בג"ץ 164/97 קונטרם בע"מ נ' משרד האוצר אגף המכס והמע"מ, נב (1) 289 (1998) - חלק ראשון

קונטרם בע"מ

נגד

1. משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ

2. גובה המכס, אשדוד

3. רשות הנמלים והרכבות

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[4.2.1998]

לפני הנשיא א' ברק והשופטים מ' חשין, י' זמיר

העותרת קיבלה מרשויות המכס רישיון להפעיל מחסן רשוי בשטח, שלגבי הזכויות בו יש מחלוקת בינה ובין רשות הנמלים והרכבות. אחד מתנאי הרישיון הוא זכות קניינית של מבקש הרישיון בנכס. המכס ביקש ראיה לגבי קיומה של הזכות, וקיבל הסכם שאף על פניו אינו מבסס זכות כזאת. אולם, מי שטיפל בבקשת העותרת מטעם המכס, לא עיין בהסכם, והעותרת קיבלה את הרישיון. משנתברר למכס קיומה של המחלוקת לגבי הזכות, סירב המכס לחדש את הרישיון. העותרת תוקפת את הסירוב. השאלה המרכזית שנדונה בעתירה היא אם היה על העותרת לגלות ביוזמתה לשלטונות המכס את דבר המחלוקת בינה ובין רשות הנמלים, ובאופן רחב יותר, אם מוטלת על הפרט חובה של הגינות כלפי הרשות, ביחסיו עמה.

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (אליבא דשופט י' זמיר):

        (1)   הלכה ישנה היא כי רשות המוסמכת לתת רישיון צריכה להגביל עצמה לשיקולים מתחום המשפט הציבורי. אולם כיום גלוי וידוע כי ההפרדה בין תחום המשפט הפרטי לתחום המשפט הציבורי אינה ברורה ונוקשה, ויש מקרים – כמו המקרה שלפנינו – שבהם הרשות רשאית ואף חייבת לבדוק שאלות של המשפט הפרטי. הדבר תלוי בכל מקרה באלה: במהות הסמכות, במיהות הרשות ובנסיבות המקרה (310א – ו).

        (2)   במקרה דנן דורשות תקנות המכס, תשכ"ו-1965, שמבקש הרישיון יצהיר כי יש לו זכות במקרקעין. כיוון שכך, ברור כי שאלת הזכות במקרקעין היא שיקול ענייני, והמכס רשאי ואף חייב להתחשב בשיקול זה ולערוך בירור לגביו (311א – ב).

        (3)   המאזן בחידוש רישיון בכל הנוגע לשיקולי הרשות נוטה לצד האזרח יותר מבשלב של הענקת רישיון חדש. עם זאת, הלכה היא, כי טעות מהותית שהביאה את הרשות לתת רישיון, יכולה בדרך-כלל להצדיק ביטול הרישיון, או סירוב לחדשו, במיוחד אם מבקש הרישיון נושא באחריות לטעות. חשיבות רבה יש לשאלה מהי נפקות הטעות

שנפלה בהליך המינהלי – אם הטעות הובילה את הרשות המינהלית לקבל החלטה מחוץ לתחום סמכותה או באופן אחר, בניגוד לדין, או שמא ההחלטה, אף שלדעת הרשות היא בלתי רצויה, עדיין היא חוקית (311ג – 312ה).

ב.    (אליבא דשופט י' זמיר):

        (1)   בדיני החוזים מוטלת חובת גילוי מידע מהותי על שני הצדדים, מכוח עקרון תום-הלב. חובה זו חלה גם על חוזה בין אזרח לבין רשות מינהלית, והיא מחייבת את שני הצדדים. אמנם במשפט הציבורי אין חוק דומה המטיל חובה לגלות עובדות מהותיות בין צדדים ליחסי מרות, כלומר בקשר להפעלת סמכות על-פי דין – כגון בבקשת אזרח לקבלת רישיון, אולם בחברה מתוקנת אין זה מתקבל על הדעת כי חובת גילוי מידע מהותי לא תהיה קיימת במשפט הציבורי. אם אדם אינו רשאי להטעות אדם אחר – קל וחומר שאינו רשאי להטעות רשות מינהלית, שכן הרשות היא התגלמות של הציבור (313ו – 314ו).

        (2)   לכאורה, ניתן להחיל את עקרון תום-הלב, בשינויים המחויבים, גם על המשפט הציבורי מכוח סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973. אם מחילים את חובת תום-הלב בתחום המשפט הציבורי על שני הצדדים לפעולות משפטיות של רשויות מינהליות, אין זו בהכרח אותה חובה שחלה על הצדדים לחוזה. חובת תום-הלב משתנה על-פי הנסיבות וניתן להתאימה למהות המיוחדת של תחום המשפט הציבורי (315ב – 316ה).

        (3)   אולם גם אם ניתן להעתיק את חובת תום-לב בשינויים המחויבים מתחום המשפט הפרטי לתחום המשפט הציבורי, אין זה רצוי. שכן, חובת ההתנהגות הראויה מוטלת על הרשות המינהלית כלפי האזרח מימים ראשונים ללא קשר לחובת תום-הלב שנקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), וכן מהות החובות היא שונה. כנגד חובת תום-הלב של המשפט הפרטי מקובל לדבר על חובת ההגינות של המשפט הציבורי (316ו – 317ה).

        (4)   לתום-הלב במשפט הציבורי משמעות שונה מזו שבמשפט הפרטי. במשפט הציבורי תום-הלב מתייחס למצב הנפשי של הרשות המינהלית שאפשר לקרוא לו גם בשם שרירות או זדון, ואילו חובת ההגינות מתייחסת להתנהגות של הרשות המינהלית. חובת ההגינות – שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור – מחמירה יותר מחובת תום-הלב החוזית. הרשות המינהלית כפופה לחובת ההגינות בכל אשר תעשה – הן בתחום המשפט הציבורי והן בתחום המשפט הפרטי, ואין צורך להכפיף אותה לחובת תום-הלב (317ו – 319א).

ג.     (אליבא דשופט י' זמיר):

        (1)   חובת ההגינות של הרשות נובעת מהיותה נאמן הציבור. היא המקור הרעיוני של כללים שונים המסדירים את היחסים שבין הרשות לבין האזרח. ממנה נגזרות למשל חובת השימוע והחובה לקיים הבטחה מינהלית (319ב – ז).

        (2)   מול חובת ההגינות של הרשות כלפי האזרח עומדת חובת הגינות של האזרח כלפי השלטון. שתיהן הן חלק מן האמנה החברתית, שהיא שורש הקיום של המדינה. במדינה דמוקרטית הרשות והאזרח אינם עומדים זה מול זה משני הצדדים של מתרס,

אלא זה לצד זה; הם שותפים במדינה. כשם שחובת ההגינות של הרשות המינהלית צמחה מן הפסיקה, כך צומחת גם חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות המינהלית (320א – ה).

        (3)   חובת ההגינות היא על-פי טיבה מושג עמום, שניתן וראוי למלא אותו תוכן מעת לעת לפי הצרכים המשתנים. אין זה רצוי לתחום אותה בהגדרה נוקשה, כך לגבי חובת הרשות כלפי האזרח, וודאי שכך לגבי חובת האזרח כלפי הרשות (321ג – ד).

        (4)   חובת ההגינות צריכה לבטא את היחסים הראויים בין המינהל הציבורי לציבור. היא שונה מחובת תום-הלב, ויש הבדל בין חובת ההגינות של הרשות כלפי האזרח ובין חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות. דוגמאות לחובת הגינות של אזרח כוללות חובה לנהוג במהירות הראויה לפי הנסיבות, לא להתכחש להתחייבות שניתנה לרשות, ולהעלות טענות חוסר סמכות בהזדמנות ראשונה (321ה – 323ג).

ד.     (אליבא דשופט י' זמיר):

        (1)   מחובת ההגינות נגזרת חובה לגלות מידע מהותי. מבחינת הרשות באה חובה זו לידי ביטוי בחובת השימוע בטרם החלטה שיש בה כדי לפגוע באזרח, ובזכות העיון בתיק הרשות הנוגע לאזרח (323ד – 324א).

        (2)   אשר לחובת גילוי המוטלת על האזרח, בתחום המשפט הפרטי חובה על האזרח לגלות מידע מכוח עקרון תום-הלב. בתחום המשפט הציבורי מוטלת עליו חובת גילוי כלפי בית-המשפט בעתירה לסעד נגד רשות מינהלית, ובמקרים מסוימים מוטלת עליו חובת גילוי מכוח חיקוק. אך גם מקום שהחובה אינה קבועה בחיקוק, היא נגזרת מחובת ההגינות הכללית. הטעם לחובת גילוי המידע מצד האזרח הוא שתהיה בפני הרשות המחליטה תשתית עובדתית ראויה להחלטתה (324ב – ו).

        (3)   היקף חובת הגילוי אינו ברור עדיין, אך ניתן להתוות קווים מספר לדמותה. חובת הגילוי חלה בעיקר כאשר האזרח פונה לרשות בבקשה, להבדיל ממקרים שבהם הרשות מפעילה סמכות שלא לבקשת האזרח, ובמיוחד אם זו סמכות פוגעת. החובה חלה רק על מידע רלוונטי, הנמצא בהישג ידו של המבקש, כאשר המבחן למידת הגילוי הוא מבחן האזרח הסביר וההיגיון. חובת האזרח אינה פוטרת את הרשות מחובתה לברר את העובדות שהן תשתית להפעלת סמכותה (325ג – 326ב).

        (4)   נפקות הפרתה של חובת הגילוי תלויה בנסיבות המקרה, ולא תמיד תביא ההפרה לבטלות ההחלטה שהתקבלה על-ידי הרשות. לעניין זה חשובים השיקולים הבאים: חשיבות המידע בעניין הנדון; אם המידע היה או צריך היה להיות בידי האזרח, או שהיה צריך לטרוח כדי להשיגו; אם המידע שלא נחשף מצוי מעצם טיבו בידי האזרח או בידי הרשות והשיקול החשוב מכול: אם גילוי המידע על-ידי האזרח עשוי היה באופן סביר לשנות את החלטת הרשות. כאן יש להביא בחשבון את כוונת האזרח ואת הנזק שנגרם, או שעשוי להיגרם, לאינטרס הציבור כתוצאה מהפרת החובה על-ידי האזרח, לעומת הנזק שעשוי להיגרם לאזרח כתוצאה משינוי ההחלטה על-ידי הרשות או מביטולה (326ב – 328ד).

ה.    (אליבא דשופט י' זמיר):

        (1)   במקרה דנן, הצדיק המכס את סירובו לחדש את רישיונה של העותרת להפעלת מחסן

רשוי משני טעמים: טעם מהותי, שעניינו זכויות העותרת במקרקעין נושא הרישיון וטעם דיוני, שעניינו הפרת חובת הגילוי המוטלת על העותרת כלפי המכס בנוגע לזכויותיה במקרקעין, שכשלעצמה מצדיקה לטענתו את הסירוב (328ו – ז).

        (2)   רשות מינהלית אינה יכולה לקבוע באופן מוסמך לגבי קיומה של זכות במקרקעין, אולם היא רשאית לקבוע אם יש בפניה ראיות מינהליות לקיומה של זכות. קרי: שבפני הרשות המינהלית יהיו די ראיות שאדם סביר היה מסתמך עליהן בנסיבות העניין לצורך קבלת ההחלטה הנדונה. במקרה דנן אין ראיות כאלה, והרשות הייתה רשאית לסרב להעניק את הרישיון. לפי ההלכה, היא רשאית גם לא לחדשו (329א – 332ד).

        (3)   מנגד, קיימים שני טעמים בעניין זה לטובת העותרת, המעוררים ספק בצדקת סירובו של המכס. ראשית, המכס, כמו כל רשות מינהלית, חייב לברר באופן סביר, אם התקיימו התנאים שהחוק או התקנה קבעו להפעלת הסמכות. הרשות אינה רשאית לפטור עצמה מבירור התנאים, רק משום שהיא מניחה, מקווה, או סומכת על האזרח, שינהג בתום-לב. אזרח רשאי לסמוך על החלטת הרשות ולהניח כי בדקה את הדרוש בדיקה. כמו כן, עד להכרעה מוסמכת לגבי הזכות במקרקעין בבית-משפט השלום שבפניו הובאה המחלוקת, נוטה מאזן הנזקים בעניין הפעלת המחסן לטובת העותרת (332ה – 333ז).

        (4)   הספק האמור נעלם בהתחשב באופי טעותו של המכס. כאשר תוצאתו של מתן רישיון שניתן בטעות היא מעשה בלתי חוקי, אין לדרוש כי הרשות תהיה חסרת אונים לתקן את התקלה. טעם נוסף לסילוק הספק הוא העובדה שהעותרת הפרה את חובת הגילוי שהייתה מוטלת עליה, ובכך גרמה להטעיית רשויות המכס (334א – 336ב).

        (5)   יש צורך בחובת ההגינות כנורמה משפטית, היות שהיא משדרת מסר, מחנכת ומשמשת מכשיר להכרעה בסכסוכים – כך מצד הרשות כלפי האזרח וכך מצד האזרח כלפי הרשות (343ג).

        (6)   אין מקום לחשש כי עיקרון של חובת הגינות כללית יביא להטלת חובות מוגזמות על פרטים ביחסם אל השלטון, שכן בית-המשפט יטיל חובות מיוחדות רק כאשר איזון האינטרסים יצדיק זאת, ואז יצביע על כך שהן נגזרות מחובת ההגינות הכללית. חזקה על בית-המשפט כי לא יטיל על האזרח חובות נוספות אלא בתהליך זהיר ומבוקר, ביד קמוצה, כדי לקיים איזון ראוי ביחסים שבין האזרח לבין המינהל הציבורי (344ב).

ו.     (אליבא דנשיא א' ברק):

        (1)   מקובל על הכול, כי השלטון חב חובת הגינות כלפי הפרט, והיא חלה לעניין כל פונקציה שלטונית. חובה זו התגבשה בדרך של התפתחות. תחילה הוכרו חובות מיוחדות (כגון של שימוע), שסוכמו על-ידי עיקרון שקיבל חיוניות משל עצמו וממנו נגזרו חובות חדשות, וחוזר חלילה. העיקרון כולל חובת הגינות דיונית ומהותית כאחד. ההגינות הדיונית קובעת כי על השלטון לנקוט הליך הוגן מבחינתו של הפרט, לדוגמה, חובת השימוע והאיסור על ניגוד עניינים. חובת ההגינות המהותית קובעת כי על השלטון לשקול שיקולים ראויים, לדוגמה: החובה לפעול בסבירות ושלא למטרות זרות. קטגוריות ההגינות אינן סגורות ואינן קופאות על השמרים (345ב – ז).

        (2)   חובת ההגינות של השלטון כלפי הפרט נובעת מהיותו נאמנו של הציבור. בדמוקרטיה, תפיסת השלטון כנאמן מבוססת על הצורך לקיים חברה המגנה על זכויות האדם, ולמנוע מצב שבו השלטון מקדם את האינטרסים של עצמו על חשבון האינטרסים של הכלל (346א – 347ו).

        (3)   המשפט אינו מכיר בחובת הגינות כללית בין פרטים. המשפט מכיר באינטרס הפרטי של הפרט ובכוחו להגשימו. הוא אינו תובע אלטרואיזם. עם זאת, הוא מכיר בחובה לקיים ציפיות סבירות. לכן הוטלו חובות של תום-לב בביצוע עיסקאות משפטיות ואיסור על שימוש לרעה בזכות. תום-הלב קובע כללים של משחק הוגן בין "יריבים", בעוד חובת ההגינות קובעת כללים של משחק הוגן בין "ידידים". על-כן חובת ההגינות היא חובה "כבדה" יותר מחובת תום-הלב (347ז – 349א).

ז.     (אליבא דנשיא א' ברק):

        (1)   אין להטיל חובת הגינות כללית של הפרט כלפי השלטון, שכן הפרט אינו נאמנו של השלטון, ואינו אמור לפעול לרווחתו. מתפיסת האמנה החברתית מתבקשת חובת הגינות כללית של השלטון כלפי הפרט ולא של הפרט כלפי השלטון. אין סימטריה בין חובת הפרט לחובת הרשות. היחסים הם דו-סטריים, אך אינם הדדיים ואינם שוויוניים (349ב – ו, 351ג – ו).

        (2)   ניתן להטיל על פרטים חובות כלפי השלטון הנדרשות על-מנת לאפשר לשלטון למלא את תפקידיו. חובות אלה הן פרי איזון, בנסיבות נתונות, בין זכות האדם של הפרט לבין אינטרס הכלל של הציבור. החובות המוטלות על האזרח ביחס לשלטון הן "נקודתיות", ואין לו חובה כללית כלפי השלטון פרט לחובה לקיים את החוק. יש לנהוג בזהירות בהרחבת חובות הפרט כלפי השלטון כדי לא להפוך את הפרט לנאמנו של השלטון ולא לפגוע באופי הדמוקרטי של המדינה (349ז – 351ג, 353ג – ה).

        (3)   הגינות היא מושג נורמטיבי. היא מושג אובייקטיבי. היא קובעת רמת התנהגות. היא "קוד" המפעיל חובות שונות של התנהגות ראויה. חובת ההגינות של השלטון חמורה יותר מ"הגינות" סתם, ונובעת ממעמד הנאמנות של השלטון. הכרה בעיקרון של חובת הגינות כללית של אזרח כלפי רשות עלולה להשפיע על הסדרים ספציפיים, להטות את ההכרעה במקרים עתידיים לבחינה של הגינות ולא לאיזון המתבקש באותו מקרה, ולטשטש את ההבדל בין חובות השלטון כלפי האזרח לחובות האזרח כלפי השלטון (354א – 355ג).

ח.    (אליבא דנשיא א' ברק):

        (1)   כדי שהחלטת שלטון תהיה ראויה ותקדם את האינטרסים החברתיים שהצדיקו את הענקת הכוח, היא צריכה להיות מבוססת על תשתית עובדתית ראויה. החובה לאסוף את הנתונים הנדרשים מוטלת על הרשות. אך על הפרט מוטלת חובה לסייע לרשות השלטונית בגיבוש התשתית העובדתית, ולגלות נתונים עובדתיים שהם מהותיים לתשתית העובדתית שעליה נסמך שיקול-הדעת השלטוני. זאת במיוחד במקום שבו מצויים נתונים רלוונטיים בידיעתו של הפרט המבקש רישיון מהשלטון, והם אינם מצויים בידיעתו של השלטון (351ז – 352ו).

        (2)   חובת הגילוי אינה כללית, ואינה נובעת מחובת הגינות כללית. אין מוכרת חובת גילוי כללית של הפרט כלפי השלטון. חובת הגילוי היא תמיד פרי איזון בין זכות הפרט לצורכי הכלל, ואינה קיימת תמיד. כך אין דורשים מאדם גילוי מידע העלול להפלילו. במקרה דנן היא נקבעת בעניין הצר של משטר רישוי שבמסגרתו מבקש הפרט לקבל רישיון. מקורה של חובת הגילוי כאן הוא בתפיסה שלפיה הפעלה ראויה של סמכות שלטונית מחייבת גילוי נאות של הפרט לשלטון בדבר נתונים עובדתיים מהותיים, שעליהם סומכת ההחלטה השלטונית (353א – ג, ז).

ט.    (אליבא דשופט מ' חשין):

        (1)   ניתן לדבר על שלושה מודלים של יחסים בין אנשים: חובות של "אל תעשה" האוסרות פגיעה באחר, חובות "עשה" מסוימות, וחובות של אהבה וחסד. המשפט בעיקרו עוסק בראשון, לוקח מעט מן השני, ורואה בשלישי מקור השראה בלבד. חובות של הגינות תהיינה שונות בהתאם למודל הנבחר, והשאלה המרכזית היא אילו חובות הגינות מטיל המשפט דווקא (359ז – 362ה).

        (2)   האמירה כי היחיד חב חובת הגינות (משפטית) כלפי השלטון – כשהיא לעצמה – אינה אלא תווית שעל קנקן, מסגרת משפטית-מושגית פורמאלית. על-כן, אסור לקבוע "חובת הגינות" כללית לפני שקובעים מה הן החובות המיוחדות הנופלות בגדרה (362ו – 363א).

י.     (אליבא דשופט מ' חשין):

        (1)   קשה לדבר על הגינות כלפי רשות או כלפי המדינה, שכן רשות או מדינה הם מושגים משפטיים, כלי להשגת תכליות, ולא אדם. לעניין זה יש להבדיל בין המדינה ובין החברה או המולדת (364ה – 366ג).

        (2)   העיקרון היסודי של יחסי פרט-שלטון הוא של חופש. היחיד רשאי וזכאי לעשות כל דבר (או לחדול מכל מעשה) אלא אם כן נאסר עליו לעשותו (או לחדול ממנו). חברה בריאה לא תקום ללא התנדבות ואלטרואיזם, אולם בעיקרו של דבר זהו תחום שמחוץ למשפט. המקרים שבהם המשפט מאמץ חובה שניתן לאפיינה כאלטרואיסטית – דוגמת החובה להגיש עזרה לנפגע בתאונת דרכים – הם חריגים לכלל. כך הוא במשפט על דרך-הכלל, וכך הוא ביחסי היחיד והשלטון (366ד – 367ו).

        (3)   היחיד והשלטון אינם שווי זכויות, אינם שווי כוחות, ואינם שווי מעמד. חובת ההגינות של השלטון כלפי האזרח נדרשת על-מנת להגביל כוחו של השלטון, שלא יפגע בפרט ויכביד עליו. אין צידוק דומה להטלת חובת הגינות על הפרט כלפי השלטון (367ו – 368ד).

        (4)   הטלת חובת הגינות כללית אמורה לייצר גם סנקציה בגין הפרת חובה זו, בדמות סמכות של מעין-ענישה של השלטון כלפי היחיד. בכך עלול להיפגע העיקרון שלפיו אין רשות יכולה לפגוע באדם בשל אי-ניקיון כפיו, הנדרש על-פי עקרון החוקיות והפרדת הרשויות (369א – 370א).

יא.   (אליבא דשופט מ' חשין):

        (1)   גם במצב של משטר רישוי, אין על המבקש חובת גילוי נאות של עובדות הרלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת. עקרון החופש מחייב צמצום בהטלתן של חובות עשה,

הפולשות יותר אל תחומי היחיד, על פרטים. רשות הנדרשת להחליט חייבת לאסוף את המידע הרלוונטי, אולם החובה היא שלה – לא של הפרט המבקש רישיון (371ב – 372ה).

        (2)   רק חובה אחת מוטלת על הפרט, והיא זו: רשות שלטונית מוסמכת לדרוש מן הפרט מידע הנחוץ לה על-מנת לקבל את החלטתה, ואם אכן דרשה את המידע – מוטלת על מבקש הרישיון החובה לגלותו. ניסיונה של הרשות המוסמכת יסייע לה לזהות את המידע הנחוץ להחלטתה, והפרט רשאי להניח כי מידע שלא נתבקש הינו מידע לא רלוונטי (372ו – 374ה).

        (3)   כאשר הרשות מבקשת לבטל החלטה שקיבלה בעקבות מידע חדש שלא היה בידה, ושהפרט שאליו מתייחסת ההחלטה לא מסר לה, העיקר אינו בחובת ההגינות, אלא בטעות המהותית שעמדה בבסיס ההחלטה המקורית, ואין זה משנה מה מקורה. בכל מקרה שבו החלטתה של רשות בת-סמך ניגעת בטעות מהותית, רשאית ומוסמכת היא הרשות לחזור בה מהחלטתה. שאלת חובת ההגינות של היחיד לשלטון אינה מן העניין, שכן הטעות הייתה ותישאר מהותית בין שקיימת חובה כזו ובין שלאו (375ו –  378ב).

        (4)   סיכומם של דברים, היחיד אינו חב חובת הגינות לשלטון, ואין הוא חייב לגלות לרשות מיוזמתו מידע מהותי שהרשות נדרשת לו להפעלת סמכותה. חובתו של היחיד מצטמצמת לחובה שלא להונות ולא להטעות את הרשות, אם בפועל, ואם בשתיקה או בהתנהגות. במקרה דנן, העותרת ידעה היטב על התנאי המוקדם בדבר זכותה בנכס נושא הרישיון, ובכל זאת שלחה לרשות המכס הסכמים שלא הקנו לה – לידיעתה – זכות כנדרש. הלכה למעשה סובבה העותרת את הרשות בכחש, וכך חייבה עצמה בהפרת חובה שחבה לרשות. רישיון כי יוצא בדרכי הונאה, פגום הוא מלידה, והרשות רשאית לשלול אותו ממקבלו (381ז – 382ה).

יב.   (אליבא דשופט מ' חשין):

        (1)   אין הלכה האוסרת על רשות ציבורית לשקול שיקולים של משפט פרטי. האיסור על הרשות הוא – בהיעדר הסמכה בחוק – להכריע בסכסוך אזרחי בין יחידים. רשות הבאה להכריע בעניינו של הפרט אינה רשאית לשקול קיומם של חילוקי דעות בינו לבין הצד השלישי. זאת, לא משום שמדובר בשיקול של משפט פרטי, אלא משום שמדובר בשיקול זר להפעלת הסמכות (383ה – 384א, 386ב – 387ה).

        (2)   טעם ההלכה האוסרת על רשות מינהלית להכריע בסכסוך אזרחי בין פרטים מבוסס על עקרון הפרדת הרשויות ועל התאמת כל רשות לתפקידה המרכזי. תפקידי השפיטה מסורים ומותאמים לפעילות שיפוטית, ולא מינהלית (388ב – 389ב).

        (3)   השאלה אם רשות רשאית לשקול שיקולים מתחום המשפט הפרטי תלויה במסגרת סמכותה של הרשות על-פי הדין החל בעניין. במקרה שלפנינו יש תנאי שמבקש הרישיון מחזיק במחסן בזכות, והרשות רשאית לבדוק את הנושא. על-פי הראיות לא ניתן לקבוע בבירור שהעותרת היא מסיגת גבול. בתנאים אלה יכול היה המכס לא להעניק את הרישיון, אולם לא ברור שהוא יכול לסרב לחדשו. למרות זאת, שיקוליה של רשות המכס לא נפגמו כדי כך שבית-המשפט יתערב בהחלטתה (391ג – 393ה).

חקיקה ראשית שאוזכרה:

–          חוק רשות הנמלים והרכבות, תשכ"א-1961.

–          חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיפים 12, 13, 15, 39, 61(ב).

–          חוק הפרשנות, תשמ"א-1981, סעיף 11, 17(ב).

–          חוק המקרקעין, תשכ"ט-1969, סעיף 14.

–          חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

–          חוק-יסוד: חופש העיסוק.

–          חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962.

–          חוק לימוד חובה, תש"ט-1949.

–          חוק העונשין, תשל"ז-1977, סעיפים 262, 491.

–          פקודת התעבורה [נוסח חדש], סעיף 64א.

–          חוק הספנות (ימאים), תשל"ג-1973, סעיף 39.

–          חוק השבות, תש"י-1950.

–          חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968, בסעיף 1(א)(1).

–          חוק-יסוד: השפיטה, סעיף 1(א).

–          חוק-יסוד: הממשלה, סעיף 1.

–          פקודת המכס [נוסח חדש], סעיף 70(ב).

חקיקת משנה שאוזכרה:

–          תקנות המכס, תשכ"ו-1965, תקנות 12, 14, 14(ב), 12-23, פרק שביעי, תוספת ששית, חלק ג'.

–          תקנות התעבורה, תשכ"א-1961, תקנות 144, 146.

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        בג"ץ 233/53 אלספקטור נ' ראש עירית בית שאן ואח', פ"ד ח 659.

[2]        בג"ץ 9/49 בלוי ואח' נ' שר-הפנים ואח', פ"ד ב 136.

[3]        בג"ץ 56/53 קאקנדה נ' עירית רמלה ואח', פ"ד ז 949.

[4]        בג"ץ 56/76 ברמן נ' שר המשטרה ואח', פ"ד לא(2) 687.

[5]        בג"ץ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט-1949, מינהל נפת פתח-תקווה, משרד הפנים, פ"ד לו(1) 317.

[6]        בג"ץ 475/81 Deak & Co. Inc. ואח' נ' נגיד בנק ישראל ואח', פ"ד לו(1) 803.

[7]        ע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, תל-אביב, פ"ד לז(1) 337.

[8]        ע"א 736/87 יעקובוביץ ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נצרת, פ"ד מה(3) 365.

[9]        ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טכסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177.

[10]     ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק ואח', פ"ד מא(4) 421.

[11]     בג"ץ 707/80 בתי אילנות חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית ערד ואח', פ"ד לה(2) 309.

[12]     ע"א 391/80 מירה לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ, פ"ד לח(2) 237.

[13]     ע"א 402/76 אזרניקוב נ' מדינת ישראל, פ"ד לא(1) 270.

[14]     בג"ץ 640/77 מ' ברנובסקי ואח' נ' מנהל אגף המכס והבלו ואח', פ"ד לב(2) 75.

[15]     בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול ואח', פ"ד לז(2) 1.

[16]     בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח', פ"ד מא(1) 469.

[17]     ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ואח', פ"ד מג(1) 441.

[18]     בג"ץ 376/81 לוגסי ואח' נ' שר התקשורת ואח', פ"ד לו(2) 449.

[19]     בג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח', פ"ד מז(3) 853.

[20]     בג"ץ 840/79, המ' 830/79, 860 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד לד(3) 729.

[21]     בג"ץ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ ואח' נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע ואח', פ"ד ל(1) 757.

[22]     בג"ץ 135/75, 321 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ ואח' נ' שר המסחר והתעשיה, פ"ד ל(1) 673.

[23]     בג"ץ 3/58, 9 ברמן ואח' נ' שר-הפנים, פ"ד יב 1493.

[24]     בג"ץ 335/68 המועצה הישראלית לצרכנות נ' יו"ר ועדת החקירה לענין מתן שירותי גז, פ"ד כג(1) 324.

[25]     בג"ץ 135/71 פרסמן נ' המפקח על התעבורה, פ"ד כה(2) 533.

[26]     בג"ץ 1930/94 נתן ואח' נ' שר הביטחון ואח', פ"ד מח(4) 643.

[27]     בג"ץ 656/80 אבו רומי נ' שר הבריאות, פ"ד לה(3) 185.

[28]     בג"ץ 337/66 עזבון קלמן פיטל נ' ועדת השומה שליד עירית חולון ואח', פ"ד כא(1) 69.

[29]     בג"ץ 421/86 אשכנזי נ' שר התחבורה ואח', פ"ד מא(1) 409.

[30]     בג"ץ 727/88 עווד נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(4) 487.

[31]     בג"ץ 2911/94, 3486 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים ואח'; מסלאחה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, עירון ואח', פ"ד מח(5) 291.

[32]     בג"ץ 2918/93, 4235 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל; המועצה המקומית אריאל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד מז(5) 832.

[33]     בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337.

[34]     בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח', פ"ד מח(5) 412.

[35]     בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח', פ"ד מה(1) 749.

[36]     בג"ץ 669/86, בשג"ץ 451/86, 456 רובין נ' ברגר ואח', פ"ד מא(1) 73.

[37]     בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים, פ"ד כה(1) 325.

[38]     בג"ץ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח', פ"ד מז(2) 229.

[39]     ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח', פ"ד מט(4) 221.

[40]     בג"ץ 1601/90-1604; בשג"ץ 1890/90 שליט ואח' נ' פרס ואח', פ"ד מד(3) 353.

[41]     ע"א 148/77 ש' רוט ואח' נ' ישופה בניה בע"מ, פ"ד לג(1) 617.

[42]     ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח' וערעור שכנגד, פ"ד לז(1) 533.

[43]     בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד לה(1) 828.

[44]     בג"ץ 8507/96 אורין נ' מדינת ישראל ואח', פ"ד נא(1) 269.

[45]     בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות ואח', פ"ד מז(5) 485.

[46]     ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל, פ"ד מח(4) 1.

[47]     בג"ץ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר-המשטרה ואח', פ"ד ב 80.

[48]     בג"ץ 192/61 קלו נ' עירית בת-ים, פ"ד טו 1856.

[49]     בג"ץ 328/60 מוסא נ' שר-הפנים, פ"ד טז 69.

[50]     בג"ץ 43/76 חברת עמיתור בע"מ נ' שר התיירות ואח', פ"ד ל(3) 554.

[51]     בג"ץ 208/79 אנייס נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות, פ"ד לד(1) 301.

[52]     בג"ץ 758/88, 431/89, 2901/90 ר' קנדל ואח' נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505.

[53]     בג"ץ 740/87 בנטלי נ' שר הפנים, פ"ד מד(1) 443.

[54]     ע"א 186/52 מלון "עדן" ירושלים ואח' נ' ד"ר גרזון ואח', פ"ד ח 1121.

[55]     בג"ץ 1921/94 סוקר ואח' נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים ואח', פ"ד מח(4) 237.

[56]     בג"ץ 35/48 מ. ברסלב ושות' בע"מ ואח' נ' שר-המסחר-והתעשיה ואח', פ"ד ב 330.

[57]     בג"ץ 132/57 פירשט נ' עירית לוד, פ"ד יא 1324.

[58]     בג"ץ 280/60 "אביק" בע"מ נ' הרשות המוסמכת ליבוא תכשירי רוקחות ואח', פ"ד טו 1323.

[59]     בג"ץ 115/61 יקירי ואח' נ' עירית רמת-גן, פ"ד טו 1877.

[60]     בג"ץ 27/62 אלט ואח' נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ת"א-יפו ואח', פ"ד טז 1330.

[61]     בג"ץ 278/62 סרולוביץ נ' עירית ירושלים ואח', פ"ד יז 508.

[62]     בג"ץ 329/64 גורי נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, בני ברק, פ"ד יט(1) 365.

[63]     בג"ץ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה ואח', פ"ד כה(1) 225.

[64]     בג"ץ 37/49 גולדשטיין נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, יפו ואח', פ"ד ב 716.

[65]     בג"ץ 143/62 שלזינגר נ' שר-הפנים, פ"ד יז 225.

[66]     בג"ץ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים ואח', פ"ד כג(2) 477.

[67]     בג"ץ 5364/94, 5373, 5377, 5432, 5458, 5466 ולנר ואח' נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית ואח', פ"ד מט(1) 758.

[68]     בג"ץ 305/82, 353 י' מור ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז ואח'; א' אהרונוף ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה ואח', פ"ד לח(1) 141.

[69]     בג"ץ 107/59 מי-דן נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ת"א-יפו ואח', פ"ד יד 800.

פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:

[70]     Commodity Futures Trading Comm’n v. Schor 478 U.S. 833 (1986).

[71]     Thomas v. Union Carbide Agric. Products Co. 473 U.S. 568 (1985).

פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:

[72]     Scruttons v. Midland Silicones [1962] 1 All E.R. 1 (H.L.).

[73]     Donoghue v. Stevenson [1932] A.C. 562.

[74]     Reg v. Home Secretary, Ex p. Zamir [1980] A.C. 930.

[75]     Reg. v. Home Secretary, Ex p. Khawaja [1984] A.C. 74.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[76]     ה' קלינגהופר משפט מינהלי (תשי"ז).

[77]     ג' שלו דיני חוזים (מהדורה 2, תשנ"ה).

[78]     א' ברק שיקול דעת שיפוטי (תשמ"ז).

[79]     י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב, תשנ"ו).

[80]     מ' מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי (תשנ"ג).

[81]     ב' אקצין תורת המשטרים (כרך א, מהדורה 2, תשכ"ח).

[82]     ג' שלו חוזי רשות בישראל (תשמ"ה).

[83]     ב' ברכה משפט מינהלי (כרך א, תשמ"ז).

[84]     מ' חשין מיטלטלין בדין הנזיקין (תשל"א).

ספרים זרים שאוזכרו:

[85]     L.H. Tribe Constitutional Choices (Cambridge, 1985).

[86]     L.H. Tribe American Constitutional Law (Mineola, 2^nd ed., 1988).

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

[א]       שבת, לא, א; קד, ב.

[ב]        ויקרא, יט, יח; כה, יז.

[ג]        ישעיהו, נח, ז.

[ד]        מיכה, ו, ח.

[ה]       שמות, כא, פסוקים טו, יז.

[ו]         בבא מציעא, נט, א.

[ז]         משנה, אבות, ב, ג; א, י.

[ח]       בראשית, ד, כב.

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 25.2.1997. העתירה נדחתה. הצו-על-תנאי בוטל.

פסק-דין

השופט י' זמיר

1.      העותרת, חברת קונטרם בע"מ, קיבלה מן המכס רישיון למחסן רשוי. על-פי הדין הרישיון טעון חידוש מדי שנה. המכס סירב לחדש את הרישיון. העותרת תוקפת את הסירוב: היא טוענת בעתירה כי היא זכאית לחידוש הרישיון.

שאלה מרכזית בעתירה נוגעת לחובת ההגינות ביחסים שבין הרשות המינהלית לבין האזרח. בדרך-כלל מופנית השאלה אל הרשות המינהלית: מהי חובת ההגינות המוטלת עליה כלפי האזרח? הפעם מופנית השאלה אל האזרח: האם מוטלת גם עליו חובת הגינות (או, לשון אחרת, חובת התנהגות ראויה) כלפי הרשות המינהלית?

העובדות

2.      העותרת מפעילה, זה למעלה מעשרים שנה, מסוף מטענים באשדוד. המסוף פועל כמחסן רשוי (להלן – המחסן) מכוח רישיון שניתן על-ידי מנהל המכס לפי הפרק השביעי (תקנות 12 ואילך) לתקנות המכס, תשכ"ו-1965 (להלן – התקנות). הרישיון מאפשר לאחסן במחסן טובין חבי-מכס. המחסן הוקם ופועל על מקרקעין של העותרת, באזור התעשייה הצפוני של אשדוד, במרחק של 50 מטר לערך ממסילת הברזל המגיעה אל נמל אשדוד (להלן – המסילה הראשית).

העותרת ביקשה לנצל את המיקום הנוח של המחסן כדי לייעל את שינוע המטענים אל המחסן ומן המחסן באמצעות הרכבת, לצמצם את השימוש במשאיות, ולהוזיל את עלות השינוע. היא פנתה אל רשות הנמלים והרכבות, והציעה לבנות על חשבונה שלוחה מן המסילה הראשית לכיוון המחסן. שלוחת המסילה תאפשר לעותרת להעמיס על הרכבת מטענים בנמל לצורך פריקה סמוך למחסן, כדי שיאוחסנו במחסן, וכן להעמיס על הרכבת מטענים שאוחסנו במחסן, כדי להובילם ליעדם.

רשות הנמלים והרכבות, שהוקמה כתאגיד על-ידי חוק רשות הנמלים והרכבות, תשכ"א-1961, מחזיקה ומפעילה גם את מסילות הברזל (להלן – רשות הנמלים). בבעלותה של רשות הנמלים נמצאים מקרקעין, בשטח של 44 דונם, הגובלים מצד אחד במסילה הראשית ובצד השני במחסן (להלן – המקרקעין). על המקרקעין, שלא היו מבונים ואף לא היו בשימוש, ביקשה העותרת להקים את שלוחת המסילה כך שהיא

תגיע סמוך למחסן. לצורך זה באה העותרת בדברים, לקראת סוף שנת 1992, עם רשות הנמלים.

בסופו של משא ומתן ממושך, נכרת חוזה בין העותרת לבין רשות הנמלים ביום 6.6.1994 (להלן – החוזה). בין היתר, נקבע בסעיף 2ב של החוזה כדלקמן:

"כל קווי השלוחה ומערכותיה ייבנו כולם על אדמת הרשות [היא רשות הנמלים – י' ז'] והופכים לרכושה עם בנייתם. אין לחברה [העותרת – י' ז'] כל זכות, מכל סוג שהוא, בשטח הרשות בכלל ובשטחי השלוחה בפרט".

לחוזה צורף כנספח תשריט שציין את התוואי של המסילה הראשית ושל השלוחה המתוכננת: הוא נחתם ביום 3.1.1994 על-ידי המהנדס הראשי של הרכבת, ולאחר מכן על-ידי העותרת מצד אחד ועל-ידי סמנכ"ל הרכבת למסחר, כלכלה וכספים וסמנכ"ל הרכבת לתפעול מצד שני (נספח מש/7 להודעה מטעם רשות הנמלים).

3.      לא חלף זמן רב מאז נחתם התשריט המסמן את תוואי השלוחה (להלן – התשריט הראשון), והעותרת פנתה אל רשות הנמלים וביקשה הסכמתה לשינוי התוואי של השלוחה. השינוי התבקש, לדברי העותרת, כדי לאפשר לה להקים במחסן מתקן לטעינה ופריקה של גרעינים בתפזורת ולהפעילו. לצורך זה ביקשה העותרת כי תוואי השלוחה, שלפי התשריט הראשון היה צריך להגיע סמוך אל גבול המחסן, יורחק מגבול המחסן ויתקרב אל המסילה הראשית. השינוי שהתבקש הגדיל את השטח הפנוי שבין השלוחה לבין המחסן.

רשות הנמלים נתנה הסכמתה לשינוי שהתבקש. התוואי החדש של השלוחה, בהתאם לשינוי זה, נרשם על גבי תשריט חדש, שהוכן על-ידי מתכנן מטעם העותרת ונחתם ביום 15.5.1995 על-ידי מנהל אגף הנדסה ברכבת ישראל (להלן – התשריט השני). התוואי החדש לא היה השינוי היחיד בין התשריט השני לבין התשריט הראשון: על גבי התשריט השני נרשמו בשטח שבין השלוחה לבין המחסן מילים אלה: "שטח לאחסנה".

4.      לפי הנספח לחוזה, שנחתם במועד החתימה על החוזה, הוענקה לעותרת זכות שימוש במקרקעין (בלשון הנספח: המגרש), אך זכות שימוש מוגבלת בלבד, לצורך פריקה וטעינה של מטענים והעברת המטענים מן הרכבת אל המחסן ומן המחסן אל הרכבת. וכך נאמר לעניין זה בנספח:

"3.   החברה [כלומר, העותרת – י' ז'] רשאית לעשות שימוש במגרש שלאורך הרכבת החונה בשלוחה אך ורק לצורך טעינה ו/או פריקה של רכבות אשר יוצבו למטרה זו על השלוחה וכל עוד הן מוצבות שם.

טעינה ו/או פריקה של רכבות כוללת גם העברה ו/או שינוע המטענים מהשלוחה למחסני החברה הסמוכים למגרש ו/או להיפך.

 4.    כל שינוי, מכל סוג שהוא, במגרש ו/או בכל המחובר ו/או קשור אליו טעון אישור מוקדם בכתב של מנכ"ל רכבת ישראל".

5.      אך לעותרת הייתה תכנית גדולה יותר: להשתמש בשטח המקרקעין לא רק לצורך פריקה וטעינה של מטענים מן הרכבת ועל הרכבת, כפי שנאמר בחוזה, אלא גם לצורך אחסון מטענים. מטרתה הייתה להגדיל את שטח המחסן כך שיכלול גם את שטח המקרקעין. לצורך זה היה עליה ללכת בשתי דרכים. בדרך הראשונה היה עליה לבצע עבודה בשטח המקרקעין כדי להכשיר את השטח לשמש כמחסן רשוי, ובין היתר, לגדר אותו באופן שימנע הכנסת מטענים או הוצאת מטענים ללא בקרה. בדרך זאת הייתה לעותרת בעיה עם רשות הנמלים, שהיא הבעלים של המקרקעין. בדרך השנייה, היה עליה לקבל רישיון להשתמש בשטח המקרקעין כמחסן רשוי. בדרך זאת הייתה לעותרת בעיה עם המכס, שהוא המוסמך לתת רישיון למחסן רשוי.

6.      העותרת התחילה ללכת בדרך הראשונה: להכשיר את שטח המקרקעין לצורך אחסון מטענים. לפי החוזה שבין העותרת לבין רשות הנמלים, נאסר על העותרת לעשות "כל שינוי, מכל סוג שהוא" במקרקעין, ללא "אישור מוקדם בכתב של מנכ"ל רכבת ישראל". ראו לעיל פיסקה 4. אולם העותרת החלה בעבודה על גבי המקרקעין בלי שהיה בידה אישור כזה, לא לפני תחילת העבודה ואף לא לאחר מכן. ללא אישור כזה סללה העותרת את שטח המקרקעין וכיסתה אותו באספלט, הקימה גדר סביב השטח, התקינה תאורה והציבה שערים. היא סיימה את הכשרת המקרקעין ביום 18.3.1996.

7.      העותרת ורשות הנמלים חלוקות בשאלה מתי נודע לרשות הנמלים על העבודה המתבצעת על-ידי העותרת על גבי המקרקעין. העותרת טוענת כי העבודה בוצעה בנוכחותם של נציגי רשות הנמלים. לעומתה טוענת רשות הנמלים כי לא נודע לה על עבודה זאת אלא באקראי, בתחילת ינואר 1996, במהלך סיור שאנשיה ערכו במקרקעין.

 מכל מקום, מיד לאחר סיור זה, ביום 8.1.1996, שלח סמנכ"ל הרכבת למסחר, כלכלה וכספים (להלן – סמנכ"ל הרכבת) מכתב אל מנכ"ל העותרת, וזה לשונו במלואו:

"בהמשך לסיורי באתר ולמדידות שבוצעו על-ידינו, ברצוני להפנות תשומת לבך לנקודות שלהלן:

1.     בהתאם למדידה שבידינו קונטרם סיפחה אליה שטח של כ-38.5 דונם.

2.     השטח משמש לאחסנת מכולות בניגוד לחוזה.

3.     השטחים גודרו, נסללו, סומנו והוצב בהם ציוד ומיתקון של קונטרם.

4.     עפ"י הנספח לחוזה הותר לכם שימוש ברצועת קרקע לצורך טעינה ופריקת רכבות בלבד, באורך רכבת בלבד.

5.     תפיסת הקרקע והשימוש בה הינם בניגוד לחוזה תוך הפרתו.

6.     לתשומת לבך עפ"י הנספח אנו רשאים ליתן אישור שימוש בשטח לכל גורם.

7.     עליכם לפנות את כל השטחים הנ"ל לאלתר.

8.     לתשומת לבך יחולו עליכם כל המסים על השטחים שנתפסו וכן דמי חכירה לכל התקופה עד לפינויים לפי הערכת שמאי.

אודך באם תפעלו לפינוי השטח ומניעת הפרת ההסכם בינינו".

העותרת לא השיבה כלל למכתב זה. ביום 10.3.1996 שלח סמנכ"ל הרכבת מכתב נוסף אל מנכ"ל העותרת. במכתב זה מתריע הסמנכ"ל על הפרות החוזה על-ידי העותרת בעניינים אחדים, ובהם ביחס "לשימוש בשטחים". הוא מציין כי הם רואים את ההפרות בחומרה רבה, ומוסיף כי אם ההפרות לא תתוקנה, הרכבת תראה עצמה חופשית לפעול לשמירת זכויותיה. על מכתב זה השיב מנכ"ל העותרת, ביום 19.3.1996, ולגבי השימוש במקרקעין אמר כך:

"במהלך שלושת פגישותינו האחרונות שוחחנו בנושא האמור ולמיטב זכרוני נקבע כי תמצא הדרך לישב הנושא.

בשלב זה ולפי סיכום עמך, אני ממתין למועד פגישה עמך.

אגב, בשלב זה המשטח משמש לפריקה וטעינת מכולות בלבד".

אולם המחלוקת נותרה בעינה. ביום 18.4.1996 כתב עורך-הדין של רשות הנמלים אל העותרת, התריע על פלישה למקרקעין של רשות הנמלים ועל השימוש במקרקעין שלא כדין, לרבות גידור ואחסון, ודרש שהעותרת תפנה את המקרקעין באופן מיידי. סמנכ"ל הרכבת שב וכתב גם הוא אל העותרת, ביום 21.4.1996, ודרש ממנה לפנות את המקרקעין באופן מיידי. מכתבים אלה לא זכו לתשובה.

ביום 19.5.1996 כתבה העותרת אל סמנכ"ל הרכבת לתפעול, בלי להתייחס כלל אל מכתבי רשות הנמלים הדורשים פינוי המקרקעין, ובין היתר אמרה כך:

"בכוונתנו להתחיל בפעילות אחסנת מכולות ריקות, לפני העברתן לנמלים, וכן הנך מתבקש לתמחר את בקשותינו מתוך התייחסות לגורם המשנע כמות נכבדה".

סמנכ"ל הרכבת לתפעול השיב, ביום 23.5.1996, כי הרכבת אינה מתכוונת להעביר מכולות מנמל אשדוד למחסן העותרת, והוסיף:

"להזכירך כי מהות החוזה הינה הובלת מכולות בין אשדוד לחיפה ולא אכסון מכולות ריקות או כלי רכב בתחנת המסוף".

ההתכתבות והדיונים בין רשות הנמלים לבין העותרת נמשכו, והעותרת נדרשה שוב ושוב לפנות את המקרקעין. ביום 20.6.1996 כתב מנהל מחלקת מסחר והובלות של הרכבת אל העותרת לאמור:

  "1.     בהמשך לדיון שנערך במשרד סמנכ"ל כלכלה כספים ומסחר רכבת ישראל ובהשתתפותם הובהר כי חברת קונטרם תפסה שטח השייך לרכבת ישראל באזור שלוחת קונטרם אשדוד בגודל של כ40- דונם, גידרה אותו ללא אישור ואף איכלסה את השטח במאות כלי רכב השייכים לחב' יוניברסל מוטורס וחברת מזדה.

2.     באותו דיון כאמור לעיל נדרשתם לפנות את השטח אך עד היום השטח תפוס על ידכם ולא פונה.

3.     ברצוני להודיעך כי בכוונת רכבת ישראל להוציא את השטח למכרז פומבי בימים הקרובים ועל כן אבקשך לפנות את השטח לאלתר מכל דבר, חפץ ואדם".

מכתבים נוספים נשלחו על-ידי רשות הנמלים אל העותרת, באותה רוח, בימים 21.7.1996, 14.10.1996 ו-28.11.1996.

במהלך ההתכתבות בין רשות הנמלים לבין העותרת לא טענה העותרת, בתגובה לטענה שהיא מסיגה את גבול רשות הנמלים בניגוד לחוזה, כי יש לה זכות שכירות או זכות חכירה במקרקעין, או כי יש לה רשות לגדר את המקרקעין ולהשתמש בהם לצורך

אחסון. רק ביום 30.6.1996 התייחסה העותרת לשאלת זכותה לגבי המקרקעין. וכך כתבה:

"       ...

3.     אין כל ספק כי לקונטרם זכויות בשטח הנ"ל לצרכי טעינה ופריקה של רכבות אשר יוצבו בשלוחה.

4.     כפי שוודאי ידוע לכם השקענו כספים מרובים בשלוחה ובהכשרת השטח הנ"ל לצורך תפעול השלוחה.

5.     בנוסף לכך אין כל ספק כי לקונטרם זכויות מסוימות בשטח הנ"ל מכוח ההסכם וההסכמות שבין הצדדים.

         ...

8.     מאידך גיסא, אנו מציעים כי בנסיבות העניין יימצא הפתרון במו"מ בין הצדדים לשביעות רצון הצדדים כיצד יתופעל השטח הנ"ל".

על מכתב זה באה תשובה מאת סמנכ"ל הרכבת, ביום 21.7.1996, לאמור:

"       ...

2.     אין לקונטרם כל זכויות בשטח הנ"ל גם אם ביצעה השקעות. ההשקעות בוצעו ללא אישורנו, ולא ניתנו הסכמות לשימוש בשטח.

3.     אין אפשרות להקצות שטחים ללא מכרז אלא בנסיבות נדירות, שאינן מתקיימות במקרה זה".

8.      משלא נמצא פתרון למחלוקת במשא ומתן בין הצדדים, כפי שהעותרת הציעה, הגישה רשות הנמלים תביעה בבית-משפט השלום באשדוד, נגד העותרת, לסילוק יד מן המקרקעין. תביעה זאת עדיין תלויה ועומדת בפני בית-משפט השלום.

המחלוקת בין העותרת לבין רשות הנמלים תבוא על פתרונה בבית-משפט השלום, יהיה הפתרון אשר יהיה, ואין היא עניין לבית-משפט זה. אם כך, מה למחלוקת זאת ולעניין שבפנינו? שמחלוקת זאת היא גם שורש הסכסוך שבין העותרת לבין המכס, נושא עתירה זאת. הכיצד?

9.      העותרת, בעוד היא הולכת בדרך הראשונה, ומבצעת עבודה להכשרת המקרקעין לצורך אחסון מטענים, הלכה גם בדרך השנייה: ביום 8.6.1995, כשנה לאחר

שנחתם החוזה, וזמן קצר לאחר שנחתם התשריט השני, פנתה העותרת לבית המכס באשדוד וביקשה רישיון להגדיל את שטח המחסן כך שיכלול גם את שטח המקרקעין, כלומר, את השטח שבין השלוחה לבין המחסן. לצורך זה נערכו בירורים בין העותרת לבין המכס, כדי לקבוע אם העותרת עומדת בתנאים הנדרשים לקבלת רישיון למחסן רשוי.

לפי תקנה 14 לתקנות, בקשה לרישיון תוגש בבית המכס "לפי הנוסח שבתוספת הששית". התוספת הששית מציינת את הפרטים שיש לכלול בבקשה. בין השאר היא אומרת כך:

"להלן הפרטים על המחסן:

הרינו מצהירים שהמחסן נמצא בבעלותנו ורשום בפנקסי המקרקעין לפי אסמכתא גוש מס'... חלקה... מוחזק בידינו לפי חוזה שכירות או חכירה עם... לתקופה של.... שנים מיום... עד יום... רצ"ב תשריט המחסן וסימוני אזורי המחסן המבוקש...".

פרטים אלה, מוסיפה התוספת, נדרשים לא רק בבקשה לרישיון חדש, אלא גם "אם נעשו שינויים בשטח או בנפח המחסן". משמע, לפי התקנות תנאי הוא לקבלת רישיון למחסן רשוי חדש או להגדלת מחסן רשוי קיים, שמבקש הרישיון יצהיר כי הוא הבעלים, השוכר או החוכר של המחסן.

תנאי זה נראה ראוי או לפחות, סביר. מכל מקום, העותרת אינה תוקפת את החוקיות של תנאי זה או כל הוראה אחרת בתקנות.

10.    על יסוד תקנה זאת כתב בית המכס באשדוד אל העותרת ביום 5.12.1995, לאחר שנתבקש על-ידי העותרת לתת לה רישיון בגין המקרקעין, וביקש כי העותרת תמציא לו פרטים ומסמכים שונים, ובהם "חוזה שכירות או חכירה על השטח הנוסף".

העותרת נענתה ושלחה לבית המכס, ביום 11.12.1995, את החוזה מיום 6.6.1994, וצירפה אליו מפה שנערכה על-ידי מודד מטעמה ביום 7.12.1995 (נספח ז לעתירה).

המכס הניח כי העותרת מקיימת את כל התנאים שנקבעו בתקנות לצורך קבלת רישיון. בין היתר הניח המכס כי העותרת היא בעלת זכויות במקרקעין כנדרש לפי התקנות. הוא לא ידע דבר על המחלוקת הקשה שבין רשות הנמלים לבין העותרת בשאלת הזכויות במקרקעין, כפי שבאה לידי ביטוי, בין היתר, במכתבים שנשלחו על-

ידי רשות הנמלים אל העותרת מיום 8.1.1996. אשר-על-כן, כאשר הגיע המכס למסקנה כי המקרקעין הוכשרו כנדרש לשמש מחסן רשוי, הוא החליט, ביום 1.7.1996, להעניק לעותרת את הרישיון המבוקש.

11.    כל זמן שהעותרת ניהלה מערכת יחסים כפולה, עם רשות הנמלים מצד אחד ועם המכס מצד אחר, כאילו אלה שתי דרכים מקבילות, שאין רשות אחת נוגעת ברשות שנייה, נראה היה שצלח חפצה של העותרת בידה. אולם, כאשר נוצר מגע בין שתי הרשויות, נוצר גם קצר ביחסים עם העותרת.

בספטמבר 1996 נודע למכס על המחלוקת שבין רשות הנמלים לבין העותרת בעניין הזכויות במקרקעין. ביום 25.9.1996 כתב המכס אל רשות הנמלים ושאל מה המעמד המדויק של העותרת במקרקעין וכן "האם יש לחב' קונטרם זכות לאחסן מכולות באזור, מבחינת חוזה ההתקשרות ביניכם". רשות הנמלים השיבה למכס כי לעותרת יש זכות פריקה וטעינה של רכבות המוצבות בשלוחה, אך אין לה זכות לאחסן מכולות על גבי המקרקעין. על יסוד תשובה זאת פנה המכס אל העותרת וביקש הסבר. העותרת השיבה למכס, ביום 18.11.1996, כי היה "סיכום" בינה לבין נציגי הרכבת, שלפיו תוכל העותרת לאחסן מטענים על גבי המקרקעין, "וכי הדבר לא סוכם על הכתב בשל מגבלות של רכבת ישראל", והיא צירפה את התשריט השני, שבו נרשם שטח המקרקעין בתור "שטח לאחסנה", והוסיפה כי "מסמך זה משמש ראיה ניצחת ומכרעת לכוונת הרשות מעבר לאמור בהסכם". אך המכס לא השתכנע. הוא החליט שלא לחדש לעותרת את הרישיון לגבי המקרקעין. ביום 26.12.1996 הודיע המכס לעותרת כי האישור שניתן לעותרת לשימוש במקרקעין כמחסן רשוי מתבטל, וכי רישיון העותרת לשנת 1997 חודש בלי שיכלול את שטח המקרקעין. כמו כן דרש המכס מן העותרת, באותה הודעה, שתפנה את המטענים מן המקרקעין אל מחסן רשוי תוך שלושים יום.

12.    העותרת טוענת כי המכס לא היה רשאי לבטל את הרישיון שניתן לה לשימוש במקרקעין כמחסן רשוי. לפיכך הגישה העותרת עתירה זאת נגד המכס, ולאחר מכן צירפה גם את רשות הנמלים כמשיבה, בבקשה לקבל צו שיחייב את המכס לכלול ברישיון לשנת 1997 גם את שטח המקרקעין.

בשלב מוקדם של ההתדיינות הוצאנו צו-על-תנאי והחלטנו כי הרישיון לשימוש בשטח המקרקעין כמחסן רשוי יעמוד בינתיים בתוקפו.

ביום 10.9.1997 החלטנו לדחות את העתירה, באותו שלב ללא נימוקים, ולחייב את העותרת בתשלום הוצאות המשפט בסך 25,000 ש"ח למשיבים 1 ו-2 ובסך 25,000 ש"ח למשיבה 3.

ואלה נימוקיי להחלטה זאת.

הטעמים לביטול הרישיון

13.    המכס מבסס את סירובו לכלול את שטח המקרקעין ברישיון שניתן לעותרת לשנת 1997 על שני טעמים: הראשון – מהותי; השני – דיוני.

הטעם הראשון הוא, כי העותרת אינה זכאית לרישיון לגבי שטח המקרקעין לפי התקנות. שהרי לפי התקנות, מי שאין לו זכות במקרקעין (בעלות, שכירות או חכירה) אין לו זכות לרישיון. מכאן שאם מתברר כי רישיון ניתן, אם בשל הטעיה ואם בשל טעות, למי שאין לו זכות במקרקעין, די בכך כדי לשלול ממנו את הרישיון. אשר-על-כן, כאשר התברר למכס כי אין לעותרת זכות במקרקעין, היה זה טעם טוב שלא לחדש את הרישיון לגבי שטח המקרקעין.

טעם זה גולש אל המשפט הפרטי, כלומר, אל הסכסוך שבין העותרת לבין רשות הנמלים באשר לזכויות במקרקעין.

הטעם השני בפי המכס הוא, שחובה דיונית מוטלת על העותרת כלפי המכס לגלות לו את כל המידע המהותי בנוגע לבקשת הרישיון, לרבות מידע בעניין הזכויות במקרקעין. העותרת, שלא גילתה למכס מידע מהותי בעניין זה, הפרה חובה זאת. הפרת החובה, כשהיא לעצמה, היא טעם טוב שלא לחדש את הרישיון לגבי שטח המקרקעין.

טעם זה נעוץ כולו במשפט הציבורי: לפי הטענה, חובה על אזרח המבקש רישיון לגלות לרשות המינהלית את המידע המהותי בנוגע לרישיון.

כנגד המכס, טוענת העותרת כי אין בטעמים אלה, לא בטעם המהותי ואף לא בטעם הדיוני, כדי להצדיק את החלטת המכס. ראשית, לטענת העותרת, הסכסוך שבינה לבין רשות הנמלים לגבי הזכויות במקרקעין אינו עניין למכס, ומכל מקום, לאחר שניתן לה הרישיון, אין בו טעם כדי לשלול את הרישיון. שנית, לדעת העותרת, היא יצאה ידי חובת הגילוי כלפי המכס, אם חובה כזאת קיימת, כאשר הגישה למכס את החוזה שנכרת בינה לבין רשות הנמלים ביום 6.6.1994 לגבי הזכויות במקרקעין.

נבחן טעמים אלה, ראשון ראשון ושני שני.

הזכויות במקרקעין

14.    העותרת טוענת כי "מסכת היחסים שבין העותרת לרנ"ר [כלומר, רשות הנמלים והרכבות – י' ז'] איננה בכל הכבוד מעניינו של המכס", וכן כי "לא יעלה על

הדעת כי בשלב בו הסכסוך טרם הוכרע, ויש בו פנים לכאן ולכאן, ינקוט מנהל המכס עמדה ויעדיף את גרסת רנ"ר".

אכן, הלכה ישנה היא כי הרשות המוסמכת לתת רישיון צריכה להגביל עצמה לשיקולים מתחום המשפט הציבורי, ולא לגלוש לשיקולים מתחום המשפט הפרטי. בבג"ץ 233/53 אלספקטור נ' ראש עירית בית שאן ואח' (להלן – פרשת אלספקטור [1]), נפסק כי רשות מקומית אינה רשאית להתנות מתן רישיון לנהל עסק בדירה בהסכמה של בעל הבית. וכך אמר השופט ברנזון (בעמ' 665):

"אמנם יתכן שהמבקש, בפתחו חנות בדירתו בלי הסכמתו של בעל-הבית, מפר את חוזה השכירות שלו. אם כך הוא הדבר, יבוא בעל-הבית ויריב את ריבו עם המבקש. אבל כל זה אינו ענינה של העיריה ואינו יכול לשמש לה יסוד לסרב לתת את הרשיון".

ראו גם בג"ץ 9/49 בלוי ואח' נ' שר-הפנים ואח' [2]; בג"ץ 56/53 קאקנדה נ' עירית רמלה ואח' [3].

לכאורה, הלכה זאת מקימה חומה גבוהה, המפרידה בין תחום המשפט הציבורי לבין תחום המשפט הפרטי. ראו ה' קלינגהופר משפט מינהלי [76], בעמ' 128-130. ולא היא. כיום גלוי וידוע שאין הפרדה ברורה ונוקשה בין תחום זה לבין תחום זה. אין ביניהם אלא רשת נמוכה, שאפשר ללא קושי רב להסתנן דרכה או לדלג מעליה. התחומים מתערבבים זה בזה, יותר ויותר, ואין בכך רע. לפיכך אפשר באופן עקרוני כי שיקולים מתחום המשפט הפרטי יוכלו להשפיע על החלטה של רשות מינהלית. הדבר תלוי בכל מקרה בהקשר: במהות הסמכות, במיהות הרשות, בנסיבות המקרה. האם, לדוגמה, יש פסול בכך שעירייה מסרבת לתת רישיון להקמת עסק, או ועדה לתכנון ובנייה מסרבת לתת רישיון להקמת בניין, כאשר ברור כי מבקש הרישיון תפס את החזקה במקרקעין ללא כל זכות?

כך עולה גם מפרשת אלספקטור הנ"ל [1]. השופט ברנזון סייג את ההלכה לאמור (בעמ' 664-665):

"אילו היה מדובר ברשיון בניה לביצוע שינויים בבנין, שאין מוציאים אותו אלא על-פי בקשתו או הסכמתו של בעל הבנין, היה הנימוק נימוק".

וכך גם בפרשה שלפנינו. שהרי התקנות דורשות שמבקש הרישיון יצהיר כי יש לו זכות במקרקעין. ראו לעיל פיסקה 9. כיוון שכך, ברור כי שאלת הזכות במקרקעין היא שיקול ענייני. המכס רשאי, ואף חייב, להתחשב בשיקול זה. לשם כך הוא רשאי, ואף חייב, לערוך בירור לגבי שיקול זה; בהתאם לתקנות עליו לדרוש ממבקש הרישיון שיצהיר מה זכותו במקרקעין. אם מבקש הרישיון מצהיר כי אין לו זכות במקרקעין, המכס רשאי, ואולי אף חייב, לדחות את הבקשה לרישיון. וכך גם אם מבקש הרישיון הצהיר כי יש לו זכות במקרקעין, אך המכס בירר ומצא שההצהרה כוזבת או מוטעית. כך או כך, לפי התקנות, המכס אינו חייב, ואולי אף אינו רשאי, לתת רישיון למסיג גבול.

מכאן, שאם אין לעותרת זכות במקרקעין, לא היה המכס חייב לתת לה רישיון. אכן, המכס טוען כי אילו סבר שאין לעותרת זכות כזאת, לא היה נותן לה את הרישיון.

15.    אולם, טוענת העותרת, אפילו היה המכס רשאי שלא לתת לה רישיון מלכתחילה, אין הוא רשאי לשלול ממנה את הרישיון בדיעבד. שכן יש הבדל בין מלכתחילה לבין בדיעבד: מי שקיבל רישיון קנה זכות, ושלילת זכות מוקנית שונה, וקשה יותר, מסירוב להעניק זכות. לפיכך, לא כל שיקול שיש בו כדי לבסס סירוב לתת רישיון חדש, די בו גם כדי לבסס סירוב לחדש רישיון קיים.

נכון הדבר כי ההלכה מבחינה בין סירוב לתת רישיון חדש לבין סירוב לחדש רישיון קיים. השיקולים הענייניים בחידוש רישיון אינם זהים לשיקולים הענייניים במתן רישיון; משקל השיקולים עשוי להיות שונה; ולכן המאזן בחידוש רישיון קיים נוטה לצד האזרח, כדי להגן על הזכות שהרישיון הקנה לו, יותר מבמתן רישיון חדש.

עם זאת, הלכה היא, כי טעות מהותית שהביאה את הרשות לתת רישיון, יכולה בדרך-כלל להצדיק ביטול הרישיון, או סירוב לחדש את הרישיון, במיוחד אם מבקש הרישיון נושא באחריות לטעות. ראו, לדוגמה, בג"ץ 56/76 ברמן נ' שר המשטרה ואח' [4]. הנה כך אמר השופט ברק בבג"ץ 799/80 שללם נ' פקיד הרישוי לפי חוק כלי היריה, תש"ט-1949, מינהל נפת פתח-תקווה, משרד הפנים [5], בעמ' 331:

"כידוע, הכלל במשפט המינהלי הוא, שרשות מינהלית רשאית, בדרך כלל, לעיין מחדש בהחלטתה ולתקנה 'מן הטעמים הבאים: תרמית, הונאה, טעות, הפתעה, היסח-הדעת, ראיה חדשה שנתגלתה, תנאים שנשתנו...'...

דומה שאין כל ספק, כי תרמית של מבקש הרישיון יש בה, בדרך כלל, כשלעצמה כדי להצדיק ביטול הרישיון... אך מה הדין, אם עניין לנו בטעות

גרידא, וטעות זו לא הוסבה על-ידי בעל הרישיון, אלא נגרמה באשמת המינהל בלבד? גם במקרה זה ניתן לבטל את הרישיון, אך השימוש בסמכות זו חייב להיעשות רק בנסיבות מיוחדות".

והשופט ברק הוסיף ואמר בבג"ץ 475/81 Deak & Co. Inc. ואח' נ' נגיד בנק ישראל ואח' [6], בעמ' 807:

"...משניתן רישיון, רשאי בעל הרישיון להניח, כי הבדיקות המוקדמות נעשו ביסודיות הדרושה, וכי עתה רשאי הוא להשקיע מכספו וממרצו בניהול העסק האמור, בלא שיהא נתון לסיכון, כי הרשות המינהלית תחזור בה מהחלטתה. יחד עם זאת, מקום שהסמכות הפורמאלית לבטל את הרישיון קיימת, עשויים להתקיים מצבים מיוחדים, שבהם תהא הרשות המינהלית מוצדקת בעשותה שימוש בסמכות זו. יש שמצב דברים זה קשור בעובדות, כפי שהיו בטרם ניתן הרישיון, ואשר נתחוורו לרשות המינהלית רק לאחר שזה ניתן... יש שמצב דברים זה קשור בעובדות חדשות, שהתרחשו לאחר שהרישיון כבר ניתן".

ההחלטה בשאלה אם מצב הדברים מצדיק ביטול רישיון, או סירוב לחדש רישיון, היא פועל יוצא של איזון האינטרסים בנסיבות המקרה, ובעיקר האיזון בין האינטרס של בעל הרישיון לבין האינטרס של הציבור הרחב, שהרשות המינהלית מייצגת אותו.

במסגרת איזון זה נודעת חשיבות רבה לשאלה מהי נפקות הטעות שנפלה בהליך המינהלי – האם הטעות הובילה את הרשות המינהלית לקבל החלטה מחוץ לתחום סמכותה או, באופן אחר, בניגוד לדין, או שמא ההחלטה, אף שלדעת הרשות היא בלתי רצויה, עדיין היא חוקית? בע"א 433/80 נכסי י.ב.מ. ישראל בע"מ נ' מנהל מס רכוש וקרן פיצויים, תל-אביב [7], בעמ' 351, סיווג השופט בך את כלל הטעויות המינהליות לשלושה סוגים, כדלקמן:

  "א.     החלטה הנוגדת את החוק או שבצורה אחרת יש בה בעליל משום חריגה מסמכות;

ב.     החלטה, שמקורה בטעות משרדית טכנית, שנעשתה בהיסח הדעת;

ג.      החלטה, שיש בה משום משגה, במובן זה שהפקיד יישם בצורה בלתי נכונה את המדיניות של משרדו או השתמש בשיקול-דעתו באופן בלתי סביר".

ומה בין סוג לסוג? השיב השופט בך ואמר (בעמ' 351-352):

"לגבי שני סוגי ההחלטות הראשונים, המוזכרים לעיל, תוכלנה רשויות הציבור בדרך כלל לחזור בהן מההחלטה המוטעית או הנוגדת את החוק ולגרום למתן החלטה אחרת תחתיה;

ואילו לגבי ההחלטה מהסוג השלישי, היינו זו שיש בה משום 'משגה' בשיקול הדעת בלבד – שאני. כאן תהיה הרשות בדרך כלל קשורה בהחלטתה, ובמיוחד כאשר האזרח הספיק כבר לפעול על-פי ההחלטה המקורית".

ראו גם: ע"א 736/87 יעקובוביץ ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין, נצרת [8], בעמ' 372; ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעלי טכסטיל בע"מ [9], בעמ' 191-192.

16.    לפי ההלכה יוצא אפוא כי התשובה לשאלה, אם סירוב המכס לחדש את רישיון העותרת היה מוצדק, תלויה בנסיבות. אם המכס סבר בטעות כי לעותרת יש זכויות במקרקעין, כנדרש בתקנות, ורק לאחר מתן הרישיון התגלתה לו הטעות, ובמיוחד אם הטעות נגרמה באשמת העותרת, והתוצאה היא שהעותרת מחזיקה ברישיון אף שלפי התקנות אינה זכאית לרישיון, יהיה המאזן נוטה לצד הסירוב לחדש את הרישיון. אולם האם, אכן, אלה הן הנסיבות?

עד שאברר את הנסיבות, אם הן מצדיקות את סירוב המכס לחדש את רישיון העותרת, אבדוק את הטעם השני שעליו ביסס המכס את הסירוב. הטעם הוא, כאמור, שהעותרת הפרה את חובתה לגלות למכס מידע מהותי בנוגע לרישיון, כלומר מידע מהותי בנוגע לזכויותיה במקרקעין. אך האם מוטלת על העותרת חובה כזאת כלפי המכס?

חובת האזרח כלפי הרשות

17.    בדיני החוזים מוטלת חובה על שני הצדדים, יהיו אשר יהיו, לגלות זה לזה מידע מהותי לפי נסיבות העניין. חובה זאת נגזרת מן החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, ומן החובה לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב בקיום חיוב ובשימוש בזכות הנובעים מחוזה, לפי סעיף 39 לחוק זה. התוצאה של אי-גילוי מידע, מקום שהוא נדרש לפי הנסיבות, נקבעה בסעיף 15 לאותו חוק. לפי סעיף זה, מי שהתקשר בחוזה עקב הטעיה שהטעהו הצד השני, רשאי לבטל את החוזה. ומהי הטעיה? הסעיף משיב כי

היא כוללת "אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". לעניין זה, הדין כולל גם את חובת תום-הלב, לפי סעיפים 12 ו-39 לחוק זה, ובכלל זה החובה של גילוי עובדות. ראו, לדוגמה, ע"א 338/85 שפיגלמן נ' צ'פניק ואח' [10], בעמ' 426. ראו גם ג' שלו דיני חוזים [77], בעמ' 55, 223. הווי אומר, חובה היא בדיני החוזים לגלות עובדות מהותיות, ואי-גילוי עובדות, שחובה הייתה לגלותן, הוא עילה לביטול חוזה.

חובה זאת חלה גם על חוזה בין אזרח לבין רשות מינהלית, והיא מחייבת את האזרח כשם שהיא מחייבת את הרשות המינהלית. ראו, לדוגמה, בג"ץ 707/80 בתי אילנות חברה לבנין ופיתוח בע"מ נ' המועצה המקומית ערד ואח' [11], בעמ' 312. ראו גם שלו בספרה הנ"ל [77], בעמ' 652.

אולם במשפט הציבורי אין חוק דומה המטיל חובה לגלות עובדות מהותיות בין הצדדים ליחסי מרות, כלומר, בקשר להפעלת סמכות על-פי דין, כגון בבקשת אזרח לקבלת רישיון. האם המסקנה היא שהרשות המינהלית מזה והאזרח מזה רשאים להעלים זה מזה עובדות מהותיות במסגרת יחסים כאלה?

אפשרות כזאת אינה מתקבלת על הדעת בחברה מתוקנת. אם אדם אינו רשאי להטעות אדם אחר, ובכלל זה אינו רשאי להעלים עובדות מהותיות, קל וחומר שאינו רשאי להטעות רשות מינהלית, שכן הרשות היא התגלמות של הציבור. מי שמטעה רשות מינהלית מטעה, ולו רק בעקיפין, את הציבור. התוצאה האפשרית היא, שהרשות המינהלית תיתן בשם הציבור, ולעתים על חשבון הציבור, טובת הנאה לאדם שהטעה אותה, שאין הוא זכאי לה. הטעיית הרשות המינהלית היא אפוא פגיעה בציבור הרחב. ואם דיני החוזים אוסרים על אדם להטעות אדם אחר, לרבות בדרך של העלמת עובדות מהותיות, האם המשפט הציבורי ירשה לאדם להטעות את הציבור? לעניין זה יפים דברים שהשופט אלון אמר על חובת תום-הלב, וכך אמר, בע"א 391/80 מירה לסרסון ואח' נ' שכון עובדים בע"מ [12], בעמ' 262:

"...כשם שהמערכת המשפטית דורשת מצד לחוזה שלא יהא 'נבל ברשות החוזה', כך דורשת ומחייבת היא שלא יהא 'נבל' ברשות החוק, ברשות העשייה הציבורית ובכל תחום משפטי שהוא...".

המערכת המשפטית צריכה למנוע אפשרות כזאת. ואכן, המערכת המשפטית מתווה שתי דרכים אשר לכאורה, אפשר ללכת בהן כדי למנוע הטעיה, לרבות הטעיה באמצעות העלמת עובדות, גם בתחום המשפט הציבורי. בדרך הראשונה אפשר להעתיק את חובת

תום-הלב, שנקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), מתחום המשפט הפרטי אל תחום המשפט הציבורי. בדרך השנייה אפשר לקבוע הלכה מיוחדת לעניין זה בתחום המשפט הציבורי.

נבחן, ראשית, אם חובת תום-הלב חלה גם בתחום המשפט הציבורי, ובכלל זה על האזרח כלפי הרשות המינהלית.

חובת תום-לב

18.    ההוראות שנקבעו בחוק החוזים (חלק כללי), אף שהן נועדו לחול בעיקר על חוזים, אינן מוגבלות לחוזים בלבד. וכך קובע סעיף 61(ב) לחוק זה:

"הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

לפי פשוטו של מקרא, ההוראות שבסעיפים 12 ו-39 לחוק זה, המטילות חובה של תום-לב, יכולות לחול גם על פעולות של רשויות מינהליות ככל שהן "פעולות משפטיות". והנה, אין ספק כי רשויות מינהליות הפועלות מכוח דין כדי להעניק זכויות לאזרח, או כדי להטיל עליו חובות, עושות פעולות משפטיות. כאלה הן, לדוגמה, פעולות של מתן רישיון, הענקת גימלה, הפקעת מקרקעין ושומת מס. אם כך, לכאורה יש מקום לומר כי פעולות אלה מחייבות, מכוח חוק החוזים (חלק כללי), תום-לב מצד הרשות כלפי האזרח ומצד האזרח כלפי הרשות.

אכן, יש לכך תימוכין בפסיקה. בע"א 402/76 אזרניקוב נ' מדינת ישראל [13], בעמ' 274, התייחס הנשיא זוסמן לעיקרון שנקבע בסעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), המטיל חובה של תום-לב, וכך אמר:

"עקרון זה מחייב מעבר לזה, בהיותו ביטוי של כלל ההתנהגות האוניברסלי, הנדרש בין אדם לחברו, וכן בין אדם לרשות, אשר-על-כן הוא חל גם במשפט הציבורי...".

ראו גם: בג"ץ 640/77 מ' ברנובסקי ואח' נ' מנהל אגף המכס והבלו ואח' [14], בעמ' 78; בג"ץ 566/81 עמרני נ' בית הדין הרבני הגדול ואח' [15], בעמ' 10; בג"ץ 221/86 כנפי נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' [16], בעמ' 476-477.

אמנם, עד כה לא הסתמך בית-המשפט על עיקרון זה בתחום המשפט הציבורי, אלא כדי להטיל את חובת תום-הלב על הרשות המינהלית כלפי האזרח. אך עיקרון זה, כפי שנקבע בחוק החוזים (חלק כללי), חל על שני הצדדים. אם כך, לכאורה ניתן להסתמך על עיקרון זה גם כדי להטיל את חובת תום-הלב על האזרח כלפי הרשות המינהלית.

חובת תום-הלב מחייבת צד אחד לגלות מידע מהותי לצד השני. ראו לעיל פיסקה 17. אם כך, לכאורה חייב אזרח, הפונה לרשות מינהלית בבקשה לקבל רישיון או טובת הנאה אחרת, לגלות לרשות מידע מהותי בנוגע לבקשה; ואם הפר האזרח חובה זאת, ועקב כך החליטה הרשות לתת לו רישיון או טובת הנאה אחרת, רשאית הרשות לבטל את החלטתה.

19.    אם מחילים את חובת תום-הלב בתחום המשפט הציבורי על שני הצדדים לפעולות משפטיות של רשויות מינהליות, אין זו בהכרח אותה חובה שחלה על הצדדים לחוזה. חובת תום-הלב משתנה לפי הנסיבות. תום-לב ביחסים שבין צדדים לחוזה מכר אינו בהכרח תום-הלב שביחסים שבין נאמן לבין נהנה או ביחסים שבין שולח לבין שלוח. ראו ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ ואח' [17], בעמ' 484. אם כך הוא בתוך תחום החוזים, ודאי שכך הוא מחוץ לתחום החוזים. סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) מחיל את הוראות החוק, לרבות ההוראות בדבר תום-הלב, על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה, רק "ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים". מכאן שאפשר להתאים את חובת תום-הלב, כשמעתיקים אותה לתחום המשפט הציבורי, למהות המיוחדת של תחום זה. ראו בג"ץ 376/81 לוגסי ואח' נ' שר התקשורת ואח' (להלן – פרשת לוגסי [18]), בעמ' 465.

 אם כך, ניתן להחיל את חובת תום-הלב גם בתחום המשפט הציבורי, בהתאמה לתחום זה, ובמסגרת חובה זאת לחייב את האזרח לגלות מידע מהותי לרשות. אולם האם כך הוא הדין?

20.    השאלה החשובה היא, לא אם ניתן, אלא אם רצוי להעתיק את חובת תום-הלב, בשינויים המחויבים, מתחום המשפט הפרטי לתחום המשפט הציבורי. שהרי גם סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) אומר כי הוראות החוק יחולו על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה רק "ככל שהדבר מתאים לענין". האם מתאים הדבר שחובת תום-הלב תחול גם בתחום המשפט הציבורי? כאמור, יש שופטים המשיבים בחיוב. ראו לעיל פיסקה 18. אולם יש גם שופטים הסבורים כי חובת תום-הלב, כפי שנקבעה בתחום המשפט הפרטי, אינה מתאימה לתחום המשפט הציבורי.

השופט שמגר דן בכך בפרשת לוגסי [18]. לדעתו, רשות מינהלית חייבת לנהוג בתום-לב, אך חובה זאת אינה נובעת מחוק החוזים (חלק כללי). וכך אמר (בעמ' 455-456):

"...הכוונה [של סעיף 61(ב) לחוק זה – י' ז'] לא הייתה לכך, שנורמה של דיני החוזים תאומץ בתור שכזו במשפט המינהלי, בו שרירה וקיימת כבר ממילא, עת רבה, הלכה בעניין תום הלב, שנשאבה ממקור אחר. יישומו של התנאי, לפיו יש להחיל את ההוראות של החוק 'ככל שהדבר מתאים לענין ובשינויים המחוייבים', ממילא אינו מאפשר האחדה כפשוטה של כללי המשפט הפרטי וכללי המשפט הציבורי, ומוטב על-כן שלא להוציא דברים מהקשרם הענייני וממקורם המשפטי העיקרי. לצורך בחינת תום הלב של רשות ציבורית, דרכי פעולותיה וקיום חובותיה איננו זקוקים ממילא לאמור בסעיף 61(ב) דווקא...".

והשופטת בן-פורת הצטרפה לדעה זאת (שם, בעמ' 465).

זו גם דעתי. ברור שחובת ההתנהגות הראויה מוטלת על הרשות המינהלית כלפי האזרח מימים ראשונים, ללא קשר לחובת תום-הלב שנקבעה בחוק החוזים (חלק כללי). אין צורך, ואף אין טעם טוב, לעקור את חובת ההתנהגות הראויה של הרשות, שצמחה לפני זמן רב על הקרקע של המשפט הציבורי, ולטעת במקומה את חובת תום-הלב שצמחה מאוחר יותר על קרקע אחרת, היא הקרקע של המשפט הפרטי. במיוחד כך משום שיש שוני בין זו לבין זו. הקרקע של המשפט הפרטי הצמיחה תום-לב מזן אחד, ואילו הקרקע של המשפט הציבורי הצמיחה חובת התנהגות מזן שני. הזהות בשם עלולה לטשטש את השוני. לכן, כדי להבליט את השוני, ולשמור על המהות הנפרדת, ראוי להשתמש גם בשמות שונים. כיום מקובל להבחין ביניהן גם בשם; כנגד חובת תום-הלב של המשפט הפרטי מקובל לדבר על חובת ההגינות של המשפט הציבורי.

אכן, גם במשפט הציבורי קיימת חובה של תום-לב. אך תום-הלב במשפט הציבורי, נודעת לו, בדרך-כלל, משמעות שונה: מקובל לומר שרשות מינהלית אינה פועלת בתום-לב כאשר היא יודעת כי היא פועלת שלא כדין, כגון כאשר היא מבססת החלטה על שיקול זר בידיעה שהשיקול פסול. ראו, לדוגמה, פרשת לוגסי [18], בעמ' 459-460. ראוי לשמור על ההבחנה במשמעות הנלווית למושגים: במשפט הציבורי, תום-לב מתייחס למצב נפשי של הרשות המינהלית (שאפשר לקרוא לו גם בשם שרירות או זדון), ואילו ההגינות מתייחסת להתנהגות (לרבות מחדל) של הרשות המינהלית.

21. אם כן, מהו השוני בין חובת תום-הלב במשפט הפרטי לבין חובת ההגינות במשפט הציבורי? ההבדל במהות החובות משקף הבדל במהות היחסים. קודם כול, היחסים שבין הרשות המינהלית לבין האזרח הם בדרך-כלל יחסים של מרות, מכוח

החוק, ואילו היחסים שבין אזרח לאזרח הם באופן עקרוני יחסים של שוויון, מכוח הסכם. זאת ועוד: היחסים שבין הרשות לבין האזרח הם, כפי שמתחייב לעתים ביחסי מרות, גם יחסים של נאמנות. היטיב להסביר זאת פרופ' א' ברק בספרו שיקול דעת שיפוטי [78], בעמ' 487-488, ואלה דבריו:

"בקביעת תכנה של חובת ההגינות המינהלית, על השופט להשוות בינה לבין חובת תום הלב החוזית. שתי אלה אינן היינו הך. חובת תום הלב החוזית קובעת רמת הגינות מינימלית, המבוססת על 'יריבות' חוזית. כל אחד מבעלי החוזה מבקש להגשים את האינטרס העצמי שלו, ודיני תום הלב באים להבטיח 'משחק הוגן', על פי תפיסתה האתית של החברה הישראלית הנאורה. לא כן חובת ההגינות המינהלית. חובה זו אינה מבוססת על יריבות בין אינטרס עצמי של הרשות הציבורית לבין האינטרס של האזרח. הרשות הציבורית דואגת לאינטרס הכללי, לרבות האינטרס של האזרח. אין לה לרשות הציבורית אינטרס 'עצמי' משלה. מכאן, שחובת ההגינות במשפט המינהלי מטילה חובה ברמה גבוהה יותר מחובת תום הלב 'החוזית'. אין זו הגינות מינימלית אלא הגינות המוטלת על מי שמופקד להגשים אינטרס של הכלל".

ראו גם שם, בעמ' 475-473. והוא שאמרה השופטת דורנר בבג"ץ 4422/92 עפרן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח' [19], בעמ' 860:

"...חובת ההגינות המינהלית – שיסודה במעמדה של הרשות כנאמנה כלפי הציבור – מחמירה יותר מחובת תום הלב הנדרשת מן הפרט".

מכך מתבקשת, לדעתי, מסקנה נוספת. לגבי הרשות המינהלית יש להבחין בין שני תחומים: בין פעולות בתחום המשפט הפרטי לבין פעולות בתחום המשפט הציבורי. כאשר הרשות פועלת בתחום המשפט הפרטי, כגון שהיא מתקשרת בחוזה, חלה עליה חובה כפולה, כלומר, הן חובת תום-הלב מן המשפט הפרטי והן חובת ההגינות מן המשפט הציבורי. עם זאת, נראה כי בפועל חובת ההגינות, כיוון שהיא מחמירה יותר, תבלע בדרך-כלל את חובת תום-הלב. אם כך, מבחינה מעשית אפשר להסתפק, גם בתחום המשפט הפרטי, בחובת ההגינות. לעומת זאת, כאשר הרשות פועלת בתחום המשפט הציבורי, כגון שהיא מתבקשת לתת רישיון, אין כלל תחולה לחובת תום-הלב; כיוון שחלה על הרשות חובה דומה, היא חובת ההגינות, יש מקום לומר, בלשונו של סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), כי חובת תום-הלב אינה מתאימה לעניין. ראו גם שלו בספרה הנ"ל [77], בעמ' 45. אם כן, מבחינה מעשית אפשר לומר כי הרשות

המינהלית כפופה לחובת ההגינות בכל אשר תעשה, הן בתחום המשפט הציבורי והן בתחום המשפט הפרטי, ואין צורך להכפיף אותה לחובת תום-הלב.

אך מהי חובת ההגינות?

חובת ההגינות

22.    אבן פינה היא בדיני המינהל הציבורי שהרשות המינהלית, בהיותה נאמן של הציבור, חייבת לנהוג בהגינות. ראו, לדוגמה, בג"ץ 840/79, המ' 830/79, 860 מרכז הקבלנים והבונים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' [20], בעמ' 745-746. חובת ההגינות חלה על הרשות, בראש ובראשונה, כלפי הציבור. זוהי חובה של נאמן כלפי הנהנה. אך בפועל, כיוון שהציבור מורכב מבני-אדם, החובה אינה חלה רק כלפי הציבור, כגוף ערטילאי, אלא היא חלה גם כלפי כל אדם.

אומרים לא פעם כי חובת ההגינות מוטלת על הרשות המינהלית כלפי האזרח. אפשר לומר כך. אך זאת לדעת כי האזרח, בהקשר זה, פירושו אדם, לרבות תושב שאינו אזרח, וגם חבר בני-אדם, לרבות תאגיד.

חובת ההגינות החלה על הרשות כלפי האזרח היא המקור הרעיוני של כללים שונים המסדירים את היחסים שבין הרשות לבין האזרח. כך, לדוגמה, הכלל בדבר חובת השימוע. בבג"ץ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ ואח' נ' המועצה לבקורת סרטי קולנוע ואח' [21], בעמ' 767, אמר הנשיא אגרנט:

"...טעמו של הכלל האמור [בדבר זכות הטיעון של האזרח כלפי הרשות המינהלית – י' ז'] הינהו להבטיח שהרשות המינהלית תתייחס בהגינות (with fairness) כלפי ענינו של האזרח...".

כך גם הכלל בדבר החובה לקיים הבטחה מינהלית. בבג"ץ 135/75, 321 סאי-טקס קורפוריישן בע"מ ואח' נ' שר המסחר והתעשיה [22], בעמ' 676, אמר השופט ברנזון:

"...הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה בעקבות ההבטחה".

23.    כזאת היא חובת ההגינות המוטלת על הרשות המינהלית כלפי האזרח. אולם האם חובת ההגינות מוטלת רק על הרשות המינהלית, ואילו האזרח פטור מחובה לנהוג בהגינות כלפי הרשות?

התשובה היא, שהיחסים בין הרשות לבין האזרח הם, הלכה למעשה, יחסים דו-סטריים. לכן, לדעתי, כנגד חובת ההגינות של הרשות, נדרשת חובת הגינות של האזרח. לדרישה זאת יש שורשים עמוקים: היא צומחת מן האמנה החברתית שביסוד המדינה. לפי אמנה זאת, כמשמעותה במדינה דמוקרטית, הרשות והאזרח אינם עומדים זה מול זה, משני הצדדים של מתרס, אלא הם, זה לצד זה, שותפים במדינה. בדמוקרטיה, אמר השופט זילברג, "...השלטון גופו-עצמו ובשרו של האזרח הוא..." (בג"ץ 3/58, 9 ברמן ואח' נ' שר-הפנים [23], בעמ' 1511). השלטון (לטעמי ראוי לומר: המינהל הציבורי) מחויב לשרת את הציבור – להבטיח שלום וסדר; לספק שירותים חיוניים; להגן על הכבוד והחירות של כל אזרח; לעשות צדק חברתי. אך המינהל הציבורי, שאין לו משל עצמו ולא כלום, אינו יכול לתת דבר לציבור אלא אם הוא מקבל מן הציבור. היחסים הראויים שבין המינהל לבין הציבור, ובעצם היחסים ההכרחיים, הם יחסים הדדיים של תן וקח. כך הם, כפועל יוצא, גם היחסים שבין הרשות המינהלית לבין האזרח. האזרח אינו יכול, מבחינה מוסרית או מעשית, להניח כי הוא זכאי לדרוש ולקבל מן הרשות, ואין הוא חייב לתת ולא כלום. כנגד זכותו כלפי הרשות עומדת חובתו כלפי הרשות. זוהי תמצית האמנה החברתית שבין האזרחים לבין עצמם ובין האזרחים לבין המינהל הציבורי. זהו גם שורש הקיום של המדינה.

24.    חובות האזרח כלפי הרשות, בעצם כלפי הציבור, כתובות בדרך-כלל על ספר החוקים: החובה לשלם מסים, ללמוד במוסד חינוך בגיל לימוד חובה, לשרת בצבא ועוד. אך אפשר שחובה תצמח מן הפסיקה. כך צמחה חובת ההגינות של הרשות המינהלית כלפי האזרח. כך צומחת גם חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות המינהלית.

אילולא חלה חובת ההגינות על האזרח כלפי הרשות המינהלית, היה מקום לומר כי חלה עליו, ביחסים עם הרשות, חובת תום-הלב, כפי שנקבעה בחוק החוזים (חלק כללי), מכוח סעיף 61(ב) לחוק זה. ראו לעיל פיסקה 18. אך חובת ההגינות עדיפה, בעניין זה, על חובת תום-הלב. ראשית, אין זה רצוי שהחובות המוטלות במסגרת היחסים שבין הרשות המינהלית לבין האזרח תהיינה נובעות ממקורות שונים; על הרשות תהיה מוטלת חובת הגינות, שמקורה במשפט הציבורי, ואילו על האזרח תהיה מוטלת חובת תום-הלב, שמקורה במשפט הפרטי. ההרמוניה הראויה ביחסים שבין הרשות לבין

האזרח תצא נשכרת אם החובות ההדדיות תהיינה נובעות ממקור אחד, הוא המשפט הציבורי.

שנית, היחס של האזרח כלפי הרשות המינהלית, המייצגת את הציבור, שונה במהותו מן היחס של אזרח כלפי אזרח. לפיכך, כאשר הרשות פועלת בתחום המשפט הציבורי, אין זה רצוי להעתיק את חובת תום-הלב מן המשפט הפרטי ולהחיל אותה, ולו גם בשינויים, על היחס שבין האזרח לבין הרשות. מוטב לתת לפסיקה לפתח את החובה הנובעת מיחס זה בדרך משלה, שתהיה הולמת את הסביבה שבה היא חיה, היא הסביבה של המשפט הציבורי. לחובה זאת, הצומחת מן המשפט הציבורי, אני קורא בשם חובת ההגינות.

25.    מה כוללת חובת ההגינות? אין לכך תשובה ממצה אפילו לגבי חובת הרשות כלפי האזרח, אף שחובה זאת הוכרה על-ידי בית-משפט זה מזמן. גם אין זה רצוי שתינתן תשובה ממצה. חובת ההגינות היא, על-פי טיבה, מושג עמום שניתן וראוי למלא אותו תוכן מעת לעת לפי הצרכים המשתנים. אין זה רצוי לתחום אותה בהגדרה נוקשה. צריך להשאיר בה קצוות פתוחים כדי שניתן יהיה להוסיף ולגזור ממנה כללים חדשים ככל שיידרש.

ודאי שכך גם לגבי חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות. חובה זאת היא מושג חדש. היא צריכה להתפתח בהדרגה, כדרכו של המשפט המקובל, ממקרה למקרה, עד שתהיה בשלה להתגבש בכללים.

עם זאת, וללא יומרה לקבוע מסמרות, אני מבקש להציע קווים לדמותה של חובת ההגינות המוטלת על האזרח כלפי הרשות:

(א)    חובת ההגינות צריכה לבטא את היחסים הראויים בחברה מתוקנת בין המינהל הציבורי, הפועל כנאמן של הציבור, לבין האזרחים, שהם הציבור. אלה הם יחסים הדדיים, בין שותפים לעשייה ולמטרה, שביסודם כבוד, אמון ואמינות. על היסוד הזה אמורה חובת ההגינות להתפתח ולהתגבש בהדרגה למערכת של כללים גמישים, שגם הרשות וגם האזרח צריכים ויכולים לעמוד בהם. השוו, לעניין המהות של חובת תום-הלב, ד"נ 22/82 [17], בעמ' 484-485.

(ב)     כאמור, חובת ההגינות של הרשות כלפי האזרח שונה מחובת תום-הלב של אזרח כלפי אזרח, משום שהיחסים שונים אלה מאלה על-פי מהותם. ראו לעיל פיסקה 21. בדומה לכך אפשר שגם חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות תהיה שונה מחובת תום-הלב של אזרח כלפי אזרח.

(ג)     הדעת נותנת כי חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות שונה מחובת ההגינות של הרשות כלפי האזרח, משום שהמעמד של האזרח שונה מן המעמד של הרשות. הרשות נמצאת במעמד של נאמן כלפי הציבור, לרבות האזרח, ולפיכך החובות הנגזרות ממעמד זה שונות מן החובות של האזרח.

(ד)     חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות, כמו חובת ההגינות של הרשות כלפי האזרח, עשויה להשתנות ממקרה למקרה, לפי הנסיבות. כך, לדוגמה, חובת השימוע המוטלת על הרשות כלפי האזרח, שאף היא נגזרת מחובת ההגינות – בנסיבות רגילות, הרשות תצא ידי חובה בדרך של שימוע בכתב; בנסיבות מסוימות, חובת ההגינות עשויה לחייב את הרשות לקיים שימוע בעל-פה ויש גם נסיבות שבהן הרשות תידרש אפילו לאפשר לאזרח לחקור בפניה עדים. כפי שאמר השופט זוסמן בבג"ץ 335/68 המועצה הישראלית לצרכנות נ' יו"ר ועדת החקירה לענין מתן שירותי גז [24], בעמ' 334:

"...לא ניתן לקבוע כלל אחיד על-פיו חייבת הרשות לכלכל צעדיה בכל ענין וענין, זולת זה שעליה להתייחס לאזרח יחס הוגן (fairness). מהי מידת ההגינות הראויה, תלוי בנסיבות הענין".

ובדומה לכך גם לגבי חובת ההגינות המוטלת על האזרח כלפי הרשות: ההחלטה בשאלה אם האזרח חייב, בעניין מסוים, לנהוג בדרך זאת או אחרת כלפי הרשות, תהיה מושפעת מנסיבות העניין.

26.    אף כי לא אנסה להגדיר את חובת ההגינות של האזרח כלפי הרשות, אוכל להציע, ושוב בלי לקבוע מסמרות, דוגמאות לחובות הנגזרות מחובת ההגינות.

לדעתי, מחובת ההגינות נגזרת חובה לנהוג במהירות הראויה לפי הנסיבות. חובה כזאת מוטלת על הרשות המינהלית כלפי האזרח. ראו סעיף 11 לחוק הפרשנות, תשמ"א-1981. ראו גם בג"ץ 135/71 פרסמן נ' המפקח על התעבורה [25], בעמ' 540. לדעתי, חובה דומה מוטלת על האזרח כלפי הרשות המינהלית.

כמו כן, מחובת ההגינות נובעת דרישה שאזרח לא יתכחש להתחייבות שקיבל על עצמו כלפי רשות מינהלית. ראו, לדוגמה, בג"ץ 1930/94 נתן ואח' נ' שר הביטחון ואח' [26], בעמ' 655 ואילך.

והנה דוגמה נוספת אותה הבאתי במקום אחר:

"...שאלה היא, אם אדם שיש לו טענה של חוסר סמכות כלפי הרשות רשאי לכבוש את הטענה בליבו ולהעלות אותה בפניה רק בשלב מאוחר, אם

וכאשר יהיה לו נוח בכך. למשל, האם רשאי אדם לומר לעצמו שימתין ויראה, שאם הרשות תחליט לטובתו ישתוק, ולא יעלה כלל את טענת הסמכות, ואם תחליט לרעתו, או אז יטען בפני הרשות שמלכתחילה לא היתה לה סמכות? עדיין אין תשובה מוסמכת לשאלה זאת. לדעתי, ראוי לקבוע כלל, כי אדם שיש לו עניין עם רשות מינהלית חייב לערוך ולהציג בפניה את כל הטענות שיש לו, בהזדמנות הראשונה שניתנה לו לצורך זה, ולא לכבוש חלק מן הטענות עד שיחפוץ. כך גם לגבי טענה של חוסר סמכות. טענה כזאת אומרת שהרשות צריכה למשוך ידיה מן המקרה, ואולי רשות אחרת יכולה וצריכה לעסוק באותו מקרה. כיוון שכך, אין זה ראוי להניח לרשות המינהלית להמשיך ולטרוח טירחת-חינם, ואולי אף להטריח אחרים, בדיון עקר. אפשר לומר שכנגד החובה המוטלת על הרשות לנהוג בהגינות עם האזרח, מוטלת חובה מקבילה על האזרח לנהוג בהגינות עם הרשות. חובת ההגינות דורשת מן האזרח, אם יש לו טענה של חוסר סמכות, שיעלה אותה בהזדמנות הראשונה" (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך ב) [79], בעמ' 696-697).

החובה לגלות מידע

27.    חובת ההגינות היא גם מקור החובה לגלות מידע מהותי לפי העניין הנדון. חובה זאת מוטלת, בראש ובראשונה, על הרשות המינהלית כלפי האזרח. היא באה לידי ביטוי בחובת השימוע המוטלת על הרשות לפני שהיא מקבלת החלטה שיש בה כדי לפגוע באזרח. כדברי השופט ברק בבג"ץ 656/80 אבו רומי נ' שר הבריאות [27], בעמ' 189:

"...אין מקיימים כהלכתה את זכות השמיעה, אם אין מפנים את תשומת לבו של הפונה למידע, שנתקבל בעניינו, ומאפשרים לו להגיב עליו כראוי".

היא באה לידי ביטוי גם בחובת הרשות לאפשר לאזרח לעיין, בנסיבות מסוימות, בתיק הרשות הנוגע לעניינו. וכך אמר השופט ויתקון בבג"ץ 337/66 עזבון קלמן פיטל נ' ועדת השומה שליד עירית חולון ואח' [28], בעמ' 71-72:

"...כל 'הסודיות' הזו, המקימה מחיצה ופורשת מסך בין השלטון והאזרח, לא יכירנה מקומה במינהל תקין במשטר חפשי...

...העותר צדק בדרישתו [לעיין בתיק הרשות – י' ז'] לא רק מכיוון שזכותו לעיין במסמכים נובעת מהוראות החוק, אלא – ובעיקר – מכיוון שהשכל

הישר וההגינות האלמנטרית ביחסי-ציבור שבין שלטון ואזרח מחייבים מסקנה זו".

חובת הרשות לגלות מידע לאזרח באה לידי ביטוי בהקשרים נוספים, בתחיקה ובפסיקה, ועדיין היא הולכת ומתפתחת.

28.    חובה לגלות מידע מהותי מוטלת גם על האזרח. כאמור, חובת הגילוי מוטלת על אזרח כלפי אזרח, בתחום המשפט הפרטי, כחלק מן החובה לנהוג בתום-לב. ראו לעיל פיסקה 17. היא מוטלת גם על אזרח כלפי בית-המשפט בעתירה לסעד נגד רשות מינהלית. חובה זאת (שהיא חלק מן החובה לנהוג בניקיון כפיים) באה לידי ביטוי, לדוגמה, בבג"ץ 421/86 אשכנזי נ' שר התחבורה ואח' [29], בעמ' 410, מפי הנשיא שמגר:

"כלל גדול מנחה בית-משפט זה מאז ומתמיד, והוא, כי מחובתו של הפונה אל בית המשפט הגבוה לצדק לגלות לבית המשפט את כל העובדות הרלוואנטיות, ומי שמסתיר עובדות, אשר להן משמעות לגבי העתירה, איננו ראוי לכך שבית המשפט יושיט לו סעד".

חובה דומה מוטלת על האזרח גם כלפי הרשות המינהלית לא רק בתחום המשפט הפרטי, אלא גם בתחום המשפט הציבורי. החובה עשויה להיות מוטלת על-ידי חיקוק, כתנאי לקבלת רישיון מסוים או טובת הנאה מסוימת. אולם, בנוסף לכך, גם מקום שאין היא מוטלת על-ידי חיקוק, היא קיימת, לפי ההלכה, כביטוי של חובת ההגינות. ההגינות אינה סובלת מצב שבו אזרח ינסה להשיג מרשות מינהלית רישיון או טובת הנאה, שאולי אין הוא ראוי להם, או ינסה להשפיע באופן אחר על החלטת הרשות, באמצעות מידע מטעה, לרבות על-ידי העלמת מידע. גילוי מידע מהותי ואמין על-ידי אזרח הפונה בבקשה אל הרשות הינו לא רק ציווי מוסרי, אלא גם צורך מעשי. שהרי הרשות חייבת לקבל כל החלטה על יסוד כל השיקולים הענייניים. העלמת מידע מהותי על-ידי האזרח עשויה להשמיט שיקולים ענייניים מעיני הרשות, לשבש את מלאכת האיזון של השיקולים ולעוות את החלטת הרשות. כתוצאה מכך, הרשות עלולה לקבל החלטה מוטעית, אולי גם בלתי חוקית, הפוגעת בציבור, כגון על-ידי מתן רישיון למי שאינו כשיר לכך או מתן מענק כספי מתוך אוצר המדינה למי שאינו זכאי לכך. זה הטעם לכלל, הנגזר מחובת ההגינות, שלפיו אזרח חייב לגלות בפני הרשות מידע מהותי ואמין הנוגע לעניין הנדון.

29.    כלל זה עמד ביסוד פסק-הדין בבג"ץ 727/88 עווד נ' השר לענייני דתות (להלן – פרשת עווד [30]). כאן נתן השר לענייני דתות הסכמה למינוי העותר לכהונה של יושב-ראש המועצה הדתית בראש העין. לאחר מכן התברר לשר כי העותר הורשע בעבר בגין

מעשי גניבה במסגרת כהונתו כגזבר המועצה הדתית. כשהתברר הדבר החליט השר לבטל את ההסכמה למינוי. העותר תקף החלטה זאת בפני בית-המשפט. בית-המשפט קבע כי מידת ההתאמה של המועמד לכהונה, לרבות השאלה אם הוא בעל עבר פלילי, היא בגדר שיקול ענייני שעל השר להביאו בחשבון לצורך המינוי, ואז הוסיף השופט ברק (בעמ' 492) לאמור:

"...לעניין גיבוש עמדתו של השר לעניין שיקולים אלה, עמדה לפני השר תשתית עובדתית, שאינה תואמת את המציאות. השר לא ידע על דבר הרשעתו של העותר בעבר. זאת ועוד: בנסיבות העניין, היה זה מחובתו של העותר להעמיד את המועצה המקומית על דבר הרשעתו בדין, והיה גם מחובתם של המועצה המקומית ושל העותר להעמיד את השר על דבר ההרשעה בדין. חובת תום הלב וההגינות מחייבות צעד זה...".

30.    מה דורשת החובה המוטלת על האזרח לגלות מידע מהותי לרשות המינהלית? התשובה, בשלב זה, אינה ברורה. בשלב זה, הנסיבות יקבעו בכל מקרה מה דורשת חובת הגילוי בנסיבות אותו מקרה. במשך הזמן ודאי תצמח מן המקרים תשובה ברורה יותר. עם זאת, כבר בשלב זה ניתן להעלות מחשבות אלה:

(א)    באשר להיקף: החובה אינה חלה בהכרח על כל היחסים שבין האזרח לבין הרשות המינהלית. היא חלה בעיקר על מקרים שבהם אזרח מבקש לקבל מן הרשות המינהלית רישיון, מינוי או טובת הנאה אחרת, להבדיל ממקרים שבהם הרשות מפעילה סמכות שלא לבקשת האזרח, במיוחד אם זו סמכות פוגעת. אולם ייתכנו בוודאי גם מקרים חריגים, שבהם היקף החובה יצטמצם או יתרחב, לפי הנסיבות המיוחדות של המקרה.

(ב)     באשר למהות: האזרח אינו חייב להציג בפני הרשות אלא מידע המצוי בידו, או בהישג ידו, והוא בגדר שיקול ענייני בעניין הנדון. שיקול כזה חייב לבוא בחשבון השיקולים של הרשות, והוא עשוי להשפיע על תוכן ההחלטה. פשיטא שאין האזרח חייב להציג בפני הרשות מידע שהוא בגדר שיקול זר, שממילא אסור לרשות להתחשב בו.

(ג)     מערכת של שיקולים ענייניים מורכבת לעתים קרובות משיקולים רבים ומגוונים עד מאוד, מהם עיקריים ומהם משניים. על-פי רוב, מבחינה מעשית, הרשות אינה מסוגלת, ולכן אף אין היא חייבת, להביא בחשבון את כל השיקולים הענייניים, אלא את השיקולים העיקריים בלבד. לכן אין טעם, אף אין זה מעשי, לדרוש מן האזרח שיגלה לרשות את כל השיקולים הענייניים, ללא יוצא מן הכלל. די בכך שהוא יגלה לרשות את השיקולים העיקריים, שיש בהם כדי להשפיע באופן מהותי על החלטת

הרשות. האזרח, כמו הרשות, נדרש לפעול באופן סביר. לשון אחרת, המבחן הראוי באשר למידת הגילוי הוא מבחן האזרח הסביר, ואולי ראוי לדייק ולומר, מבחן האזרח הסביר וההגון.

(ד)     חובת הגילוי המוטלת על האזרח אינה פוטרת את הרשות המינהלית מן החובה המוטלת עליה לברר, היא בעצמה, את העובדות המשמשות תשתית להפעלת סמכותה.

31.    שאלה נוספת, בעלת חשיבות מעשית רבה, היא שאלת הנפקות של הפרת החובה על-ידי האזרח – האם הפרה של חובת הגילוי על-ידי האזרח מובילה בהכרח לביטול החלטה שהתקבלה על-ידי הרשות? התשובה שלילית. הנפקות של הפרת החובה תלויה בכל מקרה בנסיבות המקרה: בנסיבות מסוימות ההפרה עשויה להצדיק ביטול ההחלטה, תהא זו החלטה לתת רישיון, להעניק גימלה, לעשות מינוי או החלטה אחרת; בנסיבות אחרות אפשר שההפרה תצדיק שינוי תנאי בהחלטה, אי-חידוש רישיון או החלטה אחרת שאינה מגיעה כדי ביטול ההחלטה המקורית; ואפשר גם שהנסיבות לא יצדיקו כלל החלטה חדשה שיש בה פגיעה באזרח.

באופן עקרוני יש להפריד, בעניין זה כמו בעניינים אחרים, בין הפרת חובה לבין נפקות ההפרה. כך הוא הדין לגבי הפרת חובה על-ידי רשות מינהלית: לא כל הפרה גוררת בטלות. וכך אמרתי לעניין זה:

"...יש להבדיל הבדל היטב בין הכלל המחייב את הרשות המינהלית לבין הסעד על הפרת הכלל הניתן על-ידי בית המשפט. הכלל מצוי במישור אחד, והסעד מצוי במישור אחר. בית המשפט עשוי לשקול, לאחר מעשה, שיקולים שונים מן השיקולים המחייבים את הרשות לפני מעשה. לכן, על הרשות לקיים את חובת השימוע, כפי שהיא מצווה על-ידי ההלכה, ללא קשר לתוצאה הצפויה או האפשרית של הפרת החובה" (בג"ץ 2911/94, 3486 באקי נ' מנכ"ל משרד הפנים ואח'; מסלאחה נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, עירון ואח' [31], בעמ' 304).

ראו גם בג"ץ 2918/93, 4235 עיריית קרית גת נ' מדינת ישראל; המועצה המקומית אריאל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' [32], בעמ' 848.

32.    כך גם באשר לחובת הגילוי של האזרח כלפי הרשות המינהלית – יש להפריד בין חובת הגילוי לבין נפקות ההפרה של חובה זאת. חובת הגילוי עומדת בפני עצמה, והאזרח אינו פטור ממנה, גם אם בנסיבות מסוימות הפרת החובה לא תצדיק ביטול

ההחלטה על-ידי הרשות או נקיטת עיצומים אחרים נגד האזרח. מערכת השיקולים המחייבת את האזרח לקיים את החובה שונה ממערכת השיקולים המנחה את הרשות (או, בשלב של ביקורת, את בית-המשפט) בתגובה על הפרת החובה.

כל תגובה על הפרת החובה על-ידי האזרח צריכה להביא בחשבון את הצורך לכבד ולקיים החלטות מינהליות. החלטה מינהלית עשויה להעניק זכות לאזרח, או ליצור אצלו ציפייה שעליה הוא מסתמך, ואין לשלול את הזכות או את הציפייה, או לפגוע בהן בדרך של ביטול או שינוי ההחלטה, אלא על יסוד שיקולים כבדי משקל. מה הם שיקולים אלה בעניין של חובת הגילוי?

ראשית, יש חשיבות לשאלה מהו המידע שהאזרח נמנע מלגלות בפני הרשות – מידע בעל חשיבות רבה, או מידע שאין לו אלא חשיבות משנית, בעניין הנדון; מידע שהיה, או צריך להיות, בידי האזרח, או מידע שהאזרח צריך לטרוח כדי להשיגו; מידע שהרשות הייתה מודעת לו, או צריכה להיות מודעת לו, ממקורות שלה, או מידע שמצוי, לפי טיבו, בידי האזרח ולא בידי הרשות? השאלה החשובה בהקשר זה היא, אם גילוי המידע על-ידי האזרח עשוי היה, באופן סביר, לשנות את החלטת הרשות. אם המידע הוא בגדר שיקול ענייני בעל חשיבות מהותית, והוא לא נשקל על-ידי הרשות, לפני שקיבלה את ההחלטה, הרי זה פגם בהחלטה, אף ללא קשר להפרת החובה על-ידי האזרח, ולעתים די בפגם זה כדי להצדיק ביטול ההחלטה.

שיקול נוסף, שיש לו חשיבות רבה, נוגע לכוונת האזרח. האם אפשר, בנסיבות המקרה, לייחס לאזרח כוונה להטעות את הרשות, כדי להשפיע על ההחלטה, או לייחס לו עצימת עיניים או רשלנות? שאם כן, נודעת חומרה יתרה להפרת החובה, עד שבנסיבות מסוימות היא עלולה להגיע כדי עבירה פלילית. מכל מקום, במקרה כזה נחלש מאוד, אם לא נעלם לגמרי, אינטרס ההסתמכות של האזרח. אזרח שהטעה את הרשות ביודעין, והוא אמור לדעת שהחלטת הרשות מתבססת על אדני שווא, אינו רשאי לטעון כנגד הרשות שאינטרס ההסתמכות שלו מונע שינוי או ביטול ההחלטה.

כמו כן יש לשקול בכל מקרה את הנזק שנגרם או עשוי להיגרם לאינטרס הציבור, כתוצאה מהפרת החובה על-ידי האזרח, לעומת הנזק שעשוי להיגרם לאזרח כתוצאה משינוי או מביטול ההחלטה על-ידי הרשות.

ואין אלה כל השיקולים האפשריים. הנה, לדוגמה, בג"ץ 135/71 הנ"ל [25]. כאן החליט המפקח על התעבורה לבטל רישיון למונית לאחר שהתגלה לו כי בעל הרישיון

מסר, במסגרת הבקשה לרישיון, מידע מטעה לגבי משך התקופה שבה עבד כנהג מונית. מ"מ הנשיא זוסמן אמר (בעמ' 539):

"העותר הטעה את הרשות לגבי משך עיסוקו כנהג מונית, והטעות גרמה לכך שהיא זיכתה אותו שלא כדין ביותר נקודות מאשר זכאי היה לקבל. אילו ידעה את האמת, לא היתה מעניקה לו את הרשיון. כדרך שהטעיית אדם שהתקשר בחוזה מזכה אותו לבטל את הקשר, כך גם במשפט המינהלי דין הוא, שהרשות רשאית לחזור בה מרשיון שנתנה, אם נתנה אותו עקב תרמית או מצג-שוא...".

אף-על-פי-כן פסק בית-המשפט כי בנסיבות המקרה לא היה המפקח על התעבורה רשאי לבטל את הרשיון. ומדוע? בעיקר, "כי המשיבים לא פעלו לשם ביטול הרשיון בזריזות הדרושה והשהו את הדבר, ללא טעם סביר, משך תקופה ארוכה מדי" (שם, בעמ' 541).

המאזן של כל השיקולים הענייניים הוא שיקבע אם בנסיבות המקרה הרשות המינהלית רשאית לבטל החלטה, לשנות תנאי בהחלטה, לסרב לחידוש רישיון או לנקוט צעד אחר נגד אזרח שהפר את חובת הגילוי. בעריכת המאזן, שומה על הרשות המינהלית להיזהר עד שהיא נוקטת צעד נגד אזרח על שהפר את חובת הגילוי, שלא תפרוק מעצמה את מילוי תפקידה כנדרש, שלא תקפיד עם האזרח בקלה כחמורה ושלא תפגע בו מעבר למידה הראויה בנסיבות המקרה.

מהי אפוא התוצאה העולה מן הנסיבות במקרה הנדון?

המקרה הנדון

33.    במקרה הנדון יש לבדוק את שתי הטענות אשר לפי המכס, מצדיקות את סירובו לחדש את רישיון העותרת. ראו לעיל פיסקה 13. הטענה הראשונה מתייחסת לזכויות העותרת במקרקעין נושא הרישיון. לפי טענה זאת, הסירוב לחדש את הרישיון היה מוצדק לאחר שהתברר למכס כי לעותרת אין זכויות במקרקעין, כנדרש לפי התקנות. הטענה השנייה מתייחסת לחובת הגילוי המוטלת על העותרת כלפי המכס. לפי טענה זאת, העותרת הפרה את החובה כאשר נמנעה לגלות בפני המכס, קודם שקיבלה את הרישיון, מידע מהותי בנוגע לזכויותיה במקרקעין. הפרת החובה, לטענת המכס, אף היא מצדיקה את הסירוב לחדש את הרישיון.

34.    ראשית, לעניין הזכויות של העותרת במקרקעין. כאמור, לפי התקנות, מבקש הרישיון נדרש להצהיר בפני המכס כי הוא הבעלים, השוכר או החוכר של המקרקעין מושא הבקשה. ראו לעיל פיסקה 9. זכות כזאת במקרקעין היא, לפי התקנות, תנאי או לפחות, שיקול ענייני לצורך קבלת הרישיון. האם הייתה בידי העותרת זכות כזאת?

העותרת, שהתבקשה על-ידי המכס להמציא לו חוזה שכירות או חכירה לגבי המקרקעין, שלחה אליו את החוזה. ראו לעיל פיסקה 10. אולם החוזה אינו לא חוזה שכירות ולא חוזה חכירה, לא למראית עין ולא בעיון מעמיק. אכן, אפילו העותרת עצמה אינה טוענת כי החוזה כשלעצמו מקנה לה זכות שכירות או חכירה במקרקעין. בסעיף 12 לעתירה נאמר כי "בהסכם לא נמצא במפורש כי חל איסור על העותרת לאחסן מטענים בשטח". אולם, כמובן, גם אם אין איסור מפורש על אחסון, אין בכך כדי ללמד שלעותרת נתונה רשות לאחסן מטענים על מקרקעין לא לה. האם החוזה נותן לעותרת רשות כזאת? העותרת אינה מצביעה אף על סעיף אחד בחוזה האומר כי לעותרת מוקנית זכות שכירות, או זכות חכירה או, אפילו, רשות לאחסן מטענים על פני המקרקעין. לא זו בלבד. סעיף 13 לעתירה אומר כי "לאחר חתימת ההסכם הגיעו נציגי רנ"ר [כלומר, רשות הנמלים – י' ז'] ונציגי העותרת לכלל הסכמה כי... השטח ישמש בין השאר לאחסנת מטענים". אמור מעתה, ההסכמה לאחסון הושגה רק לאחר חתימת החוזה. כך נאמר גם בסעיף 29 לעתירה: "ההבנה בקשר לגודל השטח, גבולותיו ויעודו, התגבשה לאחר החתימה". אולם העותרת, שנתבקשה על-ידי המכס להציג חוזה שכירות או חכירה, לא הציגה אלא את החוזה, כאילו הוא מקנה לה זכות שכירות או חכירה של המקרקעין, ולא הוסיפה דבר לגבי הסכמה או הבנה שהתגבשה לאחר החתימה על החוזה. משמע, העותרת הציגה בפני המכס את החוזה לבדו, כאילו הוא מקנה לה זכות שכירות או חכירה, אף שגם לדבריה אין הוא מקנה לה זכות כזאת, היא הזכות הנדרשת לפי התקנות.

אם כך, לא נותר אלא לברר אם זכות כזאת הוקנתה לעותרת, כטענתה, לאחר שנחתם החוזה. כאן יש להזכיר כי לפי הנספח לחוזה, שנחתם במועד החתימה על החוזה, העותרת רשאית לעשות שימוש במקרקעין "אך ורק לצורך טעינה ו/או פריקה של רכבות", וכן כי "כל שנוי, מכל סוג שהוא, במגרש ו/או בכל המחובר ו/או קשור אליו טעון אישור מוקדם בכתב של מנכ"ל רכבת ישראל". ראו לעיל פיסקה 4. אך העותרת אינה טוענת כי יש בידה אישור כזה של מנכ"ל הרכבת או מי שהוסמך או התיימר לכתוב בשם המנכ"ל.

זאת ועוד: ביום 8.1.1996, כשנה וחצי לאחר חתימת החוזה, כתב סמנכ"ל הרכבת אל העותרת כי אין העותרת רשאית להשתמש במקרקעין אלא לצורך טעינה ופריקה

בלבד, כי "תפיסת הקרקע והשימוש בה הינם בניגוד לחוזה תוך הפרתו", וכי "עליכם לפנות את כל השטחים הנ"ל לאלתר". ראו לעיל פיסקה 7. הדעת נותנת כי העותרת, בהתאם לגירסתה, תמהר להשיב לסמנכ"ל הרכבת שעל-פי הסכמה שהתגבשה לאחר חתימת החוזה נתונה לה זכות לאחסן מטענים על פני המקרקעין. אולם העותרת לא השיבה כלל למכתב זה. רק לאחר חודשיים, בתשובה למכתב נוסף של סמנכ"ל הרכבת, התייחסה העותרת לשאלת השימוש במקרקעין. אך בתשובתה אין היא טוענת כלל כי אין יסוד לדבר על הפרת חוזה מצדה, ואין יסוד לדרוש ממנה לפנות את המקרקעין, שכן היא נמצאת בשטח מכוח הסכמה. כל שמנכ"ל העותרת כותב לסמנכ"ל הרכבת בשאלת השימוש במקרקעין הוא, כי במהלך הפגישות האחרונות בנדון, "למיטב זכרוני נקבע כי תמצא הדרך לישב הנושא". גם לאחר מכן, כאשר רשות הנמלים שבה ודרשה מן העותרת, במשך חודשים אחדים, פינוי מיידי של המקרקעין, לא השיבה העותרת אפילו פעם אחת כי יש לה זכות שכירות או חכירה במקרקעין, או כי יש לה רשות לגדר את המקרקעין ולהשתמש בהם לצורך אחסון מטענים. ראו לעיל פיסקה 7.

לעותרת ניתנה הזדמנות נוספת, במסגרת עתירה זאת, להציג הוכחה בדבר זכות שיש לה לשכירות או חכירה במקרקעין. וזאת יש לזכור: העותרת תוקפת את סירוב המכס לחדש את הרישיון לגבי המקרקעין לאחר שהמכס הגיע למסקנה כי לעותרת לא הייתה בשעתו, ואף אין לה כיום, זכות במקרקעין. אם כן, מה משיבה העותרת למכס? תשובתה מתבססת על שתי טענות, וכך היא אומרת (בסעיף 30 לעתירה):

"על התשריט נרשם בבירור, כי השטח, הוא השטח נשוא עתירה זו, מיועד לאחסנה. מסמך זה נחתם על ידי מנהל אגף הנדסה ברנ"ר/רכבת ישראל והוא, לטענת העותרת, מחייב לכל דבר וענין. קיומו של תשריט זה הינו בנוסף להבנות ולהסכמים שנעשו בעל פה בין נציגי רנ"ר והעותרת, וכל אלו ביחד היוו את הבסיס לביצוע הפרוייקט רחב הממדים וההשקעה הבסיסית בהסתמך על ההסכם ושאר ההסכמות וההבנות".

אולם העותרת אינה מפרטת כלל מה הן אותן הסכמות והבנות (עם מי הוסכם או הובן, מתי, מה הוסכם או הובן, וכו'), ואף אינה תומכת טענה זאת בשום מסמך. זוהי טענה בעלמא, שגם אינה נתמכת על-ידי ההתכתבות שהתנהלה בין העותרת לבין רשות הנמלים, ואין לה משקל כראיה. לא זו בלבד: יש לזכור כי לפי החוזה אין די בהסכמות ובהבנות שבעל-פה, כטענת העותרת, כדי להעביר שטח מקרקעין גדול לחזקתה ושימושה של העותרת, בניגוד להוראות מפורשות בחוזה, לרבות הוראה הדורשת "אישור מוקדם בכתב של מנכ"ל רכבת ישראל".

לא נותרה אפוא ראיה בידי העותרת אלא התשריט: זהו התשריט השני, מיום 15.5.1995, שבו סומן שטח המקרקעין כ"שטח לאחסנה". ראו לעיל פיסקה 3. העותרת מציגה את התשריט השני (שנחתם כשנה לאחר שנחתם החוזה) כאילו הוא התשריט היחיד. ולא היא. קיים התשריט הראשון שהוכן כבר ביום 3.1.1994 (כחצי שנה לפני שנחתם החוזה) ונחתם על-ידי העותרת ועל-ידי שני הסמנכ"לים של הרכבת, החתומים גם על החוזה עצמו. בתשריט הראשון מסומן תוואי השלוחה, ואין בו סימון הקובע את ייעוד המקרקעין, אם לאחסנה ואם למטרה אחרת. התשריט השני הוכן, כאמור, לאחר כשנה וחצי, על-ידי מתכנן מטעם העותרת, לצורך סימון התוואי החדש של השלוחה, שהוצע על-ידי העותרת. הוא לא נחתם על-ידי שני הסמנכ"לים, שחתמו על החוזה ועל התשריט הראשון, אלא רק על-ידי מנהל אגף הנדסה ברכבת.

העותרת טוענת כי התשריט השני מהווה הוכחה להסכמה של רשות הנמלים לשימוש במקרקעין לצורך אחסון. לעומתה, טוענת רשות הנמלים, כי מנהל אגף הנדסה ברכבת לא התכוון בחתימתו על התשריט השני אלא לאשר את התוואי החדש של השלוחה מבחינה הנדסית, ולא את השימוש במקרקעין, עניין שלא היה מעורב בו ואף לא היה מוסמך להחליט בו. וכך טוענת רשות הנמלים לעניין זה בתצהיר התשובה שלה (סעיף 7):

"כל שנתבקש מר דורון רובין, מנהל אגף ההנדסה ברכבת, כפי שמסר לי, היה לחתום על גבי התשריט משנת 1995, לאות אישור תוואי השלוחה מן הבחינה ההנדסית. לטעון בנסיבות אלו כי חתימתו העניקה לעותרת זכויות במקרקעין, רק משום שהמתכנן מטעם העותרת, הוסיף בשולי התכנית את המלים 'שטח אחסנה', מבלי שטרח להסב את תשומת ליבו של מר רובין לכך, זו עזות מצח ותולדה של התנהגות חסרת תום לב".

35.    האם די בטענות ובראיות אלה כדי לפסוק שלעותרת אין זכות במקרקעין? בהחלט לא. השאלה אם אין לעותרת זכות במקרקעין תלויה ועומדת עכשיו בפני בית-משפט השלום באשדוד, בתביעה לסילוק יד מן המקרקעין, שרשות הנמלים הגישה נגד העותרת. בית-משפט השלום יחליט בשאלה זאת כפי שיחליט לאור הראיות והטענות שיועלו בפניו. ראו לעיל פיסקה 8. אך לא זו השאלה שעמדה בפני המכס, ולא זו השאלה שעומדת בפני בית-משפט זה. השאלה העומדת על הפרק היא, אם היו בפני המכס, שעה ששקל את עניין החידוש של רישיון העותרת, די ראיות לעניין זה. כידוע, הראיות הנדרשות כדי לבסס החלטה של רשות מינהלית שונות במהות ובמשקל מן הראיות הנדרשות כדי לבסס פסק-דין של בית-משפט. הרשות המינהלית אינה קשורה לדיני הראיות הנוהגים בבית-המשפט, אלא היא מודרכת על-ידי מבחן הראיה

המינהלית. מבחן זה דורש שבפני הרשות המינהלית יהיו די ראיות שאדם סביר היה מסתמך עליהן, בנסיבות המקרה, לצורך קבלת ההחלטה הנדונה ומסתפק בכך. ראו בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים [33], בעמ' 357; בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת ואח' [34], בעמ' 423-424. ראיות כאלה יכולות להספיק גם כדי לבסס סירוב לחדש רישיון או אף ביטול רישיון. ראו, לדוגמה, בג"ץ 475/81 הנ"ל [6], בעמ' 808.

לדעתי, לפי מבחן הראיה המינהלית, רשאי היה המכס לקבוע מלכתחילה כי לעותרת אין זכות במקרקעין, כנדרש בתקנות, לצורך קבלת הרישיון. לצורך זה די היה למכס בחוזה, שעל פניו אינו חוזה שכירות או חכירה. קל וחומר כך לאחר מכן, נוכח ההתנגדות של רשות הנמלים לתפיסת החזקה במקרקעין על-ידי העותרת. ראיות אלה, שדי היה בהן כדי לסרב מתן רישיון מלכתחילה, מספיקות גם, לפי מבחן הראיה המינהלית, כדי לקבוע, לעניין צורך חידוש הרישיון, כי לעותרת אין זכות במקרקעין כנדרש בתקנות.

המסקנה היא, כי המכס נתן לעותרת את הרישיון על יסוד טעות שנגרמה עקב מצג של העותרת, באשר לזכות העותרת במקרקעין. לאחר שהטעות התגלתה, והתברר כי לפי התקנות העותרת אינה זכאית לרישיון, קמה בידי המכס עילה, לפי ההלכה, לסרב לחידוש הרישיון או אף לבטל את הרישיון.

36.    אף-על-פי-כן, ספק בעיניי אם בנסיבות המקרה די בעילה זאת כשלעצמה כדי להצדיק את סירוב המכס לחדש את רישיון העותרת לגבי המקרקעין. הספק נובע משני טעמים: הטעם הראשון הוא, שהמכס אינו נקי מאחריות לטעות אשר לאחר שהתגלתה, הניעה אותו שלא לחדש את רישיון העותרת. כאמור, כאשר העותרת ביקשה את הרישיון, ביקש ממנה המכס כי תשלח אליו חוזה שכירות או חכירה לגבי המקרקעין, והיא שלחה אליו את החוזה. החוזה, על פניו, אינו חוזה שכירות או חכירה, ודי בעיון שטחי של משפטן כדי לגלות זאת. אולם מי שטיפל בבקשת העותרת מטעם המכס לא טרח כלל לעיין בחוזה. וכך הסביר זאת המכס בתצהיר התשובה שלו (סעיף 8):

"נציגי המכס, אשר טיפלו במתן האישור המבוקש לעותרת, הניחו, על סמך יחסי האמון שנוצרו עם השנים ולאור ההנחה כי העותרת פועלת בתום-לב, כי החוזה שנמסר להם על-ידי העותרת אכן מקנה לה זכויות אחסון בשטח הנדון וכי אין כל מניעה להעניק לה את האישור המבוקש".

הסבר זה אינו מנקה את המכס מאחריות. המכס, כמו כל רשות מינהלית, חייב לברר באופן סביר, בכל מקרה, אם התקיימו התנאים שהחוק או התקנות קבעו להפעלת

הסמכות. זוהי חובת הרשות המינהלית כלפי הציבור שהפקיד בידיה את הסמכות בתנאים מסוימים. הרשות אינה רשאית לפטור עצמה מבירור התנאים רק משום שהיא מניחה, מקווה או סומכת שהאזרח ינהג בתום-לב.

זאת ועוד: האזרח יכול להניח כי הרשות עורכת בירור סביר של התנאים שנקבעו להפעלת הסמכות, ואם היא נעתרת לבקשתו, הוא רשאי בדרך-כלל לסמוך על החלטת הרשות. כדברי השופט ברק:

"...מקבל הרישיון רשאי להניח, כי הבדיקות הנחוצות נעשו, וכי נפתח לפניו פתח להשקעות ולפעולות, בלא חשש שהכול ייפתח מחדש בשל טעות גרידא. לכך ניתן להוסיף טעם נוסף, שעניינו בסדרי המינהל. מן הראוי הוא, שהמינהל יקבע לעצמו סדר בדיקה ובחינה, שיאפשר לו לגבש עמדתו מראש, בטרם ניתן הרישיון. זו שיטה פסולה ומסוכנת מבחינה מינהלית ליתן תחילה רישיון ורק לאחר מכן לבדוק..." (בג"ץ 799/80 הנ"ל [5], בעמ' 331).

לכן מתעוררת השאלה אם בנסיבות המקרה די בטעות לעניין זכויות העותרת במקרקעין כדי להצדיק את סירוב המכס לחדש את הרישיון.

טעם שני הוא, שמאזן הנזקים נוטה, כנראה, לטובת העותרת. מצד אחד, העותרת השקיעה כסף רב בהכשרת המקרקעין לשימוש כמחסן רשוי, התקשרה עם לקוחות, מתפעלת את המחסן במשך חודשים, ובוודאי ייגרם לה נזק ניכר כאשר תיאלץ להפסיק את השימוש במקרקעין כמחסן רשוי, ובמיוחד אם תיאלץ להפסיק את השימוש באופן מיידי. מן הצד האחר, מה הנזק שייגרם אם העותרת תמשיך להשתמש במקרקעין כמחסן רשוי עד שבית-המשפט האזרחי יפסוק אם להיענות לתביעה של רשות הנמלים לסילוק העותרת מן המקרקעין או לדחותה? מבחינת המכס, הנזק כנראה אינו מעשי, שכן המקרקעין הוכשרו לשמש מחסן רשוי כנדרש, ורק שאלת הזכות במקרקעין נותרה פתוחה. מכאן שאין חשש כי טובין חבי-מכס יאוחסנו על-ידי העותרת באופן בלתי בטוח או בלתי מבוקר. ומה בדבר הנזק שנגרם לרשות הנמלים? נראה כי נזק זה הינו שיקול זר מבחינת המכס לצורך החלטה אם לחדש את רישיון העותרת. מכל מקום, אם בית-המשפט האזרחי יפסוק כי לעותרת אין זכות במקרקעין, וכי היא מחזיקה במקרקעין כמסיג גבול, תוכל רשות הנמלים, אם תרצה, להגיש תביעה כספית נגד העותרת – אם תביעה לדמי שכירות ראויים, אם תביעה להשבה לפי דיני עשיית עושר ולא במשפט, ואם תביעה לסעד אחר.

כיוון שכך, האם אין זה ראוי שהמכס יחדש את רישיון העותרת באופן זמני, עד שבית-המשפט האזרחי יפסוק אם יש לעותרת זכות במקרקעין? בסיכום המאזן, אילו הייתי צריך לפסוק במקרה זה רק לפי שאלת הזכות במקרקעין, נראה לי כי הייתי פוסק, על-אף הספק, נגד העותרת. כך, בעיקר, משום שלפי הראיות המינהליות, מתן הרישיון על-ידי המכס לא היה, מבחינת המכס, רק טעות בשיקול-הדעת, אלא הוא אף בלתי חוקי, שכן הוא נוגד את התקנות הדורשות שבעל הרישיון יהיה בעל זכות במקרקעין. באופן עקרוני, רשות מינהלית אינה אמורה להשלים עם מצב בלתי חוקי. אמנם, לו היה מדובר בהקפאת המצב הקיים לתקופה קצרה בלבד, עד להכרעה סופית בשאלת הזכות במקרקעין, אפשר היה, מתוך התחשבות בנזק שייגרם לעותרת, להשאיר בינתיים את המצב הקיים כפי שהוא. אולם בפועל, עד שתתקבל הכרעה סופית בשאלה זאת בבית-המשפט, לרבות הליכי ערעור, אפשר שיחלפו שנים. ואין זה ראוי מבחינת האינטרס הציבורי שהעותרת, אשר לכאורה קיבלה את הרישיון שלא בהתאם לתקנות, תורשה להחזיק בו וליהנות ממנו במשך תקופה ארוכה, והרשות המוסמכת תהיה חסרת אונים לתקן את התקלה. לכן, כאמור, אילו היה עליי לפסוק במקרה זה על יסוד טעם זה בלבד, נראה לי, על-אף הספק, כי הייתי דוחה את העתירה.

אולם אם נותר בי ספק בשאלה אם די בטעם זה כדי להצדיק את סירוב המכס לחדש את רישיון העותרת לגבי המקרקעין, בא ומצטרף הטעם השני, כלומר ההפרה של חובת הגילוי, והוא מסלק את הספק.

37.    כאמור, במסגרת חובת הגילוי המוטלת על העותרת כלפי המכס, הייתה על העותרת חובה לגלות למכס מידע מהותי בנוגע לרישיון שביקשה. ראו לעיל פיסקה 27 ואילך. אין לי ספק כי העותרת הפרה חובה זאת.

כך היה מן הצעד הראשון של העותרת במקרה זה. כאשר העותרת התבקשה על-ידי המכס להמציא "חוזה שכירות או חכירה" לגבי המקרקעין, שלחה העותרת למכס (בדצמבר 1995) את החוזה, וציינה במכתב הלוואי לאמור: "רצ"ב לוטה הסכם שכירות/חכירה עם רשות הנמלים והרכבות". אולם, כאמור, חוזה זה איננו חוזה שכירות או חוזה חכירה. אפילו העותרת מודה בעתירתה כי הטענה שלה לזכות במקרקעין מתבססת על הבנות והסכמות מאוחרות יותר. ראו לעיל פיסקה 34. אך העותרת לא ציינה בפני המכס כי הזכות שלה במקרקעין נובעת לא מן החוזה, אלא מהבנות ומהסכמות מאוחרות יותר. לו ציינה זאת במכתב ששלחה למכס, סביר להניח כי המכס היה מבקש לברר מה הן אותן הבנות והסכמות, ומדוע אין הן נכללות בנספח לחוזה או במסמך אחר.

זאת ועוד: העותרת שלחה אל המכס את החוזה בלי שצירפה אליו את התשריט הראשון, המציג את תוואי השלוחה כפי שנקבע לראשונה. ראו לעיל פיסקאות 2-3. אי לכך, התמונה שהונחה בפני המכס לא הייתה שלמה ואף לא מדויקת. ייתכן כי אילו צירפה העותרת גם את התשריט הראשון, שהשאיר שטח קטן יותר בין השלוחה לבין המחסן, וכן הסבר בדבר שינוי התוואי, היה המכס מברר ומגלה את תמונת המצב, כפי שרשות הנמלים ראתה אותו.

מכל מקום, לעותרת היה ברור כי המכס דורש שהיא תהיה בעלת זכות שכירות או חכירה במקרקעין, וכי עם הגשת החוזה על-ידי העותרת, המכס היה בדעה כי העותרת הינה, אכן, בעלת זכות כזאת.

והנה, גם אם העותרת הייתה סבורה כי יש בידה זכות כזאת, התברר לה, זמן קצר לאחר שהגישה את החוזה למכס, כי לדעת רשות הנמלים אין לה זכות כזאת. במכתב שנשלח אל העותרת ביום 8.1.1996 נאמר בשם רשות הנמלים כי העותרת תפסה את המקרקעין בניגוד לחוזה, וכי היא נדרשת לפנות את המקרקעין לאלתר. רשות הנמלים חזרה על עמדה זאת פעם אחר פעם במשך חודשים. ראו לעיל פיסקה 7. כל אותה עת הייתה בקשתה של העותרת לקבל רישיון לגבי המקרקעין תלויה ועומדת בפני המכס, עד שהמכס החליט, ביום 1.7.1996, לתת לה את הרישיון המבוקש. העותרת הייתה צריכה לדעת, אם לא ידעה בפועל, כי מידע זה, בדבר העמדה של רשות הנמלים, הינו מהותי לצורך החלטת המכס בבקשת העותרת. והרי היא עצמה הגישה למכס את החוזה כהוכחה לכך שיש לה זכות שכירות או חכירה במקרקעין. אם כך, כיצד זה נמנעה העותרת במשך חודשים להודיע למכס, שאתו קיימה מגעים שוטפים בקשר לרישיון, כי הצד השני לחוזה טוען בתוקף שהחוזה אינו מקנה לעותרת זכות כזאת כלל ועיקר?

אילו היה מדובר ביחסים בין אנשים פרטיים, היה מקום לומר כי העותרת הייתה חייבת לגלות מידע זה לצד השני, מכוח החובה לנהוג בתום-לב במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה, לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), וכי הצד השני היה רשאי לראות באי-הגילוי משום הטעיה לפי סעיף 15 לאותו חוק, ולבטל את החוזה. עכשיו, שמדובר ברשות מינהלית, ולא באדם פרטי, יש לומר כי העותרת הפרה את חובת הגילוי של מידע מהותי שהייתה מוטלת עליה כלפי המכס.

הפרה של חובת הגילוי יכולה להיות תוצאה של טעות מקרית או תוצאה של הטעיה מכוונת. לעתים קרובות קשה להבחין בין זו לבין זו, ומכל מקום קשה להוכיח כי הפרה היא תוצאה של הטעיה מכוונת. אך בדרך-כלל אין צורך להוכיח זאת. די כי בנסיבות המקרה הייתה חובה על האזרח, כאדם סביר והגון, לגלות בפני הרשות את המידע המהותי, וכי הפרת החובה על-ידי האזרח גרמה להטעיית הרשות.

לחלקו השני של פסק הדין - לחץ כאן