עשיית עושר ולא במשפט - רע"א 8304/99 צ'רקוב נ' חברת השמירה בע"מ, פ"ד נה(2) 37 (2000)

רשות ערעור אזרחי  99 / 8304

גיורא צ'רקוב

נגד

חברת השמירה בע"מ

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[27.12.2000]

לפני השופטים ת' אור, י' אנגלרד, א' פרוקצ'יה

המבקש העוסק בניכיון שיקים קיבל לידיו שיק מעובד של המשיבה לאחר שהאחרון זייף את חתימת מנכ"ל המשיבה על גבי השיק. המבקש פרע את השיק ומסר את תמורתו בחזרה לעובד, בניכוי עמלה. לאחר שנתגלה הזיוף, תבעה המשיבה את העובד ואת המבקש.

בית-משפט השלום דחה את התביעה נגד המבקש לאחר שלא הוכח כי היה שותף למעשה הזיוף. לדבריו נאמר לו כי כספי השיק מיועדים לעובד, אך בתיאום עם המשיבה נרשם השיק לפקודתו, והוא פעל בתום-לב. המשיבה ערערה לבית-המשפט המחוזי, ובהנחה כי המבקש לא היה שותף למעשי העוולה של העובד, שינתה את מערך הטענות שלה. היא טענה כי בעצם קבלת הכסף על-ידי המבקש היה משום ביצוע עוולה של גזל, שכן תום-הלב אינו משמש הגנה מפני אחריות בנזיקין במסגרת עוולה זו, אלא אם התקיימו תנאי תקנת השוק. עוד טענה, כי היא זכאית להשבת סכום השיק בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. בית-המשפט דחה את הטענה הראשונה, אך קיבל את השנייה. מכאן הבקשה לרשות ערעור.

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (1)   יש לקבל את ערעורו של המבקש על חיובו בהשבת סכום השיק למשיבה בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. שכן, בנסיבות שבהן קיבל הנפרע את סכום השיק בתמורה ובתום-לב, רשאי הנפרע-הזוכה, על-פי סעיף 3 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, "לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה". במקרה דנן אין ספק שזכייתו של המבקש הצטמצמה לסכום העמלה בלבד, לאחר שמסר את רוב תמורת השיק לעובד (47א).

        (2)   אשר לסכום העמלה, יש לפטור את המבקש מהשבתו, וזאת מכוח שיקול-הדעת המוענק לבית-המשפט, לפי סעיף 2 לחוק עשיית עושר ולא במשפט, שכן הוא נתן שירות של גביית שיק וסכום העמלה נראה סביר. בנסיבות אלה אין זה צודק כי יוכרח לוותר על העמלה (47ב).

        (3)   מסקנות אלה פוטרות מן הצורך להכריע בשאלה, שאיננה קלה, אם המשיבה היא בכלל בבחינת "מזכה" במובן חוק עשיית עושר ולא במשפט. שכן, בפועל הכסף לא

הגיע למבקש מן המשיבה, אלא מן הבנק הגובה, שגבה אותו מן הבנק הנמשך. מאחר שהעיקרון הוא שהבנק הנמשך אינו זכאי לחייב את חשבונו של הלקוח שחתימתו זויפה (ובמקרה דנן לא נתבררו הנסיבות שלפיהן נשאר חיוב חשבון המשיבה בעינו, אם אכן נשאר), קיים ספק בדבר היות הלקוח "מזכה" לצורך העילה של עשיית עושר (47ג – ו).

ב.    הנימוק הנוסף שנתן בית-המשפט המחוזי לחיובו של המבקש, והוא זכות עקיבה של המשיבה, אף הוא אינו יכול לעמוד. זכות העקיבה היא זכות נלווית לזכות קניינית על-פי דין או לזכות שביושר, אשר מקורה, ככלל, בנאמנות מפורשת, משתמעת או קונסטרוקטיבית. אין בנסיבות המקרה יסוד לקיומה של זכות של המשיבה על-פי דין או זכות שביושר כלפי המבקש, אשר בכוחה להקים זכות עקיבה. מה גם שזכות עקיבה נסוגה מפני זכותו של צד שלישי אשר רכש את הנכס בתמורה ובתום-לב, וגם הכספים הועברו כמעט במלואם, מהמבקש לידי העובד (48א – ג).

ג.     לעניין עוולת הגזל, אין מקום לשנות את ההלכה שנפסקה בע"א 493/63 [1], ולפיה עוולה זו אינה מתקיימת בנסיבות של קבלת כספים מבנק על סמך שיק מזויף. שלילה זו מבוססת על שני נימוקים מצטברים: האחד, כי מסמך מזויף אינו בבחינת מיטלטל העשוי להוות מושא של עוולת הגזל ביחסים שבין בעל החשבון בבנק לבין הנפרע שגבה את סכום השיק בתום-לב ובתמורה; השני כי גם הכספים שקיבל הנפרע אינם בבחינת מיטלטלין, שכן אין הם מסוימים, ואילו המושא של עוולת הגזל חייב להיות נכס מוחשי מסוים. שהרי, לו הייתה עוולת הגזל מורחבת על זכות חוזית לקבלת כספים, להבדיל מזכות קניינית, הרי כל אדם החייב כספים לאחר ומתכחש לקיום החוב, היה הופך לגזלן (41ז – 42ו, 43ו – ז, 45ג).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

–          פקודת הנזיקין [נוסח חדש], סעיפים 2 (המונח "מיטלטלין"), 49, 52, 53.

–          חוק המכר, תשכ"ח-1968, סעיף 34.

–          חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979, סעיפים 2, 3.

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        ע"א 494/63 אדיר נ' עירית חולון, פ"ד יח(2) 463.

[2]        ע"א 550/66 א' שטאובר בע"מ נ' בנק המזרחי בע"מ, פ"ד כב(1) 240.

[3]        ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"ד לג(3) 567.

פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[4]        ת"א (י-ם) 4624/81 נצר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ"מ תשמ"ו (1) 417.

פסקי-דין אוסטרליים שאוזכרו:

[5]        Koster’s Premier Pottery Pty Ltd. v. Bank of Adelaide (1982) 28 S.A.S.R. 355.

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

[6]        Price v. Neal (1762) 97 E.R. 871 (K.B.).

פסקי-דין קנדיים שאוזכרו:

[7]        Arrow Transfer Co. v. Royal Bank of Canada (1972) 27 D.L.R. (3d) 81.

[8]        Number 10 Management v. Royal Bank (1976) 69 D.L.R. (3d) 99.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[9]        י' זוסמן דיני שטרות (מהדורה 6, תשמ"ג).

[10]     א' ברק מהותו של שטר (מבחר כתבים (כרך ב), ח' כהן, י' זמיר – עורכים, תש"ס) 1253.

[11]     ש' לרנר דיני שטרות (תשנ"ט).

[12]     מ' חשין מיטלטלין בדין הנזיקין (תשל"א).

[13]     ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (מהדורה 2, כרך א, תשנ"ח).

[14]     ר' בן-אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי (תשנ"ו).

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[15]     א' ברק "זיוף במשיכת שיק:  מטרה ואמצעים בחלוקת הסיכון בין הבנק ללקוחו" משפטים א (תשכ"ח-תשכ"ט) 134.

ספרים זרים שאוזכרו:

[16]     E.P. Ellinger, E. Lomnicka Modern Banking Law (Oxford, 2^nd ed., 1994).

[17]     F.A. Traindade, P. Cane The Law of Torts in Australia (Melbourne, 2^nd ed., 1993).

[18]     B. Crawford, J.D. Falconbridge Banking and Billing of Exchange (Toronto, 8^th ed., vol. II, 1986).

[19]     M.D. Chalmers, A.G. Guest On Bills of Exchange, Cheques and Promissory Notes (London, 15^th ed., by A.G. Guest, 1998).

[20]     J.F. Clerk, W.H.B. Lindsell On Torts (London, 17^th ed., by M.R. Brazier, 1995).

בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופטים י' גרוס, א' קובו, מ' רובינשטיין) מיום 19.10.1999 בע"א 3229/98 שבו נתקבל ערעור על פסק-דינו של בית-משפט השלום בהרצליה (סגן הנשיא צ' גורפינקל) מיום 8.3.1998 בת"א 3254/96. הבקשה נדונה כערעור. הערעור נתקבל.

יחזקאל לוי – בשם המבקש;

דוד מגריזו – בשם המשיבה.

פסק-דין

השופט י' אנגלרד

בקשה זו לרשות ערעור נוגעת למסכת עובדות שאפשר לכנותה קלאסית בדיני שטרות: עובד בלתי נאמן של חברה מושך שיק בשם החברה תוך כדי זיוף חתימתו של מורשה החתימה וגובה את הסכום של השיק. איש, כמובן, אינו חולק על חבותו של הזייפן, אלא שהלה, לרוב, או שאינו בנמצא או שהוא חדל-פירעון, כך שממנו לא תצמח ישועה כלשהי לצדדים תמי-הלב שהיו מעורבים בעיסקה. על-אף שכיחותם של מקרים כאלה בעולם כולו, הפתרון המשפטי עורר בעבר, וממשיך לעורר בהווה, קשיים ניכרים.

1.      אתחיל בתיאור קצר של נסיבות המקרה הנדון: יצחק טבוש (להלן – טבוש) עבד כמנהל חשבונות אצל המשיבה – חברת השמירה בע"מ (להלן – חברת השמירה). טבוש הכין שיק של חברת השמירה על סך של 139,805.77 ש"ח לפקודתו של המבקש גיורא צ'רקוב בלבד (להלן – צ'רקוב). טבוש זייף את חתימתו של מנכ"ל חברת השמירה על גבי השיק של החברה. הנפרע צ'רקוב, שלו מסר טבוש את השיק, הגישו מיידית לגבייה לבנק שלו, שהוא בנק הפועלים. בנק הפועלים הציג את השיק לפירעון לבנק הנמשך, הבנק הבינלאומי הראשון, אשר שילם את סכום השיק. לאחר ימים מספר, עם היוודע פירעון השיק על-ידי הבנק הנמשך, העביר צ'רקוב את רוב רובו של הסכום לידיו של טבוש באמצעות שיק בנקאי על סך 135,000 ש"ח. סכום זה ביטא את סכום השיק המזויף, בניכוי "עמלה" קטנה בסך של 250 ש"ח בתוספת מע"מ, ובהפחתת סכום נוסף של כ-4,500 ש"ח שמטרתו – לטענתם של צ'רקוב וטבוש – החזרת הלוואה קודמת. הבנק הנמשך חייב את חשבונה של חברת השמירה בסכום השיק. בעקבות חיוב זה ולאחר גילוי הזיוף הגישה חברת השמירה תביעה בסדר דין מקוצר נגד צ'רקוב וטבוש בבית-משפט השלום בהרצליה.

2.      בכתב-התביעה טענה חברת השמירה כי טבוש וצ'רקוב ביצעו יחד את מעשי הזיוף, המירמה והגניבה, ולכן יש לחייבם – ביחד ולחוד – בתשלום סכום השיק בצירוף הפרשי הצמדה וריבית. טבוש הודה במעשה הזיוף וניתן נגדו פסק-דין של חיוב על סכום התביעה. באשר לתביעה נגד צ'רקוב, הדיון בבית-משפט השלום התנהל סביב השאלה אם צ'רקוב היה שותף למעשה הזיוף והמירמה. בהקשר זה, העובדה כי השיק נערך לפקודת צ'רקוב עוררה חשד לקשירת קשר בין הנתבעים. אך בפי צ'רקוב היה ההסבר הזה: טבוש סיפר לו כי סכום השיק מבטא תשלום פיצויים המגיעים לו מחברת השמירה, אלא שבשל העובדה שהוא מבקש להסתיר את התשלום מגרושתו, הסכימה חברת השמירה כי השיק לא יהיה על שמו אלא ישירות לפקודת צ'רקוב, תוך כדי הבנה כי האחרון יגבה את השיק וימסור לטבוש את תמורתו. התברר כי צ'רקוב עסק, בין היתר, בניכיון שיקים והוא הכיר את טבוש ומשפחתו שנים רבות. כן התברר כי תיק פלילי שהוגש כנגד צ'רקוב נסגר מחוסר ראיות. 

 3.     בית-משפט השלום הגיע למסקנה כי ההסבר שנתן טבוש לצ'רקוב בדבר הרקע לעריכת השיק איננו בלתי סביר והיה בכוחו להפיג את החשד בתקינות השיק. מסקנתו הייתה כי חברת השמירה לא עמדה בנטל המוטל עליה להוכיח כי צ'רקוב קשור למעשה גזילת השיק. אי לכך דחה בית-משפט השלום את התביעה נגד צ'רקוב. 

4.      על פסק-דין זה הגישה חברת השמירה ערעור בפני בית-המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו. יצוין, כי בערעור זה חל שינוי מהותי במערך הטענות שהועלו על-ידי חברת השמירה. האחרונה יצאה כעת מן ההנחה כי צ'רקוב לא היה שותף במעשי העוולה שבוצעו על-ידי טבוש, וכי אף אפשר שפעל בתום-לב. עם זאת הטענה החדשה היא כי בעצם קבלת הכסף על-ידי צ'רקוב היה משום גזל כמשמעותו בסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כידוע, תום-הלב אינו משמש הגנה מפני האחריות בנזיקין במסגרת עוולת הגזל, כל עוד לא נתקיימו הנסיבות של תקנת השוק בהתאם לסעיף 53 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] בשילוב עם סעיף 34 לחוק המכר, תשכ"ח-1968.

5.      שינוי מהותי נוסף במערך הטענות חל בהודעת הערעור של חברת השמירה בבית-המשפט המחוזי. כאן הועלתה, לראשונה, הטענה כי חברת השמירה זכאית להשבת סכום השיק מצ'רקוב על יסוד העילה של עשיית עושר ולא במשפט.

6.      בית-המשפט המחוזי – מפי השופטת מ' רובינשטיין – דחה את תביעתה של חברת השמירה שהתבססה על העילה של עוולת הגזל. בית-המשפט המחוזי ראה את עצמו בסוגיה זו קשור להלכה שנפסקה בנסיבות דומות בפרשת ע"א 494/63 אדיר נ' עירית חולון (להלן – פרשת אדיר [1]). בפרשה זו דחה בית-משפט זה תביעה בעילה של

גזל (לפי המינוח דאז: שליחות יד) מצד לקוח בנק שחתימתו זויפה. וכך אומר שם בית-המשפט, מפי השופט ח' כהן:

"ואשר לעילת שליחות-היד, הרי במידה שהמדובר הוא בשיקים עצמם, להבדילם מכסף פדיונם, אין הם 'נכסים' כמשמעותם בסעיף 37 הנ"ל [כיום סעיף 52 לפקודה – י' א'], שהרי אפסיים הם כעפרא דארעא (ראה Imperial Bank of Canada v. Bank of Hamilton (1903). ובמידה והמדובר הוא בכסף פדיון השיקים, טענת בא-כוח המערער היא שבשעה שהמערער קיבל מן הבנק את הכספים הנדונים, היו בחזקת הבנק ולא בחזקת המשיבה, ולא זו בלבד אלא לא המשיבה, כי אם רק הבנק, היה 'זכאי בהחזקתם' המידית. ואומנם דין הוא שאין הבנק משמש נאמן או סוכן ללקוחו בעל חשבון-עובר-ושב, כי אם עומד אליו ביחס של חייב כלפי נושהו (Foley v. Hill (1948)); ויש רגליים לסברה שגם זכות המשיבה המידית והתמידית של בעל חשבון-עובר-ושב, אינה זהה עם זכות 'ההחזקה' המידית בכספים העומדים לזכותו בחשבונו בבנק. יהא דבר זה כאשר יהא, על-כל-פנים לא שלח המערער ידו בנכסים מסויימים כדרוש לענין סעיף 37 הנ"ל: הכספים שבו זוכה חשבונו של המערער בבנק שלו, אינם זהים עם הכספים אשר הבנק דנן שילם על-פי השיקים הנדונים, אף אם סכומם שווה; ותנאי הוא בתובענה בשל שליחות-יד שהנכסים הנדונים יהיו מסויימים (specific) דוקא..." (שם, בעמ' 469).  

7.      מדברים אלה עולה, כי השלילה של עילת הגזל מבוססת על שני נימוקים מצטברים: האחד הוא כי שטר מזויף אינו בבחינת מיטלטל כמשמעות מונח זה בסעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. הנימוק האחר הוא כי גם הכספים שנלקחו מחשבון הלקוח אינם בבחינת מיטלטלין כמשמעותם בהוראה הנזכרת. אגע תחילה בנימוק הראשון. בית-המשפט אימץ את הדעה שלפיה שיק מזויף הוא פיסת נייר נטולת כל ערך, בבחינת "עפרא דארעא", שכן, כפי שנאמר: "באין חתימה אמיתית – אין מסמך";
י' זוסמן דיני שטרות [9], בעמ' 250. ראה ברוח זו גם את דברי השופט ח' כהן בע"א 550/66 א' שטאובר בע"מ נ' בנק המזרחי בע"מ [2], בעמ' 248. עם זאת יצוין, כי יש המסתייגים במידת-מה מראייתו המוחלטת של שטר מזויף כ"חתיכת נייר ללא ערך כלשהו". המסתייגים מצביעים על כך כי בנסיבות מיוחדות עשויה להיות נפקות משפטית גם לשטר המזויף. ראה: א' ברק "זיוף במשיכת שיק:  מטרה ואמצעים בחלוקת הסיכון בין הבנק ללקוחו" [15], בעמ' 137-138; א' ברק מהותו של שטר [10], בעמ' 1272 ה"ש 59;  ש' לרנר דיני שטרות [11], בעמ' 470.

 8.     במקרה הנדון אין כל צורך להכריע בשאלה הכללית אם שטר מזויף הוא כחספא בעלמא לכל המטרות, אם לאו. בנסיבות המקרה שלפנינו השאלה מתמקדת בקיום עוולת הגזל ביחסים בין בעל החשבון בבנק לבין הנפרע שגבה את סכום השיק בתום-לב ובתמורה. ואמנם, על יסוד הנימוק כי מסמך מזויף אינו בבחינת מושא אפשרי של גזל, נקבע בפסיקה בארצות המשפט המקובל כי אין בעל השיק יכול לתבוע בעילת גזל את הבנק שגבה בעבור הנפרע את סכום השיק המזויף בתום-לב. הלכה זו נפסקה באוסטרליה בפרשת Koster’s Premier Pottery Pty Ltd. v. Bank of Adelaide  (1982) [5] ובקנדה בפרשות Arrow Transfer Co. v. Royal Bank of Canada (1972) [7], at pp. 87, 104; Number 10 Management v. Royal Bank (1976) [8], at p. 105. ראה גם:E.P. Ellinger, E. Lomnicka Modern Banking Law [16], at p. 505;
F.A. Traindade, P. Cane The Law of Torts in Australia [17], at p. 137;
B. Crawford, J.D. Falconbridge Banking and Billing of Exchange (vol. II) [18], at pp. 1386-1388. גם באנגליה הובעה הדעה כי אין להעניק לבעל השיק שחתימתו זויפה עילה בגזל נגד צד שלישי שפעל בתום-לב, וזאת מן הסיבה שבעל השיק מוגן במידה מספקת על-ידי כך שאין הבנק הנמשך יכול להעמיס את נטל התשלום על חשבונו בבנק. ראה ברוח זו את דבריו של Guest בספרו M.D. Chalmers, A.G. Guest On Bills of Exchange, Cheques and Promissory Notes [19], at p. 179. וכך הוא
כותב:

“The purported drawer of a cheque is, however, sufficiently protected by his right to require the reinstatement of his account by the drawee bank and it is submitted that there are no strong policy grounds for giving him an alternative remedy for substantial damages in conversion against the collecting bank”.

לרעיון כי אין הבנק הנמשך זכאי להטיל את הסיכון של שיק מזויף על לקוחו אשוב בהמשך דבריי.   

9.      הנימוק האחר לשלילת העילה בגזל נוגע לכספים שנלקחו מחשבון הלקוח. לגביהם נקבע כי גם הם אינם בבחינת מיטלטלין במובן סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. כפי שמציין השופט ח' כהן במובאה הנזכרת מתוך פרשת אדיר [1], הסיבה לכך נעוצה בעובדה כי הכספים שהועברו לידי הנפרע אינם "מסויימים". ראה על כך גם מ' חשין מיטלטלין בדין הנזיקין [12], בעמ' 28. והנה, בית-המשפט המחוזי מצא לנכון להסתייג מהלכה מסורתית זו, אך הוא גרס כי בשל עקרון התקדים המחייב אין הוא רשאי לסטות ממנה. עם זאת בנסיבות המקרה הנדון הגיע בית-המשפט למסקנה כי יש

לקבל את הערעור על יסוד נימוקים אחרים. מאחר שנימוקים אחרים אלה, כפי שאבהיר להלן, אינם מקובלים עליי, מן הראוי כי אגע בקצרה בהסתייגויות המועלות על-ידי בית-המשפט המחוזי נגד הילכת אדיר [1]. 

10.    אביא את דברי בית-המשפט המחוזי בסוגיה זו:

"לטעמי ניתן היה לחייב את המשיב גם ע"פ עוולת הגזלה... הפרשנות לעוולת הגזילה מתוך [פרשת אדיר [1] – י' א'] נראית בעיני, עם כל הכבוד, מצמצמת מידי ואף מיושנת מידי. כאשר מדובר על העברה שלא כדין של מטלטלין בתקופה שבה רוב המהלכים הכספיים מתנהלים ע"פ רישומים בנקאיים במחשב או אף באינטרנט, אין מקום לאימוץ גישה המונעת כל חיוב בדין גזילה כאשר מדובר בשלילת כספים של אחר שלא כדין. כאשר מאן דהוא מושך כספים שלא כדין, מחשבונו של אחר, הרי הוא מבצע את עוולת הגזילה גם אם מדובר על מערכת חיובים בנקאיים ולא על העברה פיזית מיד ליד של שטרות ספציפיים ייחודים הניתנים לזיהוי. במונח מטלטלין כלולים גם כספים ואין הכוונה רק לשטר ייחודי מוגדר אלא לכספים של פלוני. אם שליח או נאמן מחזיק בידיו כספים שונים ומאן דהוא מוציא שלא כדין כספים אלו, אין עוולת הגזילה צריכה להתבטל בשל כך שהסכום שנמסר למעוול נפדה לאו דווקא ע"י השטרות הספציפיים שהופקדו בידיו אלא גם בסכום כסף זהה בשטרות אחרים שהשליח או הנאמן החזיק בידיו אותה שעה. השליח או הנאמן שלף מכיסו את ארנקו ומנע מידי המעוול סכום פלוני בשטרות אותם הוציא מן הארנק. המעשה שלא כדין, איננו הופך למעשה כדין, רק בשל כך שאלה לא היו השטרות המדויקים שנמסרו לידי השליח או הנאמן. המעוול עשה את מעשה העוולה לגבי הכסף שהופקד בידיו, יהיה זה ע"י הצגה של דברים, מעשה מרמה או טענה מטעה אחרת, והשליח או הנאמן התכוון לתת לו את הכספים של האחר שהיו בידיו ולא את כספיו הוא, כפי שנתבקש. זהות השטרות שנמסרו, להבדיל מן הסכום ולהבדיל מן ההתייחסות לפיקדון, אין צריכה לקבוע את המעשה אם עוולה הוא אם לאו" (עמ' 4-5 לפסק-הדין).

11.    איני יכול להסכים לגישה זו. בית-המשפט המחוזי מסתמך, אם ירדתי לסוף דעתו, על דוגמה של גניבת כסף מכיסו של שליח או נאמן שברשותו היו כספים "לא מסוימים" של שולחו. ראשית, איני רואה כל קושי כי השלוח יתבע את הגנב בעילה של

גזל, כי ממנו נגנבו שטרות מסוימים. אם הגזלן ישיב לו את הכסף, מחובתו להשתמש בו למען השולח. הוא הדין לגבי נאמן. העובדה כי לשולח אין תביעת גזל עצמאית אינה מעוררת לדעתי קושי ענייני, אשר היה בו כדי להצדיק סטייה מן ההלכה המסורתית. יתרה מזו, מעשהו של הגנב עשוי להקים עילות נוספות בנזיקין, כגון הפרת חובה חקוקה או רשלנות, אשר, בנסיבות מסוימות, עומדות במישרין לזכות השולח או הנהנה.

  12.  אפתח בהערה הנוגעת למשפט האנגלי שהוא מקור מחצבתה של העוולה בפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ברפורמה של העוולות הקנייניות באנגליה משנת 1977 נשמרה במפורש הדרישה כי המושא של עוולת הגזל חייב להיות נכס מוחשי. ואמנם, ה-Torts (Interference with Goods) Act, 1977 מיעט במפורש מן הטובין העשויים להיות מושא לגזל things in action and money (ראה הגדרת “goods” בסעיף 14(1) לחוק). ולא דבר ריק הוא: לו היינו מרחיבים את עוולת הגזל על זכות חוזית – להבדיל מקניינית – לכספים, הרי כל אדם החייב כספים לאחר, והמתכחש לקיום החוב, היה הופך לגזלן, במובן פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. זאת ועוד אחרת, אפשר גם כי כל לווה שאינו מחזיר את החוב במועד היה הופך למעכב שלא כדין, במובן סעיף 49 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. 

13.    ואם ישאל השואל, כיצד מתיישבים דברים אלה עם העובדה כי בסעיף 2 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] כלול "כסף" במונח "מיטלטלין", הריני משיב כי הכוונה, במסגרת סעיף 52 לפקודה, היא לכספים מסוימים, כפי שעולה מן המסורת המשפטית האנגלית. על רקע זה יובן גם כי על-פי הפרשנות המקובלת, ההוראה הנזכרת בחוק האנגלי משנת 1977, אשר מיעטה את "הכסף" ממסגרת עוולת הגזל, מכוונת לא למטבעות מסוימים, אלא ל-currency, דהיינו כסף במשמעות של אמצעי חליפין. ראה J.F. Clerk, W.H.B. Lindsell On Torts [20] שם נאמרו הדברים האלה, בעמ' 650-651:  

“The true rule is that no action lies for conversion in respect of dealings with money once it has passed into currency. Thus where A steals B’s cash and pays it to C, C cannot be sued in conversion... It is clear that the Law Reform Committee intended no change in this distinction between money as currency and specific coins or banknotes regarded as items of corporeal personal property and it is thought that as regards the statutory definition of ‘goods’ in that Act the exclusion of ‘money’ will be confined to money as currency in the above sense”.

14.    אסכם את הדברים עד כאן: צדק בית-המשפט המחוזי במסקנתו כי לחברת השמירה לא עמדה עילה בעוולת גזל נגד צ'רקוב, משום שבנסיבות המקרה המסמך המזויף לא נכנס לגדר "מיטלטל" במובן סעיף 52 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]. נוסף על כך, הכספים שהגיעו לידי צ'רקוב מידי הבנק הנמשך דרך הבנק הגובה, גם הם אינם בבחינת "מיטלטלין" במובן סעיף 52, כמוסבר לעיל.

15.    בכך מגיע אני לעילה הנוספת, והיא עשיית עושר ולא במשפט, שנתקבלה על דעתו של בית-המשפט המחוזי. בית-המשפט המחוזי, אשר קיצר מאוד בהנמקתו, אמר את הדברים האלה:

"...אין חולק כי [צ'רקוב] פדה את כספי פדיון השיק מחשבון [חברת השמירה], שלא על דעתה. [צ'רקוב] אומנם טוען, כי יסוד ההתעשרות הנדרש בעילת עשיית עושר ולא במשפט לא התקיים מאחר והוא העביר את הכספים שנפרעו לידיו לרשותו של טבוש. כפי שראינו טענה זו אינה מדויקת כי [צ'רקוב] הפריש לעצמו חלק מהכסף (250 ש"ח כעמלה ועוד 4,000 ש"ח). אולם אחריותו של [צ'רקוב] משתרעת על הסכום כולו ולא רק על העמלה שגבה. נקבע כבר ב[פרשת אדיר [1] – י' א'], כי אין חשיבות לשאלה מה עשה הנתבע בכספים שקיבל מן הבנק, אלא די בכך שהוא קיבל כספים מן הבנק שלא במשפט, דבר המהווה התעשרות ועל כן הוא חייב בהשבת הכספים מכוח עשית עושר ולא במשפט. העיקרון בפסיקת הפיצויים הוא החזרת המצב לקדמותו. (מטלון נ' כץ). הכלל הוא שהמזיק חייב להעמיד את הניזוק באותו מצב שהיה לולא המעשה שגרם לנזק ובהתאם לזה לפצותו בכסף" (עמ' 6 לפסק-הדין).

בסוף דבריו מזכיר בית-המשפט את העיקרון של פסיקת פיצויים, שהוא "החזרת המצב לקדמותו". איני סבור שעניין פסיקת פיצויים נוגע לעניין עשיית עושר ולא במשפט. על קושי זה עומד גם בא-כוחו של צ'רקוב בערעורו. כמו כן בית-המשפט המחוזי לא התייחס ליסודות הדרושים לקיומה של עילה על-פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 ואף לא להגנות הקבועות בחוק. נכון, כי בפרשת אדיר [1] הכיר בית-משפט זה בזכות ההשבה של בעל השיק נגד הנסב על-פי העיקרון של עשיית עושר ולא במשפט. אולם איני רואה אסתמכתא בפרשת אדיר [1] למקרה שלפנינו, משני טעמים. ראשית, בית-המשפט שם קבע כי הנפרע-מקבל הכספים פעל שלא בתום-לב. שנית, המקרה ההוא נידון לפני חקיקת חוק עשיית עושר ולא במשפט.   

16.    יהא הדין אשר יהא ביחסים בין בעל חשבון לבין נפרע או נסב חסר תום-לב שקיבל את הכסף מכוח שיק מזויף, הרי המצב שונה במקרה כמו זה שלפנינו, שבו הנפרע קיבל את סכום השיק בתמורה ובתום-לב. אם נתמקד בחוק עשיית עושר ולא במשפט, הרי הנפרע-הזוכה רשאי, על-פי סעיף 3 לחוק, "לנכות ממה שעליו להשיב את מה שהוציא או התחייב להוציא או השקיע באופן סביר להשגת הזכיה". אין להטיל ספק בכך כי זכייתו של צ'רקוב הצטמצמה בפחות מ-300 ש"ח, שהיא סכום העמלה. לגבי סכום העמלה, יהא היקפו אשר יהא, יש לטעמי לפטור את צ'רקוב מהשבתו, וזאת מכוח שיקול-הדעת המוענק לבית-המשפט לפי סעיף 2 לחוק. צ'רקוב נתן שירות של גביית שיק וסכום העמלה נראה סביר. בנסיבות אלה אין זה צודק כי יוכרח לוותר על עמלה זו.

17.    מסקנתי זו פוטרת אותי מלהידרש לשאלה, שאינה קלה כלל ועיקר, והיא – אם חברת השמירה היא בבחינת "מזכה" במובן חוק עשיית עושר ולא במשפט. שאלה זו לא נידונה בפרשת אדיר [1]. היא קיבלה תשובה חיובית בספרו של ד' פרידמן דיני עשיית עושר ולא במשפט (כרך א) [13], בעמ' 465-466. וכך הוא כותב:

"הנתבע קיבל, אמנם, את הכספים מידי הבנק, אך זוהי בעת ובעונה אחת טובת הנאה שבאה לו גם מבעל החשבון, ממנו נמשכו הכספים ששולמו לנתבע" (שם, בעמ' 466).

 כאמור, יש לי קושי ניכר לראות בחברת השמירה את הגורם שממנו באה לצ'רקוב הזכייה. הכסף שולם לו בפועל על-ידי הבנק הגובה, שגבה אותו, מצדו, מן הבנק הנמשך. הקושי הוא בכך כי הבנק הנמשך לא היה זכאי לחייב את חשבונה של חברת השמירה. העיקרון הוא כי – בהיעדר נסיבות מיוחדות – אין הבנק הנמשך זכאי לחייב את חשבון הלקוח שחתימתו על השיק זויפה (ברק, במאמרו הנ"ל [15], בעמ' 137; לרנר בספרו הנ"ל [11], בעמ' 451; זוסמן בספרו הנ"ל [9], בעמ' 251; ר' בן-אוליאל דיני בנקאות – חלק כללי [14], בעמ' 305, 311). העובדה כי הבנק אשר שילם בפועל – אם כי בשל טעות – לנפרע אינו זכאי לחייב את חשבונו של הלקוח, מעוררת ספק בדבר היות הלקוח "מזכה" לצורך העילה של עשיית עושר ולא במשפט. לאור מסקנתי אוכל להשאיר שאלה זו בצריך עיון. יצוין, כי במקרה שלפנינו לא נתבררו די צורכן הנסיבות שלפיהן נשאר החיוב בחשבון הלקוח בעינו, אם בכלל נשאר חיוב כזה.

18.    לבסוף, אציין כי מסקנתי בדבר שלילת העילה במסגרת עשיית עושר ולא במשפט תואמת את ההלכה המסורתית במשפט האנגלו-אמריקני, שלפיה הבנק הנמשך אשר פרע שיק או שטר מזויף אינו זכאי לתבוע השבה ממי שרכש את המסמך הסחיר בתמורה ובתום-לב (Price v. Neal (1762) [6]; ע"א 760/77 בן עמי נ' בנק לאומי

לישראל בע"מ [3]; לרנר בספרו הנ"ל [11], בעמ' 417; ת"א (י-ם) 4624/81 נצר נ' בנק לאומי לישראל בע"מ [4]). אם הבנק אינו יכול לתבוע, אין כל טעם שמצבו של לקוח הבנק, שבא תחתיו, יהיה עדיף. 

19.    לא אוכל לסיים את חוות-דעתי בלי לגעת בנימוק נוסף בדבר חובת ההשבה של צ'רקוב, שהועלה על-ידי השופטת א' קובו בבית-המשפט המחוזי, ושאליה הצטרף השופט י' גרוס. לפי נימוק זה זכאית חברת השמירה להשבת הכספים שנלקחו ממנה מכוח זכות העקיבה. דא עקא, בית-המשפט אינו מנמק את הבסיס לזכות עקיבה זו. זכות העקיבה היא זכות נלווית לזכות קניינית על-פי דין או לזכות שביושר, אשר מקורה, ככלל, בנאמנות מפורשת, משתמעת או קונסטרוקטיבית. לא מצאתי בנסיבות המקרה יסוד לקיומה של זכות על-פי דין או לזכות על-פי דיני היושר מצד חברת השמירה כלפי צ'רקוב, זכות שהיה בכוחה להקים זכות עקיבה. יתרה מזו, כלל הוא שזכות העקיבה נסוגה מפני זכותו של צד שלישי אשר רכש את הנכס בתמורה ובתום-לב. ועוד, הכספים עצמם הלוא הם הועברו, כמעט במלואם, מצ'רקוב לידי טבוש. מכל הטעמים האלה איני יכול להסכים לנימוק הנוסף שהועלה על-ידי בית-המשפט המחוזי.  

אי לכך יש להיענות לבקשת רשות לערער, ולדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. כן יש לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולהשיב על כנו את פסק-דינו של בית-משפט השלום. בנוסף, המשיבה תשלם למבקש הוצאות ושכר טרחת עורך-דין בסך כולל של 25,000 ש"ח.  

השופט ת' אור

       אני מסכים.

השופטת א' פרוקצ'יה

       אני מסכימה.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אנגלרד.

ניתן היום, א' בטבת תשס"א (27.12.2000).