בג"ץ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר, מה (1) 749 (1991) - חלק ראשון

בג"צ מס' 1635/90

יוסף ז'רז'בסקי

נגד

.1ראש הממשלה, מר יצחק שמיר

.2סגן ראש הממשלה, מר דוד לוי

.3ח"כ מר אריאל שרון

.4שר החוץ, מר משה ארנס

.5שר התעשייה והמסחר, מר משה נסים

.6שר התחבורה, מר משה קצב

.7שר התיירות, מר גדעון פת

.8שר העבודה והרווחה, מר רוני מילוא .9שר המשפטים, מר דן מרידור

.10השר אהוד אולמרט

.11השר דוד מגן

.12סיעת "הליכוד"

.13שר הכלכלה והתכנון, מר יצחק מודעי

.14ח"כ פסח גרופר

.15ח"כ פנחס גולדשטיין

.16ח"כ יוסף גולדברג

.17הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל

.18היועץ המשפטי לממשלה

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

 [19.4.90, 1.5.90, 8.5.90, 9.5.90, 25.2.91].

לפני המשנה לנשיא מ' אלון והשופטים א' ברק, א' גולדברג

הצעת חוק למניעת מעילה באמון (נבחרי ציבור), תש"ן-1990, ה"ח 210- חוק-יסוד: הממשלה, ס"ח תשכ"ח 226, סעיפים 3, 17, 21א - חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג­1973, ס"ח 118, סעיפים 12, 30, 32(א), 33, 39, 61, 61(ב) - חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, ס"ח 163, סעיף 1- חוק-יסוד: הכנסת, ס"ח תשי"ח 69, סעיפים 1, 7א ­חוק העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226, סעיפים 144א-144ה - חוק-יסוד: השפיטה, ס"ח תשמ"ד 78, סעיף 4- חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, ס"ח 16­פקודת בזיון בית משפט, חא"י כרך א, (ע) 332, (א) 156, סעיף 6- חוק הבוררות, תשכ"ח-1968, ס"ח 184, סעיף 3- הצעת חוק המפלגות, תש"ם-1980, ה"ח 198- דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, חא"י כרך ג, (ע) 2738, (א) 2569, סימן

46- חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12), ס"ח תשנ"א 90- חוק נכסי המדינה, תשי"א-1951, ס"ח 52- חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, ס"ח .43

העתירה נסבה על תוקפו של הסכם שנחתם בין המשיבה 12 לבין המשיבה 17 ובו הסדר היחסים בין שני גופים פוליטיים אלה. בהקדמה להסכם נאמר, כי שני הצדדים יפעלו להקמת ממשלה בראשותו של המשיב 1, ובהסכם נאמר, כי תנאיו מחייבים את שני הצדדים, גם אם לא תקום ממשלה בראשותה של המשיבה 12על-פי ההסכם יפעלו שני הצדדים בכנסת במשותף. הם יופיעו יחדיו ברשימה משותפת לבחירות הבאות לכנסת וחברי המשיבה 17יוצבו ברשימה זו באותו מקום בו הם מוצבים בעת חתימת ההסכם.כן נקבע בהסכם המפתח לשילוב חברי המשיבה 17כשרים וכסגני שרים בממשלה שתוקם ובכל מוסדות השלטון המרכזי והמקומי בהם מיוצג "הליכוד" לפי כוחם היחסי וכן נקבע כי המשיב 13יכהן כשר האוצר. כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה ייעשה כהסכמתם בלבד, והמשיב 1לא יפעל על-פי סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה, בדבר העברת שר משרי המשיבה 17מכהונתו, אלא בהתאם לאמור בהסכם. עוד הוסכם, כי למשיבה 12לא תהיינה כל תביעות כספיות מהמשיבה .17כן מונה בורר שיפסוק בכל חילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים להסכם, לרבות ההחלטה בדבר הערוכות והביטחונות לביצועו.לטענת העותר, שהשתתף בבחירות לכנסת השתים-עשרה והוא חבר מרכז במפלגת "הליכוד", ההסכם הוא פסול, בלתי חוקי ונוגד את תקנת הציבור. העותר טוען לארבעה פגמים שנפלו בהסכם: בכבילת שיקול-דעת סטטוטורי, בסעיף הבוררות, במתן טובות הנאה כספיות ובשריון מקומות בכנסת השלוש-עשרה.בית המשפט הגבוה לצדק פסק:

א. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) במשטר דמוקרטי, המבוסס על עקרון הפרדת הרשויות שבו מסורים לרשות הפוליטית קביעת המדיניות וניהולה וביצועה של מדיניות זו בתחום המדיני, הצבאי, הכלכלי והחברתי, חשיבות עליונה ומכרעת נועדה לשמירת חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית ( 704ב).

(2) יצירתה ותיקונה של התרבות הפוליטית צריך שיהיו, בראש ובראשונה, בידי הכוחות הפוליטיים עצמם. הפיקוח הצמוד על יצירה זו ועל התנהגותה של הרשות הפוליטית צריך שיהא בידי הציבור שהרשות הפוליטית מייצגת אותו ופועלת בשמו. פעילותה של הרשות הציבורית היא אכן בתחום המשפט הציבורי, אבל הפיקוח על פעילות זו והשיפוט עליה הם, בראש ובראשונה, בתחום משפט הציבור, והאחרון הוא שיבקר את הרשות הפוליטית, יביע אי-אמונו בה בשעת הצורך וידון אותה, בבוא יום דין הבחירות, לפי מעשיה והתנהגותה ( 764ד-ה).

(3) הרשות השופטת מצווה לפקח על שמירת החוק ושלטונו על-ידי הרשות הפוליטית וכתוצאה מכך להחליט ולפסוק, לפי הדין והמשפט, כאשר הרשות עוברת חוק, נוהגת בשרירות ובהפליה ומועלת, כנאמן הציבור, בשררה שהופקדה בידיה ( 765ג).

ב. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) ההרחבה המופלגת ביישום עקרון הסבירות מביאה לקביעה, כי לעניין כל נושא באשר הוא קיימות אמות מידה משפטיות לבחינת סבירותו, וממילא הוא שפיט, אך אין הדבר כך: לא לגבי כל נושא מצויים קני מידה משפטיים לבחינת סבירותו, וממילא לא כל נושא שפיט הוא מבחינה נורמאטיבית ( 772ז).

(2) ההבחנה בין השפיטות הנורמאטיבית לבין השפיטות המוסדית לא תמיד מובחנת היא היטב. הבחנה זו יפה היא אולי לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך נושא השפיטות עניינו, לפי עצם מהותו, כתחום עולם העשייה המשפטית והשיפוטית ( 773א-ב).

(3) הגדרת חוסר שפיטות היא כהגדרה המובאת בסעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, היינו, בירורו של הנושא, מבחינת מהותו וטבעו, מקומו בגוף שהוא מבין בדבר ומומחה לו, כגון: גוף צבאי, מדיני-פוליטי, אקדמי-חינוכי וכיוצא באלה, אך לא בבית המשפט שאינו אמור להיות מומחה בכגון אלה ( 773ב).

(4) לא לפי הגדרות עיוניות, אלא לפי התחושה שבה נתון המשפטן המומחה ייקבע, איזהו הנושא שמקום דיונו בבית המשפט ואיזהו הנושא שאין מקום דיונו בבית המשפט, היינו: איזה נושא שפיט הוא ואיזה נושא אינו שפיט ( 773ה).

ג. (1) (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון); חוסר השפיטות בנושאים פוליטיים-מדיניים יסודו בהיעדר קנה מידה משפטי על-פי עקרון הסבירות, כאשר התערבות בית המשפט מבוססת על עיקרון זה, היינו, בהיעדר יכולתם של המשפט ושל בית המשפט להכריע בהם ( 774ז).

(2) עניינו של הסכם פוליטי - שפיט הוא ( 775ג).

(3) העובדה, שההתחייבויות הכלולות בהסכם הפוליטי נושאות, במידה מרובה וניכרת, אופי פוליטי מובהק ושעניינו הרכבת מוסדות הממשל, אין בה, מצד אחד, כדי למנוע מבית המשפט לדון בהסכם במידה שמצויים לגבי השאלה המסוימת קני מידה משפטיים להכרעת הדיון. מצד אחר, גם אם מצויים קני מידה משפטיים להכרעת הדין, ישקול בית המשפט אם מן הראוי להתערב בסכסוך שלפניו ( 775ג-ד, ז).

ד. (אליבא דשופט א' ברק): (1) ההסכם הפוליטי הוא שפיט, קיימים לגביו דין ודיין; הדין הוא המשפט הציבורי, הדיין הוא בג"צ. זוהי תוצאה רצויה, המבטיחה כי רשויות שלטוניות ינהגו בהסכמיהן כשם שהן נוהגות בשאר פעולותיהן השלטוניות - ביושר, בהגינות ובסבירות ( 843ו-ז).

(2) הכוחות הפוליטיים והציבור הרחב הם שישפטו, בסופו של דבר, את הרשויות השלטוניות על האופן בו כיבדו את ההסכמים אותם כרתו, אך משפט הציבור אינו תחליף למשפט ציבורי. בצד השיפוט הפוליטי ראוי שיתקיים גם השיפוט הנורמאטיבי, ואין האחד בא במקום האחר ( 743א-ב).

(3) סעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) הוא הדגמה להבחנה בין קיום שפיטות נורמאטיבית (קיים חוזה, ויש אמת מידה משפטית להפעלת שיקול-דעת על-פיו) לבין היעדר שפיטות מוסדית (בית המשפט לא ידון בחוזה). אכן, במקום שיש נורמה משפטית יש גם אמת מידה משפטית להפעלת הנורמה ( 856ד-ה).

(4) ההבחנה בין שפיטות נורמאטיבית לבין שפיטות מוסדית היא מעשית וחדה: הכול שפיט נורמאטיבית. השפיטות המוסדית נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית ושיפוטית באשר להתערבותו של בית המשפט. המקרים של חוסר שפיטות מוסדית צריכים להיות מועטים, שכן חוסר שפיטות מוסדית פוגע בשלטון החוק, ובאין דיין - לא נשמר הדין ( 856ה-ו).

ה. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) אין להסיק על תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי לפי הפסיקה המצויה בידי בית המשפט, שכן רוב רובה דן בהסכמים של רשות ציבורית שאינם הסכמים פוליטיים. אשר-על-כן, שאלת תקפותו המשפטית של הסכם פוליטי טרם נדונה ( 778ג, ה).

(2) בטרם הכרעה בשאלת תוקפו המחייב של הסכם פוליטי מבחינה משפטית, אין מקום לדון בדבר הדינים החלים על יישומו של ההסכם, פרט לכך, שיהא אשר יהא תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי, ודאי הוא שנאמנות איש הציבור לתפקידו הסטטוטורי עדיפה היא על כל האמור בהסכם כגון זה ( 778ה-ו).

ו. (אליבא דשופט א' ברק): (1) הסכם פוליטי הוא הסכם בין גופים הפועלים במשפט הציבורי באשר לסמכויות שלטוניות. מטעם זה, אין ההסכם הפוליטי חלק מהמשפט הפרטי, והוא נשלט על-ידי המשפט הציבורי ( 838ה, ו).

(2) דיניו של המשפט הציבורי הישראלי באשר להסכמים פוליטיים הם עדיין מועטים ומכסים אך תחומים

צרים, אך עקרונות היסוד והערכים הכלליים, מהם נגזרים דינים אלה, רבים הם ומגוונים, והם מכסים את מרבית התחומים; מעקרונות ומערכים אלה גוזר בית המשפט את הכללים המיוחדים ( 839ו-ז).

(3) הערכים המונחים ביסוד המשפט הציבורי הם עקרונות היסוד וערכי היסוד אשר מהם נגזרים הדינים המיוחדים החלים על ההסכם הפוליטי; אלה הם העקרונות העומדים ביסוד שיקול הדעת השלטוני וביסוד כללי המשפט המינהלי באשר לשימוש בשיקול-דעת שלטוני ( 840ב, ג).

ז. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) תשובה לשאלה, על-פי אילו מקורות משפטיים יפתח בית המשפט מערכת דינים, אשר תסדיר את סוגיית ההסכמים הפוליטיים, מצויה בחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, שלפיו, משלא נמצאה תשובה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה בדבר חקיקה, בהלכה הפסוקה ובהיקש - יכריע בה בית המשפט "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" (סעיף 1) ( 779א-ב).

(2) עקרונות אלה הם "מקורות המשפט המשלימים" לפסיקתו של בית המשפט, ולפי מגמת חקיקתו של חוק יסודות המשפט ולפי מטרת ועיקר עניינו להורות, כי כאשר קיימת לאקונה שאין לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש, אזי בית המשפט חייב לפנות לעקרונות מורשת ישראל, והם עקרונות המשפט העיקרי, המהווים חלק עיקרי ומהותי במורשת זו ( 779ב-ג).

(3) על-פי עקרונות היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל במשפט הציבורי העברי, הרי הציבור (ונציגיו הפועלים בשמו) "אין דרכו להשטות" ואין הוא חוזר מהתחייבויות שקיבל על עצמו. העיקרון הוא, כי התחייבות בענייני ציבור יש לשומרה ולקיימה במלוא הכוונה, כלשונה וכרוחה, וחלילה לחללה, פן יחל הציבור דברו ( 783ג-ה).

ח. (1) (אליבא דשופט א' ברק): הקביעה - כי הסכם פוליטי מחייב, וזאת מכוח עקרונות היושר והצדק של מורשת ישראל התופסים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט- בטעות יסודה, שכן תנאי מוקדם לתחולתו של חוק יסודות המשפט הוא, כי בבעיה משפטית הטעונה הכרעה קיים חסר (לאקונה) בחקיקה, ותנאי זה אינו מתקיים בעניין דנן. ספק אם הלכת החסר שבחוק יסודות המשפט חלה לעניין ההלכה הפסוקה; על כל פנים; בענייו דנן אין כל חסר בהלכה הפסוקה ( 858ה, ז, 859א).

(2) במסגרתו של המשפט הציבורי הישראלי מכיר בית המשפט בעקרונות היסוד של השיטה, תוך שהוא משקף בכך את ה"אני מאמין" של האומה ומגבש את תפישותיה הבסיסיות. על יסוד עקרונות יסוד אלה מפתח בית המשפט הלכות שיפוטיות החלות בתחומי המשפט השונים. בפעילות זו אין הוא משלים חסר בחקיקה, אלא הוא פועל במסגרת התפתחותו הטבעית של המשפט המקובל בישראל; הכרה כתוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי נופלת לתחום פעילות זו, ואין בעניין זה כל חסר בחקיקה ( 859ו).

(3) אין כל מקום לפנות בסוגיה נושא העתירה לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. עקרונות אלה באים להשלים חסר בחקיקה, מקום שההיקש אינו מצליח להשלים את החסר; עקרונות אלה אינם חלים לעניין פיתוח המשפט, בשל תחולת עקרונות היסוד של השיטה. בין עקרונות אלה אמנם נמנות גם תפישות היסוד של מורשת ישראל, אך אין הם מתייחדים בכך שאליהן, ורק אליהן, יש לפנות ( 859ז- 860א).

(4) (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): שאלה משפטית בדבר תוקפם של סוג מסוים של הסכמים, שלא נדונה כל עיקר בחקיקה ושבית המשפט מחפש לה תשובה, היא "שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה", כלשון סעיף 1בחוק יסודות המשפט. הוא הדין לעניין חסר בהלכה הפסוקה. לשון החוק אינה משתמעת לשתי פנים, אלא ברורה היא כמכוונת גם לחסר בהלכה הפסוקה ( 826א, ו).

(5) (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): פעילות "פיתוח המשפט" אינה פעילות פרשנית, אלא יצירה מובהקת של נורמה משפטית חדשה, שאין לה זכר בחוק הקיים ובפסיקה הקיימת. כלומר, יש כאן מילוי של חסר,

ובמילוי של חסר יש לפנות - לפי מצוות המחוקק - לעקרונות מורשת ישראל ( 827ג).

ט. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) לעניין השאלה, מה הן הנורמות ואילו הם קני המידה המשפטיים, שעל פיהם נבדק הסכם פוליטי, יש להבחין בין הסכם ציבורי אחד לרעהו, ולא כל ההסכמים שווים. לא כל הסכם ציבורי נשלט על-ידי אותן נורמות משפטיות ( 786ב).

(2) הנורמות המשפטיות וטיבן של נורמות אלה בהסכם פוליטי צריכים להיקבע בהתחשב בשני נתונים יסודיים: האחד - הרגישות והפרובלמטיקה המיוחדות לכל עיון ודיון משפטיים שבהם היסוד הפוליטי הוא גורם מכריע וקובע; והנתון השני - שתוכנו, יישומו והפעלתו של ההסכם הפוליטי יעמדו, בעיקרו של דבר, בפני דינם של הבוחרים ובפני דינו של הציבור, שבשליחותו באו נציגיו על ההסכם, למשפט הציבור, יותר מאשר בפני המשפט הציבורי ( 786ה).

(3) חובת גילוי ההסכמים הפוליטיים וחשיפתם של אלה למשפט הציבור יש בהן משום הכוונה ושיקול נכבד בקביעת הנורמות מתחום המשפט הציבורי, שעל בית המשפט ליישם, ובקביעת טיבן של נורמות אלה בבואו להיזקק להסכם הפוליטי ולדון בו ( 787ז- 788א).

י. (אליבא דשופט א' ברק): (1) חובתה של רשות שלטונית לכבד הסכם פוליטי אליו הגיעה מעוגנת במשפט הציבורי; חובה זו של המשפט הציבורי יונקת ממעמד האמון שיש לעובד הציבור, היא נגזרת מעקרון ההגינות השלטונית והיא מבססת עצמה על עקרון הסבירות ( 841ז- 842א-ב).

(2) ההגינות מחייבת, כי הסכמים יש לכבד. חזר מהסכם היא לכאורה התנהגות בלתי סבירה, שכן אם כריתת חוזה היא פעולה סבירה, הרי גם כיבודו של ההסכם הינו התנהגות סבירה, וממילא הפרתו של ההסכם הינה פעולה בלתי סבירה. לפיכך, התנהגות הוגנת וסבירה של רשות שלטונית היא התנהגות המכבדת הבטחות והמקיימת הסכמים ( 842ב).

(3) קנה המידה המשפטי למפלגה הסבירה הוא כמו קנה המידה לכל מעשה או מחדל סבירים, היינו, המשקל היחסי שניתן לשיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון. במסגרתם של השיקולים הרלוואנטיים לעניין מפלגה ניתן לאזן ביניהם, כשם שניתן לאזן בין שיקולים רלוואנטיים בתחומים אחרים ( 858א-ב).

(4) (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): אין בידי בית המשפט קני מידה משפטיים לבדיקת סבירותם של הסכמים פוליטיים; אין זה מתפקידו של בית המשפט ואין זה ביכולתו של בית המשפט לקבוע סבירותה של התחייבות פוליטית, וכל בדיקה מעין זו יש בה משום פוליטיזציה מובהקת של מערכת השיפוט ( 788ד-ה, ז).

(5) (אליבא דשופט א' ברק): כוחם של השופטים ביכולתם להבין שיקולים שהמומחיות בהם נתונה לאחרים, וגבורתם של השופטים בכישוריהם להעריך את המשקל היחסי שיש ליתן לשיקולים אלה על רקע המבנה הנורמאטיבי והשיטתי ועל בסיס עקרונות היסוד של השיטה ( 858ג-ד).

יא. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) על דרך ההיקש לאמור בסעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי), ניתן לקבוע, כי הסכם פוליטי - שהסכם מחייב ובעל תוקף משפטי הוא-אין, בדרך כלל, ההערכה או ההכרעה של סבירותן, הגינותן ותום-לבן של התחייבויות פוליטיות שבו נושא לדיון בבית המשפט ( 790ב).

(2) הסכם פוליטי בלתי חוקי אינו מחייב, אסור לקיימו ובטל הוא. נורמה זו חלה אם בדרך ההיקש, אם מכוח הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) ואם מכוח דיני המשפט המינהלי ( 790ה).

(3) משבאים לפסול הוראה פלונית שבהסכם פוליטי משום תקנת הציבור, פירושו של דבר הוא שההוראה היא חוקית ואין מקום לפוסלה משום אי-חוקיותה, אך עדיין פגומה היא, משום שנוגדת היא את תקנת הציבור ( 792ד).

(4) אין להשתמש בעקרון תקנת הציבור אלא כאשר מצוי קנה מידה משפטי לכך. במקרים אחדים יכול

שישמש עקרון תקנת הציבור כקנה מידה משפטי לביטול התחייבות פוליטית על-ידי בית המשפט. בעיקרו של דבר, השימוש בעקרון תקנת הציבור בתחום ההסכמים הפוליטיים מידת האיפוק יפה לו, וצריך שייעשה בזהירות מרובה ( 795ג).

(5) (אליבא דשופט א' ברק): עקרונות היסוד של המשפט והמשטר, הנותנים תוקף להסכם הפוליטי, הם גם הקובעים כי ההסכם לא יתפוס, אם כריתתו, תוכנו, מטרתו או המשך ביצועו סותרים את תקנת הציבור. "תקנת הציבור" שואבת תוכנה מאותם עקרונות עצמם, אשר ההסכם הפוליטי שואב כוחו מהם. על-כן, הסכם פוליטי שתוכנו נוגד את תקנת הציבור - בין במועד עריכתו ובין במועד שלאחר עריכתו - בטל הוא ( 845ג-ד).

יב. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) רשות שלטונית רשאית להתקשר בהסכם בדבר הפעלת סמכויותיה השלטוניות בעתיד, והתקשרות כזו, כשלעצמה, אינה פסולה. והיה ובעתיד יתעורר הצורך להפעיל את הסמכות השלטונית, פעילות אשר הינה בניגוד למוסכם, תהא הרשות רשאית, ואף חייבת, להשתחרר מן החוזה ולהפעיל את סמכותה השלטונית, אם צורכי ציבור חיוניים יצדיקו זאת. נורמה זו יפה היא, מכוח קל וחומר, להסכמים פוליטיים ( 806ה-ו, 807א).

(2) המקרים המצדיקים השתחררות מההסכם הפוליטי אינם רק מקרים קיצוניים וחיוניים, כנדרש ביחס להשתחררות מחוזה רשות שלטוני. לגבי הסכם פוליטי די בשינוי נסיבות, שהוא פחות אף במידה ניכרת( 807ב).

(3) (אליבא דשופט א' ברק): יכולת ההשתחררות מהסכם פוליטי קיימת בכל עת שההגינות השלטונית מצדיקה זאת. על-כן, אם סביר הוא, בנסיבות העניין, שלא לקיים את ההסכם הפוליטי, רשאי הצד להשתחרר ממנו; כשם שעקרון הסבירות עומד ביסוד עצם החובה לכבד את ההסכם הפוליטי, הרי עקרון הסבירות הוא העומד גם ביסוד יכולת ההשתחררות של צד שלטוני מההסכם ( 845א).

יג. (אליבא דשופט א' ברק): (1) השימוש בסמכות שלטונית - והסמכויות של הממשלה ושל המשיב 1על-פי סעיפים 17ו-21א לחוק-יסוד: הממשלה הן בגדר סמכויות שלטוניות - צריך להיעשות בדל"ת אמות החקיקה שהקימה אותה סמכות. השיקולים המדריכים את בעל הסמכות צריך שיהיו השיקולים העומדים ביסוד החקיקה ממנה יונקת הסמכות. מכאן, שאין בעל סמכות שלטונית יכול להצדיק את השימוש או אי השימוש בסמכות שלטונית אך מהטעם שהדבר מתבקש מהסכם אותו עשה עם זולתו ( 846ז).

(2) תוקפו בהווה של הסכם פוליטי, המגביל שימוש בסמכות שלטונית בעתיד, מותנה בתשובה לשאלה, אם יהיה זה במסגרת דל"ת אמותיו של החוק המסמיך, אם הרשות השלטונית תתחשב, שעה שהיא תחליט בעתיד להפעיל סמכות שלטונית (או להימנע מהפעלתה) בהתחייבות שהיא נתנה באשר לשימוש באותה סמכות, במסגרת ההסכם שכרתה ( 847א).

(3) בנסיבות דנן, ניתן לקבוע, כי יהיו הנסיבות בעתיד אשר יהיו, הממשלה וראש הממשלה לא יהיו כבולים, בעת הפעלת שיקול-דעתם, אך בהוראות ההסכם. יהא משקלה של ההתחייבות הכלולה בהסכם הפוליטי נושא העתירה אשר יהיה, משקל זה אינו מגיע לידי כבילה גמורה. תמיד יהא צורך לקחת בחשבון, בצד ההתחייבות, את האינטרס הציבורי הכללי, תוך עימות בין השיקולים ואיזון ביניהם, על-פי תכליתה של החקיקה המקימה את הסמכות השלטונית ( 848ג-ד).

(4) בנסיבות דנן, לשון ההסכם נושא העתירה היא כללית וגורפת. עם זאת, את לשון ההסכם יש לפרש על-פי תכליתו, המשותפת לשני הצדדים והעומדת ביסוד ההסכם. תכלית זו לא הייתה להשיג כבילה מלאה, אלא הייתה להתאים את היקף ההתחייבות לזו המותרת על-פי המשפט הציבורי. על רקע תכלית זו יש לפרש את לשון ההסכם שבין הצדדים כקובעת כבילה במקום שהאינטרס הציבורי אינו מצדיק סטייה

ממנו. פירוש זה ראוי הוא, שכן מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור בפירוש המקיים את ההסכם הפוליטי, תוך דחיית פירוש המביא לביטולו ( 849ז- 850א-ב).

יד. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) הסכם פוליטי, אשר בו תניה בדבר ביטחונות וערבויות כספיות אשר נועדו למנוע הפעלת סמכות סטטוטורית בעתיד, יש בו כדי למנוע השתחררות מההסכם אף כאשר צרכים מוצדקים יחייבו זאת, והוא פסול, בלתי חוקי, ולכן בטל ( 808ז- 809א).

(2) אין לבית המשפט סיבה להניח, בנסיבות דנן, כי הבורר יקבע ערבויות וביטחונות בלתי חוקיים, שיעמדו בניגוד לפסיקת בית המשפט בעניין זה, וחזקה על הבורר כי יפעל כדין ( 809א).

(3) העובדה, שעל-פי נוסח הסעיף בהסכם נושא העתירה קיימת האפשרות שראש הממשלה יעביר הכרעה שבשיקול-דעתו לשיקול-דעתו של הבורר, אין בה כדי לקבוע כבר כיום, כי השימוש בסעיף יהיה על-פי אפשרות זו. סעיף הבוררות, על פניו, אינו בהכרח בלתי חוקי, ובחינתו תהא איפוא בעת הפעלתו ( 809ד­ 810א).

(4) (אליבא דשופט א' ברק): יש לפרש את סעיף הבוררות בהסכם על-פי תכליתו של ההסכם, עליה ניתן ללמוד, בין השאר, מכוונתם המשותפת של הצדדים. על-פי כוונה זו לא נועד סעיף הבוררות לחול על סמכויות סטטוטוריות או על ערובות וביטחונות כספיים. בפירוש לשון הסעיף על רקע תלית זו מעניקים לו פירוש מצמצם, המציל אותו מגורל של בטלות ( 851א).

טו. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) מתן טובת הנאה כספית בתחום היחסים הפוליטיים, כגורם לקבלת שלטון או לנתינתו, פגום ופסול הוא, ואין נפקא מיניה בין טובת הנאה כספית אישית לבין טובת הנאה כספית לגוף פוליטי, בתור שכזה ( 811ב).

(2) מתן טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון, גם ללא אלמנט אישי - טובת הנאה הכוללת גם ויתור על חוב כספי - גורם פסול הוא בהסכם קואליציוני ( 812א-ב).

(3) (אליבא דשופט א' ברק): התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון - אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב - מותרת היא. בין שני אלה עשויים להתקיים מצבי ביניים שעל הגבול, ופתרונם ייעשה על-פי אמת המידה העקרונית, המעוגנת בתקנת הציבור. בנסיבות דנן, ההסכם הפוליטי, גם אם אין בו ניגוד לחוק, הוא פסול בהיותו נוגד את תקנת הציבור ( 851ו, 852א, ג).

טז. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) אין מצויה במערכת המשפט בישראל חקיקה כלשהי הקובעת כיצד ובאיזה אופן על המפלגות לקבוע את רשימת מועמדיהן לכנסת ( 812ו).

(2) כל עוד לא אמר המחוקק את דברו, לא לבית המשפט לקבוע הוראות בכגון אלה על דרך חקיקה שיפוטית. כל עוד אין נעשים מעשים בלתי חוקיים, רצוי לו לבית המשפט שלא להתערב בחסות אימרות כנף של "תקנת הציבור", "שלטון החוק" ומושגים עמומים כיוצא כאלה ( 813א).

(3) (אליבא דשופט א' ברק): אין לראות פסול בהסכם פוליטי בין הגורמים השונים המרכיבים את המפלגה באשר להרכבתה של הרשימה. דינו של הסכם זה כדין כל הסכם פוליטי אחר: אף כאן יחול הכלל, כי התחייבות בעניין "שריון מקומות" תופסת, אך רשאית המפלגה לסטות ממנה, אם שיקולים של הגינות ציבורית יצדיקו זאת ( 853ב, ג).

יז. (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): (1) אין להקיש מהסעדים שבחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, שעניינו בתחום המשפט הפרטי, להסכם שהוא מתחום המשפט הציבורי, ובמיוחד להסכם פוליטי; שהרי שוני רב ומהותי קיים בין עולמו של החוזה במשפט הפרטי לבין עולמו של ההסכם הפוליטי, במיוחד מאחר שאינו בעל אופי כלכלי, ותנאי ראשוני הוא בתורת ההיקש, שניתן להקיש בין מקיש וניקש

הדומים זה לזה ולא בין מקיש וניקש השונים זה מזה ( 796ז- 797א).

(2) ההסכם הפוליטי, בגלל אופיו המיוחד, אינו עילה לאכיפה או לפיצויים. בדרך כלל, גם מקום בו ימצא בית המשפט מקום להתערב בעניינו של הסכם פוליטי, הרי הסעד היחידי הראוי הוא סעד הצהרתי; בית המשפט עשוי להצהיר על בטלותם של ההסכם או של תניה מתניותיו במקרה הראוי, כגון, כאשר ההסכם או תניה מתניותיו פגומים באי-חוקיות ( 797ה-ו, 798ג-ד).

(3) מתוך אופיו של ההסכם הפוליטי יש להסיק, כי בית המשפט יימנע, בדרך כלל, גם ממתן צווי-מניעה וצווי-ביניים למיניהם, העלולים לשתק את הקמתן של רשויות השלטון, דבר העשוי להיות גורלי לניהולו של ממשל תקין. בכך תהיה התערבות בלתי ראויה מטעם הרשות השופטת בפעילותה של הרשות הפוליטית ( 798ד-ה).

(4) (אליבא דשופט א' ברק): עקרון ההגינות ועקרונות המשנה הנגזרים ממנו הם שיקבעו את מהותן ואת תנאיהן של התרופות בגין הפרת הסכם פוליטי. ניתן לראות את התרופה העיקרית בביטול ההסכם; לעומת זאת, אכיפתו של ההסכם הפוליטי על-ידי בית המשפט היא סבוכה, אך המבחן המכריע צריך להיות מבחן הסבירות ( 845ז).

יח. (1) אין לקבל את הדעה, לפיה יש להביא את בר חוקיותו של ההסכם הפוליטי נושא העתירה לפני המשיב 18קודם הפנייה לבג"צ, שכן המשיב 18אינו מהווה "סעד חלופי" לכל הפניות הבאות לפני בג"צ נגד רשויות השלטון ( 863ז, 864א, ב).

(2) בטרם יפנה עותר לבג"צ, עליו למצות את מלוא ההליכים העומדים לרשותו, על-כן עליו לפנות לרשות השלטונית עליה הוא מלין בטרם יפנה לבג"צ. אם הרשות השלטונית עליה הוא מלין הינה המשיב 18, על העותר לפנות אליו בטרם יפנה לבג"צ, אך אם הרשות השלטונית אינה המשיב 18, אלא סיעה או שר, אין על העותר לפנות למשיב 18( 864א, ב).

(3) בנסיבות דנן, העותר הוא "עותר ציבורי" המלין על פגיעה מהותית בשלטון החוק. יש לפתוח לפניו את דלתות בג"צ ואין לבוא אליו בטענות על

"זריזותו"; ההסכם הפוליטי נושא העתירה נעשה ונחתם בהווה, ויש בו פגמים שכבר עתה ניתן להצביע עליהם ושכבר עתה מביאים הם לבטלות חלק מההסכם. לפיכך, אין על העותר להמתין עד לעת שבה יפעל איש השלטון על-פי ההוראה הפסולה ( 864ד, ו-ז).

(4) (אליבא דמשנה לנשיא ם' אלון): העתירה דנן משמשת דוגמה לאי-מיצוי ההליכים התקינים והמקובלים בטרם פנייה לבג"צ: ההסכם נושא העתירה טרם בא לכלל הפעלה, וממילא העתירה אינה באה נגד פעולה זו או אחרת של השלטון, הנעשית על-פי ההסכם ( 800ו).

(5) (אליבא דמשנה לנשיא מ' אלון): הרשות המופקדת על הטענות שמעלה העותר בעתירה דנן, ובשלב שבו הוא מעלה אותן, היא המשיב 18, וחוסר הפנייה אליו בתחילה הוא התעלמות מהליכים תקינים ומקובלים ( 800ז).

יט. (אליבא דשופט א' גולברג): (1) אין תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי בין סיעות או מפלגות מתעורר, אלא אם מבקש צד לו להתנער ממנו, או אם צד לו מבקש לסמוך עליו, לאוכפו או לקבל הצהרה על תקפותו, נוכח עמדתו של הצד האחר אשר אינו רואה עצמו מחויב על פיו וקשור אליו ( 865ז).

(2) כשמבקש גורם חיצוני, שאינו צד להסכם פוליטי, מבית המשפט להכריז על בטלותו או על פסלותו, הנחת היסוד היא, כי כוונתם ורצונם של הצדדים עצמם לקיים את ההסכם, יש בידם לקיימו, והם רואים אותו כבעל תוקף לכל דבר. על-כן, לא תוקפו של ההסכם הוא שצריך הכרעה, כשהוא מותקף ב"תקיפה חיצונית", אלא המעשה הפסול, שעשו או שאמורים לעשות, הצדדים להתקשרות ( 866א).

(3) הפגם הנטען ב"תקיפה חיצונית" כלפי המעשה אינו נעוץ בכך שמדובר בהסכם דווקא, ואותה טענת פסול

יכול שתעלה כלפי החלטה שקיבלה על עצמה בנפרד רק אחת מן המפלגות או הסיעות; כשם שרשאי מי שרשאי לבקש סעד מבית המשפט כנגד ביצועה של החלטה פסולה של גוף ציבורי, כן מבקש הוא סעד כנגד ביצועה של התחייבות פסולה הבאה מכוחו של הסכם פוליטי ( 866ב, ד).

(4) מכיוון שיש לראות את מרכז הכובד במהותו של המעשה, שכנגדו יוצא חוצץ מי שאינו צד להסכם פוליטי, אין מתעוררות כלל השאלות בדבר תוקפו של הסכם כזה ומקור תוקפו; היכולת להשתחרר ממנו והתרופות בשל הפרתו - שאלות שמקומן בסכסוך בין הצדדים להסכם, כשהם מתדיינים על תוקפו וביצועו. בנסיבות דנן, אין חובה לברר מה הם הדינים החלים על הסכם פוליטי, אלא אם הפעולות שהתחייבו לעשות הצדדים וראש הממשלה נוגדות את החוק ואת העקרונות ה"חוקתיים" ( 866ז- 867א).

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] בג"צ 910/86 רסלר ואח' נ' שר הביטחון, פ"ד מב (2) .441

[2] ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה; אבני נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט (2) .225

[3] בג"צ 313/67 אקסלרוד ואח' נ' שר הדתות ואח’,  פ"ד ב (1) .80

[4] בג"צ 191/64 אלבז ואח' נ' שר-הדתות ואח’,  פ"ד יח (4) .603

[5] בג"צ 620/85 מיעארי ואח' נ' יו"ר הכנסת ואח’,  פ"ד מא (4) .169

[6] בג"צ 186/65 ריינר נ' ראש הממשלה ואח’,  פ"ד יט (2) .485

[7] בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח’,  פ"ד לד (3) .729

[8] בג"צ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור ואח’,  פ"ד לה (1) .421

[9] בג"צ 561/75 אשכנזי נ' שר הבטחון ואח’,  פ"ד ל (3) .309

[10] בג"צ 669/85, 24/86, 131כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח’,  פ"ד מ (4) 393.

[11] ע"א 191/80 לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח (2) .237

[12] בג"צ 390/79 דויקאת ואח' נ' ממשלת ישראל ואח’,  פ"ד לד (1) 1.

[13] בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456רובין נ' ברגר ואח’,  פ"ד מא (1) .73

[14] בג"צ 1601/90 - 1604, בשג"צ 1890/90 שליט ואח' נ' פרס ואח’,  פ"ד מד (3) .353

[15] בג"צ 501/80 זועבי נ' אבו רביעה, פ"ד לה (2) .262

[16] ד"נ 13/80 הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח’,  פ"ד לה (2) .785

[17] בג"צ 376/81 לוגסי ואח' נ' שר התקשורת ואח’,  פ"ד לו (2) .449

[18] בג"צ 4566/90 דקל נ' שר האוצר ואח’,  פ"ד מה (1) .28

[19] בג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 486, 502, 507, 512- 515, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33אלוני ואח' נ' שר המשפטים ואח’,  פ"ד מא (1) .1

[20] בג"צ 290/65 אלתגר נ' קריניצי ואח’,  פ"ד כ (1) .29

[21] בג"צ 24/66 מלכה נ' סרי לוי, פ"ד כ(1) .651

[22] בג"צ 400/87 כהנא נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא (2) .729

[23] בג"צ 702/79 גולדברג נ' שרמן, ראש מועצת רמת השרון ואח’,  פ"ד לד (4) .85

[24] בג"צ 135/75, 321סאי-טקט בע"מ ואח' נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל (1) .673

[25] ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ואח’,  פ"ד מג(1) .441

[26] בג"צ 1523/90, 1540נוי נ' ראש ממשלת ישראל ואח'; ר' מינצר ואח' נ' מודעי ואח’,  פ"ד מד (2) .213

[27] ע"א 148/77 ש' רוט ואח' נ' ישופה (בניה) בע"מ, פ"ד לג (1) .617

[28] בג"צ 311/60 י' מילר, מהנדס (סוכנות ויבוא) בע"מ נ' שר התחבורה ואח’,  פ"ד טו 1.989

[29] בג"צ 124/79 צובא נ' שר הבטחון ואח’,  פ"ד לד (2) .752

[30] ע"א 250/85 קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ-ישראל נ' עיריית באר-שבע, פ"ד מג (4) .488

[31] בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח’,  פ"ד לט (4) .85

[32] בשג"צ 306/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח’,  פ"ד לט (4) .485

[33] בג"צ 466/86 אבו בקר נ' שופט בית המשפט הצבאי בשכם, פ"ד מ (3) .649

[34] בג"צ 73/85 סיעת "כך" נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט (3) .141

[35] בג"צ 242/70 לביב נ' שר האוצר ואח’,  פ"ד כד (2) .313

[36] ע"א 394/82 ש' י' מזלר נ' המועצה המקומית נשר ואח’,  פ"ד לז (4) .42

[37] בג"צ 296/80 בוקובזה נ' מדינת ישראל, פ"ד לה (1) .492

[38] ע"א 602/82, 628יורשי עומר כליל עבדאללה אבו-ניע ואח' נ' מנדלבאום ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לז (3) .281

[39] בג"צ 128/74 גונן נ' ועדת החקירה - מלחמת יום-הכיפורים ואח’,  פ"ד כח (2) .80

[40] בג"צ 721/79 מיכאיל ואח' נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים ואח’,  פ"ד לד (4) .201

[41] בג"צ 732/84, בשג"צ 327/85 צבן נ' השר לענייני דתות ואח’,  פ"ד מ (4) .141

[42] ע"פ 188/77 ורטהיים נ' מדינת ישראל, פ"ד לב (2) .225

[43] ד"נ 40/80 קניג נ' כהן, פ"ד לו (3) .701

[44] בג"צ 492/79 חברה פלונית נ' משרד הביטחון ואח’,  פ"ד לד(3) .706

[45] בג"צ 341/80 דוויק נ' בכר, מנהל שירותי הדואר (מחוז ירושלים), פ"ד לה (2) 197

[46] בג"צ 688/81 מיגדה בע"מ נ' שר הבריאות ואח’,  פ"ד לו (4) .85

[47] בג"צ 118/83 אינווסט אימפקט בע"מ ואח' נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות ואח’,  פ"ד לח (1) .729

[48] בג"צ 295/83 ש' דר ואח' נ' ועדת המכרזים של עיריית קרית-ביאליק ואח’,  פ"ד לח (2) .85

[49] בג"צ 731/86, בשג"צ 91/87 מיקרו דף נ' חברת החשמל לישראל בע"מ ואח’,  פ"ד מא (2) .449

[50] בג"צ 262/62 פרץ ואח' נ' יושב-ראש, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר-

שמריהו, פ"ד טז 2.101

[51] בג"צ 531/79 סיעת "הליכוד" בעיריית פתח-תקוה נ' מועצת עיריית פתח-תקוה ואח’,  פ"ד לד (2) .566

[52] בג"צ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, פ"ד כה (1) .325

[53] בג"צ 250/78 אביוב נ' שר החקלאות ואח’,  פ"ד לב (3) .742

[54] בג"צ 580/83 אטלנטיק חברה לדייג וספנות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר ואח’,  פ"ד לט (1) .29

[55] בג"צ 218/85 ארביב נ' פרקליטות מחוז תל-אביב ואח’,  פ"ד מ (2) .393

[56] ע"א 64/80 בנק ארץ ישראל בריטניה בע"מ (בפירוק) נ' מדינת ישראל - משרד השיכון, פ"ד לח (3) .589

[57] בג"צ 241/60 כרדוש נ' רשם החברות, פ"ד טו 1.151

[58] ע"פ 71/83 פלאטו שרון ואח' נ' מדינת ישראל וערעור שכנגד, פ"ד לח (2) .757

[59] בג"צ 652/81 ח"כ שריד נ' יושב-ראש הכנסת מנחם סבידור, פ"ד לו (2) .197

[60] ע"א 383/87 שני ואח' נ' אוניברסיטת תל-אביב ואח’,  פ"ד מב (2) .380

[61] בג"צ 571/89 מוסקוביץ נ' מועצת השמאים, פ"ד מד (2) .236

[62] בג"צ 935/89, 940, 943גנור ואחי נ' היועץ המשפטי לממשלה ואח’,  פ"ד מד (2) .485

[63] ע"פ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ; עתון "אל אתיחאד" נ' שר הפנים, פ"ד ז .871

[64] בג"צ 14/86 לאור ואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח’,  פ"ד מא (1) .421

[65] ע"א 614/76, 625פלמונית ואח' נ' אלמוני, פ"ד לא (3) .85

[66] ד"נ 13/60 היועץ המשפטי לממשלה נ' מתאנה, פ"ד טז .430

[67] ע"א 234/81 ירמה נ' "מזרע" קבוץ השומר הצעיר להתישבות שתופית בע"מ, פ"ד לו (4) .113

פסקי-דין של בתי הדין הרבניים שאוזכרו:

[68] תיק כו/ 1390הסתדרות אגודת ישראל ופועלי אגודת ישראל ברחובות נ' מפד"ל, סניף רחובות, פד"ר ו .166

[69] ערעור כז/ 96המפלגה הדתית-לאומית ברחובות נ' הסתדרות אגודת-ישראל ברחובות, פד"ר ו .173

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

.(.h.l) . 1All e.r 1[1962] scruttones, ltd. V. Midland silicones[70]

מקורות המשפטי העברי שאוזכרו:

[א] משנה, אבות, א, א

[ב] מאירי, בית הבחירה, כתובות, נא, ב

[ג] מלכים א, ג, ט

[ד] ישעיה, ו, י

[ה] סנהדרין, ו, ב; לב, א

[ו] תקוני הזוהר, תקונא חמשין ושבע

[ז] שו"ת הרשב"ש, תקסו

[ח] שו"ת מים עמוקים, חלק תשובות הראנ"ח, סג

[ט] שו"ת מהרי"ק (דפוס לעמבערג, תקנ"ח), קעט

[תשובה ראשונה]; שם (דפוס וארשה, תר"ל), קפ"א

[י] משלי, ג, יז; כז, ה

[יא] שו"ת תרומת הדשן, פסקים וכתבים, ריד

[יב] שו"ע, חו"מ, לז, כב, הגה

[יג] בבא בתרא, ג, ב

[יד] ערכין, ו, א

[טו] רש"י, ערכין, ו, א

[טז] אבן עזרא, משלי, כז, ה

[יז] הרא"ש, אורחות חיים (מהדורת זילבר, תשי"ז) כט

[יח] א' ח' פרימן, הרא"ש, רבינו אשר בר יחיאל וצאצאיו (מוסד הרב קוק) צז-צח.

[יט] כתובות, קה, ב

[כ] בכות, כה, ב

[כא] סדור של"ה, שער השמים (תשמ"ז) 80

[כב] פירוש הגר"א, משלי, ו, ד

[כג] יד רמ"ה, סנהדרין, לה, א; לב א

[כד] הוריות, י, א-ב התנגדות לצו-על-תנאי מיום .19.4.90העתירה נתקבלה בחלקה.

ש' לוי - בשם העותר;

א' הברמן - בשם המשיבים 1-12;

מ' חשין - בשם המשיבים 13-17;

נ' ארד, מנהלת מחלקת הבג"צים בפרקליטות המדינה - בשם המשיב .18

פסק-דין

המשנה לנשיא מ' אלון: הבעיה ורקעה .1הסכם פוליטי בין סיעות בכנסת, אשר נערך לקראת הרכבתה של ממשלה חדשה, מה דינו? האם תוקף משפטי להסכם זה, ואם כן - מהו מקור תוקפו המשפטי? מה הם הדינים ואילו הם קני המידה המשפטיים שעל פיהם נבדקים ההסכם והאמור בו? שאלות אלה הן הן לב לבה של העתירה שלפנינו, ומתוכן ועל-ידיהן עולות שאלות רבות נוספות, אם באשר להפרת ההסכם ואם בעניין הסעדים בעטיה של הפרה זו. עיקרן של השאלות העולות בעתירה דנן טרם נדונו בבית-משפט זה. מקצתן עלו דרך אגב ומקצת מקצתן נדונו לגופן.

העתירה דנן הינה אחת מני עתירות רבות שהוגשו לבית-משפט זה בסוגיית ההסכם הפוליטי והשאלות שעלו בעניינו. ריבוי מופלג זה של עותרים ועתירות מקורו בחולשת תרבות פוליטית, שנתקפה בה לאחרונה המערכת הפוליטית, שיש והגיעה לכלל ליקוי מאורות פוליטי. גבולות האסור והמותר הפוליטיים נפרצו, ועלתה "אידיאולוגיה" שהמטרה הפוליטית, הנשגבה בעיני זה או אחר, מקדשת את כל האמצעים, ולאו דווקא אלה שהם פוליטיים. תופעות אלה נתקלו בביקורת חריפה של הציבור, רובו ככולו, שהגיב עליהן בדרכי התרעה ומחאה המקובלים במשטרנו הדמוקרטי. במסגרת תגובות אלה לא נפקדו גם שערי בית-משפט זה בעתירות

בעניינם של הסכמים פוליטיים רבים ושונים. גם הצעות חוק עלו בכנסת, מטעם חברים הנמנים עם כל צבעי הקשת הפוליטית, ולאחרונה אף פורסמה הצעת חוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת בשם "חוק למניעת מעילה באמון (נבחרי ציבור), תש"ן-1990"; כל כולן של אלה באו לתקן את התופעות השליליות שמציעיהן היו עדים להן, ושמה של הצעת החוק האמורה מעיד כמאה עדים על תוכנה.

עד כמה ראוי לנו, כרשות שיפוטית, ליכנס בנבכי הפרדס הפוליטי ולחדור בין סבכיו מתוך תקווה לצאת הימנו בשלום? הנושא שלפנינו הוא, לפי מהותו, מתחום המשפט הציבורי. עד כמה מוטב שתיקונו יבוא בידי משפט הציבור, ואימתי ראוי לו לישפט על-ידי המשפט הציבורי? בדברים אלה עוד נחזור ונדון במפורט להלן, ולא באתי אלא להעמידנו, בראש הדברים, על קשיותו ומורכבותו של הנושא דנן ועל הזהירות המרובה הדרושה בעיון המשפטי בו.

הליכי הדיון בעתירה ועיקרי ההסכם הפוליטי שבה

.2עובר לעיון זה, מן הראוי להביא עובדות אחדות בעניין הליכי הדיון בעתירה וכן תיאור קצר של עיקרי ההסכם הפוליטי שלפנינו. גופו של ההסכם ודיון מפורט בהוראותיו ובתנאיו יבואו בהמשכם של דברים.

ביום 11.4.90נחתם בין סיעת הליכוד (להלן - הליכוד) לבין הסיעה לקידום הרעיון הציוני (להלן - הסיעה) הסכם, ובו הסדר היחסים בין שני גופים פוליטיים אלו. לפי האמור בהסכם אמורה הייתה ועידת הליכוד לאשרו תוך עשרה ימים מחתימתו. ביני לביני, ביום 19.4.90, הוגשה עתירה לבית-משפט זה, ובה נתבקשנו ליתן צו-על-תנאי המכוון אל המשיבים - שהינם נציגי הליכוד ונציגי הסיעה - ומורה להם להתייצב וליתן טעם מדוע לא יבוטל ההסכם האמור. כן נתבקשנו ליתן צו-ביניים, לפיו על המשיבים להימנע מלהביא את ההסכם לאישור ועידת מרכז הליכוד.

בו ביום ניתן צו-על-תנאי. צו ביניים לא ניתן; במהלך הדיון בצו-על-תנאי הצהיר בא-כוחו המלומד של הליכוד, עו"ד הברמן, כי ייעשו סידורים למען יקבל כל ציר בוועידה, עובר לדיון, עותק מן ההסכם, ובטרם תיערך ההצבעה לאישור ההסכם תוקרא לפני צירי הוועידה ההודעה דלהלן:

"לגבי ההסכם המובא היום לאישור המרכז, הוגשה עתירה לבית המשפט העליון ובגדרה נטענה טענה על דבר בטלותו של ההסכם מפאת אי חוקיות.

בית המשפט העליון הוציא צו על תנאי ובעתיד יבחן, ידון ויחליט בשאלת תוקפו של ההסכם. ברור הוא כי החלטה של בית המשפט העליון בשאלת חוקיות ההסכם היא תהא הקובעת.

הודעה זו ניתנת על דעת כל הצדדים לדיון האמור ובהסכמתם והיא הובאה לידיעתו של בית המשפט העליון הנכבד".

הודעה זו הייתה מקובלת גם על ד"ר חשין, בא-כוחה המלומד של הסיעה.

 .3בהקדמה להסכם, שהיא חלק הימנו, נאמר, כי שני הצדדים יפעלו להקמת ממשלה בראשות מר יצחק שמיר, ובהסכם נאמר, כי תנאיו מחייבים את שני הצדדים גם אם לא תקום ממשלה בראשות הליכוד. על-פי ההסכם יפעלו שני הצדדים בכנסת במשותף, במתכונת של סיעת גח"ל בעבר, הם יופיעו יחדיו ברשימה משותפת לבחירות הבאות לכנסת, וחברי הסיעה יוצבו ברשימה זו באותו מקום בו הם מוצבים כיום. כן נקבע בו המפתח לשילוב חברי הסיעה כשרים וכסגני שרים בממשלה שתוקם ובכל מוסדות השלטון המרכזי והמקומי בהם מיוצג הליכוד לפי כוחם היחסי, ונקבע כי מר יצחק מודעי יכהן כשר האוצר. כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה, כמפורט בהסכם, ייעשה בהסכמתם בלבד, וראש הממשלה לא יפעל, על-פי סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה בדבר העברת שר משרי הסיעה מכהונתו, אלא בהתאם לאמור בהסכם. עוד הוסכם, כי לליכוד לא תהינה כל תביעות כספיות מהסיעה, וכן מונה בורר שיפסוק בכל חילוקי הדעות שיתגלעו בין הצדדים להסכם.

העותר השתתף בבחירות האחרונות לכנסת השתים-עשרה, והוא חבר מרכז הליכוד. לטענתו, ההסכם האמור פסול, בלתי חוקי ונוגד את תקנת הציבור, ולכן הוא בטל ואין לו תוקף. בקשתו היא, כי נצהיר על בטלות ההסכם "כדי למנוע התעלמות מכיבוד החוק ומשלטון החוק" (סעיף 17לעתירה).

המשיבים חולקים על טענות אלו. לטענתם, לא נפל בהסכם פגם כלשהו ואין הוא נגוע באי-חוקיות. הם אף הגישו לפנינו הסכמים קואליציוניים קודמים, אשר, לטענתם, דומים הם בעיקרם של דברים.

.4הדיון בעתירה התקיים ביום י"ג באייר תש"ן (8.5.90), ולמחרתו, ונדחה למתן פסק-דין. בינתיים הוקמה ממשלה בישראל, והסערה הציבורית, שנלוותה לטיב הליכי הרכבת הממשלה על-ידי ראשי שני הכוחות הפוליטיים הגדולים בכנסת, חלפה אם כי לא עברה. ביני לביני הוגשו לפנינו עתירות נוספות, שעיקרן של השאלות העולות בהן דומות הן לאלה שבעתירה שלפנינו (בג"צ 2646/90 ובג"צ 2654/90), והחלטנו להמשיך הדיון בהן לאחר מתן פסק הדין בעתירה שלפנינו. ידעתי נאמנה, כי בדיוננו בנושא העתירה דנן, בה משפט ופוליטיקה נשקי אהדדי, מן הראוי שנשנן לעצמנו מאמרם של חכמינו - "הוו מתונים בדין" (משנה, אבות, א, א [א]). ויפה אמר השופט ויתקון המנוח:

"העניינים הפוליטיים הללו... מתנהלים באווירה של מתיחות, סנסציונליזם ופרסום, ואין זו האווירה ההולמת עבודה שיפוטית. 'הצנע לכת' נדרש מהשופט, אולי יותר מאשר מכל אדם אחר" (א' ויתקון, משפט ושיפוט (שוקן, תשמ"ח) 62-63).

משפט ופוליטיקה בנושא ההסכם הפוליטי

.5מפאת מהותה של העתירה שלפנינו והנסיבות שברקעה שזה עתה עמדנו עליהן, מן הראוי לומר דברים אחדים עובר לדיוננו בה. כאמור, הרקע לעירה הוא חולשת הדעת וחולשת

הנוהג שבמציאות הפוליטית, שהזמן גרמן. מעשים שאירעו לאחרונה ברשות הפוליטית הביאו עד כדי משבר אמון הציבור ברשות זו ובמנהיגיה, ומתוך כך, כאמור, רבו הפניות לבית-משפט זה. כמה סכנות חמורות אורבות לפתחה של תופעה זו, ואמנה אותן, בקצרה, אחת לאחת, ובמקצתן עוד נחזור ונדון להלן.

א. תפקידו של בית המשפט

ריבוי עתירות כגון זו שלפנינו יעמיס על בתי המשפט מעמסה שלא יוכלו לעמוד בה, ועלולים הם לכרוע תחתיהם. וכך, מרוב "חיבה" למערכת השיפוט ואמון בה תימצא זו ניזוקה ופגיעה. יש לזכור, כי לפי פסיקתו של בית-משפט זה בתקופה האחרונה זכתה שאלת "המעמד" של העותר לבוא בשערי בית-משפט זה להרחבה ניכרת, ונושא כגון זה שלפנינו, שהוא נושא חוקתי מובהק, לא תישמע בו, אליבא דכולי עלמא, טענת חוסר מעמד של העותר, כפי שטענה כזו אכן לא נטענה לפנינו. ועוד יש לתת את הדעת על כך, כי לפי השיטה הפוליטית הנהוגה אצלנו, הסכמים פוליטיים הם לא רק חלק מהותי בהקמת השלטון המרכזי אלא גם של השלטון המקומי. פירושו של דבר, שמאות רבות של הסכמים פוליטיים אמורים למצוא את דרכם למערכת השיפוטית, ואין צורך בדמיון רב בדבר משמעותה של תופעה זו מבחינת כושר תיפקודו של בית המשפט.

מבחינתו של בית המשפט אורבת גם הסכנה, שעוד נתייחס אליה בהמשכם של דברים, של "פוליטיזציה" של השיפוט ושל פגיעה באמון הציבור באובייקטיביות השיפוטית. דומה, שמתוך כל המקרים שבהם עלתה סכנה זו ונדונה בפסיקתו של בית-משפט זה, נושא העתירה שלפנינו הינו בעל ההשפעה הגדולה והמיידית ביותר על הרכב השלטון ועל ההליכים בדרך להקמתו, וכל הכרעה של בית-משפט זה בנושא כגון זה שלפנינו חודרת לתוך תוכם של הליכים ומעשה מרכבה אלה. בהקשר לזה יש לתת את הדעת גם על כך שחלק מן ההסכמים יכול שייעשו, וכך הוא בדרך כלל, בטרם ידוע אם הצדדים להסכם אכן יזכו להיות אלה שירכיבו את השלטון, כגון לפני שנשיא המדינה מטיל על אחד הצדדים את תפקיד הרכבת הממשלה.

ב. הסטת שימת לב מהחומרה המוסרית- תרבותית שבמעשה הרשות הפוליטית לא נוכל להתעלם גם מהחשש הגדול, העולה בכל נושא הנדון בבית-משפט זה ושבו משמשות בערבוביה שאלות שניתן להתייחס אליהן בקני מידה משפטיים ושאלות שהן בעלות אופי פוליטי טהור, ששכר הבירור המשפטי יוצא בהפסדו של מתן "הכשר" לנושא בעל האופי הפוליטי. כלפי מה מכוונים הדברים? כאשר בית המשפט מחליט, בנושא מסוים, ששאלה פלונית שבאותו נושא אמנם ראויה היא לדיון משפטי לפי קנה מידה משפטי אבל לאחר העיון יבוא למסקנה שאין מקום להתערבות בית המשפט, וששאלה אלמונית שבאותו נושא היא פוליטית מובהקת ואשר-על­כן אין מקומה להיות נדונה כל עיקר בבית המשפט, מסקנתו הסופית הכוללת היא, כי דינה של העתירה לידחות. המשמעות העלולה לעלות מדחייה זו היא שהנושא כולו עבר את הביקורת השיפוטית ו"הוכשר" על ידה. במקרה כגון זה, אם וכאשר השאלה הפוליטית שבנושא ראויה לביקורת ציבורית, מפאת

חוסר הגינותה המוסרית, החברתית והפוליטית, עלולה ההחלטה של דחיית העתירה להיות - "לא אחת, מה שקרוי בלע"ז ,question beggingקרי: היא תאפשר, למי שרוצה בכך, לחמוק ולהתחמק מן הדיון הענייני בנושא שהוא העילה לעתירה" (מדברי הנשיא שמגר, בג"צ 910/86 [1], בעמ' 520). נמצא איפוא, כי שכרו של הדיון בבית המשפט יצא בהפסדו, גם מבחינת הנושא העקרוני-פוליטי לגופו.

ג. תיפקודה של הרשות הפוליטית

ואחרון אחרון, ואין זו הסכנה הפחותה ביותר ברשימת החששות שמנינו ליל, הם מעמדה וחוסנה של הרשות הפוליטית גופה. במשטר דמוקרטי כמשטרנו, המבוסס על עקרון הפרדת הרשויות ושבו מסורים לרשות הפוליטית קביעת המדיניות וניהולה וביצועה של מדיניות זו בתחום המדיני, הצבאי, הכלכלי והחברתי, חשיבות עליונה ומכרעת נועדה לשמירת חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית. "הסכנה נשקפת, לדעתי, לא כל כך למעמד השופטים וליוקרתם, אלא למעמד הגופים הצריכים להיות אחראים בפני העם" (ויתקון, בספרו הנ"ל, בעמ' 107). החלשת מעמדה של זו בגלל ליקוי מאורות, שאירע בשעה זו או אחרת בתרבות הפוליטית שעל פיה קמה ומתנהלת הרשות הפוליטית, יהא בה משום משגה חמור ביותר. הנקל לתאר דמותו וכוחו של שלטון פוליטי, שכל פעולותיו והליכיו לקראת הקמתו והרכבתו יתלוו בפיקוח צמוד של הרשות השופטת, שכל שני וחמישי עשויה לעכב את הליכי הקמתו בצווים ובפסקי-דין ולפסול את ההליכים האמורים אף לאחר מעשה המרכבה? יצירתה ותיקונה של התרבות הפוליטית צריך שיהיו, בראש ובראשונה, בידי הכוחות הפוליטיים עצמם; וכבר עמדנו, בתחילתם של דברינו, על מעשים ומאמצים של הרשות המחוקקת למנוע, באמצעות החקיקה, הליכה בדרכים פסולות אלה שלהן נתפסו הרשות הפוליטית וחבריה. כמו כן, הפיקוח הצמוד על יצירה זו ועל התנהגותה של הרשות הפוליטית צריך שיהא, בראש ובראשונה, בידי הציבור שהרשות הפוליטית מייצגת אותו ופועלת בשמו. פעילותה של הרשות הציבורית היא אכן בתחום המשפט הציבורי, אבל הפיקוח על פעילות זו והשיפוט עליה הם, בראש ובראשונה, בתחום משפט הציבור, והאחרון הוא שיבקר את הרשות הפוליטית, יביע אי-אמונו בה בשעת הצורך וידון אותה, בבוא יום דין הבחירות, לפי מעשיה והתנהגותה. הרשות הפוליטית היא היא אשר בידה מופקד ניהול המדינה, היא אשר מקימה את מוסדות השלטון, היא הקובעת את המדיניות בכל תחומי החיים המדיניים, הצבאיים והחברתיים, ואל לנו, לרשות השופטת, ליטול לעצמנו, חס ושלום, חלק בתפקידים שלא נתבקשנו - ושאין לנו הכישורים - לעשותם ולמלאם.

ד. ההכרעה השיפוטית ודרכיה

כלל גדול בידינו, כי -

"אין לו לדיין אלא מה שיראה בעיניו ובאזניו ישמע ולבבו יבין": מאירי, בית הבחירה, כתובות, נא, ב [ב] (בית הבחירה לר' מנחם בר' שלמה לבית מאיר, המכונה המאירי, המאה השלוש עשרה, דרום צרפת; והשוה: מלכים א, ג, ט [ג]; ישעיה, ו, י [ד]; סנהדרין, ו, ב [ה]).

וכדי שהעין תראה, והאוזן תשמע, והלב יבין, צריך שהשופט יעיין בדין ויכריע בו שלא בהשפעת סערת רגשות שהזמן גרמן. כך הדבר בעניין הכרעה שיפוטית כלשהי, ובוודאי כך הוא משמדובר בנושאים חוקתיים עקרוניים:

"הכרעות שיפוטיות בנושאים חוקתיים בדין שיעוצבו אף במקרים קשים מכוחם של עקרונות (הדגשה זו שלי - מ' א') ועל יסודם ולא על-פי טעמיה ומניעיה של מדיניות, הבנויה על מה שנראה כרצוי מבחינת צורכי הרגע או רגשות הרוב" (ע"ב 2/84, 3[2], בעת' 259).

הכרעות אלה משפיעות הן על עיצוב דמותה ואופיה של המסגרת המדינית או החברתית, ואין לדון בהן, ככל האפשר, בהשפעת צורכי השעה ותהפוכות שהזמן גרמן.

ה. ודאי, ואין צריך לומר, שאנו, כרשות השופטת, מצווים ועומדים לפקח על שמירת החוק ושלטונו על-ידי הרשות הפוליטית וכתוצאה מכך להחליט ולפסוק, לפי הדין והמשפט, כאשר הרשות עוברת חוק, נוהגת בשרירות ובהפליה, ומועלת, כנאמן הציבור, בשררה שהופקדה בידה. אבל פיקוחנו זה ייעשה ויבוצע תוך התחשבות מירבית במכלול השיקולים שעמדנו עליהם לעיל, ולא תוך התעלמות מהם.

שפיטותו של הסכם פוליטי

.6דומה, כי כלול השיקולים, אותם מנינו אחד לאחד, הביאו את שופטי בית-משפט זה, בימים עברו, לכלל דעה, שנושא עתירתנו, כפי שעלה לפנינו, אינו שפיט כל עיקר. וכך נאמר על-ידי השופט ויתקון המנוח לעניין הסכם קואליציוני שבו נקבע הרכב המועצות הדתיות, כי "בלאו הכי אין הסכם פוליטי כזה שפיט, וכל הרבותא שבו - ולכן גם עיקר נזקו אם הוא פסול - הוא בכוחו להשפיע על הרשות המקבלת ממנו את השראתה" (בג"צ 313/67 [3], בעמ' 83; ההדגשה שלי - מ' א'). כלומר, בבוא הרשות לפעול על-פי ההסכם, ובכך עושה היא שימוש פסול בסמכותה, אזי יתערב בית המשפט ויפסול את פעולת הרשות, משום שההסכם "נעשה יסוד לפעולה הסותרת את עקרונות החוק" (בג"צ 191/64 [4], בעמ' 610; ההדגשה שלי - מ' א'); אך ההסכם הפוליטי כשלעצמו אינו שפיט. טענת השפיטות לא נטענה לפנינו, ומניח אני שלא נטענה, משום שלאחרונה נאמרו בסוגיה זו דברים בבית-משפט זה, שיש בהם כדי לשלול, כמעט, "מעמד" כלשהו לטענה בדבר חוסר שפיטות. ואומר דברים אחדים בקשר לכך בסמוך. גם לדעתי אין להעלות בענייננו טענת חוסר שפיטות במובנה הגורף, אך ראוי הוא להזכיר השקפה "היסטורית" זו בדבר חוסר שפיטות בסוגיה דנן, משום שהמניעים שביסודה של השקפה זו עניין רב יש - גם כיום - לענות בהם, כפי שנעמוד על כך להלן.

סוגיית השפיטות - בדיקת עמדת השופט ברק בבג"צ 910/86 [1] .7לאחרונה נדונה שאלת השפיטות בבית-משפט זה במספר פסקי-דין, ובמיוחד בבג"צ 620/85 [5]), ולאחריו בבג"צ 910/86 [1].

בפסק הדין האחרון עמד חברי, השופט ברק, במסה מאלפת על שאלת השפיטות, ובא הוא לכלל מסקנות מרחיקות לכת; למעשה, "שפט" חברי את טענת חוסר השפיטות ודן אותה ל"גניזה". תחילה עומד הוא על ההבחנה שבין שאלת השפיטות הנורמאטיבית לבין השפיטות המוסדית. אליבא דידיה -

"סכסוך הוא שפיט במובנו הנורמאטיבי, אם קיימות אמות מידה משפטיות לפתרונו. סכסוך אינו שפיט במובנו הנורמאטיבי, אם אין קיימים קני מידה משפטיים להכרעה בו. השפיטות הנורמאטיבית עוסקת איפוא ביכולתו של המשפט ושל בית המשפט להכריע בסכסוך. השאלה אינה, אם ראוי לו לסכסוך להיות מוכרע בדין ובבית הדין, אלא אם ניתן להכריע בסכסוך בדין ובבית הדין. השפיטות הנורמאטיבית אינה עוסקת איפוא במה שרצוי אלא במה שאפשר" (שם [1], בעמ' 475).

א. "אין פעולה שהמשפט לא חל עליה"

.8להסברת שיטתו מוסיף השופט ברק ואומר, שם [1], בעמ' 477:

"נקודת המוצא העיונית לבחינתה של השפיטות (או אי השפיטות) הנורמאטיבית הינה התפיסה, כי המשפט הוא מערכת של איסורים והיתרים. כל פעולה הינה מותרת או אסורה בעולם המשפט. אין פעולה, שהמשפט לא חל עליה. כל פעולה נתפסת בעולם המשפט. על-כן, אינה מקובלת עלי גישתו של השופט זילברג בבג"צ 222/68, הח' 15/69המכירה בקיומן של פעולות שאינן ניתנות 'להיכלא' במסגרת משפטית. כל פעולה ניתנת 'להיכלא', במסגרת המשפט... אכן, כל פעולה ניתנת 'להיכלא' בנורמה משפטית, ואין פעולה שאין לגביה נורמה משפטית 'הכולאת אותה'. אין 'חלל משפטי', שבו פעולות מתבצעות בלי שהמשפט נוקט כלפיהן כל עמדה. המשפט משתרע על כל הפעולות. לעתים הוא אוסר, לעתים הוא מתיר, תוך שהוא יוצר לעתים הנחה של היתר ('הכל מותר לפרט, אלא אם כן נאסר') או של איסור ('הכל אסור לשלטון אלא אם כן הותר')".

אומר מיד, כי דברים אלה קשה לי להולמם. האם אמנם אין פעולות שהמשפט לא "נוקט כלפיהן כל עמדה" וכל פעולה נתפסת בעולם המשפט? האם אין "חלל משפטי"? ומה בדבר היחסים שבין אדם לחברו בחום המוסר, שהמערכת המשפטית, כפי שהיא מקובלת עלינו כיום, אינה מתייחסת אליהם ואינה מבקשת לקבוע עמדה לגביהם? ההתייחסות, או ההתעלמות, אלה הם קני המידה לקיומו או לאי-קיומו של חלל משפטי. הרי אין אתה אומר שהמשפט "מתיר" לאכול, לשוחח בטלפון, לטייל, לרוץ ולרקוד משום שאין הוא "אוסר" פעולות אלה. גם אין לומר שהמשפט "מתיר" עשיית חסד והצנע לכת, משום שאין הוא "אוסר" פעולות אלה. לכל הפעולות האמורות אין המערכת המשפטית מתייחסת כל עיקר, היא מתעלמת מהן, משום שהן מחוץ לתחום התעניינותה. לעניין כל הפעולות האלה קיים "חלל משפטי". ודוק: הנושא העומד לדיון אינו היחס שבין ההוראה המשפטית ובין הציווי המוסרי. בסוגיה זו של היחסים בין המשפט למוסר

נאמרו תיאוריות ודעות רבות ושונות (ראה מ' אלון, המשפט העברי - תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (י"ל מאגנס, מהדורה 3, תשמ"ח) 125ואילך). ודאי ישנה השפעת גומלין בין עולם המוסר ומקובלות חברתיות לבין מערכת המשפט, והראשונים מתפרנסים מהאחרונה ומפרנסים אותה, וחוזר חלילה. ואף יש, שמערכת המשפט מפנה לתחום המוסר (כגון סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, בדבר בטלותו של חוזה שכריתתו, תוכנו או מטרתו הם, בין היתר, בלתי מוסריים) ולתפיסות ערכיות שונות. וכן יכולה מערכת משפטית, באמצעות מקורותיה המשפטיים היוצרים (ה- legal sources) להעניק תוקף של נורמה משפטית לעיקרון ממערכת הנורמות המוסריות (אם מערכת זו והבחנה זו ניתנות להגדרה). אך כל עוד המערכת המשפטית - אינה נוהגת כאמור, קיים "חלל משפטי" לגבי כל תחום שהוא ממהותו תחום שהמשפט אינו מתייחס אליו.

דבריו של חברי נכונים ונכוחים הם, אם יוכנס בהם שינוי "קטן" אחד בלבד, והוא, שכל מקום שנאמר בהם המונח "משפט", יבוא במקומו המונח "הלכה". אכן, ההלכה היא מערכת של איסורים והיתרים, ההלכה מתייחסת היא לכל פעולותיו של האדם. על כל פעולה ניתן לומר ויש לומר שהינה מותרת או אסורה בעולמה של הלכה, ולא קיים "חלל הלכתי". משום כך מערכת ההלכה, לפי עצם מהותה, משתרעת היא - גם מבחינת היחסים שבין אדם לחברו ולחברתו - על ענייני משפט ומוסר, על תחומי חברה ומדינה, והמערכת המשפטית, כפי שמושג זה מקובל אצלנו כיום, מבחינת התייחסותה ואי- התייחסותה לתחומים השונים, מהווה חלק ממכלול מערכת ההלכה. בעולמה של מחשבת היהדות קיים המושג של "לית אתר דפנוי מיניה, לא בעילאין ולא בתתאין" (אין מקום שפנוי הימנו, לא במה שלמעלה ולא במה שלמטה - תקוני הזוהר, תיקונא חמשין ושבע [ו]). אבל עולמו של המשפט, בתפיסת עולמנו דהאידנא - עולם זה מצומצם הוא, במודע ובכוונה מראש, לפעולות שהן בעלות משמעות משפטית נורמאטיבית בלבד; לעומתן פעולות רבות ומגוונות מוסדרות על-פי נורמות מוסריות וחברתיות, למיניהן ולסוגיהן, המצויות מחוץ לחלל עולמו של המשפט. ולא כאן המקום להאריך (וראה עוד אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 125ואילך וההערות).

ב. שפיטות נוראמטיבית ומוסדית; נורמה של סבירות וקנה מידה משפטי, כל יכול, לבדיקת הסבירות.

.9מוסיף ואומר השופט ברק -

"כי לא ניתן כלל לדבר על קיומה של נורמה משפטית ובאותה עת על העדרם של קני מידה משפטיים. אם הנורמה קיימת, משמע קיימים גם קני מידה משפטיים" (בג"צ 910/86 [1]. בעמ' 478).

קני מידה משפטיים אלה משמעותם -

"הנסיבות והתנאים לתחולתה של הנורמה. כאשר הנורמה היא נורמה של סמכות, קני המידה קובעים מתי מתקיימת סמכות ומתי היא נשללת. כאשר הנורמה היא נורמה של נטילת שוחד, קני המידה קובעים מתי יש נטילת שוחד ומתי אין נטילת

שוחד. כאשר הנורמה היא נורמה של סבירות, קני המידה קובעים מתי פעולה היא סבירה ומתי פעולה אינה סבירה" (שם, בעמ' 478).

אשר-על-כן, לדעת חברי, שאלה של קשירת יחסים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית אף היא שפיטה מבחינת השפיטות הנורמאטיבית, שהרי לא קיימת פעולה המצויה ב"חלל משפטי", וממילא אף לגביה קיימת אפשרות של בדיקה על-פי קנה מידה משפטי, וזאת בניגוד להלכה הפסוקה בבית-משפט זה, כי שאלה זו אינה ניתנת "להיבדק על-פי קנה מידה משפטי" (בג"צ 186/65 [6]). וכל כך למה? על שום, כך ממשיך ואומר חברי כי:

"כל החלטה שלטונית - לרבות זו הנוגעת ליחסים הדיפלומטיים עם גרמניה המערבית - חייבת להיות סבירה. הטיעון הפוליטי 'אין זה ראוי לקשור קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית' מתורגם לטיעון המשפטי 'אין זה סביר לקשור קשרים דיפלומטיים עם גרמניה המערבית'. השאלה הינה איפוא זו: אם אכן קיימת נורמה כללית, המטילה על השלטון את חובת הסבירות, ואם אכן נורמה כללית זו חלה אף לעניין ההחלטה לקשור קשרים דיפלומטיים ­הייתכן כי לא יתקיימו אמות מידה וקני מידה לבחינת השאלה, אם התנהגות שלטונית פלונית היא סבירה או בלתי סבירה? לדעתי, קיומה של נורמת הסבירות משמעותו קיומן של אמות מידה להערכת סבירותה של פעולה. לא ייתכן, כי קיימת נורמה האוסרת פעולה לא סבירה, אך אינן קיימות אמות מידה לקביעת השאלה אם פעולה אינה סבירה" (בג"צ 910/86 [1], בעמ' 479: ההדגשות שלי - מ' א').

וכיצד תיבדק סבירותה של הפעולה השלטונית? משיב על כך חברי, שם, בעמ' 480-481:

"מקובל כיום על הכול, כי השלטון חייב לפעול בסבירות (ראה בג"צ 389/80). משמעות הדבר, כי על הרשות השלטונית לבחור אותה דרך פעולה שרשות שלטונית סבירה הייתה בוחרת בנסיבות העניין. לעתים קיימות מספר דרכי פעולה סבירות, ואז על הרשות לבחור מבין דרכי הפעולות הסבירות ('מיתחם הסבירות'), באותה דרך פעולה הנראית לה כטובה ביותר. גבולותיו של מיתחם הסבירות נקבעים על-פי האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה, ובעיקר האינטרס והערכים של הפרט מזה והאינטרס והערכים של הציבור מזה. האינטרסים והערכים הרלוואנטיים נקבעים על-פי המאטריה הרלוואנטית, שבמסגרתה נבחנת הפעולה, ועל רקע עקרונות היסוד של השיטה, 'האני מאמין' שלה ותפיסתו של הציבור הנאור שבה תוך שהמיתחם נקבע על-פי המשקל והאיזון בין אינטרסים אלה. ההכרעה בסבירות הפעולה אינה איפוא טכנית אלא מהותית; השאלה אינה רק עניין להיגיון ולראציונאליות. השאלה היא עניין למדיניות משפטית ולאיזון בין ערכים מתחרים..... נראה לי, כי קביעת האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה הינה פעולה, שיש קני מידה משפטיים לעריכתה. הדבר מחייב פרשנותה של הנורמה הרלוואנטית, וקביעת האינטרסים והערכים הנופלים לדל"ת אמותיה".

 .10תפיסה מרחיקת לכת זו בדבר הנורמה של סבירות וקנה המידה המשפטי, הכול יכול, לבדיקת הסבירות, קשה היא בעיניי, ועם כל הכבוד, בלתי סבירה היא בעיניי. אך בטרם אתייחס לכך, אביא בקצרה את תיאורו של חברי את השפיטות המוסדית. לעומת השפיטות הנורמאטיבית, שעניינה קיום קני מידה משפטיים המאפשרים להכריע בסכסוך, עניינה של השפיטות המוסדית הוא, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע בבית המשפט על-פי קני מידה משפטיים. אומר על כך חברי, השופט ברק, שם [1], בעמ' 488-480:

"סכסוך הוא שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שיוכרע על-פי המשפט בבית המשפט. סכסוך אנו שפיט מוסדית, אם ראוי לו לסכסוך שלא יוכרע על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט. השפיטות המוסדית עוסקת איפוא בשאלה, אם המשפט ובית המשפט הם המסגרות הראויות להכרעה בסכסוך. השאלה אינה אם ניתן להכריע בסכסוך על-פי המשפט ובבית המשפט; התשובה על שאלה זו היא בחיוב. השאלה הינה אם רצוי להכריע בסכסוך - שהוא שפיט נורמאטיבית ­על-פי אמות מידה משפטיות בבית המשפט".

השופט ברק, שם, בעמ' 491-492, דוחה את הטיעון, כי מכוח עקרון הפרדת הרשויות, בעיה בעלת אופי פוליטי צריכה להיחתך על-ידי אורגן פוליטי ועל-כן היא לא שפיטה מוסדית:

"נהפוך הוא: עקרון הפרדת הרשויות הוא המצדיק ביקורת שיפוטית על פעולות השלטון, גם אם הן בעלות אופי פוליטי, שכן הוא מבטיח, כי כל רשות תפעל כדין ברשותה שלה, ובכך תובטח הפרדת הרשויות... בית המשפט אינו מבקר את הגיונו הפנימי ויעילותו המעשית של השיקול הפוליטי. בית המשפט בוחן את חוקיותו של שיקול זה. בדיקה זאת אין בה כל פגיעה במשטר הדמוקרטי... אין איפוא כל דבר בעקרונות של דמוקרטיה כדי להצדיק אי-שפיטות מוסדית".

ואשר לטיעון הבא להצדיק את אי-השפיטות המוסדית בעניינים פוליטיים, משום שבאה היא להגן על בית המשפט מפני "פוליטיזציה של השפיטה" ומפני פגיעה באמון הציבור באובייקטיביות השיפוטית, אומר חברי, שם, בעמ' 492:

"כשלעצמי, טיעון זה נראה בעיניי פרובלמטי ביותר. גם כאשר בית המשפט עוסק בעניינים פוליטיים, אין הוא בוחן אותם באמות מידה פוליטיות. בית המשפט בודק את החוקיות של ההכרעה הפוליטית. כפי שראינו... המישור הפוליטי והמישור המשפטי הם מישורים שונים. השפיטה בוחנת את 'המשפטיות' של הפוליטיקה ולא את התבונה שלה. על-כן, כאשר שופט בוחן את חוקיותה של הכרעה פוליטית, אין הוא נותן ידו - לא לחיוב ולא לשלילה - לגופה של אותה הכרעה. אין הוא עושה עצמו חלק ממנה. אין הוא בוחן את הגיונה הפנימי. הוא בודק אך חוקיותה על-פי אמות מידה משפטיות".

הפועל היוצא "מגלובאליות החשיבה המשפטית" (בלשונו של חברי, שם, בעמ' 478) האמורה לעיל, כי לא זו בלבד שלא קיים חוסר שפיטות נורמאטיבית, שהרי לא מצוי "חלל

משפטי" וכל פעולה היא בעלת נורמה משפטית ולבחינתה מצוי קנה מידה משפטי, אלא גם השפיטות המוסדית -

"דוקטרינה זו פרובלמאטית היא ביותר; כי יסודותיה המשפטיים רעועים, וכי מבוססת היא במידה רבה על 'טעמים אירציונליים'; כי יש לגשת אליה גישה זהירה; כי רק במקרים מיוחדים, שבהם החשש מפני פגיעה באמון הציבור בשופטים יעלה על החשש מפני פגיעה באמון הציבור במשפט, יהא מקום לשקול את השימוש בה, כי רשימתם של מקרים אלה אינה סגורה, וכי היא נקבעת, בסופו של דבר, על-פי ניסיון החיים השיפוטי ועל-פי חוש המומחיות של השופט" (שם, בעמ' 496).

ג. שימוש מרחיק לכת בעקרון הסבירות

.11תיזה זו, עם כל הכבוד, אינה מקובלת עלי, וכמה השגות לי עליה. ראש לכול, כפי שכבר רמזתי לכך, קשה עלי השימוש מרחיק הלכת, מרובה האנפין והבלתי מוגבל בעקרון הסבירות. עצם עקרון הסבירות, וצאצאו "מיתחם הסבירות", כמבחן כללי ועצמאי לבדיקת פעולות השלטון, טומן בחובו קשיים ניכרים מבחינת יישומו.

וכבר עמדתי על כך במקום אחר, והמעיין יעיין שם (בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860[7], בעמ' 753-756, ודברי הנשיא לנדוי, בבג"צ 389/80 [8], בעמ' 432).

בבג"צ 840/79, המ' 830/79, 860[7], בעת' 754, אמרתי: "כידוע, לא פשוט ולא קל הוא מבחן האדם הסביר בתחומים משפטיים שונים שבהם הוא כבר מצוי, וקשה הימנו הרבה- למי שאין בידו הידע והכלים המקצועיים הדרושים - מבחנה של החלטה כלכלית סבירה. ..". בנדון דנן, מביא חברי את יישומם של עקרון הסבירות ומיתחם הסבירות על-ידי בית המשפט לשיאם. לדעת חברי, הסבירות מלוא כל המשפט כבודה, אין במשפט "חלל של סבירות", ואין נושא שבחינת סבירותו נבצרת מן השופט. גם בעניין פוליטי מובהק כקשירת יחסים דיפלומטיים עם מדינה אחרת מסוגל בית המשפט ליישם בדיקת סבירות זו, וגם בעניין הפקת לקחים מאופן ניהול מלחמה על בית המשפט לבדוק "אם צבא סביר היה נוקט פעולות שהצבא נקט או פעולות שהעותר מבקש מהצבא לנקוט" (בג"צ 910/86 [1] הנ"ל, בעמ' 480). אמנם מוסיף ואומר חברי, כי "בית המשפט אינו מבקר את הגיונו הפנימי ויעילותו המעשית של השיקול הפוליטי" (שם, בעמ' 492), ו"השפיטה בוחנת את 'המשפטיות' של הפוליטיקה ולא את התבונה שלה" (שם). אבל כיצד כן בודק בית המשפט את "המשפטיות" של הפוליטיקה? זאת הוא בודק, כמובא לעיל, על-פי האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים על הבכורה, על-פי המאטריה הרלוואנטית ועל רקע עקרונות היסוד של השיטה, ה"אני-מאמין" שלה ותפיסתו של הציבור הנאור שבה. ועדיין תמה אני, גם לאחר הדברים האמורים, מה, בסופו של דבר, בית המשפט כן בודק ומה בית המשפט אינו בודק בהיזקקו למבחן הסבירות ולמיתחם הסבירות. כיצד ניתן בכלל להבחין בין בדיקת "המשפטיות" של הפוליטיקה ועריכת מלחמה על-ידי בדיקת האיזון הראוי שבין האינטרסים והערכים השונים הנאבקים ביניהם לבין בדיקת ההיגיון הפנימי, היעילות המעשית והתבונה שבהפקת לקחי מלחמה וקשירת יחסים דיפלומטיים. האם אין זו הבחנה סמאנטית גרידא, שאין לה כל משמעות תוכנית ומעשית? הנה כי כן, על-פי דרכו זו חולק חברי על הנמקתו של בית-משפט זה, מפי הנשיא שמגר (בבג"צ 561/75 [9]). שיש

לדחות טענת העותר שהצבא אינו נוקט שיטה נכונה של ביצוע תחקירים והפקת לקחים בעקבות מלחמת יום הכיפורים, כי -

"נושאים הקשורים לארגונו של הצבא, מבנהו והיערכותו, הצטיידותו ומבצעיו - אינם שפיטים, באשר אינם הולמים כלל דיון והכרעה של ערכאות השיפוט... אין זה סביר כלל ועיקר, כי רשות שיפוטית תשקול ותכריע מהי השיטה היעילה ביותר, מבחינה צבאית-מקצועית, להפקת לקחים מפעולות מבצעיות ותמיר שיקול-דעתן של רשויות צבאיות, שהוכשרו לכך והופקדו על כך, בשיקול-דעתה היא" (שם [9], בעמ' 319).

לדעת חברי, לא זו ההנמקה הנכונה לדחיית אותה עתירה. ההנמקה הראויה היא, כי -

"לא די לו לעותר שיצביע על כך שפעולת השלטון אינה לרוחו, או שהיא בלתי יעילה. עליו להצביע על כך שהיא בלתי סבירה, כלומר, שמשקל שהשלטון נתן לשיקולים הרלוואנטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים. בכך לא עמד העותר בבג"צ 561/75, ומטעם זה הייתי אף אני דוחה את עתירתו" (בג"צ 910/86 [1] הנ"ל, בעמ' 487).

וכאן שואל השואל: כיצד ישקול בית המשפט, שהמשקל שנתן השלטון לשיקולים הרלוואנטיים והאיזון שנעשה ביניהם אינם ראויים ובלתי סבירים? האם יש בידי בית המשפט הידע והכלים המקצועיים הדרושים לשקילת סבירותו או אי-סבירותו של איזון זה? מה טעם ומה תועלת בכך שאנו מכנים בדיקה זו בשם בדיקת המשפטיות של ניהול תחקירי עריכת מלחמה? וכי השם והכינוי גורמים? מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת? הרי אלה נושאים שמעצם מהותם וטיבם רק גופים אחרים ראויים ומיומנים לעסוק בבדיקתם, כגון ועדת חקירה ממלכתית, המורכבת, בנוסף לשופט, ממומחים ובקיאים בדבר. אך אנו, השופטים, אפילו כולנו חכמים וכולנו נבונים, מה לנו ולרזי יציאה למלחמה וכניסה לדיפלומטיה? ולא זו אף זו. חוששני, כי מתוך עיון בכל אותם נושאים ופסקי-דין שעניינם נושאים פוליטיים, צבאיים ומדיניים מובהקים שבהם מכריע חברי, בשימושו בעקרון הסבירות ובמיתחם הסבירות, כי הפעולה השלטונית סבירה היא, ניתן היה להגיע גם למסקנה הפוכה, היינו שהפעולה השלטונית אינה סבירה. ואם כן, הדרא קושיא לדוכתא - מהו קנה המידה הסביר לשימוש בעקרון הסבירות בנושאים כגון אלה? הוא אשר אמרתי. לדעתי, בלתי סביר לחלוטין הוא לצפות באופן סביר, כי בית-משפט יבדוק סבירותם של נושאים מעין אלה.

ד. סעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי)

.12חברי בא לכלל חידוש מופלג ומרחיק לכת זה בכוחו של בית המשפט לבדיקת סבירותן של פעולות, שאין הוא אמור ומצווה כלל וכלל לדון בהן, מתוך הנחתו המשפטית-מתמאטית, שכל מקום שיש נורמה משפטית, מצוי קנה מידה משפטי לדון בה, והיינו, לענייננו, כאשר הנורמה המשפטית היא נורמת הסבירות, כפי שכך הוא ברוב המקרים, מצויים קני מידה משפטיים לבחינת סבירותה של הפעולה. גם הנחה זו מקום יש להרהר אחריה, ואין היא מתבקשת והכרחית

כלל ועיקר. יכול שעל פעולה מסוימת חלה נורמה משפטית, אך אין קנה מידה משפטי לדון בה. ראיה לכך נמצא בסעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי), הקובע כי -

"חוזה שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי, אין ההכרעה או ההערכה לפי החוזה נושא לדיון בבית משפט".

בצדק ציינה פרופ' ג' שלו (דיני חוזים (דין, תש"ן) 419), כי משמעותו של הסעיף האמור היא, כי -

"... הכרעות או הערכות לפי חוזה למתן ציון, תואר או פרס... מוצאות מגדר נושאי הדיון השיפוטי, כלומר נקבעת אי-שפיטותן... סעיף זה מבטא את הרתיעה מפני התערבות משפטית בסכסוכים שמעצם טיבם אינם ניתנים להכרעה באמות-מידה משפטיות".

עצם החוזה האמור הוא חוזה תקף ונתלוותה לו כוונה ליצור יחסים משפטיים; לכן -

"שאלות הקשורות בכשרות הצדדים, כמו השאלה מיהו האורגן המוסמך לערוך את החוזה למתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה, אינן נחסמות מכוח סעיף .33גם החוזה עצמו, שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה, ניתן לדיון משפטי; רק ההכרעות או ההערכות על-פיו לא ידונו בבית-משפט. כך, למשל... קביעת ציוני הסטודנט בעבודות-בית או במבחנים ושאלת זכאותו לתואר אקדמי או לפרס הצטיינות בלימודים לא יהוו 'נושא לדיון בבית-משפט' (שם, בעמ' 426-427).

והנימוק לאי-שפיטותן של ההכרעה וההערכה האמורות הוא משום שהערכה והכרעה אלה נתונות לשיקול-דעתם המקצועי של מומחים ובקיאים (שם, בעמ' 424).

הרי לפנינו דוגמה מובהקת לחוזה שהוא תקף מבחינה משפטית, שלעניין חלקים מסוימים הימנו, כגון שאלת הסמכות, קיים קנה מידה משפטי, אך לגבי חלק אחר הימנו, היינו ההכרעה וההערכה בנוגע לרמת הלימודים, בחינות, ציונים, מתן תארים, תעודות הסמכה ופרסים, לא קיים קנה מידה משפטי, משום שהכרעה והערכה אלה נתונות למומחים ובקיאים ואשר-על-כן אינן שפיטות בבית המשפט. ואם לעניין הערכות בחינות וציונים, שייתכן שכשופטים שלמדו ושנו וחלק מהם אף בעלי ניסיון עשיר הם בהערכות אלה קבע וגזר המחוקק שאין הם שפיטים, על אחת כמה וכמה שעלינו להסיק ולומר, על-פי כל מידה נכונה של היגיון והיקש, שהערכות הקשורות ביציאה למלחמה ובכניסה לדיפלומטיה בלתי שפיטות הן.

חוששני, כי ההרחבה המופלגת ביישום עקרון הסבירות מביא את חברי לקביעתו, כי לעניין כל נושא באשר הוא קיימות אמות מידה משפטיות לבחינת סבירותו, וממילא הוא שפיט. לדעתי, אין הדבר כך. לא לגבי כל נושא מצויים בידינו קני מידה משפטיים לבחינת סבירותו, וממילא לא כל נושא שפיט הוא מבחינה נורמאטיבית.

 ה. בדיקת ההבחנה בין השפיטות הנורמאטיבית והשפיטות המוסדית

.13זאת ועוד. נראה לי כי מקום יש להטיל ספק רב בכל המבנה שבנה חברי בסוגיית השפיטות ובהבחנה שהבחין בין השפיטות הנורמאטיבית והשפיטות המוסדית.

הבחנה זו לא תמיד מובחנת היא היטב אף בדברי חברי, ויש שבדיונו בשפיטות הנורמאטיבית משתרבבת שפיטות מוסדית, לפי הגדרתו. הבחנה זו יפה היא, אולי, לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך נושא השפיטות עניינו, לפי עצם מהותו, בתחום עולם העשייה המשפטית והשיפוטית. הגדרת חוסר השפיטות היא כהגדרה המובאת בסעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) האמור, היינו: אין (הדבר) נושא לדיון בבית המשפט. כלומר, בירורו של הנושא, מבחינת מהותו וטבעו, מקומו בגוף שהוא מבין בדבר ומומחה לו, כגון: גוף צבאי, מדיני-פוליטי, אקדמי-חינוכי וכיוצא באלה, אך לא בבית המשפט שאינו אמור להיות מומחה בכגון אלה. ואימתי אין מקומו לדיון בבית המשפט? על זה יחליט בית המשפט (אם אין בעניין הוראה מפורשת בחוק, כגון לעניין סעיף 33האמור) לפי טיבו של הנושא ומהותו, הכול לפי החוש הידוע והמקובל, הוא חוש המומחיות של המשפטן. חברי "תוקף" את מוסד חוסר השפיטות בחשיבה משפטית-מתימאטית "פשוטה": המשפט הוא כל יכול, ומכאן - בית המשפט הוא כל יכול, והמסקנה המתבקשת היא - שהשופט הוא כל יכול, וקנה המידה שבידו הוא עקרון הסבירות, שאף הוא כל יכול. דרך חשיבה כל יכולה זו אינה מקובלת עלי. כבר אמרנו במקום אחר, כי יסוד היסודות של דמוקרטיה נאורה הוא "שלטון המשפט ולא שלטון השופט" (ע"ב 2/84, 3[2], בעמ' 296; בג"צ 669/85, 24/86, 131[10], בעמ' 420): יישום עקרון הסבירות במידה מופלגת ומרחיקת לכת זו מן הנמנע שלא יפגע ביסוד מוסד זה.

לא לפי הגדרות עיוניות, אלא לפי התחושה שבה נתון המשפטן המומחה ייקבע, איזהו הנושא שמקום דיונו בבית המשפט ואיזהו נושא שאין מקום דיונו בבית המשפט, היינו: איזה נושא שפיט הוא ואיזה נושא אינו שפיט. חברי רואה את נושא חוסר השפיטות כפרובלמטי, ולמעשה, כלא מוצדק וכלא קיים. לדעתי, חשיבות יתרה נודעת לעקרון חוסר השפיטות - כאשר נעשה בו שימוש בנושא הראוי - לטובתן של הרשות השיפוטית והרשות הפוליטית גם יחד ולטובתו של הנושא גופו שלגביו ייקבע שאינו שפיט, הכול כמבואר בדברינו לעיל. ועל כגון דא אמרתי, מעניין לעניין באותו עניין, בהעברת לשון: "שפטת מרובה לא שפטת" (בג"צ 669/85, 24/86, 131[10], בעמ' 418).

ו. עקרון הסבירות לעומת עקרונות יסוד שמקורם בתפיסות תרבות ומוסר

.14בטרם סיום סוגיה זו מבקש אני להוסיף הערה - הארה אחת. מקובל עלי, סבור אני, ומסורת היא בידי, כי השופט היושב על מדין מלאכתו אינה נעשית מכוח גילוי הדין ושורת הדין בלבד. מלאכת השיפוט חוכמה היא, המתפרנסת מנשמת הדין והמתגלה מעקרונות-על שביסוד מערכת הדין. אמרתי על כך במקום אחר (ע"א 391/80 [11], בעמ' 264):

"כלל גדול בידינו, שאין מערכת משפטית יכולה להתפרנס מגופו של הדין בלבד. גופה של מערכת המשפט זקוק הוא לנשמה, ויש שאף לנשמה יתרה; נשמה זו

תימצא למערכת המשפט בדמותן ובצלמן של נורמות ערכיות שונות, שיסודן בעקרון העל של עשיית הישר והטוב, ועקרון תום הלב הוא אחד החשובים והמיוחדים שבנורמות ערכיות אלה. ואם יבוא החושש ויחשוש, שמא מכוח הפעלתה של נורמה ערכית זו יבולע ליציבות המשפטית, שהרי טרם בא לעולם מכשיר מדידה שימדוד אל נכון מידתו של תום-לב, אף אתה אמור לו, כך היא דרכה של מערכת משפט שבה המשפט והיושר, הדין והצדק, נשקי אהדדי, ובסופו של חשבון ובעיקרו של דבר מרובה מידת היציבות הכללית, שבאה למערכת המשפט מכוח העיקרון הערכי של תום-לב, מאשר מידת אפשרות הפגיעה ביציבות המשפטית - במקרה מסוים זה או אחר - בגלל הפעלת עקרון תום הלב".

דברים אלה יפים הם לעניין כל אחד ואחד ממכלול ערכי היסוד של צדק, יושר, החירויות לסוגיהן, שוויון, חוסר שרירות והפליה וכיוצא באלה, המשמשים בהיכל מערכת משפטנו.

לעומת ערכי יסוד אלה, עקרון הסבירות, שבעניינו ייחדנו דברים לעיל, מן הראוי שנכיר מקומו ומעמדו. עיקרון זה אין מקומו בגלריה הערכית של מערכת המשפט, ואין מקורו בתפיסות תרבות ומוסר; עיקרון זה אינו נמנה על משפחת הצדק, היושר, החירות והשלום, ואף אינו קרוב רחוק של עקרונות יסוד של המערכת המשפטית. עקרון הסבירות מצוי הוא בחוק בסוגיות שונות שבהן גורם הסבירות מהווה אלמנט משפטי מסוים (כגון בדיני נזיקין); חיוני הוא בשימושן של רשויות השלטון בשררה שבידן; ודרוש הוא, במידה הראויה והנכונה, בבוא הרשות השיפוטית לבחון תקינות דרכי המינהל והשררה. ולעניין בחינה אחרונה זו של תקינות דרכי המינהל והשררה, יש שמצווים אנו, בעניינים ובתחומים מסוימים, שלא לשים סבירותנו במקום סבירותם של המופקדים על כך, אלא במעט, ולעתים אף לא במעט אלא כל עיקר - לא. ועל כך עמדנו במפורט בדברינו לעיל, ונחזור ונעמוד בדברינו להלן (ראה פיסקה 27).

ז. חוסר שפיטות מטעמים של חלוקת תחומים בין הרשויות

.15חברי, הנשיא שמגר, בבג"צ 910/86 [1], בעמ' 516-524, מגיע אף הוא למסקנה שונה מזו של השופט ברק, ולדעתו נושאים פוליטיים-מדיניים, כגון -

"כינון יחסים דיפלומאטיים... שאלות בדבר שלום או מלחמה, רכישת אמצעי לחימה, דרכי טיפול בקשיי תעסוקה או במפעלים במצוקה או קביעת דרכי גבייה מאוחדות או נפרדות של מס הכנסה והמוסד לביטוח לאומי" (שם, עמ' 522), מעיקרם אינם שפיטים. אך הנמקתו שונה מזו שלי. אליבא דידיה, חוסר השפיטות בנושאים האמורים נובע, בראש ובראשונה, מחלוקת התחומים בין רשויות השלטון, חלוקה "הסולדת מן הריכוזיות הטוטאלית, אשר לפיה בית המשפט נדרש לכל עניין ­פוליטי או אחר - ושם עצמו כמי שפוסק בו" (שם, עמ' 521). אליבא דידי, חוסר השפיטות בנושאים האמורים יסודו, בראש ובראשונה, בהיעדר קנה מידה משפטי על-פי עקרון הסבירות, כאשר התערבות בית המשפט מבוססת על עיקרון זה, היינו, בהיעדר יכולתם של המשפט ושל בית המשפט להכריע בהם.

 הסכם פוליטי וסוגיית השפיטות

.16שני טעמים הביאוני לעמוד בפירוט על סוגיית השפיטות. האחד - על שום שבעבר הביעו שופטי בית-משפט זה את דעתם, שהסכם כגון זה אינו שפיט; והטעם השני

- על שום שההנמקות שביסוד סוגיית השפיטות חשיבות רבה נודעת להן לסוגיית ההסכם הפוליטי, גם אם נגיע למסקנה שהסכם זה, בעיקרו, שפיט הוא. דרך משל, אם עקרון הסבירות ומיתחם הסבירות חולשים על הכול, ואפילו על שאלת קשירת יחסים דיפלו­מטיים ועריכת תחקירי מלחמה, מובן מאליו, שמקום יש לבית המשפט לדון גם בשאלה, "אם מפלגה פוליטית סבירה היתה נוקטת בפעולה שהמפלגה נקטה בהסכם שבאה עליו, או פעולות שהעותר מבקש מהמפלגה לנקוט". עצם אפשרותה של גישה כגון זו - שאינה מקובלת עלי - מחייבת אותנו בזהירות ובשיקול-דעת מרובים, גם אם נבוא לכלל מסקנה שהסכם פוליטי, באופן עקרוני, שפיט הוא, למען דעת לתחום תחומיה הנכונים של שפיטות זו ומידת התערבותו של בית המשפט בסוגיה כה עדינה כסוגיית ההסכם הפוליטי.

.17נראה לי, הן לפי העמדה הנקוטה כיום בידי בית-משפט זה בסוגיית השפיטות והן לטעמו ולגופו של דבר, כי עניינו של הסכם פוליטי שפיט הוא, ועל כך נעמוד במפורט בהמשכם של דברים. יחד עם זאת, מדובר בהסכם שכשמו כן הוא, הסכם פוליטי, היינו שההתחייבויות הכלולות בו נושאות, במידה מרובה וניכרת, אופי פוליטי מובהק ועניינו הרכבת מוסדות הממשל. עובדה זו דו-אנפית היא. מצד אחד, אין בכך כדי למנוע מבית המשפט לדון בהסכם במידה שמצויים לגבי השאלה המסוימת קני-מידה משפטיים להכרעת הדיון. בבג"צ 390/79 [12], בו נדונה שאלת חוקיותה של הקמת יישוב אזרחי (התנחלות) באלון מורה, במבואות העיר שכם, על אדמה שבבעלות פרטית של תושבים ערביים, אמר על כך הנשיא לנדוי בעמ' 4:

"הפעם יש לנו מקורות כשרים (היינו מקורות משפטיים כשרים - מ' א') לפסיקתנו ואין לנו צורך, ואף אסור לנו בשבתנו לדין, לערב בה (במחלוקת שבפני בית המשפט - מ' א') את השקפותינו האישיות כאזרחי המדינה. אבל עדיין רב החשש שבית המשפט יראה כאילו נטש את מקומו הראוי לו וירד אל תוך זירת הוויכוח הציבורי, ושהחלטתו תתקבל על-ידי חלק מן הציבור בתשואות ועל-ידי חלקו האחר בדחייה גמורה ונרגשת. במובן זה אני רואה עצמי כאן, כמי שחובתו לפסוק על-פי הדין בכל ענין המובא לפני בית משפט כדין, היא דווקא כופה עלי הר כגיגית, ביודעי היטב מראש שהציבור הרחב לא ישים לבו להנמקה המשפטית אלא למסקנה הסופית בלבד ובית-המשפט בתור מוסד עלול להיפגע במעמדו הראוי לו, מעל למחלוקות המפלגות את הציבור. אך מה נעשה וזה תפקידנו וזו חובתנו כשופטים".

כאמור, ומן הראוי שהדבר יצוין, מדובר בבג"צ 300/79 [12] הנ"ל בפגיעת השלטון בזכות יסוד של הפרט בקניינו.

מצד אחר, גם אם מצויים קני-מידה משפטיים להכרעת הדין, ישקול בית המשפט אם מן הראוי להתערב בסכסוך שלפניו. אמר על כך הנשיא שמגר (בג"צ 620/85 [5], בעמ' 191):

"מקום בו מצא בית המשפט הגבוה לצדק, כי יש לו סמכות לדון בעניין וכי להכרעה בדין מצויות אמות מידה משפטיות, רשאי הוא, למרות זאת, לשקול, אם מן הראוי להתערב בסכסוך המובא לפניו. שיקול הדעת הוא ביטוי לקיומו של הצורך באיזון בין אינטרסים נוגדים ושונים (ראה, למשל, בג"צ 174/62). לא בכל עתירה, המעלה נושא שלגביו מסורה בידיו הסמכות, יהיה בית המשפט הגבוה לצדק מוכן להפעיל את סמכותו, אף אם מתקיימים תנאי השפיטות שהוגדרו. במובן מסוים מהווה שיקול הדעת חלק מסוגיית השפיטות בכללותה, אולם הוא שונה ממבחניה האחרים של השפיטות, הן מבחינת השלב הדיוני בו הוא מופעל, והן בכך שבמסגרתו נבחנות נסיבות העניין הספציפי העומד לפני בית המשפט ולא מידת השתייכותו של אותו עניין לתחום הכללי פלוני, אשר בית המשפט אינו מתערב בו לאור מהותו ותוכנו".

תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי

א. "חסר" שאין לו תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש .18בעיית תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי, כגון זה שלפנינו, טרם נדונה בבית-משפט זה לגופו, אך נאמרו בעניינו דברים דרך אגב (ראה: בג"צ 669/86.

בשג"צ 451/86, 456[13]; בג"צ 910/86 [1]. בעמ' 507; בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 [14], ועוד נתייחס להם להלן.

עיקר עניינה של העתירה בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13] הנ"ל - הסכמי בחירות למוסדות לשכת עורכי הדין ואופן איושם של מוסדות אלה. אומר על כך השופט ברק, בעמ' 77-78:

"מהו המשטר המשפטי השולט בהסכמים אלה? שאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר.

נוטה אני לדעה, כי בדרך כלל אין חוק החוזים (חלק כללי) חל במישרין על הסכמים אלה... בהסכמים שלפנינו אין אותה גמירת דעת להתקשר בחוזה, כלומר, במכשיר מתחום המשפט הפרטי. אכן, לכאורה, גמירת דעתם הטיפוסית של צדדים להסכמים כמו אלה שלפנינו אינה לראות עצמם קשורים במערכת דינים (ראשוניים ומשניים) מתחום המשפט הפרטי. נראה לי, כי ברוח זו יש לפרש את דבריו של השופט ויתקון בבג"צ 313/67, בעמ' 83, כי 'בלאו הכי אין הסכם פוליטי כזה שפיט... '.

עיון בהסכמים אלה מלמד, כי הם מנוסחים בקפידה, וכי הצדדים נוטלים על עצמם התחייבויות ציבוריות שונות. נראה לי, כי גמירת הדעת הטיפוסית הייתה, כי הצדדים רואים עצמם כעורכים הסכם שהמשפט הציבורי חל עליו... עניין לנו בהסכם רציני בעניין רציני, שנכרת במלוא הרצינות, ואף אם אין בו רצון לכרות חוזה מתחום המשפט הפרטי, יש בו רצון לעשות הסכם מתחום המשפט הציבורי. זאת ועוד: איש הציבור הוא נאמן הציבור. לא לעצמו הוא פועל, אלא למען

האינטרס הציבורי הוא פועל. אך טבעי הוא, כי הסכמים והבטחות שהוא נותן נבחנים, על כן, באמות מידה של המשפט הציבורי".

ומה הם הדינים החלים על הסכמים ציבוריים אלה? על כך משיב השופט ברק, שם, בעמ' 79, לאמור:

"חלקם של דינים אלה מעוגן בהלכה הפסוקה הקיימת... עניינים אחרים ורבים טרם נדונו בפסיקה. על חלקם ניתן להפעיל, בשינויים מחויבים, הוראות מתאימות מחוקי החוזים השונים. כך, למשל, חוק החוזים (חלק כללי) עשוי לחול 'ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחויבים...' מכוח הוראות סעיף 61(ב) לאותו חוק. חוקים אחרים, כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בדרך של היקש (ראה סעיף 1לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980). כך, למשל, דיני הטעות וההטעיה, הקבועים בחוק החוזים (חלק כללי), עשויים לחול גם על ההסכם הציבורי; על חלקם האחר יחולו הוראות המשפט המינהלי, כגון החובה לפעול בסבירות ובהגינות.

בעניין זה יהא צורך בוודאי בעתיד לגבש מערכת דינים חדשה, אשר תתחשב באופיו המיוחד של ההסכם הציבורי. מערכת דינים זו תעסוק בוודאי, בין השאר, ביכולת ההשתחררות מההסכם הציבורי ובאפשרות לשנותו, בתרופות על הפרתו וכיוצא בהם ענינים המייחדים חוזה ציבורי... אך טבעי הוא, כי במשך השנים יגבש בית המשפט הגבוה לצדק - אשר בעיקר בסמכותו מצוי הטיפול בהסכמים הציבוריים - מערכת דינים מקיפה, אשר תהלום תופעה מיוחדת זו, ואשר תקבע את גבולות התפרסותה. בעניין זה יהא על בית המשפט להבטיח, מחד גיסא, מסגרת נורמאטיבית גמישה ועניינית, שתתחשב בצרכיו המיוחדים של ההסכם הציבורי. מאידך גיסא, יהא על בית המשפט להבטיח מסגרת נורמאטיבית, שתבטיח הגינות וטוהר בפעילות הציבורית ואמון הציבור בהסכמיו של השלטון. בית המשפט יוכל ללמוד ממצבים דומים, בהם פסק בעבר, כגון דיני המשא והמתן הטרום חוזי במסגרת הלכות המכרזים, ודיני ההבטחה המינהלית. כמובן, לאור השוני בין הסוגיות, יהא מקום לפתח - כל עוד לא אמר המחוקק את דברו... מערכת דינים מיוחדת בסוגיה זו" (ההדגשות שלי ­מ' א').

לעומת דעתו זו של השופט ברק נמנע חברי, השופט גולדברג, שאף הוא דוחה את העתירה, מלקבוע, אם אכן יש תוקף משפטי להסכמים הציבוריים לעניין היחסים שבין הרשימות שהתקשרו בו. אומר השופט גולדברג, שם, בעמ' 81-82:

"יהא תוקפם המשפי של ההסכמים הנדונים אשר יהא ביחסים שבין הרשימות שהתקשרו בהם, לא יכול להיות ספק, כי אין הם מחייבים מאן דהוא מחברי הלשכה בבואו לבחור את ראש הלשכה, כשם שאינם יכולים לכבול את ידיהם של נציגי אותן רשימות במילוי תפקידם במוסדות הלשכה. מכאן שאין ההסכמים שמים לאל מניה וביה את מצוות המחוקק בסעיף 8לחוק לשכת עורכי הדין, תשכ"א-1961, כי

בחירת ראש הלשכה על ידי חברי הלשכה תהא 'בבחירות שוות, אישיות, חשאיות...' והוא הדין בבחירת נציגיה של המועצה הארצית לוועדה לבחירת שופטים כהוראת סעיף 6(2) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד- .1984שיקול-דעתו של חבר הלשכה וכן של נבחר למוסדותיה אינו נשלל ואינו נפגם חרף ההסכמים, כשמחובתו של עורך הדין להיות מודרך בעת שהוא מצביע, הן בבחירות והן בתפקידו כנבחר, אך ורק על-ידי שיקולים ענייניים ועל-פי הכרתו, כי הצבעתו תשרת את טובת הכלל וטובת ציבור עורכי הדין. לא ההתחייבות שנטלה על עצמה הרשימה, שעמה נמנה הנבחר, היא המצפן, שיורה לו את דרך הצבעתו, אלא צו מצפונו, וכל אימת שסותרת ההתחייבות את חובתו למלא את תפקידו באמונה, גוברת ידה של האחרונה".

.19האם ניתן להסיק על תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי לפי הפסיקה המצויה בידינו עד כה? רוב רובם של פסקי הדין המובאים בדבריו של השופט ברק הם הסכמים של רשות ציבורית שאינם הסכמים פוליטיים, ופסקי הדין הדנים בהסכם פוליטי הם פסק הדין בבג"צ 313/67 [3] ובבג"צ 501/80 [15]. בבג"צ 313/67 [3] הביע השופט ויתקון המנוח את דעתו, באימרת אגב, כי הסכם פוליטי אינו שפיט, וכבר עמדתי על כך במפורט לעיל; הסברו של חברי, כי כוונתם של דברים אלה היא שאין הוא שפיט בתחום המשפט הפרטי אך שפיט הוא בתחום המשפט הציבורי, עומד בניגוד לפשטותם של דברים. ואשר לבג"צ 501/80 [15] עוד נתייחס לאמור בו בדברינו להלן. מדברים אלה בדבר חוסר שפיטות של הסכם פוליטי צריך להסיק, על-פי גישתו של השופט ברק בבג"צ 910/86 [1] הנ"ל שבו דנו ארוכות לעיל, שהסכם פוליטי אין לו תוקף משפטי מחייב, שהרי אליבא דחברי, כאשר קיימת נורמה משפטית מחייבת, היינו כאשר קיים הסכם תקף מבחינה משפטית, הריהו גם שפיט. לדעתי, כאמור לעיל, אין בקביעה כי הסכם פוליטי אינו שפיט כדי לקבוע שהוא אינו תקף משפטית, כפי שכך ראינו, דרך משל, לעניין סעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי). אשר-על-כן, אליבא דידי, שאלת תקפותו המשפטית של הסכם פוליטי טרם נדונה, וסבורני, כי בטרם הכרעה בשאלה ראשונית זו בסוגיית ההסכם הפוליטי, היינו תוקפו המחייב של ההסכם מבחינה משפטית, אין גם מקום לדון בדבר הדינים החלים על יישומו של ההסכם, פרט לכך, שיהא אשר יהא תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי, ודאי הוא שנאמנות איש הציבור לתפקידו הסטטוטורי עדיפה היא על כל האמור בהסכם כגון זה, כדברי השופט גולדברג.

ב. תוקף משפטי להסכם פוליטי מכוח עקרונות מורשת ישראל

.20לדעתי, הסכם פוליטי אכן מחייב את בעלי הדין מבחינה משפטית, ולמסקנה זו בא אני על-פי הוראות חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, היינו מכוח עקרונות היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל.

בחיפושיו אחר "המשטר המשפטי" הנוהג בהסכמים ציבוריים, שהפרוץ והלא-מסודר מרובה בו על הפסוק והמוסדר, פונה השופט ברק, כפי שראינו לעיל, אחר דברי חקיקה, אחר הלכה פסוקה ובדרך של היקש. בעיונו במקורות-תחנות אלה הלך השופט ברק בדרך המותווית והסלולה

בחוק יסודות המשפט (שאותו מזכיר חברי לבסוף לעניין השימוש בהיקש) לגבי פתרונה של לאקונה, שהרי לעניין ובן של הבעיות המתעוררות והעשויות להתעורר בקשר להסכם ציבורי קיימת לאקונה במשפט הישראלי. לאחר שחברי מנה שלושה מקורות משפט אלה ונקב בשמם המפורש, הוא צופה בהמשך דבריו שבית המשפט הגבוה לצדק יפתח מערכת דינים מקיפה, אשר תסדיר סוגיה נכבדה זו, על צרכיה ודרישותיה המיוחדים האופייניים לה. על-פי אילו מקורות משפטיים יפתח בית המשפט מערכת דינים זו? תשובה מפורשת וברורה לכך מצויה בחוק יסודות המשפט, שלפיו, משלא נמצאה תשובה לשאלה משפטית הטעונה הכרעה אף באחד משלושת המקורות המשפטיים האמורים - היינו בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש - יכריע בה בית - המשפט "לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל" (סעיף 1); עקרונות אלה המה "מקורות המשפט המשלימים" לפסיקתו של בית המשפט, ולפי מגמת חקיקתו של חוק זה ולפי מטרתו, עיקר עניינו להורות, כי כאשר קיימת לאקונה שאין לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש, אזי, אליבא דכולי עלמא, בית המשפט חייב לפנות לעקרונות האמורים של מורשת ישראל (ד"נ 13/80 [16], ובן ראה אלון, בספר הנ"ל. בעמ' 1537, 1540, 1543, 1623ואילך). שומה עלינו איפוא, במילויה ובפתרונה של לאקונה זו בנושא דיוננו, לפנות לעקרונות מורשת ישראל, והמה עקרונות המשפט העברי, המהווים חלק עיקרי ומהותי במורשת זו (ראה אלון בספר הנ"ל, בעמ' 1547).

ג. דיני המשפט העברי - המינהלי והציבורי; תוקף הסכם ציבורי ופוליטי .21דיני המשפט העברי, המינהלי והציבורי - הכוללים את סוגיית ההסכם הציבורי - נדונו בהרחבה יתרה במקורות המשפט העברי (ראה אלון, בספר הנ"ל, במיוחד עמ' 558- 712והביבליוגרפיה המצויה שם), ואף מצוי בהם דיון נרחב בפסיקתו של בית-משפט זה (ראה, דרך משל: בג"צ 376/81 [17], בעמ' 465-470; בג"צ 4566/90 [18] ופסקי-דין נוספים המובאים שם ולהלן). דינים אלה זכו במשפט העברי להתפתחות גדולה וליצירה ענפה, החל מן המאה העשירית ואילך, עם עליית כוחה ומעמדה של הקהילה העברית בתפוצות השונות; הקהילה נהנתה מאוטונומיה פנימית ושיפוטית נרחבת, ומכוח הפעילות הענפה של הנהגתה הציבורית בתחומים ציבוריים ומינהליים שונים פותחו ונוצרו שורה ארוכה של עקרונות בתחום המשפט המינהלי העברי. אוסיף ואציין, כי למען הבא חומר זה לידיעתם של שופטים ומשפטנים צוינה בגופו של פסק הדין בבג"צ 376/81 [17] הנ"ל ספרות ענפה הדנה בנושא זה, ספרות שהלכה ורבתה מאז כתיבת פסק הדין (במיוחד יש לציין את שני כרכי מפתח השאלות והתשובות של חכמי ספרד וצפון אפריקה (י"ל מאגנס, מ' אלון עורך, תשמ"ו), המכילים ערכים רבי היקף ותוכן הכוללים תוכנן של מאות רבות של תשובות - שעניינן הוא דיני המשפט המינהלי - מתוך למעלה מעשרת אלפי תשובות של חכמי המשפט העברי בשני מרכזים יהודיים גדולים וחשובים אלה במאות ה-11-15; ראה הערכים "קהל", בעמ' 397-424; "תקנות הקהל", בעמ' 544-561); "חבורות ובעלי אומנות", בעמ' 117-115; "תוכן תקנות של חבורות", בעמ' 580-581); "תוכן תקנות קהל", בעמ' 581-591). לא אחזור עתה על ראשי הפרקים בדיני המשפט המינהלי, כולל ההסכמים הציבוריים, המצויים בספרות ענפה זו, ואף לא על מה שכתבתי בבג"צ 376/81 [17], תקצר היריעה מהכיל מסכת משפטית מופלאה זו, והמעיין יעיין בספרות ובפסיקה האמורים. אך אציין

דברים אחדים שעמדתי עליהם בבג"צ 376/81 [17], מאחר שהם נוגעים במישרין לנושא ההסכמים הציבוריים.

החל מן המאה השלוש-עשרה נקבע העיקרון, שלפיו עיסקה משפטית, הנעשית על-ידי הציבור, תקפה, אף אם לא נווה לה מעשה קניין, בניגוד לעיקרון שבמשפט העברי הדורש בדרך כלל מעשה של קניין כדי לתת תוקף לעיסקה משפטית:

"'שכל דבר הנעשה ברבים אין צריך קנין, במקום שיחיד צריך קנין' (תשובת מהר"ם מרוטנבורג, מובאת במרדכי, בבא מציעא, תנז-תנח)" (בג"צ 376/81 [17] הנ"ל, בעמ' 467).

עיקרון נוסף, המשתלב בעיקרון הקודם, קובע לאמור (בג"צ 376/81 [17] הנ"ל, בעמ' 468):

"...כאשר נציגה של רשות ציבורית הודה, שפלוני האזרח פטור הוא מתשלום מסוים, הודאה זו מחייבת, ויש לה נפקות משפטית מלאה. אמנם, יחיד שנתן הודאה - אינה תקפה אלא אם ניתנה בפני שני עדים שאמר להם 'אתם עדי', וזאת משום שמניחים אנו, שהודאה שניתנה בין שני בעלי הדין בלבד אין בה משום גמירות הדעת, ולכן יכול המודה לומר 'משטה אני בך' (סנהדרין, כט, א); אך אין הדבר כך בהודאה שניתנה על ידי רשות ציבורית. וכל כך למה? משום: 'שאם נאמר זה ביחיד המודה, לא נאמר זה... בציבור שמודים, שאין דרך הציבור להשטות' (שו"ת הריב"ש, לר' יצחק בר' ששת ברפת - המאה הארבע עשרה, מראשי חכמי ספרד ואלג'יר תעו; ועל פיו פסק הרמ"א בשו"ע, חו"מ, פא, א)"...

וראה פסקי הדין בתשובות המובאות ומצוטטות בהמשך הדברים.

ועוד נאמר לעניין רשות ציבורית, שם, בעמ' 469: "צא וראה בכל קהילות הקודש, איך הם מתנהגים בענין זה, שלעולם אינם חוזרים... שגנאי הוא לציבור לומר 'מוטעים היינו"' (רבי שלמה ברבי שמעון דוראן, מנהיגו הרוחני של המרכז היהודי שבאלג'יריה במאה החמש-עשרה - שו"ת הרשב"ש, תקסו [ז]; וכן ראה תשובת הראנ"ח ­ר' אליהו בר' חיים, מגדולי יהדות טורקיה במאה ה- 16- שו"ת מים עמוקים, חלק תשובות הראנ"ח, סג [ח]; מובא בבג"צ 376/81 [17] הנ"ל, בעמ' 468-470).

הנמקה מאלפת לתוקפו המשפטי המחייב של הסכם ציבורי מצויה בדבריו של ר' יוסף קולון, המהרי"ק, מגדולי המשיבים במאה החמש-עשרה באיטליה:

"שהסכמת הרבים דרכיה דרכי נועם וכל נתיבותיה שלום, ולכך אמרו שיהא דבריהם קיימין בזמן שכולם היו בהסכמה ובאגודה אחת, ולא יוכל אחד מהם לחזור בו ולהרוס מצב האמת והשלום" (שו"ת מהרי"ק (דפוס לעמבערג, תקנ"ח), קעט [תשובה ראשונה]; שם ודפוס וארשה, תר"ל), קפא [ט]).

עיקרון זה - שחכמים ביססוהו על הפסוק: "דרכיה דרכי נועם, וכל נתיבותיה שלום (משלי, ג, י"ז [יא])", שלפי פשוטו בא לתאר את מעלותיה של החוכמה ונתייחד בהגותם של חכמים לתיאור מעלותיה של התורה ולומדיה - נקבע בעולמו של המשפט העברי כהנחיה כללית בדבר אופן השימוש בדרכי הפרשנות וכקו מנחה בדרך פסיקת הדין (ראה: אלון, כספר הנ"ל, בעמ' 323ואילך; מפתח השאלות והתשובות של חכמי ספרד וצפון אפריקה - מפתח המקורות (י"ל מאגנס, מ' אלון עורך, תשמ"א) כה); ובנושא סוגייתנו נקבע מכוחו של עיקרון זה, שהסכם שעליו בא הציבור או נציגיו יש לו תוקף משפטי מחייב, אף ללא קניין, ואין אחד מבעלי הדין יכול לחזור בו "ולהרוס מצב האמת והשלום". דרכי הנועם, נתיבות השלום ומצב האמת מחייבים את הצדדים להסכם הציבורי שלא לחזור בהם.

ופן נוסף במערכת משפטית מאלפת זו של המשפט המינהלי העברי. אמרנו על כך בבג"צ 376/81 [17], בעמ' 470):

"... יש שמהיחיד, ביחסיו המשפטיים עם יחיד אחר, נדרשת מידה של יושר והגינות יותר ומעל ממה שנדרש מהרשות הציבורית. דרך משל, כאשר לא ניתנה התחייבות מטעם הרשות הציבורית, והשאלה העומדת לדיון היא זכות מזכויות הציבור, כגון רכוש הציבור וכספיו (ההדגשה שלי - מ' א'), יש להקפיד על שמירתה של זכות זו שלא תיפגע ושלא תופח, אף ביותר מאשר לענין זכותו של היחיד בתחום המשפט הפרטי. ואף זהו כלל גדול בעולמו של המשפט העברי... ובשמירת זכות של רבים מצווה גם הרשות הציבורית עצמה להקפיד ולעמוד על שורת הדין.

נדגים כלל נוסף זה... כידוע בעולמו של המשפט העברי קיימת חובה, בנסיבות מיוחדות, לנהוג לפנים משורת הדין, לצאת ידי שמים, גם כאשר בעל הדין פטור מצד הדין (ראה דרך משל, בבא מציעא, פג, א; בבא קמא, נה, ב-נו, א). חובה זו הקיימת ביחסים שבין שני יחידים, יש שאין היא קיימת לעניין הרשות הציבורית. וכל כך למה? על שום שהיחיד מצווה הוא, בנסיבות מסוימות, על קיומה של ההוראה הכללית 'צדק משלך ותן לו' (חולין, קלד, א); מה שאין כן הרשות הציבורית, כאשר פטורה היא מצד הדין, אין היא רשאית לשלם ליחיד פלוני מכספי הציבור לפנים משורת הדין. במקרה זה מיטיבה הרשות הציבורית עם יחיד פלוני על חשבון זכויותיהם של רבים אלמונים - שהרי הרשות הציבורית היא בבחינת נאמן על כספו וזכויותיו של כלל הציבור - ואין היא רשאית לנהוג כן. הכלל הוא - צדק משלך (ההדגשה שלי - מ' א') ותן לו, משלך ולא משל כספי הציבור".

אלה הן דוגמאות מעטות ממערכת ענפה של דיני משפט מינהלי, שעלו והתפתחו במשפט העברי. מובן ואין צריך לומר, כי כל עיקרון וכל רעיון דורשים ומחייבים התייחסות מיוחדת, וכדרכה של מערכת משפטית יש מקום לאבחן ולדון בכל עניין ועניין העולה לפנינו, לפי נסיבותיו, כיצד ומה עלינו ליישם מבין עקרונות מורשת ישראל בתחום משפטי זה (ראה: בג"צ 376/81 [17], בעמ' 471; ע"ב 2/84, 3[2], בעמ' 293; בג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 486, 502, 512-515, 518, 521, 523, 543, 1/87, 33[19], בעמ' 97; אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 1563).

למעשה, בית-משפט זה פנה בסוגיה זו - מפעם לפעם - לעקרונות דיני המשפט המינהלי העברי אף בטרם הוחק חוק יסודות המשפט. כך הוא, דרך משל, בפסיקתו של השופט קיסטר בקשר ליחסים המשפטיים שבין רשות ציבורית לבין עובדיה (ראה, דרך משל, בג"צ 290/65 [20] ופסקי-דין נוספים; ראה מ' אלון, "סמכות ועוצמה בקהילה היהודית  - פרק במשפט הציבורי העברי" שנתון המשפט העברי ג-ד (תשל"ו-ל"ז) 7, 28-29), או לעניין עצמאות שיקול הדעת וחובת הנאמנות של נבחר למוסד שנבחר, לפעול לפי שיקולים ענייניים ועל-פי הכרתו, גם אם הדבר עומד בניגוד לאינטרס המפלגתי של הגוף שבחר בו ושלחו לאותו מוסד נבחר (ראה בג"צ 24/66 [21], בעמ' 657; וראה אלון, במאמר הנ"ל, בעמ' 29והערות שם), וכיוצא באלה (ראה שם ובפסקי -דין המובאים בהערות שם). בפסיקה זו אימץ בית המשפט העליון את העיקרון היסודי שבדיני המשפט העברי המינהלי, "שטובי הקהל שממונים לעסוק בצרכי הרבים הרי הם כדיינים" מבחינת התנהגותם, שיקול-דעתם וטיב הכרעותיהם (שו"ת תרומת הדשן, פסקים וכתבים, ריד [יא]; שו"ע, חו"מ, לז, כב, הגה [יב]), עיקרון שחזר ונדון בפסיקתו של בית המשפט העליון מכאן ואילך (ראה בג"צ 400/87 [22], בעמ' .741על דיני המשפט המינהלי העברי ראה עוד: בג"צ 702/79 [23]; בג"צ 4566/90, בעמ' 83-35).

דוגמה מאלפת ליישומם של דיני המשפט המינהלי העברי בבעיה מובהקת בסוגיית ההסכם הציבורי, לעניין הסכם פוליטי, מצויה בפסיקת בתי הדין הרבניים, האזורי והגדול, בבעיה שעלתה לפניהם (בית הדין ישב בסמכות של בוררות): מעשה בשלוש רשימות פוליטיות שהופיעו בבחירות למועצת העירייה ברשימה אחת משותפת וערכו ביניהן הסכם כתוב וחתום שאם ייבחרו רק שניים מתוך שלושת הנציגים הראשונים שברשימה, יתפטר השני לטובת המועמד השלישי. ואכן, אשר יגורו בא: נבחרו רק שניים, אך השני סירב למלא אחר ההסכם ולא התפטר. בדיון לפני בית הדין הרבני טען השני כי להסכם אין תוקף לפי הדין, ושורה של נימוקים חשובים בפיו: ההתחייבות להתפטר נעשתה לפני הבחירות ולכן אינה תופסת, מאחר שניתנה לעניין דבר שלא בא לעולם; ועוד, כל ההסכם פגום ובטל משום שיש בו משום אסמכתא (חוסר גמירת-דעת), שהרי הצדדים סמוכים ובטוחים היו - כדרכם של מועמדים לפני בחירות - שמהרשימה ייבחרו יותר משניים ושלא יהיה צורך בהתפטרות; טענה נוספת הייתה, שעל ההסכם לא נעשה קניין כדת וכדין. בית הדין דחה את כל הנימוקים האלה, בהסתמכו על התשובות שעמדנו עליהן, שלפיהן כל מעשה של קהל יש לו תוקף מלא, אף אם לא נעשה קניין ואף אם קיימים פגמים של דבר שלא בא לעולם, של אסמכתא וכיוצא באלה (תיק כו/ 1390[68]).

על פסק הדין של בית הדין הרבני האזורי הוגש ערעור לבית הדין הרבני הגדול לערעורים. המערערת טענה, כי אין להסתמך על ההלכה שבקהל אין צורך בקניין, משום שזו אינה חלה אלא לעניין ראשי הקהל, היינו, טובי העיר ונציגיה; והרי כאן נעשה ההסכם בין המפלגות ונציגיהן, ודין מפלגה צריך להיות כדין שותפות שלגביה חלים דיני המשפט הפרטי ויש צורך בקניין וכיוצא בזה. בית הדין הגדול דחה טענה זו והוסיף נדבך חשוב משלו להלכות המשפט הציבורי העברי:

"אם הלכה היא שבעניני ציבור אין צורך בקנין, וכוחו של הציבור במעשיו הוא כה רב, שלא קיימות לגביו המיגבלות הקיימות במעשה היחיד, כגון 'דבר שלא בא

לעולם', 'אסמכתא' וכדומה, הרי אין לך ענין ציבורי יותר מובהק מאופיו, מנידון דנן - הרכבת פרנסים על הציבור" (ערעור תשכ"ז/ 96[69], בעמ' 176).

בית הדין הרבני הגדול אישר את פסק-דינו של בית הדין הרבני האזורי, שלפיו על הנציג השני להתפטר בהתאם להסכם, ומוסיף בסיום פסק-דינו דברים הראויים להיאמר ולהישמע:

"ועם סיום חייבים אנו להוסיף ולומר לבעלי הדין: כי פרנסי ציבור בשליחותם בעניני הציבור, אל להם להשתמש בטענות שהתחייבויות אשר הם קבלום עליהם, אינן מחייבות, הואיל ולפי הדין יש ערעור בתוקפם. דיבור והתחייבות, ובעניני ציבור במיוחד, הם דברים שבקדושה, אשר יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה, כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם. בל יחל הציבור דברו..." (שם בעמ' 181; וראה עוד לאחרונה מ' אלון, "עוד לעניין חוק יסודות  המשפט שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) 227, 233ואילך).

.22אלה כאלה המה עקרונות היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל במשפט הציבורי העברי. הציבור, ונציגיו הפועלים בשמו, "אין דרכו להשטות" ואין הוא חוזר מהתחייבות שקיבל על עצמו. ביטוי מאלף לרעיון זה הוא העיקרון שנקבע בתלמוד כי "מלכותא לא הדרא ביה" (המלכות אינה חוזרת בה מהבטחתה - בבא בתרא, ג, ב [יג]; ערכין, ו, א [יד]), "הואיל ותחילתו לטובה נתכון - שוב אינו חוזר" (רש"י, ערכין, ו [טו]). זוהי, בלשוננו, הבטחה מינהלית, "שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה בעקבות ההבטחה" ומדברי השופט ברנזון, בג"צ 135/75, 321[24], בעמ' 676). ולהבטחה זו תוקף משפטי מחייב גם כאשר היא ניתנת על-ידי גוף פוליטי, מפלגה ונציגיה, לגוף פוליטי אחר - שהרי אין ענין ציבורי יותר מובהק באופיו מהרכבת פרנסים על הציבור" (ערעור תשכ"ו/ 96[59], בעמ' 176). העיקרון הוא, כי ההתחייבות, בעניני ציבור במיוחד, יש לשומרה ולקיימה במלוא הכוונה, כלשונה וכרוחה, וחלילה לחללה. "בל יחל הציבור דברו" ושם, בעמ' 181).

ד. עקרונות מורשת ישראל - ערובה לאיזון בתיפקודם של עקרונות יסוד של השיטה המשפטית ביסוסו של נושא סוגייתנו על ערכי היסוד של עקרונות מורשת ישראל נודעת לו חשיבות נוספת, שמן הראוי לציינה. יישום ערכי היסוד של מורשת ישראל במערכת משפטנו נעשה, וצריך וייעשה, בדרך דו-אנפית: עקרונות אלה, מצד אחד - נבחנים הם ומתפתחים הם על רקע המציאות הדינמית המתמודדת עם צורכי ההווה; ומצד שני -

מתפרשים הם ומתפרנסים הם על-פי, ומתוך, תפיסות יסוד של ערכי מוסר ותרבות, המושרשים זה דורי דורות בדורות עברו.

למהות דו-אנפית זו חשיבות מרובה מבחינת תיפקודם של ערכי היסוד במערכת המשפטית. לאחרונה דן פרופ' ג' פרוקצ'ה בחשיבותם ובתיפקודם של ערכי היסוד שבמערכת המשפט בכלל

ובזו של ישראל בפרט ("הערות בדבר שינוי תוכנם של ערכי-היסוד במשפט" עיוני משפט טו (תש"ן) 377); בעמ' 378אומר הוא, בין היתר:

"כל מה שנכתב על-ידי שופטי ישראל על גמישותם המושגית של ערכי-היסוד נכתב ברוח אופטימית, המדגישה את כושרה של השיטה המשפטית להתפתח מכוח עצמה ולהמציא תשובות הולמות לדרישות של חיי החברה המשתנים. הדברים שנאמרו נכונים, אך לדעתנו, חסרה בהם האזהרה, שהתכונה של ערכי-היסוד להתאים את תוכנם לשינויים של חיי החברה כוללת בחובה סכנה, שהשינוי לא יהיה תמיד לכיוון ההתקדמות והגברת ההגנה על זכויות האדם, ושבעקבות נסיגה בחיי החברה, עלולים ערכי-יסוד אלה להיות מותאמים להשקפות שליליות של חברה נתונה, שנמצאת במצב של נסיגה אידיאולוגית.

אין זו סכנה עיונית גרידא: לא חסרות דוגמות בהיסטוריה המשפטית של אומות, שהנסיגה שבה אנו דנים אומנם התקיימה הלכה למעשה".

המחבר המלומד מפנה לשינוי תוכנם של ערכי יסוד בתולדות מערכות משפטיות שונות ולהידרדרות שחלה בהם, שיטה שיטה לפי עניינה ולפי עולמה. והמעיין יעיין שם. ומסכם הוא לאמור בעמ' 382-383:

"אין בכוחם של ערכי היסוד לעצור את הידרדרות החברה. לא לשם כך הם נוצרו. רק הכוחות הפנימיים של החברה יכולים למנוע את הידרדרותה. רק עמידה מתמשכת ובלתי-מתפשרת על ערכי החוסר הנצחיים של האנושות יכולה למנוע את הידרדרות החברה.

חירות, שוויון, צדק אינם רק ערכי-יסוד; הם גם מושגי-יסוד הקודמים לשיטה משפטית וקיימים מעל ומעבר לה כל עוד קיימים ערכים מוסריים אלה בלבבות בני-אדם, הם ימנעו את הידרדרות החברה והשיטה המשפטית, אך אם אלה אינם קיימים, כדברי ,learned handאין בכוחם של חוקה, חוקים ובתי משפט להצילם" (ההדגשות שלי - מ' א').

דברים נכונים אלה אושרו לא אחת בדברי ימיה של ההיסטוריה האנושית ומחייבים הם זהירות מרובה במציאת האיזון הראוי בין הצורך לשינוי לפי הדינאמיות של ההווה לבין ערכי המוסר והיושר של האנושות שבעבר. ערובה לאיזון זה מגולמת היא במערכת משפטה של מדינת ישראל, שערכי היסוד הפועלים בה לפי צורכי ההווה, שורשיהם שתולים בעקרונות מורשת ישראל מקדמת דנא, המטופחת במשנתם של גדולי ישראל מדור דור והמפותחת בחוכמה ובתרבות של דורות על גבי דורות של חכמי ישראל והגותם; וכל אלה, בקשת מגוונת בשלוחותיה אך הרמונית ביסודה (ע"א 391/80 [11] הנ"ל, בעמ' 265; ע"ב 2/84, 3[2], בעמ' 293; בג"צ 852/86, 869, בשג"צ 483/86, 502, 507, 512-515, 518, 521, 523, 1/87, 33[19], בעמ' 97ואילך; חוק יסודות המשפט).

 ה. הכם פוליטי כהסכם ציבורי

.23התוקף המשפטי של הסכם פוליטי על פי עקרונות מורשת ישראל יפה הוא ומקור הוא לתוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי במערכת משפטנו. לפנינו הסכם שנערך בין שתי סיעות בכנסת לקראת כינונה של ממשלה חדשה. הכנסת היא "בית הנבחרים" של המדינה (סעיף 1לחוק-יסוד: הכנסת), והיא משקפת בהרכבה את יחסי הכוחות הפוליטיים בקרב הציבור. היא מהווה את הזירה הפוליטית המרכזית בדמוקרטיה הישראלית. היא ממלאת תפקידים שונים ומגוונים, ובין היתר משמשת כרשות המפקחת על פעולות הממשלה ומבקרת אותן. הממשלה מכהנת מכוח אמון הכנסת (סעיף 3

לחוק-יסוד: הממשלה). לצורך מתן אמון הכנסת בממשלה נדרשת, בדרך כלל, הסכמה של מספר סיעות בכנסת, ולשם-כך נעשים ההסכמים הפוליטיים (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 [14] הנ"ל. דברי הנשיא שמגר, בעמ' 350). הסכמים אלו הם "במידה רבה פועל יוצא של מבנה השלטון ושל שיטת הבחירות שלנו" (שם [14], בעמ' 358).

הסכמים אלו נעשים על-ידי גופים ציבוריים (סיעה, מפלגה), הפועלים כנציגי הציבור: בעריכת ההסכם הם ממלאים תפקיד ציבורי, שעניינו הקמתה של הרשות המבצעת, היא הממשלה. הסכם כזה אינו הסכם פרטי בשם הצדדים לו ועבורם בלבד.

זוהי הבטחה - התחייבות של נציגי ציבור - בשמו של הציבור, וחלות עליו הנורמות של המשפט הציבורי. ההסכם נועד לאפשר הקמתה של ממשלה בישראל, וככזה יש בתוכנו, בין היתר, כדי להשפיע על קווי היסוד של הממשלה, על דרך הפעלת סמכויותיה השלטוניות ואף על דרכי עבודתה של הכנסת. מתוך כך נועד ההסכם לשרת את האינטרס הציבורי בכללותו. הצדדים להסכם הם שליחיו הנבחרים של הציבור אשר נבחרו כדי להביע את רצון בוחריהם ואת רצון הציבור כולו:

"סיעה בכנסת היא יחידה קונסטיטוציונית. מפלגה פוליטית, המשתתפת

בבחירות לכנסת, ממלאת תפקיד חוקתי. לסיעה ולחבר הכנסת יש תפקיד ציבורי על-פי דין. אין הם אך גופים מהמשפט הציבורי. סיעה פרלמנטרית או חבר כנסת החותמים על הסכם פוליטי, אינם פועלים לעצמם. הם משמשים נאמנים של הציבור" (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 [14] הנ"ל. דברי השופט ברק, בעמ' 364).

זהו איפוא הסכם ציבורי, אשר נעשה על-ידי גופים ציבוריים ועבור הציבור (השווה י' ה' קלינגהופר, "המסגרת החוקית של מפלגות פוליטיות בישראל", ספר אורי ידין (בורסי, כרך ב, א' ברק ו-ט' שפניץ עורכים, תש"ן) 199). הבטחתו של נאמן הציבור היא רצינית, אין הוא משטה בציבור, ואין הוא מתכוון לחזור בו. הוא מתכוון שלהבטחתו יהיה תוקף משפטי, ואסור לו לחללה. האינטרס הציבורי, הרכבת פרנסים על הציבור, ההגינות הציבורית ואמון הממשל בעיני הציבור מחייבים, כי גוף ציבורי יעמוד בדבריו ולא יחללם.

ראוי לציין, כי זו הייתה גם עמדתם של כל המשיבים שלפנינו, הצדדים להסכם; ואף נוסחו של ההסכם, דיוקו ופירוטו (כפי שעוד נעמוד על כך להלן) מלמדים על רצינות התחייבותם של הצדדים לו. ומר הברמן, בא כוחם המלומד של 12המשיבים הראשונים, אכן הפנה את בית

המשפט, בטיעונו על-פה לפנינו, למתן תוקף משפטי מחייב להסכם נושא דיוננו על-פי עקרונות מורשת ישראל, בהסתמכו על האמור בבג"צ 376/81 [17] הנ"ל, ובמאמר הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג.

הדינים החלים על הסכמים ציבוריים לסוגיהם

.24משבאנו לכאן, משבאנו למסקנה כי אכן יש תוקף משפטי להסכם הפוליטי שלפנינו, קמות וניצבות השאלות אשר אותן העמדנו, בין היתר, בראש דברינו: מה הן הנורמות ואילו הם קני המידה המשפטיים, שעל פיהם נבדק הסכם פוליטי כגון זה שלפנינו אומר מיד, כי לדעתי מקום יש להבחין לעניין שאלות אלה בין הסכם ציבורי אחד לרעהו, ולא כל ההסכמים שווים. לא כל הסכם ציבורי נשלט על-ידי אותן נורמות משפטיות. כך קיים שוני רב בין הסכם מינהלי שהרשות הציבורית עושה עם האזרח בעניין כלכלי או מסחרי, שנשלט לעניין הרשות הציבורית על-ידי המשפט הפרטי וכללי יסוד במשפט הציבורי (ראה ד"נ 22/82 [25], בעמ' 465), לבין הסכם בעניין שלטוני, ובין שני סוגי הסכמים אלו לבין הסכם שבין רשות ציבורית לרעותה; וכן שונה הוא ההסכם שלפנינו מהסכם, אף אם נעשה הוא עם גוף ציבורי אחר, שבו מדובר בבג"צ 669/86, בשג"צ 45/86, 456[13] הנ"ל שנושאו הוא הקמת רשות נבחרת של איגוד מקצועי. נושאו של ההסכם הציבורי שלפנינו רובו ככולו כשמו כן הוא, הסכם פוליטי, שכל מטרתו לקבוע את דמותו הפוליטית של הממשל לפי רצונו הפוליטי ולפי משאלתו החברתית של הציבור, שמכוחו באו נציגיו על ההסכם.

הנורמות המשפטיות, וטיבן של נורמות אלה בהסכם פוליטי, צריכות להיקבע בהתחשב בשני נתונים יסודיים: האחד - הרגישות והפרובלמטיקה המיוחדות לכל עיון ודיון משפטיים שבהם היסוד הפוליטי הוא גורם מכריע וקובע; והנתון השני -

שתוכנו, יישומו והפעלתו של ההסכם הפוליטי יעמדו, בעיקרו של דבר, בפני דינם של הבוחרים, בפני דינו של הציבור שבשליחותו באו נציגיו על ההסכם, למשפט הציבור, ביותר מאשר למשפט הציבורי.

חובת הגילוי של ההסכם הפוליטי והשפעתה על שיפוטו

.25בבואנו לקבוע את הדינים החלים על ההסכם הפוליטי, לאור הדברים שאמרנו זה עתה, עלינו לתת את הדעת על הפסיקה שניתנה לאחרונה בבית-משפט זה בבג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 [14], בדבר החובה לפרסם את ההסכמים הפוליטיים למען יבואו לידיעתו ולעיונו של הציבור. נאמר על כך, בין היתר, מפי הנשיא שמגר, בעמ' 361:

"השמירה על המסגרת הנורמאטיבית מובטחת, בראש ובראשונה, על-ידי פירסומו וגילויו לעיני ציבור הבוחרים בכלל וחברי הכנסת בפרט, של המידע על מערכות השלטון, מעשיהם של מרכיביו ופועלם של הנבחרים, כדי שהציבור יוכל לראות, לדעת ולשפוט" (ההדגשה שלי - מ' א').

 ומוסיף ואומר השופט ברק, שם, בעמ' 363-364:

"ההסכם הפוליטי הופך, על-כן, למכשיר פוליטי-משפטי חיוני, אשר במשטר החוקתי שלנו נודעת לו חשיבות רבה בגיבוש המהלכים הפוליטיים. אך טבעי הוא, כי האזרחים, אשר הצבעתם שלהם מקימה את האורגנים השלטוניים (הכנסת) יהיו מודעים לתוכנם של הסכמים אלה. אכן, כשם שהאזרחים צריכים לדעת את מצען של המפלגות, כן צריכים הם לדעת את תוכן ההסכמים הפוליטיים, אשר לעתים קרובות יש בהם סטייה או תוספת למצעים הפוליטיים. ...

...על בסיס מידע זה יוכל הציבור לגבש לעצמו עמדה באשר לנבחריו ובאשר לעמדותיהם הפוליטיות ולתיפקודם בבית הנבחרים. רק על רקע מידע זה יוכל הציבור להכריע, ביום הבחירות, לשבט או לחסד, ורק על בסיס מידע זה תוכל להתקיים החלפת דעות חופשית בין בחירות לבחירות" (ההדגשה שלי - מ' א').

ובהמשכם של דבריו, שם, בעמ' 364:

"הידיעה של הצדדים להסכם, כי ההסכם ייחשף ברבים ויהא נתון לביקורת הכלל, משפיעה על עצם תוכנו של ההסכם. בצדק צוין, כי אור השמש הוא המטהר הטוב ביותר, ואור המנורה הוא השוטר היעיל ביותר (ראה .5Ch(1914) l. Brandeis, other people's money אכן, חשיפתם של ההסכמים הציבוריים תשפיע על חוקיות תוכנם. היא תאפשר ביקורת ציבורית ותגביר את אמון הציבור ברשויות השלטוניות ותחזק את מבנה המשטר והמימשל" (ההדגשות שלי - מ' א').

וכבר אמר החכם מכל אדם: "טובה תוכחת מגולה, מאהבה נסתרת" (משלי, כז, ה [י]); "תוכחת מגולה שיוכיחוהו בגלוי, טובה (ממה)... שאוהביו יוכיחוהו בסתר... כי בגלוי יתבייש ויוסר" (אבן עזרא, משלי, כז, ה [טז]) וכלל גדול בידנו: "אל תעשה בסתר, מה שתתבייש בגלוי, ואל תאמר: אין רואני" (לרבינו אשר בר' יחיאל, הרא"ש - סוף המאה השלוש-עשרה ותחילת המאה הארבע-עשרה, אשכנז וספרד - אורחות חיים (מהדורת זילבר, תשי"ז) כט [יז]; ראה א' ח' פריימן, הרא"ש רבינו אשר ב"ר יחיאל וצאצאיו (מוסד הרב קוק, צז-צח [יח]).

אכן, חובת גילוי ההסכמים הפוליטיים שכר רב בצדה. חובת הגילוי תצמצם עשיית הסכמים שהנפש היפה - גם זו הפוליטית - סולדת מהם, ותמנע העמדת תניות ותנאים שיש בהם משום שחיתות פוליטית, משום הליכה בדרך לא דרך הגורסת שהמטרה מקדשת את כל האמצעים, יהיו אשר יהיו מבחינת תרבותם הפוליטית, המוסרית והחברתית הנלוזה והקלוקלת. פירסומם של הסכמים פוליטיים יש בו כדי למנוע מהצדדים להסכם לעשות בסתר מה שהיו מתביישים לעשות בגלוי, לעיני העדה והציבור. טובה תוכחת הסכם פוליטי מגולה מאהבה פוליטית נסתרת (וראה עוד בג"צ 4566/90 [18] הנ"ל, בעמ' 42).

"הטיפול המונע" שבחובת גילוי ההסכמים הפוליטיים ובחשיפתם של אלה למשפט הציבור יש בו משום הכוונה ושיקול נכבד בקביעת הנורמות מתחום המשפט הציבורי, שעל בית המשפט

ליישם, ובקביעת טיבן של נורמות אלה בבואו להיזקק להסכם הפוליטי ולדון בו. וכן יש בה בחובת פירסום זו כדי לאפשר לבית המשפט, במידה ניכרת, להימנע מדיון במאטריה שהיא פוליטית במהותה ובאופיה, דיון שאין בית המשפט שש לעסוק בו מפאת סיבות וגורמים שונים שייחדנו להם דברים לעיל.

הנורמות המשפטיות בהסכם פוליטי

.26לאורם של הדברים האמורים נדון בדינים, החלים על הסכמים פוליטיים השופט ברק דן בשאלה זו בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13] לעניין הסכמים ציבוריים (שם, בעמ' 79); רובי דבריו הובאו לעיל (פיסקה 18), ולדברים נוספים עליהם נתייחס להלן. בהסכם הפוליטי שבעתירה שלפנינו אין לנו צורך להידרש לכל אחת ואחת מהנורמות עליהן עמד חברי בדבריו בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13] הנ"ל. הטענות שעלו לפנינו עניינן, שההסכם הפוליטי דנן לוקה בכך שהוא בלתי חוקי ושהוא נוגד את תקנת הציבור. אך כדי להבהיר את עמדתי אתייחס בקצרה לנורמות נוספות הנזכרות בדברי חברי, מה גם שתוך כדי הדיון בטענות בדבר אי-חוקיותו של ההסכם דנן והיותו נוגד את תקנת הציבור עלו גם מספר עניינים המובאים בדברי חברי. מובן ואין צריך לומר, כי הדברים יתגבשו מפסיקה לפסיקה, לפי דרכו של דיון בנושאים אלה ולפי נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה.

סבירות, הגינות ותום-לב בהסכמים פוליטיים

.27לדעת חברי חלה על ההסכם הציבורי "החובה לפעול בסבירות..." (שם [13], בעמ' 79). מה טיבה של נורמת הסבירות, כנורמה משפטית, בבואנו לדון בהסכם פוליטי הנערך על-ידי שני גופים פוליטיים? בדוננו בסוגיית השפיטות אמרנו, כי אין בידי בית המשפט קני מידה משפטיים לבדיקת סבירותן של פעולות מדיניות וצבאיות כמפורט לעיל, וכי אין זה ראוי לבית המשפט שייטול על עצמו בדיקת סבירות מעין זו. דברים אלה יפים הם, מכוח קל וחומר, לעניין בדיקת סבירותם של הסכמים פוליטיים. על קנה מידה משפטי בדבר "האדם הסביר" בדיני נזיקין - שמענו; על קנה מידה משפטי בדבר פעולה שלטונית סבירה ביחסיה עם האזרח - גם כן שמענו; אך על קנה מידה משפטי למפלגה סבירה ולהתחייבות פוליטית סבירה - טרם שמענו, ומן הראוי שבדרך כלל לא יישמע. היעלה על הדעת שבית המשפט יבדוק סבירותה של התחייבות פוליטית להציב כך וכך אנשים במקומות מסוימים ברשימת המועמדים לכנסת או לרשות מקומית, או כמה שרים וסגני שרים יובטחו לכל אחת מהמפלגות הבאות על ההסכם הפוליטי? האם יזדקק בית המשפט לשאלה אם סביר הוא להתחייב בהסכם הפוליטי על התחייבות פוליטית פלונית תמורת התחייבות פוליטית אלמונית? ודאי, ייתכן שהתחייבות מעין זו יהא בה, במקרים מסוימים, משום התחייבות לעשיית פעולה בלתי חוקית, ועל כך נעמוד להלן. אבל אזי לא הסבירות משמשת קנה המידה לבדיקת בית המשפט, אלא שאלת החוקיות או אי החוקיות. אין זה מתפקידו של בית המשפט ואין זה ביכולתו של בית המשפט לקבוע סבירותה של התחייבות פוליטית, וכל בדיקה מעין זו יש בה משום פוליטיזציה מובהקת של מערכת השיפוט. על סבירות הסכמיו של גוף פוליטי יעמוד גוף זה לדין הבוחרים, למשפט הציבור, אם בסמוך לאחר עשיית ההסכם ואם בבוא יום הדין בשעת הבחירות.

.28מוסיף ואוסר חברי, כי על הסכם ציבורי תחול גם החובה "לפעול...

בהגינות" (שם [13] בעמ' 79: ההדגשה שלי - מ' א'), וכי -

"על בית המשפט להבטיח מסגרת נורמאטיבית, שתבטיח הגינות וטוהר בפעילות הציבורית ואמון הציבור בהסכמיו של השלטון. בית המשפט יוכל ללמוד ממצבים דומים, בהם פסק בעבר, כגון דיני המשא והמתן הטרום חוזי במסגרת הלכות המכרזים, ודיני ההבטחה המינהלית" (שם; ההדגשה שלי - מ' א').

לדעתי, אין הבא מן הדין דומה לנדון. אכן, ביחסים הכלכליים, המסחריים והשלטוניים של הרשות עם האזרח מצווה השלטון לנהוג בהגינות ובתום-לב. ולא זו בלבד, אלא ביחסים אלה נדרשת מהרשות הציבורית, הפועלת כנאמן הציבור, מידה יתרה של יושר והגינות (בג"צ 376/81 [17] הנ"ל, עמ' 466, 468, 469, 470). אך במה דברים אמורים? בעניינים שבהם קיימים קני מידה משפטיים למדידת תום-לב והגינות; באלה קבע המחוקק נורמה משפטית להתנהגות בתום לב ובדרך מקובלת (סעיפים 12ו- 39לחוק החוזים (חלק כללי) לעניין המשפט הפרטי, ונקבעו בהם כללים ודינים בפסיקה ענפה של בית-משפט זה; נורמה משפטית זו חלה גם על הרשות הציבורית ביחסים מסחריים ושלטוניים שבינה לבין האזרח, אם מכוח הסעיפים האמורים במישרין, אם מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) ואם מכוח עקרונות המשפט הציבורי גופו; וכאמור, הרשות הציבורית מצווה על קיומה של נורמה זו אף ביותר מכוח דיני המשפט הציבורי. אך מה טיב הדרישה של קיום התחייבות פוליטית, בין שני גופים פוליטיים, בהגינות ובתום-לב? ודאי, כאמור לעיל, הרשות הפוליטית חייבת ומצווה לקיים את ההתחייבויות הפוליטיות שנטלה על עצמה. ובוודאי קיימות נורמות פוליטיות בדבר הגינות פוליטית ותום-לב פוליטי. אך כיצד יבדוק בית המשפט, בקנה מידה משפטי, אם הרשות הפוליטית מקיימת התחייבותה הפוליטית בתום-לב ובהגינות? וכי אנו, כרשות שיפוטית, יכולים לקבוע וצריכים לקבוע תום-לב פוליטי והגינות פוליטית של רשות פוליטית מה הם? אמרנו על כך במקום אחר:

"מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מאת גופים פוליטיים המתנצחים זה עם זה, שונה היא במהותה ממידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מרשות מינהלית ביחסיה עם האזרח. אמנם כן, גם חברי-כנסת וחברי ועדותיה, שקיבלו החלטה בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום-לב - תוך כדי הפעלת סמכותם שהוענקה להם - עתידים ליתן את הדין. אך הדין יינתן לא לפני בית המשפט - שיימנע מהתערב בכגון דא - אלאלפני הבוחר, בבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות" (ראה בג"צ 669/85, 24/86, 131[10], בעמ' 417; וראה גם בג"צ 620/85 [5], בעמ' 240, 243-244).

מפאת שוני מהותי זה אין זה מן האפשר, בדרך כלל, ואין זה מן הראוי, שאנו, בית המשפט, נידרש לקבוע מידת ההגינות ותום הלב של הרשות הפוליטית. אכן ואכן, גם רשות פוליטית הנוהגת שלא בתום לב ובחוסר הגינות עתידה ליתן על כך את הדין, אך דין זה יינתן, כאמור, לא לפני הרשות השיפוטית - שאין בידה קנה מידה משפטי לכך ותימנע מהתערב בכגון דא - אלא לפני הבוחר והציבור, בהגיע עת משפט הציבור ובבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות (ראה בג"צ 620/85 [5] ובג"צ 669/85, 24/86, 131[10] הנ"ל, שם).

חברי מזכיר, בין היתר, נורמה משפטית חדשה, והיא הבטחת "טוהר בפעילות הציבורית" (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], בעמ' 79; ההדגשה שלי - מ' א'). מניח אני, שכוונת הדברים למניעת שחיתות מטעם הרשות הפוליטית, היינו עשיית פעולה בלתי חוקית, ובכך נדון להלן. שאם לא כן, וכוונת חברי למידה נאצלה זו של טוהרה והיטהרות, מן הסבירות ומן ההגינות שלא נבקש מן הרשות הפוליטית לחסות בצלה של מידה זו.

נראה לי, איפוא, על דרך ההיקש לאמור בסעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) הנ"ל, שעל מהותו ופירושו של סעיף זה כבר עמדנו לעיל, כי הסכם פוליטי שכאמור הסכם מחייב ובעל תוקף משפטי הוא, אין, בדרך כלל, ההערכה או ההכרעה של סבירותן, הגינותן ותום-לבן של התחייבויות פוליטיות שבו נושא לדיון בבית המשפט. המומחה והבקיא בהערכה ובהכרעה אלה הוא הציבור, שלמשפטו תעמוד הרשות הפוליטית שהייתה ושהיא צד להסכם הפוליטי.

הסכם פוליטי בלתי חוקי

.29מה דינו של הסכם פוליטי שנכנס לגדר אחד משלושת המרכיבים שבהוראות סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי) בדבר חוזה פסול? וזו לשון סעיף 30האמור: "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל". אתייחס לראשי פרקים ולעיקרי דברים שיש בהם כדי לקיים עיון מה בנושא זה בהקשר לסוגית ההסכם הפוליטי.

ודאי הוא, כי הסכם פוליטי בלתי חוקי אינו מחייב, אסור לקיימו ובטל הוא. נורמה זו חלה אם בדרך ההיקש, אם מכוח הוראות סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), ואם מכוח דיני המשפט המינהלי. וכך ראינו לעיל, כי המלכות אינה חוזרת מהבטחתה משום שלטובה נתכוונה (רש"י, ערכין, ו, א [טו]), ובהבטחה למעשה בלתי חוקי לא לטובה אלא לרעה נתכוונה. משום כך, הסכם פוליטי שיש בו משום הפליה גזעית אסור לקיימו ובטל הוא. כמו כן, פסול ובטל הסכם פוליטי הקובע מתן ערבות כספית לשם הבטחת קיום התחייבות שלא לפטר שר, בניגוד להוראת החוק הקובעת שיקול-דעת סטטוטורי לראש הממשלה בדבר פיטורי שרים, "הכובל, למעשה, את שיקול הדעת הסטטוטורי שלא כדין ומערער את היכולת לעמוד בקיום יעדיו... מכאן האופי הפסול והאנטי-ציבורי ההופך הסכם ערבויות כאמור לאסור ולבלתי חוקי" (מדברי הנשיא שמגר בבג"צ 1523/90, 1540[26], בעמ' 215; ההדגשות שלי - מ' א'). וכפי שהוא לעניין כל חוזה, כך לעניין הסכם פוליטי, אין בביטולו של החלק הבלתי חוקי שבו כדי לבטל בהכרח את יתר הוראות ההסכם. דיון בתניה בהסכם פוליטי, בטענה שהיא בלתי חוקית, הוא דוגמה לכך שגם כאשר מדובר בהסכם שתוכנו הוא פוליטי, ותוכן זה הוא החלק הדומינאנטי שבו, אין בכך כדי למנוע מבית המשפט דיון באותם נושאים שלגביהם קיימת אפשרות בדיקה לפי קנה מידה משפטי, גם אם בדיקה זו עשויה להיראות כירידה "אל תוך זירת הוויכוח הציבורי" (מדברי השופט לנדוי בבג"צ 390/79 [12], בעת' 4).

 הסכם פוליטי הנוגד את תקנת הציבור

.30הרבה יותר פרובלמטי, לעניין הסכם פוליטי, הוא המרכיב של "תקנת הציבור" (אשר למרכיב של הסכם הנוגד את המוסר, איני רואה מקום לדון בכך. ההבחנה בין שני מרכיבים אלה - בין מוסר ותקנת הציבור - בלתי ברורה וקשה היא אף לעניין חוזה מתחום המשפט הפרטי ובוודאי כך הוא לעניין הסכם פוליטי). אומר חברי, השופט ברק (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13] הנ"ל, בעמ' 79):

"הסכם 'ציבורי' אשר תוכנו או מטרתו סותרים את תקנת הציבור - כגון הסכם בעל אופי גזעני - בטל, ואין לנהוג לא על פיו ולא על-פי רוחו (ראה: בג"צ 501/80; בג"צ 313/67)".

הדברים האמורים אינם ברורים כל צורכם. כאמור לעיל, הסכם בעל אופי גזעני בטל הוא משום שהוא בלתי חוקי (ראה והשווה סעיפים 144א-144ה לחוק העונשין, תשל"ז- 1977, וסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת). גם פסקי הדין המצוטטים על-ידי חברי אין בהם משום סימוכין. בבג"צ 313/67 [3] הנ"ל, מדובר בהסכם בין מפלגתי בעניין הרכב מועצה דתית; בית המשפט קבע - כפי שכך נקבע בבג"צ 101/64 [4], שעליו מסתמך בית המשפט - כי פעולת השר, שקיבלה השראתה מההסכם האמור, היא בלתי חוקית, באשר היא נוגדת הוראת תקנה שהותקנה מכוח החוק (בג"צ 191/64 [4] הנ"ל.

בעמ' 610(דברי השופט ברנזון): בג"צ 313/67 [3] הנ"ל, בעמ' 83(השופט ויתקון), בעמ' 85- 86(הנשיא לנדוי), ואשר לבג"צ 501/80 [15], הוא גופו מעורר פרובלמטיות רבה באשר לעצם השימוש בנורמה של תקנת הציבור כנורמה משפטית לעניין הסכם פוליטי, כפי שאעמוד על כך להלן. אך בטרם דיון זה אוסיף ואעיר, כי חברי מביא בדבריו דוגמה נוספת להסכם ציבורי שנוגד את תקנת הציבור (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], בעמ' 80-81):

"דברים אלה תופסים, לדעתי, גם לעניין נציגי הלשכה בוועדה לבחירת שופטים. בעניין זה יש להבחין היטב בין בחירת שופט על-ידי הוועדה לבין בחירת נציג הלשכה לוועדה. בבחירה הראשונה יש לבחור במועמד בעל הכישורים הטובים ביותר. הסכם מוקדם בעניין זה נוגד, לדעתי, את טובת הציבור, והוא בטל, בלא שיהא צורך להמתין עד להגשתו, הלכה למעשה. הבחירה השנייה, לעומת זאת, היא פרי המשא ומתן הסיעתי. כך הוא הדבר לעניין חברי הכנסת הנבחרים על-ידי הכנסת, כחברי ועדת הבחירה, לעניין חברי הממשלה המתמנה על-ידי הממשלה לוועדת הבחירה. כך הוא גם הדבר לעניין נציגי הלשכה בוועדת המינויים. זו המציאות, ואין אני רואה בה כל יסוד של שחיתות".

מסכים אני למסקנה אליה הגיע חברי בשני המקרים האמורים, ונימוקיי שונים במקצת. לדעתי, הסכם בין סיעות המרכיבות את מוסדות לשכת עורכי הדין בדבר בחירת פלוני כשופט על-ידי ועדת המינויים פסול ובטל הוא על-שום שהוא בלתי חוקי. דרכי בחירת שופט הוסדרו בחוק (חוק-יסוד: השפיטה, סעיף 4); הבחירה נעשית על-ידי ועדה, עליה נמנים שלושה שופטים של בית המשפט העליון ושני נציגים של הכנסת, של הממשלה ושל לשכת עורכי הדין. הרכב.

הוועדה והדיון בה באים להבטיח בחירת מועמד בעל כישורים מתאימים, ובמידת האפשר

- הטובים ביותר. בחירה כזו צריך שתיערך לאור שיקולים לגופו של עניין, מבלי להיות מודרכים על-ידי הסכם כאמור, ויכולה היא להתקיים רק לאור ולאחר הדיון בין חברי הוועדה. הסכם בין סיעתי בלשכת עורכי הדין לבחור בפלוני כשופט, בטרם התקיים הדיון בוועדה בטיב מועמדותו של פלוני, עומד בניגוד לאמור בחוק האמור, למטרתו, לרוחו ולתכליתו.

.31מהי איפוא המשמעות של עקרון תקנת הציבור, כנורמה משפטית, שעל פיו ייבדק תוקפו של הסכם פוליטי? כיצד ועל-פי מה ימדוד בית המשפט אם הסדר פוליטי זה או אחר, שעליו באו הצדדים להסכם, עולה הוא בקנה אחד עם תקנת הציבור או נוגד הוא את תקנת הציבור? כידוע, חלוקות הדעות בעניין משמעותו של עקרון תקנת הציבור, כנורמה משפטית, אף לעניין חוזה מתחום המשפט הפרטי, שגם בו קשור עקרון תקנת הציבור בהשקפות מוסריות, כלכליות וחברתיות שבמורשת העבר ושבתפיסות ההווה. כמו כן, מסתמנת במשפט הפרטי מגמה בפסיקתם של בתי המשפט להתרחק מהשימוש בעקרון תקנת הציבור לשם ביטול חוזה, שהרי כיבוד התחייבויותיהם של הצדדים לחוזה אף הוא עיקרון גדול שבתקנת הציבור, והוא נסוג מפני תקנת ציבור, המבטלת חוזה רק במקרים חריגים ויוצאי דופן (ראה ע"א 148/77 [27], בעמ' 629, 640; שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 377ואילך; מ' עציוני, "טובת הציבור והאדם הסביר" ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 125ואילך). ואם כך הוא לעניין חוזה במשפט הפרטי, על אחת כמה וכמה שכך הוא, ואף מעבר לכך, לעניין הסכם פוליטי שיסודו במשפט הציבורי. כאמור לעיל, כאשר הוראה בהסכם פוליטי היא בלתי חוקית, בטלה היא משום אי-חוקיותה. משבאים אנו איפוא לפסול הוראה פלונית שבהסכם פוליטי משום תקנת הציבור, פירושו של דבר הוא שההוראה היא חוקית ואין מקום לפוסלה משום אי-חוקיותה, אך עדיין פגומה היא משום שנוגדת היא את תקנת הציבור. לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה? "שריון" מקומות ברשימת מועמדים לבחירות לכנסת או לרשויות מקומיות, הבטחת מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על ההסכם יזכו בשלטון וכיוצא באלה הבטחות, שאופיין הוא פוליטי מובהק, האם מן הנכון שבית המשפט ידון בהן ויחליט בהן תחת כנפי העיקרון של תקנת הציבור? .32זאת ועוד. דיון כזה יהא בו, להלכה ולמעשה, משום חקיקה שיפוטית בחסות העיקרון של תקנת הציבור. בתחילתם של דברינו הזכרנו הצעות חוק פרטיות של חברי-כנסת והצעת חוק מטעם ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, שנושאן החוק למניעת מעילה באמון של נבחרי הציבור. הצעות חוק אלה באות להסדיר, בין היתר, את הנושאים האמורים בחקיקתה של הכנסת. גם למחוקק תהא זו משימה קשה ומורכבת, ויעיד על כך הדיון שהתקיים בהצעות אלה בדיוני הכנסת (ראה ד"כ, ישיבה קצ"ה (תש"ן)). גם בדרך החקיקה קשה יהא להסדיר ולמצות דיני איסור והיתר בנושא שריון מקומות והבטחת מינויים פוליטיים, בשאלת ההבחנה בין פרישה מסיעה והתפלגות סיעה ובבעיית חופש המצפון וההכרה הפוליטית של חברי הכנסת. ואכן, יש הגורסים כי תרבות פוליטית צריכה לצמוח מבפנים וכי אין בכוחה של כפייה תחיקתית לגדלה; משימה זו רובצת היא, בעיקרה, לפתחם של נבחרי הציבור עצמם, ומילויה עומד לביקורת בוחריהם. ואם קשיים וספקות אלה עולים לעניין הסדרם של נושאים אלה בבית המחוקקים בדרך

החקיקה הרגילה, על אחת כמה וכמה ששאלות פוליטיות סבוכות ומורכבות אלה מן הראוי שהסדרן לא יבוא בבית המשפט בדרך החקיקה השיפוטית. להסדרן של שאלות אלה בדרך החקיקה השיפוטית, בחסות העיקרון של תקנת הציבור, אורבת סכנה חמורה מאוד של פוליטיזציה של השפיטה, וגם אם בטוחים אנו בעצמנו שאין הדבר כך, אין אנו בטוחים כלל וכלל אם גם הציבור בטוח בכך, ונמצא בית המשפט מאבד את אמונו של הציבור באובייקטיביות השיפוט של שופטיו. אנו אין לנו להשתמש בעקרון תקנת הציבור אל כאשר מצוי קנה מידה משפטי לכך, וקנה מידה זה לא יימצא לעניין שריון מקומות, לעניין הבטחת מינויים שלטוניים-פוליטיים, ושאלות כיוצא בהן, ואף חמורות מאלה.

.33וצא וראה, ובוא ולמד, מה אירע בג"צ 501/80 [15], שהזכרנוהו כבר לעיל. בעניין זה נחתם הסכם רוטאציה בין שלושת המועמדים הראשונים ברשימה מסוימת, באופן שבתום השנה הראשונה יתפטר מהכנסת הראשון ברשימה ויפנה מקומו לבא אחריו, וכך ינהג גם הבא אחריו כלפי השלישי ברשימה. העותר קיים התחייבותו והתפטר בתום השנה, אך המשיב לא עמד בהתחייבותו. בעתירתו ביקש העותר להצהיר כי התפטרותו מהכנסת בטלה.

מ"מ הנשיא ח' כהן, אינו מתייחס כל עיקר לשאלה בדבר ייחודו ותוקפו המשפטי המחייב של הסכם פוליטי. בדבריו מעלה הוא נימוקים אחדים לדחיית העתירה, וביניהם הנימוק שהסכם הרוטאציה בטל הוא מעיקרו, מאחר שנוגד הוא את תקנת הציבור. שני נימוקים, בין היתר, שמעלה השופט ח' כהן, בעמ' 267, לדחיית העתירה המה:

" .10ברם, נוטה אני לגרוס, שההסכם, שנעשה בין העותר ובין המשיב והשיך ג'בר מועדי כאמור, בטל הוא מדעיקרא, משום שתכנו ומטרתו סותרים את תקנת הציבור; סעיף 30לחוק החוזים). תקנת הציבור היא, שמי שנבחר כחוק להיות חבר-כנסת יכהן כחבר-כנסת כל תקופת כהונתה ולא ישנה תוצאות הבחירות על דעת עצמו על-ידי שיתחייב להתחלף במועמדים שברשימתו שלא נבחרו. גם בשאלה זו אין אני רואה צורך לפסוק סופית, שהרי תוקפה החוקי של ההתפטרות מן הכנסת אינו תלוי בתוקפו או בבטלותו של ההסכם שבעקבותיו נעשתה.

.11לפי סעיף 40לחוק-יסוד: הכנסת רשאי חבר-כנסת להתפטר על-ידי הגשת כתב התפטרות ליושב-ראש הכנסת; ולפי סעיף 41נפסקת חברותו בכנסת כתום 48שעות, אם לא חזר בו בינתיים מהתפטרותו. לעניין תוקפה של ההתפטרות אין נפקא מינה מה הניע את המתפטר להתפטר: התפטרותו תופסת, בין שהיא באה מתוך האכזבה או היאוש, ובין שהיא באה במטרה לפנות מקום לבא אחריו ברשימה, ואפילו אם היא באה לקיום התחייבות, אשר היא בלתי אכיפה או בלתי חוקית. עצם מעשה ההתפטרות מעשה חוקי הוא, ואין החוק משגיח במניעים שמאחורי המעשה".

השופט בכור, שם [15], בעמ' 267, דוחה את העתירה מבלי לפרט על-פי איזה נימוק מהנימוקים שהובאו בפסק-דינו של מ"מ הנשיא ח' כהן עשה כך. המשנה לנשיא בן-פורת, שם [15],

בעמ' 268, הסכימה אף היא לדחות את העתירה, וזאת מהנימוק שבסעיף 11שבפסק-דינו של השופט ח' כהן, היינו משום שההתפטרות תופסת, ואין נפקא מינה מה הניע את המתפטר להתפטר.

כפי שראינו, גם השופט ח' כהן אינו "רואה צורך לפסוק סופית" אם העתירה נדחית מהטעם שהסכם הרוטאציה נוגד את תקנת הציבור, והשופטת בן-פורת אינה רואה בנימוק זה עילה לדחיית העתירה. ואכן, האם נוגד הסכם רוטאציה את תקנת הציבור? האם תקנת הציבור, במקרה דנן, היא קנה מידה משפטי לביטול ההסכם? בשעת הדיון לפנינו טענה הגב' ארד, באת-כוחה המלומדת של המדינה, כי הסכם רוטאציה, כשלעצמו, אין בו משום פגיעה בתקנת הציבור, וגם ד"ר מ' חשין, בא-כוחם המלומד של המשיבים 13עד 17, טוען וסובר כך. ומשל משל ד"ר חשין בעניין הסכם רוטאציה שנחתם בין גופים פוליטיים אחדים המייצגים עולים לפי ארצות מוצאם, באופן שבשנה ראשונה יכהן נציגם של עולי גולה פלונית, ובשנה שלאחריה נציגם של עולי ארץ פלונית וכן הלאה. לדעתו, רוטאציה זו אין בה פסול כלשהו, ואף רצויה היא כדי לאפשר לעולי כל ארץ וארץ ייצוג בכנסת למשך תקופה מסוימת שקבעו מראש. וכן ראינו לעיל, שגם לדעת בתי הדין רבניים, האזורי והגדול יש לקיים הסכם רוטאציה, ולא מצאו בו פסול. וגם דעתי כדעת הסוברים שאין בהסכם רוטאציה משום ניגוד לתקנת הציבור.

חילוקי הדעות האמורים לעניין הסכם רוטאציה אם נוגד הוא את תקנת הציבור אם לאו, יסודם בכך שלא מצויה אמת מידה משפטית לבדיקה, אם הסכם רוטציה נוגד את תקנת הציבור. זוהי שאלה פוליטית-ציבורית, אשר יכולה וצריכה לעמוד לבחינת הציבור ולביקורתו ולא לבית המשפט לענות בה. וכשם שכך הוא לעניין הסכם רוטאציה, סבורני שכך הוא לעניין חלק ניכר של נהגים פוליטיים מפוקפקים ופסולים שעלו במירקם התרבות הפוליטית בחברתנו. אכן, כל מי שרמת התרבות הפוליטית יקרה לו, סולד מנהגים פוליטיים אלה, שיש בהם משום פגיעה קשה בדמות הפוליטית, החברתית והמוסרית של גופים פוליטיים שונים שנתפסו להם, ברגעי חולשה ובעת משבר, כאשר היצר הרע הפוליטי גבר על היצר הטוב שבו. כאמור, קהל הבוחרים והנבחרים של גופים פוליטיים אלה, והציבור בכללו, הגיבו עליהם בחומרה יתרה, ויש לקוות שתגובה זו תביא לתיקונן של תופעות נלוזות אלה, אם על-ידי הרשות המחוקקת ואם על-ידי הציבור וביקורתו; אך בית המשפט מן הראוי שיימנע מלהתערב בכך, פרט למקרים מיוחדים, כפי שאבאר בזה.

.34מקרה ראוי שבו מצוי קנה מידה משפטי לשימוש בעקרון תקנת הציבור בהסכם פוליטי הוא מקרה של טובת הנאה כספית - גם כאשר אין בה משום טובת הנאה אישית ומעשה בלתי חוקי - כגורם להענקת השלטון. דוגמה לכך מצויה בהסכם שלפנינו, הקובע ויתור על חוב כספי כתמורה להרכבת הממשלה על-ידי גוף פוליטי שהוא צד להסכם הקואליציוני, כפי שנעמוד על כך בהמשכם של דברינו (פיסקאות 47-50).

כן מן הראוי הוא שהנורמה המשפטית של תקנת הציבור תישמר אף לעניין הסכמים פוליטיים, כאשר תעלה ותבוא תניה שעל ה"גבול". כלפי מה מכוונים הדברים. הקביעה, כי תניה פלונית הינה בלתי חוקית, לא תמיד ניתנת היא להגדרה ברורה, אף לא בתחום המשפט הפרטי,

שהרי ברוב המקרים יכול שיהא מצוי פגם של אי-חוקיות, גם אם אין התניה נוגדת הוראה מפורשת של החוק. ועל אחת כמה וכמה שכך הוא לעניין תניה בלתי חוקית בתחום המשפט הציבורי שיסודו "במשפט המקובל" שהתפתח במערכת משפטנו, בערכי יסוד של השיטה המשפטית וכיוצא באלה. משום כך ייתכן שתניה מסוימת מצויה היא "על הגבול", לכלל אי-חוקיות לא נכנסה, אבל מן הראוי שתיתפס בקנה מידה משפטי של פגם בתקנת הציבור. מקרים כגון אלה ייתכן שיעלו על פני השטח בבוא הזמן, ולמענם ובגללם מן הראוי להשאיר את הנורמה המשפטית של תקנת הציבור גם לעניין הסכמים פוליטיים, במקרים אלה ייתכן שיימצא בידי בית המשפט קנה מידה משפטי להגדרת מהותה של תקנת הציבור, שיהא בה כדי להביא בעטיה לביטולו של הסכם פוליטי או תניה מתניותיו, גם אם ההסכם או התניה אינם לוקים בפגם של אי-חוקיות.

כללו של דבר. במקרים האמורים, וככל הנראה שלא מרובים הם, יכול שישמש עקרון תקנת הציבור כקנה מידה משפטי לביטול התחייבות פוליטית על-ידי בית המשפט. בעיקרו של דבר, השימוש בעקרון תקנת הציבור בתחום ההסכמים הפוליטיים מידת האיפוק יפה לו, וצריך שייעשה בזהירות מרובה. בדרך כלל, הרשות הפוליטית והציבור הם המה שישפטו ויחרצו דינם של גורמים וגופים פוליטיים שהעלו וטיפחו תופעות פוליטיות הנוגדות תרבות פוליטית מקובלת והוגנת.

השתחררות מהסכם פוליטי

.35מקובלים עלי דברי חברי, השופט ברק (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], בעמ' 79), כי -

"הסכם 'ציבורי' אין בכוחו להגביל שיקול-דעת סטטוטורי, ורשות ציבורית רשאית להשתחרר מהסכם זה, שצורכי ציבור חיוניים מצדיקים זאת, בלא לשלם את מידת הפיצויים המלאה על הפרת הסכם (ראה: בג"צ 311/60; בג"צ 124/79)".

שאלת חוקיותה של הגבלת שיקול-דעת סטטוטורי בהסכם פוליטי תעלה לפנינו בהמשכם של דברים בדיוננו בהסכם הפוליטי שבעתירה דנן. אך כבר עתה מן הראוי לציין, כי שאלת ההשתחררות מהסכם פוליטי שונה היא במהותה משאלת ההשתחררות מחוזה שלטוני. בבג"צ 311/60 [28] ובבג"צ 124/79 [29] המובאים על-ידי חברי מדובר בחוזים שלטוניים; בעניינם נקבעו הלכות באשר להגבלת שיקול-דעת סטטוטורית, באשר ליכולתה של הרשות להשתחרר מהתחייבויותיה, ובאשר לשאלה אימתי קמו התנאים להשתחררות זו. תנאי ההשתחררות מחוזה שלטוני ניתנים לבחינה בקני מידה משפטיים, וראויים הם לבחינה זו (ראה לאחרונה ע"א 250/85 [30]). אך כאשר תעלה שאלת הפרת הסכם פוליטי, והצד המפר יטען כי קיימים צורכי ציבור חיוניים המצדיקים את השתחררותו מההסכם, תעלה השאלה - כיצד ולפי אילו אמות מידה משפטיות יבחן בית המשפט חיוניותם של צורכי ציבור אלה? ושאלה זו יפה היא גם אם נאמר - ואולי דווקא אם נאמר - שבהפרת הסכם פוליטי אין צורך בהוכחת חיוניותם של צורכי הציבור, ודי בפחות מכך, כפי שעוד נתייחס לכך להלן. כיצד, דרך משל, יקבע בית המשפט, אם קמו

התנאים המאפשרים לראש ממשלה לפטר שר זה או אחר בניגוד למוסכם בהסכם הפוליטי? וכיצד ועל-פי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי קיימות סיבות מוצדקות להשתחררות מן התניה בהסכם הפוליטי הקובעת שאם תיפול הממשלה בהצבעת אי-אמון לא ינסה שום צד להסכם להקים ממשלה אלא ילכו לבחירות מוקדמות? חוששני, ששאלות אלה הינן כל כולן מתחום הפוליטיקה; האם ראויות הן לעיון ולדיון משפטיים? כפי שנראה להלן, שאלת ההשתחררות מן ההסכם הפוליטי אינה טעונה הכרעה בעתירה שלפנינו, אך מצאתי לנכון להעיר על הבעייתיות המיוחדת הכרוכה בבדיקת תנאי ההשתחררות בהסכם פוליטי, וזאת, שוב, כתוצאה מאופיו הפוליטי המובהק של נושא הסכם זה.

סעדים בהסכם פוליטי

.36שאלת הסעדים בהסכם פוליטי טעונה עיון ושיקול מרובים. לדעת חברי, השופט ברק (בג"צ 669/89, בשג"צ 451/86, 456[13] הנ"ל, בעמ' 79):

"חוקים אחרים, כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, יחולו בדרך של היקש (ראה סעיף 1לחוק יסודות המשפט, תש"ם-1980)".

אכן, דרך ההיקש חלק מהפרשנות המפרשת והיוצרת היא - וכבר נזקקנו לה לא אחת בדברינו לעיל - ואין אנו זקוקים לשם כך להוראת חוק יסודות המשפט. אמרנו על כך במקום אחר (אלון, בספר הנ"ל, בעמ' 1543):

"הבאת ההיקש בין מקורות המשפט (בחוק יסודות המשפט - מ' א') נראית מיותרת; הרי האנלוגיה היא חלק מדרכי הפרשנות, שהן לחם חוקו של השופט במלאכת פסיקתו היומיומית, מן המידות שהחוק נדרש בהן".

ועוד אמרנו בהקשר לכך (שם, בעמ' 1544, ה"ש 29):

"יש לציין כי במספר פסקי דין בבית המשפט המחוזי ובבית המשפט העליון, כאשר בית המשפט משתמש במידת ההיקש, מציין הוא לחוק יסודות המשפט כסימוכין לכך... לעומת היזקקות בתי המשפט לחוק יסודות המשפט לעניין השימוש בהיקש - דבר שכאמור ניתן וצריך היה להיעשות גם ללא הוראה בחוק ולכל היותר זו 'תוצרת לואי' של החוק - כמעט שאין בתי המשפט נזקקים לחוק יסודות המשפט לצורך עיקר מטרתו וחידושו - היינו לפנות למורשת ישראל בתורת מקור משלים של המערכת המשפטית הישראלית".

וסוגייתנו מהווה, כפי שראינו לעיל, דוגמה לכך.

אך השאלה הקמה וניצבת לפנינו היא: הם מקום יש, והאם נכון הוא, להקיש מהסעדים שבחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, שעניינו בחוזה מתחום המשפט הפרטי, להסכם שהוא מתחום המשפט הציבורי, ובמיוחד להסכם פוליטי? שהרי שוני רב ומהותי

קיים בין עולמו של החוזה במשפט הפרטי לבין עולמו של ההסכם הפוליטי, במיוחד מאחר שאינו בעל אופי כלכלי, ותנאי ראשוני הוא בתורת ההיקש, שניתן להקיש בין מקיש וניקש הדומים זה לזה, ולא בין מקיש וניקש השונים זה מזה.

נוטה אני לומר, כי התרופות הקבועות בחוק האמור אינן הולמות הסכם פוליטי, והצדדים להסכם פוליטי לא גמרו בדעתם להתחייב באופן שהפרת ההתחייבות תזכה את הנפגע בתרופות המצויות בחוק האמור. עמד על כך השופט ח' כהן לעניין הסכם הרוטאציה בבג"צ 501/80 [15] הנ"ל, באומרו, בעמ' 265:

"אם כי מסתמא ידעו שלושתם היטב, שמן הבחינה המשפטית אין ההסכם ביניהם ניתן לאכיפה".

והוא הדין באשר לסעד של פיצויים. לדעתי, יפה הוא לעניין נושא הסעדים בהסכם פוליטי אשר נקבע בנושא זה לעניין חוזה בעל אופי מיוחד במשפט הפרטי, בו מדובר בסעיף 32(א) לחוק החוזים (חלק כללי), אשר זו לשונו:

"חוזה של משחק, הגרלה או הימור שלפיו עשוי צד לזכות בטובת הנאה והזכיה תלויה בגורל, בניחוש או במאורע מקרי יותר מאשר בהבנה או ביכולת, אינו עילה לאכיפה או לפיצויים".

חוזה מהסוג האמור הוא חוזה תקף, והחוזה הינו שפיט כולו (ובכך שונה הוא מן החוזה בו מדובר בסעיף שלאחריו, סעיף 33, בו דנו בדברינו לעיל, שחלקים הימנו אינם שפיטים ואינם "נושא לדיון בבית משפט"). וכן מדובר בחוזה שהוא חוקי, שהרי אילולא זאת דינו להיות בטל (סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי)). לפי הוראת הסעיף האמור, חוזה כאמור אינו עילה לאכיפה או לפיצויים, וזאת בגלל אופיו המיוחד של החוזה (שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 407ואילך). והוא הדין בהסכם פוליטי, שבגלל אופיו המיוחד - ולולא דמסתפינא הייתי אומר שיש משהו מן המשותף באופי של שניהם - אינו עילה לאכיפה או לפיצויים.

.37נראה בעיניי, כי בדרך כלל וברוב רובם של המקרים, גם מקום בו ימצא בית המשפט מקום להתערב בעניינו של הסכם פוליטי, הרי הסעד היחידי הראוי הוא סעד הצהרתי. בדומה לכך, בעתירה שבאה לפני בית-משפט זה (בג"צ 742/84 [31]), בה נתבקש בית המשפט לצוות על יושב-ראש הכנסת וסגניו להניח הצעות חוק של העותר על שולחן הכנסת, הצו-על-תנאי נעשה החלטי, אך הסעד שניתן לא חפף את העתירה, וכל שנקבע בו הוא כי "אנו עושים את הצו למוחלט במובן זה שאנו מצהירים, כי המשיבים אינם רשאים שלא להניח את שתי הצעותיו של העותר, שעליהן סבה עתירה זו, על שולחן הכנסת" (שם, בעמ' 96). משלא הונחו ההצעות על שולחן הכנסת, הגיש העותר בקשה לפי סעיף 6לפקודת בזיון בית המשפט לכוף את יושב-ראש הכנסת בקנס או במאסר לציית לצו של בית המשפט (בשג"צ 306/85 [32]). בית המשפט דחה את הבקשה, שכן:

"אין בפסק-דיננו (בבג"צ 742/84 [31] הנ"ל - מ' א') כל צו אופראטיבי, המחייב את יושב ראש הכנסת והסגנים לעשות מעשה או להימנע מלעשותו. יש בו, בפסק-דיננו, צו נורמאטיבי המפרש את סמכותם של יושב-ראש הכנסת ושל הסגנים על-פי סעיף 134(ב) לתקנון הכנסת" (שם, בעמ' 487; ההדגשות שלי ­מ' א').

ואשר-על-כן -

"אם בית המשפט לא הורה דבר אלא אך הצהיר על הדין ועל הסמכויות, הכוחות והזכויות המוענקות על פיו, ניתן לומר, כי פלוני בהתנהגותו פעל שלא כדין, אך אין לומר עליו, כי בשל התנהגות זו שלא כדין הוא אחראי לביזיון בית המשפט" (שם [32, בעמ' 488).

בדומה לכך, ועל-פי אותו רקע ואותה הנמקה, גם בהסכם פוליטי, הסעד שיינתן במקרה שבית המשפט יחליט על הפרת ההסכם על-ידי אחד הצדדים הוא, בדרך כלל, סעד נורמאטיבי ולא אופראטיבי; הוא מצהיר על הדין ועל הסמכויות, הכוחות והזכויות המוענקות על פיו, והוא קובע כי צד פלוני להסכם פעל בהתנהגותו שלא כדין (וראה והשווה בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 890/90 [14], בעמ' 361- 362הנ"ל, הנשיא שמגר). ונחזור ונזכיר, כי אין באמור כדי למנוע מבית המשפט להצהיר על בטלותם של ההסכם או של תניה מתניותיו במקרה הראוי, כגון, כאשר ההסכם או תניה מתניותיו פגומים באי-חוקיות.

מתוך אופיו זה של ההסכם הפוליטי יש להסיק, כי בית המשפט יימנע, בדרך כלל, גם ממתן צווי-מניעה וצווי-ביניים למיניהם. צווים כגון אלה עלולים לשתק את הקמתן של רשויות השלטון, דבר שעשוי להיות גורלי לניהולו של ממשל תקין, ובכך תהא התערבות בלתי ראויה מטעם הרשות השופטת בפעילותה של הרשות הפוליטית.

מסקנתנו זו בדבר אופיה הנורמאטיבי של החלטתנו בעניינו של הסכם פוליטי על-ידי מתן סעד הצהרתי בלבד עולה היא בקנה אחד עם המגמה שביסוד החלטתנו בדבר חובת גילוי ההסכמים הפוליטיים, אליה התייחסנו בדברינו לעיל. כאמור, חובת גילוי ההסכם הפוליטי תמנע מראש מהצדדים להסכם להתחייב, בחסות הצנעה, על דברים נלוזים ופסולים שהגילוי לא יפה להם, ותעמיד את ההסכם ותנאיו, לאחר עריכתם, לביקורת הציבור ולמשפטו. וכך הוא לעניין פסק-דין הצהרתי של בית המשפט, שבו תינתן החלטה נורמאטיבית, שצד זה או אחר להסכם פעל בהתנהגותו שלא כדין. סעד הצהרתי זה ימנע מראש מהצדדים להסכם לפעול שלא כדין ויעמיד את הצד, שלגביו הוצהר על-ידי בית המשפט שהתנהגותו הינה שלא כדין, לביקורת הציבור עם הינתן הסעד ההצהרתי, ולמשפט הציבור בבוא יום הדין של הבחירות וחילופי משמרות.

 

להמשך פסק הדין - לחץ כאן