינה אפשרית, הצדדים בחרו לקבוע שכל אחד מהם יחזיק במחצית השטח, וגבולותיה של כל מחצית אינן אלא נגזרת מהסכמה זו. מסתבר אף פחות מכך שכוונת הצדדים הייתה להקצות זה לזה סיכון של הפקעה ללא פיצוי המבוססת על כך שמדובר בחלקה אחת שרק אחוזים נמוכים ממנה הופקעו (ככל שזהו המקרה בענייננו).

           הסיבה השנייה נובעת מהמצב הקנייני בנידוננו. בניגוד לנידון בעניין מרקין, שם נעשתה עסקת מכר לצמיתות, המקצה את הסיכונים לקונה מעת קבלת הנכס, בענייננו עסקינן בחוזה להקניית זכות זמנית. כפי שהובהר לעיל, תביעה לפירוק שיתוף מביאה את תקופת החכירה אל קיצה, מפקיעה את זכות החכירה כליל, ומייתרת את הצורך לבחון את כוונת הצדדים בהקצאת סיכוני ההפקעה. משכך, אין להקיש מעניין מרקין לענייננו. יצוין, שאף בית המשפט המחוזי התייחס לשוני בין מקרנו לבין התשתית העובדתית בעניין מרקין.

בטרם סיום

14.      לעתים דומה שמעמדה של הבעלות הרשמית נחלש בעידן המודרני, והיא איבדה את מקום בכורתה לטובת זכויות השימוש וההחזקה המעשיות יותר. זאת בייחוד בשיטה משפטית שבה הבעלות תלויה ברישום במרשם המקרקעין, המחזיק בכללים משלו בנוגע להסדרת רישום ופרצלציה. אפשר שכך הוא. ברם, מקרה כגון זה ממחיש שעוד נותרה לה השפעה רבה, ואין להקל בה ראש.

           עצם עמדתן של הרשויות המפקיעות על פי הנטען, שאינן מוכנות לפצות אלא בהתאם לגבולות החלקה כפי שהן רשומות במרשם, ממחישה נקודה זו. אין בכך בכדי לסתור את שהובא בפתח דבריי, שעמדה זו ראויה לבירור משפטי. אפשר שמן הראוי הוא שהרשויות תאמצנה עמדה שונה, המודדות את אחוזי החלקה בהתאם לגבולות ההחזקה בה כאשר מדובר בהסכם חכירה לדורות שנרשם בפנקסי המקרקעין. הנאמר בפסק דין זה אינו מביע עמדה בשאלה זו, ואף כלל אינו מותנה בכך שבענייננו עסקינן בהפקעה ללא פיצוי. זאת משום שהחלקה עודנה בבעלות שני השותפים, וכל אחד מהם רשאי לדרוש את פירוק השיתוף ובכך להביא לקיצו את הסכם החכירה הצולבת.

15.      עוד יוער, כי בפתח דבריי צוינה תחושת חוסר הצדק המתעוררת בהינתן שאכן הרשות אינה מוכנה לפצות בגין ההפקעה במקרה זה, אך הוסבר שבכך לא סגי. דעתי היא כי הניתוח המשפטי לאורך פסק הדין מביא מזור לתחושת חוסר הצדק. כפי שהוזכר בקצרה במסגרת הניתוח החוזי, הסיכון של הפקעה ללא פיצוי איננו סיכון של שותף אחד, אלא של החלקה כולה, שרק גודלה הכולל הוא שמאפשר לרשות לעשות כן. לא רק אומדן דעת חוזי הוא שמביא לכלל מסקנה שסיכון זה לא הוקצה למבקש, אלא אף חלוקה הוגנת של הסיכונים היא שמחייבת מסקנה זו. סיכון המשויך בטבעו לחלקה השלמה, ואשר נובע מכך שמטעמים אלו ואחרים הבעלות בה לא חולקה, מן ההגינות הוא שייפול בחלקם של בעלי החלקה כמכלול.

           לתפיסה זו, אודות פיזורו ההוגן של סיכון שהוא נחלת החלקה כולה, ניתן להביא סימוכין ממקרה שונה מעט שנידון במשפט העברי:

"שלשה אחין שחלקו, ובא בעל חוב ונטל חלקו של אחד מהן, אפילו נטל זה קרקע וזה כספים – בטלה מחלוקת, וחוזרין וחולקין השאר בשוה" (רמב"ם, משנה תורה, הלכות נחלות פרק י הלכה א; וראו והשוו למקור הדברים בתלמוד הבבלי, בבא בתרא, קז, א, וכן שם קו, ב).

           במקרה זה מדובר בשלושה יורשים שחילקו ביניהם את העיזבון, באופן שכל אחד מקבל חלק מן הקרקע או שאחד מקבל קרקע והשאר נוטלים את חלקם בכסף. לאחר החלוקה בא נושה של המוריש, וגבה את חובו מהקרקע שנפלה בחלקו של אחד היורשים. ההלכה שנפסקה היא שיורש זה אינו נושא לבדו ב"סיכון" הגבייה. אירוע הגבייה מביא לביטולה של חלוקת העיזבון, וכך מתפזר הנזק בשווה בין היורשים (וראו והשוו להוראות חוק הירושה, התשכ"ה-1965 בסעיפים 131 ו-134; ש' שילה פירוש לחוק הירושה, תשכ"ה-1965 כרך שלישי 383-386 (2002)). לאמור, סיכון שהוא במהותו סיכון של העיזבון כולו ראוי לו שיתפזר בשווה בין היורשים. עיקרון זה של פיזור החובות בין בעלי הנכסים יפה גם לענייננו – היות שהסיכון הכרוך בהפקעה ללא פיצוי הוא סיכון של החלקה כולה, ראוי לו שיתחלק בשווה בין בעליה של החלקה. זאת בניגוד, לשם דוגמה, לשריפה שהתרחשה באחת ממחציות החלקה, שכמובן מהווה סיכון של אותה מחצית, שראוי לו שיוטל על כתפיו של המחזיק בה. 

16.      ומכאן להערה נוספת. התפיסה המוצעת, בדבר סיכון ההפקעה ללא פיצוי כסיכון השייך לחלקה כולה, ניתנת לתרגום דוקטרינרי אפשרי. בע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה פ"ד לה(3), 645 הועלה על ידי הנשיא מ' לנדוי הרציונאל הבא ליכולת להפקיע ללא פיצוי: "על כורחנו נאמר, שהמחוקק ביקש להטיל מעין מס רכוש על בעל המקרקעין, שיהיה חייב לתרום 25% (או 40%) מן הנכס שבבעלותו לצורכי ציבור". במידה שהגרעין הרעיוני הגלום בדברים אלו תקף במידה לא מבוטלת גם לאחר הנפסק בע"א 5546/97 הוועדה המקומית לתכנון ולבניה נ' הולצמן פ"ד נה(4), 629 (ראו דגן 129-147), הרי שיש לכך השלכה מסוימת לגבי מקרה כעין שלנו. חיוב ה"מס" בדמות הפקעת שטח של 336 מ"ר ללא תשלום אינו חיוב המוטל על המחזיק בשטח של 750 מ"ר, אלא על בעליה של חלקה ששטחה 1,500 מ"ר. כאשר אחד מן השותפים שילם "מס" זה לבדו, הוא נמצא פורע את חוב ה"מס" של שותפו. במצב שכזה – גם מבלי שהיינו דנים בתביעת פירוק שיתוף או בביטול תוקפו של הסכם החכירה – היה מקום לבחון אם אין תחולה במקרה זה – ולו על דרך ההיקש – לסעיף 4 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979: "מי שפרע חובו של אדם אחר בלי שהיה חייב לכך כלפיו, אינו זכאי להשבה אלא אם לא היתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפרעון החוב" (וראו גם סעיף 134(ב) הנ"ל לחוק הירושה, התשכ"ה-1965). במקרה זה לא הייתה לזוכה סיבה סבירה להתנגד לפירעון החוב. מכל מקום, כפי שהובהר, דברים אלו – ואף עצם ההסתמכות על כך שמדובר בהפקעה ללא פיצוי – אינם אלא בגדר הערה שאינה נדרשת להכרעה בתיק שלפנינו, שכן בענייננו מדובר בתביעה לפירוק שיתוף ובהסכם חכירה שהגיע לקצו.

17.      הסוגיה העומדת להכרעה ניצבת בצומת שמסתעפת בתחומי דינים שונים: פירוק שיתוף, חוזים וקניין במקרקעין. באשר לדיני פירוק שיתוף, הדין אינו נוקט עמדה בדבר עידוד המשך השיתוף לעומת ביטולו, היה ואחד מן השותפים יחפוץ בכך. או אז הדין מתמקד בדרך שבה יפורק השיתוף. בכך שונה תחום משפט זה מדיני משפחה, למשל, שם רשאים בעל או אישה לדרוש את פירוק יחסיהם המשותפים; ובכל זאת הדין ינקוט צעדים בהיקף זה או אחר לברר אם ניתן לשמור על הקשר. הנפקות לענייננו היא שכוחו של צד, במקרנו המבקש, לדרוש את פירוק השיתוף, רב ביותר עד מכריע. באשר לדיני חוזים, אומד דעתם של הצדדים, שהוא המבחן הקובע בפרשנות חוזה על פי סעיף 25 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 לפני תיקונו ולאחריו, מתיישב לטעמי עם התוצאה. חלוקת השטח נערכה משיקולים מעשיים גרידא, בשל הקשוי בביצוע פרצלציה. קשה לשער, ולא הובאו ראיות לסתור הנחה זו, כי החלוקה נערכה מתוך כוונה שכל צד יישא על גבו הוא בסיכון תהליך ההפקעה ללא פיצוי בחלק שבו הוא מחזיק; אלא עולה כי ההסכמה ביטאה נכונות לשותפות בעול נזק שכזה. בל נשכח כי נזק זה – העדר פיצוי – נגרם בשל כך שהצדדים עודם שותפים בבעלות על החלקה המלאה שחישוב השטח מבוסס על גודלה. ביחס לדיני קניין במקרקעין, יש לזכור כי על אף שמקרקעין הם – לטעמי – הדבר המוחשי ביותר (ובאנגלית: real property), ודווקא בשל כך ובשל העדר היכולת להזיזם, קביעת הבעלות לגביהם חייבת להיות קביעה משפטית שמוכרעת על פי כללי הדין, ובמשפט הישראלי כבשיטות משפט אחרות – המרשם. המשולש האמור מבסס את המסקנה, בהתאם לנימוקים שהובאו לעיל, ששני הצדדים על פי דין הינם הבעלים בשווה, ואל לו להסכם החכירה ביניהם לגבור. וכך, יובלי תחומי המשפט השונים מובילים לאותו ים, ומסקנת הניתוח המשפטי מביאה להרמוניה במקרה זה עם תחושת הצדק.

           הערעור מתקבל. הנני מורה על ביטול החלטות בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום. התיק יוחזר לבית משפט השלום להמשך הליך פירוק השיתוף, על בסיס חלקיהם השווים של הצדדים בבעלות בחלקה כולה. המשיבה תישא בהוצאות המבקש ובשכר טרחת עורכי דינו בסך 25,000 ₪ בגין ההליכים.

 ניתן היום, ‏ה' אדר תשע"ב (28.2.2012).

5129371