בג"ץ 1635/90 יוסף ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה, מר יצחק שמיר, מה (1) 749 (1991) - חלק שני

לחלק הראשון של פסק הדין - לחץ כאן

סיכומם של דברים

.38א. הסכמים פוליטיים תקפים הם ומחייבים הם מבחינה משפטית; נשלטים הם על-ידי המשפט הציבורי. הציבור ונציגיו מתכוונים לתת תוקף משפטי מחייב להסכם הפוליטי. אין דרכו

של הציבור להשטות ולחזור בו מהסכמיו. אל לו לחלל את דברו. אין צדדים להסכם פוליטי יכולים לומר זה לזה: משטה אני בך.

ב. בגלל אופיו ומהותו של ההסכם הפוליטי, ובהתחשב בעובדה שהחלק הפוליטי הוא החלק הדומינאנטי שבו, חלה לגבי הסכם פוליטי, מחד גיסא, חובה מיוחדת שאינה קיימת לגבי חוזים שלטוניים, ומאידך גיסא, אין להחיל עליו את מכלול כל הנורמות המשפטיות והכללים באשר לביקורת בית המשפט ולהתערבותו, כפי שאלה התפתחו בעניין פעולות המינהל בכלל ובעניין הסכמים שלטוניים - שאינם הסכמים פוליטיים - בפרט.

ג. החובה המיוחדת שחלה בעניין הסכמים פוליטיים היא החובה לגלותם ולהביאם, בעוד מועד, לידיעת הציבור. חובה זו מייתרת, במידה רבה, את הצורך להיזקק לדינים שונים שבתחום המשפט הציבורי.

ד. כבכל הסכם, הסכם פוליטי בלתי חוקי, ובמקרים מסוימים גם הסכם פוליטי הנוגד את תקנת הציבור - בטלים. ככל חוזה שלטוני כך גם ההסכם הפוליטי, חובה לקיימו אלא אם קיימים נימוקים המצדיקים השתחררות הימנו, ובגלל אופיו הפוליטי של ההסכם, בדיקת קיומם של נימוקים אלה היא פרובלמאטית ביותר.

ה. נורמות שונות מתחום המשפט הציבורי, כגון נורמות של סבירות, הגינות ותום-לב, כנורמות משפטיות, לא ייבדקו, בדרך כלל, לעניין אותם נושאים שבהסכם הפוליטי, שהם פוליטיים במהותם. לעניין נורמות אלה בנושאים פוליטיים מובהקים לא קיים, בדרך כלל, קנה מידה משפטי.

ו. נוטה אני לומר, כי הסעד הניתן על-ידי בית המשפט, כאשר הוא מתערב בהסכם פוליטי, בנושאים בעלי אופי פוליטי, הינו, בדרך כלל, סעד נורמאטיבי-הצהרתי בלבד. כמו כן, בנושאים אלה לא יינתן, בדרך כלל, צו-מניעה, שיש בו כדי לפגוע בהקמת מוסדות הממשל ולעכבה.

ז. מניעתה של תרבות פוליטית נלוזה וקלוקלת, שיש שהגורמים הפוליטיים נתפסים לה בשעת חולשתם, יכול שתבוא, במידה מסוימת, על-ידי חקיקה של הרשות המחוקקת, ולעתים על-ידי הרשות השיפוטית. אך הביקורת העיקרית על תרבות פוליטית כאמור צריך שתהא ביקורת הציבור, בוחריו ונבחריו. כדי לאפשר ולקדם ביקורת זו קיימת חובת הגילוי של ההסכמים הפוליטיים וניתן סעד שיפוטי המצהיר על התנהגות בניגוד לדין, במקרה הראוי להתערבות בית המשפט. המשפט שלפניו בא ההסכם הציבורי, בעיקרו של דבר, הוא משפט הציבור, וככל שיגברו ביקורת הציבור ומשפטו, כן תקטן התערבות המשפט הציבורי.

ח. פעילות משותפת זו של משפט הציבור והמשפט הציבורי והתגובות ההדדיות שביניהם יביאו, בפסיקה מן הפרט אל הפרט, לכלל פירוט וגיבוש הרעיונות הכלליים בסוגיית ההסכם הפוליטי שעמדנו עליה לעיל. פסיקה זו תימשך ותיעשה על-פי דבר החקיקה, על-פי ההלכה

הפסוקה ובדרך של היקש, ושאלה משפטית שלא תימצא לה תשובה במקורות משפט אלה יכריע בה בית המשפט לאור עקרונות מורשת ישראל, הכול כמפורט בחוק יסודות המשפט.

פנייה ליועץ המשפטי לממשלה

.39בטרם נעיין בגופה של העתירה, בטיבו של ההסכם הפוליטי שלפנינו ובטענותיהם של בעלי הדין בעניינו, מן הראוי לעמוד על פן חשוב בסוגייתנו, הן מבחינת ההליכים התקינים הנהוגים במשטרנו והן מבחינת הליכי הדין וסדריו בבית-משפט זה. כוונתי לתפקידו של היועץ המשפטי לממשלה ומעורבותו החיונית בסוגיה שלפנינו.

כלל גדול בידינו, ומן המפורסמות הוא, כי המבקש לבוא בשעריו של בית-משפט זה חייב למצות תחילה את ההליכים והתרופות העומדים לרשותו (ראה בג"צ 466/86 [33], בעמ' 650). כלל זה כמה טעמים עיוניים לו, והטעם המעשי, שחשיבות רבה נודעת לו, הוא מניעת הצפתו של בית-משפט זה בעתירות שיכולות לבוא - ואף באות - על סיפוקן על-ידי פנייה לרשות שנגדה באה העתירה או לרשות שמתפקידה לייעץ לזרועות השלטון ולהנחותן ולשמור על חוקיות הליכי השלטון. במבנה משטרנו מסור תפקיד זה בידי היועץ המשפטי לממשלה, אשר הנחיותיו והחלטותיו מחייבות את הרשות המבצעת, והן נתונות לביקורת בית-משפט זה (ראה: בג"צ 73/85 [34], בעמ' 152; ד"ר ז' סגל, דמוקרטיה ישראלית (משרד הבטחון, תשמ"ח) 164ואילך). היועץ המשפטי נדרש ומשיב גם לכנסת ולחבריה, הפונים אליו לעתים קרובות בשאלות ובטענות, ולרשות הפוליטית כולה, במובנו הרחב של מושג זה (ראה י' זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה והמאבק  על חוקיות השלטון" עיוני משפט יא (תשמ"ו-מ"ז) 411, 419-420). אל נכון נאמר, כי היועץ המשפטי "מופקד על שמירת החוק על-ידי הממשלה. הוא אמור לפעול, לא רק כעורך הדין של הממשלה, אלא גם, בו בזמן, כעורך הדין של הציבור... הוא מחוייב כלפי הציבור, כנאמן של הציבור, לפעול כדי שהחוק יקויים על-ידי הממשלה" (י' זמיר, "היועץ המשפטי לממשלה בשעת משבר: פרשת שירות הבטחון הכללי (השב"כ)" ספר אורי ידין (בורסי, כרך ב, א' ברק ו-ט' שפניץ עורכים, תש"ן) 47, בעמ' 48).

עתירה כגון זו שלפנינו משמשת דוגמה לאי-מיצוי ההליכים התקינים ומקובלים בטרם פנייה לבית-משפט זה. העותר טוען מה שטוען נגד חוקיות ההסכם הפוליטי, שלדעתו פגום הוא. ההסכם טרם בא לכלל הפעלה, וממלא העתירה אינה באה נגד פעולה זו או אחרת של השלטון, הנעשית על-פי ההסכם. מה לו לעותר ולפנייה לבית-משפט זה? מאימתי פונים לבית-משפט זה למתן תעודת הכשר מראש לפעולה מינהלית בעתיד? הרשות המופקדת על טענות מהסוג שמעלה העותר, ובשלב זה שבו הוא מעלה אותן, רשות זו היא היועץ המשפטי לממשלה, כמתואר וכמבואר לעיל, וחוסר הפנייה אליו בתחילה אף הוא התעלמות מהליכים תקינים ומקובלים במשטרנו. "זריזות" זו לבוא בשערי בית-משפט זה חוששני שלא תמיד היא לשם שמים; בין אם מטרתה היא להופיע, כלפי עם ועדה, כ"צדיק בריבו" נגד הממשל, ובין אם מטרתה היא, חס ושלום, לקנטר לשם קינטור במקום שניתן היה להביא לכלל תיקון על-ידי פנייה תחילה ליועץ המשפטי לממשלה (וראה בג"צ 242/70 [35]).

ואכן, כך טענה לפנינו הגב' ארד, באת-כוחה המלומדת של המדינה (סעיף 8

להודעת המדינה):

"א. באשר לתקפות הסכמים קואליציוניים - היועץ המשפטי לממשלה, כמופקד על בחינת חוקיות פעולות הממשל, בוחן את הוראות ההסכמים ואת חוקיותם ­כאשר מתעורר הצורך בכך...

ב. בבחינתם של ההסכמים וחוקיותם ינחה עצמו היועץ המשפטי באופן שאם יימצאו בהסכמים התניות או חלקים שעל פני הדברים הם בלתי חוקיים, או נוגדים את תקנת הציבור - ינחה את הממשלה לראותם כבטלים וכבלתי מחייבים, אף בטרם הגיע מועד הפעלתם. זאת, להבדיל מן החלקים האחרים שבאותם הסכמים, אשר תקפותם תבחן בהגיע מועד הפעלת הסמכות השלטונית".

גב' ארד הדגימה לפנינו מספר מקרים, שבהם הובא נושא כגון זה שבעתירה שלפנינו לפני היועץ המשפטי לממשלה. דוגמה אחת מתוך אלה מאלפת היא, הן משום שמדובר בה בבדיקת הסכם פוליטי והן מבחינת אישוש הדברים שאמרנו, בדבר הצורך בהקפדה על הליכה לפי ההליכים הנכונים בבירור נושא כגון זה שלפנינו. ומעשה שהיה כך היה: בראש חודש אב תשמ"ה (19.7.85) נחתם במועצה מקומית פלונית הסכם קואליציוני בין שתי סיעות שבמועצה; סעיף 5שבהסכם כלל הוראות בדבר אי-העסקת פועלים שאינם יהודים. ליועץ המשפטי הופנתה שאלה בדבר טיבו של הסעיף האמור. בהחלטה מנומקת היטב החליט היועץ המשפטי, כי הסעיף האמור מבוסס על הפליה מטעמים של גזע או לאום והינו גם בלתי חוקי וגם נוגד את תקנת הציבור, ולכן הינו בטל; למועצה המקומית אסור לפעול על פיו, ואם תפעל על פיו עשויה היא להיות צפויה להגשת עתירה נגדה לבית המשפט הגבוה לצדק. חוות הדעת של היועץ המשפטי לממשלה פורסמה בהנחיות היועץ המשפטי לממשלה מיום ד' באב תשמ"ה ­1.8.85, ובסיומה מובאת ההערה דלהלן: "ביום 31ביולי 1985הודיעו ראש המועצה המקומית... וסגן ראש המועצה המקומית... במכתב אל היועץ המשפטי לממשלה, כי סעיף 5מן ההסכם הקואליציוני מחוק".

עינינו הרואות, שלא זו בלבד שזהו ההליך הנכון, אלא הוא גם ההליך היעיל.

הפגם הקשה והחמור שבהסכם הקואליציוני האמור שנערך על-ידי הסיעות שבאותה רשות מקומית בא על תיקונו לאחר פנייה ליועץ המשפטי לממשלה ולאחר קבלת חוות-דעתו, ולא עברו אלא שנים-עשר(!) יום והצדדים להסכם הודיעו ליועץ המשפטי לממשלה כי הסעיף הפגום מחוק ובטל והיה כלא היה. זהו ההליך הנכון בנושא שבעתירה שלפנינו, וכל מי שאינו הולך בדרך זו ומקדים את המאוחר על-ידי שפונה מיד ותחילה לבית-משפט זה, דין עתירתו לידחות על הסף.

בעתירה במקרה דנן טעם נוסף לפנייה קודמת ליועץ המשפטי לממשלה. ההסכם הפוליטי שלפנינו - שנערך בטרם הוטל אף על אחד מצדדיו תפקיד הרכבת הממשלה ­ייתכן שכל כולו ייהפך לבלתי רלוואנטי, אם וכאשר בחלקם של הצדדים הסכם לא תיפול האפשרות להקמת מוסדות השלטון, או שאף כלל לא יתבקשו להקים את מוסדות השלטון. והוא הדין לעניין תנאי

ההסכם הדנים בדבר פיטורם או אי-פיטורם של שרים, ייתכן גם ייתכן שמצב דברים זה לעולם לא יבוא לכלל ביצוע ומימוש.

רבות התלבטתי, אם אין מקום לדחות את העתירה דנן מטעם זה בלבד, היינו על שהוגשה אלינו בטרם הובאה לפני היועץ המשפטי לממשלה. תחילה נטיתי לדחותה בגלל נימוק זה בלבד, ולו כדי לעצור את שטף העתירות הדומות שבית-משפט זה הוצף בהן. אך שבתי והרהרתי בדבר, ומאחר שעתירה זו ראשונה, או כמעט ראשונה, מסוגה היא, וטרם נקבע ברורות כי זהו ההליך הנכון בטרם פנייה לבית-משפט זה, החלטתי כי מן הראוי לדון בה בעתירה לגופה.

ההסכם הפוליטי בעתירה שלפנינו

.40כאמור בתחילתם של דברינו, טענות העותר - בתמצית ובקצירת האומר - כי ההסכם הפוליטי, נושא העתירה דנן, מצויות בו כמה וכמה תניות בלתי חוקיות ונוגדות את תקנת הציבור, ואשר-על-כן בטל הוא.

המשיבים טענו, כי ההסכם הפוליטי נושא העתירה דנן תקף הוא ומחייב הוא מבחינה משפטית, ובדעת הצדדים למלא אחר האמור בו, כל עוד ובמידה שלא יהא בכך משום שלילת שיקול-דעת סטטוטורי; דבר זה ייבחן על-ידי המשיבים בבוא שעת השימוש בשיקול הדעת, במגמה, כאמור, שלא לכבול עצמם בשיקול-דעתם על-ידי האמור בהסכם נושא הדיון. ואשר לטענות אי החוקיות של תניות ההסכם והיותן נוגדות את תקנת הציבור, משיבים המשיבים - לא מיניה ולא מקצתיה, וכי טענות אלה אין להן על מה שיסמוכו.

בטיעונו לפנינו הוסיף ואמר מר לוי, בא-כוחו המלומד של העותר, כי לדעתו, הסכם פוליטי, בתור שכזה, אינו מחייב ואינו תקף מבחינה משפטית. בין היתר נסתייע בחוק הצרפתי, שלפיו אין תוקף משפטי מחייב להסכם פוליטי. מוקשה היה בעינינו, כיצד מתיישבת טענה זו בדבר חוסר תוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי עם העתירה לבטלו בגלל אי חוקיותו, שהרי אם ההסכם אינו תקף, מה יש כאן לבטל, אכן כך היא העמדה המקובלת על שיטות משפט שונות, עד כמה שידיעתי ויגיעתי מגיעות, שאין הן מכירות בתוקף המשפטי המחייב של הסכמים פוליטיים. כאמור לעיל, לדעתי, במערכת משפטנו, הסכם פוליטי, שנערך באופן רציני ובכוונה להתחייב מבחינה משפטית, תקף הוא ומחייב הוא מבחינה משפטית, וזאת מכוח עקרונות היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל, שהמה מקורות משפט משלימים של מערכת המשפט בישראל, כמפורט וכמבואר לעיל. לפי עקרונות אלה, הציבור ונציגיו אין דרכם להשטות, אין הם חוזרים בהם מהתחייבותם ואסור להם לחלל את דברם. משקבענו, כי ההסכם תקף מבחינה משפטית, נבחן אם פגום הוא בפגמים המיוחסים לו על-ידי העותר.

.41בהקדמה להסכם נאמר, בין היתר, כי שני הצדדים פועלים ויפעלו להקמת ממשלה בראשות מר יצחק שמיר. וכך נאמר בהסכם גופו ובנספחו: .1ההקדמה להסכם זה היא חלק מהותי ובלתי נפרד ממנו.

.2  שני הצדדים מסכימים כי הם יפעלו בכנסת במתכונת סיעת גח"ל בעבר כאשר כל אחת מהן תשמור על המסגרת הסיעתית שלה בכנסת.

.3חברי הסיעה יופיעו ברשימה המשותפת של הליכוד והסיעה בבחירות הבאות לכנסת באותו מקום ברשימת המועמדים שבו הם מוצבים כיום ברשימת הליכוד. ח"כ פסח גרופר יופיע במקום שלושים ושניים ברשימה. כל שינוי מקום של אחד החברים ברשימה מטעם הסיעה יבוצע רק בהסכמת השר מודעי והחבר שבו מדובר.

.4באי כח הרשימה המשותפת, כאמור לעיל, של שתי המפלגות לענין הגשת רשימת מועמדים לכנסת יהיו נציג הליכוד ונציג הסיעה כאמור בסעיף 57ח לחוק בחירות לכנסת [נוסח משולב]. התשכ"ט-.1969

באי הכח מתחייבים לא לשנות את הרשימה המשותפת שתוכן בהתאם להסכם זה.

.5חברי הסיעה ישולבו כשרים בממשלה. אם תמנה הסיעה 4חברים, יהיה לה נציג אחד בממשלה שר האוצר - יצחק מודעי וסגן שר.

מספר שרי הסיעה בממשלה ייקבע בהתאם למפתח על פיו ייקבע הייצוג של הליכוד בממשלה.

כן ישולבו בכל מוסדות השלטון המרכזי והמקומי, בהם מיוצג הליכוד, על פי כוחם היחסי. לנציג הסיעה ינתן תפקיד של יו"ר ועדת הכספים אולם אם ימסר תפקיד זה לשותף קואליציוני ימסר לנציג הסיעה תפקיד יו"ר ועדת הכנסת.

למרות האמור בסעיף 17לחוק-יסוד: הממשלה, ותקנון עבודת הכנסת, כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה כאמור בסעיף זה, יהיה בהסכמתם בלבד.

.6אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה. ההוצאות המשותפות של הרשימה בכנסת בעתיד, במידה שתהיינה, תחולקנה על-פי כוחם היחסי של הצדדים.

.7הסכם זה יחתם על ידי כל שרי הליכוד ובא כוח רשימת הליכוד בבחירות לכנסת.

.8הסיעה מתחייבת לפעול יחד עם הליכוד בכנסת להצביע בכל הנושאים בהתאם לעמדת הליכוד והממשלה.

הסיעה תיהנה מחופש הצבעה בעניני דת ומצפון בכפוף למה שיסוכם, על דעת הסיעה, בין הליכוד והשותפים להקמת הקואליציה.

.9כל האמור בהסכם זה וכל התחייבויות ההדדיות של הליכוד והסיעה

יתקיימו החל מחתימת הסכם זה אם תיכון ממשלה בראשות יצחק שמיר ו/או אם תיכון ממשלה בהשתתפות הליכוד, או אם תערכנה בחירות לכנסת ה- 13בכל מועד לפני

שנת 1992, בין אם יהיה הליכוד בממשלה ובין אם יהיה באופוזיציה, לרבות עד תום כהונת הכנסת הנוכחית.

.10אי עמידה של אחד הצדדים בכל תנאי בהסכם תגרום לביטולו.

.11הליכוד מתחייב ליזום הצעות חוק לשינוי שיטת הבחירות לכנסת לשיטה איזורית-ארצית על-פי העקרונות שסוכמו בועדה הדו-מפלגתית ולשינוי שיטת הממשל לבחירה ישירה של ראש ממשלה בתאום והסכמה עם השותפים בקואליציה שתקום בראשות הליכוד, ולגרום לכך כי הליכי החקיקה יסתיימו תוך שישה חודשים, ככל שהדבר תלוי בליכוד. במידה והליכוד לא יגיש הצעות כאמור תגיש הסיעה הצעות והליכוד מתחייב לתמוך בהן כאמור לעיל, והכל כפוף לתנאים הכלולים בהודעת ראש הממשלה בנושא זה, המצורפת בזה.

.12הליכוד מתחייב כי בכפוף לאמור בהסכם זה לא יפעל ראש הממשלה לפי סעיף 21(א) לחוק יסוד הממשלה בדבר העברת שר מכהונתו לגבי שרי הסיעה.

.13ועידת הליכוד תאשר את ההסכם תוך עשרה ימים. להלן נוסח ההצעה שתובא להחלטת הועידה: 'ועידת הליכוד מאשרת את ההסכם בין הליכוד לבין הסיעה לקידום הרעיון הציוני. הסכם זה אינו ניתן לשינוי אלא לאחר תום כהונת הכנסת ה-13'.

.14הצדדים מסכימים כי עו"ד אמנון גולדנברג ישמש בורר ביניהם לענין הסכם זה. הבורר יחליט מהן הערובות והבטחונות לביצוע ההסכם ופסיקתו תהא סופית ללא זכות ערעור.

הבורר יפסוק בכל מחלוקת בין הצדדים להסכם זה, ולפסיקתו יהא תוקף של פסק-דין של בית משפט.

.15הודעת ראש הממשלה המצורפת בזה, על כל חלקיה, היא חלק בלתי נפרד מהסכם זה".

וזו לשון הודעת ראש הממשלה:

"בתום הדיונים בין הליכוד ובין הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל, ולאחר חתימת ההסכם איתה מסר ראש הממשלה, מר יצחק שמיר, את ההודעה הבאה: ראש הממשלה מברך על יזמת ראש המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל בנושא בחירות ישירות לרוה"מ, וכן בנושא שינוי שיטת הבחירות, והודיע כי בכפוף להסכמת השותפים בקואליציה שתקום בראשות הליכוד, ובתאום אתם, יפעל הלכוד כך שהחקיקה לבחירות ישירות לרוה"מ לשינוי שיטת הבחירות לכנסת, מהשיטה הנוכחית לשיטה האזורית-הארצית תסתיים תוך פרק זמן של עד שישה חודשים לכל המאוחר ככל שהדבר תלוי בליכוד. פעולה זאת, תיעשה כאמור לאחר השגת הסכמה של השותפים לקואליציה ובתאום אתם.

הליכוד יקיים במלואו את ההסכם עם סיעת המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל. חתימת כל שרי הליכוד על ההסכם ואישורו תוך עשרה ימים בועידת הליכוד יהפכוהו לסופי ומחייב ובלתי ניתן לשינוי.

רוה"מ מעריך את כישוריו, נסיונו ויכולתו של השר מודעי לחלץ את המשק והחברה מקיפאונם כפי שבאו לידי ביטוי בהדברת האינפלציה ב-1985, ולכן מציע ראש הממשלה לשר מודעי את תפקיד שר האוצר בממשלתו שתקום.

אין ולא היו שום פערים בין הליכוד לבין עמדות סיעת המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל בכל הנוגע לתוכנית השלום של ראש הממשלה, ליעדיה הכלכליים והחברתיים של המדינה ולצורך בטיפול דחוף בנושאים אלו, ובעיקר בנושא קליטת העליה.

רוה"מ מאמץ את הצעת סיעת המפלגה לקידום הרעיון הציוני בישראל להמשיך ולחפש דרכים להרחבת הבסיס הפרלמנטרי של הממשלה שתקום בראשות הליכוד על מנת לחלץ את המדינה מהמשבר הממשלתי הפוקד אותה, והקיטוב בעם".

מתוך עיון בהסכם, על הקדמתו ופרטי סעיפיו, ובהודעת ראש הממשלה עולה, כי אכן הצדדים דקדקו היטב בכל האמור בו והתכוונו במלוא הרצינות להתחייב בכל האמור בהסכם ולתת לו תוקף משפטי. מתוך עיון בהסכם עולה, כמו כן, כי לפנינו הסכם פוליטי מובהק, שלא זו בלבד שהחלק הדומינאנטי שבו הוא החלק הפוליטי, אלא רוב רובו וכל כולו דן וקובע בעניינים פוליטיים מובהקים.

.41ארבעה פגמים מונה העותר בהסכם:

הראשון - כבילת שיקול-דעת סטטוטורי; השני - סעיף הבוררות; השלישי - מתן טובות הנאה כספיות; הרביעי - שריון מקומות לכנסת ה- .13נבחן את טענות העותר אחת לאחת, כסדרן. א. כבילת שיקול-דעת סטטוטורי .42טענה זו יסודה בסעיפים 5ו- 12להסכם.

א. בסעיף 5נאמר, בין היתר, כי -

"למרות האמור בסעיף 17לחוק-יסוד: הממשלה, ותקנון עבודת הכנסת, כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה כאמור בסעיף זה, יהיה בהסכמתם בלבד". -

 סעיף 17לחוק-יסוד: הממשלה קובע -

"(א) הממשלה רשאית לשנות את חלוקת התפקידים בין השרים; השינוי טעון אישור הכנסת.

(ב) סעיף זה אינו חל על תפקיד ראש הממשלה".

טוען העותר, כי סעיף 5להסכם כובל את שיקול-דעתה של הממשלה, הנתון לה בסעיף 17הנ"ל, שלא כדין.

ב. בסעיף 12להסכם נאמר:

"הליכוד מתחייב כי בכפוף לאמור בהסכם זה לא יפעל ראש הממשלה לפי סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה בדבר העברת שר מכהונתו לגבי שרי הסיעה".

סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה קובע -

"(א) ראש הממשלה רשאי, לאחר שהודיע לממשלה על כוונתו לעשות כן, להעביר שר מכהונתו....

(ב) ראש הממשלה יודיע לכנסת על העברת שר מכהונתו".

לטענת העותר, סעיף 12כובל את שיקול-דעתו של ראש הממשלה שלא כדין ולכן פגום הינו. ועוד מוסיף וטוען הוא, כי שני הסעיפים הנ"ל - סעיפים 5ו- 12-

עשויים למנוע מהממשלה ומהעומד בראשה לשקול שיקולים נכונים לגופם של דברים, דבר שיכול ויביא לפגיעה במשטר תקין ובפיקוחה של הכנסת על הממשלה. לפיכך, נוגדים סעיפים אלו את תקנת הציבור והסדר הציבורי ואף את פסיקתו של בית-משפט זה.

.43טענות אלו אינן מקובלות עלינו. הלכה פסוקה היא, וכבר עמדנו עליה בדברינו לעיל, כי רשות שלטונית רשאית להתקשר בהסכם בדבר הפעלת סמכויותיה השלטוניות בעתיד, והתקשרות כזו, כשלעצמה, אינה פסולה. והיה ובעתיד יתעורר הצורך להפעיל את הסמכות השלטונית, פעילות אשר הינה בניגוד למוסכם, תהא הרשות רשאית, ואף חייבת, להשתחרר מן החוזה ולהפעיל את סמכותה השלטונית, אם צורכי ציבור חיוניים יצדיקו זאת (בג"צ 311/60 [28] הנ"ל). אומר על כך חברי השופט ברק, בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13] הנ"ל. בעמ' 81):

"אפילו מגביל ההסכם שימוש עתידי בסמכות שלטונית, אין בכך כדי להביא לפסילתו בהווה של ההסכם. הגישה המקובלת בעניין זה בישראל היא, כי הסכמים המגבילים סמכות שלטונית אינם בטלים כשלעצמם (ראה בג"צ 311/60 הנ"ל), עם זאת, שעה שיבוא מועד הפעלת הסמכות השלטונית, יוכל בעל הסמכות להשתחרר מההסכם, אם צורכי ציבור חיוניים יצדיקו זאת,..

אין כל צידוק, כי נקדים את המאוחר, וכי נכריז כבר עתה על השתחררות מההסכם...".

נורמה זו, שנקבעה בתחילה לעניין חוזי רשות שלטוניים, יפה היא, מכוח קל וחומר, להסכמים פוליטיים. ושני טעמים לדבר. האחד - על שום שהסכמים אלו, מעצם טיבם וטבעם, מחייבים יתר גמישות והתאמה לנסיבות משתנות. והטעם האחר - כי מדובר בהסכם אשר שני הצדדים לו הינם גופים ציבוריים, שהם נאמני הציבור ופועלים למען האינטרס הציבורי, שעה שבחוזה רשות שלטוני רגיל צד אחד לו הוא הפרט, הפועל בשמו ולמענו בלבד. ואם בחוזה שלטוני רגיל מצדיק האינטרס הציבורי, לעתים, השתחררות מן החוזה, ודאי שכך הוא בהסכם ששני הצדדים לו צריכים לפעול למען האינטרס הציבורי. מטעמים אלה סובר אני, כפי שרמזתי לכך לעיל, כי המקרים המצדיקים השתחררות מההסכם הפוליטי אינם רק "מקרים קיצוניים וחיוניים", כנדרש ביחס להשתחררות מחוזה רשות שלטוני; לדעתי, לגבי הסכם פוליטי די בשינוי נסיבות, שהוא פחות אף במידה ניכרת. כאמור לעיל, בירורן של נסיבות אלה, שבדרך כלל נושאן פוליטי הוא במובהק, בקנה מידה משפטי, קשה הוא, אך אין אנו נדרשים לבירור זה בעתירה שלפנינו, ודיו כשתבוא שעתו.

לפי האמור לעיל, וכל עוד המחוקק לא אמר את דברו בסוגיה זו, אין פסול בעצם ההתחייבות באשר לשימוש בעתיד בסמכויות הסטטוטוריות הקבועות בסעיפים 17ו-21א לחוק-יסוד: הממשלה. הסכם פוליטי, מעצם מהותו, כולל הוא פשרה בין הגורמים הפוליטיים השונים. עניין מרכזי בו הוא הקמת הרשות המבצעת, ומטבע הדברים נכללות בו, בין היתר, תניות בדבר חלוקת תפקידי השלטון השונים. לפיכך, עצם ה"שריון" של חלוקת התפקידים בהסכם אינו בלתי חוקי, כל עוד, כאמור, לא קמו נסיבות המצדיקות השתחררות מ"שריון" זה.

.44אכן, נוסחם של סעיפים 5ו- 12להסכם אינו מזכיר מפורשות את הסייגים המאפשרים השתחררות מן ההסכם; אך כבר נאמר ונפסק -

"כאשר תוכן התחייבויותיהם ההדדיות של הרשות ושל הפרט אינו סותר הנחה זו, עלינו ליחס לצדדים כוונה שלא להתחייב בחוזה באופן שיש בו כדי לשלול את שיקול הדעת של הרשות, כמתחייב על פי הדין, שהרי חזקה על הצדדים שכוונתם להתקשר בחוזה תקף, שאת הוראותיו ניתן לקיים ולאכוף" (ע"א 394/82 [36], בעמ' 48).

כדברים האלה נאמר מפורשות בעיקרי הטיעון שהוגשו מטעם סיעת הליכוד:

"הליכוד, וכמותו גם איש מבין החותמים על ההסכם, לא רשאים, בכריתת הסכם או בקיומו, להתנות, להגביל או לכבול שימוש בסמכות שקבע המחוקק, מקום שהדין, ובגדרו טובת הציבור, מחייבים שימוש בסמכות. יש לקרוא את הוראות ההסכם בכללן, ובמיוחד את הוראות סעיפים 5סיפא ו-12, בכפיפות לאמור".

ודברים ברוח זו נאמרו גם על-ידי בא-כוח הסיעה.

הטענה בדבר אי-חוקיותן של תניות 5ו- 12האמורות והטענה כי תניות אלה נוגדות את תקנת הציבור והסדר ציבורי אין להן איפוא על מה שיסמוכו. המשיבים גם הגישו לפנינו הסכמים פוליטיים קודמים, בהם מופיעות תניות דומות לתניות אלו, ולטענתם, על-אף האמור בהן פעל ראש הממשלה בפיטורי שרים לפי שיקול-דעתו הסטטוטרי.

ב. סעיף הבוררות

.45סעיף 14להסכם קובע, כאמור, כי ימונה בין הצדדים בורר לעניין הסכם זה. שתיים רעות מצא העותר בסעיף זה. טרונייתו הראשונה היא בהקשר לאמור ברישא של סעיף הבוררות, לפיה -

"הבורר יחליט מהן הערובות והבטחונות לביצוע ההסכם".

לטענת העותר, תניה זו נוגדת פסיקה מפורשת של בית-משפט זה, עליה כבר עמדנו לעיל, אשר בה נקבע, כי מתן ערבות כספית לשם הבטחת קיום התחייבות הנוגעת לתחום הפעלת סמכויות סטטוטוריות עתידיות במסגרת הסכם פוליטי הינה אסורה ובלתי חוקית (בג"צ 1523/90, 1540[26] הנ"ל).

לטענת המשיבים, בכתב ובעל-פה, אין ולא הייתה כל כוונה, כי הבורר יקבע ערבויות וביטחונות כספיים, אשר לגביהם נפסק כי אינם חוקיים. וכך נאמר, לעניין זה, בתצהיר התשובה של הליכוד:

"הביטוי שבו נקט ההסכם: 'הערובות והביטחונות' איננו מתייחס לערבויות או בטחונות במובן הכספי.

אני אומר דברים אלה באופן מפורש ומוחלט מפני שבטרם נכרת החוזה ידעו הצדדים על חוות דעתו של היועץ המשפטי ועל פסק דינו של בית המשפט הנכבד הזה (בג"צ 1540/90 + 1523) וברור היה באורח מפורש, כי אין לענין 'הערובות והביטחונות' שבהסכם כל קשר לאספקט כספי איזה שהוא.

הביטוי ערובות וביטחונות נלקח מהלקסיקון המדיני הבינלאומי:

Assurances& guarantiesאין הוא זר לצדדים שניהלו את המשא והמתן ומתוך כך בחרו בו".

דברים ברוח זו נאמרו גם בתצהיר התשובה של הסיעה. ועוד נאמר בתצהיר זה:

"...חזקה עליהם (על הצדדים - מ' א') - כאנשים סבירים המבקשים ליתן תוקף להסכם שביניהם - כי לא נתכוונו לקבוע בו הוראה שאינה חוקית" (סעיף 12(ג) לתצהיר).

אמנם כן, הסכם פוליטי, אשר בו תניה בדבר ביטחונות וערבויות כספיות אשר נועדו למנוע הפעלת סמכות סטטוטורית בעתיד, יש בו כדי למנוע השתחררות מההסכם אף כאשר צרכים

מוצדקים יחייבו זאת, והוא פסול, בלתי חוקי ולכן בטל. אך אין לנו, כיום הזה, סיבה כלשהי להניח, כי הבורר יקבע ערבויות וביטחונות בלתי חוקיים שיעמדו בניגוד לפסיקתו המפורשת של בית-משפט זה. חזקה על הבורר כי יפעל כדין, ומטענות הצדדים לפנינו, שהבאתין לעיל, עולה, כי כך גם הייתה כוונת הצדדים להסכם. העובדה, שעל-פי נוסח הסעיף קיימת האפשרות כי הביטחונות והערבויות שייקבעו יהיו בלתי חוקיים, אין בה כדי לקבוע כבר כיום, כי השימוש בסעיף יהיה על-פי אפשרות זו. אם וכאשר יקבע הבורר טיבם ומהותם של הערבויות והבטחונות, תבוא השעה לבחון את כשרותם.

.46טרוניה נוספת בפי העותר, והיא, כי סכסוכים ותביעות על-פי הסכמים פוליטיים אינם יפים לבירור בהליך של בוררות, ובמינוי בורר יש משום העברת שיקול-דעת סטטוטורי למי שאינו מוסמך לכך. אף טרוניה זו, כקודמתה, טרם הגיעה שעת הכרעתה. אמנם כן, מצויים סכסוכים וקיימות החלטות אשר במהותם אינם יפים להכרעת בורר, וממילא - "אין תוקף להסכם בוררות בענין שאינו יכול לשמש נושא להסכם בין הצדדים" (סעיף 3לחוק הבוררות, תשכ"ח-1968). ואף זו הלכה היא בידינו, כי "סמכות, שהפעלתה יש בה משום שיקול הדעת, משהוענקה לפלוני, חייב הוא להפעיל סמכות זו באופן אישי ואין הוא רשאי להאצילה לאחר אלא אם הורשה מפורש לכך" (בג"צ 702/79 [23], בעמ' 88-90: וראה עוד בג"צ 296/80 [37], בעמ' 497). על-כן, דרך משל, על ראש הממשלה מוטלת החובה לשקול, אם קמו התנאים המצדיקים פיטוריו של שר על-אף האמור בהסכם, והוא לא יהא רשאי להעביר הכרעה זו לשיקול-דעתו של הבורר. אך דברים שאמרנו לעניין "הערובות והביטחונות" יפים הם גם לכאן. העובדה, שעל-פי נוסח הסעיף קיימת האפשרות שראש הממשלה יעביר הכרעה שבשיקול-דעתו לשיקול-דעתו של הבורר, אין בה כדי לקבוע כבר כיום, כי השימוש בסעיף יהיה על-פי אפשרות זו. מקובלת עלי טענת המשיבים, כי סעיף זה אינו חל על כל הסכסוכים שיתגלעו בין הצדדים להסכם, וכי אין הוא בא להאציל לבורר שיקול-דעת סטטוטורי. כך נאמר בתצהיר התשובה מטעם הליכוד:

"... מקום שהדין מטיל סמכות על אדם, אין הוא יוצא ידי חובתו הקבועה בחוק בהרשאת הבורר להחליט במקומו. לאור זה אין הבוררות שבהסכם באה להחליף שיקול דעת שנקבע בחוק".

ובעיקרי הטיעון נאמר:

"אם יתגלע סכסוך בין הצדדים להסכם, מן הסוג שטובת הציבור מחייבת את בירורו שלא בדרך הבוררות, לא תחול החובה להביאו בפני הבורר.

סעיף הבוררות, כמו גם ההסכם בכללו, נשלטים על ידי הוראות הדין הישראלי ובכללם, הוראות המשפט הציבורי הקוגנטי.

סכסוך מן הסוג שלא ניתן יהא לבררו בגדרה של הבוררות, מכוח הדין, אינו נכלל בהסכם הבוררות".

זו הייתה גם עמדתו של ד"ר חשין, בא-כוח הסיעה.

סעיף הבוררות, על פניו, אינו בהכרח בלתי חוקי; בחינתו תהא בעת הפעלתו. אין כל סיבה ולא ראוי הוא, כי נקדים את המאוחר וכי נקבע כבר עתה, אילו סכסוכים ואילו החלטות יפים להכרעת בורר ואילו לא. מניחים אנו, לטובת הצדדים, כי יפעלו כדין. חזקה זו עומדת היא לכל אדם; ובוודאי עומדת היא למשיבים, שהמה רשות ציבורית, שכן חזקה על רשות ציבורית שהיא פועלת כדין (ע"א 602/82, 628[38], בעמ' 290; בג"צ 128/74 [39], בעמ' 84; בג"צ 721/79 [40], בעמ' 206).

ובנוסף לכל האמור, דין הוא כי פסק הבוררות כפוף בפועל לאישור בית המשפט, וכי מסמכותו של הבורר לפנות לבית המשפט באבעיה.

ג. מתן טובות הנאה כספיות

.47פגם נוסף מוצא העותר בסעיף 6להסכם, לפיו "אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה". לטענתו, בסעיף זה יש משום ויתור על חוב, וויתור על חוב כמוהו כהענקת טובת הנאה כספית, אשר כמוה כמתן ערבות כספית שבית-משפט זה מצאה פסולה (בג"צ 1523/90, 1540[26] הנ"ל).

בא-כוח העותר תומך יתדותיו בדברי הנשיא שמגר, שם, בעמ' 215:

"הרכבת היסוד של ערבות כספית על התחייבות כנ"ל יש בה כדי להכניס לתחומי ההסכם הציבורי אלמנט זר, הכובל, למעשה, את שיקול הדעת הסטטוטורי שלא כדין ומערער את היכולת לעמוד בקיום יעדיו. מעבר לכך, יש כאן שילוב של הענקת טובת הנאה כספית לתחום היחסים הפוליטיים והמהות המשחיתה שבכך ברורה בעליל. מכאן האופי הפסול והאנטי-ציבורי, ההופך הסכם ערבויות כאמור לאסור ולבלתי חוקי".

לטענת העותר, כל הענקת טובת הנאה כספית אסורה, ויש בה משום הכנסת אלמנט זר לתחום ההסכם הפוליטי.

לעומתו טוענים המשיבים, כי אין להסיק מפסיקתו של בית-משפט זה בבג"צ 1523/90, 1540[26] הנ"ל לעניין התניה שבסעיף 6להסכם שלפנינו.

ההתחייבות הפוליטית בה מדובר בפסק הדין האמור הינה התחייבות הנוגעת לתחום הפעלת סמכויות סטטוטוריות עתידיות. אי החוקיות קשורה ונובעת מהדין הקובע, כי במקרים ראויים רשאית הרשות הציבורית להשתחרר מהתחייבויותיה החוזיות, שכן רשות ההשתחררות היא היא שמאפשרת לרשת הציבורית להתקשר בחוזים הנוגעים להפעלת סמכויותיה השלטוניות. משום כך כבילת שיקול הדעת באופן שישים לאל את אפשרותה של הרשות הציבורית להשתחרר מן החוזה, כפי שכך הוא במקרה של מתן ערבות כספית, הינה בלתי חוקית. את האמור בפסק הדין, כי "יש כאן שילוב של הענקת טובת הנאה כספית לתחום היחסים הפוליטיים והמהות המשחיתה שבכך ברורה בעליל" (שם, בעמ' 215), יש לקרוא איפוא על רקע העובדות ששימשו יסוד לפסק הדין, ולא במנותק מהן.

לטענת המשיבים, מקום יש להבחין בין מתן או קבלה של טובת הנאה אישית במסגרת הסכם פוליטי לבין שילוב טובת הנאה כספית המיועדת לצד להסכם הפוליטי בתור גוף פוליטי. במקרה הראשון, מתן טובת ההנאה הכספית הוא בלתי חוקי. לעומת זאת, במקרה השני, שבו מתן טובת ההנאה הכספית נועד לקידום הפעילות והמטרה הפוליטית של הגוף הפוליטי, שהוא אחד הצדדים להסכם או של שניהם, אין משום פגם כלשהו; וכך הוא בהסכם שלפנינו.

.48טענת המשיבים אינה מקובלת עלינו. מתן טובת הנאה כספית בתחום היחסים הפוליטיים, כגורם לקבלת שלטון או לנתינתו, פגום ופסול הוא, ואין נפקא מינה בין טובת הנאה כספית אישית לבין טובת הנאה כספית לגוף פוליטי, בתור שכזה. אכן, הנימוק לפסילה שונה הוא בכל אחד משני המקרים. במתן או בקבלה של טובת הנאה אישית יש משום מעשה בלתי חוקי בעליל, משום שוחד "שהוא חד" (כתובות, קה, ב [ט]), פשוטו כמשמעו, שמשחית תרבות פוליטית וחותר תחתיה. לעומת זאת, במתן או בקבלה של טובת הנאה כספית לצד להסכם קואליציוני שעניינו הרכבת הממשלה ומוסדותיה, כאשר אין בו טובת הנאה אישית כלשהי וכל כולו נועד הוא לקידום הפעילות והמטרה הפוליטית של צד אחד - או של צד שני - להסכם, הנימוק לפסילתו הוא על שום שיש בו משום הענקת שלטון תמורת טובת הנאה כספית המיועדת לצד להסכם, דבר שנוגד את תקנת הציבור ותרבות שלטון תקינה. טובת ההנאה הכספית במקרה אחרון זה נועדה לגוף פוליטי לשם קידום מטרותיו הפוליטיות, ולא דבקו בה עבירת שוחד או אבק שוחד. משום כך, במקרה של הסכם פוליטי הנערך בין שני גופים פוליטיים לפני קיום הבחירות לכנסת - שכל עניינו ההתמודדות על קולו של הבוחר ­הקובע כי שני הצדדים יפעלו במשותף בתעמולה ובהבאת מצעם לידיעת הציבור ולשם כך, דרך משל, תשכור הסיעה האחת, על חשבונה שלה, מקום שישמש פעילות משותפת זו, הסכם כזה - אם הובא לידיעת הציבור כדת וכדין - אין בו משום ניגוד לתקנת הציבור ואין בו משום פגם כלשהו. הסכם כזה אינו בא להעניק שלטון; מטרתו לאפשר קבלת מידע לבוחר הבא אל הקלפי כדי לבחור ברשימה שדעתה קרובה לדעתו, וכשר הוא לבוא בקהל ההסכמים הפוליטיים. אך לא כזה הוא ההסכם שבענייננו, שעיקר עניינו קבלת השלטון והרכבת מוסדותיו.

.49מוסיפים וטוענים המשיבים, כי גם אם ויתור על חוב כספי שחבה סיעה אחת לסיעה האחרת נוגד את תקנת הציבור ופגום הוא, הרי במקרה שלפנינו לא מדובר כלל ועיקר בוויתור על חוב שהוא בר-תביעה מבחינה משפטית; אליבא דצד אחד - הוא הסיעה - תניית ויתור זו הינה הוראה "שנועדה לטרוד דרישה כספית שלא היה לה שחר מעיקרה", ואליבא דצד האחר - הליכוד - תניה זו אין בה משום "ויתור על כספים הניתנים למימוש ותביעה. זהו, כנראה, ויתור על טענה מוסרית שהחוק לא איפשר לממשה". לפי טענה זו, החוב בו מדובר נוצר כתוצאה מהוצאות שהיו לסיעת הליכוד בבחירות לכנסת השתים-עשרה, חוב שבו חייבת סיעת הליכוד, ואין הוא מוטל באופן אישי על כל חבר בסיעה, וממילא אין חבר בסיעה שפרש הימנה כעבור זמן - כפישכך אירע לעניין המשיבים 13- 17שפרשו מן הליכוד כעבור למעלה משנה לאחר הבחירות ­חב מבחינה משפטית את חלקו היחסי בחוב; אשר-על-כן, יש בהסכם שלפנינו, לכל היותר, משום ויתור על חובה מוסרית, ולטענת חלק מן המשיבים אף חובה מוסרית אין כאן, ובוויתור כגון זה אין משום מתן טובת הנאה כספית פסולה. ועוד הדגישו המשיבים, כי מדובר בשתי סיעות אשר

פעלו עד לאחרונה יחדיו כסיעה אחת; לפני זמן קצר נפרדה הסיעה האחת מחברתה, ועתה שבות ומתאחדות הן, וההסכם נושא דיוננו הוא "שטר התנאים" שביניהן. על רקע נסיבות אלו, כך נטען לפנינו, יש לבחון את הוויתור על הדרישות הכספיות שברישא של סעיף 6להסכם.

.50גם טענות אלה של המשיבים אינן מקובלות עלינו. כאמור, מתן טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון, גם ללא אלמנט אישי - טובת הנאה הכוללת כמובן גם ויתור על חוב כספי - גורם פסול הוא בהסכם קואליציוני, ואין נפקא מינה אם הצדדים להסכם באים לראשונה בברית פוליטית או שיש כאן משום "מחזיר גרושתו" והשבת ימים כקדם.

ואשר לתוקפו המשפטי של חוב הסיעה לליכוד. ייתכן שנכונה היא טענת הצדדים שנטענה לפנינו, כי לא היה קיים חוב כספי שהוא בר-תביעה משפטית. אך טענה זו ראויה תהא להישמע, ולהתקבל, אם וכאשר תוכח. ממה שמצוי לפנינו משמע, לכאורה, שאין הדבר כך. בנוסח הסעיף נאמר, כי "אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה". מנוסח זה משתמע לפחות זאת, שגם אם יתברר שיש לליכוד תביעות כספיות בעלות תוקף משפטי, מוסכם שהליכוד לא יתבע תביעות אלה, היינו שהוא מוותר עליהן. זהו איפוא, על פניו, ויתור על חוב כספי קיים, שיש בו משום מתן טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון, דבר שפגום ופסול הוא בהסכם קואליציוני.

אשר-על-כן אנו מצהירים, כי הרישא שבסעיף 6להסכם, כמצוטט למעלה, בטל הוא. מובן ואין צריך לומר, שאם יעלה בידי הסיעה להוכיח, כי אכן לא קיים כל חוב בעל תוקף משפטי שחייבת היא לליכוד, שאזי תהא פטורה מלשלם חוב זה; אך משיעלה בידה כך, פטור זה לא בא מכוחו של הסעיף האמור שבהסכם הקואליציוני הפוטר את הסיעה מתשלום חוב שהוא קיים, אלא משום העובדה הפשוטה שהוכח שחוב כזה אינו קיים כל עיקר.

ד. שריון מקומות לכנסת

.51עוד טוען העותר, לראשונה בעיקרי הטיעון שהגיש, כי שריון מקומות ברשימת המועמדים לכנסת הבאה (סעיף 3להסכם) פסול הוא בהיותו פוגע בזכות לבחור ולהיבחר. גם טענה זו אינה מקובלת עלינו.

כידוע, לא מצויה במערכת משפטנו חקיקה כלשהי הקובעת כיצד ובאיזה אופן על המפלגות לקבוע את רשימת מועמדיהן לכנסת. בשנת 1980נעשה ניסיון להסדיר בחוק את דרכי פעולתן של המפלגות (הצעת חוק המפלגות, תש"ם-1980), אך הצעה זו לכלל חוק לא באה: במספר מדינות דמוקרטיות נחקקו הוראות חוק - בין בחוקה ובין בחוקים - הקובעות קווי הסדר כלליים בנושא המפלגות הפוליטיות; בין היתר מצויות הוראות הקובעות כי בזירה הפנימית של המפלגות תשרור דמוקרטיה (ראה קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 204). לדעת פרופ' קלינגהופר המנוח, אם ייחקק בארץ חוק מפלגות, "יהיה צורך להקדיש בחוק המפלגות פרק מיוחד לדמוקרטיה הפנימית שלהן: מן הדין שמוסדות המפלגה ייבחרו כל כמה שנים בבחירות דמוקרטיות של חבריה, ושהמועמדים לכנסת ייקבעו בדרך שתהיה תואמת עקרונות של

דמוקרטיה פנימית" (שם, בעמ' 206). ייתכן שהסדרת נושאים אלו בדרך זו ובחקיקה ראשית רצויה היא, אך כל עוד לא אמר המחוקק את דברו, לא לנו לקבוע הוראות כגון אלו על דרך של חקיקה שיפוטית; כל עוד אין נעשים מעשים בלתי חוקיים, רצוי לו לבית-משפט שלא להתערב בחסות אימרות כנף של "תקנת הציבור", "שלטון החוק" ומושגים עמומים כיוצא באלו. חוששני, כי יהא בכך משום עירוב סמכויות וטשטוש הגבולות בין שלוש רשויות השלטון, משום-

"ריכוזיות טוטאלית, אשר לפיה בית המשפט נדרש לכל עניין - פוליטי או אחר - ושם עצמו כמי שפוסק בו" (דברי הנשיא שמגר, בבג"צ 910/86 [1], בעמ' 521).

כזאת וכזאת עלה בידינו מתוך בדיקת ההסכם שלפנינו, על כל הפגמים שמצויים בו ועל כל הפגמים שמייחסים לו. ועם סיומם של דברינו להלן (פיסקה 67) נעמוד על תמצית כלליה של בדיקה זו ועל תוצאותיה לפי טיבם וסוגם של הפגמים העולים מכוחה.

עמדתו של השופט ברק

.52עיינתי בחוות-דעתו של חברי, השופט ברק. לא אחזור ואסביר את דעתי. כפל לשון לא תמיד הוא כפל הסברה, והמעיין יעיין והמבין יבין. חברי ואני איננו חלוקים לעניין המסקנות המשפטיות בכל הנוגע להסכם הפוליטי נושא עתירתנו. אך חלוקים אנו לעניין כמה וכמה הנמקות המביאות למסקנה זו, וחלק ניכר מחילוקי דעות אלה עניינם תפיסות יסוד בדרכם של השיפוט ושל השופט, בדרכי פרשנות ופיתוח המשפט, בעולמו של המשפט בכלל ובעולמה של מערכת משפטנו במדינת ישראל בפרט. אשר-על-כן אתייחס לדברים שהביא השופט ברק משלי, כדי להעמידם על מכונם ונכונותם; וכן אתייחס לכמה דברים עיקריים שבעמדת חברי ובהנמקותיו, שאינם מקובלים עלי. והכול לפי המסגרת המחייבת, ככל האפשר, בקצירת האומר.

בחינת עמדתי בדבריו של השופט ברק

הסכם פוליטי. משפט ציבורי ומשפט הציבור; דרכו של השיפוט ועולמו של השופט.

.53אשר להסכם הפוליטי, משפט הציבור והמשפט הציבורי. השאלה היא, כפי שהעמדתיה בראשיתם של דבריי ובהמשכם: עד כמה יעמוד הסכם פוליטי למשפט ציבורי, ובאיזה שיעור - למשפט הציבור; ברור שהוא צריך לעמוד, עקרונית ולמעשה, בפני שניהם, כמסוכם על ידי: "פעילות משותפת זו של משפט הציבור והמשפט הציבורי והתגובות ההדדיות שביניהם יביאו, בפסיקה מן הפרט אל הפרט, לכלל פירוט וגיבוש הרעיונות הכלליים בסוגיית ההסכם הפוליטי שעמדנו עליה לעיל" (פיסקה 38, ח). על-כן לא ברור לי איזו "נעילת שערים" מייחס לי חברי. השערים פתוחים אבל לא פרוצים. הסכם פוליטי ייפסל על-ידי בית המשפט, לפי המשפט הציבורי, בגלל אי-חוקיות, בגלל מתן טובת הנאה כספית תמורת שלטון, במקרים מיוחדים משום תקנת הציבור ובמקרים נוספים שעמדתי עליהם. אבל -

"נורמות שונות מתחום המשפט הציבורי, כגון נורמות של סבירות, הגינות ותום-לב, כנורמות משפטיות, לא ייבדקו, בדרך כלל, לעניין אותם נושאים

שבהסכם הפוליטי, שהם פוליטיים במהותם. לעניין נורמות אלה בנושאים פוליטיים מובהקים לא קיים, בדרך כלל, קנה מידה משפטי" (פיסקה 38, ה), ואין זה מן הראוי שהמערכת השיפוטית תתקע עצמה בלוע הפוליטיקה, פיתוייה וסערותיה. חברי ועמיתי אינו חושש מכך. לפי דבריו -

"כשופטים, איננו פועלים על-פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותנו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה".

אשרי השופט שזוכה לעמוד בכל אלה! אבל, חכמינו בחכמתם לימדונו, שלא ניתנה תורה למלאכי השרת (ברכות, כה, ב [ב]), ומכוחה של אמת גדולה זו ראוי לומר, כי לא ניתן השיפוט למלאכי השרת. אני, הדל שבשופטי ישראל, מודה ומתוודה שכבשר ודם איני נמנה עם מלאכי צבא מרום, ובכל יום תפילת שחר בפי: "אל תביאני לידי נסיון" (וראה ודוק, סדור של"ה, שער השמים (תשמ"ז) 80[כא] - פירוש "שער השמים" לרבי ישעה הלוי הורויץ). שופטים מתאמצים ומשתדלים שכוכב הצפון ידריך אותם, אבל יש שהוא נצפן מהם, ומן הראוי שלא ישקיעו עצמם בנושאים, כגון עניינים פוליטיים מובהקים, שבהם מאמציהם עשויים, חס ושלום, שלא לשאת פרי. דומה שהדברים ידועים, ואציין לדברים נכוחים שנאמרו מפי פרופ' אקצין המנוח בהרצאה לזכרו של משה זמורה, נשיאו הראשון של בית המשפט העליון בישראל (ב' אקצין, "תפיסת המשפט בפסיקתו של משה זמורה" סוגיות במשפט ובמדינאות (י"ל מאגנס, תשכ"ו) 144, 144-146):

"אשליה היא להניח כי פסיקה כדין אינה אלא בבואה של הדין, וכי אישיות השופט אינה משתקפת בה. מצפים אנו מן השופט, שידע להתעלם בפסיקתו מדעותיו ומנטיותיו יותר משיודע להתעלם מהן כל נושא תפקיד ציבורי אחר; ועוד אנו מצפים מן השופט שכאשר יושפע מדעותיו ומנטיותיו, הרי הן הדעות, הן הנטיות, והן השפעתן עליו, תעבורנה תהליך של דיסציפלינה אינטלקטואלית, של התעדנות ושל סובלימאציה בעקבות חינוכו והכשרתו. משום כך נוטים בני-אדם, ובצדק, לסמוך על שיקולו של שופט בעניינים הנוגעים להם יותר משהם נוטים לסמוך על שיקוליהם של בני-תמותה אחרים. אולם בתוך מסגרת זו ובהתחשב בסייגים האלה אכן משתקפת אישיותו של השופט בפסיקתו, ומשתקפות בה דעותיו. הן משתקפות לא רק בסיגנונו, בנטייתו להרחיב או לצמצם את היריעה, להרבות בדיון בבעיות קולאטראליות ובאמרות-אגב או להתרכז בבעיה המרכזית, ה- ,issueוב- ratio; אלא גם בעצם ההכרעה לכאן או לכאן....

אמנם לא יבסס השופט את החלטתו על דעותיו ונטיותיו האישיות, אלא יבססה על מלת הדין, על פירוש הדין בהתאם לכללי-הפירוש המקובלים, על תקדימים מחייבים או בעלי כוח משכנע, על הדיאלקטיקה של אבחנת תקדימים, ובהעדר מקורות ספציפיים יותר - על מושגים וקטיגוריות כגון סבירות, ,Public policy aequum et bonum, boni moresטובת הכלל, הסדר הציבורי. אין בכך, חלילה, משום מעשה-צביעות או ראציונאליזציה מדעת. השופט הנאמן הולך באמת בדרך,

שבה מובילים אותו סימני-דרך אלה. אך דא עקא, שאף סימני-דרך אלה אינם ניתנים להגדרה אובייקטיבית... משמעותו של כלל הנובע מחומר התקדימים, הן כשלעצמה והן לגבי המקרה הספציפי שלפני השופט, ומידת החיוב שבכלל זה לאור הפרטים שבהם שונה המקרה דנן ממקרים קודמים - תפורשנה תכופות בצורה שונה על-ידי שופטים שונים. והוא הדין לגבי קריטריון הסבירות, קריטריון הסדר הציבורי, ושאר הקריטריונים המקובלים. כל המצוי אצל הפסיקה יוכל להדגים את הנ"ל בהדגמות אין-ספור".

בהמשכם של דברים דן פרופ' אקצין במניעים שבהבדלי גישה אלה שבין השופטים (שם, בעמ' 146-148):

"בחלקם מוסברים הבדלי-גישה מסוג זה והשוני שבתוצאות הכרוך בהם ע"י הבדלי הבנה, ע"י הבדלי התעמקות בחומר, ע"י השפעת אסכולות משפטיות והרגלי חשיבה - וגם אלה הם בעצם הרגלים הכרוכים באישיותו של השופט. אך בחלקם מוסברים ההבדלים בגישת השופט ובתוכן הכרעתו ע"י הבדלי הערכים שהוא רואה אותם כסבירים, כתואמים את האינטרס הציבורי, את הצדק. לשבחו של השופט, ולא לגנותו, יש לאמור כי השאיפה להפעיל את החוקים ואת התקדימים ואת עקרונות המשפט באופן כזה, שהתוצאה תתקרב עד כמה שאפשר לדרישות הצדק הסובסטאנטיבי, משמשת נר לרגליו בכל עניין מסובך. אך מושג הצדק הסובסטאנטיבי קשור קשר בל-יינתק עם ההשקפות המקובלות בחברה, בשכבה מבין שכבות החברה, באסכולה שעמה נמנה אדם פלוני, ועם השקפותיו ודעותיו והלך-רוחו, ולפעמים אפילו עם מצב-רוחו, של היחיד; ואין השופט מהווה יוצא מן הכלל בעניין זה.

בספרות המשפטית של ארצות-הברית ניתנה זה מזמן הכרה מלאה לעובדה זו, ובצורה גלויה מנתחים חכמי המשפט את השפעת השקפותיהם של השופטים על פסיקתם. אין נאחזים בפיקציה, שהעובדה כי במשפט אחד הכריע ריינולדס או ואן-דואנטר, ובמשפט שני הולמס או ברנדייס, בלתי-ריליבאנטית היא לתוכן הפסק, וכי המשפט מדבר מגרונם של כל אחד מהם באותה שפה; אלא מודים בפה מלא, כי מכלול השקפותיו של השופט מהווה גורם חשוב בקביעת תוכן פסיקתו; וכי לפיכך בדיקת פסקיו של שופט מאפשרת לנו לעמוד על השקפותיו על החברה וערכיה, על תפקיד המשפט בחברה, ועל מקומו של השופט במערכת המשפט. באנגליה ובישראל קיימת עדיין נטייה להתעלם מן הקשר הזה שבין אישיות השופט לבין פסיקתו ולראות בו כעין מחשב אלקטרוני, המוציא את הפסק 'הנכון' לאחר שהוכנסו לקרבו 'הנתונים הריליבאנטיים', כמו שכל מחשב אלקטרוני תקין אחר יוציא אותו הפסק גופא, אם יכניסו לתוכו אותם הנתונים.

ברם מי שעוקב אחרי הפסיקה בבתי-המשפט בישראל בשנים האחרונות, ואחרי פסיקתו של בית-המשפט העליון במיוחד, אינו יכול שלא לראות כי הפיקציה הזאת עומדת בניגוד ההולך ומחריף עם המציאות. יותר ויותר מתגלה לעיניו של כל

משקיף חד-עין הקשר שבין פילוספית-החיים של השופטים השונים לבין פסקיהם. אין גם צורך להיאחז בפיקציה, כי אין המציאות מביישת אותנו. אין מוסד השפיטה קיים בעיקרו כדי לספק לאנושות תשובות, שנכונותן ניתנת להוכחה בוודאות מאתימאטית; נהפוך הוא, תפקידה האסנציאלי של השפיטה הוא להפעיל, לגבי בעיות ביחסי אדם שאינן ניתנות לקביעת האמת המוחלטת, שיקול-דעת אנושי, שהוא יותר אובייקטיבי, יותר הגיוני, יותר מנוסה, יותר מתמצא בכללים המקובלים בחברה, יותר מסוגל לאזן את האינטרסים המנוגדים, משיקול-דעתו של כל מוסד אנושי אחר המוכר לנו. אבל היות שהמדובר הוא בשיקול-דעת אנושי ותו לא, אין לדרוש ממנו אובייקטיביות מוחלטת, ניסיון כולל, ידיעת החומר העובדתי והמשפטי ללא פגם, איזון מושלם, והגיון ללא צל של דופי. למילוי המשימה הזאת מביא כל שופט את האוצרות השכליים והנפשיים השרויים בו, וכיוון שמכלול זה - הווי אומר אישיותו של השופט - שונה אצל שופטים שונים, ישתקף השוני הזה גם בפסיקתם".

דברים אלה של פרופ' אקצין ציטטתי בימי חורפי, בטרם זכיתי לשבת על מדין, ולאחריהם הוספתי ואמרתי (מ' אלון, חקיקה דתית בחוקי מדינת ישראל ובשפיטה של בתי משפט ובתי הדין הרבניים (הקיבוץ הדתי, תשכ"ח) 76:

"חושבני שיש בהם משום תיאור ברור ונכון של הקשר וההשפעה החוזרת שבין אישיותו של השופט השקפת עולמו ודעותיו על החברה וערכיה, לבין מילוי תפקידו האובייקטיבי בשבתו על כס המשפט".

דברים אלה נכוחים הם, כאז כן עתה, והייתי מוסיף ואומר - מכל שכן עתה, שהרי מידת התערבותו של בית-משפט זה בעתירות מעתירות שונות הלכה ורבתה מאז נאמרו הדברים האמורים. גם משום כך - ולמען שמירה על אובייקטיביות מירבית של המערכת השיפוטית, מבחינתה היא, ומבחינת מראיתה בעיני הציבור - מן הראוי ליזהר, ככל האפשר, מלחדור לנבכי הסבירות, ההגינות ותום הלב לעניין נושאים שהם פוליטיים מובהקים, כל עוד לא נגועים הם באי-חוקיות, בקבלה ובמתן של טובות הנאה כספיות, בחתירה קיצונית תחת תקנת הציבור וכיוצא באלה. דברי חברי, כי -

"כוחו של השלטון ומעמדו הראוי בעיני הציבור חייבים להתבסס על חוקיות פעולותיו. אין בונים אמון על הפרת חוק. תרבות פוליטית שאינה מעוגנת בשלטון החוק אינה ראויה לטיפוח", אינם שנויים במחלוקת ואינם תורמים להבהרת חילוקי הדעות שבינינו. הנושא השנוי במחלוקת הוא: האם יש מקום להתערבות שיפוטית במדידת סבירותה של התנהגות פוליטית, או מן הראוי שלא נחרוג מעבר לקביעת חוקיותה של התנהגות זו, ניקיונה מבחינת טובת הנאה כספית וכיוצא באלה, כמפורט לעיל?

 .54חברי מצטט מדברים שאמרתי בבג"צ 669/85, 24/86, 131[10], בעמ' 417, רואה בהם משום סתירה למה שאני סובר בפסק-דיני, ותמה ושואל: מעיקרא מאי קסבר והשתא מאי קסבר. תמיהה זו תמוהה היא, ויסודה בהוצאת דבריי בבג"צ 669/85, 24/86, 131[10] מפשוטם. אמרתי שם, כי מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים הנדרשים מגופים פוליטיים שונה היא במהותה ממידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים הנדרשים מרשות מינהלית ביחסיה עם האזרח, והתוצאה משינוי מהותי זה היא, שבעניין גופים פוליטיים אין בסבירות, בהגינות ובתום הלב, בדרך כלל, משום קנה מידה משפטי, אך יש בהם, תמיד, משום קנה מידה של תרבות פוליטית, תקינה או נלוזה, של אתיקה, טובה או פגומה, של יושר או חוסר יושר ציבורי וכיוצא באלה, ועל אלה עתידים הגופים הפוליטיים ליתן את הדין בבוא יום הדין של הבוחר והציבור. כך סברתי אז וכך סובר אני היום, והלוואי וידעתי מה סתירה יש כאן בין הדברים דאז לבין הדברים דהיום.

.55בדבריי הצבעתי על הסכנה האורבת, בשיפוט בנושא פוליטי שבהסכם פוליטי, לפוליטיזציה של השיפוט, יותר מאשר בשיפוט בכל נושא אחר - בעל מרכיבים פוליטיים אף הוא - שנידון עד כה בבית המשפט. שהרי ההסכם הפוליטי מכניס אותנו, מעצם מהותו, לפני ולפנים של רזי ההליכים הפוליטיים. בקשר לכך הוספתי ואמרתי, כי הסערות הנלוות לעולם הפוליטיקה אף הן אין בהן משום אקלים נוח ליישוב הדעת ולשיקול הדעת הדרושים לשופט כדי שיראה בעיניו וישמע באוזניו ויבין בלבבו. לא הצעתי לדחות הדיון בעתירה, כפי שחברי לומד מדבריי. הצעתי, ואני חוזר ומציע, לדון באותם צדדים שבהסכם הפוליטי שבו מכריע האספקט המשפטי, כגון שאלה של אי-חוקיות, של כבילת שימוש בסמכות סטטוטורית, של טובת הנאה כספית לשם הענקת שלטון, שבהם ניתן לדון במתינות הראויה, ולא באותם מרכיבים של ההסכם הפוליטי מתחום התרבות הפוליטית, שהם במרכז הסערה הרגשית הפוליטית - היינו סבירותה של המפלגה, הגינותה של הסיעה ותום הלב של חבריה.

חברי סובר, כי מכוח "חינוכנו המשפטי, ניסיוננו השיפוטי ונאמנותנו למשפט", אנו עומדים - "כסלע, גם כאשר הרגשות סביבנו סוערים", שהרי אנו, כשופטים, אין לנו בעולמנו אלא "עקרונות וערכי היסוד" ולא "רוחות השעה החולפות". אני מקנא בחברי שזכה לכך, כפי שכך מעיד הוא על עצמו. אך מה אעשה ואני, הדל שבאלפי ישראל, איני חצוב כסלע, ובמקצת חשוף אני, על כורחי, גם לרגשות ולרוחות השעה הפוליטיים, ועם כל רצוני ומאמציי חש אני בהן, במידה זו או אחרת, גם ביושבי על מדין. אכן, שופט אסור לו שיהיה חבר במפלגה פוליטית (ראה בג"צ 4566/90 [18], בעמ' 35-36), ומכל שכן שאסור לו להיות פעיל בפעילות פוליטית (בג"צ 732/84, בשג"צ 327/85 [41]), אבל אין עליו כל איסור להיות בעל תודעה פוליטית; להפך, אדם בימינו שאינו בעל תודעה פוליטית רחוק הוא מהוויות העולם, חסר הוא התמודדות אינטלקטואלית, וספק הוא בעיניי אם ראוי הוא לכהן כשופט. וכבר העיד עלינו ר' אליהו, הגאון מוילנא, לאמור (פירוש הגר"א, משלי, ו, ד [כב]):

"הדיינים צריכין להיות בקיאין גם בטבעו של עולם בכדי שלא יהיה דין מרומה, דאם לא יהיה בקי בענינים אף שיהיה בקי בדין תורה, לא יצא אמת לאמתו, כלומר אף על פי שיפסוק אמת לא יהיה לאמתו... ולכן צריך הדיין להיות בשניהם בקי... היינו חכם בעניני תורה ופיקח בעניני עולם".

מצפים אנו מהשופט שיעשה מירב המאמצים לא להיות מושפע מעולמו האישי, ביושבו לדין; וכדי לאפשר זאת לשופט ולהקל עליו במשימה קשה זו, ראוי ונכון הוא שבדרך כלל לא ידון ויכריע, אם מפלגה פוליטית פלונית סבירה היא ואם התנהגותה הגונה היא ואם תמת-לב היא; דיון כזה אין בו משום סגולה לשופטים היושבים על מדין להיות מתונים בדין (משנה, אבות, א, א [א]). משנתם של חכמים יש בה כדי לאלפנו: מצד אחד גינו חכמינו בכל לשון עינוי הדין, במיוחד זה הנגרם לנאשם בפלילים, המתענה בהתמשכות הדיון בעניינו, אך מצד שני, שיבחו בכל לשון וחייבו את הלנת הדין (סנהדרין, לב, א [ה]) והחמצת הדין ("כדרך שמשהין את העיסה עד שתחמיץ", יד רמ"ה, סנהדרין, לה, א [כג]), היינו הדרישה לקיום שהות סבירה בין שמיעת הדין לבין מתן פסק הדין, וזאת כדי להבטיח שיקול הדעת ויישוב הדעת הראויים להכרעת הדין, חכמים היו ערים לכך כי דחיית ההכרעה, לזמן סביר, יש בה משום ברכה כדי לפסוק דין אמת לאמיתו; ויפים הם דבריהם, כאז כן עתה. וכבר עמדנו על כך במפורט במקום אחר (ע"פ 188/77 [42], בעמ' 234ואילך).

שפיטותו של הסכם פוליטי

.56אומר חברי, וחוזר ואומר, כי לדעתי הסכם פוליטי אינו שפיט, וכי לעניין הסכם פוליטי אין קיימות אמות מידה משפטיות לדון בו. לעומת זאת לבסוף (פתיחת פיסקה 37) אומר חברי, כי לדעתי הסכם פוליטי שפיט הוא, אך שפיטותו מוגבלת. דבריי ודעתי ברורים, כי הסכם פוליטי שפיט הוא, אך לעניין הנושאים הפוליטיים המובהקים שבו, אמות המידה של סבירות, הגינות ותום-לב אינן מיושמות, בדרך כלל, כקני מידה משפטיים. אמרתי בדרך כלל. כי כשופט אין זה מן הראוי לנעול את הדלת לחלוטין, ומי יודע מה יילד יום בתחום התרבות הפוליטית. עמדתי בהרחבה על סוגיית השפיטות, כפי שעולה היא במשנתו של חברי בבג"צ 910/86 [1], ושאינה מקובלת עלי, וכן על כך שלפי פסיקתו הקודמת של בית-משפט זה הסכם פוליטי אינו שפיט. דיון מפורט זה בסוגיית השפיטות חשוב הוא, לדעתי, עובר להכרעה בסוגייתנו, כי הימנו ניתן להסיק עד כמה חשוב וחיוני לשמור ולהקפיד כי בעניין הסכם פוליטי שערי בית-משפט זה יהיו אמנם פתוחים, אך בשיקול-דעתנו נהא זהירים ומתונים. נדון בתוקפו של ההסכם הפוליטי, בחוקיותו ובשמירתו על יסודות בסיסיים וברורים של תקנת הציבור - כגון אי-מסירת שלטון תמורת הנאה כספית, אך לא נדון בסבירותו, בהגינותו ובתום-לבו, שהן שאלות פוליטיות מובהקות, ובדרך כלל, שומר נפשו השיפוטית ירחק מהן.

הסכם פוליטי ותקנת הציבור

.57את חברי "מאוכזבת מכול" עמדתי בדבר תחולה מצומצמת בלבד של העיקרון של תקנת הציבור על ההסכם הפוליטי. על כך אני מצטער, אבל עמדתי, לדעתי, נכונה והכרחית היא. על שאלתי - "לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה", אומר חברי, כי התשובה היא "פשוטה", היינו לפי קנה מידה רגיל שאיש השלטון הוא נאמן הציבור. תשובה זו אינה פשוטה כל עיקר, כי קנה מידה זה עדיין אינו עונה על השאלה, מתי תניה מסוימת בהסכם פוליטי נוגדת את תקנת הציבור. הרי מדובר בתניה שהיא חוקית, כי אם היא בלתי חוקית בטלה

היא משום כך בלבד. תניה חוקית, מתי נוגדת היא את תקנת הציבור, לפי קנה המידה שאיש הציבור הוא נאמן הציבור? כאשר ניתנת טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון, זוהי פגיעה ברורה בתקנת הציבור, הניתנת להגדרה, גם אם אין כאן מעשה בלתי חוקי. וכך הוא לעניין הסכם פוליטי בעל תוכן גזעני, גם אם הגזענות לא מגיעה לכדי עבירה פלילית. זוהי דוגמה טובה למה שאמרתי בפסק-דיני, שקנה המידה של תקנת הציבור צריך שיישמר כקנה מידה משפטי גם לעניין הסכם פוליטי, למקרה "שתניה מסוימת מצויה היא 'על הגבול', לכלל אי-חוקיות לא נכנסה, אבל מן הראוי שתיתפס בקנה מידה משפטי של פגם בתקנת הציבור". וזהו המקרה של תניה בעלת תוכן גזעני, שגם אם אין בה משום עבירה פלילית מבחינת דרישות פורמאליות של החוק, יש בה משום ניגוד לתקנת הציבור מבחינת תוכנה הגזעני. תניות כגון אלה אכן ייפסלו על-ידי בית המשפט משום היותן נוגדות את תקנת הציבור. אבל עדיין הכלל הוא, כפי שכתבתי, כי "בעיקרו של דבר, השימוש בעקרון תקנת הציבור בתחום ההסכמים הפוליטיים מידת האיפוק יפה לו, וצריך שייעשה בזהירות מרובה". וכך ראינו, דרך משל, שלעניין הסכם רוטאציה, שנעשה בין חברי סיעה פוליטית, נחלקו הדעות, אם יש בו משום ניגוד לתקנת הציבור; עמדתי על כך במפורט בדבריי והוספתי, שלדעתי אין בו בהסכם זה משום ניגוד לתקנת הציבור. עינינו הרואות, כי קנה מידה זה של תקנת הציבור אינו איפוא פשוט כל עיקר, ויש לנהוג בו זהירות מרובה.

הסכם פוליטי למינויים פוליטיים

.58מוסיף ואומר חברי, כי הסכם פוליטי למינויים פוליטיים פסול הוא ונוגד את טובת הציבור, ומצטט את מה שפסקתי בבג"צ 4566/90 [18], בדבר פסלותם של מינויים פוליטיים של עובדי ציבור ובטלותם של מינויים אלה. ודאי ואין צריך לומר, שבעניין זה דעתי כדעת חברי, שהסכם פוליטי ובו תניה למנות עובד ציבור על-פי שיקולים פוליטיים בטל ומבוטל הוא, ולא זו בלבד שנוגד הוא את תקנת הציבור, אלא אף בלתי חוקי הוא (לאור פסיקת בג"צ 4566/00 [18] הנ"ל). והנה, בהמשך הדברים אומר חברי:

"על רקע זה לא מובנת לי עמדתו של חברי, כפי שהוא מביע אותה בפסק-דינו בעתירה שלפנינו, בקובעו: 'לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה? 'שריון' מקומות ברשימת מועמדים לבחירות לכנסת או לרשויות מקומיות, הבטחת מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על ההסכם יזכו בשלטון וכיוצא באלה הבטחות, שאופיין הוא פוליטי מובהק, האם מן הנכון שבית המשפט ידון בהן ויחליט בהן תחת כנפי העיקרון של תקנת הציבור'? תשובתי לשאלה זו ברורה: הסכם פוליטי המבטיח מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על הסכם יזכו בשלטון עשוי להיפסל בהיותו נוגד את תקנת הציבור. לעניין זה יהא מקום להבחין בין הסכמים שונים. כך, למשל, לא הרי הסכם

שעניינו איוש משרות פוליטיות - כגון חברות בכנסת - כהרי הסכם שעניינו איוש משרות של השירות האזרחי".

עם כל הכבוד לחברי, מהי התמיהה שהוא תמה על עמדתי שהבעתי בדברים האמורים? וכי לא ברור שבדבריי על הבטחת מינויים פוליטיים בקטע המצוטט על-ידי חברי כוונתי למינויים פוליטיים שבהם מדובר בעתירה שלפנינו - היינו מינוי כשר, כסגן שר, כיושבי-ראש ועדות כנסת, כאמור בגוף הקטע - "שאופיין הוא פוליטי מובהק", ולא למינויים פוליטיים של עובדים בשירות הציבור, נושא שכלל לא עלה בעתירה דנן, ושנפסלו בפסק-דיני בבג"צ 4566/90 [18] הנ"ל. חברי מבחין אף הוא בין הסכם לאיוש משרות פוליטיות לבין הסכם לאיוש משרות כעובדים בשירות הציבורי ומרחיב את הדיבור, בהמשכם של דבריו, על הפגם שבניצול השלטון לשם מינוי עובד ציבורי שאינו כשיר לכך. על כך כבר עמדתי במפורט בבג"צ 4566/90 [18] הנ"ל, ואביא מקצת מן הדברים, מעמ' 33-37:

"רשות ציבורית, הממנה עובד בשירות הציבור, פועלת כנאמן הציבור, וכלל גדול בידינו, שנאמנות זו צריך ותופעל בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים ולטובת הציבור, שמכוחו ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה. נאמר על כך מפי מ"מ הנשיא ח' כהן בבג"צ 142/70, בעמ' 331: 'לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הרבים, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות'.

. . . . . .

עקרון יסוד זה - שהשררה 'כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום' - מצא את ביטויו המיוחד בעקרונות מורשת ישראל (חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980), מקדמת דנא. הנחיית היסוד לאלה שנתמנו לשררה על הציבור היא: 'לשעבר הייתם ברשות עצמכם, מכאן ואילך הרי אתם משועבדים לצבור' (ספרי (פינקלשטיין) דברים, א, פיסקא טז, עמ' 26); ואשר-על-כן - 'כמדומין אתם ששררה אני נותן לכם? עבדות אני נותן לכם!' (הוריות, י, א-ב), 'שהשררות עבדות היא לו לאדם, לפי שמוטל עליו עול רבים' (רש"י, הוריות, י, ב, ד"ה עבדות). ומתוך כך ביקרו חכמים בדברים קשים מי 'שמקבל עליו שררה בשביל ליהנות ממנה'... ובעל שררה שהוא 'פרנס המתגאה על הצבור'... עד שנעשה איש ציבור - הריהו ברשות עצמו; משנעשה איש ציבור, הריהו ברשות הציבור; הוא ברשות הציבור ואין הציבור ברשותו. השררה שמקבל עליו - כדי שהציבור ייהנה ממנו ולא כדי שהוא ייהנה ממנה. על פרנס המתמנה - לפרנס את הציבור, ולא הוא, הפרנס, יתפרנס מן הציבור ויתגאה עליו.

תכונת היסוד הנדרשת מאיש הציבור היא, כאמור, הנאמנות. תכונה זו נתייחדה עוד למשה, פרנסם של ישראל... עם היצירה וההתפתחות הגדולים בדיני המשפט המינהלי העברי, החל מן המאה העשירית ואילך, לרגל עליית כוחה ומעמדה של הקהילה במסגרת האוטונומיה הפנימית העברית... מצא מושג יסוד זה של נאמן הציבור כמהות תפקידו של איש הציבור, ביטוי מאלף גם בטרמינולוגיה של המינהל הציבורי העברי. מנהיגי הקהל, וממלאי תפקידים ציבוריים בתחומים שונים של חיי הקהילה נקראו בשם נאמנים... או נאמני הקהל... תואר וכינוי זה למנהיגי הציבור ובעלי השררה בקהילה העברית מבטא את מהות סמכותם כנאמנים על השררה שהופקדה בידם, על כל הנובע מחובת נאמנות זו, לפי עקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל...

. . . . . . .

כאשר איש ציבור ממנה עובד בשרות הציבור על-פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים, מינוי כזה פסול הוא, ויש בו משום מעילה באמון של הציבור שהסמיך את הרשות הממנה...

... הגורם והשיקול הקובעים הם כישוריו של המועמד, והפסול שבמינוי

פוליטי הוא כאשר 'הקשרים קודמים לכישורים'... 'קדימה' זו פוגעת היא בציפור הנפש של מינהל תקין וטוהר המידות, ויש בה כדי להביא לפגיעה חמורה ברמתו המקצועית של השירות הציבורי ולאימון הציבור בתקינות פעולות המינהל...

. . . . . . . .

עקרונות אלה בסוגית המינויים הפוליטיים - שעמדנו עליהם בקצרה, במידה הדרושה לענייננו, וניתן להוסיף ולפרטם אך לא כאן המקום וההכרח להאריך - נאמרו ונפסקו לענין מינוי עובדים בשירות הציבורי, שלגביהם נחקק, עוד מאז 1959, חוק המסדיר את המינויים בשירות המדינה באמצעות מכרזים, הלוא הוא חוק שירות המדינה (מינויים), תשי"ט- ...1959נראה, כי עקרונות אלה בסוגיית המינויים הפוליטיים, עליהם עמדנו לעיל, כשם שיפים הם לעניין מינוי עובדים בשירות הציבורי, כך יפים הם, באופן עקרוני, לעניין מינוי דירקטורים בחברות הממשלתיות; וזאת אף מכוח קל וחומר. שהרי לעניין מינוי דירקטורים לא נוהגת שיטת המכרז, ואף טרם נקבעו בתקנות הוראות בדבר כשירותו של דירקטור בחברות ממשלתיות (ראה סעיף 17(ג)(1) לחוק החברות הממשלתיות,..".

ומובן ואין צריך לומר, כי הסכם למינוי עובד ציבור ודירקטורים כאמור, מטעמים פוליטיים - מפלגתיים ושאינם כשירים למינוי, הסכם זה בטל ומבוטל הוא.

פנייה ליועץ המשפטי לממשלה

.59לדעת חברי, יש לאפשר פנייה לבית-משפט זה בעניין כל הסכם פוליטי שהוא, ללא סינון מוקדם על-ידי פנייה ליועץ המשפטי לממשלה, והפנייה יכול שתהא מיד, לאחר חתימת ההסכם.

לא שוכנעתי מנימוקי חברי. הרי ההסכם יכול שלא יבוא כלל לידי ביצוע, ומדוע לא להמתין עד אשר תתעוררנה שאלות למעשה? וכאשר יבוא לביצוע, כמה וכמה תניות שבו, בדרך כלל, גורלו תלוי בשאלה כיצד יבוצעו, כפי שכך הוא הן לדעת חברי והן לדעתי. ואין לי אלא לחזור ולהזכיר, שמדובר במאות רבות של הסכמים קואליציוניים, בכל תקופות השנה, במועצות המקומיות השונות. מה הצדקה יש שבית-משפט זה ינהל את ענייניהן של כל הרשויות המקומיות, ועל שום מה לא יעברו השאלות המתעוררות סינון מוקדם, בטרם יבואו להכרעתו של בית-משפט זה. כפי שהראיתי בפסק-דיני, כך נעשה כבר בעבר וכך ראוי שננהג בעתיד, ומשום כך חוזר ומעלה אני את הדבר.

סיכום בעניין היקף השיפוט של הסכם פוליטי

.60כאמור, איני רואה מקום לחזור ולדון בשאלות השנויות במחלוקת בין חברי לביני, כגון לעניין תורת ה"חלל המשפטי" (או ליתר דיוק "חוסר החלל המשפטי") ולעניין הצורך בהזכרת ההיקש בחוק יסודות המשפט. עדיין אני בדעה, שאני רשאי לחשוב כרצוני לא משום שהמשפט מכיר בחירותי זו, אלא משום שהמשפט אינו מתייחס לכך; וגם ללא הזכרת ההיקש בחוק יסודות המשפט, רשאי ונוהג בית המשפט להיזקק לשני סוגי ההיקש, ההיקש המפרש בכל תחומי המשפט וההיקש היוצר (או בלשון חברי: המשלים) בתחומים שמותר להשתמש בו (היינו שלא בתחום הפלילי).

עמדתי על נקודות המחלוקת שהוצגו, לדעתי, בצורה לא מדויקת, ובדרך זו מוסט הדיון מגופו של הנושא השנוי במחלוקת. נושא זה הוא, כפי שהעמדתי אותו בראש דבריי בפסק-דיני:

"עד כמה ראוי לנו, כרשות שיפוטית, ליכנס בנבכי הפרדס הפוליטי ולחדור בין סבכיו מתוך תקווה לצאת הימנו בשלום? הנושא שלפנינו הוא, לפי מהותו, מתחום המשפט הציבורי. עד כמה מוטב שתיקונו יבוא בידי משפט הציבור, ואימתי ראוי לו לישפט על-ידי המשפט הציבורי?".

כלומר, אליבא דחברי ואליבא דידי, עניינו של ההסכם הפוליטי נמנה על תחום המשפט הציבורי, וצריך שיהא נידון לפי עקרונות המשפט הציבורי. השאלה השנויה במחלוקת אינה אלא זו - מהי המידה ומהו השיעור, ואיזה סוג עניינים, טענות ופגמים שבהסכם פוליטי צריך שיידונו על-ידי המשפט הציבורי ואיזה על-ידי משפט הציבור. זהו לב לבה של המחלוקת, ואידך - זיל גמור.

בחינת עמדתו של השופט ברק בדבר מקור התוקף המשפטי של הסכם פוליטי - מהותו של "פיתוח משפטי".

.61לדעתו של חברי, כפי שכך היא דעתי, הסכם פוליטי הוא בעל תוקף משפטי, אך באים אנו למסקנה זו בדרכים שונות, איש איש על-פי דרכו.

כיצד בא חברי למסקנה זו? על כך עומד הוא בפיסקאות 6עד 11שבפסק-דינו.

ההסכם הפוליטי נשלט על-ידי המשפט הציבורי, ובתחום זה מצויים עקרונות יסוד, קיימים ועומדים, ומעקרונות יסוד אלה "גוזר בית המשפט" את 'הכלל המיוחד' בדבר תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי. הכיצד?

"נקודת המוצא הינה, כי הרשויות השלטוניות הן נאמנים של הציבור... ממעמד זה של נאמנות נגזרת תחולתם של עקרונות נוספים. כך, למשל, נאמן חייב לפעול בהגינות... והגינות מחייבת יושר, ענייניות, שוויון וסבירות... חובת ההגינות ובנותיה... היא העומדת ביסוד חובתה של הרשות הציבורית לקיים את שהבטיחה. היא העומדת ביסוד ההלכה, עליה הצהיר השופט ברנזון בבג"צ 135/75, 321[24] ... חובתה של רשות שלטונית לכבד הסכם פוליטי אליה הגיעה מעוגנת איפוא במשפט הציבורי... היא נגזרת מעקרון ההגינות השלטונית. היא מבססת עצמה על עקרון הסבירות. ההגינות מחייבת, כי הסכמים יש לכבד. חזרה מהסכם היא לכאורה התנהגות בלתי סבירה. אם כריתת החוזה היא פעולה סבירה, הרי גם כיבודו של ההסכם הינו התנהגות סבירה, וממילא הפרתו של ההסכם הינה פעולה בלתי סבירה... הצורך לקיים שלטון, השאיפה להבטיח הסכמה בין גורמי שלטון, הצורך להגשים אמון הציבור ברשויות השלטון - כל אלה חוברים יחדיו ומעמידים את החובה לקיים הסכמים פוליטיים כחובה מהמשפט הציבורי, הנגזרת ממעמד האמון שיש לאיש הציבור והמעוגנת בחובה לפעול בהגינות ובסבירות.... ההגינות השלטונית ­הנגזרת ממעמד האמון של איש הציבור - מטילה חובה לקיים הסכם פוליטי".

דומה שזוהי, לדעת חברי, תמצית ביסוסו של העיקרון, שהסכם פוליטי הוא בעל תוקף משפטי. אין לכך כל סימוכין בחקיקה ובפסיקה, שהרי הפסיקה המצוטטת על-ידי חברי לעניין התוקף המשפטי המחייב של הבטחה שלטונית אינה דנה בהסכם פוליטי אלא בהסכם שנושאו הוא מסחרי, כלכלי, חברתי, ושהשלטון הוא צד לו. הנמקה זו מצויים בה רעיונות כלליים ונעלים, אבל כיצד היא מבססת מתן תוקף משפטי להסכם פוליטי? נכון, ההגינות מחייבת שהסכמים יש לכבד; אך האם משום כך יש להסכם תוקף משפטי? הרי גם חברי מודה שישנם הסכמים "ג'נטלמניים" שאין להם תוקף משפטי. גם בהסכם ג'נטלמני, כגון הזמנה לארוחת ערב, ההגינות מחייבת שיש למלא אחר ההבטחה, אבל הגינות זו אינה לובשת איצטלה משפטית. מדוע הגינות בתחום החברתי, גם אם מוכחת כוונה של הצדדים ליצור יחס משפטי מחייב ביניהם, אינה לובשת איצטלה משפטית, והגינות בתחום הפוליטי, אם בכוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים ביניהם, לובשת איצטלה משפטית? וכל אותן שיטות משפטיות הסוברות שלהסכם הפוליטי אין תוקף משפטי - וכי בשיטות אלה איש הציבור איננו נאמן הציבור, ואיננו חייב לנהוג בהגינות? חברי אומר, שהפרתו של הסכם היא פעולה בלתי סבירה; ולכן? לכן ההסכם הפוליטי הוא בעל תוקף משפטי? בעצם, מה שחברי אומר הוא, במלים יותר פשוטות, כי רצוי וחשוב שלהסכם פוליטי יהא תוקף משפטי ולכן יש לו תוקף משפטי. דרך זו קרויה בפי חברי, כפי שנראה להלן, יצירה בדרך "פיתוח משפטי". אכן פיתוח ודאי יש כאן, אבל כיצד פיתוח זה מוביל למתן תוקף משפטי? דרך משל - ההנחה, כי איש ציבור הוא נאמן הציבור, היא הנחה שיש לה ביסוס משפטי. איש הציבור

מתמנה על-ידי הציבור, הציבור שלח אותו לפעול בשמו, לדאוג לו, הוא שליחו של הציבור. לכן, פעילותו ושליטתו ברכוש של הציבור הן בתור נאמן של הציבור, שהרי הרכוש לא שייך לאיש הציבור; הרכוש הוא רכוש של הציבור, איש הציבור פועל ברכוש בתור נאמן של הציבור. אלה הן תפיסות משפטיות, המחייבות מסקנה משפטית. לא כן לעניין פיתוח החשיבה המובילה למסקנה שלהסכם פוליטי יש תוקף משפטי. גם אם איש ציבור צריך להיות הגון, ולפעול בסבירות, עדיין אין להסיק מכך כי להסכם פוליטי באשר לשריון מקומות בבחירות לכנסת, דרך משל, יש תוקף משפטי; הרי, כפי שחברי אומר בחוות-דעתו, חוקי החוזים אינם חלים על הסכם פוליטי גם אם הביעו בו הצדדים כוונה ליצור ביניהם יחסים משפטיים, וזאת משום שההסכם הפוליטי עוסק בהפעלת סמכות שלטונית, וזו מעצם טבעה כפופה אך לכללים של המשפט הציבורי. כללים אלה מביאים, כפי שאמרתי, לעיקרון, שאיש הציבור הוא נאמן הציבור, שמינוי פוליטי של עובד ציבור, שאינו ראוי לכך מבחינת כישוריו, הוא מעילה ברכוש הציבור שאיש הציבור מופקד על שמירתו כנאמן הציבור. אבל אין כללים אלה מביאים לכך שהסכם פוליטי הוא בעל תוקף משפטי, כשכל ההנמקה לכך שכך מחייבת ההגינות והסבירות. ואכן, זו הייתה הדעה המקובלת במערכת משפטנו ובפסיקתו של בית-משפט זה, כפי שעמדתי על כך במפורט בדבריי ורמזתי לכך גם בדברי תגובתי אלה. לדעתי, השינוי שחל בשאלה עקרונית זו בא מכוחו של חוק יסודות המשפט, שמפנה אותנו, במקרה של חסר, לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל, ועל פיהם ומכוחם יש תוקף משפטי להסכם פוליטי, כפי שעמדתי על כך בהרחבה ובמפורט בפסק-דיני.

עקרונות מורשת ישראל כמקור התוקף המשפטי של הסכם פוליטי - בחינת עמדתי .62בדעתי זו בדבר מקור תוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי רואה חברי את "חידושו הגדול של חברי", שאינו מקובל עליו, ו"בטעות יסודו". לא הייתי אומר שזהו "חידוש" גדול. משוכנע אני שזוהי הדרך המשפטית הפשוטה, הנכונה, והבלעדית בסוגייתנו, והיא מביאה למסקנה, שלהסכם פוליטי תוקף משפטי מחייב, עמדתי על כך בהרחבה בפסק-דיני, ועוד אתייחס לכך בקצרה גם להלן. יותר קרוב לומר שזהו

"שימוש" גדול בחוק יסודות המשפט, שגרם לי קורת רוח מרובה, שבנושא חשוב ועקרוני כנושא שלפנינו יש בידי עקרונות מורשת ישראל, ובהם בלבד, כדי לספק כלל משפטי עקרוני, שהוא חיוני למשפטנו הציבורי ולתרבותנו הפוליטית, והוא ­תוקפו המשפטי המחייב של הסכם פוליטי. וכלל משפטי עקרוני זה הופך להיות כלל משפטי מחייב במערכת המשפטית של מדינת ישראל מכוח הוראות חוק יסודות המשפט.

א. "חסר משפטי" ולא "חלל משפטי"

אם להשתמש בלשונו של חברי, "מאכזבת מכול" היא קביעתו, כאמור, כי שימוש זה בטעות יסודו. קביעה זו מבסס הוא על שני טעמים; הבה נבדוק מה טיבם וטבעם.

הטעם הראשון הוא, בלשונו של השופט ברק:

"... חברי מביא נימוקים רבים ומגוונים הבאים להראות כי הסכם פוליטי אינו שפיט. על-פי שיטתו של חברי מתבקשת המסקנה, כי לעניין ההסכם הפוליטי קיים

'חלל משפטי', כלומר, העניין מצוי 'מחוץ לתחום התעניינותה' של המערכת המשפטית. אם כך, אין לפנינו 'חסר' (לאקונה) ואין תחולה לחוק יסודות המשפט. כתב חברי ולא פירש, כיצד זה עבר הוא ממצב של 'חלל משפטי' ­שלגישתו משמעו תחום שהמשפט במודע אינו מתעניין בו - למצב של 'חסר משפטי' - שעניינו תחום שהמשפט מתעניין בו אך חסר הוראות לגביו. מטמורפוזה זו - כיצד התרחשה?".

כבר אמרתי לעיל (פיסקה 57), כי במפורש ובמודגש נאמר בפסק-דיני כי הסכם פוליטי הוא כן שפיט. חזרתי ואמרתי, שלפי פסיקה קודמת בבית-משפט זה הסכם פוליטי אינו שפיט, אך לדעתי הסכם פוליטי הוא כן שפיט - אלא שעלינו "לתחום תחומיה הנכונים של שפיטות זו ומידת התערבותו של בית המשפט בסוגיה כה עדינה כסוגיית ההסכם הפוליטי" (פיסקה 16לפסק-דיני). וכפי שכבר אמרתי לעיל, חברי עצמו מתאר כך את דעתי, בתחילת פיסקה 37לדבריו. מאחר שכך, כיצד מתבקשת, על-פי שיטתי, המסקנה, שלעניין הסכם פוליטי קיים "חלל משפטי", שהעניין מצוי מחוץ לתחום התעניינותה של המערכת המשפטית, ולכן אין כאן "חסר" (לאקונה בלע"ז), ויש כאן מטמורפוזה שיש לבדוק כיצד התרחשה? אתמהה.

ב. חסר בדבר חקיקה

טעמו השני של חברי הוא, כי -

"תנאי מוקדם לתחולתו של חוק יסודות המשפט הוא, כי בבעיה משפטית הטעונה הכרעה קיים חסר (לאקונה) בחקיקה. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו".

טענה זו של חברי בנויה היא נדבכים נדבכים, והבה נבדוק אותם, אחד לאחד.

נדבך א;

"אינו קיים כל חסר בחקיקה הישראלית בעניינו של ההסכם הפוליטי. הסכם זה אינו נשלט כלל על-ידי דברי חקיקה. אלה אינם עוסקים בסוגיה זו כלל, ואין לראות בשתיקתם זו חסר הדורש השלמה".

וכאן ישאל השואל: אם דברי חקיקה אינם דנים כל עיקר בהסכם פוליטי, מדוע אין לראות בכך חסר הטעון השלמה? האם משום שהחוק אינו מתייחס לסוג חוזה זה אין כאן דבר שחסר בחוק ושצריך להשלימו (ואיני רוצה להתיחס לכך, שהוראות חוקי החוזים יכול שיחולו בעניין זה או אחר שבהסכם פוליטי, ואין לומר שדברי חקיקה "אינם עוסקים בסוגיה זו כלל")? רצוי לחזור ולעיין בנוסח של הסעיף בחוק יסודות המשפט:

"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

האם שאלה משפטית בדבר תוקפם המשפטי של סוג מסוים של הסכמים, שלא נדונה כל עיקר בחקיקה ושבית המשפט מחפש לה תשובה, האם שאלה זו אינה "שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה"? מדוע לא? ג. חסר בהלכה פסוקה נדבך ב:

"... הסוגיה של ההסכם הפוליטי היא חלק מהמשפט הציבורי, וזה נשלט רובו ככולו על-ידי ההלכה הפסוקה. ספק בעיניי אם הלכת החסר שבחוק יסודות המשפט חלה לעניין ההלכה הפסוקה".

מהו גדרו של ספק זה? כאן סתם חברי ולא פירש, אבל במקום אחר פירש (א' ברק, "היצירה השיפוטית לסוגיה: פרשנות, השלמת חסר ופיתוח המשפט" הפרקליט, לט (תש"ן-נ"א) 267, 278-279). בדבריו מביא חברי תחילה מספר נימוקים משכנעים, שהלכת החסר שבחוק יסודות המשפט חלה גם לעניין ההלכה הפסוקה. כנגד דעה זו מעלה חברי את הטענה, שחוק יסודות המשפט בא להחליף את סימן 46לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1922, וכשם שסימן 46חל רק לעניין חסר בחקיקה, ממילא גם חוק יסודות המשפט מוגבל רק לחסר בחקיקה. טענה זו תמוהה היא ואינה מקובלת עלי. על שום מה יש להועיד לחוק יסודות המשפט אותה מסגרת ואותה מתכונת של מילוי חסר כמו לסימן 46? הרי לחוק יסודות המשפט ישנה מטרה נוספת על זו של סימן 46, והיא, קביעת זיקה וקשר משפטיים מחייבים שבין מערכת משפטה של מדינת ישראל עם עקרונות מורשת ישראל, ולפי ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסודות המשפט ותכלית חקיקתו, קביעת זיקה זו היא המטרה הראשונית של החוק, מעבר לקביעת מקור להשלמת החסר כתחליף לסימן 46שבוטל (ולכך עוד נתייחס להלן). מתוך כך יש להסיק, שדין חסר בהלכה פסוקה כדין חסר בחקיקה, ובשניהם חובה על בית המשפט לפנות לעקרונות מורשת ישראל, לפי הקבוע בחוק יסודות המשפט. חברי מעלה, בהמשך דבריו, במאמרו הנ"ל, טענה נוספת שיש בה כדי לתמוך באפשרות שהחוק אין עניינו בחסר בהלכה פסוקה; טענה זו אינה מובנת לי כל צורכה, ועל כל פנים, אף היא נסתרת מכוח דברינו בעניין ההיסטוריה החקיקתית של חוק יסודות המשפט ותכליתו.

וגם לעניין זה, כלעניין חסר בחקיקה, יש לחזור ולעיין בנוסח הסעיף שבחוק יסודות המשפט - "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה.. . בהלכה פסוקה". דברים אלה פירושם, פשוטם כמשמעם, שהחוק עניינו בשאלה משפטית שאין לה תשובה בהלכה פסוקה; מה ספק יש כאן, כאשר לשון החוק אינה משתמעת לשתי פנים, אלא ברורה היא כמכוונת גם לחסר בהלכה פסוקה? ד. מילוי של "חסר" ו"פיתוח המשפט" נדבך ג: כאמור, בעיני חברי ספק יש, אם ההוראה שבחוק יסודות המשפט בדבר מילוי חסר חלה לעניין חסר בהלכה פסוקה; קיימת איפוא אפשרות, שאם ההוראה האמורה כן חלה, שאזי צריך

ליזקק בשאלה שלפנינו - בעניין תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי - לעקרונות הצדק והיושר של מורשת ישראל, שהרי קיים חסר בהלכה הפסוקה. אך גם אפשרות זו נמנעת היא מאתנו, ואין אנו זוכים לה. וכך ממשיך ומוסיף חברי נדבך שלישי, לאמור:

"... בעניין שלפנינו אין כל חסר בהלכה הפסוקה. זו כוללת בחובה עקרונות יסוד, כגון חובת הנאמנות של עובד הציבור וחובת ההגינות הנגזרת ממנה וחובות נוספות הנגזרות מאלה, על פיהם נגזר דינו של ההסכם הפוליטי. נמצא, כי בעניינו של ההסכם הפוליטי מצויות הוראות בדין הישראלי, ואינה מתעוררת כל בעיית חסר, ואין כל מקום לפנות לחוק יסודות המשפט".

כלומר, מאחר שאנו מסיקים, לדעת חברי - ועמדנו על כך לעיל - על תוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי מכוח עקרונות היסוד שעובד ציבור הוא נאמן הציבור וחייב הוא בהגינות ובסבירות, ועקרונות אלה הרי מצויים במערכת המשפט - אין כאן כל חסר, ושלום ושלמות על ישראל. ואם תאמר, מה שם ייקרא לפעילות משפטית זו? והרי אין זו פעילות פרשנית, אלא יצירה מובהקת של נורמה משפטית חדשה, שאין לה זכר בחוק הקיים ובפסיקה הקיימת; כלומר יש כאן מילוי של חסר, ובמילוי של חסר יש לפנות - לפי מצוות המחוקק - לעקרונות מורשת ישראל? על כך משיב חברי, לא כי; דרך יצירה זו לא בשם "מילוי של חסר" תיקרא אלא בשם "פיתוח המשפט", ושינוי השם סגולה בדוקה היא, כידוע, לכל תחלואה ובעיה. במסגרת "פיתוח המשפט", אומר חברי -

"... מכיר בית המשפט בעקרונות היסוד של השיטה, תוך שהוא משקף בכך את 'האני-מאמין' של האומה ומגבש את תפישותיה הבסיסיות, על יסוד עקרונות יסוד אלה הוא מפתח הלכות שיפוטיות החלות בתחומי המשפט השונים. בפעילותו זו אין הוא משלים חסר בחקיקה. בפעילותו זו הוא פועל במסגרת התפתחותו הטבעית של המשפט המקובל שלנו. הכרה בתוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי נופלת לתחום פעילות זו. אין בעניין זה כל חסר בחקיקה שלנו. אין בה חוסר שלמות הנוגד את תכליתה. מעקרונות היסוד של שיטתנו, מהם נובע כי בעל השלטון הוא נאמן הציבור ועל-כן חייב לנהוג בהגינות, מתבקשת גם המסקנה, כי ההסכם הפוליטי מחייב".

מה אומר ומה אדבר! מה אפשר הכול לעשות מכוחם ובכוחם של עקרונות היסוד של השיטה, "האני-מאמין" של האומה, התפתחותו הטבעית של המשפט המקובל שלנו, ואמירות כיוצא באלה. בזכותם ובהשראתם של אלה לא חסר דבר במערכת המשפטית, הכול כלול וגלום בהם, וכל מה שאנו עושים אינו אלא "גילוי" כל מה שיש כבר ונמצא כבר באמירות ובעקרונות אלה. עקרונות אלה, שלפי עצם מהותם צריך שישמשו כזרקורים ומכווני דרך, כוללים הם הכול, בכל, מכול כול, כאילו הכול כתוב ומפורש הוא, וכל מה שהשופט עושה אינו אלא הרמת המסך, כדי לחזות בכל הכללים והדינים, הערוכים ומסודרים על עומדם, קיימים ועומדים, ואנו פשוט לא הבחנו בהם! למקרא דברים אלה אתה עומד ותמה: אולי גם אין צורך בחוקים ובפסיקה? על שום מה לא די בעקרונות היסוד של השיטה, והאני-מאמין שלה - נאמנות, הגינות, יושר וכיוצא בהם - ומהם ועל פיהם ניתן להסיק על כל דבר טוב ויפה, ולהלביש לו איצטלה של דבר חוק ומשפט?

המסקנה מכל האמור, לעניין נושא דיוננו, ברורה ומובנת, ומתוך כך באים אנו לנדבך ד. מאחר שב"פיתוח המשפט" קא עסקינן, אין כאן כל חסר -

"על-כן, אין כל מקום לפנות בסוגיה זו לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. עקרונות אלה באים להשלים חסר בחקיקה, מקום שההיקש אינו מצליח להשלים את החסר. עקרונות אלה אינם חלים לעניין פיתוח המשפט. כאן חלים עקרונות היסוד של השיטה".

תם ונשלם. הכניסה לחוק יסודות המשפט כדי להשתמש בעקרונות מורשת ישראל נעולה, כמעט, הרמטית. מאז ומתמיד ידוע ידעתי, וברור היה, שמאחר שחובת הפנייה לעקרונות מורשת ישראל היא במקרה של חסר (לאקונה) בלבד, מקרים אלה מעטים יהיו. שהרי חוק זה בא לעולמה של מערכת המשפט במדינת ישראל בשנת 1980, ואותה שעה כבר מצויה הייתה חקיקה מסועפת ופסיקה מסונפת, ומעטים יהיו המקרים של חסר שאין להם תשובה בחקיקה, בהלכה פסוקה ובהיקש. אבל עתה, משהביא חברי את תורת "פיתוח המשפט" לעולם, הרי אליבא דידיה הסיכויים לקיומו של חסר כמעט ושואפים לאפס.

ה. עקרונות מורשת ישראל ועקרונות יסוד של המערכת המשפטית בסוגיית ההסכם הפוליטי אלא שעדיין, בסוגייתנו, מקום יש לו למקשן לשאול. אכן, לא בחסר קעסקינן אלא ב"פיתוח המשפט", וב"פיתוח המשפט" הכול כבר מצוי וכלול בעקרונות היסוד של השיטה. אבל, אליבא דכולי עלמא, לפי חוק יסודות המשפט נמנים גם עקרונות מורשת ישראל עם עקרונות היסוד של השיטה של המערכת המשפטית שלנו; ואם כן, הדרא קושיא לדוכתא, למה לא נפנה לעקרונות מורשת ישראל שעליהם הצבעתי בפסק-דיני ושמהם יש להסיק על תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי? על כך משיב חברי, וזהו הנדבך החמישי -

"אמת, בין עקרונות אלה נמנות גם תפיסות היסוד של מורשת ישראל, אך אין הם מתייחדים בכך שאליהם ורק אליהם יש לפנות. בענייננו, אין בעקרונות של מורשת ישראל עליהם סמך חברי - העיקרון כי הציבור ונציגיו 'אין דרכו להשטות' - כל תוספת למה שכבר מקובל וידוע אצלנו מכוח המורשת החדשה שלנו, פרי הלכתו הפסוקה של בית המשפט העליון עצמו, כי נציג הציבור הוא נאמן הציבור, ועליו לפעול בהגינות וביושר ובסבירות. מכאן נגזרת חובתו לקיים הבטחותיו (החד-צדדיות) והתחייבויותיו (הדו-צדדיות)".

אלא שכאן תמה אני על חברי הנכבד, שבא לכלל טעות גלויה: מדוע סבור הוא, שאין בעקרונות של מורשת ישראל שסמכתי עליהם כל תוספת על העקרונות של מערכת משפטנו? אמנם, העיקרון של מורשת ישראל, שהציבור ונציגיו אין דרכם להשטות, יכול שמקובל הוא בעקרונות מערכת משפטנו בדבר נאמנות והגינות. אבל בדבריי הרי הצבעתי על קיומם של עקרונות מורשת ישראל בסוגייתנו הרבה מעבר לכך, כגון העיקרון המפורש שבדברי הרשב"ש, המהרי"ק, והראנ"ח שהציבור "אינו חוזר" מהבטחתו, העיקרון שבפסיקת בתי הדין הרבניים שאיש ציבור, שהתחייב בהסכם להתפטר מכהונתו הפוליטית בתנאים מסוימים, עליו

לקיים את אשר התחייב בהסכם, משום ש"דיבור התחייבות של פרנס הציבור יש לשמרם ולקיימם במלוא הכוונה כלשונם וכרוחם, וחלילה לחללם" (ערעור תשכ"ו/ 96[69], בעמ' 181). במורשת ישראל יש איפוא תוספת רבה, משמעותי מאוד ומשפטית מאוד, על אלה שבמערכת המשפט בישראל בסוגיה העומדת לדיון לפנינו - היינו תוקפו המשפטי המחייב של הסכם פוליטי; מדוע לא נביאן איפוא את לחמנו מעקרונות ברורים, מפורשים ומאלפים אלה שבמורשת ישראל, כפי שמצווים אנו מכוח חוק יסודות המשפט? עוד על פרשנותו של חברי את חוק יסודות המשפט .63קשה לי להבין את דרכו של חברי ועמיתי בכל הנוגע לחוק יסודות המשפט, שמעוררת היא תמיהות רבות ונוגדת היא כללי יסוד בפרשנות של חוק, שחברי משנן אותם, חזור ושנן, השכם והערב. ואני אומר זאת מתוך צער אמיתי ואכזבה כנה. על דרכי בפירושו של חוק יסודות המשפט ועל חילוקי דעות שבין חברי לביני בעניין פירושו של החוק עמדתי בשורה של פסקי-דין (ראה ד"נ 13/80 [16] וד"נ 40/80 [43] ורבים נוספים), בספרי הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1537ואילך, 1594ואילך) ובשורה של מאמרים (ראה, לאחרונה, מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, שבא כתגובה למאמרו של א' ברק, "חוק יסודות המשפט ומורשת-ישראל" שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) .265מאמרו של ברק חזר ונדפס בספר אורי ידין (בורסי, כרך ב, א' ברק ו-ט' שפניץ, עורכים, תש"ן) 27). אך עדיין נשאר, גם אליבא דחברי, איזה פתח פתוח לחובת השימוש בעקרונות מורשת ישראל מכוח חוק יסודות המשפט. עתה, לרגל דרכי פרשנותו של חברי בנושא סוגייתנו, עם פיתוח תורת "פיתוח המשפט", הגיע חוק יסודות המשפט, אליבא דחברי, לכלל סגר מוחלט וחסר מלא מבחינת חובת ההיזקקות לעקרונות מורשת ישראל, שעליה אמור היה להורות.

א. מושגים משפטיים-ערכיים

הנה כי כן, במאמרו הנ"ל, בהפרקליט, דן חברי בסוגי הפעילות השיפוטית היוצרת, ומצביע על קשיים אובייקטיביים וסובייקטיביים, אומר הוא, בין היתר, בעמ' 276:

"קושי סובייקטיבי שני מקורו בכך שמספר שופטים - והם מיעוטם של השופטים - נוטים לתופעה הפוכה מקודמתה. שופטים אלה מבקשים לזנוח במהירות את הנורמה הקיימת ופרשנותה, תוך מציאת מפלט בפעילות השיפוטית בהשלמת החסר. כך ניתן להסביר, למשל, את נטייתם של מספר שופטים לצאת במהירות רבה מתחום הפרשנות - תחום בו מצוי השופט שעה שעליו ליתן תוכן לביטויים ערכיים כגון מוסר, צדק, תום לב - ולמצוא עצמם פועלים במסגרת 'עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל', שהוא דין השיור במקרה של חסר. אף על כך יש להצטער. אל לו לשופט לדחוס לתוך הפעילות הפרשנית פעילות במילוי חסר ובפיתוח המשפט. אלה אינן פעילויות פרשניות, וסופן אבדן כל אמת מידה לפעילות הפרשנית ולפעילויות האחרות גם יחד".

דברים אלה מכוונים לדרכי (ראה ה"ש 64, שם) בפירושם של מושגים משפטיים-ערכיים - כגון צדק, תום-לב וכיוצא באלה - לפי עקרונות מורשת ישראל, מאחר שמושגים אלה הם בבחינת לאקונה, שהרי לא מצויה בהם כל הנחיה שהיא כיצד לפרשם. לדעתי, זוהי הדעה המקובלת על רוב חוקרי המשפט ומלומדיו בביאורה של הלאקונה, ודנתי בכך במפורט במקומות אחרים (ראה ספרי הנ"ל. המשפט העברי. בעמ' 1544ואילך, מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 241) וכן ראה ברק, במאמרו הנ"ל בהפרקליט, בעמ' 273, 288- .289וכך נהגו, מאז ומתמיד, כמה משופטי בית המשפט העליון. מסקנה זו גופה מתחייבת גם כדי למנוע דיסהרמוניה בשיטה המשפטית הישראלית, ועמדתי על כך במפורט במקום אחר (ספרי ומאמרי המוזכרים בפיסקה זו, שם). בדבריו המצוטטים לעיל מזהיר חברי את השופט שרואה במושגים ערכיים אלה משום לאקונה שיש לפרשם לפי עקרונות מורשת ישראל: "אל לו לשופט(!) לדחוס לתוך הפעילות הפרשנית פעיות במילוי חסר ובפיתוח המשפט" (ההדגשה שלי ­מ' א'), וחוזה הוא שחורות לדרך פרשנות זו - "וסופן אבדן כל אמת מידה לפעילות הפרשנית ולפעילויות האחרות גם יחד" (ההדגשה שלי - מ' א'). עד כדי כך! ומה על דרכו של חברי בסוגיה שלפנינו, בהסקת תוקפו המשפטי המחייב של הסכם פוליטי מכוח עקרונות הנאמנות וההגינות, בהבחנה המלאכותית בין מילוי חסר לבין "פיתוח משפטי" שאין בו משום מילוי חסר, כשה"פיתוח המשפטי" כולל יצירת נורמה משפטית חדשה לחלוטין - תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי - על סמך קשר ערטילאי עם עקרון הנאמנות הציבורית ותולדתה ההגינות, וכל זאת במקום להיזקק לעקרונות מורשת ישראל שמסדירים סוגיה זו בצורה מלאה ומאלפת? האם אין בדרך זו משום "אבדן כל אמת מידה לפעילות הפרשנית ולפעילויות האחרות גם יחד"?

ב. תכלית חקיקתו של חוק יסודות המשפט ומה על הכלל הגדול שבתורת הפרשנות, כי החוק צריך שיתפרש לפי מטרתו, מגמתו ותכליתו, שחברי דבק בו בכל מאודו, לעניין חוקים מחוקים שונים, פרט לעניין פרשנות חוק יסודות המשפט? הרי אין ספק, הן מניסוחו של החוק, הן מן הדיונים הממושכים והארוכים שקדמו להכנת החוק ושליוו את החוק בעת הדיון בכנסת ובוועדותיה, כי מטרתו של חוק זה לקשור קשר מחייב ולהגביר את הזיקה בין מערכת המשפט הישראלית לבין עקרונות מורשת ישראל )הספר הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1624ואילך, המאמר הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 241) האם אין בפרשנותו של השופט ברק, בסוגיה שלפנינו, משום ניגוד מוחלט לגישה עקרונית זו של פרשנות החוק לפי תכלית חקיקתו?

 ג. "שאלה משפטית הטעונה הכרעה"

במקום אחר (ספרי הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' 1625; מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 240ואילך) עמדתי על כך, שפשטות לשונו של הסעיף הראשון לחוק יסודות המשפט אינה מורה דווקא למקרים של לאקונה בלבד. בסעיף זה מדובר על בית-משפט שמצא "שאלה משפטית הטעונה הכרעה", נוסח העולה יפה לעניין ספק המתעורר בפרשנותה של הוראת חוק, כשם שהוא חל לעניין מקרה של לאקונה. אך עוד בד"נ 13/80 [16] באתי למסקנה, כי הפרשנות הרצויה היא בסוד הצמצום, מאחר שבסעיף זה מדובר בחובת הפנייה לעקרונות מורשת ישראל, ואם חובה כזו

תחול בכל מקרה של ספק בפרשנות הוראת חוק - ומקרים אלה שכיחים מאוד - תהא בכך משום משימה שבתי המשפט, במצב ידיעתם כיום את המשפט העברי, לא יוכלו לעמוד בה. וכלל גדול בידינו כי אין גוזרין גזירה על הציבור - היינו אין מתקנים תקנה ומחוקקים חוק - אלא אם כן רוב הציבור יכול לעמוד בה; וכלל גדול הוא זה גם בפרשנות החוק, ואשר-על-כן מותר להניח שלא להרחבה מעין זו התכוונו המחוקק והחוק.

אכן, חוסר ידיעת המשפט העברי בעיה אובייקטיבית קשה היא, וזהו נתון עובדתי שלו השפעה רבה, במודע. ושלא במודע, על אופן פרשנותו של חוק יסודות המשפט. אך השפעה זו גבול צריך שיהיה לה, ואין להעלות על הדעת שבעטיו של גורם זה נתעלם מפשוטו של החוק, מתוכנו ומתכליתו. גם טענת הקושי כשלעצמה מופרזת היא; הקושי הולך ופוחת, קמעא קמעא, בזכותם של ספרים, מחקרים ופסקי-דין העוסקים ונכתבים בכל תחומי המשפט העברי. והסוגיה שלפנינו תוכיח.

מהותו של חוק יסודות המשפט

.64במקום אחר נאמר על-ידי חברי, כי -

"חוק יסודות המשפט מבוסס על פשרה... על איזון עדין זה ועל פשרה עדינה זו עלינו לשמור. אל לנו, הלא-דתיים, לרוקנה מכל תוכן. על-כן נהיה כנים בהכרה בקיומה של לאקונה, ובמילויה - בהעדר היקש מתאים - על-ידי עקרונותיה של מורשת-ישראל. אל לנו, הדתיים, למלאה תוכן שלא נועדה להכילו ושיש בה שיבוש של אותו איזון עדין" (ברק, בתאמרו הנ"ל, בשנתון המשפט העברי, בעמ' 279).

אכן, אם זוהי מטרתו של חוק יסודות המשפט - מציאת איזון ופשרה בין "הדתיים" ו"הלא-דתיים" - ייתכן שמוסברת היא דרך הצמצום בפרשנות חוק זה והיקף תחולתו, שהגיע למה שהגיע בסוגיה שלפנינו. אך תפיסה זו שגויה היא, וכבר עמדתי על כך במפורט במקום אחר (מאמרי הנ"ל בשנתון המשפט העברי יג, בעמ' 242ואילך).

לפסיקה של בתי המשפט הכלליים לפי המשפט העברי אין משמעות דתית הלכתית: "שעה שהכנסת או בתי המשפט באים לקלוט עיקרון מעקרונות המשפט העברי, אין הם מתיימרים - ואינם יכולים להתיימר - לפסוק הלכה באותו דין מדיני המשפט העברי, כמשמעות המיוחסת למושג ההלכתי המוסמך מטעם מערכת ההלכה לפסוק את דיניה, ואין הכנסת ולא בתי המשפט מתיימרים להוות אוטוריטה שכזו" (אלון, בספר הנ"ל, המשפט העברי, בעמ' (1600-1601). לדעת חלק קטן מציבור שומרי תורה ומצוות - דעה שלדעתי שגויה היא - שילוב המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט הכלליים יש בו אף משום פגיעה במשמעות הדתית של ההלכה, משום "חילונה" של ההלכה (שם, בעמ' 1598

ואילך; אלון, המאמר הנ"ל בשנתון המשפט העבדי, בעמ' 242ואילך). מטרתו של חוק יסודות המשפט היא תרבותית-לאומית, של קשירת קשר בין משפטה של המדינה היהודית עם המורשת המשפטית של העם היהודי, לדורותיו ולתפוצותיו, ושל הגשמת עקרונות של צדק ויושר, של חירות ושלום, שבני עם זה טיפחו במשך דורות על גבי דורות ואשר באו לידי ביטוי בספרות העשירה של מורשת ישראל לכל דורותיו.

 עקרונות מורשת ישראל והמערכת המשפטית במדינת ישראל

.65קשר והגשמה אלה טובה יש בהם למערכת המשפט העברי ולמערכת המשפט במדינת ישראל; ולמערכת המשפט במדינת ישראל לא רק טובה יש בהם, אלא חיוניים והכרחיים הם לה. אסביר את דבריי.

אשר לטובה שיש בקשר ובהגשמה אלה למערכת המשפט העברי ואשר לצורך בקשר ובהגשמה אלה מבחינת מערכת המשפט העברי והמערכת המשפטית במדינת ישראל, אמרנו במקום אחר (בספר הנ"ל. המשפט העברי, בעמ' 1629-1630):

"ביסוסה של מערכת המשפט במדינה העברית על עקרונות המשפט העברי, כשם שחשובה היא למערכת משפטה של המדינה העברית כך חשובה היא למשפט העברי גופו, כדי לחזור ולקשרו לחיי המעשה ומתוך כך להחזירו למעגלי היצירה היום יומית. אכן כך הוא, וטובה היא זו למשפט העברי. אך עם כל חשיבותה של טובה זו, מובטחת לה המשכיותה של מערכת המשפט העברי וחיוניותה, גם אם מערכת המשפט במדינה העברית לא תשתלב במערכת המשפט העברי ולא תתבסס עליה. מקורותיה ועקרונותיה של תורת המשפט העברי נלמדים ומצויים בהגיגיהם ובפיהם של אלפי אלפי נערים, צעירים ומבוגרים, יום יום ושעה שעה. משנתם של ר' עקיבא ור' ישמעאל והוויותיהם של אביי ורבא; פסקיהם ודיניהם של הרי"ף והרמב"ם, של רבינו יוסף קארו ורבי משה איסרליש; פירושיהם וחידושיהם של רש"י ובעלי התוספות, של הרמב"ן והמאירי; תשובותיהם ועיוניהם של הרשב"א והריטב"א, של הנודע ביהודה והחת"ם סופר; עיוניהם וחידושיהם של המהרש"א והפני יהושע, של הגאון מוילנא והחזון איש - כל אלה, ורבים רבים כיוצא בהם, חיים ונלמדים כעת נתינתם וכתיבתם במשך מאות על גבי מאות בשנים. גם לאחר שמערכת המשפט העברי חדלה לנהוג בחיי המעשה מכוחם של אירועים היסטוריים, חיצוניים ופנימיים, מאז סופה של המאה השמונה עשרה, המשיכו וממשיכים עשרות אלפי צעירים ומבוגרים בכל רחבי העולם היהודי, עד עצם היום הזה, לעסוק בלימודם ובעיונם של דיני המשפט העברי, ותורתם והגיגיהם של חכמיה וגדוליה של מערכת משפטית עתיקה-צעירה זו בפיהם ובלבבם. זוהי ללא ספק תופעה מופלאה ויחידה במינה, ודומה שאין לה אח ורע בשום מערכת משפטית אחרת בעולם. זאת ועוד. יסוד מוסד במערכת המשפט העברי ובעולמה של הלכה, שתורתם של אחרונים, גם כאשר חידושים מופלגים בה, אינה משכיחה את תורתם של ראשונים אלא מתוספת עליה ומשתלבת בה; אין הנודע ביהודה שבמאה השמונה-עשרה משכיח את הרשב"א שבמאה השלוש-עשרה, ולא החת"ם סופר שבמאה התשע-עשרה את הריטב"א שבמאה הארבע-עשרה, ובוודאי שאין אחד מאלה משכיח את משנתו של ר' עקיבא שבמאה השניה, ואת סוגייתו של רבא שבמאה הרביעית. דבריהם ותורתם של כולם, לדורותיהם ולדורות דורותיהם, נלמדים, בעיון עמוק ובנפש חפצה, כביום אמירתם וכבשעת כתיבתם. מערכת המשפט העברי מובטחים לה, איפוא, המשכיותה וחיוניותה.

תופעה מהותית זו של המשכיות ורציפות, של יצירת ההווה על תשתית העבר, נחלתה של כלל היצירה התרבותית העברית היא. ואין לך דוגמה טובה וחיה לכך מחוויית תחיית הלשון העברית ויצירתה בימינו. תחייה זו הנה תוצאה של עמל ללא ליאות שהביא ליצירת ביטויים ומונחים, סגנון ונוסח, שבשיעור ניכר נדלו מן האוצרות הקדומים של הלשון - שבמקורות ההלכה התלמודיים והבתר-תלמודיים, בדברי הגות ובמאמרי שירה לתקופותיהם ולדורותיהם ­במגמה כפולה: מצד אחד - היענות לצרכים, ההולכים ומתחדשים, של לשון מודרנית בימינו, ומצד שני - שמירה על המשכיותה ורציפותה של 'לשון הקודש' בת אלפי השנים עם הלשון הלאומית שבימינו אנו. והמשכיות ורציפות אלה הן הנה שעשו את הלשון העברית שבימינו לחלק אינטגרלי ומהותי של היצירה העברית לדורותיה.

דומה, כי מקום ומקום יש להרהורים בדבר סיכויי השתלבותה של המערכת המשפטית של המדינה העברית במערכת המשפטית העברית ההיסטורית, ומתוך כך במקומה בשרשרת כלל היצירה העברית ההיסטורית".

חוק יסודות המשפט, שקבע את עקרונות מורשת ישראל כ"מקורות משפט משלימים" של מערכת המשפט של מדינת ישראל, בא, מתוך האזנה להרהורים אלה, ליצור אפשרות וסיכויים להשתלבות וההתמקמות האמורים.

זאת ועוד. כאמור, יותר משדרוש חוק יסודות המשפט להחזרת המשפט העברי למעגלי היצירה היומיומית, דרוש הוא וחיוני הוא חוק יסוד זה למערכת המשפט של מדינת ישראל, למען לחצוב לה יסודות, בהם תכה שורשים, ולא תטולטל אנה ואנה ברוח מצויה ושאינה מצויה. על כך עמדתי במפורט בפסק-דיני, בדוני בצורך במציאת האיזון הראוי בהתפתחותם של עקרונות היסוד של מערכת המשפט במדינת ישראל, בכיוון הראוי והרצוי, איזון שערובה לו משמשים עקרונות היושר, הצדק, החירות והשלום של מורשת ישראל, הפועלים, מכוח חוק יסודות המשפט, במערכת משפטה של מדינת ישראל לפי צורכי ההווה, וששורשיהם שתולים בעקרונות מורשת ישראל מקדמת דנא (פיסקה 22, לעיל; וכן ראה ד"נ 13/80 [16]. בעמ' 794-795). ועוד הוספתי ואמרתי, זה לא מכבר, במקום אחר ("דברים מאת פרופ' מנחם אלון, המשנה לנשיא בית-המשפט העליון" משפטים יט (תשמ"ט-תש"ן) 543):

"אחת הבעיות הקשות של מערכת משפטנו - כך נראה לי - היא מיעוט השורשים, מחד גיסא, וריבוי הענפים, מאידך גיסא. מרובת ענפים היא מערכת המשפט הישראלי, שכן הן המחוקק והן בית-המשפט העליון שולחים ענפיהם לכל עבר, למערכות משפטיות שונות, שמהן המחוקק מלקט את החומרים למלאכתו, ומהם שואב השופט את הלבנים לבניינו. ריבוי זה ברכה יש בו, כל עוד נעשה הוא במידה ראויה ובאיזו שקול. מאידך גיסא, ואם תרצו, על-אף זאת ­מעוטת-שורשים היא מערכת-משפטנו. עולת-ימים, בת ארבעים בסך-הכול, אשר לא אימצה לה אם שממנה היא יונקת, ולא אב שלעזרתו היא נושאת את עיניה. בנוהג שבעולם המשפטי, שכל מערכת משפטית יש לה תורת משפט משלה, שעיקר ביטויה הוא

בספרות משפטית ענפה ובפסיקה קודמת שאליהם היא פונה, אם בשעת הצורך ואם בשעת רצון; בשעת הצורך - לשם ביאור מושגי-יסוד משפטיים וליישוב סתירות ותמיהות פנימיות וכיוצא באלה; ובשעת רצון - כדי לשאוב השראה לערכי-יסוד ולרעיונות בסיסיים שהמה הנשמה היתירה של כל מערכת משפטית הראויה לשמה. אנו - בכורח הזמן והנסיבות - התחלנו ביצירת הספרות המשפטית הישראלית, רובה ככולה, בעת ובעונה אחת עם הקמת המערכת המשפטית העצמאית, ומקובלנו שאי-אפשר לו לבור להתמלא מחולייתו. כתוצאה מכך, אין ההרמוניה שרויה בין נדבכיה השונים של המערכת המשפטית, ואף יש שדיסהרמוניה מצויה בה. היו שקיוו שחוק יסודות המשפט משנת תש"ם, ועקרונות החירות, היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל ימלאו חסרון זה ויספקו את התשתית הראויה והדרושה. אך לעת עתה הדבר אינו ניכר ביותר בשטח. לתופעה זו גורמים רבים, ויש גורסים שרובם לאו דווקא משפטיים. זאת נא נזכור: ריבוי ענפים אינו תחליף לעיבוי שורשים, על-אף שאלו ואלו מפארין".

ההיזקקות לעקרונות הצדק, היושר, החירות והשלום של מורשת ישראל יש בה כדי להבטיח "פיתוח המשפט", נכון וראוי, שחיוני הוא למערכת המשפטית של מדינת ישראל, למען תזכה לעיבוי שורשיה בצד ריבוי ענפיה. קביעת תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי על-פי עקרונות מורשת ישראל, מכוח חוק יסודות המשפט, משמשת דוגמה מאלפת לפיתוח משפטי זה של מערכת המשפט במדינת ישראל.

עד מתי נחזר רק על פתחיהם של אחרים? ראויה היא מערכת משפטנו לשורשים משלה! זוהי עיקר משמעותו של חוק יסודות המשפט, תש"ם-1980, זוהי תכליתו, וכך אנו מצווים לפרשו.

חוק-יסוד; הכנסת (תיקון מס' 12)

.66לפני ימים אחדים, לאחר כתיבת פסק הדין בעתירה שלפנינו ובטרם הודע עליו לבעלי הדין, קיבלה הכנסת, בקריאה שנייה ושלישית, את חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12). חוק זה הוא גלגולן של הצעות חוק שונות שהוגשו בעטיין של התופעות החמורות שאירעו בשעת ליקוי מאורות בתרבות הפוליטית של המערכת הפוליטית; למקצת תוכנן של הצעות חוק אלה רמזנו בדברינו לעיל (פיסקאות 1, 5ג, 32). סימן יפה הוא לרשות המחוקקת, שהיא הרשות הפוליטית העליונה, שהביאה לכלל חקיקת הוראות שונות בסוגיות פוליטיות מובהקות אלה, שהרי "יצירתה ותיקונה של התרבות הפוליטית צריך שיהיו, בראש ובראשונה, בידי הכוחות הפוליטיים עצמם" (לעיל, פיסקה 5ג). רובן של הוראות החוק האמור דנות בעניינים שאין פסק-דין זה דן בהם, אך מיעוטן נדונו בפסק-דיננו, אין אני מתייחס להוראות אלה, שטרם פורסמו ולא מצויות לפנינו לשם עיון בהן, ומובן ואין צריך לומר שהוראות אלה שבדבר המחוקק, אם שונות הן מן האמור בפסק-דיננו, על פיהן ייפול דבר בהסכמים פוליטיים שייערכו לאחר היכנס הוראות החוק האמור לתוקפן. נראה לי, כי מכלול ההוראות שבחוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12), יחד עם ההנמקות והמסקנות העולות מפסק-דיננו בעתירה שלפנינו, תהא בהן משום תשתית נאותה לסוגיית ההסכמים הפוליטיים במערכת משפטנו.

 בחינת ההסכם שבעתירה - סיכום

.67ולשיטה אחרונה. בחנו את ההסכם שלפנינו, על כל הפגמים שמצויים בו ועל כל הפגמים שמייחסים לו. כאמור בדברינו לעיל, תמצית כלליה של בדיקה זו, ותוצאותיה לפי טיבם וסוגם של הפגמים העולים מכוחה, אלה הן: א. כי יימצא בהסכם תנאי או סעיף שלוקה הוא באי-חוקיות, או - במקרים מסוימים - שנוגד הוא את תקנת הציבור, תנאי או סעיף כאלה בטלים ומבוטלים, ועל כך יצהיר בית המשפט בפסק-דינו. תנאי או סעיף כאלה לא מצאנו בהסכם שלפנינו, פרט לאמור בפיסקה ד להלן.

ב. כי יימצאו בהסכם תנאי או סעיף שלוקים הם בכך שעלולים הם לפגוע בשיקול-דעת סטטוטורי של מי שהחוק העניק לו שיקול-דעת כזה - תנאי או סעיף כאלה כשרים הם כשלעצמם, ואין אנו מכריעים לגביהם, אלא משבאים הם לכלל יישום וביצוע. תנאים וסעיפים כאלה מצאנו בהסכם נושא עתירתנו, וכיום הזה אין אנו קובעים לגביהם דבר. כך נוהגים אנו משום שמניחים אנו שבבוא שעת היישום והביצוע תגבר חובת השימוש בשיקול הדעת הסטטוטורי על חובת שמירת ההסכם שעליו באו הצדדים. זוהי שורת הדין. וכך גם הצהירו לפנינו באי הכוח המלומדים של בעלי הדין, כי זו הייתה והינה כוונתם של בעלי הדין, וכך ינהגו בבוא שעת המבחן.

ג. כי יימצאו בהסכם תנאי או סעיף שניתן לפרשם לכאן ולכאן, גם בתנאי או סעיף כאלה אין אנו מכריעים לגביהם, אלא משבאים הם לכלל יישום וביצוע, כאשר יתברר אופן ביצועם ויישומם. אף תנאים וסעיפים אלה מצאנו בהסכם נושא עתירתנו, וכיום הזה אין אנו קובעים לגביהם דבר. חזקה על הצדדים להסכם, כנאמני הציבור, שיישמו ויבצעו את התנאים והסעיפים האמורים בדרך הטובה והראויה, שאין בה משום פגם משפטי כלשהו. וכך גם הצהירו לפנינו באי-כוח בעלי הדין, כי זו הייתה והינה כוונתם של בעלי הדין כאשר ניסחו בהסכם את הסעיפים והתנאים האמורים, ולפי כוונתם זו ינהגו בבוא שעת יישומם והפעלתם.

ד. הטענה באשר לבטלותו של סעיף 6להסכם בדבר ויתור על חוב כספי מטעם הסיעה לליכוד, כאמור ברישא של הסעיף, מקובלת היא עלינו. מתן טובת הנאה כספית, גם אם אינה אישית, כגורם בהענקת השלטון פגום הוא ונוגד את תקנת הציבור, ועל בית המשפט להצהיר על בטלותה של התחייבות זו.

המסקנה

.68אשר על כל אלה אני מציע לחבריי לקבל את העתירה בכל הנוגע לאמור ברישא של סעיף 6להסכם ולהצהיר על ביטול ההתחייבות בדבר הוויתור על החוב הכספי מטעם סיעת הליכוד. באשר להתחייבות זו ייעשה הצו-על-תנאי לצו מוחלט. פרט לכך, אנו דוחים את העתירה ומבטלים את הצו-על-תנאי שניתן במסגרתה.

אין צו להוצאות.

השופט א' ברק: מסכים אני לתוצאה אליה הגיע חברי, המשנה לנשיא, השופט אלון. הנמקתו של חברי לתוצאה אליה הגיע מקובלת עלי אך בחלקה הקטן. אביא אפוא בחלקה הראשון של חוות-דעתי את נימוקיי למסקנתנו המשותפת. בחלק השני של חוות-דעתי אעמוד על נימוקיו של חברי ועל הטעמים שמונעים ממני מלהצטרף להנמקתו שלו.

המסגרת הנורמאטיבית להסכם הפוליטי

.1נושא העתירה הוא הסכם פוליטי. זהו הסכם בין מפלגות או סיעות באשר למדיניות ולמבנה של השלטון ובאשר לדרכי הפעלתן של סמכויות שלטוניות. מהו המשטר המשפטי החל על ההסכם הפוליטי? האם חל עליהם משטר משפטי כלשהו? האם הדין עם השופט ויתקון, אשר קבע כי "אין הסכם פוליטי כזה שפיט" (בג"צ 313/67 [3], בעמ' 83), או שמא הדין עם השופט ברנזון, אשר מקביעתו כי "הסכם בין-מפלגתי אינו פסול בתור שכזה" (בג"צ 191/64 [4], בעמ' 610) עשויה להשתמע הגישה כי הסכם פוליטי הוא שפיט. עמדה אחרונה זו נקטתי ב-בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13]. סברתי, כי על ההסכם הפוליטי חל המשפט הציבורי. ציינתי, כי נוטה אני לדעה שחוק החוזים (חלק כללי) אינו חל במישרין על ההסכם הפוליטי. מהי אפוא המסגרת המשפטית הקובעת את דינם של ההסכמים הפוליטיים? ודוק: מפלגה היא גוף משפטי מורכב. מחד גיסא, היא מהווה התאגדות בתחומי המשפט הפרטי. מאידך גיסא, היא מהווה "יחידה חוקתית" הפועלת בתחומי המשפט הציבורי (ראה בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1800/90 [14]). הסכם בין מפלגות לפעילות בתחומי המשפט הפרטי - כגון הסכם לרכישת מבנים או לשכירת ציוד - נשלט בוודאי על-ידי דיני החוזים של המשפט הפרטי. אך מהי המסגרת המשפטית החלה על הסכם בין מפלגות, שעה שהן פועלות כ"יחידות חוקתיות" בתחומי המשפט הציבורי? מהי המערכת הנורמאטיבית החלה על הסכם אשר "סיעה" בכנסת עושה עם "סיעה" אחרת באשר לניהול החיים הפרלמנטריים ובאשר להרכבת מוסדות השלטון? האם המשפט הפרטי חל? .2בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], בעמ' 77, ציינתי, כי "נוטה אני לדעה, כי בדרך כלל אין חוק החוזים (חלק כללי) חל במישרין על הסכמים אלה". מנטייה זו לא חזרתי כי. ממשיך אני לנטות לטובת ההשקפה, כי חוקי החוזים, ובמרכזם חוק החוזים (חלק כללי) וחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), אינם חלים על ההסכם הפוליטי. חוקי החוזים חלים על "חוזה", ואילו ההסכם הפוליטי לכאורה אינו חוזה. אמת, יש בו בהסכם הפוליטי "הצעה" ו"קיבול". אך לא כל הסכם שיש בו "הצעה" ו"קיבול" הוא חוזה, שחוקי החוזים חלים עליהם. כך, למשל, הסכם חברתי - כגון הסכם לארוחת ערב או הליכה לתיאטרון - אינו חוזה, וחוקי החוזים אינם חלים עליו. הטעם לכך אינו כי בהסכמים אלה לא מתקיים היסוד של "גמירת-דעת". הטעם לכך הינו כי בהסכם החברתי אין כוונה ליצור יחסים משפטיים. עמדה על כך פרופ' שלו, בספרה הנ"ל, בעמ' 90:

"התנאי של כוונה ליצירת יחסים משפטיים מחייבים הוא תנאי מהותי מוקדם וראשוני לכריתת חוזה תקף והוא מעוגן בתפישה הכללית של דיני החוזים

במשפטנו. על-פי תפישה זו, חוזה הוא תוצר של חופש הצדדים לערכו. הוא טעון רצון משותף של שני הצדדים ליצור אותו, ובלי רצון כזה אין חוזה נוצר מדעיקרא. בהעדר כוונה ליצירת חוזה אין גם מקום וטעם לדון בתחולתן של הוראות חוקי החוזים, באשר התופעה שבה מדובר אינה בגדר חוזה, וחוק החוזים אינו חל עליהן. לפיכך הכוונה ליצירת יחסים משפטיים-חוזיים היא בעיני דרישה מקדמית לעצם הכניסה לטריטוריה החוזית. חוק החוזים הנפתח במלה 'חוזה', משמש, באמצעות הדרישה לכוונה ליצור יחסים משפטיים, מסננת המפרידה בין תופעות חוזיות לתופעות שאינן חוזיות".

הנה כי כן, הסכם חברתי אינו חוזה שחוקי החוזים חלים עליו, משום שאין בו כוונה ליצור יחסים משפטיים.

.3האם חוקי החוזים חלים על כל הסכם שיש בו כוונה ליצור יחסים משפטיים? טול הסכם בין חברי-כנסת, לפיו בהגיע מועד מסוים יתפטר אחד מחברי הכנסת מתפקידו כחבר-כנסת; טול הסכם בין סיעות המרכיבות קואליציה בממשלה לשיתוף פעולה ולחלוקת תפקידים בממשלה העתידה לקום. האם הסכמים אלה הם חוזים אשר חוקי החוזים חלים עליהם? לעניין זה אני מניח, כי הצדדים להסכמים אלה התכוונו ליצור ביניהם יחסים משפטיים. על כך ניתן ללמוד מניסוח ההסכם ומנסיבות חיצוניות אך האם כוונתם עלתה יפה? האם חוקי החוזים חלים כל מקום שהצדדים מבקשים להחילם, או שמא קיימים תחומים אשר אליהם אין חוקי החוזים מגיעים, וזאת חרף רצונם של הצדדים? שאלה זו אינה חדשה. כך, למשל, במשפט הגרמני מקובלת הייתה העמדה, כי סוגים מסוימים של הסכמים אינם נופלים לגדר דיני החוזים של המשפט הפרטי, וזאת גם אם מוכחת כוונה של הצדדים ליצור יחס משפטי מחייב ביניהם. כותב von tuhr: There are... Some promises that are of a kind falling outside the area of" legal ordering, for example, invitations to lunch, promises to participate In an amateur performance, and so on. Such promises would not have The promised performance is not appropriately the object of a legal legal effects, even if they were intended to be legally binding, because Von tuhr, der allgemeine teil des relation or, as one can also put it, because the interest of the obligor) " does not deserve any legal protection .(1914) 1deutschen burgerlichen rechts ii ורעיון דומה מובע על-ידי פלומה (flume), המציין: The area of human relations in the family, and the human relationships" of love, of friendship and of social intercourse 'simply can not be' the Flume, allgemeiner teil des) ". Object of a legally binding agreement) 1965,vol ii) 82burgerlichen rechts

גישה זו אינה חלה מקום שקיים אינטרס כלכלי (לסוגיה זו, ראה A" ,a. Von mehren International encyclopedia of comparative law 7"general view of contract (1982) 27, ממנו מובאים הציטוטים).

.4האם חלים חוקי החוזים על הסכם פוליטי בו הביעו הצדדים כוונה ליצור ביניהם יחסים משפטיים? עמדתו של המשפט הצרפתי היא בשלילה (ראה classeur ,Jurisבהערות לסעיפים 1131ו- 1133לקוד סיביל, עמ' 26(1985)). נוטה אני לדעה, כי דין דומה חל אצלנו (השווה ג' טדסקי, "הסכמי המינהל הציבורי עם  הפרט" משפטים יב (תשמ"ב -מ"ג) 227). הטעם לכך הוא, כי ההסכם הפוליטי עוסק בהפעלת סמכות שלטונית, וזו מעצם טבעה כפופה אך לכללים של משפט ציבורי. אין הסכם בדבר הפעלתה תואם את מסגרותיו של המשפט הפרטי. אכן, חוזה הוא ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. סמכות שלטונית אינה ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי, אלא ביטוי של כוח שלטוני. הפעלת סמכות שלטונית צריכה להיחתך על-פי כללים של משפט ציבורי ולא על-פי כללים של משפט פרטי. חוזה הוא מכשיר להסדרת מערכות יחסים "פרטיות". חוזה אינו מכשיר להסדרת מערכות יחסים שלטוניות. ודוק: אין אני עוסק כלל בהסכם בין מדינת ישראל (כאישיות משפטית הפועלת בתחומי המשפט הפרטי) לבין פרט. הסכם זה עשוי שיהיה חוזה, אשר המשפט הפרטי חל עליו. בנוסף לכך, עשויים לחול עליו כללים של משפט ציבורי. זוהי "הדואליות הנורמטיבית" עליה עמד בית-משפט זה מספר פעמים (ראה: בג"צ 792/79 [44]; בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860[7], בעמ' 747; בג"צ 389/80 [8]; בג"צ 341/80 [45]; בג"צ 688/81 [46]; בג"צ 118/83 [47]; בג"צ 295/83 [48]; בג"צ 731/86, בשג"צ 91/87 [49]; ד' פרידמן, "תחולתן של חובות מן  המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי" משפטים ה (תשל"ג-ל"ד) 598). הסכם פוליטי אינו הסכם שמדינת ישראל (כאישיות משפטית בתחומי המשפט הפרטי) צד לו. הסכם פוליטי הוא הסכם בין גופים הפועלים במשפט הציבורי - חברי-כנסת, סיעות פרלמנטריות ושרים - באשר לסמכויות שלטוניות. מטעם זה, נוטה אני לדעה כי על הסכם זה אינה חלה "הדואליות הנורמטיבית". הסכם זה אינו חלק מהמשפט הפרטי. על-פי גישה זו, מהי המערכת הנורמאטיבית החלה על ההסכם הפוליטי?

תחולת המשפט הציבורי

.5לדעתי, הסכם הפוליטי נשלט על-ידי המשפט הציבורי. "הסכם כזה נטוע בתוך תחומי המשפט הציבורי" (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 [14] הנ"ל, המביא מתוך הסכמה את עמדתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13]). עמד על כך פרופ' קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 203, אגב דונו בהסכמים קואליציוניים:

"הסכמים אלה אינם חוקים, ומבחינה זו אין הם שייכים למסגרת החוקית של מפלגות. עם זאת, מדובר בחוזים, ולפיכך אין לדחות על הסף את הדעה המקנה להם תוקף נורמטיבי במסגרת הנורמטיבית של המוסר המדיני-ציבורי, המחייב אף הוא".

ההסכם הפוליטי הוא יליד המשפט הציבורי. שם הוא נוצר, ושם נקבעים דיניו וכלליו. אכן, רשות שלטונית - כגון "סיעה", "שר", "רשות מוסמכת" - אינה נהנית כלל מכשירות לפעולה משפטית במשפט הפרטי. כך, למשל, "רשות מוסמכת" (ראש ממשלה, שר, או בעל סמכות שלטונית אחרת) בתור שכזו, אינה כשירה לכרות חוזה. כשירותה של הרשות המוסמכת נקבעת בדבר החקיקה המקים אותה, וכשירות זו מוגבלת לרוב ­בהיעדר הוראות לסתור - אך לפעולות במשפט הציבורי הקבועות באותו דבר חקיקה. על-כן, שר בממשלה אינו מוסמך לכרות חוזים שיחייבו אותו כשר. כל קיומו אינו אלא במשפט הציבורי. סמכותו נקבעת בדברי חקיקה, ואלה מעניקים לו סמכויות שלטוניות - אם כשלעצמו ואם כחבר ממשלה - בתחומי המשפט הציבורי בלבד. בתחומי המשפט הפרטי שר פועל אך כאורגן של מדינת ישראל - שהיא האישיות המשפטית בעלת הכשירות הכללית - אם כשלעצמו ואם במסגרת הממשלה, וזאת מכוח האמור בחוק נכסי המדינה, תשי"א- .1951החוזה שכורת השר אינו חוזה עמו, ואין הוא צד לאותו חוזה. החוזה הוא חוזה של מדינת ישראל. השר, בתור שכזה, אינו כשיר להיות צד לחוזה בתחומי המשפט הפרטי. אכן, הסכם שכורתים שר או גוף אחר הפועל בתחומי המשפט הציבורי (כגון "סיעה") מתקיים בתחומי המשפט הציבורי. הוא הנותן לו חיות, והוא הקובע את פועלו.

.6מה הם דיניו של המשפט הציבורי הישראלי באשר להסכמים פוליטיים? עיון במשפט הציבורי הישראלי מצביע על כך, כי התגבשו בו מספר מועט של דינים מיוחדים להסכמים פוליטיים. נפסק למשל, כי הסכם פוליטי אינו "פסול בתור שכזה" (בג"צ 313/67 [3] הנ"ל) וכי יש לפרסמו (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90

[14] הנ"ל). נקבע, כי הסכם פוליטי הנוגע להפעלת סמכות סטטוטורית אינו פסול, "אולם שיקול הדעת הסטטוטורי חייב לשרת לעולם את טובת הציבור, והוא חייב להישלט על-ידי הרצון לקיים את טובת הכלל" (בג"צ 1523/90, 1540[26], בעמ' 214, בעקבות בג"צ 311/60 [28]). נקבע עוד, כי אין לכלול בהסכם פוליטי יסוד של ערבות כספית (בג"צ 1523/90, 1540[26]), וכי הסכם פוליטי אשר מטרתו או תוכנו סותרים את טובת הציבור - כגון הסכם בעל אופי גזעני - בטל (בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13] הנ"ל). מובן שדינים אלה מכסים אך גיזרה קטנה של תחום המחיה של ההסכם. מה הדין בכל התחומים האחרים, כגון התוקף המחייב של ההסכם, האפשרות להשתחרר ממנו, הפגמים בעריכתו והתרופות בגין הפרתו? התשובה הינה, כי בעניינים אלה ואחרים טרם נפסקה ההלכה. עם זאת, עקרונות היסוד מהם נגזרות ההלכות המיוחדות קיימים ועומדים. אכן, הסוגיה שלפנינו אינה שונה מסוגיות אחרות של המשפט בכלל, ושל המשפט הציבורי בפרט, אשר בהן נגזר הדין הספציפי מהעקרונות הכלליים. אמת, הדינים המיוחדים בדבר ההסכמים הפוליטיים הם עדיין מועטים ומכסים אך תחומים צרים, אך עקרונות היסוד והערכים הכלליים, מהם נגזרים דינים אלה, רבים הם ומגוונים, והם מכסים את מרבית התחומים. מעקרונות ומערכים כלליים אלה גוזר בית המשפט את הכללים המיוחדים. זהו "מהלכה הגאוני" של ההלכה הפסוקה (בלשונו של השופט סימונדס; (1962) .scruttons , ltd. V. Midland silicones ב-[70] (simonds) "הצמח המשפטי החדש צומח על אדמת המשפט הישנה. הצמיחה מאפשרת שינוי תוך יציבות, תנועה תוך דריכה במקום, יצירה תוך המשך" (בג"צ 1601/90-1604, בשג"צ 1890/90 [14], בעת' 367). בפעילותו זו רשאי בית המשפט ללמוד מהדין הפרטי, וראוי לו לגבש משפט ציבורי תוך לקיחה בחשבון של הסדרי הדין הפרטי. כך, למשל, ניתן להיעזר בדינים הקבועים בחוק החוזים (חלק

 כללי) בדבר פגמים בכריתת חוזה, לשם גיבוש הדין הציבורי בעניין פגמים בהסכמים ציבוריים. לימוד זה אינו מבוסס על חיוב "טכני" להקיש מהדין האחד אל השני ואף לא על הפניה לחוק החוזים (חלק כללי) מכוח סעיף 61לאותו חוק. לימוד זה מבוסס על הרצון להבטיח קוהרנטיות נורמאטיבית והרמוניה שיטתית, ועל התפישה - המבוססת מצדה על עקרון השוויון - כי מצבים דומים יזכו לפתרון דומה.

ההגינות השלטונית

7, מה הם עקרונות היסוד וערכי היסוד, אשר מהם נגזרים הדינים המיוחדים החלים על ההסכם הפוליטי? אלה הם הערכים המונחים ביסוד המשפט הציבורי. זהו -

בלשונו של פרופ' קלינגהופר, במאמרו הנ"ל, בעמ' 203-

"המוסר המדיני-ציבורי, המחייב אף הוא".

אלה הם העקרונות העומדים ביסוד שיקול הדעת השלטוני. אלה העקרונות והערכים שביסוד כללי המשפט המינהלי באשר לשימוש בשיקול-דעת שלטוני. אכן, בהסכם פוליטי מפעיל כל צד להסכם שיקול-דעת שלטוני. "ההצעה" ו"הקיבול" המתגבשים לכדי הסכם הם פעולות משפטיות מתחום המשפט הציבורי, הנובעות מהפעלת שיקול-דעת שלטוני. הם נשלטים על-ידי עקרונות היסוד המנחים את תורת שיקול הדעת. נקודת המוצא הינה, כי הרשויות השלטוניות הם נאמנים של הציבור. משלהם אין להם ולא כלום, וכל שיש להם, למען הציבור יש להם (ראה בג"צ 262/62 [50], בעמ' 2115; בג"צ 531/79 [51]; בג"צ 4566/90 [18]). עמד על כך השופט ח' כהן בציינו:

"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות" (בג"צ 142/70 [52], בעמ' 331).

ממעמד זה של נאמנות נגזרת תחולתם של עקרונות נוספים. כך, למשל, נאמן חייב לפעול בהגינות (דיונית ומהותית). מעקרון הנאמנות נמשכים ונגזרים עקרונות וכללים נוספים, החלים על הרשות הציבורית. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:

"המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל... מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד ענינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי.

קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות" (בג"צ 840/79, המ' 830/79, 860[7], בעמ' 746-745).

 עמד על כך חברי, המשנה לנשיא, השופט אלון, בציינו:

"רשות ציבורית, הממנה עובד בשירות הציבור, פועלת כנאמן הציבור. כלל גדול בידינו, שנאמנות זו צריך ותופעל בהגינות, ביושר, ללא שיקולים זרים, ולטובת הציור שמכוחו ולמענו מסורה סמכות המינוי בידי הרשות הממנה" (בג"צ 4566/90 [18] הנ"ל, בעמ' 33).

אכן, נאמנות מחייבת הגינות, והגינות מחייבת יושר, ענייניות, שוויון וסבירות. רשימה זו של עקרונות הנגזרים ממעמד הנאמנות אינה סגורה, ורשימה זו של ערכים הנובעים מחובת ההגינות אינה קפואה. כדרכם של עקרונות וערכים, הם יציבים מחד ומתפתחים מאידך. הם נטועים בנשמת העם ואינם מתכופפים כנגד רוחות שעה חולפות. הם מלאי חיות ומתפתחים כדי ליתן פתרונות ראויים לבעיות חדשות (ראה: פרוקצ'יה, במאמרו הנ"ל, בעמ' 377).

.8חובת ההגינות ובנותיה (יושר, ענייניות, שוויון, סבירות) היא העומדת ביסוד חובתה של הרשות הציבורית לקיים את שהבטיחה. היא העומדת ביסוד ההלכה, עליה הצהיר השופט ברנזון בבג"צ 135/75, 321[24], בעמ' 676, כי "הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהא לה תוקף משפטי, והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה". בנמקו גישה זו ציין השופט ברנזון, שם:

"כלל גדול הוא שרשות ציבורית חייבת לכלכל את מעשיה בתום-לב, כלומר לנהוג ביושר ובהגינות ביחסיה עם האזרח. ואם במישור הפרטי, לפי סעיפים 12(א) ו- 39לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, חייב אדם, במשא-ומתן לקראת כריתת חוזה ובקיום של חיוב הנובע מחוזה, לנהוג בתום-לב, רשות ציבורית בענינים שבינה לבין האזרח לא-כל-שכן".

אכן, חובתה של רשות שלטונית לקיים הבטחה שנתנה אינה מעוגנת במשפט הפרטי. חוק החוזים (חלק כללי) אינו מכיר, בדרך כלל, בהבטחה חד-צדדית כמקור לחיוב. חובתה של רשות שלטונית לכבד את הבטחותיה מעוגנת במשפט הציבורי. היא נגזרת מחובת האמון של רשויות השלטון. היא מתבקשת מחובתו של השלטון לפעול בהגינות.

היא נובעת מחובת השלטון לפעול בסבירות. הגישה הינה כי רשות שלטונית המתכחשת להבטחתה (החד-צדדית), לכאורה אינה נוהגת בהגינות ובסבירות. אכן, הרשות השלטונית רשאית לחזור בה מהבטחתה אם תוכל להצביע על כך כי סביר הוא, בנסיבות העניין, לאפשר לה לחזור בה מהבטחתה (ראה: בג"צ 250/78 [53], בעמ' 748; בג"צ 580/53 [54]). הנה כי כן, עקרון ההגינות והסבירות, העומד ביסוד הכלל כי הבטחות יש לקיים, הוא גם העומד ביסוד קביעת גבולות הכלל או חריגיו (ראה א' שטיין, "הבטחה מינהלית" משפטים יד (תשמ"ד-מ"ה) 255).

.9חובתה של רשות שלטונית לכבד הסכם פוליטי אליו הגיעה מעוגנת איפוא במשפט הציבורי. כפי שציינתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[3בעמ' 78:

"איש הציבור הוא נאמן הציבור. לא לעצמו הוא פועל, אלא למען האינטרס הציבורי הוא פועל. אך טבעי הוא, כי הסכמים והבטחות שהוא נותן נבחנים, על-כן, באמות מידה של המשפט הציבורי".

חובה זו של המשפט הציבורי יונקת ממעמד האמון שיש לעובד הציבור. היא נגזרת מעקרון ההגינות השלטונית. היא מבססת עצמה על עקרון הסבירות. ההגינות מחייבת, כי הסכמים יש לכבד. חזרה מהסכם היא לכאורה התנהגות בלתי סבירה. אם כריתת החוזה היא פעולה סבירה, הרי גם כיבודו של ההסכם הינו התנהגות סבירה, וממילא הפרתו של ההסכם הינה פעולה בלתי סבירה. הבטחה חד-צדדית של השלטון, שאין בעקבותיה שינוי מצב לרעה, מחייבת את המבטיח. על אחת כמה וכמה הבטחה של השלטון, שהיא פרי הסכם עם צד אחר, צריכה לחייב אותו. התנהגות הוגנת וסבירה של רשות שלטונית היא התנהגות המכבדת הבטחות והמקיימת הסכמים. שלטון שאינו מקיים הסכמים אותם כרת הוא שלטון שאיש לא יהא מוכן לכרות עמו הסכמים. שלטון המתכחש להסכמים אותם עשה הוא שלטון הפוגע באמון הציבור כלפיו. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"שלטון המקיים הבטחותיו הוא שלטון אמין. השתחררות השלטון מהבטחותיו עשויה לפגוע באמינות השלטון בעיני הנשלטים, ובכך לפגום במירקם החיים הציבוריים של המדינה. '... העיקרון, שחוזים יש לקיים, הוא כשלעצמו בעל חשיבות מרובה מבחינה ציבורית...' (המשנה לנשיא, השופטת בן-פורת בע"א 64/80, בעמ' 600: שלו... בעמ' 101)... שלטון שאינו מקיים הבטחות שנתן עשוי להתקשות במתן הבטחות בעתיד, שכן בני הציבור יסרבו להאמין להבטחות שמשתחררים מהן. נמצא, כי קיומן של הבטחות אינו רק צו מוסרי ואתי אלא גם צו של תבונה מעשית" (בג"צ 218/85 [55], בעמ' 402-403).

אכן, החוזה הוא המכשיר המשפטי הבסיסי ביותר בתחומי המשפט הפרטי. הוא מכשיר חיוני, אשר באמצעותו מסדירים הפרטים - וגורמי הציבור הפועלים כפרטים - את חלוקת הזכויות, האינטרסים והציפיות ביניהם. ההסכם הוא מכשיר משפטי חשוב במשפט הציבורי. באמצעותו מצרפים גורמים שלטוניים שונים את כוחותיהם להשגתה של מטרה משותפת. ההסכם הפוליטי הוא מכשיר חיוני במשטר דמוקרטי המבוסס על מפלגות פוליטיות והנשען על הצורך לקיים באופן שוטף את אמון הרשות המחוקקת ברשות המבצעת. בצדק ציין הנשיא שמגר, בהתייחסו להסכמים קואליציוניים להרכבת ממשלה חדשה, כי:

"ההסכם הפוליטי כביטויו בהסדרים הקואליציוניים בין סיעות הכנסת, הנערך לקראת כינונה של ממשלה, הוא במידה רבה פועל יוצא של מבנה השלטון ושל שיטת הבחירות שלנו... ההסכם הקואליציוני הוא איפוא מכשיר מקובל בישראל, שכן הוא מהווה מסגרת להסכמה פוליטית בין המפלגות... וכלי להסדר מוקדם של נושאי איוש תפקידים בממשלה וברשויות השלטון ועניינים כיוצא באלה" (בג"צ 1601/90-  .1604בשג"צ 1890/90 [14], בעמ' 358-359).

 ועל גישה דומה חזרתי באותה פרשה, בצייני, שם, בעמ' 363:

"המפלגות הפוליטיות הן המכשיר החוקתי, אשר באמצעותו מתגבש הרצון הפוליטי של אזרחי המדינה. בעקבות שיטת הבחירות מתקיים אצלנו משטר רב-מפלגתי. משטר כזה מבוסס, מטבעו, על עריכתן של קואליציות שלטוניות. ההסכם הפוליטי הופך על-כן למכשיר פוליטי-משפטי חיוני, אשר במשטר החוקתי שלנו נודעת לו חשיבות רבה בגיבוש המהלכים הפוליטיים".

הנה כי כן, הצורך לקיים שלטון, השאיפה להבטיח הסכמה בין גורמי שלטון, הצורך להגשים אמון הציבור ברשויות השלטון - כל אלה חוברים יחדיו ומעמידים את החובה לקיים הסכמים פוליטיים כחובה מהמשפט הציבורי, הנגזרת ממעמד האמון שיש לאיש הציבור והמעוגנת בחובה לפעול בהגינות ובסבירות. עמדתי על כך בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], בעמ' 78:

"אפילו תאמר, כי עניין לנו 'בהסכם ג'נטלמני', הרי 'הג'נטלמן הציבורי' חייב בכבוד המשפט הציבורי. אין לנו עניין בהסכם לארוחת ערב, שאין בו כדי להטיל זכויות וחובות. עניין לנו בהסכם רציני בעניין רציני, שנכרת במלוא הרצינות, ואף אם אין בו רצון לכרות חוזה מתחום המשפט הפרטי, יש בו רצון לעשות הסכם מתחום המשפט הציבורי... אכן, איש הציבור אינו רשאי לומר: 'הסכמתי, אז מה'? לאיש ציבור זה משיב המשפט הציבורי: 'ההגינות והסבירות הציבוריים מחייבים כי אם הסכמת, עליך לכבד הסכמתך, אלא אם כן בידך נימוקים טובים שלא לקיימה".

במסגרת דיני החוזים שבמשפט הפרטי אנו מגינים, בין השאר, על אינטרס הציפייה ואינטרס ההסתמכות של המתקשר השני the reliance", l.l.fuller and w.r.perdue(ראה 52(1937-1936) . Yale l.j 46"interest in contract damages). אינטרסים אלה קיימים גם בהסכם הפוליטי. מפלגה או סיעה המתקשרת בהסכם פוליטי והפועלת על פיו משנה את מצבה בעקבות ההסכם. היא זכאית להגנת המשפט בגין שינוי מצב זה, כמו גם על ציפייתה שנתאכזבה.

שפיטות ההסכם הפוליטי

.10הנה כי כן, ההסכם הפוליטי הוא "שפיט". קיימים לגביו דין ודיין. הדין הוא המשפט הציבורי. הדיין הוא בית המשפט הגבוה לצדק. תוצאה זו נראית לי רצויה. היא מבטיחה כי רשויות שלטוניות ינהנו בהסכמיהן כשם שהן נוהגות בשאר פעולותיהן השלטוניות - ביושר, בהגינות ובסבירות. עמדתי על כך בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], בעמ' 78:

"הסכמים אלה - כך אנו מניחים - נעשים במלוא הרצינות, מתוך גמירת דעת שינהגו על פיהם. ראוי הוא שלא להותיר חוזים אלה מחוץ להסדר המשפטי של הדין ומחוץ לפיקוח השיפוטי של בית המשפט. הפיכתו של ההסכם הציבורי ללא שפיט, סופה התנכרות הצדדים להסכם ולהסכמתם, והתנכרות זו סופה שהיא פוגעת באמון הציבור במערכות השלטון. תוצאה זו יש למנוע".

אכן, הפיכתו של ההסכם הפוליטי לבלתי "שפיט" משמעותה אינה רק זאת שבית המשפט לא יכריע בסכסוכים בעניין הסכם זה. חוסר "השפיטות" סופו, הלכה למעשה, חוסר "משפטיות". התוצאה הינה, כי ההסכם הפוליטי יהא נתון לרצון החופשי של הצדדים לו - ירצו יקיימו אותו, ירצו יתנכרו לו. תוצאה זו אינה נראית לי כרצויה. אמת, הכוחות הפוליטיים והציבור הרחב הם שישפטו, בסופו של דבר, את הרשויות השלטוניות על האופן בו כיבדו את ההסכמים אותם כרתו. אך משפט הציבור אינו תחליף למשפט ציבורי. בצד השיפוט הפוליטי ראוי שיתקיים גם השיפוט הנורמאטיבי, ואין האחד בא במקום השני. כשם שבתחומים אחרים איננו סבורים כי די במשפט הציבור, כך אינני סבור כי בתחום כיבוד הסכמים פוליטיים די במשפט הציבור. עקרונות היסוד של המשפט עשירים דיים כדי להתוות דרכי התנהגות נורמאטיבית בתחום ההסכמים הפוליטיים אשר יקחו בחשבון את האופי המיוחד של פעילות זו. כשם שבעשיית הסכם למתן רישיון יבוא ניתן לבחון אם המינהל פעל בהגינות, ביושר ובסבירות, כן בעשיית הסכם פוליטי ניתן לבחון אם רשויות השלטון פעלו בהגינות, ביושר ובסבירות. אכן, משפט הציבור יהא עשיר יותר ונבון יותר אם ההכרעה הציבורית תבסס עצמה, לא רק על הערכות פוליטיות, אלא גם על הכרעות שיפוטיות, אשר באופן אובייקטיבי יקבעו, מי קיים את הסכמיו כדין ומי הפר אותם. הבעיה העיקרית בעיניי אינה עצם שפיטותם של ההסכמים הפוליטיים וכפיפותם למשפט הציבורי. הבעיה העיקרית הינה בגזירת אותם כללים מעקרונות היסוד אשר יתאימו לאופיים המיוחד של ההסכמים הפוליטיים. לבחינתה של בעיה זו אעבור עתה.

השתחררות ההסכם פוליטי

.11ההגינות השלטונית - הנגזרת ממעמד האמון של איש הציבור - מטילה חובה לקיום הסכם פוליטי. מה הוא היקפה של חובה זו, ומה הם תנאיה? מה הן התרופות על הפרתה של חובה זו? על שאלות אלה טרם ניתנה תשובה מקיפה בפסיקה. התשובה להן תינתן בוודאי במשך הזמן, עם פיתוח ההלכה בתחום זה. התפתחות שיפוטית הדרגתית זו תיעשה על רקע עקרונות היסוד וערכי היסוד אשר עומדים ביסוד החובה לקיים את ההסכם הפוליטי עצמו. אכן, ההגינות המינהלית - אשר משמעותה, בין השאר, יושר, ענייניות, שוויון וסבירות - אשר קובעת את עצם החובה לכבד הסכמים פוליטיים, קובעת גם את היקף החובה, את החריגים לה ואת התרופות על הפרתה. כל אלה אינם אלא צדדים שונים של אותה מטבע. טול, למשל, את שאלת ההשתחררות מההסכם הפוליטי. בתחומי המשפט הפרטי, אפשרות ההשתחררות היא מוגבלת ביותר. כאשר ההסכם הוא בין השלטון לבין אזרח, ועניינו השימוש בסמכות שלטונית ביחס לפעילותו של הפרט, אפשרות ההשתחררות של השלטון רחבה יותר:

"... בד בבד עם התחייבותה לבצע את החוזה הולך הכוח שניתן ביד המדינה, למען טובת הציבור, לבטל את הקשר ולהשתחרר מכבלי החוזה...

החוזה תופס, אך אכיפתו מוגבלת, ובידי המדינה הרשות לבטלו, כל אימת שצרכיה החיוניים שלה יחייבו את ביטולו. צרכים אלה גוברים על קדושת החוזים" (בג"צ 311/60 [28] הנ"ל, בעמ' 2002- השופט זוסמן).

הנה כי כן, בחוזה מינהלי רשאי השלטון להשתחרר מהחוזה, אם "צרכים חיוניים" מחייבים זאת (ראה ע"א 64/80 [56], בעמ' 601). נראה לי, כי בהסכם הפוליטי, יכולת ההשתחררות קיימת בכל עת שההגינות השלטונית מצדיקה זאת. על-כן, אם סביר הוא, בנסיבות העניין, שלא לקיים את ההסכם הפוליטי, רשאי הצד להשתחרר ממנו. אכן, כשם שעקרון הסבירות עומד ביסוד עצם החובה לכבד את ההסכם הפוליטי, הרי עקרון הסבירות הוא העומד גם ביסוד יכולת ההשתחררות של צד שלטוני מההסכם. גישה זו, לא רק שמתבקשת היא מהבסיס העיוני העומד ביסוד ההסכם הפוליטי, אלא שראויה היא לגופה. היא מבליטה את אופיו "הציבורי" של ההסכם הפוליטי, והיא מעניקה לו את הגמישות לה הוא זקוק.

ההסכם הפוליטי ותקנת הציבור

.12ההסכם הפוליטי יונק חיותו מעקרונות היסוד של המשפט הציבורי. הוא קשור בטבורו בצורך להבטיח הגינות שלטונית. מכאן הרגישות הרבה שמגלה ההסכם הפוליטי - יותר מהחוזה של המשפט הפרטי - לתקנת הציבור. "תקנת הציבור" שואבת תוכנה מאותם עקרונות עצמם אשר ההסכם הפוליטי שואב כוחו מהם. מכאן הקשר ההדוק בין השניים. בחוזה שהמשפט הפרטי חל עליו, נובע תוקפו של החוזה מחוק החוזים (חלק כללי). חוק זה קובע, כי בהתקיים תנאים מסוימים, הצעה וקיבול משתכללים לידי חוזה. עם זאת, ממשיך חוק החוזים (חלק כללי) וקובע, כי אם כריתתו, תוכנו או מטרתו של החוזה הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור, החוזה בטל (סעיף 30לחוק החוזים (חלק כללי). בנוגע להסכם פוליטי, אין בנמצא דין כללי, דוגמת חוק החוזים (חלק כללי), הנותן לו תוקף. תוקפו של הסכם פוליטי נגזר מעקרונות יסוד של המשפט והמשטר. אותם עקרונות עצמם, הנותנים תוקף להסכם הפוליטי, הם גם הקובעים כי ההסכם לא יתפוס, אם כריתתו, תוכנו, מטרתו או המשך ביצועו סותרים את תקנת הציבור. כוחו המחייב של ההסכם הפוליטי נשען על תקנת הציבור. משנופלת משענת זו, נופל עמה גם ההסכם הפוליטי. על-כן, הסכם פוליטי שתוכנו נוגד את תקנת הציבור - בין במועד עריכתו ובין במועד שלאחר עריכתו -

בטל הוא. כך, למשל, הסכם קואליציוני, שבו הובטחה תמיכתה של סיעה פרלמנטרית בממשלה תמורת הבטחה שלא לבצע חקירה משטרתית בעניין פלוני או שלא להעמיד לדין חשוד אלמוני או ליתן חנינה לשפוט פלמוני, הינו הסכם הנוגד את תקנת הציבור ועל-כן בטל.

תרופות בגין הפרת הסכם פוליטי

.13עקרונות היסוד של המשפט המינהלי מזה וייחודו של ההסכם הפוליטי מזה משפיעים אף על גיבוש התרופות בגין הפרת הסכם פוליטי. אין אלה בהכרח התרופות הרגילות הקבועות בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), ואין מתן התרופה מותנה בתנאים הקבועים בחקיקה זו. אכן, עקרון ההגינות ועקרונות המשנה הנגזרים ממנו הם שיקבעו את מהותן ותנאיהן של התרופות בגין הפרת הסכם פוליטי. כשלעצמי, רואה אני את התרופה העיקרית בביטול ההסכם. הצד הנפגע בהסכם פוליטי שהופר רשאי לבטלו. לעומת זאת, אכיפתו של ההסכם הפוליטי על-ידי בית המשפט נראית לי סבוכה הרבה יותר. אף כאן המבחן המכריע צריך להיות מבחן הסבירות. על-פי מבחן זה, בוודאי יהא גם מקרה חריג שבו תרופת האכיפה תיראה כתרופה סבירה. נראה כי

התרופה הראויה היא זו המכריזה על הפרת ההסכם. ניתן, כמובן, לחשוב על תרופות נוספות, המיוחדות להסכם הפוליטי, כגון הודעה לציבור על דבר הפרת ההסכם, התנצלות וכיוצא בהן פעולות, שיש להן אפקטיביות בתחום הציבורי.

מן הכלל אל הפרט

.14על רקע תפיסה כוללת זו להסכם הפוליטי יש לגשת להסכם הפוליטי נושא העתירה שלפנינו. עיון בהסכם זה מלמד, כי הצדדים לו התכוונו ליצור ביניהם יחסים משפטיים. צורתו של ההסכם, ניסוחו והמכשירים אשר הצדדים השתמשו בהם (כגון בוררות) - כולם מצביעים על הרצינות הרבה שהצדדים ייחסו להסכם ועל רצונם לראות עצמם כבולים בו. הם לא ראו עצמם כורתים אך "הסכם ג'נטלמני". אכן, בטיעוניהם לפנינו הדגישו באי-כוח הסיעות החתומות על ההסכם, כי החותמים על ההסכם ראו עצמם מחויבים על פיו. מר הברמן הדגיש לפנינו, כי שולחיו רואים עצמם קשורים להסכם, וכי קשר זה מקורו אינו במשפט הפרטי אלא במשפט הציבורי. הוא הוסיף וציין, כי ההסכם נושא העתירה אינו חוזה רגיל, וחוק החוזים (חלק כללי) אינו חל עליו. אך מכאן לא נובע, כי ההסכם אינו אלא עלון תעמולה. הוא משקף, לדעת מר הברמן, את עמדתם של אנשי ציבור, עמדתם שנקבעה מתוך כוונה ורצון לפעול במסגרת מגבלותיו של המשפט הציבורי. קיים, לדעתו, חיוב משפטי המעוגן במשפט הציבורי. גם ד"ר חשין - שטען למשיבים 13- 17- ציין, כי שולחיו רואים עצמם מחויבים בהסכם. עם זאת ציין ד"ר חשין, כי אין שולחיו מודעים לכך אם חיובם מעוגן במשפט הפרטי או במשפט הציבורי. אכן, נוטה אני לחשוב, כי עצם רצונם של הצדדים להסכם פוליטי לראות עצמם מחויבים על-פי כללי המשפט הפרטי אינו מעלה ואינו מוריד. אין הצדדים יכולים, על-פי רצונם שלהם, להחיל את חוק החוזים (חלק כללי) לתחומים אשר עליהם אין הוא חל מתוכו הוא. ההסכם הפוליטי נשלט על-פי המשפט הציבורי, ואלה קובעים את דיניו. מכאן, שההסכם הפוליטי נושא העתירה מחייב את הצדדים לו, ומקורו של חיוב זה הוא במשפט הציבורי. על רקע זה יש לבחון את הטענות השונות שהעלה בא-כוח העותר כנגד הוראות שונות המופיעות בהסכם הפוליטי נושא העתירה.

כבילת שיקול-דעת סטטוטורי

.15בהסכם הפוליטי נושא העתירה נקבע (בסעיף 5), כי לא ייעשה שינוי בחלוקת "תפקידי נציגי הסיעה" אלא בהסכמה, וזאת "למרות האמור בסעיף 17לחוק-יסוד: הממשלה". כן נאמר בהסכם (סעיף 12), כי סיעת הליכוד מתחייבת, כי ראש הממשלה לא יעשה שימוש בסמכותו לפי סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה, שעניינו העברת שר מכהונתו, לגבי שרי הסיעה. האם הוראות אלה הן כדין? עניינן של הוראות אלה הוא השימוש בסמכות הממשלה (לפי סעיף 17לחוק-יסוד: הממשלה) ובסמכות ראש הממשלה (לפי סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה). מן המפורסמות הוא, כי השימוש בסמכות שלטונית - והסמכויות האמורות של הממשלה ושל ראש הממשלה הן בגדר סמכויות שלטוניות - צריך להיעשות בדל"ת אמות החקיקה שהקימה אותה סמכות. השיקולים המדריכים את בעל הסמכות צריך שיהיו השיקולים העומדים ביסוד החקיקה ממנה יונקת הסמכות (ראה בג"צ 241/60 [57], בעמ' 1162). מכאן, שאין בעל סמכות שלטונית יכול להצדיק את השימוש או אי השימוש בסמכות שלטונית אך מהטעם שהדבר מתבקש מהסכם אותו עשה עם זולתו. אם הטעמים העומדים ביסוד הפעלת הסמכות (או הימנעות מהפעלתה) אינם עולים בקנה

אחד עם הטעמים העומדים ביסוד קיום הסכם, יד הסמכות על העליונה. הסכם אינו יכול להגביל סמכות שלטונית. האם נובע מכאן כי הסכם שעניינו הפעלתה (או אי-הפעלתה) של סמכות שלטונית בטל מעיקרו? נראה לי, כי תוקפו בהווה של הסכם פוליטי המגביל שימוש סמכות בעתיד מותנה בתשובה לשאלה הבאה: האם יהיה זה במסגרת דל"ת אמותיו של החוק המסמיך, אם הרשות השלטונית תתחשב, שעה שהיא תחליט בעתיד להפעיל סמכות שלטונית (או להימנע מהפעלתה), בהתחייבות שהיא נתנה באשר לשימוש באותה סמכות במסגרת ההסכם שכרתה. אם ניתן לקבוע כבר עתה, כי השיקול של מתן ההבטחה במסגרת ההסכם לא יהיה שיקול הנופל למסגרת השיקולים שמותר יהיה לרשות לקחתם בחשבון, כי אז יש לומר כבר עתה, כי ההסכם בטל ומבוטל. לעומת זאת, אם ניתן לקבוע כבר עתה, כי עצם השיקול של מתן ההבטחה במסגרת ההסכם הינו שיקול רלוואנטי, שיהא מותר להתחשב בו בעת הפעלת הסמכות, כי אז ניתן לומר כבר עתה, כי ההסכם תופס. ודוק: הקביעה כי ההסכם תופס אין משמעותה כי הרשות השלטונית חייבת לקבל בעתיד החלטה על-פי ההתחייבות שהיא נטלה על עצמה באותו הסכם. הקביעה כי ההסכם תופס משמעותה היא אך זו כי על בעל הסמכות להתחשב, במסגרת מיגוון השיקולים שעליו לקחת בחשבון בעתיד בעת הפעלת הסמכות, גם בשיקול שהוא נטל על עצמו התחייבות לפעול (או שלא לפעול) בדרך מסוימת. כוחו ותוקפו של ההסכם הפוליטי אין משמעותם שהם באים להחליף את מערכת השיקולים שבעל הסמכות חייב לקחתם בחשבון במסגרת החוק המסמיך. מסקנה כזו נוגדת את הוראותיו של החוק המסמיך וסותרת את חובתו של בעל הסמכות השלטונית לפעול במסגרת דל"ת אמות החוק המסמיך. כוחו ותוקפו של ההסכם הפוליטי משמעותם אך זו, כי בעל הסמכות נטל על עצמו התחייבות, וכי התחייבות זו תופסת, ועל-כן עליו להתחשב בה - זאת ותו לא ­כאחד השיקולים מתוך מיגוון השיקולים, שהוא לוקח בחשבון בעת הפעלת הסמכות. המשקל אשר יינתן לשיקול ההסכמי נקבע על-פי מטרת החקיקה שיצרה את הסמכות השלטונית ועל-פי תכליתה שלה (ראה בג"צ 124/79 [29], בעמ' 755). נוכל להדגים זאת בתחום דומה. טול הסכם בין תובע לבין נאשם שעניינו עיסקת טיעון ביניהם. לאחר עריכת העיסקה התובע מפעיל את סמכותו להגיש כתב-אישום או להימנע מהגשתו. חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב-1982, שעניינו הגשת אישומים פליליים, מאפשר לתובע לקחת בחשבון שיקוליו את עיסקת הטיעון. אמת, אין זה השיקול היחיד שעל התובע להתחשב בו, ולעתים אף אינו השיקול המכריע. עשויות להיות נסיבות בהן יהא על התובע להתעלם מעיסקת הטיעון. משקלה של העיסקה מותנה במערכת הנתונים שתעמוד לנגד עיני התובע בעת הפעלת סמכותו. עם זאת, לאור המסקנה כי מותר לתובע להתחשב, בהפעילו את סמכותו להגיש כתב-אישום (או להימנע מהגשתו), בעיסקת הטיעון, ניתן לומר, כי עצם כריתת עיסקת הטיעון בדין יסודה, ואין לומר עליה כי היא בטלה (ראה בג"צ 218/85 [55]). לעומת זאת, טול הסכם שעשה שר המשפטים, במסגרת הסכם פוליטי, לפיו ימליץ לפני הנשיא ליתן חנינה לפלוני שהורשע בדינו. נראה לי כי כבר עתה ניתן לקבוע, כי התחשבות עתידה בהבטחה זו בעת מתן ההמלצה בעתיד פסולה היא. על יסוד הנחה זו ניתן לקבוע כבר עתה, כי ההתחייבות שנטל על עצמו שר המשפטים פסולה היא.

.16האם הוראות ההסכם הפוליטי בעניין שימוש הממשלה וראש הממשלה בסמכויות המוענקות להם בחוק-יסוד: הממשלה תופסות אם לאו? כפי שראינו, התשובה לשאלה זו מותנית

בתשובה לשאלה הבאה: האם יהא זה שיקול ענייני שעה שתופעל הסמכות בעתיד, אם הממשלה וראש הממשלה יקחו בחשבון שיקוליהם את ההתחייבויות שהם נטלו על עצמם או שסיעות נטלו על עצמן, והכלולות בהסכם הפוליטי? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב. שינוי בחלוקת התפקידים בממשלה ופיטוריו של שר הם מהלכים פוליטיים. שיקול הדעת הנתון לממשלה ולראש הממשלה הוא רחב ביותר. הבטחה פוליטית, המעוגנת בהסכם פוליטי, נראית לי כתואמת את האופי המיוחד של הסמכויות האמורות. השיקול העיקרי בהפעלת הסמכויות של הממשלה וראש הממשלה הוא האינטרס הציבורי. במסגרת אינטרס זה יש מקום להתחשב בהבטחות שניתנו בעבר. קיומן של הבטחות אלה אף הוא בגדר אינטרס ציבורי שיש לקחתו בחשבון. טול, למשל, החלטה של ראש הממשלה לפטר שר פלוני בעקבות הסכם פוליטי שעשה ראש הממשלה עם סיעה אחרת, ואשר בו נקבע כי אחד מחבריה ישמש בתפקיד אותו שר. אם ההתחשבות בהסכם החדש מותרת, מדוע לא ניתן יהיה להתחשב בהסכם הישן? כמובן, השאלה המכרעת הינה, מהו המשקל שעל הממשלה וראש הממשלה ליתן, שעה שהם יפעילו בעתיד את סמכויותיהם (או יימנעו מכך), להתחייבות אותה נטלו הצדדים להסכם על עצמם בהסכם הפוליטי. על שאלה זו אין ליתן תשובה מראש. הדבר תלוי במערכת הנסיבות אשר תתקיים בעת הפעלת הסמכות. עם זאת, ניתן לקבוע כבר עתה, כי יהיו הנסיבות בעתיד אשר יהיו, הממשלה וראש הממשלה לא יהיו כבולים, בעת הפעלת שיקול-דעתם, אך בהוראות ההסכם. יהא משקלה של ההתחייבות הכלולה בהסכם הפוליטי נושא העתירה אשר יהיה, משקל זה אינו מגיע לידי כבילה גמורה. אין הוא בבחינת משקל של "מאה אחוזים". תמיד יהיה צורך לקחת בחשבון, בצד ההתחייבות, את האינטרס הציבורי הכללי, תוך עימות בין השיקולים ואיזון ביניהם, על-פי תכליתה של החקיקה המקימה את הסמכות השלטונית.

.17על רקע נורמאטיבי זה מתבלט הקושי בפניו אנו ניצבים בעתירה שלפנינו. קושי זה נעוץ בכך שלשונו של ההסכם הפוליטי מעידה לכאורה על כך, כי הצדדים להסכם ביקשו ליתן להתחייבות הכלולה בו משקל מכריע - בבחינת משקל של "מאה אחוזים" - ולא רק אחד השיקולים במסגרת מיגוון השיקולים. סעיף 5להסכם, שעניינו שינוי בחלוקת תפקידים בממשלה, קובע, כי -

"למרות האמור בסעיף 17לחוק-יסוד: הממשלה ותקנות עבודת הכנסת, כל שינוי בחלוקת תפקידי נציגי הסיעה כאמור בסעיף זה, יהיה בהסכמתם בלבד".

לכאורה עולה מהוראה זו, כי יהיה משקלם של השיקולים האחרים אשר יהיה, ההתחייבות הכלולה בהסכם חזקה מהם, שכן כל שינוי בחלוקת התפקידים "יהיה בהסכמתם בלבד" של נציגי הסיעה. משמע, שאם נציגי הסיעה אינם נותנים הסכמתם, אין לערוך שינוי בחלוקת התפקידים, גם אם האינטרס הציבורי עשוי לחייב שינוי זה. בדומה, סעיף 12להסכם קובע:

"הליכוד מתחייב כי בכפוף לאמור בהסכם זה לא יפעל ראש הממשלה לפי סעיף 21א לחוק-יסוד: הממשלה בדבר העברת שר מכהונתו לגבי שרי הסיעה".

מהוראה זו מתבקש לכאורה, כי יהיו השיקולים הענייניים המצדיקים העברתו של שר מכהונתו אשר יהיו, ראש הממשלה יימנע מכך בשל התחייבותו בהסכם הפוליטי.

 .18מר הברמן וד"ר חשין, באי-הכוח של הצדדים להסכם הפוליטי, חזרו וציינו לפנינו, כי אין להסיק מהוראות ההסכם הפוליטי כבילה מלאה של הממשלה וראש הממשלה. לטענתם, יש להבין את ההסכם על רקע המשפט הציבורי, לפיו חופשי בעל סמכות שלטונית לסטות מהוראות ההסכם הפוליטי, אם השיקולים הנוגעים בדבר יצדיקו הדבר. ואלה דבריו של המצהיר מטעם המשיבים 1-12:

"שיקול דעת שקבע המחוקק אינו ניתן לכבילה בהסכם ובאשר נוצרות נסיבות בהן מתעורר ניגוד בין החיוב החוזי לבין שיקול הדעת הסטטוטורי לעולם יגבר האינטרס הציבורי. בנתון לאמור יש לקרוא את הוראת ההסכם".

וברוח דומה טען גם ד"ר חשין בפנינו. על-פי עמדתם שלהם, ההתחייבות הכלולה בהסכם הפוליטי נושא העתירה תופסת, ובצדה עומד כוחה על הרשות השלטונית לסטות מהוראות ההסכם, אם בכוחה לבסס סטייה זו בנימוקים ענייניים ראויים.

.19אכן, ניסוחם של סעיפים 5ו- 12להסכם הפוליטי נושא העתירה הוא גורף. הם קובעים כבילה גמורה ומלאה ואינם מאפשרים השתחררות מהכבילה, כאשר האינטרס הציבורי מצדיק זאת. מהי המסקנה העולה מכך? עקרונית, עומדות לפנינו שלוש האפשרויות הבאות: האחת, הצהרה כי בניסוח זה הוראות הסעיפים 5ו- 12בטלות ומבוטלות, בהיותן נוגדות את כללי המשפט הציבורי. אין רשות שלטונית רשאית לשלול מעצמה את חופש הפעלת שיקול-דעתה; השנייה, מתן פירוש מצמצם להוראות סעיפים 5ו- 12באופן שאין בכבילה המנויה בהם כדי להתגבר על אינטרס ציבורי נוגד. השלישית, הצהרה כי על-פי פירושם הסעיפים קובעים כבילה מלאה, וכי בכך הם נוגדים את הוראות המשפט הציבורי. מכוחן של הוראות אלה יש לצמצם את התוקף המשפטי של ההסכם לכדי אותו חלק שאינו נוגד את המשפט הציבורי, כלומר - אין הכבילה יכולה לבוא במקום שיקולים ענייניים של טובת הציבור. האפשרות הראשונה אינה ראויה. על פיה תתבטל ההתחייבות שנטלו על עצמם הצדדים להסכם בעניין חלוקת התפקידים בממשלה והחלפת שר. נמצא, כי השיקול בדבר התחייבות זו לא יהא בעל משקל כלשהו בעתיד. תוצאה זו חמורה היא מדי ואינה נדרשת על-ידי כללי המשפט הציבורי. על-פי כללים אלה - ההתחייבות אינה בטילה, אלא שבעל הסמכות רשאי לסטות ממנה (ראה בג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13] הנ"ל, בעמ' 81). נראה, איפוא, שעלינו לבחור בין האפשרות השנייה והשלישית. האפשרות השנייה נוקטת בטכניקה פרשנית. היא מצמצמת את היקף התפרסותה של ההוראה מכוח פירושה. הצמצום הוא "פנימי" להוראה עצמה ונובע ממנה. האפשרות השלישית מצמצמת את היקף התפרסותה של ההוראה מכוחו של דין חיצוני. הצמצום הוא חיצוני להוראה ולא פנימי לה. אפשרות זו נוקטת בטכניקה של "העיפרון הכחול", תוך הפרדה בין חלק תופס לבין חלק בלתי תופס. לדעתי, עלינו לבחור בפרשה שלפנינו באפשרות השנייה, שכן היא מתבקשת על-פי אומד דעתם של הצדדים. אמת, לשון ההסכם כללית וגורפת. עם זאת, את לשון ההסכם יש לפרש על-פי תכליתו. תכלית זו היא התכלית המשותפת לשני הצדדים והעומדת ביסוד ההסכם. מפי באי-כוח שני הצדדים למדנו, כי תכלית זו לא הייתה להשיג כבילה מלאה, אלא הייתה להתאים את היקף ההתחייבות לזו המותרת על-פי המשפט הציבורי. על רקע תכלית

זו הנני סבור, כי עלינו לפרש את לשון ההסכם שבין הצדדים כקובעת כבילה במקום שהאינטרס הציבורי אינו מצדיק סטייה ממנו (ראה ע"א 394/82 [36], בעמ' 48).

פירוש זה מתבקש על-פי תכלית ההסכם, והוא ניתן להגשמה על-פי לשונו. אין בלשון ההסכם הפוליטי קביעה מפורשת, השוללת שימוש בסמכות השלטונית, גם אם האינטרס הציבורי דורש זאת. אף שלשון ההסכם גורפת, הרי היא "סובלת" את הפירוש המצמצם המתבקש מתכלית ההסכם ומעקרונות המשפט הציבורי. פירוש זה ראוי הוא, שכן מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור בפירוש המקיים את ההסכם הפוליטי, תוך דחיית פירוש המביא לביטולו. ודוק: במקרים אחרים, בהם אומד דעתם של הצדדים שונה הוא, עשוי הפירוש המוצע על-ידי להיות בלתי אפשרי. במקרה זה לא יהיה מנוס מהכרזת הפיסקה כבטלה ומבוטלת.

.20בטרם אסיים הדיון בהוראות הסעיפים בדבר כבילת שיקול הדעת השלטוני, מן הראוי לציין, כי הסמכות השלטונית, נושא ההסכם, היא זו של הממשלה ושל ראש הממשלה. לעומת זאת, הצדדים להסכם הם הליכוד מצד אחד והסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל מצד שני. על ההסכם חתומים שרי הליכוד, המתוארים בשמם ובמשרתם כשרים (כגון: ראש הממשלה, מר יצחק שמיר; סגן ראש הממשלה, מר דוד לוי) וכן חברי הסיעה לקידום הרעיון הציוני, המתוארים בשמם ובמשרתם (כגון: שר הכלכלה והתכנון, מר יצחק מודעי; חבר-כנסת פסח גרופר). שאלה יפה היא, אם לעניין הדינים הנוגעים לכבילת שיקול הדעת השלטוני אין להבחין בין הסכם בו נוטל על עצמו בעל הסמכות עצמו התחייבות הכובלת את שיקול-דעתו השלטוני לבין הסכם בו נוטלת על עצמה מפלגה או סיעה להביא לידי כך שגוף שלטוני יפעל על-פי האמור בהסכם הפוליטי. לאור מסקנתי, אין לי צורך לדון בהבחנה זו לגופה.

הסכם בוררות

.21ההסכם הפוליטי נושא העתירה קובע (בסעיף 14) לאמור:

"הצדדים מסכימים כי עו"ד אמנון גולדנברג ישמש בורר ביניהם לענין הסכם זה. הבורר יחליט מה הן הערובות והבטחונות לביצוע ההסכם ופסיקתו תהא סופית ללא זכות ערעור.

הבורר יפסוק בכל מחלוקת בין הצדדים להסכם זה, ולפסיקתו יהא תוקף של פסק-דין של בית משפט".

לכאורה, מעניקה הוראה זו לבורר, הלכה למעשה, את הכוח להפעיל שיקול-דעת שלטוני במקום שקיים סכסוך באשר להפעלת שיקול-דעת זה. על פיה משתחרר בעל הסמכות מסמכותו ומסכים מראש כי הבורר יחליט תחתיו זאת ועוד: הוראה זו מעניקה לבורר את הסמכות לקבוע ערובות וביטחונות, ועד כמה שאלה הן בעלות אופי כספי, הרי הן נוגדות את תקנת הציבור, ועל-כן בטלות ומבוטלות. בדברי תשובתם ציינו באי-כוח הצדדים להסכם, כי הוראות הבוררות לא נועדו לחול על סמכויות סטטוטוריות, אלא על אותם עניינים שהבוררות אפשרית בהם. כן מציינים הם, כי הערובות והביטחונות הנזכרים בהסכם אינם בעלי אופי כספי. הנה כי כן, ניצבים אנו כאן בפני בעיה הדומה לזו בפניה ניצבנו בעניין ההסכם הפוליטי הכובל הפעלת שיקול-דעת

שלטוני. נראה לי, כי הפתרון שעלינו ליתן לסעיף הבוררות דומה לפתרון שניתן על-ידינו להוראת הכבילה. על-פי גישה זו עלינו לפרש את סעיף הבוררות על-פי תכליתו של ההסכם. על תכלית זו ניתן ללמוד, בין השאר, מכוונתם המשותפת של הצדדים. על-פי כוונה זו, לא נועד סעיף הבוררות לחול על סמכויות סטטוטוריות או על ערובות וביטחונות כספיים. בפרשנו את לשון הסעיף על רקע תכליתו זו, אנו נותנים לו פירוש מצמצם, המציל אותו מגורל של בטלות.

ויתור על תביעות כספיות

.22בהסכם הפוליטי (סעיף 6) נקבע, כי:

"אין ולא תהיינה לליכוד תביעות כספיות מהסיעה. ההוצאות המשותפות של הרשימה בכנסת בעתיד, במידה שתהיינה, תחולקנה על-פי כוחם היחסי של הצדדים".

לדעתי, הרישא של הוראה זו בטל הוא ומבוטל, בהיותו נוגד את תקנת הציבור. על פיו "קונה" סיעת הליכוד את תמיכתה של הסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל בממשלה, תמורת מתן טובת הנאה כספית לסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל. "עיסקה" כזו פסולה היא. אין קונים שלטון בכסף. קואליציה אסור לבנות בהענקת טובות הנאה חומריות למרכיביה. אין מבטיחים תמיכה פוליטית של סיעה בהענקת טובות הנאה כספיות לסיעה. ודוק: סיעה או מפלגה עשויות לדרוש, כחלק מתכניתן הפוליטית, ביצוען של פעילויות שהגשמתן כרוכה בהוצאה כספית. הסכם פוליטי, המתנה תמיכה בקואליציה פוליטית בתמיכה כספית בתכנית פוליטית, הוא חוקי ותקף, ובלבד שהתמיכה תינתן לציבור הרחב על-פי אמות מידה ראויות (ראה ע"פ 71/83 [58], בעמ' 778). לא כן הסכם פוליטי, המתנה תמיכה בקואליציה פוליטית בתמיכה כספית לסיעה או לחבריה. ושוב: אין כל מניעה כי מפלגות יערכו בינן לבין עצמן עיסקאות במשפט הפרטי, אשר בתמורה להן תזכינה בהנאות חומריות. קיימת מניעה להתנות טובות הנאה חומריות למפלגה (או לסיעה) תמורת הבטחת השלטון. אכן, אין רוכשים שלטון במתן טובות הנאה חומריות למרכיבי השלטון. השלטון מיוסד על שירות לציבור. אין לכרוך שלטון עם טובות הנאה למרכיבי השלטון, מעבר לעצם טובת ההנאה שבמתן השירות ומעבר לאותן טובות הנאה הכרוכות מעצם טבען בתנאי השירות והשלטון. קו הגבול בין המותר לבין האסור הוא, לעתים, מטושטש. אמרנו, כי התנאת תמיכה בשלטון תמורת טובת הנאה ליחיד או לסיעה התומכת בשלטון - אסורה היא. לעומת זאת, התנאת תמיכה בשלטון תמורת תמיכה כספית בביצוע מפעלים שייטיבו עם הציבור הרחב - מותרת היא. בין שני אלה עשויים להתקיים מצבי ביניים שעל הגבול. מצבים אלה מעוררים בעיות קשות של תחימת הגבול בין המותר לבין האסור. עמד על כך השופט ד' לוין בהקשר של שוחד בחירות, בציינו:

"בין האפשרות האחת - הכשרה - לבין האפשרות האחרת - הפסולה - מצוי מרחב רב, שבתחומו תיתכנה פניות כאלה או אחרות אל ציבור הבוחרים, אשר תהיינה גבוליות מבחינת כשרותן. שיבוץ מצע כזה במשבצת ההולמת לו, הלבנה והכשרה או השחורה והפסולה, מחייב בדיקת הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה, עיון

בתוכנו של המצע ובמשתמע מתוכו, במפורש או במרומז, בחינת דרך הצגתו לפני הציבור, ויישום העקרונות המשפטיים" (ע"פ 71/83 [58] הנ"ל, בעמ' 776).

אכן, פתרונם של מצבי גבול אלה - כמו גם פתרונם של כל המקרים האחרים ­ייעשה על-פי אמת המידה העקרונית, המעוגנת בתקנת הציבור. על-כן, אין לשלב הענקת טובות הנאה חומריות למרכיבי השלטון תמורת שמירת השלטון. דומה שזוהי גם ההלכה העולה מפסק-דינו של בית-משפט זה, מפי הנשיא שמגר, לפיה:

"יש כאן שילוב של הענקת טובת הנאה כספית לתחום היחסים הפוליטיים והמהות המשחיתה שבכך ברורה בעליל. מכאן האופי הפסול והאנטי-ציבורי, ההופך הסכם ערבויות כאמור לאסור ולבלתי חוקי" (בג"צ 1523/90, 1540[26], בעמ' 215).

איסור זה יש שהוא נובע מהוראת דין מפורשת. כך, למשל, יש שהתחייבות למתן טובת הנאה חומרית תמורת תמיכה בשלטון תיפסל בהיותה שוחד בחירות או שוחד "רגיל". אכן, קו הגבול בין התחייבות, עובר לבחירות, לתת טובת הנאה חומרית לסיעה תמורת תמיכה בשלטון שיקום לאחר הבחירות לבין שוחד בחירות הוא מטושטש למדי. כאשר קו גבול זה נחצה, ההסכם פסול בהיותו נוגד לחוק. כמו כן עשוי הסכם פוליטי להיפסל, גם אם אין בו ניגוד לחוק, ובלבד שהוא נוגד את תקנת הציבור. זהו המקרה שלפנינו.

.23בטיעוניהם לפנינו ביקשו באי-כוח המשיבים להמעיט בחשיבות הוויתור הכספי שוויתר הליכוד לסיעה לקידום הרעיון הציוני בישראל. נטען, שבמישור המשפטי אין כל חוב של הסיעה לליכוד וממילא אין על מה לוותר, וכי הוויתור לא בא אלא למנוע הטרדה שאין לה בסיס משפטי ושבסיסה היחיד, אם בכלל, הוא מוסרי. טיעון זה אין בידי לקבלו. לגבי דידי, די בכך כי הועלתה האפשרות כי קיים חוב כלפי הליכוד, וכנגד האפשרות שחוב זה יידרש, באה הוראת סעיף 6להסכם. ייתכן שהטענה בדבר קיום החוב הינה טנה חזקה וייתכן שהיא טענה חלשה. אך זו טענה "השווה" דבר מה, ושווי זה באה הוראת סעיף 6לנטרל. אכן, אם הטענה אינה "שווה" דבר, מה קושי יש לוותר על פיסקה זו? והנה, בהגינותו ציין מר הברמן, כי אינו יודע אם ההסכם הפוליטי היה נחתם אילו הליכוד לא היה מתחייב לוותר לסיעה על אותו חוב, יהא "שוויו" של החוב אשר יהיה. הוא היה חשוב דיו כדי להכלילו בהסכם. בוויתור עליו ערכו הצדדים עיסקה חומרית כתנאי להסכם פוליטי. הטענות השונות אשר הצדדים השמיעו רלוואנטיות אך לשיעור ערכו של החוב, אם גדול הוא או קטן, לא לעצם חשיבות קיומו לגביהם, שאם לא כן - מדוע טרחו להתייחס אליו. טענות באשר לשיעורה של "העיסקה" אין בהן כדי לשלול את עצם פסלותה.

שריון מקומות

.24סעיף 3להסכם הפוליטי נושא העתירה מבטיח לחברי הסיעה לקידום הרעיון

הציוני בישראל מקומות ברשימת המועמדים לכנסת וזו לשון ההוראה:

"חברי הסיעה יופיעו ברשימה המשותפת של הליכוד והסיעה בבחירות הבאות לכנסת באותו מקום ברשימת המועמדים שבו הם מוצבים כיום ברשימת הליכוד.

ח"כ פסח גרופר יופיע במקום שלושים ושניים ברשימה. כל שינוי מקום של אחד החברים ברשימה מטעם הסיעה יבוצע רק בהסכמת השר מודעי והחבר שבו מדובר".

נטען לפנינו, כי הוראה זו בלתי חוקית היא. טענה זו אין בידי לקבל. המשטר החוקתי שלנו מבוסס על בחירה למפלגה המציגה רשימת מועמדים. המפלגה עצמה מורכבת מכוחות פוליטיים שונים, הנאבקים על הרכב הרשימה. איני רואה כל פסול בהסכם פוליטי בין הגורמים השונים המרכיבים את המפלגה באשר להרכבתה של הרשימה. דינו של הסכם זה כדין כל הסכם פוליטי אחר. בהרכבת הרשימה מפעילה המפלגה סמכות חוקתית, והסכם באשר להפעלת סמכות זו דינו כדין כל הסכם פוליטי אחר. אין הרשימה יכולה להגביל מראש את סמכותה להרכיב הרשימה על-פי מה שנראה לה כמשקף את צורכי ציבור בוחריה והציבור הרחב. עם זאת, היא רשאית להביא בחשבון שיקוליה הבטחות שנתנה בעבר בעניין זה. אף כאן יחול הכלל, כי ההתחייבות בעניין שריון המקומות תופסת, אך המפלגה רשאית לסטות ממנה, אם שיקולים של הגינות ציבורית יצדיקו זאת.

.25בכך סיימתי את בחינתה של המסגרת הנורמאטיבית בה פועל ההסכם הפוליטי. ציינתי, כי לדעתי חל על ההסכם הפוליטי המשפט הציבורי, וכי נוטה אני להשקפה כי המשפט הפרטי אינו חל עליו. שאלה זו - של תחולת המשפט הפרטי על ההסכם הציבורי

- עוררתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], והשארתי אותה בצריך עיון. מבקש אני להמשיך ולהשאירה בצריך עיון. כבודה היא וחשובה, ולה השלכות רבות ומקיפות. אין לי צורך להכריע בה בעתירה שלפנינו, שכן את מסקנותי ניתן לבסס הן על בסיס המשפט הציבורי והן על בסיס המשפט הפרטי.

בחינת עמדתו של המשנה לנשיא, השופט אלון

אגב אימרות אגב

.26המשנה לנשיא, השופט אלון, פורס בפסק-דינו מסכת רחבה של בעיות וסוגיות, אשר בהן דעתו שלו שונה מדעתי שלי. בא הוא עמי חשבון על דברים שכתבתי בפסקי-דין שונים, ובעיקר בסוגיות השפיטות והסבירות ותקנת הציבור. לולא כבודו של חברי, הייתי עובר על כך לסדר, שהרי הדברים אינם נחוצים להכרעת הדין בפרשה שלפנינו. חברי מסכים, בסופו של דבר, כי ההסכם הפוליטי נושא עתירה זו הוא שפיט. שאלת סבירותו של ההסכם לא מתעוררת כלל, שהרי איש אינו טוען שיש לבטל את ההסכם הפוליטי נושא העתירה בשל חוסר סבירותו. חברי פוסק, כי הוראה מסוימת בהסכם הפוליטי בטלה משום שהיא נוגדת את תקנת הציבור, וממילא מסכים הוא לכך שתקנת הציבור היא עילה עצמית לביטול הסכם פוליטי. מה צורך יש אפוא לדון בבעיית תקנת הציבור מעבר למסגרת זו? אך כבודו של חברי מחייב אותי להשיב לדבריו ולהבהיר את הדרוש הבהרה. שאם באלון נפלה שלהבת, מה יעשו אזובי קיר? עם זאת, לא אשיב על קלה כעל חמורה, אלא אתמקד במספר עניינים הנראים לחברי, וממילא אף לי, כעיקריים.

 משפט הציבור ומשפט ציבורי

.27כחוט השני עוברת בחוות-דעתו של חברי, המשנה לנשיא, ההבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט הציבור. עקרונית, ההסכם הפוליטי צריך שיעמוד לדעתו למשפט הציבור, אך אל לו להישפט על-ידי המשפט הציבורי. לדעתי, אין משפט הציבור בא במקום המשפט הציבורי. התנהגותם של אנשי שלטון בביצוע סמכויותיהם השלטוניות מן הראוי לה שתעמוד הן למשפט הציבור והן למשפט הציבורי. שני אלה משקיפים על ההתנהגות השלטונית מנקודות מבט שונות. אמות המידה המופעלות על-ידי שתי בחינות אלה שונות הן, ותוצאתן שונה. אכן, דמוקרטיה אמיתית מחייבת הפעלתו של משפט הציבור והמשפט הציבורי גם יחד. משפט הציבור בלא משפט ציבורי פוגע בשלטון החוק ובזכויות אדם. משפט ציבורי בלא משפט הציבור פוגע בשלטון הרוב. אלה כאלה פוגעים אפוא בדמוקרטיה.

.28נעילת שעריו של המשפט הציבורי בפני עותר הטוען לפסלותו של הסכם פוליטי אינה נראית לי ראויה. החשש מפני "הצפה" אינו נראה לי מעשי. הרחבת דיני המעמד לא הביאה להצפתו של בית המשפט הגבוה לצדק בעתירות "ציבוריות". איני חושש שנוצף בעותרים ציבוריים בכל הנוגע להסכמים הפוליטיים. על כל פנים, הטיפול בהצפה אינו בנעילת שערים בפני העותר הציבורי, אלא בבחירה שקולה בין עתירות ראויות לבין עתירות שאינן ראויות. איני רואה כל מקום לחשש מפני פוליטיזציה של השפיטה. מדרכה של שפיטה שהיא עוסקת בבעיות החיים, ואלה טעונות לעתים קרובות מטען פוליטי. "מיהו יהודי", גיוס בחורי ישיבה, "התנחלויות" באזורי יהודה שומרון ועזה, הפגנות בעד ונגד מהלכים מדיניים - אלה ורבים אחרים הם עניינים הנדונים כעניין שבשיגרה לפני בית המשפט, חרף המטען הפוליטי שלהם. כוחו של בית המשפט לנתק עצמו מהפוליטיקה אינו בדחייתה על הסף של עתירה שיש לה היבט פוליטי. ניתוקו של בית המשפט מהפוליטיקה מתבצע על-ידי כך שאמות המידה אשר בית המשפט מפעילן הן אמות מידה משפטיות ולא פוליטיות. אכן, להכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. באותה מידה, גם להימנעות מהכרעה שיפוטית יש תוצאות פוליטיות. לא התוצאה הפוליטית היא הקובעת אם העניין יוכרע במשפט הציבור או במשפט הציבורי. אילו ראינו בתוצאה הפוליטית אמת מידה להכרעתנו השיפוטית, היינו נותנים בכך יד לפוליטיזציה של השפיטה. כוחנו להבחין בין התוצאה הפוליטית לבין אמת המידה המשפטית שעל פיה נבחנת ההתנהגות השלטונית הוא השומר עלינו מפני פוליטיזציה זו. בכך שבית המשפט בוחן אירוע בעל השלכה פוליטית באמות מידה של המשפט הציבורי - ולא של משפט הציבור - הוא מחסן עצמו מפני פוליטיזציה של שפיטתו. הנה כי כן, דווקא הדיון הענייני, הנערך על-פי קריטריונים ואמות מידה משפטיים, הוא המגן על בית המשפט מפני כל טענה של פוליטיזציה. כשופטים, איננו פועלים על-פי השקפותינו הפוליטיות. כוכב הצפון המדריך אותנו הוא המשפט. נאמנותנו למשפט היא התשובה לכל טיעון של פוליטיזציה. מכוחה של נאמנות זו נעמוד גם במבחן משפט הציבור. מוסיף חברי ומציין, כי דחיית עתירה לאחר עיון בה עשויה להתפרש על-ידי הציבור כמתן הכשר לפעילות השלטונית. על-פי קו מחשבה זה דחיית עתירה ללא עיון בה עשויה להתפרש כקביעה שהפעילות השלטונית אינה חוקית, ורק טענת סף הצילה אותה מפסילה. כשלעצמי, קו מחשבה זה של "הכשר" אינו מקובל עלי. קו מחשבה זה מתבסס על חוסר אמון בתבונתו של הציבור, שמא אינו יכול להבחין

בין הכרעה לגופה לבין הכרעת סף ושמא אינו מודע להבדל בין הכרעה שיפוטית באשר לחוקיות הפעולה לבין הכרעה פוליטית באשר לתבונתה. על כל פנים, אסור שטיעונים של "הכשר" ישפיעו על פעילותנו השיפוטית, שכן סופם אובדן כל אמת מידה משפטית להכרעותינו. נימוק נוסף שחברי מביא עניינו חוסנה ומעמדה של הרשות הפוליטית. "פיקוח צמוד" של הרשות השופטת פוגע בחוסן ובמעמד זה. אף נימוק זה לא נראה לי ראוי. מזה שנים רבות שמספר העתירות לבית המשפט הגבוה לצדק הוא כאלף בשנה. רובן ככולן עוסקות בבעיות רישוי, תכנון ובנייה, מכרזים וכיוצא בהם עניינים של יום יום. האם ניתן לטעון ברצינות כי זהו "פיקוח צמוד" של המערכת השיפוטית, הפוגע בתרבות הפוליטית הראויה? אך מעבר לכך: במה פוגעת בחינת החוקיות של הפעילות השלטונית בכוחה ובמעמדה של זו? כוחו של השלטון ומעמדו הראוי בעיני הציבור חייבים להתבסס על חוקיות פעולותיו. אין בונים אמון על אדני הפרת החוק. תרבות פוליטית שאינה מעוגנת בשלטון החוק אינה ראויה לטיפוח. כוחו של השלטון בחוקיות פעולותיו. הגברת הפיקוח השיפוטי סופה חיזוק השלטון ולא החלשתו. לבסוף מציין חברי, כי ההכרעה השיפוטית צריך שתיעשה "שלא בהשפעת סערת רגשות שהזמן גרמן", ועל-כן אין לדון "בהשפעת צורכי השעה ותהפוכות שהזמן גרמן". הנמקה זו אינה מובנת לי כלל. הרשאי אני לדחות את הדיון בעתירה רק בשל סערת הרגשות ותהפוכות הזמן? האין כאן ערבוב בין משפט ציבורי לבין משפט הציבור? חינוכנו המשפטי, ניסיוננו השיפוטי, ונאמנותנו למשפט מאפשרים לנו לדון ביישוב הדעת גם כאשר הרגשות סביבנו סוערים. אנו מונחים על-ידי עקרונות וערכי היסוד, ולא על-ידי רוחות השעה החולפות.

שפיטות

.29חברי, המשנה לנשיא, עורך התקפה רבתי על עמדתי - כפי שהבעתי אותה בבג"צ 910/86 [1] - בעניין השפיטות. מציין הוא, כי יחסים בין אדם לחברו בתחום המוסר או החברה (אכילה, טיול, ביקור) הינם יחסים שהמשפט אינו מתייחס אליהם. לעניין פעולות אלה קיים "חלל משפטי". חברי מייחס לי גישה משפטית מתמטית, לפיה המשפט הוא כל יכול, ועל-כן בית המשפט הוא כל יכול. הוא מזכיר את סעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) כדוגמה למצב שבו קיימות נורמות משפטיות, אך אין קנה מידה משפטי לדון בהן. לדעתו, ההבחנות שאני עורך בין שפיטות נורמאטיבית לבין שפיטות מוסדית יפות הן אולי לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך אין הן ראויות בעולם העשייה המשפטית והשיפוטית.

.30צר לי, אך עמדתו של חברי, המשנה לנשיא, בדבר השפיטות - או חוסר השפיטות - אינה מקובלת עלי. היחסים בין אדם לבין חברו בתחום המוסר או החברה אינם נופלים בגדר "חלל משפטי". המשפט הוא בכול. אין "חלל משפטי" (אם כי קיים חסר (לאקונה) שהמשפט קובע דרכים למלאו). אני רשאי לחשוב ולנוע כרצוני משום שהמשפט מכיר בחירותי זו. הכרה זו אינה נגזרת מתוך כך שהמשפט אינו אוסר פעולות אלה עלי, אלא מתוך כך שהמשפט אינו מכיר בזכותו של הזולת למנוע זאת ממני. חירותי שלי היא היעדר זכותו של זולתי (ראה (1919) w. Hohfeld, fundamental legal Conceptionsאכן, אילו היו יחסים אלה נופלים לגדר "חלל משפטי", מה היה מונע ממני למנוע מחברי לחשוב או לאכול כרצונו? מאוניברסליות של המשפט לא נגזרת האוניברסליות של השיפוט. מכיר אני בחוסר שפיטות מוסדית. אלה הם מצבים בהם

בית המשפט נמנע מלשפוט חרף קיומה של נורמה שעל פיה ניתן לשפוט. בבג"צ 652/81 [59] נמנע בית המשפט מלדון בעתירה, חרף קיומה של נורמה שניתן היה לדון על פיה. סעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) הוא דוגמה נוספת למקרה שבו קיימת נורמה משפטית (קיימת "שפיטות נורמאטיבית") אך נמנע דיון משפטי ("אי-שפיטות מוסדית"). עמדתו העקרונית של חוק החוזים (חלק כללי) הינה, כי הסכם "שלפיו יינתן ציון, תואר, פרס וכיוצא באלה על-פי הכרעה או הערכה של אחד הצדדים או של אדם שלישי" הוא חוזה, שחוק החוזים (חלק כללי) חל עליו. על-כן יחולו עליו הוראות החוק בעניין פגמים בכריתה או בעניין תום-לב בניהול משא ומתן. חוסר השפיטות שנקבע בסעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) לא נובע מהיעדרן של נורמות משפטיות. סעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) "אינו אלא ביטוי לרעיון המקובל במשפט המינהלי, כי בית המשפט אינו מתערב בשיקול-דעת מקצועי ואינו מחליף את שיקול הדעת המקצועי של הרשויות המוסמכות בשיקול-דעת שלו" (ע"א 383/87 [60], בעמ' 382). עם זאת, שיקול הדעת של בעלי המקצוע - אשר בית המשפט אינו רוצה להעבירו בשבט ביקורתו - אינו פועל ב"חלל משפטי". כאשר אני קורא בחינה של נבחן, איני חופשי ליתן לו ציון כרצוני. הציון חייב לשקף את הידע של הנבחן על רקע מה שנדרש ממנו. אסור לי להפלות נבחן זה ביחס לאחרים. אסור לתת ציון נמוך משיקולים פסולים. כבר היו דברים מעולם, שציון שניתן על-ידי בוחן נפסל על-ידי בית-משפט (ראה בג"צ 571/89 [61]. הנשיא (בדימוס) אבנור בדקה את הבחינה וקבעה, כי העותר זכאי לציון חיובי). הנה כי כן, סעיף 33לחוק החוזים (חלק כללי) אינו מדגיש את העיקרון, כי קיימת נורמה משפטית (חוזה) אך אין קנה מידה משפטי להפעלתה. סעיף 33הוא הדגמה יפה להבחנה בין קיום שפיטות נוראמטיבית (קיים חוזה, ויש אמת מידה משפטית להפעלת שיקול-דעת על פיו) לבין העדר שפיטות מוסדית (בית המשפט לא ידון בחוזה). אכן, במקום שיש נורמה משפטית יש גם אמת מידה משפטית להפעלת הנורמה. נורמה משפטית ללא אמת מידה משפטית להפעלתה היא סתירה פנימית. בכך אין ביטוי לתפיסה משפטית-מתמטית - אלא ביטוי לתפיסה הגיונית פשוטה: אם החוק מתיר או אוסר, הוא גם קובע מהו שאסור ומהו שמותר. לבסוף, לא נהיר לי כלל, מדוע הבחנתי בין שפיטות נורמאטיבית לבין שפיטות מוסדית יפה אולי לעיון אקדמי ולחידוד משפטי, אך אינה יפה לעולם העשייה המשפטית והשיפוטית. בעניין זה אומר רק זאת: ראשית, אין לך עשייה ללא תורה. הדבר הפראקטי ביותר הוא תיאוריה טובה; שנית, הבחנתי היא מעשית וחדה. הכול שפיט נורמאטיבית; השפיטות המוסדית נקבעת על-פי שיקולים של מדיניות משפטית ושיפוטית באשר להתערבותו של בית המשפט. המקרים של חוסר שפיטות מוסדית צריכים להיות מועטים, שכן חוסר שפיטות מוסדית פוגע בשלטון החוק. באין דיין - לא נשמר הדין. שלישית, סבור הייתי שחברי יציע גישה "מעשית", שיש בה כדי לכוון את האזרח ופרקליטו לשאלת השפיטות. כל שהעליתי מפסק-דינו לעניין זה הוא, כי "לא לפי הגדרות עיוניות, אלא לפי התחושה שבה נתון המשפטן המומחה ייקבע, איזהו הנושא שמקום דיונו בבית המשפט". אתמה, מדוע "תחושה" זו טובה יותר מעמדתי שלי. על כל פנים, תנוח דעתו של חברי בכך, שגם על-פי עמדתי שלי, "ניסיון החיים השיפוטי וחוש המומחיות" ידריכו את בית המשפט בגיבוש אמות מידה לעיצובם של כללים לאי-שפיטות מוסדית" (בג"צ 910/86 [1], בעמ' 496).

.31על רקע עמדתו של חברי בעניין השפיטות, תמוהה בעיני מסקנתו, כי הסכם פוליטי כמו נושא העתירה שלפנינו הוא שפיט. מה ייחוד יש - לשיטתו של חברי ­להסכם הפוליטי הזה,

שהוא חסין מפני הביקורת של חברי? מדוע אין נימוקיו השונים של חברי באשר להבחנה בין משפט ציבורי לבין משפט הציבור תופסים לגבי ההסכם הפוליטי הזה? אם צודק חברי, כי לעניין הסכם פוליטי אינן קיימות אמות מידה משפטיות וכי מה כוחנו ומה גבורתנו כשופטים - כיצד זה נמצאו לפתע אמות מידה משפטיות, על פיהן מכריע חברי בפלוגתאות השונות שהועלו להכרעתנו. ואם אמנם מצויות אמות מידה משפטיות - כפי שגם חברי, גורס, בסופו של דבר - האין בכך כדי להשמיט את הבסיס תחת עמדתו הבסיסית של חברי? לאור מסקנתו, כי ההסכם הפוליטי נושא עתירה זו הוא שפיט, מה נותר עוד מעמדתו העקרונית, לפיה הסכמים פוליטיים צריכים לעמוד למשפט הציבור ולא להכרעתו של המשפט הציבורי? סבירות .32תפישתי על דבר הסבירות אינה נראית כסבירה לחברי, המשנה לנשיא. אין לי אלא לחזור ולהבהיר את עמדתי. סבירות, בעיניי, היא תהליך. זהו איזון בין שיקולים רלוואנטיים, תוך קביעת נקודת האיזון על-פי משקלם היחסי הראוי (בג"צ 389/80 [8], בעמ' 444; בג"צ 935/89, 940, 943[62], בעמ' 514). עקרון הסבירות מוחל בכל תחומי המשפט. הרופא "הסביר" הוא הרופא המאזן בצורה ראויה בין השיקולים הקשורים למומחיותו מזה ולשלמות הגופנית על החולה מזה. נהג

"סביר" הוא נהג המאזן בצורה ראויה בין הצורך להבטיח תנועה שוטפת בדרכים לבין השלמות הגופנית של המצויים בסביבתו. רשות שלטונית סבירה היא רשות שלטונית המאזנת בצורה ראויה בין השיקולים אותם עליה לקחת בחשבון. צורת איזון היא "ראויה" כאשר נעשית הערכה, המעניקה לשיקולים השונים אותו משקל המתבקש מהקשרם. על-כן, בתחומי המשפט הציבורי, "איזון... הוא סביר, אם הרשות המוסמכת נותנת את המשקל הראוי, כלומר, המשקל המתבקש על-פי פירושה של הנורמה החקיקתית אותה מבצעת הרשות המינהלית, לאינטרסים השונים הבאים בחשבון" (בג"צ 389/80 [8] הנ"ל, בעמ' 445). בתחום המשפט החוקתי, איזון הוא ראוי, אם הוא נותן לערכים ולעקרונות השונים אותו משקל המתבקש מייעודם במערכת הלאומית. סבירות נבדלת מיעילות. ביעילות נבחנת מידת ההתאמה של אמצעי למטרה. בסבירות נמדד האיזון בין אמצעים או מטרות, בינם לבין עצמם. אמצעי יכול להיות יעיל, אך השימוש בו בלתי סביר. לבסוף יש לציין, כי הסבירות לא נועדה להחליף אמות מידה המקובלות בשיטתנו לעניין איזון בין אינטרסים או ערכים מתנגשים. כך, למשל, בהתנגש הערך בדבר שלום הציבור עם הערך בדבר חופש הביטוי, יד הראשון על העליונה ובלבד שקיימת "ודאות קרובה" לפגיעה חמורה בו אם חופש הביטוי לא יוגבל (ראה בג"צ 73/53, 87[63]). הסבירות לא באה להחליף את "הוודאות הקרובה". המבחן הקובע בהתנגשות האמורה הוא מבחן "הוודאות הקרובה". הסבירות פועלת במסגרתו של מבחן זה ולא במקומו. השאלה תהיה, האם רשות שלטונית סבירה רשאית הייתה להגיע למסקנה, כי בנסיבותיו של מקרה נתון מתקיים מבחן "הוודאות הקרובה" (ראה בג"צ 14/86 [64], בעמ' 438).

.33כשם שאנו מכירים ברופא הסביר ובנהג הסביר וברשות המינהלית הסבירה, כן אנו מכירים בסיעה הסבירה או במפלגה הסבירה. אין כל ייחוד לסיעה או למפלגה, ופעולותיהן שלהן יכולות להיבחן במבחן הסבירות. השאלה כאן תהיה, כמו בכל מקרה אחר של סבירות, האם ניתן

משקל ראוי לשיקולים הרלוואנטיים השונים. חברי קובע, כי "קנה מידה משפטי למפלגה סבירה ולהתחייבות פוליטית סבירה - טרם שמענו, ומן הראוי שבדרך כלל לא יישמע". מדוע? קנה המידה המשפטי למפלגה הסבירה הוא כמו קנה המידה לכל מעשה או מחדל סבירים, היינו, המשקל היחסי שניתן לשיקולים השונים שיש לקחתם בחשבון. כמובן, השיקולים הבאים בחשבון לעניין מפלגה שונים הם מהשיקולים הבאים בחשבון לעניין רופא או נהג או רשות מוסמכת אחרת. אך במסגרתם על השיקולים הרלוואנטיים לעניין מפלגה ניתן לאזן ביניהם, כשם שניתן לאזן בין שיקולים רלוואנטיים בתחומים אחרים. מדוע כוחו של שופט במותניו לקבוע את סבירות התנהגותו של רופא מומחה או טייס מומחה או רשות שלטונית מומחית, אך אין כוחו במותניו לקבוע את סבירות התנהגותה של מפלגה? שואל חברי:

"מי אנו ומה אנו, מה כוחנו ומה גבורתנו, כשופטים, שנכריע בשאלה פוליטית וצבאית כה מובהקת? הרי אלה נושאים שמעצם מהותם וטיבם רק גופים אחרים ראויים ומיומנים לעסוק בבדיקתם, כגון ועדת חקירה ממלכתית המורכבת, בנוסף לשופט, ממומחים ובקיאים בדבר".

תשובתי היא זו: כוחנו ביכולתנו להבין שיקולים שהמומחיות בהם נתונה לאחרים, וגבורתנו בכישורינו להעריך את המשקל היחסי שיש ליתן לשיקולים אלה על רקע המבנה הנורמאטיבי והשיטתי ועל בסיס עקרונות היסוד של השיטה. הבנה זו של השיקולים וכישרון זה ליתן להם את המשקל הראוי הם המומחיות שלנו כשופטים. זהו לחם חוקנו. כשם ששופט המכהן בוועדת חקירה כוחו עמו לשקול שיקולים אלה במסגרת ועדת החקירה, כן כוחו עמו לשקול שיקולים אלה בבית המשפט.

מורשת ישראל

.34חידושו הגדול של חברי, המשנה לנשיא. הוא בקביעתו, כי הסכם פוליטי מחייב, וזאת מכוח עקרונות היושר והצדק של מורשת ישראל התופסים על-פי הוראות חוק יסודות המשפט. חידוש זה אינו מקובל עלי, ולדעתי בטעות יסודו. טעמי לכך הוא כפול: ראשית, חברי מביא נימוקים רבים ומגוונים הבאים להראות כי הסכם פוליטי אינו שפיט. על-פי שיטתו של חברי מתבקשת המסקנה, כי לעניין ההסכם הפוליטי קיים "חלל משפטי", כלומר, העניין מצוי "מחוץ לתחום התעניינותה" של המערכת המשפטית. אם כך, אין לפנינו "חסר" (לאקונה) ואין תחולה לחוק יסודות המשפט. כתב חברי ולא פירש, כיצד זה עבר הוא ממצב של "חלל משפטי" - שלגישתו משמעו תחום שהמשפט במודע אינו מתעניין בו - למצב של "חסר משפטי" - שעניינו תחום שהמשפט מתעניין בו אך חסר הוראות לגביו. מטמרפוזה זו - כיצד התרחשה?

.35שנית, תנאי מוקדם לתחולתו של חוק יסודות המשפט הוא, כי בבעיה משפטית הטעונה הכרעה קיים חסר (לאקונה) בחקיקה. תנאי זה אינו מתקיים בענייננו. אינו קיים כל חסר בחקיקה הישראלית בעניינו של ההסכם הפוליטי. הסכם זה אינו נשלט כלל על-ידי דברי חקיקה. אלה אינם עוסקים בסוגיה זו כלל, ואין לראות בשתיקתם זו חסר הדורש השלמה. אכן, הסוגיה של ההסכם הפוליטי היא חלק מהמשפט הציבורי, וזה נשלט רובו ככולו על-ידי ההלכה הפסוקה. ספק

בעיניי אם הלכת החסר שבחוק יסודות המשפט חלה לעניין ההלכה הפסוקה. על כל פנים, בעניין שלפנינו אין כל חסר בהלכה הפסוקה. זו כוללת בחובה עקרונות יסוד, כגון חובת הנאמנות של עובד הציבור וחובת ההגינות הנגזרת ממנה וחובות נוספות הנגזרות מאלה, על פיהם נגזר דינו של ההסכם הפוליטי. נמצא, כי בעניינו של ההסכם הפוליטי מצויות הוראות בדין הישראלי, ואינה מתעוררת כל בעיית חסר, ואין כל מקום לפנות לחוק יסודות המשפט. ישאל השואל: על יסוד מה נקבעים איפוא דיניו של ההסכם הפוליטי, ומכוח מה פעל ופועל בית המשפט העליון בסוגיה זו? את התשובה לשאלה זו נתתי בבג"צ 1601/90-160, בשג"צ 1890/90 [14] הנ"ל, בצייני, בעמ' 366-367:

"פעילות זו אינה פעילות שיפוטית פרשנית. היא גם לא פעילות שיפוטית בהשלמת חסר (לאקונה). זוהי פעילות שיפוטית בפיתוח המשפט. ההיסטוריה של המשפט המקובל היא היסטוריה של פיתוח המשפט על-ידי השופטים. ההיסטוריה של חלקים נרחבים של משפטנו - המתאפיין בשיטת משפט מעורבת - היא היסטוריה של יצירה שיפוטית. מרבית המשפט המינהלי הוא משפט שיפוטי. דיני המכרזים, כללי הצדק הטבעי, הכללים בדבר איסור על ניגוד עניינים, תורת שיקול הדעת המינהלי - כל אלה הם יצירה שיפוטית, בה פעל בית המשפט לפיתוח המשפט... פעילות שיפוטית זו נעשית לרוב תוך הסתמכות על עקרונות היסוד של השיטה. ממנה אנו גוזרים זכויות וחובות חדשות. כך אנו מגשרים בין המציאות לבין המשפט".

אכן, שיטתנו המשפטית היא שיטה מעורבת (mixed jurisdiction). קיימים בה היבטים קונטיננטליים (כגון קודיפיקציה וסמכות שיפוטית להשלים חסר בחקיקה) בצד היבטים אנגלו-אמריקניים (כגון הכרה "במשפט מקובל" כמקור למשפט ועקרון התקדים המחייב). קיימת בה יצירה משפטית ושיפוטית עצמאית, הבונה עצמה ומהווה סינתזה של המקורות השונים. כשיטה מעורבת, אנו מכירים בכוחו של בית המשפט ליצור ולפתח "משפט מקובל נוסח ישראל". חלקים נרחבים של משפטנו הם פרי הפעילות השיפוטית בפיתוח המשפט המקובל הישראלי. המשפט הציבורי הישראלי הוא אחד מתחומים אלה. במסגרתו של זה מכיר בית המשפט בעקרונות היסוד של השיטה, תוך שהוא משקף בכך את "האני-מאמין" של האומה ומגבש את תפישותיה הבסיסיות. על יסוד עקרונות יסוד אלה הוא מפתח הלכות שיפוטיות החלות בתחומי המשפט השונים. בפעילותו זו אין הוא משלים חסר בחקיקה. בפעילותו זו הוא פועל במסגרת התפתחותו הטבעית של המשפט המקובל שלנו. הכרה בתוקפו המשפטי של ההסכם הפוליטי נופלת לתחום פעילות זו. אין בעניין זה כל חסר בחקיקה שלנו. אין בה חוסר שלמות הנוגד את תכליתה. מעקרונות היסוד של שיטתנו, מהם נובע כי בעל השלטון הוא נאמן הציבור ועל-כן חייב לנהוג בהגינות, מתבקשת גם המסקנה, כי ההסכם הפוליטי מחייב. על-כן, אין כל מקום לפנות בסוגיה זו לעקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל. עקרונות אלה באים להשלים חסר בחקיקה, מקום שההיקש אינו מצליח להשלים את החסר. עקרונות אלה אינם חלים לעניין פיתוח המשפט. כאן חלים עקרונות היסוד של השיטה. אמת, בין עקרונות אלה נמנות גם תפישות היסוד של מורשת ישראל, אך אין הם מתייחדים בכך שאליהן 

ורק אליהן יש לפנות. בענייננו, אין בעקרונות של מורשת ישראל עליהם סמך חברי -

העיקרון כי הציבור ונציגיו "אין דרכו להשטות" - כל תוספת למה שכבר מקובל וידוע אצלנו מכוח המורשת החדשה שלנו, פרי הלכתו הפסוקה של בית המשפט העליון עצמו, כי נציג הציבור הוא נאמן הציבור, ועליו לפעול בהגינות וביושר ובסבירות. מכאן נגזרת חובתו לקיים הבטחותיו (החד-צדדיות) והתחייבויותיו (הדו-צדדיות).

.36במסגרת בחינתו של חוק יסודות המשפט מבקש אני להעיר על הערה נוספת ואחרונה הקשורה בהיקש. חברי מצטט דברים שאמרתי בבג"צ 669/86, בשג"צ 451/86, 456[13], לפיהם עשויים לחול חוקים מסוימים, כגון חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), בדרך של היקש וזאת מכוחו של חוק יסודות המשפט. על דבריי אלה הוא מעיר:

"אכן, דרך ההיקש חלק מהפרשנות המפרשת והיוצרת היא - וכבר נזקקנו לה לא אחת בדברינו לעיל - ואין אנו זקוקים לשם כך להוראות חוק יסודות המשפט".

חברי מצטט מדברים שכתב בספרו הנ"ל, המשט העברי, בעמ' 1543, לפיהם:

"הבאת ההיקש בין מקורות המשפט (בחוק יסודות המשפט - מ' א') נראית מיותרת; הרי האנאלוגיה היא חלק מדרכי הפרשנות, והן לחם חוקו של השופט במלאכת פסיקתו היומיומית".

לדעתי, חברי לא רק פורתא בדבריו אלה. הדיבור "היקש" הוא דו-משמעי. ישנם שני סוגים של היקשים. יש שההיקש משמש כאמת מידה פרשנית. אנו מפרשים הוראה פלונית - כלומר, נותנים מובן ללשונה - מתוך היקש לפירוש שניתן להוראה אלמונית. יש שההיקש משמש כאמת מידה להשלמת חסר. הוראה פלונית, על-פי לשונה, אינה חלה על תחום מסוים, ובכך יש חסר הטעון השלמה. ההשלמה נעשית בדרך של היקש מהוראה אלמונית. שני "היקשים" אלה שונים הם זה מזה. הראשון עוסק בפירוש, והשני עוסק בהשלמת חסר. כך, למשל, ההיקש אסור בפלילים. האיסור הוא על ההיקש המשלים. אין איסור להשתמש בפלילים בהיקש המפרש. חוק יסודות המשפט עוסק בהיקש המשלים. אין הוא עוסק כלל בהיקש המפרש. עמד על כך ח' ה' כהן, בציינו:

"יש להוציא מכלל היקש כמשמעותו כאן את ההיקש הבא רק לבאר ולפרש, ועל-כן נמנה עם כללי הפרשנות; שהרי אם דבר חקיקה מתפרש על-פי כלל מכללי הפרשנות, הוא נכנס או נשאר בגדר 'דבר חקיקה' כמשמעותו בחוק, כפי שנתפרש" (ח' ה' כהן, "דין השיור" שנתון המשפט העברי יג (תשמ"ז) 285, 290).

אכן, בקביעתו של חוק יסודות המשפט, כי השופט ישלים חסר בחקיקה בדרך ההיקש, יש משום חשיבות רבה. במשפט האנגלו-אמריקני לא מוכר כוחו זה של השופט. על-כן, הבאת ההיקש בין מקורות המשפט המשלימים אינה מיותרת כלל.

 דין ההסכם הפוליטי

.37ההסכם הפוליטי, על-פי השקפת חברי, המשנה לנשיא, הוא שפיט. עם זאת, שפיטותו מוגבלת. אמות המידה של סבירות, הגינות ותום-לב אינן תופסות בו. תקנת הציבור שולטת בו רק במקרי גבול. ההסכם הפוליטי, על-פי חברי, הוא הסכם שנכות כבדה שולטת בו. וכל זאת, על שום שדעת חברי הינה, כי החלת עקרונות הסבירות, ההגינות, תום הלב ותקנת הציבור יהא בה - בשל היעדר אמות המידה המשפטיות ­משום חקיקה שיפוטית בלתי ראויה. גישה זו אינה מקובלת עלי. במישור הפוראמלי ייאמר, כי הלכה הקובעת כי עקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב אינם חלים על הסכם פוליטי מהווה חקיקה שיפוטית באותה מידה כמו הלכה הקובעת כי עקרונות אלה חלים על ההסכם הפוליטי. לשיאה מגיעה חקיקה שיפוטית זו, שעה שחברי מפצל את תקנת הציבור לשניים, תוך החלת חלק אחד ממנה על ההסכם הפוליטי ומניעת החלתו של החלק האחר. מהי אמת המידה המשפטית שעל פיה נעשה פיצול זה? חברי מציין, כי "מקרה ראוי שבו מצוי קנה מידה משפטי לשימוש בעקרון תקנת הציבור בהסכם פוליטי הוא מקרה של טובת הנאה כספית.. . כגורם להענקת השלטון". מדוע זהו מקרה ראוי, ומדוע מקרים אחרים אינם ראויים? האם חברי בחן ובדק את המקרים כולם? כיצד זאת ניתן לקבוע מראש כי תקנת הציבור תשלול תוקפו של הסכם פוליטי רק "כסיוע" לאי-חוקיות ובשוליו של זה? מהי אמת המידה המשפטית המנחה את חברי בגישתו זו?

.38חברי, המשנה לנשיא, קובע, כי העקרונות של סבירות, הגינות ותום הלב אינם חלים על ההסכם הפוליטי, שכן אין בעקרונות אלה כדי לספק אמות מידה משפטיות לבחינתו של ההסכם הפוליטי. גישה זו אין לקבל. עקרון הסבירות חל במלוא תוקפו והיקפו על ההסכם הפוליטי, כשם שהוא חל על כל פעולה שלטונית. סבירות משמעותה, כפי שראינו, איזון ראוי בין שיקולים נוגדים. דבר זה קיים גם לעניין ההסכם הפוליטי. עקרון ההגינות חל בכל פעולה שלטונית, וממילא הוא חל גם בהסכם הפוליטי. אכן, ההגינות היא המקור לעצם תוקפו של ההסכם הפוליטי. על כן רגיש ההסכם הפוליטי לצורך לקיים את עקרון ההגינות במידה שאינה פחותה מכל פעולה שלטונית אחרת, הוא הדין בעקרון תום הלב. כמובן, מה שנחשב לבלתי סביר, לבלתי הגון ולפעולה שלא בתום-לב משתנה על-פי הנסיבות. השיקולים הם שונים, ועל-כן נקודות האיזון הן שונות. מבחינה זו צודק חברי בבג"צ 669/85, 24/86, 131[10], בקובעו, בעמ' 417:

"מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מאת גופים פוליטיים המתנצחים זה עם זה, שונה היא במהותה ממידת הסבירות, ההגינות ותום הלב הראויים והנדרשים מרשות מינהלית ביחסיה עם האזרח".

מידת הסבירות, ההגינות ותום הלב שונה, אך עצם העיקרון מן הראוי לו שיחול. אכן, על-פי אותה מערכת של נסיבות אנו יכולים להגיע למסקנה, כי רשות פלונית פעלה בסבירות ורשות אלמונית פעלה בחוסר סבירות. על-כן, אותן נסיבות עצמן עשויות להביאנו למסקנה, כי אף שרשות מינהלית פעלה בחוסר סבירות, רשות פוליטית פעלה בסבירות. אך מכאן לא נובע שעקרון הסבירות אינו חל על הרשות הפוליטית. ממשיך חברי, בבג"צ 669/85, 24/86, 131[10] ומציין, שם:

"אמנם כן, גם חברי-כנסת וחברי ועדותיה, שקיבלו החלטה בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום-לב - תוך כדי הפעלת סמכותם שהוענקה להם - עתידים ליתן את הדין. אך הדין יינתן לא לפני בית המשפט - שיימנע מהתערב בכגון דא - אלא לפני הבוחר, בבוא שעת הבחירות וחילופי המשמרות".

מהרישא של דברים אלה משתמעת העמדה - הנראית לי כראויה - כי עקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב חלים גם על החלטה של חבר-כנסת, שאם לא כן, כיצד זה ניתן לגרוס כי החלטת חבר הכנסת היא בלתי סבירה או פגומה בחוסר הגינות או בחוסר תום-לב. מהסיפא מתבקשת המסקנה, כי חרף קיומן של אמות מידה משפטיות אלה, ההכרעה בחוסר הסבירות, בחוסר ההגינות ובחוסר תום הלב היא ציבורית ולא שיפוטית, וזאת על-פי גישתו של חברי, כי יש להעמיד את נבחרי הציבור למשפט הציבור ולא למשפט הציבורי. על עמדה אחרונה זו של חברי כבר עמדתי, ולא אשוב אליה. אך מבקש אני לחזור ולציין, כי מהקטעים המצוטטים עולה בבירור עמדתו של חברי בעבר - עמדה המקובלת עלי - כי עקרונות הסבירות, ההגינות ותום הלב חלים גם חלים גם לעניין רשות פוליטית. עמדתו של חברי בבג"צ 669/85, 24/86, 131[10] הייתה, כי חרף קיומן של אמות מידה משפטיות (קיומה של שפיטות נורמאטיבית), אין זה ראוי שבית המשפט ידון בסכסוך ויכריע בו (חוסר שפיטות מוסדית). מדוע השתנתה גישתו זו? מהי אמת המידה המשפטית על פיה פועל חברי בשינויי עמדה אלה? .39מאכזבת מכול היא עמדתו של חברי, המשנה לנשיא, לעניין תחולת העיקרון של תקנת הציבור על ההסכם הפוליטי. כשלעצמי סברתי, כי הסכם זה יהא רגיש לצורך לקיים את תקנת הציבור יותר מכל הסכם או חוזה אחר. דווקא משום שתקנת הציבור קשורה "בהשקפות מוסריות, כלכליות וחברתיות שבמורשת העבר ושבתפיסות ההווה", הרי היא נקשרת במישרין להסכם הפוליטי, היונק חיותו מהשקפות אלה עצמן. בחוזה עומד עקרון תקנות הציבור בפני הקושי, כי הוא נוגד לכאורה את האוטונומיה של הרצון הפרטי. ניגוד כזה - אף שבעיני מלאכותי הוא - אינו קיים בהסכם הפוליטי. הסכם כזה אינו ביטוי לאוטונומיה של הרצון הפרטי. הוא ביטוי לכוח שלטוני. כוח שלטוני זה יונק חיותו מתקנת הציבור ועל-כן נשלט הוא על-ידיה. בהתייחסו לתקנת הציבור, ציין השופט שמגר:

"הסוגיה של תקנת הציבור היא בין הנושאים שהם בבואה לתפיסת עולם ולהשקפות החיים המיוחדות למסגרת חברתית או לאומית נתונה" (ע"א 614/76, 625[65], בעמ' 94).

שואל חברי: "לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה?" ותשובתי היא פשוטה. על-פי קנה המידה המשפטי הרגיל החל במשפט הציבורי, לפיו איש השלטון הוא נאמן הציבור, ועליו להפעיל שיקול-דעתו באופן העולה בקנה אחד עם עקרונות היסוד של משפטנו ושיטתנו. על-פי קנה מידה זה עצמו לא התקשה חברי לקבוע, כי הסכם פוליטי נוגד את תקנת הציבור אם ניתנת בו טובת הנאה כספית תמורת הענקת שלטון. סמוך אני ובטוח, כי חברי לא יתקשה לקבוע קביעות דומות בעתיד באשר להסכמים פוליטיים נוספים, שיש בהם תוכן אשר

על-פי אמת המידה המשפטית האמורה נוגד את תקנת הציבור. כך, למשל, הסכם פוליטי בעל תוכן גזעני ייפול בוודאי לתחום זה. חברי, המסכים למסקנה זו, מבסס אותה על אי-חוקיותו של ההסכם. אך מה הדין אם גזענות אינה מהווה עבירה פלילית - האם חברי סבור כי במקרה כזה אין לפסול אותו הסכם פוליטי? או טול את בעיית המינויים הפוליטיים. חברי, המשנה לנשיא, ציין, כי "כאשר איש ציבור ממנה עובד בשירות הציבור על-פי שיקולים זרים של אינטרסים פוליטיים-מפלגתיים, מינוי כזה פסול הוא, ויש בו משום מעילה באמון של הציבור שהסמיך את הרשות הממנה" (בג"צ 4566/90 [18] הנ"ל). לדברים אלה אני מסכים, מתבקשת מהם המסקנה, כי הסכם פוליטי בין סיעות או שרים, לפיהם יתבצעו מינויים פוליטיים, אף הוא פגום. על רקע זה לא מובנת לי עמדתו של חברי, כפי שהוא מביע אותה בפסק-דינו בעתירה שלפנינו, בקובעו:

"לפי איזה קנה מידה משפטי יקבע בית המשפט כי תניה פוליטית פלונית אינה עולה בקנה אחד עם תקנת הציבור במידה כזו שמן הראוי להצהיר על בטלותה? 'שריון' מקומות ברשימת מועמדים לבחירות לכנסת או לרשויות מקומיות, הבטחת מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על ההסכם יזכו בשלטון וכיוצא באלה הבטחות, שאופיין הוא פוליטי מובהק, האם מן הנכון שבית המשפט ידון בהן ויחליט בהן תחת כנפי העיקרון של תקנת הציבור?" תשובתי לשאלה זו ברורה: הסכם פוליטי המבטיח מינויים פוליטיים למקרה שהמפלגות שבאו על הסכם יזכו בשלטון עשוי להיפסל בהיותו נוגד את תקנת הציבור. לעניין זה יהא מקום להבחין בין הסכמים שונים. כך, למשל, לא הרי הסכם שעניינו איוש משרות פוליטיות - כגון חברות בכנסת - כהרי הסכם שעניינו איוש משרות של השירות האזרחי. אך עקרונית, עקרון תקנת הציבור חל על הסכמים פוליטיים בכלל, ועל תניות המצויות בהם לעניין מינויים פוליטיים בפרט. אכן, במשפט הפרטי רשאי בעל מפעל למנות את קרוביו וידידיו למשרות במפעלו, וזאת חרף העובדה שאין להם כישורים למילוי תפקידם, ואך ורק משום שקרוביו וידידיו הם. איש שלטון - שר, חבר-כנסת, מנהל כללי וכל עובד ציבור אחר - אינו רשאי למנות לביצוע תפקיד ציבורי מי שאינו כשיר לכך. קירבה וידידות אינם תנאים הכרחיים ואינם תנאים מספיקים. השוני מקורו בכך, שאיש השלטון הממנה אינו עושה בתוך שלו. השלטון אינו נכס השייך לאיש השלטון. השלטון הוא "נכס" השייך לציבור כולו.

במנותו אדם לתפקיד ציבורי, לא בתוך שלו פועל איש השלטון, ועל-כן עליו לפעול בנאמנות, בהגינות, בתום-לב ובסבירות. מינוי פוליטי פסול הוא, והסכם למינוי פוליטי פסול הוא. לעתים ניתן לבסס את הפסילה על חריגה בדל"ת אמותיו של חוק. לעתים נעשה המינוי שלא מכוח הסמכה חוקית מפורשת (כגון מינוי דירקטור בחברה שיש בה למדינה מניות, ושאינה חברה ממשלתית). מינויים אלה נפסלים, משום שהם נוגדים את עקרונות המשפט הציבורי. מינויים אלה נפסלים משום שניגוד זה לעקרונות המשפט המינהלי הוא גם ניגוד לתקנת הציבור.

פנייה ליועץ המשפטי לממשלה

.40חברי התלבט, אם אין לדחות את העתירה שלפנינו, מטעם זה בלבד, שהעורר פנה לבית-משפט זה בטרם הביא את דבר חוקיותו של ההסכם הפוליטי נושא העתירה לפני היועץ

המשפטי לממשלה. הוא נמנע מלדחותה משום שראשונה היא מסוגה וטרם נקבע ברורות ההליך הנכון. מבין אני מכאן, כי בעתיד על העותר לפנות תחילה ליועץ המשפטי לממשלה, ורק אם לא יבוא על סיפוקו יפנה לבית-משפט זה. עמדה זו אינה מקובלת עלי. אמת הדבר, בטרם יפנה העותר לבית-משפט זה, עליו למצות את מלוא ההליכים העומדים לרשותו. על-כן עליו לפנות לרשות השלטונית עליה הוא מלין בטרם יפנה לבית-משפט זה. אם הרשות השלטונית עליה מלין העותר הינה היועץ המשפטי לממשלה, על העותר לפנות אליו בטרם יפנה לבית-משפט זה. אך אם הרשות השלטונית אינה היועץ המשפטי לממשלה, אלא סיעה או שר, מדוע על העותר לפנות ליועץ המשפטי לממשלה? היועץ המשפטי לממשלה אינו מהווה "סעד חלופי" לכל הפניות הבאות לפני בית-משפט זה נגד רשויות השלטון. לסיעה יש יועץ משפטי משלה, ובה היא תיוועץ. האם היועץ המשפטי לממשלה ייהפך ליועצן המשפטי של הסיעות והמפלגות השונות? ואשר להסכם פוליטי לו צדדים שרים או עובדי מדינה בעניינם של הסכמים אלה, ראוי הוא כי יישמע קולו של היועץ המשפטי לממשלה וחוות-דעתו תחייב את רשויות השלטון. אך מדוע נובע מכאן כי על העותר לפנות תחילה ליועץ המשפטי לממשלה? חברי מתריע כנגד "זריזות" של עותרים, הפונים לבית-משפט זה, כשפנייתם לא תמיד לשם שמיים היא, "בין אם מטרתה היא להופיע, כלפי עם ועדה כ'צדיק בריבו' נגד הממשל, ובין אם מטרתה היא, חס ושלום, לקנטר לשם קינטור במקום שניתן היה להביא לכלל תיקון על-ידי פנייה תחילה ליועץ המשפטי לממשלה". אכן, "עותר ציבורי" הבא לשם פרסומת אישית בלבד מנצל לרעה את הליכי בית המשפט. לא כן "עותר ציבורי" המלין על פגיעה מהותית בשלטון החוק. בפני עותר כזה פתוחות דלתותינו, ואין אנו באים אליו בטענות על "זריזותו". העותר שלפנינו היה אמנם "זריז", אך פנייתו כנה, ובחלק מעתירתו אף זכה. מדוע נלין עליו? הנני סבור, אפוא, כי אין לדרוש, כתנאי מוקדם לפנייה לבית המשפט הגבוה לצדק, כי העותר יפנה תחילה ליועץ המשפטי לממשלה. רשאי הוא לפנות אלינו במישרין. אנו מצדנו נזמין בוודאי את היועץ המשפטי לממשלה לשמוע את עצתו הטובה, כממונה על אינטרס הציבור ולעתים אף כמי שמייצג לפנינו את רשויות השלטון.

.41ממשיך חברי, המשנה לנשיא, ומציין, כי -

"ההסכם טרם בא לכלל הפעלה, וממילא העתירה אינה באה נגד פעולה זו או אחרת של השלטון, הנעשית על-פי ההסכם. מה לו לעותר ולפנייה לבית-משפט זה? מאימתי פונים לבית-משפט זה למתן תעודת הכשר מראש לפעולה מינהלית בעתיד?" גישה זו אין בידי לקבלה. ההסכם הפוליטי נעשה ונחתם בהווה. עד כמה שיש בו פגמים שכבר עתה ניתן להצביע עליהם, ושכבר עתה מביאים לבטלות חלק מההסכם, מדוע ימתין העותר עד לעת שבה יפעל איש השלטון על-פי ההוראה הפסולה? בפרשה שלפנינו הסכמנו כולנו כי פיסקת הוויתור הכספי פסולה היא. פסלות זו קיימת כבר עתה בלא שיש להמתין לגיבוש עתידי של החוב הכספי נושא הוויתור. מדוע לא זכאי העותר לכך כי נכריז כבר עתה - כפי שאכן אנו עומדים להכריז - כי הוראה זו פסולה היא? הבעיה סבוכה יותר לעניין הוראות ההסכם המגבילות סמכות שלטונית. כפי שציינתי, הוראות אלה, על-פי לשונן, ניתנות למספר פירושים. על-פי פירוש אחד, הגבלה מלאה ומוחלטת של הסמכות השלטונית - ההוראה המגבילה את

הסמכות - בטלה היא. על-פי הפירוש האחר, הגבלה המותנית ביכולת השתחררות ­ההוראה המגבילה - תופסת, תוך הכרה בחופש של איש השלטון להשתחרר ממנה, לאחר שהתחשב בה. העותר טוען, כי הפירוש הנכון הוא הראשון. על פיו ההסכם בטל כבר עתה. אנו קבענו, כי הפירוש הנכון הוא השני. אין בכך כדי לשלול את זכותו של העותר לבוא לפנינו ולטעון לפירושו שלו. על-פי פירושו שלו, פנייתו אינה מוקדמת. על-פי פירושנו שלנו, פנייתו מוקדמת. יש להניח כי בעתיד יפנו אלינו רק אותם עותרים שיסברו כי ההלכה העולה מפסק דיננו זה אינה חלה בעניינם. אין לדרוש כושר נבואה זה מהעותר שלפנינו.

.42בכך סיימתי את פסק-דיני. הבעתי דעתי באשר לבסיס הנורמאטיבי הכללי של ההסכם הפוליטי ובאשר לדיניו הספציפיים, עד כמה שהם נוגעים לפרטי העתירה שלפנינו. עמדתי על חילוקי הדעות שבין השקפתו של חברי, המשנה לנשיא, לבין השקפתי שלי. חלקם של חילוקי הדעות מקורם בפירוש שונה לעניין טכני זה או אחר. חלקם של חילוקי הדעות מקורם בהשקפת עולם שונה באשר למשפט ולשיפוט. אך דומה כי הן חברי והן אני מסכימים, כי לעניין של עובדי ציבור, תופסת מימרתם של חכמינו:

"כמדמין אתם ששררה אני נותן לכם? עבדות אני נותן לכם" (הוריות י, א-ב [כד]).

חברי השיב לדברי ביקורתי, ובדברי תשובתו הצביע שוב ושוב על הפער הגדול שבין עמדותינו. לא אשיב לחברי. עקרון סופיות הדיון מן הראוי שיחול גם על השופטים, ומן הראוי הוא שהדיבור האחרון בפסק-דין זה יהא לחברי ולמורי. אנהג איפוא כפי שנהג השופט ח' כהן בד"נ 13/60 [66]. בעמ' 466, אשר הגיב בלשון הבאה על דברי ביקורת חריפים שנמתחו עליו בפסק-דין של חבר:

"אחרי שכתבתי את הדברים האלה הגיעני פסק-דינו החדש של חברי הנכבד, השופט ברנזון. אם אין אני שותף לדעתו בענין שלפנינו, שותף אני לצערו על הפער שבין גישותינו השונות; אלא מתנחם אני בכך כי שוני זה אף הוא אחד מסימני ההיכר של אי-תלות השופטים ועצמאותם... בין כה וכה ניגש כל שופט לתפקיד השפיטה גישה אינדיבידואלית, והדברים האמורים מכס בית-המשפט העליון יכולים רק לשמש הנחיה והארה בדרכיו שלו: מוטב שימצא כל אחד הנחיה והארה כמידתו וכנטייתו שלו, ולא יהיו שופטי ישראל כגדוד חיילים הצועדים בסך לפי פקודה אחת".

אמן.

השופט א' גולדברג: שני חבריי המלומדים נגעו באושיות המשפט, ואילו אני סבור כי השאלות הנכבדות שהעלו אינן מחייבות מענה בענייננו. שכן לעניות דעתי אין תוקפו המשפטי של הסכם פוליטי בין סיעות או מפלגות מתעורר, אלא אם מבקש צד לו להתנער ממנו, או אם צד לו מבקש לסמוך עליו, לאוכפו או לקבל הצהרה על תקפותו, נוכח עמדתו של הצד האחר אשר אינו רואה עצמו מחויב על פיו וקשור אליו.

כשמבקש גורם חיצוני, שאינו צד להסכם פוליטי, מבית המשפט להכריז על בטלותו או על פסלותו, הנחת היסוד היא, כי כוונתם ורצונם של הצדדים עצמם לקיים את ההסכם, יש בידם לקיימו, והם רואים אותו כבעל תוקף לכל דבר. שאם הצדדים להסכם לא רואים עצמם קשורים בו, ואין בדעתם או אין ביכולתם למלא אחר התחייבויותיהם על פיו, נשמט ממילא היסוד לבקשה. על-כן, לא תוקפו המחייב של ההסכם הוא שצריך הכרעה, כשהוא מותקף ב"תקיפה חיצונית", הנשענת על כך שהצדדים רואים עצמם לפותים בעבותותיו של ההסכם. כל שמבקש הגורם החיצוני הוא לתקוף את המעשה הפסול, לדעתו, שעשו או שאמורים לעשות הצדדים להתקשרות.

הפגם הנטען ב"תקיפה חיצונית" כלפי המעשה אינו נעוץ בכך שמדובר בהסכם דווקא, ואותה טענת פסול יכול שתעלה כלפי החלטה שקיבלה על עצמה בנפרד רק אחת מן המפלגות או הסיעות. התחייבות לעשות מעשה בלתי חוקי או פסול שקיבלו על עצמם לעשות במשותף צדדים להסכם פוליטי אינה רעה, על-פי תוכנה, יותר מאשר החלטה בלתי חוקית או פסולה, באותו עניין, של אחד הגופים, רק בשל כך שמדובר בהסכם. ההסכם הינו מסגרת שבה בא לידי ביטוי הרצון המשותף לבצע את המעשה, ואפשר שיש לראותו כמאיץ לביצועו של המעשה, אולם לא תבניתו הפורמאלית היא שמשליכה על תוכנו. כשם ש"אין בעצם העובדה שפעולה מסוימת נכללת בהסכם קואליציוני כדי להפוך אותה פעולה לבלתי חוקית, אם לולא אותו הסכם הפעולה הינה חוקית" (בג"צ 910/86 [1], בעמ' 507).

וכשם שרשאי מי שרשאי לבקש סעד מבית המשפט כנגד ביצועה של החלטה פסולה של גוף ציבורי, כן מבקש הוא סעד כנגד ביצועה של התחייבות פסולה הבאה מכוחו של הסכם פוליטי. טול דוגמה (דמיונית), בה נתקבלה החלטה במפלגה פלונית, כי תעניק לחבר המפלגה משרה מסוימת, אם זה יתרום לה סכום כסף. האם לא ניתן לתקוף החלטה זו ולבקש את ביטולה כדי למנוע את ביצועה? שהרי אך מובן הוא כי בין שמדובר בהסכם פוליטי ובין שמדובר בהחלטה חד-צדדית של גוף פוליטי, יהיו שעריו של בית המשפט פתוחים, כדי להקדים רפואה למכה ולמנוע מעשה אסור.

הוא שאמרנו, לא בתוקפו המחייב של הסכם פוליטי אנו עוסקים, אלא בתוקפו של המעשה שנעשה, או שאמור להיעשות, בעקבות ההסכם, האם בלתי חוקי הוא או האם פסול הוא על פי הנורמות המקובלות עלינו מן המשפט הציבורי. דהיינו, אם מתיישב המעשה, או אינו מתיישב, במהותו עם עקרונות היסוד של מדינה מתוקנת, המנחים אותנו בפסיקתנו. במלים אחרות, לא "העניין הפנימי" של הסיעות או המפלגות המתקשרות הוא ציר הדיון, אלא "העניין החוקתי", "קונסטיטוציוני", במובנו הרחב, שבמהות ההתחייבות (על הבחנה זו, ראה ע"א 234/81 [67]).

וכיוון שרואה אני את מרכז הכובד במהותו של המעשה, שכנגדו יוצא חוצץ מי שאינו צד להסכם פוליטי, אין מתעוררות בעיניי כלל במקרה כזה השאלות בדבר תוקפו של הסכם כזה ומקור תוקפו; היכולת להשתחרר ממנו והתרופות בשל הפרתו - שאלות שמקומן בסכסוך בין הצדדים להסכם, כשהם מתדיינים על תוקפו וביצועו (על התדיינות אשר כזאת ראה בג"צ

 501/80 [15]). הוא הדבר בעתירה זו, בה אין עלינו לברר מה הם הדינים החלים על הסכם פוליטי, אלא אם הפעולות שהתחייבו לעשות הצדדים וראש הממשלה נוגדות את החוק ואת העקרונות ה"חוקתיים". בנדון זה מסכים אני עם מסקנותיהם של חבריי הנכבדים, שכן מוסכם על הכול, כי אין בהסכם דנן כדי לכבול את ידיהם של הממשלה וראש הממשלה מלהפעיל את הסמכות השלטונית המסורה בידיהם על-פי החוק. ואילו הסעיף בהסכם שיש בו ויתור על תביעות כספיות, אינו יכול לעמוד, כשאין בינו ובין תשלום כסף ממש ולא כלום. ראוי הוא שסעיף זה שבהסכם יבוטל, ובכך נרחק מהסכם פוליטי בו הכסף יענה את הקול.

אשר לפנייה המוקדמת ליועץ המשפטי לממשלה לצורך "סינון" מוקדם של כל ההסכמים הקואליציוניים (ובכללם אלה הנוגעים לרשויות המקומיות), כהצעתו של חברי המשנה לנשיא - נראית לי עמדתו של חברי, השופט ברק.

ההנמקות בדברינו לעיל חלוקות ושונות הן, שופט שופט ונימוקיו עמו. אך כולן מובילות לאותה מסקנה בעתירה שלפנינו, כאמור בפס-דינו של המשנה לנשיא. וכך אנו מחליטים.

ניתן היום, י"א באדר תשנ"א (25.2.91).