לחלק הראשון של פסק הדין - לחץ כאן
47. ברור כי מערכת הכללים הנגזרים מחובת ההגינות של האזרח תהיה שונה ממערכת הכללים הנגזרים מחובת ההגינות של המינהל הציבורי. גם אם השם זהה, התוכן שונה. מבחינה זאת אין הבדל בין חובת ההגינות לבין חובת תום-הלב. לדוגמה, חובת תום-הלב המוטלת על שלוח כלפי שולח שונה מחובת תום-הלב המוטלת על השולח כלפי השלוח. ראו לעיל פיסקה 25.
"המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל...
13. יטען הטוען: האין ההבדל בין עמדתו של חברי השופט זמיר לבין עמדתי, סמנטי גרידא? האם חובת הגילוי המוטלת לשיטתי אינה אלא חובת ההגינות של חברי? הרי גם חברי השופט זמיר סבור כי חובת ההגינות של הפרט כלפי הרשות עשויה להשתנות ממקרה למקרה, לפי הנסיבות. מדוע אפוא לא נאמץ את גישתו תוך שתמיד נוכל להבטיח כי חובת ההגינות הכללית, בעלת האופי הגמיש, תביא לפתרונות הזהים לאלה המתקבלים על-פי גישתי? תשובתי היא בשלילה, וזאת משלושה טעמים: ראשית, הבסיס העיוני של ההסדר המשפטי חשוב לקביעת תוכנו וגבולותיו. הבסיס העיוני קובע את דרכי התפתחותו של ההסדר. התאוריה קובעת את הפרקטיקה. על-פי השקפתי אין מקום להטיל על הפרט חובת הגינות כללית כלפי השלטון, שכן הטלתה של חובה כללית שכזו אינה עולה בקנה אחד עם תפיסתנו את הפרט בחברה. חובת הפרט כלפי השלטון צריכה להיקבע נקודתית על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה, תוך איזון בין הערכים המתנגשים. היקפה של החובה ותוכנה משתנים ממקרה למקרה, בלי שעקרון ההגינות – הנגזר מעקרון הנאמנות – הוא הגורם המשותף לכל החובות כולן; שנית, למילים עוצמה משלהן. יש להן חיות משל עצמן. "הגינות" הוא מושג העשוי, מתוכו הוא, להשפיע על יצירתן של חובות, שעל-פי מהותן אינן עולות בקנה אחד עם חירותו של הפרט במדינה דמוקרטית. קיים חשש, כי אם נעמוד בעתיד בפני הבעיה אם חובה פלונית מוטלת על הפרט כלפי השלטון, השאלה אשר תישאל תהיה אם חובה כזו מתבקשת מעקרון ההגינות. בו בתוכו יבקש המשפטן למצוא את התשובה לשאלתו. חובת ההגינות היא שתקבע את נקודות ההתייחסות. לעומת זאת, לדעתי, השאלה שראוי יהיה לשאול היא שונה. השאלה היא אם באיזון הראוי בין חירות הפרט לבין צורכי הכלל, יש מקום להכיר בחובה זו. שתי שאלות אלה שונות הן, וראוי שלא להחליף ביניהן; שלישית, אין זה רצוי כלל כי נשתמש בדיבור "הגינות" – ובחובות הנגזרות על-פיו – במובן כפול: פעם לתיאור חובות הנגזרות ממעמד הנאמנות המוטל על החייב ופעם לתיאור חובות הנגזרות בלא כל קשר למעמד הנאמנות. בצדק ציין השופט זמיר, כי:
מנגד עומד חברי הנשיא, ומדליים שבידו שופך הוא צוננין על להבת ההגינות. שלא כחברי השופט זמיר, המפלס דרכו בין עקרונות-יסוד – בראשם הגינות – עקרונות שמהם אומר הוא לגזור את חובותיו של הפרט כלפי השלטון, סובר חברי הנשיא כי חובותיו של הפרט כלפי השלטון הן "נקודתיות" ו"ספורדיות", וכי תוכנן משתנה מעניין לעניין. חובות היחיד כלפי השלטון נגזרות, לדעת חברי הנשיא, מאיזונים הנערכים בכל עניין ועניין בין הכוחות המושכים-לצדדים; ואילו ההגינות, באשר היא, אין היא יסוד-יוצר עיקרי – אם תרצה אין היא יסוד-בלעדיו-אין – בכינונן של חובות אלו.
38. הטעיית רשות מינהלית, בעקבות אי-גילוי מידע מהותי על-ידי אזרח המבקש לקבל רישיון או טובת הנאה אחרת, פוגעת קשה, לא רק ברשות, אלא גם בציבור. ברור שקיים אינטרס ציבורי למנוע הטעיה כזאת. קיים גם אינטרס ציבורי לשלול רישיון או טובת הנאה שניתנו על-ידי הרשות עקב הטעיה כזאת. לכן הטעיה כזאת, אם אין היא הטעיה של מה בכך, עשויה להצדיק החלטה של רשות מינהלית לשלול רישיון או טובת הנאה שנתנה, במיוחד כאשר יש יסוד להניח שלולא ההטעיה הרשות לא הייתה נותנת את הרישיון או טובת ההנאה.
כזה הוא המקרה שלפנינו. המכס טוען כי אילו גילתה לו העותרת את התמונה המלאה לעניין זכותה במקרקעין, בתחילת הטיפול בבקשת הרישיון או במהלך הטיפול עד להחלטה בבקשה, הוא לא היה נותן לעותרת את הרישיון המבוקש. הטענה משכנעת.
התוצאה היא, שסירוב המכס לחדש את רישיון העותרת לגבי המקרקעין היה מוצדק.
בשל כך הגעתי למסקנה שיש לדחות את העתירה ולחייב את העותרת בתשלום הוצאות המשפט.
תוספת דברים: אדם ומדינה
39. תם ולא נשלם. הנשיא ברק משיב לי דבר: הוא מסכים לתוצאה שאליה אני מגיע, אך אינו מסכים לדרך שבה אני הולך. אשר לתוצאה, הוא מסכים כי על העותרת מוטלת חובת גילוי כלפי המכס, כי היא הפרה חובה זאת וכי לכן יש לדחות את העתירה. אך באשר לדרך, הוא אינו מסכים כי חובת הגילוי, המוטלת על העותרת, נגזרת מחובה כללית של התנהגות ראויה המוטלת על האזרח כלפי המינהל הציבורי. לדעתו, חובת הגילוי היא חובה נקודתית, ויהיה זה בלתי ראוי, ואולי אף מסוכן, להטיל על האזרח חובה כללית של התנהגות ראויה כלפי המינהל הציבורי.
כיוון שאין מחלוקת על התוצאה, המחלוקת על הדרך עשויה להיראות מופשטת ושולית. אך בפועל, המחלוקת עקרונית וחשובה. היא משקפת הבדל בתפיסת עולם לגבי מהות המדינה או לפחות, לגבי היחסים הראויים בין אדם ומדינה.
מה הם היחסים הראויים בין אדם לבין המדינה? נקודת המוצא נעוצה בכלל הרחב, הוא בעצם הכלל הבסיסי של תורת המשפט, שכל אדם, לרבות כל גוף משפטי, חייב להתנהג, בכל מקרה, באופן ראוי בהתאם לנסיבות המקרה. זוהי, לדעתי, כל תורת המשפט על רגל אחת. ואידך זיל גמור. אכן, תורת המשפט פיתחה מסכת מסועפת של
כללים שונים להתנהגות ראויה במצבים שונים. אך מעבר לכללים אלה, ובנוסף להם, מוטלת חובה כללית של התנהגות ראויה.
במשפט הפרטי, המסדיר את היחסים שבין אדם לאדם, החובה הכללית היא החובה של תום-לב. חובה זאת חלה על יחסים חוזיים ועל פעולות משפטיות אחרות. היא יכולה לשמש הסבר רעיוני לכללים קיימים, מקור משפטי שממנו נגזרים כללים חדשים ואף חובה בפני עצמה.
במשפט הציבורי, המסדיר את היחסים שבין אדם לבין הציבור, מקובל לקרוא לחובה זאת בשם חובת ההגינות. חובה זאת, כמו חובת תום-הלב, דורשת התנהגות ראויה לפי נסיבות המקרה.
מוסכם על הכול שחובת ההגינות מוטלת על המינהל הציבורי כלפי האזרח. אך האם מוטלת חובה מקבילה, גם אם לא זהה, על האזרח כלפי המינהל הציבורי? שאלה זאת טרם נדונה בבית-המשפט. עכשיו, שהיא עלתה לדיון, ומעוררת מחלוקת, אני רואה צורך להוסיף דברים כדי להבהיר את עמדתי.
40. הנשיא ברק סבור כי אין הצדקה להטיל על האזרח חובת הגינות מקבילה לחובה המוטלת על המינהל הציבורי, משום שאין סימטריה ביחסים שבין האזרח לבין המינהל הציבורי. אני מסכים – אין סימטריה. אך יש, ולפחות צריכה להיות, הדדיות.
אין סימטריה כיוון שהמינהל הציבורי הינו נאמן של הציבור, ובכלל זה כל אזרח, ואילו האזרח אינו נאמן של המינהל הציבורי. אך יש להבהיר. הנאמנות שהמינהל הציבורי חב כלפי האזרח אינה חובה משפטית. היא אפילו אינה יחס משפטי. בכך היא שונה מן הנאמנות במשפט הפרטי. הנאמנות במשפט הציבורי, להבדיל מן הנאמנות במשפט הפרטי, היא רק חובה רעיונית. היא באה לבטא את הרעיון שהמינהל הציבורי שואב את סמכותו מן הציבור, ועליו להפעיל את סמכותו למען הציבור, באופן שנקבע על-ידי הציבור. בין השאר, הוא חייב להפעיל את סמכותו בהגינות. מתוך ההגינות צומחות חובות שונות המוטלות על המינהל הציבורי כלפי האזרח, מהן חובות המוטלות על-ידי המחוקק ומהן המוטלות על-ידי בית-המשפט.
האזרח, מן הצד האחר, אינו נאמן של המינהל הציבורי, אלא נהנה. לכן ברור שאין להטיל עליו חובות משפטיות כלפי המינהל הציבורי הזהות לחובות המשפטיות המוטלות על המינהל הציבורי כלפי האזרח. עם זאת, ברור גם כי האזרח אינו פטור מחובות משפטיות כלפי המינהל הציבורי. הוא כפוף לחובות משפטיות שונות, מהן המוטלות על-ידי המחוקק ומהן המוטלות על-ידי בית-המשפט. לדוגמה, מוסכם
שהאזרח חייב להציג רישיון נהיגה בפני שוטר, אסור לו להעליב עובד ציבור, עליו לגלות מידע מהותי לרשות המתבקשת לתת לו רישיון עסק. חובות אלה ואחרות אינן מוטלות על האזרח באופן שרירותי. הן אמורות לבטא את היחס הראוי מצד האזרח כלפי המינהל הציבורי. מבחינה זאת יש להן מכנה משותף – חובה כללית של התנהגות ראויה. חובה זאת מהווה מרכיב מרכזי בתרבות החיים. מעבר לכך, היא נדרשת לצורך תפקוד תקין ויעיל של החברה. אך מהי חובה זאת, ובמה היא נבדלת מן החובה המוטלת על המינהל הציבורי כלפי האזרח?
41. חובת הנאמנות המוטלת על המינהל הציבורי כלפי האזרח, כחובה רעיונית, מתבטאת בחובות משפטיות הנחלקות, באופן גס, לשלוש קבוצות: ראשית, לעניין הסמכות; שנית, לעניין הסבירות; שלישית, לעניין ההגינות.
לעניין הסמכות, חובה מוטלת על כל רשות מינהלית שלא לחרוג מגבולות הסמכות, כפי שהותוותה בחוק. זוהי חובת הסמכות במובן הרחב. חובת הסמכות, במובן זה, דורשת שהרשות תעשה רק מה שהחוק הסמיך אותה לעשות ותלך רק בדרך שבה החוק הסמיך אותה ללכת. היא כוללת, לדוגמה, גם את החובה להתייעץ עם גוף פלוני או לקבל אישור של גוף פלמוני, הכול כפי שהחוק קבע. חובה זאת, כמובן, אינה חלה על האזרח, שהחוק לא העניק לו סמכות.
בנוסף לכך, חובה מוטלת על הרשות המינהלית לפעול, לא רק בגבולות הסמכות כפי שנקבעה בחוק, אלא גם בסבירות. זוהי חובת הסבירות במובן הרחב. חובת הסבירות, במובן זה, אומרת שעל הרשות להפעיל את שיקול-הדעת שלה באופן ראוי. חובה זאת מורכבת מחובות-משנה: על הרשות להפעיל את הסמכות לתכלית ראויה; עליה לשקול את השיקולים הענייניים ולהתעלם משיקולים זרים; היא חייבת לתת לכל שיקול ענייני משקל ראוי ולאזן כראוי בין השיקולים השונים (זו חובת הסבירות במובן הצר) ואל לה לפגוע באזרח מעבר למידה הדרושה. גם חובת הסבירות, כיוון שהיא מתייחסת לשיקול-הדעת הכרוך בסמכות, אינה מוטלת על האזרח, כיוון שאין לו סמכות.
חובת ההגינות מתייחסת להליך המינהלי, כלומר, לדרך שבה הרשות המינהלית מפעילה את הסמכות כלפי האזרח. היא מתבטאת בחובות שונות, כגון חובה לערוך בדיקה סבירה של נסיבות המקרה, להטות אוזן לטענות האזרח, לאפשר לו עיון במסמכים הנוגעים לעניין, לנמק את ההחלטה. יש מכנה משותף לחובות אלה – החובה לנהוג באזרח באופן ראוי. מקובל לומר כי חובה זאת נובעת מחובת הנאמנות של המינהל הציבורי כלפי האזרח. אכן כך. אך לא רק כך. המעמד של הרשות כנאמן של הציבור מוסיף ממד נוסף לחובה זאת הנובעת, ביסודה, ממקור אחר. היא נובעת, קודם
כול, מן החובה הבסיסית של התנהגות ראויה, הכוללת הגינות, ביחסים חברתיים. כיוון שהיא נובעת מחובה זאת, שאינה מיוחדת ליחסים שבין המינהל הציבורי לבין האזרח, היא יכולה לחול הן על המינהל הציבורי כלפי האזרח והן על האזרח כלפי המינהל הציבורי.
לפיכך, באשר לחובת ההגינות, להבדיל מחובת הסמכות וחובת הסבירות, עשויה להתעורר השאלה, אם אמנם חובה מקבילה מוטלת על האזרח כלפי הרשות המינהלית. הנשיא ברק נותן תשובה שלילית. אולם התשובה מייחסת לחובת ההגינות מובן רחב. הוא כולל בה חובה של הגינות דיונית, אך מוסיף וכולל בה גם חובה של הגינות מהותית, למשל, חובה שלא לפעול בהפליה או למטרות זרות. לשיטתי, החובה של הגינות מהותית, המתייחסת לשיקול-הדעת המינהלי, אינה נתפסת כלל בחובת ההגינות, אלא היא חובת הסבירות. פשיטא שחובה זאת אינה מוטלת על האזרח, שהרי אין לו סמכות, ולפיכך אי אפשר לחייב אותו לשקול שיקולים ענייניים בהפעלת הסמכות, וכיוצא בזה.
משמע, המחלוקת שבין הנשיא ברק לביני משתרעת רק על השאלה אם מוטלת על האזרח חובה כללית של התנהגות ראויה כלפי המינהל הציבורי, בתחום שהנשיא ברק קורא לו התחום הדיוני, להבדיל מן התחום המהותי.
42. הנשיא ברק מתנגד להטלת חובה כללית של התנהגות ראויה על האזרח כלפי המינהל הציבורי, יהיו טיבה והיקפה אשר יהיו, בשל שני טעמים עיקריים: האחד נוגע לסיבה והשני נוגע לתוצאה.
הנשיא ברק סבור, קודם כול, כי הסיבה המובילה להטלת חובה של התנהגות ראויה על המינהל הציבורי כלפי האזרח אינה מובילה להטלת חובה מקבילה על האזרח כלפי המינהל הציבורי. "חובה כללית כזו" הוא אומר (בפיסקה 8), "אינה ראויה". ומדוע? עיקר טעמו הוא זה (בפיסקה 6):
"...ביסוד הטלת חובת הגינות כללית על השלטון כלפי הפרט מונחת הגישה כי השלטון הוא הנאמן של הציבור. גישה זו מבוססת על תפיסה דמוקרטית, המעמידה את חירות הפרט כבסיס מרכזי במבנה החברתי. טעמים אלה אינם קיימים ביחסים שבין הפרט לשלטון. הפרט אינו נאמן של השלטון... תפיסה ראויה של דמוקרטיה מובילה למסקנה כי אין מקום להטיל על הפרט חובת הגינות כללית כלפי השלטון. הטלתה של חובה כללית להגינות תביא לשינוי רדיקלי בתפיסת הדמוקרטיה ובמקומו של הפרט בה".
אולם מהי תפיסה ראויה של דמוקרטיה? אין צורך לומר שקיימות תפיסות רבות של דמוקרטיה – מדמוקרטיה עממית עד דמוקרטיה מערבית; מדמוקרטיה פורמאלית עד דמוקרטיה מהותית; וגם בדמוקרטיה מהותית קיימות תפיסות שונות של מהות הדמוקרטיה. אין בקרבנו מחלוקת כי מדינת ישראל היא לא רק דמוקרטיה פורמאלית, המסתפקת בבחירת מוסדות יציגים, ובראשם הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, מדי שנים אחדות. מדינת ישראל היא דמוקרטיה מהותית, שבה כל המוסדות היציגים מונחים על-ידי ערכי יסוד, ובמרכזם כבוד האדם וחירותו, במטרה לשרת את האדם באשר הוא אדם. מתוך תפיסה זאת של הדמוקרטיה פעל בית-המשפט כדי לקבוע את זכויות היסוד של האדם, לפתח אותן ולהגן עליהן מפני פגיעה על-ידי מוסדות אחרים. אולם, גם במסגרת של דמוקרטיה מהותית, ועל הבסיס המוסכם של זכויות האדם, עדיין אפשריות תפיסות שונות של היחסים הראויים בין המדינה לבין כל אדם.
לפי תפיסתו של הנשיא ברק, "משטר דמוקרטי מבוסס על הכרה בזכויות האדם של הפרט... תפקידו של השלטון הוא לקיים חברה אשר תכבד זכויות אדם" (פיסקה 3). אכן, זאת היא תפיסה רווחת של המשטר הדמוקרטי בימינו ובמקומנו. אך לשיטתי, זאת היא תפיסה חלקית. משטר דמוקרטי הוא יותר מאשר הכרה והגנה על זכויות האדם. זכויות האדם הן, אמנם, ערך עליון, אך לא ערך יחיד. האדם הוא יותר מאשר אגד זכויות. הוא גם אגד של צרכים, נטיות ושאיפות. לפיכך אין לומר כי תפקיד השלטון הוא לכבד את זכויות האדם. נקודה. אכן, זהו תפקיד ראשון במעלה. אך זהו רק אחד התפקידים. יש לומר גם, בנשימה אחת, שתפקיד נוסף הוא לקדם את רווחת האדם. כל אדם. ועוד תפקיד הוא לעשות צדק חברתי. צדק לכול. זכויות האדם אינן אמורות להאפיל על רווחת האדם ועל הצדק החברתי. אסור שזכויות האדם ישמשו רק את האדם השבע. צריך שכל אדם יהיה שבע, כדי שיוכל ליהנות, למעשה ולא רק להלכה, מזכויות האדם. זהו תפקיד משולב. ואין להטיל תפקיד זה על השלטון בלבד. זהו, בראש ובראשונה, תפקיד החברה. כלומר, זהו תפקיד של כל אחד מאתנו. למלא את התפקיד בסיוע המינהל הציבורי – כן; לפרוק את התפקיד מעלינו ולהטיל אותו על המינהל הציבורי – לא. במילוי התפקיד כל אחד מאתנו צריך לקבל על עצמו מערכת של חובות, לא רק חובות של אדם כלפי אדם, אלא גם חובות של אדם כלפי החברה. זאת היא, לדעתי, התפיסה הראויה של חברה דמוקרטית – זכויות ולצדן חובות. אכן, אין סימטריה ביחסים שבין החברה לבין כל אדם, אך יש הדדיות ביחסים.
כך אני רואה את האמנה החברתית. האמנה החברתית אינה עובדה היסטורית, שאפשר לקבוע את תוכנה, אף לא מסמך משפטי, שאפשר להתווכח על משמעותו. האמנה החברתית אינה אלא רעיון הנותן ביטוי לדמות הרצויה של החברה. בעיניי, הדמות הרצויה של החברה אמורה להבטיח, לא רק את זכויות האדם, אלא גם את רווחת
האדם ואת הצדק החברתי. לצורך זה, אין החברה מסתפקת בהקניית זכויות לאדם, אלא היא גם מטילה עליו חובות. זוהי נפש הדמוקרטיה.
מדינת ישראל היא מדינה יהודית ודמוקרטית. בית-המשפט, כרשות של המדינה, צריך להיות מונחה על-ידי ערכי הדמוקרטיה ובו בזמן גם לקדם ערכים אלה. הוא עושה זאת, ללא ספק, מאז ומתמיד. בעיקר הוא מפתח ומטפח את זכויות האדם. אולם, יד על הלב, האם הוא אינו עושה זאת על חשבון ערכים אחרים? עיקר המאמץ של בית-המשפט, המקום הראשון בסולם העדיפויות, ניתן לזכויות האדם. כך בפרקטיקה. יותר מכך ברטוריקה. אכן, זכויות האדם ראויות לעמוד בראש סולם העדיפויות. אולם התפיסה של הדמוקרטיה כמשטר המגן על זכויות האדם היא תפיסה חד-ממדית של הדמוקרטיה. הדמוקרטיה מורכבת יותר ואף טובה יותר. תפיסה ראויה של הדמוקרטיה צריכה להעמיד בראש סולם העדיפויות, בצד זכויות האדם, גם את רווחת האדם ואת הצדק החברתי. תפיסה זאת ראוי לה שתבוא לידי ביטוי ברור יותר גם בפרקטיקה וברטוריקה של בית-המשפט.
43. לדעתי, תפיסת הדמוקרטיה של הנשיא ברק נובעת מתחושה של מתח, ואולי אפילו עימות, בין המדינה לבין האזרח. המדינה, לפי תפיסה זאת, היא שלטון שמולו עומד אזרח. אכן, השלטון כיום שונה מן השלטון של פעם: זה לא שלטון טוטליטרי, אם מלוכני ואם קולוניאלי. כיום, במשטר דמוקרטי, השלטון הוא נאמן של הציבור, ולכן מוטלת עליו חובה כללית לדאוג לציבור, ובתוקף חובה זאת עליו להגן על זכויות האדם. אך עדיין תפיסה זאת רואה בשלטון גוף חיצוני לאזרח. זהו אמנם שלטון מסוג חדש, אך הוא צמח מן השורשים של השלטון הטוטליטרי. אלה הם שורשים של פטרנליזם. השלטון, גם כיום, דומה לאבא גדול או לאימא מיטיבה, שחובה עליהם לדאוג לטובת הילד, ואילו הילד חייב לגמול להם בציות ובתודה.
תפיסה זאת משתקפת מעצם הדיבור על שלטון. אכן, שלטון כנאמן. שלטון, במקרה הטוב, תקין ונאור. אך עדיין שלטון. הוא פועל מבחוץ. ואני, כאזרח, כפוף לו. חושש מפני נחת זרועו. מבקש שלא יפריע לי. מחפש דרכים לרסן אותו.
לא הביטוי קובע. התפיסה היא הקובעת. הביטוי רק מסגיר את התפיסה. לכן, גם אם יוחלף הביטוי, ובכל מקום בו נאמר שלטון יבוא המינהל הציבורי, לא יהיה בכך כדי לשנות, אם לא תוחלף גם התפיסה.
44. תפיסה זאת אינה מקובלת עליי. אני רוצה לראות את המדינה כשותפות. כמובן, לא שותפות במובן של המשפט הפרטי, אף לא שותפות כיחס משפטי, אלא שותפות כתפיסה רעיונית, שתבוא במקום התפיסה של המדינה כשלטון.
המדינה, לפי תפיסה זאת, היא מפעל משותף של כל האזרחים. יש בה חלוקת תפקידים. התפקידים מכתיבים גם את היחסים המשפטיים. לעובדי הציבור יש תפקיד חשוב. תפקיד זה כרוך בסמכויות ובחובות. הוא מקנה להם מרות ומחייב אותם בנאמנות. אך אין הם שלטון מעליי. עדיין הם ואנחנו שותפים.
תפיסת השותפות עשויה להשפיע על מערכת הזכויות והחובות של האזרח מזה והמינהל הציבורי מזה. השותפות אינה מתמצה בבחירות תקופתיות, שבהן האזרח נותן ייפוי-כוח לכנסת ולממשלה לנהל את ענייני המדינה כפי שייראה להם במשך שנים אחדות, עד הבחירות הבאות. השותפות פירושה מתן הזדמנות אמיתית לאזרח להשתתף בניהול השוטף של ענייני המדינה, ואפשרות מעשית לפעול ולהשפיע מיום ליום, ולא רק בדרך של בחירות. היא דורשת יתר פומביות ופתיחות של המינהל הציבורי; דרכים נוספות להתייעצות מוקדמת עם גופים מעוניינים שמחוץ למינהל הציבורי; נכונות לשלב גופים כאלה בפעילות שוטפת. דוגמה בולטת היא החקיקה המינהלית. שרים ורשויות אחרות מוציאים באופן שוטף מספר עצום של תקנות, שלעתים קרובות יש להן חשיבות מעשית כמו לחוקים. אך להבדיל מחוקים, הרשות המוסמכת להתקין תקנות אינה נוהגת לפרסם טיוטה של התקנות ואינה מאפשרת דיון פומבי לפני מתן תוקף לתקנות. יש בכך משום ביטוי לתפיסה של שלטון. זה נוגד את התפיסה של שותפות. התפיסה של שותפות מקדמת את הדמוקרטיה למדרגה גבוהה יותר. היא נותנת ביטוי נכון יותר לרעיון של שלטון העם.
התפיסה של שלטון מעודדת את האזרח לתבוע לעצמו טובות הנאה מן השלטון. היא אינה מעודדת את האזרח לתרום לחברה. האזרח מתפתה לחשוב: נתתי לשלטון כוח ואחריות, והוא חייב לגמול לי בזכויות ובשירותים. מגיע לי. אין זו תפיסה של שותפות.
45. התפיסה של שותפות משפיעה גם על החובה המוטלת על האזרח כלפי המינהל הציבורי. המינהל הציבורי הוא בעצם עובד הציבור. עובד הציבור הוא בשר מבשרי. הוא פועל מטעמי ולמעני. אנחנו שותפים, בעלי תפקידים שונים, במדינה. תפיסה זאת מטילה עליי חובה כללית של התנהגות ראויה כלפי עובד הציבור. אין זה מתקבל על הדעת שחובה כזאת תהיה מוטלת עליי כלפי מעביד, שכן, נהג אוטובוס או זבן בחנות (ואחת היא אם נקרא לה בשם תום-לב או בשם אחר), והיא לא תהיה מוטלת עליי (בשם זה או בשם אחר) כלפי עובד הציבור, הפועל מטעמי ולמעני. חובה כזאת נובעת, כדבר המובן מאליו, מיחסי השותפות שבין האזרח לבין עובד הציבור.
אני קורא לחובה זאת בשם חובת ההגינות. זהו מינוח של נוחות. אין לו חשיבות רבה. אפשר לקרוא לה בשם חובת תום-הלב. הכוונה היא לחובה כללית של התנהגות ראויה. התנהגות ראויה היא חובה אלמנטרית. היא מוטלת על כל אדם כלפי כל אדם. לדעתי, כך גם, ואולי אף בגדר קל וחומר, על אזרח כלפי עובד הציבור.
החובה הכללית של התנהגות ראויה, כמו החובה הכללית של תום-לב, אינה מתיימרת לתאר מצב קיים. אכן, בפועל, במקרים רבים אין תום-לב ביחסים שבין אדם לאדם. אך אין בכך כדי לבטל את החובה. החובה היא נורמה משפטית. היא קיימת כנורמה במשפט גם כאשר היא מופרת במציאות. כך גם לגבי חובת ההגינות המוטלת על הרשות המינהלית כלפי האזרח. בפועל אפשר שהרשות המינהלית לא תנהג בהגינות כלפי האזרח. אף-על-פי-כן, ואולי דווקא בשל כך, יש צורך בחובת ההגינות כנורמה משפטית. הנורמה משדרת מסר, מחנכת ומשמשת מכשיר להכרעה בסכסוכים. לצורך זה נדרשת נורמה של חובת התנהגות ראויה גם מצד האזרח כלפי המינהל הציבורי.
46. הנשיא ברק מתנגד להטלת חובה כללית של התנהגות ראויה מצד האזרח כלפי המינהל הציבורי, לא רק מפני שלדעתו אין לכך סיבה רעיונית, אלא גם מפני שהוא חושש מן התוצאה המעשית. וכך הוא אומר (בפיסקה 13):
"הבסיס העיוני קובע את דרכי התפתחותו של ההסדר. התיאוריה קובעת את הפרקטיקה. על-פי השקפתי אין מקום להטיל על הפרט חובת הגינות כללית כלפי השלטון, שכן הטלתה של חובה כללית שכזו אינה עולה בקנה אחד עם תפיסתנו את הפרט בחברה... 'הגינות' הוא מושג העשוי, מתוכו הוא, להשפיע על יצירתן של חובות, שעל-פי מהותן אינן עולות בקנה אחד עם חירותו של הפרט במדינה דמוקרטית".
אכן, יש חשיבות מעשית לתפיסה תאורטית. אולם התרגום של התפיסה התאורטית לכללי התנהגות מופקד בידי בית-המשפט. כך לגבי התפיסה התאורטית של חובת ההגינות המוטלת על המינהל הציבורי כלפי האזרח. תפיסה זאת שימשה את בית-המשפט כדי לומר שחובות שונות המוטלות על המינהל הציבורי זה זמן, כמו חובת השימוע וחובת הגילוי, נגזרות מחובת ההגינות. אך בית-המשפט לא הטיל על המינהל הציבורי שום חובה נוספת רק משום שכך נובע מן התפיסה התאורטית של חובת ההגינות. התהליך הפוך. רק לאחר שבית-המשפט מגיע למסקנה כי שיקולים ענייניים מצדיקים הטלת חובה על המינהל הציבורי, הוא עשוי לקבוע כי החובה נגזרת מחובת ההגינות.
כך גם בכיוון ההפוך. בפסק-דין זה קובע בית-המשפט כי בנסיבות מסוימות מוטלת על האזרח חובת גילוי כלפי המינהל הציבורי. בית-המשפט קבע חובה זאת על יסוד איזון בין שיקולים של טובת הציבור לבין שיקולים של זכויות האדם. עכשיו, משבית-המשפט קבע חובה זאת, אני מציע לקבוע כי היא נגזרת מחובת ההגינות. זהו התהליך הצפוי. זהו גם התהליך הראוי. חזקה על בית-המשפט שאם יקבע כי מוטלת על האזרח חובת הגינות כללית כלפי המינהל הציבורי, לא יהיה בתפיסה תאורטית זאת כדי להניע את בית-המשפט להטיל על האזרח חובה מסוימת, אלא אם יגיע למסקנה כי שיקולים ענייניים מצדיקים הטלת חובה כזאת. וחזקה על בית-המשפט כי לא יטיל על האזרח חובות נוספות אלא בתהליך זהיר ומבוקר, ביד קמוצה, כדי לקיים איזון ראוי ביחסים שבין האזרח לבין המינהל הציבורי.
47. ברור כי מערכת הכללים הנגזרים מחובת ההגינות של האזרח תהיה שונה ממערכת הכללים הנגזרים מחובת ההגינות של המינהל הציבורי. גם אם השם זהה, התוכן שונה. מבחינה זאת אין הבדל בין חובת ההגינות לבין חובת תום-הלב. לדוגמה, חובת תום-הלב המוטלת על שלוח כלפי שולח שונה מחובת תום-הלב המוטלת על השולח כלפי השלוח. ראו לעיל פיסקה 25.
אולם, במקרה שלפנינו, השאלה שבמחלוקת בין הנשיא ברק לביני אינה מתייחסת לתוכן של חובת ההגינות. אני סבור כי בשאלה זאת גם לא צפויה מחלוקת בינינו. במקרה שלפנינו אנחנו מסכימים כי יש להטיל על האזרח, בנסיבות מסוימות, חובת גילוי כלפי המינהל הציבורי. אני צופה שנסכים גם במקרים אחרים אם יש מקום, או אין מקום, להטיל על האזרח חובה נוספת, כזאת או אחרת. המחלוקת בינינו אינה מתייחסת לחובה זאת או אחרת, אלא לשאלה מקדמית, המבטאת תפיסה תאורטית, אם יש מקום להטיל על האזרח חובה כללית של הגינות כלפי המינהל הציבורי, יהיה תוכן החובה אשר יהיה.
48. לדעתי, לא צפוי נזק, ואף לא סיכון, מעצם התפיסה התאורטית של חובה כללית של הגינות המוטלת על האזרח כלפי המינהל הציבורי. להפך, בתפיסה זאת טמונה תועלת, עיונית ומעשית, למשפט ולחברה. יש בה מסר ראוי. ההגינות היא מסר ראוי בכל הקשר אנושי. כך (בלבוש של תום-לב) בהתייחסות של אדם אל אדם. כך גם (בלבוש של הגינות) בהתייחסות של עובד הציבור כלפי האזרח. ורק בהתייחסות של האזרח אל עובד הציבור אין מקום להגינות? אני, כאדם וכאזרח, מקבל על עצמי בהבנה וברצון חובה של הגינות גם כלפי עובדי הציבור.
הנשיא א' ברק
מסכים אני למסקנתו של חברי השופט זמיר, כי דין העתירה להידחות. ביסוד מסקנה זו מונחת התפיסה כי העותרת הפרה את חובת הגילוי המוטלת עליה כלפי המשיבה 1. גם חברי מכיר בחובת הגילוי המוטלת על העותרת. השוני בין עמדותינו הוא באשר למקורה של החובה. חברי רואה בחובת הגילוי חלק מחובת הגינות כללית המוטלת על הפרט כלפי השלטון. על כך אני חולק. אסביר בקצרה את עמדתי.
1. מקובל היום על הכול, כי השלטון חב חובת הגינות כלפי הפרט. חובה זו מוטלת על כל מי שבידו סמכות שלטונית. היא מוטלת כלפי כל פרט באשר הוא אדם. היא חלה לעניין כל פונקציה שלטונית (חקיקתית, ביצועית, שיפוטית). תחילה הוכרו חובות מיוחדות של השלטון כלפי הפרט, כגון החובה לשמוע את הצד שכנגד, החובה ליתן נימוקים, החובה לנהוג בסבירות וללא שרירות. לימים נתבקש ונמצא עיקרון כללי, המונח ביסוד החובות המיוחדות. זהו עקרון ההגינות (ראה בג"ץ 840/79, המ' 830/79, 860 הנ"ל [20], בעמ' 745). תחילה לא היה זה אלא עיקרון אשר סיכם את החובות המיוחדות שהוכרו בלעדיו. לימים הוא הוכר כעיקרון-על, אשר מתוכו נגזרות החובות השונות. התפיסה הינה כי לעיקרון זה חיים משל עצמו. אין הוא אך סיכום החובות הספציפיות שהוכרו בעבר. מכוחו של עיקרון כללי זה נוצרו במשך השנים חובות חדשות, שלא הוכרו בעבר. אכן, זוהי – בלשונו של השופט סימונד (Viscount Simonds) – "גאוניותה" של ההלכה הפסוקה (Scruttons v. Midland Silicones (1962) [72], at p. 7), אשר מכירה בחובות מיוחדות הנתפסות במשך הזמן כביטוי לעיקרון כללי, שממנו נגזרות חובות מיוחדות חדשות, הנתפסות כביטוי לעיקרון כללי (ישן או חדש), שממנו נגזרות חובות מיוחדות חדשות, וחוזר חלילה. בענייננו, הוכרו תחילה חובות ספציפיות, כגון חובות שמיעה ומניעת ניגוד עניינים. לימים הוסק מהן עיקרון כללי, ולפיו ביחסים שבין השלטון לבין הפרט על השלטון לפעול בהגינות כלפי הפרט. הגינות זו היא דיונית ומהותית כאחד. ההגינות הדיונית קובעת כי על השלטון לנקוט הליך שהוא הוגן מבחינתו של הפרט. כך, למשל, על השלטון לשמוע את הפרט בטרם יכריע בעניינו, ונאסר עליו לעמוד בניגוד עניינים. ההגינות המהותית קובעת כי על השלטון לשקול שיקולים ראויים (כגון, החובה לפעול בסבירות, ללא הפליה ושרירות, שלא למטרות זרות). הקטגוריות של ההגינות (הדיונית והמהותית) לעולם אינן סגורות, לעולם אינן נוקשות ולעולם אינן שוקטות על השמרים (ראה בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה ואח' [35], בעמ' 841).
2. מדוע מוטלת חובת הגינות כללית על השלטון כלפי הפרט? התשובה הינה, כי חובה זו נובעת מהתפיסה, שהרשות השלטונית אינה פועלת למען עצמה אלא למען הציבור. הרשות השלטונית נתפסת בשיטת המשפט שלנו כנאמן של הציבור, החב לציבור חובת הגינות. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:
"המדינה באמצעות הפועלים בשמה היא נאמן של הציבור, ובידיה הופקד האינטרס הציבורי והנכסים הציבוריים לשם שימוש בהם לטובת הכלל...
...
מעמד מיוחד זה הוא המטיל על המדינה את החובה לפעול בסבירות, ביושר, בטוהר לב ובתום לב. אסור לה למדינה להפלות, לפעול מתוך שרירות או חוסר תום לב או להימצא במצב של ניגוד ענינים. עליה לקיים את כללי הצדק הטבעי. קיצורו של דבר, עליה לפעול בהגינות" (בג"ץ 840/79, המ' 830/79, 860 הנ"ל [20], בעמ' 745-746).
אכן, גישתנו הינה כי השלטון הוא נאמנו של הכלל. עמדתנו הינה כי לשלטון אין משלו ולא כלום, וכל שיש לו, למען הציבור יש לו (ראה בג"ץ 669/86, בשג"ץ 451/86, 456 רובין נ' ברגר ואח' [36], בעמ' 78). עמד על כך השופט ח' כהן, בציינו:
"לא הרי רשות היחיד כהרי רשות הציבור, שזו בתוך שלה היא עושה, ברצותה מעניקה וברצותה מסרבת, ואילו זו כל כולה לא נוצרה כי אם לשרת את הכלל, ומשלה אין לה ולא כלום: כל אשר יש לה מופקד בידיה כנאמן, וכשלעצמה אין לה זכויות או חובות נוספות על אלה, או שונות ונפרדות מאלה, אשר הן נובעות מנאמנות זו או הוקנו לה או הוטלו עליה מכוח הוראות חקוקות" (בג"ץ 142/70 שפירא נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי-הדין, ירושלים [37], בעמ' 331).
נקודת המוצא העקרונית שלנו היא אפוא, כי השלטון הוא נאמן, ונאמנות מחייבת הגינות, והגינות מחייבת התנהגות (דיונית ומהותית), שאינה מבוססת על אינטרס עצמי אלא על הצורך לקדם את טובת הכלל (ראה בג"ץ 1635/90 הנ"ל [35], בעמ' 841, וכן בג"ץ 6163/92, 6177 אייזנברג ואח' נ' שר הבינוי והשיכון ואח' [38], בעמ' 258).
3. אך מדוע אנו רואים בשלטון נאמן של הכלל? התשובה הינה, כי משטר דמוקרטי מבוסס על הכרה בזכויות האדם של הפרט. זכויות אלה טבעיות הן לאדם באשר הוא אדם. זכויות אלה לא באו לו לאדם מהשלטון, והן קודמות לשלטון. תפקידו של השלטון הוא לקיים חברה אשר תכבד זכויות אדם. כמובן, החיים המשותפים
בחברה מחייבים לעתים לפגוע בזכויות האדם. לא ניתן להגן על זכויות האדם בלא לפגוע בזכויות האדם. משטר דמוקרטי אינו מתאפיין בכך שהוא אינו פוגע בזכויות האדם. זכויות האדם אינן מרשם לכיליון לאומי. משטר דמוקרטי מתאפיין בכך כי הפגיעה בזכויות האדם נעשית לתכלית המקדמת זכויות אדם, והפגיעה אינה מעבר למידה הדרושה. משטר דמוקרטי מאפשר פגיעה בזכויות אדם כדי לקיים מסגרת חברתית השומרת על זכויות האדם. הזכות של הפרט והפגיעה בה יונקות ממקור משותף (ראה ע"א 6821/93, רע"א 1908/94, 3363 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי ואח' (להלן – פרשת בנק המזרחי [39]), בעמ' 433). בגדרה של גישה זו, תפקיד השלטון הוא לדאוג לציבור. לשלטון בתור שכזה, אין אינטרס "פרטי" משלו. השלטון קיים למען הפרטים. השלטון אינו קיים למען "עצמו". לאנשי השלטון אין אינטרס "עצמי" שיש להגן עליו. עליהם לפעול להגשמת אינטרס הכלל. אכן, קיים חשש רציני – חשש שההיסטוריה הוכיחה אותו לא פעם – כי אנשי השלטון יפתחו אינטרסים משל עצמם וישתמשו בעוצמה הרבה שהוענקה להם, שלא לטובת הכלל. דבר זה באה חובת הנאמנות למנוע. חובת הנאמנות באה להבטיח כי השלטון ידאג לציבור ולא לעצמו; חובת ההגינות הכללית באה להבטיח כי הסמכות השלטונית תופעל באופן המשרת את הכלל, ולא את השלטון.
4. טעמים אלה, המונחים ביסוד חובת ההגינות הכללית, קובעים את תוכנה. חובת ההגינות הכללית באה להבטיח כי השלטון לא יגשים "אינטרס עצמי משלו", אלא יגשים את אינטרס הכלל. חובת ההגינות לא באה לקבוע "כללי משחק" בין "יריבים". היא באה לקבוע כללי התנהגות של "ידידים". אכן, בדומה לנאמן (trustee) בנאמנות הפרטית, גם השלטון חייב להחניק כל אינטרס "פרטי" או "עצמי". עליו להפעיל את כוחותיו למען הציבור והכלל. על-כן צריך השלטון לפעול ביושר ובטוהר לב; עליו לקיים את כללי הצדק הטבעי; עליו לפעול מתוך הכרה בשוויון בין בני-האדם; עליו לקיים את הבטחותיו (ראה בג"ץ 135/75, 321 הנ"ל [22], בעמ' 676); עליו למסור מידע לציבור (בג"ץ 142/70 הנ"ל [37]); עליו לשקול שיקולים ענייניים בלבד; עליו לפעול מתוך אתיקה ציבורית (ראה בג"ץ 1601/90-1604; בשג"ץ 1890/90 שליט ואח' נ' פרס ואח' [40], בעמ' 365); עליו לפעול באופן שיאפשר לו להגשים את התפקיד הציבורי שהוטל עליו.
5. האם מוטלת חובת הגינות כללית ביחסים בין פרטים, בינם לבין עצמם? התשובה על שאלה זו היא בשלילה. נקודת המוצא של המשפט הינה כי לאדם זכויות (במובן הרחב) כלפי זולתו. המשפט מכיר באינטרס העצמי של הפרט, ובכוחו להגן על אינטרס זה ולהגשימו. המשפט אינו דורש מהפרט להחניק את האינטרס העצמי ולהעדיף על פניו את האינטרס של הזולת (אשר גם הוא צריך היה להחניק כל אינטרס אישי משלו). המשפט אינו דורש מידת אלטרואיזם שכזו. המשפט מכיר באינטרס
העצמי של הפרט וברצון להגשימו. כמובן, אסור לו לפרט להונות ולרמות. אך לא נדרש ממנו להתעלם מכל אינטרס אישי שלו ביחסיו עם זולתו. "מידת חסידות" מעין זו (כלשונו של השופט אלון בע"א 148/77 ש' רוט ואח' נ' ישופה בניה בע"מ [41], בעמ' 635) לא הוכרה במשפטנו. עם זאת, במשך השנים השתנתה התפיסה באשר ליחסים הראויים בין פרטים. התפתחה התפיסה כי אין זה ראוי, כי ביחסים בין פרטים ישרור העיקרון של "יזהר הקונה"; אין זה ראוי לאפשר לכל פרט להגשים את רצונו שלו בלא להתחשב ברעהו, שעמו הוא בא במגע. הורגש הצורך להעלות את רף ההתנהגות הראויה בין פרטים ביחסיהם ההדדיים. במשפט הפרטי התפתחה תפיסה של סולידריות חברתית ושל צדק חברתי אשר ביקשה להגשים את הציפיות הסבירות של הצדדים במשפט הפרטי (ראה מ' מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי [80], בעמ' 57). אמת, לא נדרשה התנהגות אלטרואיסטית ("אדם לאדם – מלאך"). אך נדחתה ההשקפה כי מותר לו לפרט שלא להתחשב באינטרס של זולתו ("אדם לאדם – זאב"). נתקבלה התפיסה כי הפרטים צריכים להתנהג ביחסיהם ההדדיים בתום-לב ("אדם לאדם – אדם"; ראה ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח' וערעור שכנגד (להלן – פרשת רביב [42]), בעמ' 543). הוכרה אפוא חובה כללית של התנהגות בתום-לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה ובביצוע פעולות משפטיות במשפט הפרטי (סעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). הוכר האיסור על ניצול לרעה של זכות (ראה סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). חובות אלה, עם כל חשיבותן, אינן מטילות חובה לאלטרואיזם. הן אינן מטילות על הפרט את החובה להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. אם נפנה לחוזה, אין חובת תום-הלב מחייבת צד לחוזה לוותר על העניין העצמי שיש לו בחוזה ובהגשמתו. חובת תום-הלב מטילה על צד לחוזה את החובה להתחשב באינטרס המשותף שיש לו ולצד האחר בחוזה. חובת תום-הלב מחייבת את בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך מסירות למטרה המשותפת שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת (ראה בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' [43], בעמ' 834). הנה-כי-כן, ככלל, המשפט אינו מטיל, ביחסים בין פרטים, את חובת ההגינות המוטלת על השלטון ביחסיו עם הפרט. חובת תום-הלב המוטלת על הפרטים ביחסיהם ההדדיים היא "קלה" יותר מחובת ההגינות המוטלת ביחסים שבין השלטון לפרט (ראה בג"ץ 4422/92 [19], בעמ' 860). תום-הלב מניח, כנקודת מוצא, שהפרט דואג לאינטרס של עצמו. תום-הלב מבקש להבטיח, כי דאגה זו תיעשה באופן ראוי ותוך התחשבות בציפיות המוצדקות של הצד השני. תום-הלב אינו מבוסס על ההנחה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרס של זולתו על חשבון האינטרסים של הבטחת עצמו. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד לחוזה דואג לאינטרס של עצמו, אך הוא מבקש להבטיח כי דאגה זו תיעשה ביושר, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים כיאה לחברה תרבותית (ראה ד"נ 22/82 הנ"ל [17], בעמ' 485). תום-הלב קובע
הפרטי התפתחה תפיסה של סולידריות חברתית ושל צדק חברתי אשר ביקשה להגשים את הציפיות הסבירות של הצדדים במשפט הפרטי (ראה מ' מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי [80], בעמ' 57). אמת, לא נדרשה התנהגות אלטרואיסטית ("אדם לאדם – מלאך"). אך נדחתה ההשקפה כי מותר לו לפרט שלא להתחשב באינטרס של זולתו ("אדם לאדם – זאב"). נתקבלה התפיסה כי הפרטים צריכים להתנהג ביחסיהם ההדדיים בתום-לב ("אדם לאדם – אדם"; ראה ע"א 207/79 רביב משה ושות' בע"מ ואח' נ' בית יולס בע"מ ואח' וערעור שכנגד (להלן – פרשת רביב [42]), בעמ' 543). הוכרה אפוא חובה כללית של התנהגות בתום-לב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה ובביצוע פעולות משפטיות במשפט הפרטי (סעיפים 12, 39 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)). הוכר האיסור על ניצול לרעה של זכות (ראה סעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969). חובות אלה, עם כל חשיבותן, אינן מטילות חובה לאלטרואיזם. הן אינן מטילות על הפרט את החובה להתעלם מהאינטרס העצמי שלו. אם נפנה לחוזה, אין חובת תום-הלב מחייבת צד לחוזה לוותר על העניין העצמי שיש לו בחוזה ובהגשמתו. חובת תום-הלב מטילה על צד לחוזה את החובה להתחשב באינטרס המשותף שיש לו ולצד האחר בחוזה. חובת תום-הלב מחייבת את בעלי החוזה לפעול להגשמתה של כוונתם המשותפת, תוך מסירות למטרה המשותפת שעמדה לנגד עיניהם, ותוך עקביות בהגשמת ציפייתם המשותפת (ראה בג"ץ 59/80 שירותי תחבורה ציבוריים באר-שבע בע"מ ואח' נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח' [43], בעמ' 834). הנה-כי-כן, ככלל, המשפט אינו מטיל, ביחסים בין פרטים, את חובת ההגינות המוטלת על השלטון ביחסיו עם הפרט. חובת תום-הלב המוטלת על הפרטים ביחסיהם ההדדיים היא "קלה" יותר מחובת ההגינות המוטלת ביחסים שבין השלטון לפרט (ראה בג"ץ 4422/92 [19], בעמ' 860). תום-הלב מניח, כנקודת מוצא, שהפרט דואג לאינטרס של עצמו. תום-הלב מבקש להבטיח, כי דאגה זו תיעשה באופן ראוי ותוך התחשבות בציפיות המוצדקות של הצד השני. תום-הלב אינו מבוסס על ההנחה כי כל צד חייב לדאוג לאינטרס של זולתו על חשבון האינטרסים של הבטחת עצמו. תום-הלב מבוסס על ההנחה כי כל צד לחוזה דואג לאינטרס של עצמו, אך הוא מבקש להבטיח כי דאגה זו תיעשה ביושר, תוך הבטחת המשימה המשותפת של הצדדים כיאה לחברה תרבותית (ראה ד"נ 22/82 הנ"ל [17], בעמ' 485). תום-הלב קובע
אפוא כללים של משחק הוגן בין "יריבים". לעומת זאת, חובת ההגינות קובעת כללים של משחק הוגן בין "ידידים". חובת ההגינות אינה משקיפה על השלטון ועל הפרט כעל "יריבים". השלטון צריך לדאוג לכלל שאליו משתייך הפרט. חובת ההגינות של השלטון – בדומה, במובן מסוים, לחובת ההגינות של שלוח כלפי שולח, דירקטור כלפי החברה, אפוטרופוס כלפי הנתון לפיקוחו – היא אפוא חובה "כבדה" יותר מחובת תום-הלב.
6. האם מוטלת חובת הגינות כללית על הפרט ביחסיו עם השלטון? כדי להשיב על שאלה זו, עלינו לחזור ולעמוד על הטעמים המונחים ביסוד הטלת חובת הגינות כללית על השלטון כלפי הפרט. כפי שראינו, ביסוד הטלת חובת הגינות כללית על השלטון כלפי הפרט מונחת הגישה כי השלטון הוא הנאמן של הציבור. גישה זו מבוססת על תפיסה דמוקרטית, המעמידה את חירות הפרט כבסיס מרכזי במבנה החברתי. טעמים אלה אינם קיימים ביחסים שבין הפרט לשלטון. הפרט אינו נאמן של השלטון. הפרט לא בא לקדם את חירותו של השלטון. תפיסת האדם בדמוקרטיה מכירה בחירותו של הפרט כלפי השלטון ולא בחירותו של השלטון כלפי הפרט. לפרט מותר כל דבר שלא נאסר עליו כדין. לשלטון אסור כל דבר שלא הותר לו כדין (ראה ב' אקצין תורת המשטרים (כרך א) [81], בעמ' 128). תפיסה דמוקרטית מכירה ברצון העצמי ובאינטרס העצמי של הפרט. תפיסה דמוקרטית אינה מכירה ברצון העצמי ובאינטרס העצמי של השלטון, שכן השלטון פועל למען הציבור ולמען הכלל. לא ניתן לומר, במשטר דמוקרטי, כי לפרט אין משלו ולא כלום, וכל מה שיש לו, למען הכלל יש לו. דברים אלה נכונים ויפים הם לגבי השלטון. הנה-כי-כן, תפיסה ראויה של דמוקרטיה מובילה למסקנה כי אין מקום להטיל על הפרט חובת הגינות כללית כלפי השלטון. הטלתה של חובה כללית להגינות תביא לשינוי רדיקלי בתפיסת הדמוקרטיה ובמקומו של הפרט בה. חברי השופט זמיר מציין כי מקורה של חובת ההגינות הכללית הוא באמנה החברתית. דומה, שמאמנה חברתית זו אין להסיק את מסקנתו. תפיסת האמנה החברתית המקובלת עלינו היא זו הקובעת ממשל מוגבל שסמכותו היא לשרת את האדם, ולאפשר לו לקיים את זכויותיו הטבעיות. מתפיסה זו מתבקשת חובת הגינות כללית של השלטון כלפי הפרט. לא נגזרת ממנה חובת הגינות כללית של הפרט כלפי השלטון.
7. מניתוח זה לא נובע כי הפרט אינו חב כלל בחובות כלפי השלטון. דמוקרטיה אינה רק זכויות אדם. דמוקרטיה היא גם חובות אדם – חובות כלפי הפרטים האחרים וחובות כלפי השלטון. אכן, דמוקרטיה מבוססת על חיים משותפים, ועל אינטרסים לאומיים. השלטון פועל למען הציבור. לשם כך יש להעניק לו זכויות (במובן הרחב), שאם לא כן לא יוכל להגשים את האינטרס הכולל. מתן זכויות לשלטון משמעו הטלת חובות על הפרט כלפי השלטון. חובות אלה באות לאפשר לשלטון להגשים את היעדים
המוטלים עליו במשטר הדמוקרטי. הן נגזרות מהחיים המשותפים ומהצורך לקדם את חירותו של כל פרט ופרט. הן מבוססות על תפיסה של מדינת רווחה מודרנית ועל סולידריות חברתית. הן נגזרות מתפיסה הרואה את הפרט כמי שמעוצב על-ידי החברה, ולפיכך קיים באישיותו, בהכרח, "פן חברתי" שממנו נשאב הצורך הפנימי להתחשב בכלל. כמו כן הן נגזרות מדרישת החברה כלפי הפרט, בהיותו חלק מהחברה, לפעול למען הכלל. הן פרי האיזון בין צורכי הכלל לזכויות הפרט. אך זאת יש לזכור: חובות הפרט כלפי השלטון וחובת השלטון כלפי הפרט הן חובות שונות. מקורן הוא שונה; היקפן הוא שונה. קיומה של חובת הגינות כללית של השלטון כלפי הפרט אינו גורר אחריו – לא כעניין שבהיגיון ולא כעניין שבמדיניות – קיומה של חובת הגינות כללית של הפרט כלפי השלטון.
ת הפרט. אך זאת יש לזכור: חובות הפרט כלפי השלטון וחובת השלטון כלפי הפרט הן חובות שונות. מקורן הוא שונה; היקפן הוא שונה. קיומה של חובת הגינות כללית של השלטון כלפי הפרט אינו גורר אחריו – לא כעניין שבהיגיון ולא כעניין שבמדיניות – קיומה של חובת הגינות כללית של הפרט כלפי השלטון.
8. מהן חובותיו של הפרט כלפי השלטון, ובמה הן שונות מחובת ההגינות של השלטון כלפי הפרט? חובות הפרט הן חובות המבוססות על תפיסת האדם בחברה דמוקרטית ועל תפקיד השלטון במשטר דמוקרטי. נקודות המוצא שלהן הן חירות הפרט מחד גיסא, ותפקיד השלטון מאידך גיסא. בין שני קטבים אלה קיים מתח, שכן השלטון צריך לפעול לטובת הכלל, וטובת הכלל עשויה להתנגש עם זכות הפרט. מתח זה מוצא את פורקנו בחובות שונות ומגוונות המוטלות על הפרט כלפי השלטון. חובות אלה אינן מבוססות על חובה כללית המוטלת על כל פרט. חובה כללית כזו אינה ראויה. מטבע הדברים, שחובות הפרט כלפי השלטון הן פרי איזון בין ערכים מתנגשים. הן פשרה בין זכות האדם של הפרט לבין אינטרס הכלל של הציבור. באיזון זה, ככל שהפגיעה בזכות הפרט היא חזקה יותר והאינטרס הציבורי הוא חלש יותר, תהא חובת הפרט מתונה יותר. לעומת זאת, ככל שהפגיעה בזכות הפרט היא חלשה יותר והאינטרס הציבורי הוא חזק יותר, תהא חובת הפרט חמורה יותר. בתווך ניצבים המקרים הקשים, שבהם הפגיעה בזכות הפרט היא חזקה והאינטרס הציבורי הוא חזק. במצבים אלה נקבעת נקודת האיזון – וממנה נגזרת חובת הפרט – על-פי תפיסות אותה חברה באשר ליחסים הראויים בין פרט לכלל, בין אדם לציבור.
9. הנה-כי-כן, היחסים המורכבים בין פרט לשלטון אינם מבוססים על חובה כללית אחת של הפרט כלפי השלטון. חובות הפרט הן חובות ספורדיות, בעלות תכנים משתנים, כפי שמתבקש מתוך הנסיבות. אין חובה כללית של הפרט כלפי השלטון – מעבר לחובה לקיים את החוק – ובוודאי לא חובת הגינות כללית. חובותיו של הפרט הן "נקודתיות". בעניינים מסוימים חובות הפרט כלפי השלטון נופלות מחובות תום-הלב של הפרט כלפי פרט אחר במשפט הפרטי, ומצטמצמות לחובה שלא להטעות. בעניינים אחרים חובות הפרט זהות בהיקפן לחובות תום-הלב של הפרט כלפי רעהו הפרט. אכן, כדי לאפשר לשלטון לפעול במשפט הפרטי, מן הראוי הוא שפרט המתקשר עם השלטון
יחוב באותן חובות של תום-לב שבהן הוא חב שעה שהוא מתקשר עם פרט אחר. אין זה ראוי להקל עם הפרט בהתקשרויותיו עם השלטון, שעה שהשלטון כורת חוזים ומבצע פעולות משפטיות לשם הגשמת תפקידיו. על-כן חלות הוראות הסעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי) על כל פעולה משפטית (ראה סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי)) המתבצעת על-ידי פרט כלפי השלטון (ראה ג' שלו חוזי רשות בישראל [82], בעמ' 59). בעניינים אחרים, חובות הפרט דומות בהיקפן לחובות ההגינות המוטלות על השלטון. לעתים חובות הפרט הן חמורות מאלה. אכן, לעתים צריך הפרט לתת את חייו בהגנה על מדינתו. אך זאת יש לזכור: חובות הפרט – בשונה מחובת ההגינות הכללית – הן נקודתיות במהותן ושונות באופיין. הן פרי של איזון הנערך בנקודות שונות בין החירות של הפרט לאינטרס של הכלל. הן מבוססות על נסיבותיו המיוחדות של כל מקרה ומקרה, תוך בדיקה אם נתקיימה בו חובה של הפרט כלפי השלטון, מהו מקורה ומהו היקפה. מטעמים אלה איני יכול להצטרף לעמדתו של חברי השופט זמיר, שלפיה היחסים בין הרשות לפרט הם יחסים דו-סטריים, אשר בהם "כנגד חובת ההגינות של הרשות, נדרשת חובת הגינות של האזרח". סימטריה כזו אינה קיימת. חובות הרשות כלפי הפרט לחוד וחובות הפרט כלפי השלטון לחוד. הפילוסופיה המונחת ביסוד החובות שונה והיקפן שונה. אמת, היחסים בין השלטון לפרט הם דו-סטריים, אך אין הם הדדיים ואין הם שוויוניים. בצדק מציין חברי השופט זמיר, כי היחסים הראויים שבין הרשות המינהלית לאזרח הם "יחסים הדדיים של תן וקח" (פיסקה 23). אבל ה"תן" וה"קח" אינם זהים באופיים. הפרט נותן חלק מחירותו ומקבל חיים משותפים המגינים על חירותו. צודק חברי בציינו, כי "האזרח אינו יכול, מבחינה מוסרית או מעשית, להניח כי הוא זכאי לדרוש ולקבל מן הרשות, ואין הוא חייב לתת ולא כלום" (שם). אך מכאן לא נובע כי חובת הפרט וחובת הרשות זהות הן בתוכנן. גם שולח אינו זכאי לנאמנותו של השלוח בלא שהשולח ימלא את חובותיו כלפיו. אך חובת השולח כלפי השלוח וחובת השלוח כלפי השולח שונות הן. השלוח חב נאמנות והגינות. השולח אינו חב בחובות אלה. חברי מציין, כי כנגד זכותו של האזרח כלפי הרשות עומדת חובתו כלפי הרשות. אך מכאן לא נובע כי חובת הפרט כלפי הרשות זהה לחובת הרשות כלפי הפרט. כנגד זכותו של הפרט כלפי הרשות עומדת חובת הרשות כלפי הפרט. חובה זו כוללת בחובה את חובת ההגינות. כנגד זכות הרשות כלפי הפרט עומדת חובת הפרט. זכות הרשות אינה כללית, ועל-כן חובת הפרט אינה כללית (מעבר לחובה לקיים את החוק). זכות הרשות היא נקודתית, ומשתנה מעניין לעניין. חובת הפרט, הנגזרת ממנה, אף היא נקודתית, והיא משתנה מעניין לעניין.
10. האם בנסיבות העניין שלפנינו מוטלת חובה על העותרת כלפי המשיבים 1 ו-2? ואם כן, מה היקפה ומהם מקורותיה? תשובתי על שאלה זו הינה כי אכן מוטלת על העותרת חובת גילוי כלפי המשיבים 1 ו-2. עליה לגלות למשיבים אלה את דבר היחסים
האזרחיים שבינה לבין המשיבה 3 (רשות הנמלים). חובה זו – המעוגנת בתקנות – כוללת לדעתי בחובה גם את החובה לגלות את דבר היחסים והקשרים שבין העותרת לבין רשות הנמלים. מידע זה רלוונטי לביצוע התפקיד השלטוני. אך טבעי הוא כי המכס יבקש להבטיח כי מי שניתנת לו הסמכות לאחסן טובין שטרם שולם עליהם מכס יוכל לעשות כן, בלא שחזקתו במקרקעין – ועמה החזקתו בטובין – תעמוד בסימן שאלה. ביטחון בשמירה על טובין שלא שולם עליהם המכס מחייב יציבות בזכויות במקרקעין של השומר. על-כן, מידע על היחסים האזרחיים בין העותרת למשיבה 3 (רשות הנמלים) – לרבות מידע על קיומה של אי-הסכמה ביניהם – הוא מהותי להחלטת המשיבים 1 ו-2 (המכס). מקורה של חובת הגילוי בכוחו של השלטון להעניק רישיון לפרט (לעותרת). הענקת הרישיון צריכה להיעשות מטעמים ענייניים ועל בסיס תשתית עובדתית ראויה. אנו מעוניינים כי החלטת השלטון תהא ראויה, ותקדם את האינטרסים החברתיים שהצדיקו את הענקת הכוח לשלטון. לשם כך צריכה ההחלטה השלטונית להתבסס על תשתית עובדתית ראויה. מכאן חובתה של הרשות לאסוף את הנתונים העובדתיים, להעריכם כנדרש ולקבוע על-פיהם – בגדרי הכללים בדבר הראיה המינהלית – את התשתית העובדתית הרלוונטית למתן ההחלטה השלטונית. הנטל מוטל על הרשות השלטונית לאסוף את הנתונים ולהעריכם. עם זאת, על הפרט לסייע לרשות השלטונית בגיבוש התשתית העובדתית, המשמשת בסיס להחלטה השלטונית אם להעניק לו רישיון אם לאו. הפגיעה בזכות הפרט, במצב דברים זה, היא מזערית. הקידום של אינטרס הכלל הוא ניכר. על-כן ראוי הוא, באיזון הכולל, להטיל על פרט – המבקש רישיון או היתר מהשלטון – חובה לגלות נתונים עובדתיים שהם מהותיים לתשתית העובדתית שעליה נסמך שיקול-הדעת השלטוני. ודאי שכך במקום בו מצויים נתונים רלוונטיים בידיעתו האישית של הפרט המבקש רישיון מהשלטון ואינם מצויים בידיעת השלטון. במצבים אלה, שבהם מבקש הפרט היתר או רישיון מהשלטון, ולשם הפעלת שיקול-הדעת השלטוני נדרשת תשתית עובדתית המצויה בידיעת הפרט, מוטל הנטל על הפרט לחשוף נתון זה בפני השלטון, אלא אם קיים עניין חברתי אחר (כגון אינטרס ראוי להגנה בדבר פרטיות) באי-חשיפתם. הבסיס לחובת הגילוי יכול להיות כפול: ראשית, ניתן לראות בו היבט מיוחד של עקרון תום-הלב, החל בהיקש מהמשפט הפרטי. אם בגדרי משא ומתן לכרות חוזה – חוזה בין יריבים – מוטלת חובת גילוי, אך טבעי הוא כי בגדרי משא ומתן למתן רישיון מהשלטון – רישיון שנועד לטובת הכלל שעליו נמנה הפרט – תוטל חובת גילוי. עם זאת, לא הרי תום-הלב של פרט כלפי פרט כהרי תום-הלב של הפרט כלפי השלטון. תום-הלב בין פרטים מבוסס על תפיסה של ניגוד עניינים. הוא תום-לב בין "יריבים". לעומתו, תום-הלב של הפרט כלפי השלטון מבוסס על התפקיד השלטוני של הרשות, הפועלת למען הכלל, ובגדריו של זה גם למען הפרט המבקש ממנה רישיון. השוני בנתונים הבסיסיים מביא לשוני בתום-הלב בשני המצבים, חרף המשותף להם בכל הנוגע לחובת הגילוי. שנית, ניתן לראות בו דין מינהלי מיוחד החל ביחסים שבין
ניין חברתי אחר (כגון אינטרס ראוי להגנה בדבר פרטיות) באי-חשיפתם. הבסיס לחובת הגילוי יכול להיות כפול: ראשית, ניתן לראות בו היבט מיוחד של עקרון תום-הלב, החל בהיקש מהמשפט הפרטי. אם בגדרי משא ומתן לכרות חוזה – חוזה בין יריבים – מוטלת חובת גילוי, אך טבעי הוא כי בגדרי משא ומתן למתן רישיון מהשלטון – רישיון שנועד לטובת הכלל שעליו נמנה הפרט – תוטל חובת גילוי. עם זאת, לא הרי תום-הלב של פרט כלפי פרט כהרי תום-הלב של הפרט כלפי השלטון. תום-הלב בין פרטים מבוסס על תפיסה של ניגוד עניינים. הוא תום-לב בין "יריבים". לעומתו, תום-הלב של הפרט כלפי השלטון מבוסס על התפקיד השלטוני של הרשות, הפועלת למען הכלל, ובגדריו של זה גם למען הפרט המבקש ממנה רישיון. השוני בנתונים הבסיסיים מביא לשוני בתום-הלב בשני המצבים, חרף המשותף להם בכל הנוגע לחובת הגילוי. שנית, ניתן לראות בו דין מינהלי מיוחד החל ביחסים שבין
הפרט לשלטון, בלא כל קשר לעקרון תום-הלב. כך או כך, חובת הגילוי אינה נגזרת מחובת הגינות כללית. זאת ועוד: אינה מוכרת חובת גילוי כללית של הפרט כלפי השלטון. חובת הגילוי היא תמיד פרי איזון בין זכות הפרט וצורכי הכלל. היא קיימת רק מקום בו האיזון בין הערכים מצדיק זאת. היא אינה קיימת תמיד. כך, למשל, לחשוד נתונה זכות השתיקה בגדרי ההליך הפלילי. הוא אינו חייב לגלות מידע הידוע לו, לשלטון, אם מידע זה עשוי להפלילו. חובת הגילוי שעליה אני עומד היא חובת גילוי מוגבלת בסוג העניינים שבהם אנו עוסקים בעתירה זו. היא חלה באותם מצבים שבהם קיים משטר של רישוי ופרט מבקש לקבל רישיון בגדרי משטר הרישוי. בנסיבות אלה מקובל עליי, כי הפרט יחויב בגילוין של אותן עובדות הידועות לו ושהן רלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת השלטוני. כמובן, עשויה להתקיים חובת גילוי גם בתחומים נוספים. דבר זה ייבחן על-ידינו בעתו, תוך איזון בין הערכים המתנגשים. אכן, חובת הגילוי יכול שתתקיים בסוגיה פלונית, ולא תתקיים בסוגיה אלמונית.
11. כמובן, עשויה להתפתח מגמה כללית של העלאת רף ההתנהגות הראויה של הפרט כלפי השלטון. ניתן לומר, כי כשם שהחברה הישראלית העלתה את הרמה המוסרית של התנהגות הפרט כלפי הפרט, בדורשה תום-לב ביחסים אלה, כן ראוי הוא להעלות את הרמה המוסרית של התנהגות הפרט כלפי השלטון. ניתן לומר שיש להימנע ממצב שבו יחסי הפרט עם השלטון הם יחסי תחרות, שבו הפרט רשאי לנצל כל טעות של השלטון לטובתו. עם זאת, יש לגלות זהירות רבה בפיתוחה של מגמה זו. בקיצוניותה היא עלולה להפוך את הקערה על פיה, ולהפוך את הפרט לנאמנו של השלטון. בכך יישלל אופיו הדמוקרטי של השלטון. כל מגמה של הגברת חובת ההתנהגות הראויה של הפרט כלפי השלטון צריכה להיבחן היטב על-פי אמות-המידה של הדמוקרטיה הישראלית. היא צריכה להיבדק במאזני השקלול שבין חירות הפרט ואינטרס הכלל.
12. ישאל השואל: במה שונה גישתי זו מגישתו של חברי השופט זמיר? הרי גם הוא מכיר בחובת הגילוי המוטלת על הפרט כלפי השלטון בנסיבות העניין שלפנינו? אכן, אין מחלוקת בינינו בעניין קיומה של חובת הגילוי המוטלת על הפרט בנסיבות העניין. המחלוקת היא על מקורה של חובה זו. עמדת חברי הינה, כי חובה זו נגזרה מחובת הגינות כללית המוטלת על הפרט כלפי השלטון. לדעתי, חובת הגינות כללית כזו אינה קיימת, שכן הפרט אינו נאמנו של השלטון. מקורה של חובת הגילוי בעניין שלפנינו הוא בתפיסה, שלפיה הפעלה ראויה של סמכות שלטונית מחייבת גילוי נאות של הפרט לשלטון בדבר נתונים עובדתיים מהותיים שעליהם סומכת ההחלטה השלטונית. אכן, בנסיבות העניין שלפנינו מצטלבות דרכינו. חובת ההגינות הכללית של חברי, מטילה חובה הזהה בהיקפה לזו המוטלת על-פי גישתי במצב המיוחד הנדון
בעתירה זו. הסכמה בגיזרה מיוחדת אינה שקולה כנגד הסכמה בחזית כולה. במצבים אחרים עשויות דרכינו להיפרד.
13. יטען הטוען: האין ההבדל בין עמדתו של חברי השופט זמיר לבין עמדתי, סמנטי גרידא? האם חובת הגילוי המוטלת לשיטתי אינה אלא חובת ההגינות של חברי? הרי גם חברי השופט זמיר סבור כי חובת ההגינות של הפרט כלפי הרשות עשויה להשתנות ממקרה למקרה, לפי הנסיבות. מדוע אפוא לא נאמץ את גישתו תוך שתמיד נוכל להבטיח כי חובת ההגינות הכללית, בעלת האופי הגמיש, תביא לפתרונות הזהים לאלה המתקבלים על-פי גישתי? תשובתי היא בשלילה, וזאת משלושה טעמים: ראשית, הבסיס העיוני של ההסדר המשפטי חשוב לקביעת תוכנו וגבולותיו. הבסיס העיוני קובע את דרכי התפתחותו של ההסדר. התאוריה קובעת את הפרקטיקה. על-פי השקפתי אין מקום להטיל על הפרט חובת הגינות כללית כלפי השלטון, שכן הטלתה של חובה כללית שכזו אינה עולה בקנה אחד עם תפיסתנו את הפרט בחברה. חובת הפרט כלפי השלטון צריכה להיקבע נקודתית על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה, תוך איזון בין הערכים המתנגשים. היקפה של החובה ותוכנה משתנים ממקרה למקרה, בלי שעקרון ההגינות – הנגזר מעקרון הנאמנות – הוא הגורם המשותף לכל החובות כולן; שנית, למילים עוצמה משלהן. יש להן חיות משל עצמן. "הגינות" הוא מושג העשוי, מתוכו הוא, להשפיע על יצירתן של חובות, שעל-פי מהותן אינן עולות בקנה אחד עם חירותו של הפרט במדינה דמוקרטית. קיים חשש, כי אם נעמוד בעתיד בפני הבעיה אם חובה פלונית מוטלת על הפרט כלפי השלטון, השאלה אשר תישאל תהיה אם חובה כזו מתבקשת מעקרון ההגינות. בו בתוכו יבקש המשפטן למצוא את התשובה לשאלתו. חובת ההגינות היא שתקבע את נקודות ההתייחסות. לעומת זאת, לדעתי, השאלה שראוי יהיה לשאול היא שונה. השאלה היא אם באיזון הראוי בין חירות הפרט לבין צורכי הכלל, יש מקום להכיר בחובה זו. שתי שאלות אלה שונות הן, וראוי שלא להחליף ביניהן; שלישית, אין זה רצוי כלל כי נשתמש בדיבור "הגינות" – ובחובות הנגזרות על-פיו – במובן כפול: פעם לתיאור חובות הנגזרות ממעמד הנאמנות המוטל על החייב ופעם לתיאור חובות הנגזרות בלא כל קשר למעמד הנאמנות. בצדק ציין השופט זמיר, כי:
"הזהות בשם עלולה לטשטש את השוני. לכן, כדי להבליט את השוני, ולשמור על המהות הנפרדת, ראוי להשתמש גם בשמות שונים" (פיסקה 20).
על-פי גישה זו עצמה, אין זה רצוי להשתמש במושג ההגינות לתיאור חובת השלטון כלפי הפרט ולחובת הפרט כלפי השלטון גם יחד. אלה הן חובות שמקורן שונה, היקפן שונה וכיוון התפתחותן שונה. הן עשויות להצטלב בעניינים מסוימים – כגון חובת הגילוי הנדונה בעתירה זו – אך אין בכך כדי להצדיק את טשטוש השוני ביניהן.
14. יתמה התמה: האם "באמת" ניתן לומר כי הפרט אינו חב חובת הגינות כלפי השלטון? הראוי הוא להכיר בחירותו של אדם שלא להיות הגון כלפי השלטון? כמובן, אם הגינות משמעותה אך החובה שלא להונות ולא לרמות, ודאי שהפרט חב חובת הגינות כלפי השלטון (וכלפי הפרטים האחרים). אך מושג ההגינות אינו אך היפוכה של התרמית. הגינות היא מושג נורמטיבי. היא מושג אובייקטיבי. היא קובעת רמת התנהגות. היא "קוד" המפעיל חובות שונות של התנהגות ראויה. ביחסים שבין השלטון לפרט – הנגזרים ממעמד הנאמנות של השלטון – משקפת ההגינות רמה גבוהה ביותר של התנהגות ראויה. זו רמת התנהגות הנגזרת מהתפיסה שאין לשלטון אינטרס עצמי, וכל שיש לו הוא השאיפה להבטיח את טובת הכלל. חובה דומה (אך לא זהה) מוטלת במשפט הפרטי רק על אלה – כגון הנאמן, השלוח, הדירקטור, האפוטרופוס – המצויים במעמד של נאמנות. על-כן איננו גורסים כי פרט חב חובת הגינות (אובייקטיבית) לפרט אחר. ביחסים שבין הפרטים חלה חובת תום-הלב (כאמור בחוק החוזים (חלק כללי)), ולא חובת ההגינות. מכאן תפיסתנו כי ביחסים שבין הפרט לשלטון אין תחולה לעיקרון כללי של הגינות.
מטעמים אלה הצטרפתי למסקנתו של חברי, אך לא הצטרפתי להנמקתו.
השופט מ' חשין
סמוך לאחר סיום ההליכים הסכמנו בינינו השלושה כי דין העתירה דחייה, וכך פסקנו בזמנו. ואולם מתחילה ידענו כי נזדמנו אל אותה חצר ממקומות שונים ובדרכים שונות. עתה הגיעה עת כי נצביע – כל אחד מאתנו – על אותם מקומות, כי נתווה את דרכינו אל חצרנו המשותפת.
2. חוות-דעתם של חבריי מונחות לפניי והן מאופק-אל-אופק. שוטחים הם לפנינו מחזה פנורמי רחב-יריעה על הגינות ועל תום-לב, על היחיד ועל השלטון, על יחסי היחידים ביניהם-לבין-עצמם ועל יחסי יחידים ושלטון, על ידידים ועל מי-שאינם-ידידים, על אמנה חברתית ועל אחווה. ואילו אני, על שני אלה ביקשתי לומר דברים: על חובת ההגינות שהיחיד חב כלפי השלטון, ועל מעמדה וסמכותה של רשות הציבור להכריע בסכסוך שבין יחידים. אפתח בראשון ואסיים באחרון.
חילוקי-דעות בנושא ההגינות
3. שני חבריי, כל אחד מהם בדרכו, מציגים לפנינו שתי תזות שונות זו-מזו, ובמובנים מסוימים אף מכות זו-את-זו ושורטות זו-בזו. חברי השופט זמיר מגביה-עוף
אל-עבר עקרונות נעלים ונאצלים כהגינות ותום-לב – אליהם ואל מה שביניהם וסביבותם – ועקרונות אלה מבקש הוא לעשות עמוד-אש ועמוד-ענן לפני המחנה, להתוויית חובותיו של היחיד כלפי השלטון. לאמיתם של דברים, מציב חברנו את ההגינות כתורן-מרכז, עליו יִתְלֶה האוהל כולו. בשפתנו – שפתם של אנשי-המשפט – אומר הוא, כי ביחסים ההדדיים של היחיד והשלטון, חב היחיד – על דרך העיקרון – חובת הגינות כלפי השלטון. ומחובת ההגינות הכללית חוצב חברי חובות-משנה, אלו חובות של יומיום, חובות המפורטות בהלכה ובספרים על המשפט המינהלי.
מנגד עומד חברי הנשיא, ומדליים שבידו שופך הוא צוננין על להבת ההגינות. שלא כחברי השופט זמיר, המפלס דרכו בין עקרונות-יסוד – בראשם הגינות – עקרונות שמהם אומר הוא לגזור את חובותיו של הפרט כלפי השלטון, סובר חברי הנשיא כי חובותיו של הפרט כלפי השלטון הן "נקודתיות" ו"ספורדיות", וכי תוכנן משתנה מעניין לעניין. חובות היחיד כלפי השלטון נגזרות, לדעת חברי הנשיא, מאיזונים הנערכים בכל עניין ועניין בין הכוחות המושכים-לצדדים; ואילו ההגינות, באשר היא, אין היא יסוד-יוצר עיקרי – אם תרצה אין היא יסוד-בלעדיו-אין – בכינונן של חובות אלו.
4. אשר לענייננו-שלנו, שני חבריי הם תמימי-דעים. ענייננו הוא במקרים שבהם מבקש היחיד מן השלטון כי יותַן רישיון בידו, והשאלה הנשאלת היא: מה חובה מוטלת על היחיד לחשוף לפני השלטון – מיוזמתו – מידע עובדתי רלוונטי לשיקול-דעתו של השלטון? חברי השופט זמיר סובר כי חובת ההגינות שהיחיד חב בה כלפי השלטון, ניתן לחצוב ממנה חובת-משנה לחשיפת אותו מידע. נדע מכאן, כי חובת היחיד לחשיפת מידע לפני השלטון אין היא אלא בת לחובת-הָאֵם הראשה, היא חובת ההגינות שהיחיד חב בה כלפי השלטון. חברי הנשיא מסכים אף-הוא להצבתה של חובת-גילוי זו; ובלשונו: "הפרט יחויב בגילוין של אותן עובדות הידועות לו ושהן רלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת השלטוני". ובמקום אחר: "...על הפרט לסייע לרשות השלטונית בגיבוש התשתית העובדתית, המשמשת בסיס להחלטה השלטונית אם להעניק לו רישיון אם לאו". אשר למקורה של אותה החובה לחשוף מידע רלוונטי, כך שח לנו הנשיא ברק: "מקורה של חובת הגילוי בעניין שלפנינו הוא בתפיסה, שלפיה הפעלה ראויה של סמכות שלטונית מחייבת גילוי נאות של הפרט לשלטון בדבר נתונים עובדתיים מהותיים שעליהם סומכת ההחלטה השלטונית".
5. הנה-כי-כן, בעוד אשר חברי השופט זמיר מעסיק עצמו בעיקרי-יסוד האמורים לשלוט ביחסי היחיד והשלטון – קרי: בהגינות שהיחיד חייב בה, לדעתו, כלפי השלטון – סובר הנשיא ברק כי תהליך גילוין ויצירתן של חובות היחיד כלפי השלטון הינו כתהליך גילוין ויצירתן של שאר זכויות וחובות במשפט – לענייננו: במשפט המינהלי –
בלא שחובת ההגינות, בתורת שכזו, משמשת בו יסוד-יוצר. אשר לענייננו שלנו נאמר, כי הנשיא ברק מציב את רגליו על המישור המינהלי היומיומי: על חובותיו של היחיד כלפי השלטון בתחומיו האפורים של המשפט המינהלי, על חובתו של היחיד לספק לשלטון מידע שיאפשר לו (לשלטון) לשקול בדעתו כהלכה ולהכריע כפי שמצפים אנו ממנו כי יכריע. מכל מקום, דעתו של הנשיא ברק היא כי הפרט אינו נושא בכל חובת הגינות כללית כלפי השלטון.
6. לסיכום: חברי השופט זמיר מכניס את יסוד ההגינות כיסוד-יוצר עיקרי בכינון חובותיו של היחיד כלפי השלטון. מנגד, חברי הנשיא ברק שולל תזה זו של הגינות, שלדעתו נכונן את חובות היחיד כלפי השלטון בכל מערכת לעצמה, תוך שניתן את דעתנו לאינטרסים הראויים שלעניין ולמידת עוצמתם של אותם אינטרסים ("תהליך האיזונים").
7. המעיין מקרוב ידע ויבין כי חברי השופט זמיר מבקש להזריק יסוד-תוכני – קְרָא: יסוד של הגינות – לתהליך יצירת חובותיו של היחיד כלפי השלטון, שלדעתו ראוי הוא יסוד-תוכני זה כי ישפיע על יצירתן ועל קביעת תחום-התפרשותן של חובות אלו. חברי הנשיא ברק שולל קיומו של יסוד-תוכני זה באותו הקשר, ובדרכו מחיל הוא על יצירתן של חובות הפרט כלפי השלטון את נוסחת-האיזון המקובלת עלינו בתחומי המשפט כולו (ולענייננו – בתחומי המשפט הציבורי).
לכאורה, רחוקים הם חבריי זה-מזה, ואך יד-המקרה היא שזימנה אותם אל אותו מקום והביאה את דרכיהם כי תצטלבנה זו-עם-זו. כשם שהֵלֶך על דרך המוליכה ממזרח למערב יכול שיפגוש הֵלֶך על דרך המוליכה מצפון לדרום, אך לאחר פגישה ייפטרו השניים איש-איש לדרכו, כן נפגשו חבריי לרגע-קט, לחצו יד לשלום והמשיכו, כל אחד מהם, בדרכו, זה למערב וזה לדרום. לכאורה כך הם פני הדברים. כשאני לעצמי, אינני משוכנע כי אלה הם אמנם פניהם. בחינה מקרוב תלמדנו, כך דומה עליי, כי ההבדל בין חבריי הוא, בעיקרו, הבדל ברטוריקה. כי לא היה זה הגורל העיוור שזימן אותם אל חצר אחת.
8. ראשית לכול נאמר, כי חבריי יוצרים, כל אחד מהם לעצמו, מודלים העשויים חומרים שונים והמשתייכים למסדרים שונים. חברי השופט זמיר עניינו הוא במודל תוכני לקביעת יחסי היחיד והשלטון. רואה הוא בהגינות מעין אבן-ראשה ביחסי היחיד והשלטון, וסביב עיקר זה בונה הוא מודל ליצירתן של חובות היחיד כלפי השלטון. חברי הנשיא ברק אינו מסכים לקבוע את יסוד ההגינות כיסוד-יוצר עיקרי בקביעת חובותיו של היחיד כלפי השלטון. בה-בעת, וכמודל חלופי למודל התוכני, מציג הוא
לפנינו מודל מיבני (סטרוקטורלי). ובלשונו: "חובת הפרט כלפי השלטון צריכה להיקבע נקודתית על-פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה, תוך איזון בין הערכים המתנגשים. היקפה של החובה ותוכנה משתנים ממקרה למקרה, בלי שעקרון ההגינות – הנגזר מעקרון הנאמנות – הוא הגורם המשותף לכל החובות כולן" (בפיסקה 13 לחוות-דעתו). מתוך שחברי הנשיא אינו קובע את תוכנן של חובות היחיד כלפי השלטון – הוא אומר אך לקבוע את הטכניקה לקביעתן של אותן זכויות – ממילא אין הוא שולל (להשקפתו) אפשרות כי שיקול ההגינות – ולו במובנו הרחב – יִימָסֵך לעתים מזומנות בבליל השיקולים הקובעים ביצירתן של חובות היחיד כלפי השלטון. ואמנם, בפרשת עווד [30], בעמ' 492, מוצאים אנו את הנשיא ברק מטיל על היחיד, בנסיבות מסוימות, "חובת תום-לב והגינות" כלפי השלטון. ראו עוד להלן, פיסקה 28 ואילך. המרחק בין חבריי אינו כה רב אפוא, כפי שעשוי להיראות במבט ראשון.
9. ועוד. חברי הנשיא ברק מתנגד לדוקטרינת ההגינות הכול-כוללת של חברי השופט זמיר. מתנגד הוא אף לשימוש במושג "הגינות" באשר-הוא. על כך אומר הוא, בין השאר, כי "למילים עוצמה משלהן. יש להן חיות משל עצמן. 'הגינות' הוא מושג העשוי, מתוכו הוא, להשפיע על יצירתן של חובות, שעל-פי מהותן אינן עולות בקנה אחד עם חירותו של הפרט במדינה דמוקרטית" (בפיסקה 13 לפסק-הדין). בקוראי דברים אלה אמהר ואלחץ את ידו של חברי בחום ובעוז. גם אני סברתי בעבר – וסובר אני אף כיום – כי למילים יכול שיהיה כוח מעין-מאגי, וראוי לנו כי נרחק מן המאגיה ככל-שנוכל. מטעם זה, בין שאר טעמים, התנגדתי בכל-תוקף לשימוש בביטוי "המהפכה החוקתית" לתיאור משקלם המצטבר של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ושל חוק-יסוד: חופש העיסוק. בפרשת בנק המזרחי [39], אמרתי דברים אלה על צירוף התיבות "המהפכה החוקתית" (בעמ' 567, פיסקה 135):
"התווית 'מהפכה' קשה בעיניי. וכי אמירה כי נתחולל 'שינוי' במהלכה של שיטת המשפט – אין די בה? ואומר אני דברים אלה, משום שתוויות – כשהן לעצמן – יש בהן, לעתים, כדי להכות בסנוורים ולגרום למשאלות לב להגשים את עצמן. יתר-על-כן: גם אם אמרנו כי יש בהם בחוקי היסוד כדי לחולל שינויים חשובים מאוד בשיטת המשפט בישראל – ואכן כך נאמר – הנה המושג 'מהפכה חוקתית' יש בו הרבה אל מעבר למושג השינוי. יש בו לא אך כדי להלהיב יתר על הראוי, אלא שבהוסיפו כוח ואנרגיה לעברה האחד של המשוואה, גורע הוא בה בעת כוח ואנרגיה מעברה האחר, וד"ל. הכך ראוי לנו שנבנה חוקה?".
הנה-כי-כן, גם אני חושש שמא בהבל-פה ניצור ישות הנושאת את עצמה. ואולם, אם זה הוא חששנו, הבה נאמר ונצהיר בקול-רם, כי בדברנו בחובת-ההגינות שהיחיד חב בה כלפי השלטון, אין בכוונתנו ליצור דוקטרינה דינמית, יוצרת ומפרה. כי כל רצוננו אינו אלא להצביע על הראוי והרצוי ביחסי-אנוש. אם כך נעשה, נדע אנו וידעו הכול כי לא אמרנו אלא את המובן מאליו באשר להתנהגותו הראויה של היחיד. אלא שחברי השופט זמיר לא לכך מכוון הוא. כוונתו הינה ליצור עיקרון אמיתי, חי ומפרה. עם עיקרון זה – עמו ולא עם בן-דמותו – עלינו לשׁרות.
10. כללם של דברים: חברי השופט זמיר יצר עיקרון כללי של הגינות כעיקרון המחייב את הפרט כלפי השלטון. חברי הנשיא ברק מתנגד ליצירתו של עיקרון כללי זה, אך בה-בעת אין הוא שולל את קיומו בקביעת חובותיו של היחיד כלפי השלטון במערכות משפטיות אלו ואחרות.
על חובת ההגינות
11. חברי השופט זמיר תובע כי נטיל חובת הגינות כללית על היחיד כלפי השלטון. לדעתו, נגזרת חובה זו מן האמנה החברתית שביסוד קיומה של המדינה, היא האמנה העושה את היחיד ואת השלטון שותפים לאותו מעשה יצירה: "האזרח אינו יכול, מבחינה מוסרית או מעשית, להניח כי הוא זכאי לדרוש ולקבל מן הרשות, ואין הוא חייב לתת ולא כלום. כנגד זכותו כלפי הרשות עומדת חובתו כלפי הרשות. זוהי תמצית האמנה החברתית שבין האזרחים לבין עצמם ובין האזרחים לבין המינהל הציבורי. זהו גם שורש קיומה של המדינה" (בפיסקה 23 לחוות-הדעת).
מי הוא זה ואיזה הוא שלא יסכים לדברים נאצלים אלה של חברי? כיצד נוכל שלא להסכים להם? היחיד חב חובת הגינות לשלטון, כך קובע חברי. הנאמר אנו כי לא כך דין? הנאמר כי רשאי ומותר הוא היחיד שלא לנהוג בהגינות – או: לנהוג שלא בהגינות – כלפי השלטון? האלה דברים יצאו מבית-משפט? האלו נורמות התנהגות ראויות נקבע ביחסי היחיד לשלטון? אכן, דרישת ההגינות שובה את הלב ומצודדת את הנפש. ורק מי שלא יימשכו אל היָפֶה יתקוממו נגד חובת ההגינות המוצעת לנו. לכאורה אפוא מצויים אנו במעין-מלכוד. כמו כפויים אנו להסכים לדברי חברי, שמא ניחשב פורצי-גדר ופורעי-סדר-ראוי. ובכל זאת אתקשה להסכים.
12. היחסים בין היחיד לבין השלטון והמינהל, מודדים אנו אותם על-פי מודל היחסים בין יחידי-החברה, ביניהם לבין עצמם. אשר ליחסיהם ההדדיים של יחידי-החברה, ניתן לבנות כמה מודלים של יחסי-אנוש. רמת התשתית, עיקר היסוד בה הוא מאמרו של הלל: "דעלך סני – לחברך לא תעביד" (שבת, לא, א [א]): כל ששנוא עליך
לא תעשה לחברך. המשיך הלל ואמר: "זו כל התורה כולה, ואידך פירושה הוא – זיל גמור (לך למד)". אין זו, כמובן, הרמה הנמוכה ביותר שניתן להציב לחברה מתוקנת ולחינוכו הראוי של היחיד. אך אנו – לענייננו עתה – נספק עצמנו בה. זה המודל האחד. רמה גבוהה מזו יכולה שתימצא לנו בעיקר של "וְאָהַבְתָּ לְרֵעֲךָ כָּמוֹךָ" (ויקרא, יט, יח [ב]), והוא המודל השני. רמה זו גבוהה מקודמתה, בין השאר, משום שאין היא אך מטילה איסורים על היחיד – חובות לא-תעשה – אלא מוסיפה היא ומטילה עליו חובות עשה. רמה גבוהה מזו – הוא המודל השלישי – תימצא בעיקר המורה אותנו: "הֲלוֹא פָרס לרָעֵב לַחְמֶךָ וַעֲנִיִּים מְרוּדִים תָּבִיא בָיִת כִּי-תִרְאֶה עָרם וְכִסִּיתוֹ וּמִבְּשָרְךָ לֹא תִתְעַלָּם" (ישעיהו, נח, ז [ג]). זו המעלה הנעלה של אהבת האדם והחסד. וכמאמרו הנפלא של מיכה הנביא – הנפלא שבכל הדורות – על יחסיהם של בני-אדם, ביניהם לבין עצמם (מיכה, ו, ח [ד]).
|
|
|
"הִגִּיד לְךָ אָדָם מַה-טּוֹב
וּמָה יְהוָֹה דּוֹרֵשׁ מִמְּךָ
|
כִּי אִם-עֲשוֹת מִשְׁפָּט
וְאַהֲבַת חֶסֶד
וְהַצְנֵעַ לֶכֶת עִם-אֱלֹהֶיךָ".
|
"עֲשוֹת מִשְׁפָּט" הוא, בעיקרו, "דעלך סני" ומעט מ"ואהבת": רוב מצוות לא-תעשה ומיעוט מצוות עשה. "ְאַהֲבַת חֶסֶד" היא המעלה הצרופה של אהבת האדם. אם תרצה: אהבת האהבה. ולא זה המקום לדבר על "וְהַצְנֵעַ".
13. המשפט ייעודו הוא, בעיקרו, להסדיר את יחסיהם של יחידי החברה, ביניהם לבין עצמם, ולדאוג לארגונה של החברה בדרך ראויה. האדם הוא יצור מורכב להפליא. יחסי היחידים בחברה, ביניהם לבין עצמם, מורכבים אף-הם, ובמובנים מסוימים מורכבים הם אף ממורכבותו של היחיד. מתוך שלל היחסים בין היחידים גוזר המשפט קטע הנראה ראוי בעיניו להסדרה ולהגדרה בידי המשפט, ועל קטע זה מטיל הוא רשת של נורמות-משפט.
מתוך שלושה המודלים שהצבנו נגד עינינו, מעניין המשפט עצמו, בעיקרו, במודל הראשון (המודל המינימלי של "לא תעשה"): לא תרצח, לא תגנוב, לא תענה ברעך עד שקר, ומכה אביו ואמו מות יומת (שמות, כא, טו [ה]), ומקלל אביו ואמו מות יומת (שם, פסוק יז [ה]). עמד על-כך הלורד אטקין (Lord Atkin) בפרשה הידועה של Donoghue v. Stevenson (1932) [73], באומרו דברים אלה אשר הפכו קלאסיקה (שם, בעמ' 580):
“The rule that you are to love your neighbour becomes in law, you must not injure your neighbour; and the lawyer’s question, Who is my neighbour? receives a restricted reply. You must take reasonable care to avoid acts or omissions which you can reasonably foresee would be likely to injure your neighbour. Who, then, in law is my neighbour? The answer seems to be – persons who are so closely and directly affected by my act that I ought reasonably to have them in contemplation as being so affected when I am directing my mind to the acts or omissions which are called in question”.
גם מן המודל השני נוטל המשפט, אך זו הפעם במשורה. כבד את אביך ואת אמך (מצוות עשה הרחבה בתחום התפרשותה ממצוות הלא-תעשה של לא תכה ולא תקלל), זכור את יום השבת לקדשו (מצוות עשה בצד מצוות לא-תעשה: לא תעשה כל מלאכה וכו'). המודל השלישי אמור לשמש למשפט, בעיקרו, השראה. אין זו אלא דוגמה לאמירה כי המשפט מבקש להשליט עצמו אך על מקטע מסוים ביחסי-אנוש בעוד שמניח הוא לחלקים אחרים מיחסים אלה לחיות את חייהם לעצמם.
14. על רקע זה של שלושה מודלים חלופיים – או מצטברים בחלקים – הבה נבחן את חובת ההגינות שיחידי החברה יכולים שיחובו איש-לרעהו. בחינה קלה תלמדנו כי חובת ההגינות הינה חובה חוצה-גבולות. היא תימצא לנו בכל אחד משלושה המודלים, בכל אחד מהם על-פי דרכו וכנגזרת מעיקר-היסוד במשנתו. בְּדוֹק, חֲשוֹב וידעת. כך יימצא לנו, אולי להפתעתנו, כי מושג ה"הגינות" – ועמו מושג חובת ההגינות – הינו מעין "מושג-מסגרת", מושג שתכניו משתנים על-פי המודלים הבונים אותו, על-פי העולם הסובב אותו, על-פי העולם שבו הוא חי. לא הרי "הגינות" במודל הראשון כהרי "הגינות" במודל השני, ולא הרי "הגינות" במודל השני כהרי "הגינות" במודל השלישי. "הגינות" במודל השני, למשל, כוללת את ה"הגינות" במודל הראשון, אך לא להפך.
15. ולענייננו שלנו. בֶּאֱמוֹר חברי השופט זמיר כי היחיד חב חובת הגינות לשלטון, לאיזו הגינות מכוון הוא את דעתו? חברי אינו אומר לנו אלא זאת, שחובת הגינות זו יכולה שתשתנה מעניין לעניין, על-פי הנסיבות. ואולם מה יהא תוכנה של אותה הגינות ומה תהיינה אותן נסיבות שתמלאנה את ההגינות בתוכן? לאיזה מסדר תפקוד עצמה חובת ההגינות ואיזה מודל ישמש לנו? ואולי יהא זה מודל אחר משלושה אלה שמנינו? תשובה לשאלה זו לא נוכל לנוע בלעדיה, והרי בה עיקר. אמרנו, ונחזור: חובת ההגינות הינה חובה חוצה-גבולות – חיה ומתקיימת היא גם במשפט גם לבר-המשפט; למשל, במסדר המוסר – ועל-כן שומה עלינו להגדיר את הדברים במדויק: איזה מקטע מאותה
חובת הגינות כול-כוללת – הגינות במובנה הרחב – אומר המשפט לפרוש עליו חסות, ולהוסיף ולקבוע סנקציות משפטיות בצדה של הפרת החובה? איזה מקטע של "הגינות" יאמץ המשפט לעצמו ואיזה מקטע יותיר להסדר בידי מערכות אחרות של נורמות?
נדגים ממקום אחר: איסור חמור הוא המוטל על אדם שלא ילבין פני חברו ברבים. יש שראובן ילבין את פני שמעון ברבים והמשפט יבוא לעזרת שמעון על דרך הקניית זכות בדין איסור לשון הרע. מקטע זה נטל המשפט ופרש חסותו עליו. ואולם יש שגד ילבין את פני זבולון ברבים, ואף-על-פי שמעשהו של גד חמור ממעשהו של ראובן, בכל-זאת לא יקנה זבולון זכות במשפט. על מעשיו של גד יכול שייאמר: "המלבין פני חברו ברבים אין לו חלק לעולם הבא" (בבא מציעא, נט, א [ו]); כך – ולא עוד. הנה-כי-כן, גם ראובן גם גד חבו חובת הגינות לשמעון ולזבולון (כסדרם); גם ראובן וגם גד הפרו חובה שנשאו בה; ובכל זאת יישא ראובן בסנקציה משפטית ואילו גד לא יישא בכל סנקציה (בעולם הזה). השאלה שלענייננו היא: איזה מקטע מחובת ההגינות הכול-כוללת אומר המשפט לעוטפו בסנקציה משפטית – על דרך יצירתה של חובת הגינות משפטית – ואיזה מקטע מחובת ההגינות הכול-כוללת הותיר המשפט למערכות נורמות אחרות, למשל: למערכת החינוך, לתרבות השלטון, לדרכי-שיח בין בני-החברה וכיוצא באלה.
והיה כי אֶשָּאֵל מחר לאמור: האם חייב הוא היחיד להיות הגון כלפי זולתו, כלפי השלטון? האם חב הוא היחיד חובת הגינות ליחידי החברה האחרים ולשלטון? תשובתי לשאלה תהיה, ובאורח חד-משמעי: אכן כן, היחיד חב חובת הגינות. ואולם לא זו השאלה המטרידה אותנו עתה. השאלה שלפנינו אין היא נסבה על חובת ההגינות על-דרך-הסתם. השאלה סבה את חובת ההגינות המשפטית שהיחיד חב לשלטון. על מהותה של חובה זו לא ידענו, לא על תוכנה ולא על דרכה.
16. כללם של דברים: האמירה כי היחיד חב חובת הגינות (משפטית) כלפי השלטון – כשהיא לעצמה – אינה אלא תווית-שעל-קנקן, מסגרת משפטית-מושגית פורמאלית. כל עוד לא ידענו מה הן אמות-המידה ליצירתה של אותה "חובת נאמנות", מה משקה ניצוק אל-תוכו של קנקן, מה היא הנוסחה ליצירתו של המשקה, כמו לא אמרנו ולא-כלום. נדייק: מתוך שיצרנו אך תווית – תווית ולא תוכן – דומה שלא יהיה זה ראוי כי נדבר על קיומה של "חובת הגינות" כללית. שכן אפשר כי לאחר קביעתה של הנוסחה ליצירתה של החובה, יסתבר לנו שאין אנו מחזיקים בידינו אלא זנב-חובה או בדל-הגינות, כדי-כך שלא יהיה זה נכון וראוי לדבר על "חובת הגינות כללית". משכך הם פני הדברים, יהא זה אך מטעה אם קודם קביעת תחום פרישתה של החובה – קודם קביעת הקריטריונים להתווייתם של הגבולות – נדבר על קיומה. אני כופר אפוא – בכל
עוז – בקיומה של חובת הגינות כללית של היחיד כלפי השלטון, כל-עוד לא יוסיפו וילמדוני מה היא אותה חובה, מה גדרים הוצבו לה, מה חומרים יעשו אותה.
על היחיד, על המדינה ועל חובת ההגינות של היחיד למדינה
17. מציעים לנו לקבוע כי היחיד חב חובת הגינות כללית לשלטון, וכי תוכנה של אותה חובה ייקבע מעת-לעת בהלכה ובניתוח מערכי-עובדה אלה ואחרים. לדעתו של חברי השופט זמיר, צומחת חובת הגינות זו מן האמנה החברתית שביסוד המדינה, אמנה הקובעת כי היחיד והרשות אינם יריבים זה-לזה אלא שותפים למעשה יצירה אחד. וככל שותפים-למעשה החבים איש לרעהו חובת הגינות כללית, כן יחובו המדינה ויחידיה חובת הגינות אהדדי. על חובת ההגינות הכללית של המדינה כלפי יחידיה ידענו זה-מכבר, ועתה מציע חברי כי נטיל חובת הגינות על היחיד כלפי השלטון.
18. סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), מורה אותנו כי "במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום לב". בפרשת רביב [42], נדרש בית-המשפט לפירושה של הוראת-חוק זו ולדרכי החלתה על מכרזים פרטיים (קרי: מכרזים שלא רשות הציבור הכריזה עליהם). השאלה שנשאלה הייתה, מה חובת תום-לב מוטלת על יחידים במשא-ומתן ביניהם לקראת כריתתו של חוזה, כיצד יפורש החוק, כיצד ייתחמו גבוליה של אותה חובה. בקיצור: על איזו מסילה נציב את יחסי היחידים ביניהם לבין עצמם, במשא-ומתן מסחרי שביניהם. בעקבות המשל שהמשיל הובס (Thomas Hobbes) קבע חברי השופט ברק כי יחסים אלה לא יהיו על דרך של "אדם לאדם – זאב": Homo Homini Lupus. בה-בעת לא נציב יחסים אלה על מסילה של "אדם לאדם – אלוה (או מלאך)": (vel Angelus) Homo Homini Deus. יחסי בני-אדם ביניהם לבין עצמם, כך הוסיף וקבע חברי, ינועו על פסים של "אדם לאדם – אדם": Homo – Homo Homini. נסכים, כמובן, לדברים; כיצד נוכל אחרת? לא נסכים לקבוע נורמת התנהגות של אדם לאדם – זאב (קרי: אדם לאדם – זאב לכבש; נזכור כי הזאב, אין חבר טוב ממנו לאחיו הזאבים החיים יחדיו בחבורה אחת). בה-בעת לא יהא זה נכון וראוי לקבוע כי אדם לאדם – אלוה (או מלאך). קביעתה של רמת-התנהגות זו לא תהא ריאלית, ואין טעם לקבוע נורמה שאנשים לא ינהגו לפיה. רמת ההתנהגות המומלצת והראויה היא אפוא כי אדם לאדם – אדם.
קבענו, ולו על דרך השלילה, מה היא הנוסחה של חובת ההגינות בין אדם לאדם: אדם לאדם – אדם. ואולם נוסחה זו, כמוהו כנוסחת ההגינות, אין היא מציבה לפנינו אלא קנקן ריק ועליו תווית. עתה אמורים אנו ליצוק משקה אל תוכו של קנקן, שכן רק אז נדע תוכנה של הגינות. והשאלה על מכונה: מה נורמה נקבע ליחסי בני-אדם, ביניהם
לבין עצמם? כיצד ראוי שינהג אדם כלפי אדם? מה רמת-התנהגות נדרוש מהם כי ינהגו איש כלפי רעהו? מה יהא תוכנו של אותו תום-לב הקבוע בחוק? חזרנו אל תחנת-המוצא ושוב שומה עלינו להמשיך ולגשש באפלה.
19. עד שנבוא ללוש בהגינות לגופה, הבה נדבר מעט על המשתתפים בחובת ההגינות, על היחיד מזה ועל השלטון מזה. חברי השופט זמיר חש אי-נוחות מסוימת בקביעתו כי היחיד יחוב חובת הגינות ל"שלטון". שלטון הוא לעולם שלטון, ומושג ה"שלטון" משמיע לנו גוף השליט עלינו והמורה אותנו מה נעשה ומה לא נעשה. הקביעה כי היחיד חב חובת הגינות ל"שלטון" צורמת אפוא באוזנו של חברי. אל תקרֵי שלטון, מציע הוא לנו, אלא רשות, רשות מינהלית, מדינה. כמו שינוי השם והחלפת התווית ישנו את התוכן. לא נתנגד, כמובן, לכנות את השלטון כרשות או כרשות מינהלית, ואולם נוסיף ונדע – גם לאחר שינוי השם – כי בשלטון ענייננו, ביחסי היחיד והשלטון, בחובת הגינות שמבקשים מאתנו כי נטיל על היחיד כלפי השלטון. דרך אגב: המושג "רשות" חמור הוא במובנים מסוימים ממושג השלטון. וכבר הורו אותנו חז"ל: "הוו זהירין ברשות, שאין מקרבין לו לאדם אלא לצרך עצמן; נראין כאוהבין בשעת הנאתן, ואין עומדין לו לאדם בשעת דחקו": משנה, אבות, ב, ג [ז]. ופירוש פנחס קהתי: "הוו זהירין ברשות – היו זהירים ביחסים שלכם עם השלטון, שלא תגלו לאנשיו יותר מדי מענייניכם, ולא תסמכו על הבטחותיהם...". וראו עוד, משנה, אבות, א, י [ז]: "שמעיה אומר: אהב את המלאכה ושנא את הרבנות ואל תתודע לרשות...". האם דיברו חז"ל אך לימיהם-שלהם?
20. בֶּאֱמוֹר האומר כי אדם חב חובת הגינות לרעהו, יכולים אנו להסכים לאמירה ויכולים אנו שלא להסכים לה. בין כך ובין אחרת, מבינים אנו את הדובר אלינו. ואולם באמור האומר כי אדם חב חובת הגינות לרשות המינהלית, מתקשים אנו להבין את הדברים. ככל שמדברים אנו על איסור לעשות מעשים מסוימים, יכולים אנו להבין הטלתה של חובה על היחיד – בין כלפי יחידים אחרים בין כלפי רשות מינהלית. איסור המוטל על אדם, יהא מקורו אשר-יהא, כמו מרכז עצמו באדם שהאיסור תופש בו, ועל-כן יכול הוא להיתפש כחי לעצמו. שונה הוא מושג ה"הגינות", שיש בו יותר מאשר איסור על מעשים מסוימים. "הגינות" משמיעה – ואמורה היא להשמיע – לא אך איסור על מעשה אלא חיוב עשייתו של מעשה, חיוב פוזיטיבי לעשייה כלפי הזולת. גם מושג ה"הגינות" גופו משמיע לנו יחסי בני-אדם, ביניהם לבין עצמם. יכול אדם שיהא הגון – או שלא יהא הגון – כלפי חברו, אדם אף הוא. בהקשר דברים זה, מה תוכן ניצוק באמירה כי היחיד חב חובת הגינות לרשות, והרי הרשות אינה כלל אדם? כיצד זה נטיל חובת הגינות על אדם כלפי מי שאינו כלל אדם?
21. רשות מינהלית – כל רשות מינהלית, וכמותה צירוף כל הרשויות כולן, קרי: המדינה עצמה – אינה אלא מושג, קונספט, יציר-מחשבתנו. יתר-על-כן: רשות מינהלית – וכמותה המדינה – אינה אלא כלי, מכשיר, אינסטרומנט, להשגת תכליות מסוימות, כמוה כהגה ביד המלח וכגרזן ביד הֶחָרָש. למדינה – בתורת שכזו – אין רוח חיים משל עצמה. נסכים כי לא יכולנו להתקיים אלא במסגרתה של המדינה, ואולם אמירת-מציאות זו אין בכוחה לעשות את המדינה למה שאין היא. כך היא המדינה וכך היא הרשות המינהלית.
רשות מינהלית הממונה על נתינת רישיונות בתחום מסוים – למשל: רישיונות לבתי-עסק – נדמית היא למכונה, מאלו המכונות המספקות לנו קפה בחלב או בקבוקי משקה קר. בבטנה של המכונה יש מאגר של בקבוקי-שתייה ושל חומרים לעשיית קפה בחלב. כמותה של המכונה יש בבטנה של הרשות המינהלית רישיונות לבתי-עסק. לחץ על סדרת כפתורים – בזה-אחר-זה ובסדר מסוים – שלם את הנדרש ממך (אגרה), וקיבלת את שביקשת. לא לחצת על הכפתורים הנכונים, או שלחצת על כפתורים שלא כסדרם, לא תקבל את שביקשת: לא קפה בחלב, לא בקבוק משקה קר, לא רישיון לעסק. אכן, אפשר כי בזאת נבדלת רשות מוסמכת ממכונה, שלרשות מוסמכת מוקנה שיקול-דעת בעוד שקשה להקנות שיקול-דעת למכונה (האומנם?). ואולם כנגד זאת נזכור כי מכונה – להבדילה מרשות מוסמכת – לא תפעל לא בשרירות, לא בהפליה ולא בהתנשאות. מכל מקום, כשם שנתקשה לצייר חובת הגינות כלפי מכונה, כן נתקשה לקבוע חובת הגינות כלפי "רשות" שאינה אלא מושג משפטי.
ושמא תאמר: ה"רשות", ה"שלטון", אין הם, אמנם, גופים שראוי לחוב כלפיהם חובת הגינות – שהרי אין הם אלא יצורים וירטואליים (אם כי יכולים הם להכאיב ליחיד) – ואולם מה באשר לעובדי-הרשות, והם בשר-ודם? מדוע לא נאמר כי כלפיהם יחוב היחיד חובת הגינות? התשובה לקושיה היא, שאותם עובדי-הרשות אין הם אלא שליחי הרשות (הקונספטואלית) ועושי דברה. אין להם אלא מה שיש לרשות, שהרי לא בשלהם עושים הם אלא בשל הרשות. ומשנתקשינו לקבוע כי היחיד יחוב חובת הגינות ל"רשות", לא נוּתַר לזהות את עובדי-הרשות עם הרשות וכמו ליצור יש-מאין.
22. להסיר ספקות נמהר ונוסיף, שחלילה לנו כי נזהה מדינה עם "מולדת" (עם "חברה", עם "עַם", או עם "אומה"). מולדת היא מקום הולדתו של אדם: היא הארץ שבה גדל ובה חונך, היא נוף ילדותו, היא החברה שבתוכה הוא חי. מולדת היא ביתנו, מולדת היא משפחתנו: "אהבת בית היא אֵם אהבת המולדת". אוהב המולדת הוא פטריוט. ו"מולדת" אינה "מדינה". מושג המולדת אינו בן-מישוש ועל-כן נדרשים אנו
לסמלים: לדגל, לסמל. בעבר הלא-רחוק כינה איש-שררה אחד את דגל המדינה כמקל ועליו סמרטוט, ועל כך אמרתי אנוכי:
"דגל ישראל אין הוא 'סך הכל ביטוי של מקל עם סמרטוט של כחול לבן עליו'. דגל ישראל הוא אני ואתה ואת, הוא והיא, הם והן, אנחנו וילדינו. וגם מי שהלכו ולא ישובו אלינו, ואנו כולנו, אין אנו סמרטוט" (בג"ץ 8507/96 אורין נ' מדינת ישראל ואח' [44], בעמ' 277).
המדינה היא כלי ומכשיר להשגת תכליות מסוימות. שלא כמותה היא משפחתי המורחבת, המולדת. רישיונות לעסק ניתנים בידי המדינה – לא בידי המולדת – ועל-כן ניזהר שמא נערב מין-בשאינו-מינו.
23. נחזור אפוא לענייננו ונעיר – כהערת-פתיחה – כי מתקשים אנו, קונספטואלית, להכיר בחובת הגינות של היחיד כלפי הרשות המינהלית. ואולם אין זו אלא תחילת הדרך. ולאחר שדשדשנו ארוכות בפרוזדור, הגיעה עת כי נכניס עצמנו לטרקלין ונבחן את אשר סביבנו.
24. שלא כחברי השופט זמיר, אינני סבור כי יחסי היחיד והשלטון הם יחסי "ידידות", כמו היו השניים ידידים שחובת הגינות צומחת מאליה ביניהם. תחנת המוצא שלי לקראת המסע – המסע לגילוי חובותיו של היחיד כלפי השלטון – תלוי עליה שלט, ועל השלט רשום באותיות גדולות "חופש". השקפתי באשר למעמדו של היחיד ביחסיו עם רשויות השלטון והמינהל היא זו, שהיחיד רשאי וזכאי לעשות כל דבר (או לחדול מכל מעשה) אלא אם נאסר עליו לעשות (או לחדול), אלא אם הוטלה עליו חובה שבדין לעשות (או לחדול). עיקרן של החובות המוטלות על היחיד במשפט הן חובות לא-תעשה – לא תרצח, לא תגנוב – והיא הרמה המינימלית לקיומה של חברה מתוקנת. יש שהיחיד חב בחובות משפטיות של "עשה", ואולם חובות אלו קובע אותן החוק מפורשות, והן מעטות, למשל: חובת שירות בצבא; חובת תשלום מסים; חובת הורים לילדיהם לפי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ"ב-1962 ולפי חוק לימוד חובה, תש"ט-1949; החובה המוטלת על אנשים מסוימים כלפי חוסים; החובה למנוע מעשה פשע (סעיף 262 לחוק העונשין, תשל"ז-1977), ועוד.
מעבר לאותן חובות מפורשות של לא-תעשה ושל עשה, אין היחיד חב כל חובה משפטית לשלטון, ולדעתי אין זה ראוי כי נָחוּב אותו בחובות נוספות. עומדת לו ליחיד זכותו לעשות כחפצו, והרי בשלו הוא עושה. וזכותו זו של היחיד, זכות מן המעלה הנעלה ביותר היא: זכות החופש וההיתר שמעלתה מעלת-חוק היא (או מעלת חוק-יסוד). ראו והשוו בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות ואח' [45].
היחיד נולד בן-חורין במשפט, בן-חורין הוא במשפט כל ימי-חייו, והכול עד אם ייקבע כי חייב הוא בחובה כלשהי. המונע עצמו ממעשים אסורים והמקיים מצוות עשה שהוטלו עליו במפורש, יצא ידי חובתו במשפט. אין הוא חב דבר, לא לאדם ולא לשלטון. הוא אינו חסיד. הוא אינו צדיק. הוא עושה את שנדרש ממנו. הוא אזרח מן-השורה.
זו, לטעמי, תחנת-המוצא הדמוקרטית-הליברלית, וכשאני לעצמי סבורני כי ראוי לנו לאמצה ולטפחה. מעשי-התנדבות, אלטרואיזם ועזרה "למך ולזקן", חברה בריאה וראויה לא תקום בלעדיהם, ואולם אלה – בעיקרם – חיים הם מחוץ למסגרת המשפט. יש, אמנם, שהמשפט יאמץ לו חובה שניתן לאפיינה כחובה אלטרואיסטית, למשל: החובה להגיש עזרה לנפגע בתאונת דרכים וחובות הנלוות לה (סעיף 64א לפקודת התעבורה [נוסח חדש] ותקנות 144 ו-146 לתקנות התעבורה, תשכ"א-1961); החובה להצלת חיים בים (סעיף 39 לחוק הספנות (ימאים), תשל"ג-1973); החובה להגיש עזרה לעובד הציבור בנסיבות מסוימות (סעיף 491 לחוק העונשין). ראו עוד: ע"פ 119/93 לורנס נ' מדינת ישראל [46], בעמ' 29 ואילך; א' ברק שיקול דעת שיפוטי [78], בעמ' 463-464. ואולם אלה הם החריגים לכלל.
25. כך הוא במשפט על דרך-הכלל, וכך הוא, לדעתי, ביחסי היחיד והשלטון. על דרך העיקרון, אינני נכון להכיר בחובתו של היחיד כלפי השלטון, בין שנכנה חובה זו חובת הגינות בין אחרת, אלא אם נקבעה חובה זו במפורש או מכללא-מחויבת-הדין. לאחר היות חוקי-היסוד, ובהיקבע חובה בחוק, אמורה היא אותה חובה להתאים עצמה גם למגבלות הקבועות בחוקי-היסוד. דא – ותו לא. יסלח לי חברי השופט זמיר, אך נתקשיתי להשתחרר מהתרשמות כי בחוות-דעתו מצייר הוא לנו מדינת-אוטופיה של הגינות, מדינה שבה נושמים הרוב הגינות, מדינה שבה מקדים אדם לדרוש בשלום רעהו, מדינה שבה שוחרים הרוב את טובתם של הכול, כל העת. מה נעשה ואין אנו חיים במדינת-אוטופיה מעין-זו. ומשכך, אין זה ראוי, לדעתי, כי נטיל על היחיד חובת הגינות כלפי השלטון, חובה שמדינת-אוטופיה – אפשר – מטילה על יחידיה.
יתר-על-כן: היחיד והשלטון אין הם שווי-זכויות, אין הם שווי-כוחות ואין הם שווי-מעמד. הם גם אינם ידידים זה לזה. השלטון מחזיק בידו רוב כוח, רוב עוצמה ורוב עושר, עד שהיחיד – יהיו כוחו, עוצמתו ועושרו רבים ככל שיהיו – לא ישווה לו ולא ידמה לו. אכן, לשלטון אין לו משלו ולא כלום; כל אשר מחזיק הוא בו, בנאמנות הוא מחזיק – לטובתו של היחיד ולרווחתו. ואולם, האמירה הנורמטיבית-המשפטית כי זה מעמדו של השלטון כלפי היחיד, אין בה כדי לחסר כהוא-זה מן התופעה שאנו עדים לה יום-יום, שעה-שעה, שהיחיד עומד בתור לפני דלפק-השלטון, והתור משתרך ומתפתל
עוד ועוד. יש המכנים תופעה זו "ביורוקרטיה" ויש המכנים אותה אחרת. יהא כינויה של התופעה אשר יהא, התופעה ידועה ומוכרת לכולנו, ולא לטוב. מטעם זה אף נחלצו בתי-המשפט בעבר לעזרו של היחיד בעומדו מול אותה מכונת-ענק – נחלצו בעבר, ממשיכים הם להיחלץ כיום וימשיכו להיחלץ בעתיד. מטעם זה אף קבעו בתי-המשפט את עקרון הנאמנות שהשלטון חב ליחיד. מאותו טעם קבעה ההלכה את חובת ההגינות שהשלטון חב ליחיד. עיקרון וחובה אלה מקורם בסמכותה היתרה של הרשות, בכוחה-היתר, ביכולתה למנוע מן היחיד טובה שלולא נאסרה עליו יכול היה ליהנות ממנה.
חובת ההגינות שהשלטון חב בה כלפי יחידי החברה נגזרת מהכוח היתר שהשלטון מחזיק בו, מעוצמתו של השלטון כי-רבה. חובת ההגינות נועדה לשמש – בצדם של אמצעים אחרים – בלם לכוח ורסן לעוצמה. הניתן לומר דברים אלה על היחיד כלפי השלטון? הנה הוא גוליבר בארץ הענקים: הענקים מסבים לסעודה וגוליבר עומד על שולחן-האוכל מלוא-קומתו הזעירה וכל עצמותיו רוחפות מיראה. כמִלחיָה היה בעיניהם, כזנב-גזר. נשיפת פה מצויה וגוליבר היה-כלא-היה. יכולני להבין "חובת הגינות" כי נטיל על הענקים כלפי גוליבר. אתקשה להבין חובת הגינות – חובה-שכנגד – כי נאמר להטיל על גוליבר. חובות – בהן חובת ההגינות – נועדו לרסן כוח, עוצמה, עושר. ומה כוחו של היחיד ביחס לשלטון?
26. טול רישיון-עסק שהיחיד נדרש לו כדי לקיים ולנהל עסק. בראשית היה היחיד רשאי ומותר לעסוק בכל עסק או משלח יד לפרנס את עצמו ואת בני-משפחתו. הבל רעה את צאנו ולא נדרש לרישיון רעייה; קין עבד את האדמה, ולא נדרש לרישיון חרישה ונטיעה; ותובל-קין לָטַש נחושת וברזל (בראשית, ד, כב [ח]) ורישיון עיסוק לא היה בידו. זכותם הטבעית הייתה זו, והרי "לכל אדם קנויה זכות טבעית לעסוק בעבודה או במשלח-יד, אשר יבחר לעצמו, כל זמן שההתעסקות בעבודה או במשלח-יד אינה אסורה מטעם החוק" (השופט ש' ז' חשין בבג"ץ 1/49 בז'רנו ואח' נ' שר-המשטרה ואח' [47], בעמ' 82). משבא המחוקק ואסר על עיסוקים אלה ואחרים אלא אם נתקיימו תנאים מוקדמים מסוימים – איסורו איסור, ושומה עלינו לקיימו כרוחו וכלשונו. ואולם אותו איסור ואותו היתר-מאיסור הם היוצרים את חובתו של השלטון כלפי היחיד, את חובת ההגינות ושאר חובות כדמותה וכצלמה. חיובו של היחיד לצייד עצמו ברישיון לעיסוק פלוני, ובצדו יכולתו של השלטון לספק ליחיד אותו רישיון, הם-הם היוצרים את חובת ההגינות שהשלטון חב בה ליחיד. ככל שחיפשתי ונברתי לא מצאתי מהיכן נחצוב חובת הגינות כללית של היחיד כלפי השלטון. העיקרון הוא עקרון-החופש של היחיד, ועיקרון זה – כשהוא לעצמו – אינו מוליד חובת הגינות.
27. דבר אחרון באשר לחובת ההגינות, חובה בה אין אני נכון להכיר. מתוך שחובת ההגינות המוצעת לנו חובה היא, הפרתה של החובה אמורה לייצר פעילות-נגד של המשפט, סנקציה שתופעל נגד המפר אך באשר הפר חובה שהוטלה עליו. ומתוך שחובתו של היחיד היא כלפי השלטון, פירוש הדבר הוא שהשלטון יהא רשאי לנקוט סנקציה כלפי היחיד אך באשר זה האחרון הפר את חובתו. כמו מוצע לנו לצייד את השלטון בסמכות של מעין-ענישה כלפי היחיד שהפר את חובת ההגינות כלפי השלטון. למשל: על דרך השעייתו או ביטולו של רישיון.
והנה, לבד מקשיים אחרים שמבנה משפטי זה יעמיד על דרכנו – קשיים המוּבְנִים בעקרון החוקיות ובעקרון הפרדת הרשויות – נבוא על דרך זה להתנגשות בדוקטרינה שנתקבלה זה-מכבר בהלכה. הדוקטרינה היא, שרשות מוסמכת אסורה להביא במניין שיקוליה שיקול שעניינו אי-ניקיון כפיו של היחיד. כך, למשל, בבג"ץ 192/61 קלו נ' עירית בת-ים [48], פתח העותר אטליז בלא שקיבל עליו רישיון. משביקש רישיון, נענה מן העירייה כי בקשתו לא תידון הואיל ו"פתח את האיטליז ללא רשיון ועשה דין לעצמו". על דברים אלה הגיב בית-המשפט באומרו כי השיקול של אי-ניקיון-כפיים שיקול הוא לבית-המשפט לענות בו – לבית-המשפט אך לא לרשות המינהל. ובלשונו:
"...לא דין העיריה כדין בית-משפט זה. מתן סעד בבית-משפט זה מסור לפי סעיף 7 לחוק בתי-המשפט, תשי"ז-1957, לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואילו העיריה חייבת לדון בבקשת רשיון שהוגשה אליה, ולהחליט בגופו של ענין, תהא התנהגות המבקש אשר תהא. החלטתה של ועדת הרשיונות של העיריה שלא תדון בבקשת המבקש, הואיל והוא פתח את החנות ללא רשיון היא למורת רוחי, ומה גם שהמבקש כבר הובא בפלילים בשל המעשה והורשע בעבירה על הפקודה הנ"ל. רשות מקומית חייבת לשמש דוגמה לאזרחיה בשמירה קפדנית על החוק, שאם לא תעשה כן ילמד האזרח היתר לנהוג כמוה. החלטת ועדת הרשיונות מיום 25.6.61 התנכרה לחובה זו..." (שם, בעמ' 1858, מפי השופט זוסמן).
ראו עוד: בג"ץ 328/60 מוסא נ' שר-הפנים [49], בעמ' 79 (אף הוא מפי השופט זוסמן).
המרחק בין מעשה (או מחדל) העולה כדי אי-ניקיון-כפיים לבין הפרתה של חובת ההגינות – אם תרצה: המרחק בין ניקיון כפיים לבין קיומה של חובת ההגינות – הינו קצר ביותר. לא יקשה עלינו למצוא, כי הפרתה של חובת ההגינות יכולה למצוא את מקומה בגדרי הדוקטרינה של אי-ניקיון-כפיים. פירוש הדברים הוא, שהכרה בחובת ההגינות כמוצע לנו תכרסם עמוקות בדוקטרינה שנתקבלה זה מכבר בהלכה ואשר לפיה
אין לה לרשות להביא במניין שיקוליה את אי-ניקיון כפיו של המבקש. זאת נעשה, בלא שנתנו לדוקטרינה של קלו [48] להתגונן על נפשה ולהצדיק את המשך קיומה. ואם נעמיק מעט, נגלה כי דוקטרינה קלו [48] נותנת ביטוי ראוי וברור לעקרון הפרדת הרשויות ולעקרון החוקיות אף הוא. האמנם נכון יהיה כי נוותר על ביטוי זה לעקרונות-תשתית של שיטת המשפט?
חובת ההגינות של היחיד לשלטון כנגזרת מסמכותה של הרשות
28. חברי הנשיא ברק אינו מסכים לחברי השופט זמיר באשר להטלתה של חובת הגינות כללית על היחיד כלפי השלטון. לדעתו, אין מקור משפטי ראוי שנוכל לשאוב ממנו קיומה של חובת הגינות זו, וממילא לא תמצא אותה חובה את מקומה במשפט ישראל. עד כאן נוסעים אנו – חברי הנשיא ואנוכי – באותה כרכרה, איש ליד רעהו. ואולם משהגענו לכאן, תיפרדנה דרכינו, הוא ייסע בכרכרה-משלו ואני אסע בכרכרה-משלי.
29. לדעתו של חברי הנשיא, אין היחיד חב לשלטון חובת הגינות כללית, ואולם יש ובמלאכת-האיזונים של זכויות-חובות בין היחיד לבין השלטון יחוב היחיד לשלטון חובות מסוימות. לענייננו-שלנו, כך אומר חברי הנשיא – קרי: במערכת שבה מבקש היחיד מאת השלטון רישיון כלשהו – מוטלת על היחיד חובה כלפי השלטון. ומהי אותה חובה? החובה היא להביא לידיעת הרשות עובדות הנדרשות לה, לרשות, להפעלה ראויה ונאותה של סמכותה על-פי חוק. החלטת השלטון, כך אומר חברי, "צריכה... להתבסס על תשתית עובדתית ראויה. מכאן חובתה של הרשות לאסוף את הנתונים העובדתיים, להעריכם כנדרש ולקבוע... את התשתית העובדתית הרלוונטית למתן ההחלטה השלטונית". מכאן תילמד חובתו של היחיד, היא החובה "לסייע לרשות השלטונית בגיבוש התשתית העובדתית, המשמשת בסיס להחלטה השלטונית אם להעניק לו רישיון אם לאו". אשר-על-כן, יחיד המבקש רישיון או היתר מן השלטון "חובה [מוטלת עליו – מ' ח'] לגלות נתונים עובדתיים שהם מהותיים לתשתית העובדתית שעליה נסמך שיקול-הדעת השלטוני". ובניסוח מעט אחר: "במצבים אלה, שבהם מבקש הפרט היתר או רישיון מהשלטון, ולשם הפעלת שיקול-הדעת השלטוני נדרשת תשתית עובדתית המצויה בידיעת הפרט, מוטל הנטל על הפרט לחשוף נתון זה בפני השלטון...". ושוב: "חובת הגילוי שעליה אני עומד... חלה באותם מצבים שבהם קיים משטר של רישוי ופרט המבקש לקבל רישיון בגדרי משטר הרישוי. בנסיבות אלה מקובל עליי, כי הפרט יחויב בגילוין של אותן עובדות הידועות לו ושהן רלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת השלטוני".
נמצא לנו אפוא כי תחת החובה הכול-כוללת שחברי השופט זמיר אומר להטיל על היחיד כלפי השלטון – היא חובת ההגינות הכללית – מבקש חברי הנשיא ברק להטיל על היחיד – במערכת שבה מבקש הוא רישיון מן השלטון – חובת גילוין "של אותן עובדות הידועות לו ושהן רלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת השלטוני". תחת החובה שקובע חברי השופט זמיר – חובה שניחוח של מוסר חברתי עולה ממנה – מספק עצמו חברי הנשיא בחובה מן-המניין המשייכת עצמה למשפט המינהלי של היומיום. חובה מן-המניין – ובכל-זאת חובה היא.
30. על כל אלה אומר ואוסיף מפינתי-שלי: כשם שנתקשיתי לקבל עליי עול חובת הגינות כללית של היחיד כלפי השלטון, כן מתקשה אני לתת ראשי בסַד חובת הגילוי הנאות של עובדות הרלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת. אם דעתי תישמע, כי אז לא יחוב היחיד לשלטון לא חובת הגינות כללית ולא חובת גילוי של עובדות רלוונטיות. אכן, לא נאמר כי היחיד פטור מעולן של כל חובות שהן כלפי השלטון. ואולם חובותיו של היחיד כלפי השלטון הינן, לדעתי, מצומצמות בהרבה מאלו שחבריי – כל אחד מהם בדרכו – מבקשים להטיל עליו. אלא שעל חובות אלו נעמוד בהמשך דברינו. לעת הזו ננסה להסביר, מדוע מתקשים אנו לצרף דעתנו לדעתו של הנשיא ברק לעניין חובת גילוין של העובדות הרלוונטיות להפעלת שיקול-הדעת.
31. קראנו את השלט התלוי בתחנת המוצא למסענו, ונזכור שהמושג "חופש" חרות עליו. פירוש ה"חופש" הוא, שהיחיד אינו חב כל חובה שהיא לשלטון אלא אם הוראת-דין כלשהי – לרבות הוראת-הלכה – מחייבת אותו בדבר, בין חובת עשה בין חובת-לא-תעשה. הקודקס הפלילי, למשל, מלא וגדוש חובות לא-תעשה, אלו חובות לא-תעשה המוטלות מפורשות בדין (יהא ניסוחן אשר יהא), והן חובות המינימום העושות חברה אנושית. חובות אלו יש בהן כדי להגביל את חופשו של היחיד, אותו חופש שבו החילונו את מסענו. בצד חובות הלא-תעשה שוכנות חובות עשה שהדין מטיל על היחיד. דוגמה לחובות עשה הן, למשל, חובת השירות בצבא והחובה לשלם מסים. דוגמה נוספת תימצא בחובות של הורים לילדיהם ובחובות המוטלות על יחידים מסוימים כלפי חסויים ויחידים חסרי-אונים. למותר לומר – והכול יודעים זאת – כי חובות עשה מעטות הן במספרן ממספרן של חובות הלא-תעשה. ולא בכדי כך. ניתן דעתנו לדבר, שחובות הלא-תעשה מכבידות על היחיד – על דרך העיקרון – פחות מחובות העשה, קרי: חובות הלא-תעשה פולשות אל תחום חופשו של היחיד פחות מאשר חובות עשה. לשון אחר: ברוח הדמוקרטיה הליברלית וזכויות הפרט – אך גם אחרת – קל יותר להטיל על היחיד חובות לא-תעשה מאשר חובות עשה. נדע מכאן, שעד אשר נבוא להטיל על היחיד חובת עשה, שומה עלינו לשקול ולחזור ולשקול
בדעתנו שמא הרחקנו-לכת בהחלטתנו, שמא חרגנו אל-מעבר לראוי ולמותר על-פי השקפות-היסוד המקובלות על חברתנו.
ומדוע אמרנו כל דברים אלה כולם, אלא משום שחברי הנשיא ברק מבקש להטיל חובת עשה על המבקש רישיון או היתר, חובה של גילוי פרטים רלוונטיים לעניין הפעלתה של סמכות הקנויה לשלטון. ואני אומר, שעד אשר נטיל על היחיד חובת עשה זו, דומני כי שומה עלינו לבדוק היטב-היטב אם מיצינו שאר דרכים להשגת המטרה שאותה מבקשים אנו להשיג, בלא שנטיל על היחיד חובת עשה.
32. כשאני לעצמי, נתקשיתי למצוא מניין באה עלינו אותה חובת גילוי שחברי הנשיא ברק מבקש להטיל על המבקש רישיון מן השלטון. כולנו נסכים, כמובן, כי רשות מוסמכת שכוח ניתן בידה ליתן – או לסרב ליתן – רישיון ליחיד, חובתה הראשונית היא לאסוף את כל המידע הנדרש והרלוונטי להנחת התשתית העובדתית לשיקול-דעתה. ואולם חובה זו של איסוף מידע – על הרשות היא מוטלת, עליה ולא על היחיד המבקש להידרש לה לקבלת רישיון. הרשות היא נאמנֶת הציבור, וכנאמנת נאמָנָה לא תשקוט ולא תנוח עד-אם תאסוף את כל המידע שלעניין, שהרי רק על יסוד מוצק ניתן לבנות בית שלא יקרוס. על יסוד מה נאמר, כדברי חברי הנשיא ברק, כי "מקורה של חובת הגילוי במקרה שלפנינו הוא בתפיסה, שלפיה הפעלה ראויה של סמכות שלטונית מחייבת גילוי נאות של הפרט לשלטון בדבר נתונים עובדתיים מהותיים שעליהם סומכת ההחלטה השלטונית"? כיצד נלמד מחובה זו המוטלת על הרשות לחובה המוטלת על היחיד? והרי שתי חובות אלו הינן – במובנים מסוימים – בחינת תרתי-דסתרי? מה יסוד יימצא לאמירה כי החובה המוטלת על השלטון יולדת – מגופה – חובה המוטלת על היחיד?
דעה אחרת
33. דומני כי רק גשר אחד ראוי לו שיגשר בין החובה המוטלת על הרשות לבין חובה שנאמר להטיל על הפרט. והגשר הוא זה: במהלך מילוי חובתה לאיסוף המידע, רשאית רשות השלטון – רשאית היא אף חייבת – לבקש את מבקש הרישיון כי יואיל למסור לה עובדות המצויות בידיעתו (ואשר אפשר אין היא יודעת עליהן ממקורות אחרים). כך, למשל, במקום שהדין החרות עצמו – החוק או התקנות – קובע תנאים מוקדמים לקבלת רישיון. הנה-כי-כן, בענייננו-שלנו תובע הדין ממבקש רישיון למחסן רשוי, כי יחזיק מחסן בבעלותו, בשכירות או בחכירה (תקנה 14 והתוספת הששית לתקנות המכס). משהציב הדין תנאים מוקדמים לפני מבקש הרישיון, אך פשוט הוא שרשות השלטון רשאית לתבוע ממנו כי ימסור לה מידע אמין על קיומם של אותם תנאים מוקדמים (בלא כל קשר לאיזו שהיא חובת הגינות). בעניין זה ראוי להזכיר את
ההלכה, כי במקום שהדין קובע מפורשות צורך בקיומם של תנאים מוקדמים אלה ואחרים קודם הענקתו של רישיון, ובצד תנאים אלה אין הדין מעניק לרשות שיקול-דעת נוסף, אין הרשות מותרת בהוספת תנאים על אותם תנאים. ראו: בג"ץ 43/76 חברת עמיתור בע"מ נ' שר התיירות ואח' [50], בעמ' 559-560; בג"ץ 208/79 אנייס נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות [51], בעמ' 304; פרופ' ב' ברכה משפט מינהלי (כרך א) [83], בעמ' 164, ה"ש 52. משלא קנתה הרשות סמכות להוסיף תנאים על תנאים, ממילא לא קנתה סמכות לדרוש מידע על אודות אותם התנאים שאין לה סמכות להציב על דרכו של מבקש הרישיון.
34. נמצא לנו אפוא, כי במקום שהדין קובע מפורשות תנאים מוקדמים להענקתו של רישיון, רשאית ומוסמכת היא הרשות – רשאית היא אף חייבת – לדרוש מאת מבקש הרישיון כי ישכנע אותה בקיומם של אותם תנאים, כי יגלה לה אותו מידע הנדרש להוכחה כי נתקיימו אותם תנאים. מקרה אופייני אחר הוא במקום שהדין החרות אינו קובע אמנם מפורשות תנאים מוקדמים להענקתו של רישיון, אך נדע על היקף שיקול-דעתה של הרשות – קרי: על סמכותה של הרשות לקבוע אילו תנאים חייבים להתקיים עד שתעניק רישיון – תוך לימוד תכליתו של החוק. משנלמד וידענו כי שיקול-דעתה של הרשות כונס אל-תוכו שיקולים אלה ואלה, נוסיף ונדע מעצמנו כי למילוי תפקידה מוסמכת הרשות לאסוף מידע באותם נושאים. סמכות זו שֶלָרָשוּת משמיעה מעצמה סמכות-משנה הקנויה לה, לדרוש ממבקש הרישיון כי ימסור לה את המידע המבוקש (אלא אם קנה זכות על-פי דין שלא לגלות אותו מידע, ובעניין זה הנטל הוא עליו לייסד את זכותו), שכן רק אם ייענה מבקש הרישיון לדרישה תוכל הרשות למלא כראוי את המוטל עליה בדין. והוא כהוראת סעיף 17(ב) לחוק הפרשנות, שלפיו "הסמכה לעשות דבר או לכפות עשייתו – משמעה גם מתן סמכויות עזר הדרושות לכך במידה המתקבלת על הדעת". הסמכתה של רשות שלטון להעניק רישיון – או לסרב להעניק רישיון – חובקת בין ידיה גם סמכות-עזר לדרוש מידע ממבקש רישיון. סמכות-משנה זו דרושה לרשות "במידה המתקבלת על הדעת" כדי שתוכל להפעיל את סמכותה כיאות.
35. הנה-הינו הגשר המגשר בין החובה המוטלת על רשות שלטון להפעיל סמכותה בדרך המיטבית, לבין החובה המוטלת על מבקש-רישיון למסור מידע לרשות: במקום שקבלת המידע ממבקש הרישיון נחוצה לרשות השלטון כדי שתוכל להפעיל את סמכותה כיאות, רשאי ומוסמך הוא השלטון לדרוש מן היחיד – בחוק, בחקיקת-משנה, בהנחיות-פנימיות או באורח פרטני – כי ימסור לו מידע בתחום שהוא רשאי להפעיל בו את שיקול-דעתו. משנדרש כך למסור מידע, חייב הוא היחיד למסור אותו מידע שנדרש, ככל שנדרש וכפי שנדרש. ואולם הנטל הוא על השלטון לפתוח בדרישה – אם על דרך הצבתם של תנאים מוקדמים באורח נורמטיבי אם על דרך דרישה פרטנית – והיחיד אין
מוטלת עליו כל חובה אלא להיענות לדרישה המופנית אליו. כשאני לעצמי, לא אסכים להטלת חובה הילכתית על היחיד – כמוצע בידי חבריי – בין חובת הגינות כללית, כהצעת חברי השופט זמיר, בין חובת היחיד למסור, מיוזמתו, מידע רלוונטי להפעלת שיקול-דעתה של הרשות, כהצעתו של חברי הנשיא ברק.
36. בעלת-הניסיון היא הרשות, שהרי עיסוקה הוא הענקת רישיונות מן הסוג שבו מדובר; ובענייננו: רישיונות למחסן רשוי. בעניין אחר: רישיון עסק. עוד בעניין אחר: רישיון נהיגה. עיסוקה הרצוף של רשות השלטון מאפשר לה לצבור ניסיון וידע על אודות הדרישות שראוי כי תעמיד לפני מבקשי-רישיון, לרבות שאלות שתשאל אותם. כך תאסוף רשות השלטון ניסיון – צו-לצו-צו-לצו קו-לקו-קו-לקו – ומשיבוא לפניה מבקש רישיון תוכל להציג לו שאלות ולדרוש ממנו תשובות ומידע. מה לנו שנטיל חובה על היחיד – בין חובת הגינות כללית בין חובה למסור מידע רלוונטי – שעה שרשות הממלאת את תפקידה כהלכה תדע לדרוש ממנו מידע כחפצה?
יתר-על-כן: בהיותה בעלת-ניסיון בתחומה, יודעת רשות השלטון מה מידע רלוונטי נדרשת היא לו כדי שתוכל להפעיל את סמכותה כהלכה. ואולם היחיד, כיצד ידע לאיזה מידע נדרשת הרשות – קרי: מה הוא מידע רלוונטי – אם לא נדרש מפורשות למוסרו לרשות? האין זו זכות של היחיד להניח כי מידע שלא נתבקש מפורשות למוסרו אין הוא מידע רלוונטי? האם העובדה כי הורשע בתקיפת אשתו עשר שנים קודם הבקשה היא רלוונטית? האם העובדה כי סרבן-מזונות הוא, היא עובדה רלוונטית? ואם לא נתבקש מפורשות למסור לרשות מידע על אודות הרשעות קודמות שהורשע בהן – מדוע נחייב אותו לנדב מידע שהוא בוש בו? האם אין הוא רשאי להניח כי אין אותו מידע רלוונטי אך באשר לא נתבקש למוסרו לרשות? יתר-על-כן: חובה זו לחשיפת מידע תוטל על היחיד רק במקום שהרשות חדלה – לא מילאה את חובתה כיאות – ולא דרשה מן היחיד כי יואיל למסור לה מידע חשוב זה ואחר. אם הרשות חדלה ולא דרשה מידע פלוני מן היחיד, מה לנו שנדרוש מן היחיד כי "יֵדַע" שאותו מידע הוא מידע רלוונטי ונחייבנו למוסרו לרשות מיוזמתו?
37. הנה-כי-כן, בענייננו-שלנו. תנאי מוקדם הוא להענקת רישיון למחסן רשוי, כי מבקש הרישיון יחזיק במחסן שבבעלותו או בחוזה שכירות או בחכירה לתקופה זו-וזו, מיום פלוני ועד יום אלמוני. ראו התוספת הששית לתקנות המכס. חובתו של מבקש הרישיון למסור לרשות מידע על אודות ה"מחסן" שהוא מחזיק בו קבועה במפורש ובמפורט בתקנות, וחובתו למסור לרשות מידע על אודות זכויותיו במחסן הינה למעלה-מכל-פקפוק. אין כל צורך כי נידרש לא לחובת הגינות ולא לחובה הילכתית אחרת
המוטלת על היחיד לספק מידע רלוונטי לרשות. חובתו של מבקש הרישיון קבועה וחרותה בדין המפורש, ואין כל מקום כי נידרש לחובה מכל מקור אחר.
נמשיל משל ונניח כי תקנות המכס לא קבעו מפורשות – כפי שקובעות הן כיום – כי על מבקש רישיון למחסן רשוי להחזיק בבעלותו, בשכירות או בחכירה מחסן רשוי. נוסיף ונניח כי הרשות אינה תובעת מפורשות מן המבקש כי יוכיח בעלות על מחסן רשוי או שכירות של מחסן רשוי. האם נאמר כי חייב הוא המבקש – מיוזמתו – לספק מידע על אודות המחסן לרשות, שאם-לא-כן נראה אותו כמי שהפר חובה שהוא חב בה הואיל והמידע הוא מידע רלוונטי? אתמהה.
38. זה המקום להבדיל ולהבחין בין חובת גילוי שהיחיד חב לשלטון לבין חובת גילוי שהיחיד חב ליחיד אחר, שעמו אומר הוא להיקשר בחוזה. בהתאם להוראות סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), מי שהתקשר בחוזה עקב טעות שבאה בשל הטעיית הצד האחר, רשאי לבטל את החוזה. ו"הטעיה" לעניין זה היא: "לרבות אי-גילוין של עובדות אשר לפי דין, לפי נוהג או לפי הנסיבות היה על הצד השני לגלותן". חובה זו שמטיל החוק על מי שעומדים לקשור עצמם בחוזה, עשויה להילמד ממעמדם של בעלי החוזה איש-כלפי-רעהו. השניים, לא זו בלבד ש"יריבים" הם איש לרעהו, אלא ששווי-עוצמה הם, לכאורה. אין האחד זכאי ומוסמך – אפריורית – לדרוש מחברו מידע מהותי או רלוונטי הסב את החוזה. מכאן החובה שהחוק מטיל על הצדדים – אהדדי – והסנקציה שהוא מצמיד לאי-מילויה של החובה. יחסי היחיד והשלטון שונים הם מקצה-אל-קצה, ולו משום עמדת-הכוח שהשלטון מחזיק בה כלפי היחיד. בבוא היחיד לבקש רישיון או היתר מן השלטון, זכאי ומוסמך הוא השלטון לדרוש ממנו כל מידע מהותי ורלוונטי הסב את הרישיון. ומשניתן כוח זה בידי השלטון, ממילא מתייתר הצורך להטיל חובה על היחיד כלפיו.
עוד לעניין חובת ההגינות של היחיד כלפי השלטון
39. בפרשת עווד [30], שימש העותר חבר המועצה הדתית של ראש העין ואף נבחר להיותו היושב-ראש של המועצה. מסתבר כי שר הדתות נתן הסכמתו למינויו של העותר כחבר המועצה בלא שידע כי בשנים קודמות הורשע – במסגרת כהונתו כגזבר המועצה הדתית – בעבירות של גניבה. בעקבות עתירה קודמת שהוגשה לבית-המשפט הגבוה לצדק הודיע השר לענייני דתות לעותר על פקיעת מינויו והפסקת מינויו כחבר המועצה הדתית, וזאת לאחר שהסתבר לו כי ההסכמה למינויו כחבר המועצה (העותר היה מועמדה של הרשות המקומית) "ניתנה מתוך טעות ו/או הטעיה, היינו העלמת העובדה, שהעותר הורשע בעבירה שיש עמה קלון ועל-כן אינו ראוי לשמש כחבר
המועצה הדתית" (שם, בעמ' 490). בדונו בעתירתו של עווד [30] נגד החלטתו של השר לענייני דתות, קבע בית-המשפט כי נושא הרשעתו של מועמד לחברות במועצה הדתית הינה שיקול ראוי בשאלת בחירה או אי-בחירה בו כחבר המועצה. מכאן עבר בית-המשפט לשאלה הבאה, והיא, האם רשאי היה השר "לחזור בו מהסכמתו למועמדותו של העותר מטעם המועצה המקומית, בטענה כי בשעת מתן ההסכמה לא ידע השר, כי העותר עבר עבירה שיש עמה קלון?" (שם, בעמ' 492). בית-המשפט קבע כי השר רשאי היה לחזור בו מהסכמתו, ובעניין זה אמר השופט ברק (שם):
"...יושר אישי, 'אינטגריטי', העדר עבר פלילי וכיוצא בהם שיקולים הם שיקולים מהותיים בעניין זה. והנה לעניין גיבוש עמדתו של השר לעניין שיקולים אלה, עמדה לפני השר תשתית עובדתית, שאינה תואמת את המציאות. השר לא ידע על דבר הרשעתו של העותר בעבר. זאת ועוד: בנסיבות העניין, היה זה מחובתו של העותר להעמיד את המועצה המקומית על דבר הרשעתו בדין, והיה זה מחובתם של המועצה המקומית ושל העותר להעמיד את השר על דבר ההרשעה בדין. חובת תום הלב וההגינות מחייבות צעד זה (ראה, Reg. v. Home Secretary, ex p. Zamir (1980), at 950)). על-כן, עניין לנו בטעות מהותית שנפלה בהסכמתו של השר, וזאת בשל חוסר מידע לעניין עובדות, שחובה היה להביאן לידיעת השר, ואשר כתוצאה מהן נעשה מינוי הפוגע פגיעה חמורה בטוהר המידות של השירות הציבורי, בתדמיתו ובאמון הציבור בו. נראה לי, כי הצטרפותם של גורמים אלה, גם מאפשרת לשר לחזור בו מהסכמתו. באיזון הראוי בין האינטרס הציבורי לטוהר מידות בשירות הציבורי ולאמון הציבור במינהל לבין האינטרס הציבורי בפעילות נמשכת של הרשות המינהלית והאינטרס האישי של העותר בקיום המינוי, יד האינטרס הראשון על העליונה".
חברי השופט זמיר מייסד על דברים אלה, בין השאר, את חובת ההגינות הכללית שבה מבקש הוא לחייב מבקשי רישיון מן הרשות (ראו בפיסקה 29 לחוות-דעתו). ואילו אני אבקש להשתהות ולהרהר מעט.
40. לא יימצאו חולקים על כי מועמד לכהונה במועצה דתית חייב שיהיה אדם ישר; כי שאלת יושרו של המועמד – אם תרצה: שאלת עברו הפלילי – הינה גורם עיקרי בשיקול-דעתן של הרשויות אם תבחרנה בו כחבר המועצה הדתית ואם תחדלנה. ועוד יסכימו הכול, שראוי הוא הדבר – מבחינה ציבורית – כי מועמד לכהונה יגלה – כבר בראשית ההליכים – קופה-של-שרצים התלויה לו מאחורי גבו. השאלה אינה אלא אם חובה משפטית היא המוטלת על המועמד לגלות לרשויות הבוחרות את עברו הפלילי;
ואם חובה משפטית היא – מה סנקציה עלול המועמד לשאת בה אם יחדל ולא ימלא אותה חובה המוטלת עליו? והנה, דומה עליי כי שאלת החובה – "חובת תום-הלב וההגינות" – לא הייתה כלל לעניין בפרשת עווד [30], וככל שהייתה לעניין, הצניעה זו עצמה בשולי הזירה.
השופט ברק קובע כי שאלת הרשעתו של עווד בדין פלילי היוותה גורם חשוב בנושא מינויו, וכי אי-ידיעת השר על דבר אותו עבר פלילי היווה חֶסר חמור בשיקול-הדעת. וכלשונו: "ענין לנו בטעות מהותית שנפלה בהסכמתו של השר..." (ההדגשה שלי – מ' ח'). לדברים אלה נסכים, כמובן. ואולם אם כך, מה עניינה של חובת תום-הלב וההגינות? נניח, למשל, כי מחמת שכחה או רשלנות לא נשאל עווד על דבר עברו הפלילי, וכי נושא עברו היה מתגלה אך באורח מקרי. וכי במקרה זה לא הייתה הסכמתו של השר נגועה ב"טעות מהותית"? וכי במקרה זה לא היה מינויו של עווד כחבר המועצה הדתית, כלשון השופט ברק, "מינוי הפוגע פגיעה חמורה בטוהר המידות של השירות הציבורי, בתדמיתו ובאמון הציבור בו"? ואם כך – מה היא לענייננו אותה "חובת תום-הלב וההגינות"? מקרה נוסף: נניח, למשל, כי עווד היה נשאל על דבר עברו הפלילי; כי היה משיב בכנות לשאלות שנשאל; אלא שתשובותיו היו אובדות אי-שם בדרכן אל השר. האם במקרה מעין-זה לא היה מינויו פוגע פגיעה חמורה בטוהר המידות של השירות הציבורי וכו'? האם הסכמתו של השר לא הייתה נגועה במקרה זה בטעות מהותית? אכן, במקרה זה האחרון אפשר היינו חשים אהדה אישית לעווד, אך ספק בעיניי אם התוצאה והמסקנה היו אחרות משהיו בפסק-הדין.
41. נדע מכל אלה, לדעתי, כי השאלה העיקרית מסבה עצמה לא על חובת ההגינות שעווד חב לרשויות, אלא על הטעות המהותית שנפלה בשיקול-דעתן. משנתגלה לה לרשות כי נפלה טעות מהותית בשיקול-דעתה, רשאית היא – על דרך העיקרון – לחזור בה מהחלטתה, אם כי לא תמיד יעמוד לה כוחה זה (ראו, למשל, פרשת עווד [30], בעמ' 492. ראו עוד האסמכתאות בפיסקה 15 לחוות-דעתו של השופט זמיר). השאלה העיקרית היא שאלת שיקול-הדעת לגופם של דברים, ובלשונו של השופט ברק (שם [30], שם):
"מכאן, שהשאלה הניצבת לפנינו היא זו: האם רשאי השר לענייני דתות לחזור בו מהסכמתו למועמדותו של העותר מטעם המועצה המקומית, בטענה כי בשעת מתן ההסכמה לא ידע השר, כי העותר עבר עבירה שיש עמה קלון? לדעתי, התשובה על שאלה זו היא בחיוב".
אכן, מקום שהמועמד מסתיר ביודעין ובכחש מידע שלילי באשר לאופיו, עלול גורם זה לפעול לחובתו, ואולם דומני כי עיקר אין הוא בחובת ההגינות – ובהפרתה של אותה חובה – אלא בעצם הטעות המהותית שנפלה בשיקול-דעתה של הרשות המוסמכת.
42. כללם של דברים: בכל מקרה שבו החלטתה של רשות בת-סמך נִיגַעַת בטעות מהותית, רשאית ומוסמכת היא הרשות – על דרך העיקרון – לחזור בה מהחלטתה. שאלת חובת ההגינות שהיחיד חב (או אינו חייב) לשלטון, אינה מן העניין, שכן הטעות של הרשות הייתה ותישאר מהותית בין שנאמר שהיחיד חב חובת הגינות לשלטון בין שלא נאמר כן.
43. לייסודה של חובת ההגינות אותה חב היחיד לשלטון מסתמך השופט זמיר על דברים שאמר השופט ברק בפרשת עווד [30] (ראו המובאה בפיסקה 39 למעלה). ואילו השופט ברק מצדו – בפרשת עווד [30] – ביקש ללמוד הלכה מדברים שאמר הלורד וילברפורס (Lord Wilberforce) בפרשת Reg v. Home Secretary, Ex p. Zamir (1980) (להלן – פרשת זמיר [74]). באותה פרשה ביקש זמיר, אזרח ותושב של פקיסטאן, אשרת כניסה לממלכה המאוחדת, כדי להצטרף לאביו שהתגורר בממלכה המאוחדת כעשר שנים. הדבר היה בשנת 1972. זמיר מילא טופס של בקשה לאשרה ותיאר עצמו כרווק, כפי שאכן היה (אותה עת היה בן חמש-עשרה). בקשתו נענתה בחיוב בשנת 1975. בשנת 1976, ובהיותו עדיין בפקיסטאן, נשא זמיר אישה, וכחודש לאחר-מכן נסע לממלכה המאוחדת על-סמך האשרה שקיבל. בעת הכניסה לממלכה המאוחדת לא גילה זמיר לרשויות כי נשא אישה, והוא אף לא נשאל על מעמדו האישי. פקיד ההגירה התיר את כניסתו של זמיר לממלכה המאוחדת לתקופה בלתי מוגבלת. לאחר זמן – משביקשו אשתו ובנו של זמיר להצטרף אליו – נתגלתה האמת, והרשויות ביקשו לגרש את זמיר מתחומי הממלכה. זמיר עתר לבית-המשפט כנגד החלטת הגירוש ועתירתו נדחתה בשתי ערכאות. עתה הגיע עניינו לבית הלורדים. בית הלורדים דחה אף הוא את עתירתו של זמיר, ובמהלך חוות-דעתו אמר השופט וילברפורס דברים אלה (בעמ' 950):
“It is clear on general principles of law that deception may arise from conduct, or from conduct accompanied by silence as to a material fact. It can be no answer to a claim that such deception has occurred to say that no question was asked... I would, indeed, go further than this – a point so far left open in the Court of Appeal. In my opinion an alien seeking entry to the United Kingdom owes a positive duty of candour on all material facts which denote a change of circumstances since the issue of the entry clearance” (italics supplied – M. C.).
פירוש: לורד וילברפורס הכיר בחובת הגינות שהיחיד חב לשלטון. “a positive duty of candour”, פירוש: מוטלת עליו על היחיד חובה לגלות לרשות מידע אף שלא נשאל עליו. חברי השופט זמיר יכנה חובה זו כחובת ההגינות.
44. אלא שהלכה זו – בניסוחה זה – לא האריכה ימים. היא נהפכה על פיה (בהסכמת הלורד וילברפורס) כארבע שנים לאחר פרשת זמיר [74], בפסק-הדין שניתן Reg. v. Home Secretary, Ex p. Khawaja (1984) (להלן – פרשת קאווג'ה [75]). העובדות בפרשת קאווג'ה [75] היו דומות לעובדות בפרשת זמיר [74], אלא שזו הפעם ביטל בית הלורדים אותה חובת הגינות שהשופט וילברפורס קבעהּ בפרשת זמיר [74]. בפרשה זו קבע בית הלורדים כי אין להטיל על אדם המבקש אשרת כניסה לממלכה המאוחדת חובת גילוי של עובדות מהותיות ("חובת הגינות"). חובתו של היחיד אינה אלא חובה להימנע מכזב ומהונאה. אשר לפרשת זמיר [74] (הוא הדין בפרשת קאוואג'ה [75]), קבע בית הלורדים כי התנהגותו של זמיר עלתה, למעשה, כדי הונאה (שכן בכניסתו לממלכה המאוחדת הציג עצמו, מכללא, כרווק, בעוד אשר היה נשוי). הלורד פרייזר (Lord Fraser) אומר בחוות-דעתו (ועמה הסכימו השופטים האחרים) כי דבריו של הלורד וילברפורס (שאותם הבאנו למעלה) בפרשת זמיר [74] היו אימרת-אגב, ומכאן ממשיך הוא ואומר (שם, בעמ' 97):
“At the time when his [Lord Wilberforce’s – M. C.] speech was delivered I agreed with all of it... but further reflection, in the light of the arguments in the present appeal, has convinced me that it would be wrong to construe the Immigration Act 1971 as if it imposed on persons applying for leave to enter a duty of candour approximating to uberrima fides. But, of course, deception may arise from silence as to a material fact in some circumstances; for example , the silence of the appellant Khawaja about the fact of his marriage to Mrs. Butt and the fact that she had accompanied him on the flight to Manchester were, in my view, capable of constituting deception, even if he had not told any direct lies to the immigration officer”.
לורד וילברפורס עצמו (שם, בעמ' 99) הסכים כי דבריו בפרשת זמיר [74] היו אימרת-אגב, וכי אותו מקרה היה מקרה אופייני של רמייה (מצדו של זמיר). השופטים האחרים היו בדעתו של השופט פרייזר: ראו דבריו של הלורד ברידג' (Lord Bridge) בעמ' 118-119 ו-126, ודברי הלורד סקרמן (Lord Scarman) בעמ' 107 ו-108. הלורד סקרמן מסתייג אף הוא מדברי הלורד וילברפורס בפרשת זמיר [74], ובהמשך דבריו אומר
דברים אלה: הכול יסכימו כי חובה היא המוטלת על המבקש להיכנס לממלכה המאוחדת להשיב בכנות לשאלות שהוא נשאל ולמסור כל מידע שהוא מתבקש למסור. אך אין הוא חב בחובות נוספות. אין הוא יודע אילו הן עובדות מהותיות. פקיד ההגירה הוא היודע אילו עובדות מהותיות הן להחלטתו, ועל-כן אין להטיל על היחיד חובה למסור עובדות מהותיות. ובלשונו (שם, בעמ' 107-108):
“It is certainly an entrant’s duty to answer truthfully the questions put to him and to provide such information as is required of him... But the Act goes no further. He may, or may not, know what facts are material. The immigration officer does, or ought to, know the matters relevant to the decision he has to make. Immigration control is, no doubt, an important safeguard for our society... To allow officers to rely on an entrant honouring a duty of positive candour, by which is meant a duty to volunteer relevant information, would seem perhaps a disingenuous approach to the administration of control... The Immigration Act does impose a duty not to deceive the immigration officer. It makes no express provision for any higher or more comprehensive duty: nor is it possible, in my view, to imply any such duty. Accordingly I reject the view that there is a duty of positive candour imposed by the immigration laws and that mere non-disclosure by an entrant of material facts in the absence of fraud is a breach of the immigration laws”.
הנה-כי-כן, השקפת המשפט האנגלי הינה בבירור זו, שהיחיד אינו חב "חובת הגינות" לשלטון, וכנגזר מכאן – אין הוא חב לשלטון חובת גילוי מידע. והוא כשהיחיד אינו מחייב עצמו במעשה של הונאה ושקר.
45. הערה: אף שמסתייגים אנו מדבריו של הלורד וילברפורס בפרשת זמיר [74] באשר לחובת היחיד כלפי השלטון, אהבתי הערה שהעיר בפרשת קאווג'ה [75] על דבריו בפרשת זמיר [74]. בחוות-דעתו בפרשת קאווג'ה [75] אומר הלורד וילברפורס כי דבריו בפרשת זמיר [74] באשר ל- “a positive duty of candour”של היחיד לשלטון, לא היו נחוצים להחלטה הואיל והמקרה היה מקרה ברור של הונאה “a case of clear) deception”) ובהמשך אומר הוא דברים אלה (בעמ' 99):
“I ventured the opinion that a system of consideration of individual cases for the privilege of admission to this country can only work humanely and efficiently on a basis of candour and good faith on the part of those seeking entry. If here I trespassed on to the ground of moral judgment, I am unrepentant”.
הוא אשר אמרנו במקום אחר: יש "חובת הגינות" של משפט ויש "חובת הגינות" של מוסר חברתי, ולא הרי זו כהרי זו. הלורד וילברפורס ביקש ליטול "חובת הגינות" ממסדר המוסר החברתי ולהביאה אל מסדר המשפט. כוונתו הייתה רצויה – כולנו נסכים לכך – אך קביעתה של הנורמה כהצעתו הייתה מאמצת אל שיטת המשפט דרך התנהגות שראוי להשאירה להסדר במסדרי-נורמות אחרים.
הלורד וילברפורס מסיים את דבריו באמירה שאיננו רגילים בשכמותה בפסקי-דין של בית הלורדים (או בפסקי-דין של בתי-משפט אחרים). אם בכינונה של חובת ההגינות בפרשת זמיר [74], כך אומר הוא – אותה חובת הגינות של היחיד כלפי השלטון – הסגתי את גבולו של תחום השיפוט המוסרי, אין אני נִיחָם על דבריי. נאום הלורד וילברפורס, מן האצילים אשר היו בממלכה המאוחדת בימים ההם.
דרך אגב: יש יסוד לסברה, כי חובת ההגינות שעליה דיבר הלורד וילברפורס בפרשת זמיר [74], לא הציגה עצמה כדוקטרינה כול-כוללת במשפט, אלא כחובה המצמצמת עצמה לנושא ההגירה. רמז לכך יימצא בדבריו בפרשת זמיר [74], ובהם הציג את המהגרים כמבקשי פריבילגיה, קרי: כבעלי זכות נחותה (שם, בעמ' 950) (אשר למשפט ישראל: הדין הוא כי מי שאינו אזרח ישראל או עולה לפי חוק השבות, תש"י-1950, אינו בעל זכות כניסה או שהייה בארץ אלא ברשות. ראו, למשל: בג"ץ 758/88, 431/89, 2901/90 ר' קנדל ואח' נ' שר הפנים [52], בעמ' 520; בג"ץ 740/87 בנטלי נ' שר הפנים [53]; והאסמכתאות בהם). מעיקרו של דין אין המדינה חבה כל חובה שהיא כלפי זרים המבקשים להתיישב בשטחה. ואם כבר בפסיעתו הראשונה על אדמת המולדת-שאימץ-לו מבקש מהגר להערים על השלטונות, ניתן להבין – אם כי לא בהכרח להצדיק – השקפה הסוברת כי במעשהו זה חילט את זכותו להגירה.
46. דעתנו היא, כאמור, שהיחיד אינו חב חובת הגינות לשלטון. קרי, לענייננו: אין היחיד חייב לגלות לרשות מיוזמתו מידע מהותי שהרשות נדרשת לו להפעלת סמכותה. אין פירוש הדבר, כמובן, שהיחיד אינו חב כל חובה שהיא לרשות. אלא שחובתו מצמצמת עצמה לחובה שלא להונות, שלא לשקר, שלא לרמות, שלא להטעות, שלא לסובב את הרשות בכחש. וכדבר הכתוב: "וְלֹא תוֹנוּ אִישׁ אֶת-עֲמִיתוֹ וְיָרֵאתָ מֵאֱלֹהֶיךָ..." (ויקרא, כה, יז [ב]). כוונתנו היא, למותר לומר, לרמייה בפועל – כגון שהיחיד מוסר
לרשות מידע שאינו-אמת – אך גם לרמייה מכללא, בשתיקה או בהתנהגות. כך היה, למשל, עניינו של זמיר הפקיסטאני, שבהיכנסו לממלכה המאוחדת הציג עצמו – מכללא – כרווק, ביודעו היטב כי כניסתו הותרה על-פי אשרת כניסה שבה הציג עצמו כרווק.
כך היה אף בענייננו-שלנו: העותרת ידעה היטב על התנאי המוקדם שהיה עליה לקיים, לאמור, כי תחזיק במחסן שהיא מבקשת עליו רישיון בין כבעלים בין על-פי חוזה שכירות. והרי מלכתחילה נדרשה להמציא מסמכים אלה ואחרים, וביניהם "חוזה שכירות או חכירה על השטח הנוסף". למרות זאת שלחה העותרת לרשות המכס הסכמים שלא הקנו לה – לידיעתה – לא זכות שכירות ולא זכות חכירה. העותרת ידעה כי אותם הסכמים אינם מקיימים את התנאי המוקדם הנדרש ממנה, והעובדה כי פקידי המכס לא בדקו כהלכה את שהיה עליהם לבדוק – ולא דרשו באשר היה עליהם לדרוש – אין בה כדי לנקות את העותרת מן המעשה החמור שעשתה. הלכה למעשה סובבה העותרת את רשות המכס בכחש, וכך חייבה את עצמה בהפרת חובה שחבה לרשות. משבאה אפוא הרשות לשלול את רישיונה, לא הייתה העותרת רשאית להתכחש למעשה ההטעיה שעשתה, וממילא לא יכולה הייתה להעלות טענה שראויה הייתה להישמע. רישיון כי יוצָא בדרכי הונאה של מקבל הרישיון, פגום הוא הרישיון מלידה, ומסקנה נדרשת מאליה היא כי רשאית היא הרשות לשלול את הרישיון ממקבלו. יימצאו יוצאים לכלל, אך אלה יידרשו מנסיבותיו המיוחדות של עניין פלוני או אלמוני (ראו, למשל: בג"ץ 135/71 [25]). עיקר לענייננו הוא, שהעותרת חייבה עצמה לא אך באי-גילוי של מידע על דרך הסתם – קרי: בהפרת חובת ההגינות, כביכול, שהיא חבה לרשות המכס – אלא בהטעיה בכוונת-מכוון. התקנות הטילו עליה קיומם של תנאים מוקדמים קודם שזכאית הייתה לקבל רישיון מחסן רשוי; ואילו היא, לא זו בלבד שלא מילאה אחר אותם תנאים, אלא הוסיפה והטעתה ביודעין את הרשות באשר לקיומם, ובכך הוסיפה חטא על חטא.
47. עד כאן – דברינו בנושא חובת ההגינות. נעבור עתה לסוגיה השנייה שבדעתנו לומר בה דברים, והיא, לעניין סמכותה של רשות הציבור להכריע בסכסוך בין יחידים.
על מעמדה של רשות מינהל בסכסוך בין יחידים
48. מה הוא מעמדה ומה היא סמכותה של רשות מינהל להכריע – בין במישרין בין בעקיפין – בסכסוך בין יחידים? רשות מינהל הורתה ולידתה הן במשפט הציבורי, עיצובה הוא עיצובו של המשפט הציבורי, דמותה היא דמות המשפט הציבורי, חיה היא את עיקר חייה במשפט הציבורי, נושמת היא אוויר של המשפט הציבורי, הילוכה הוא הילוך המשפט הציבורי. ביודענו כל אלה נעמוד ונשאל: בהידרש רשות מינהל לנושא
שבתחום סמכותה, החייבת היא להגביל את שיקוליה לשיקולים שמתחום המשפט הציבורי, או שמא נאמר רשאית היא לשקול שיקולים שמתחום המשפט הפרטי אף-הוא? ואם נלך בדרכה של גירסה בתרא ונאמר כי רשאית היא רשות המינהל לשקול שיקולים שמתחום המשפט הפרטי, האם תיחבא בתוככי אמירה זו אמירה-בת כי רשאית ומוסמכת היא רשות המינהל – אגב שימוש בסמכותה – להכריע בסכסוכים בין יחידים?
49. חברי השופט זמיר אומר לנו, כי "הלכה ישנה היא" שרשות המוסמכת ליתן רישיון אמורה להגביל עצמה לשיקולים מתחום המשפט הציבורי ולהיזהר פן תגלוש לשיקולים מתחום המשפט הפרטי. בתחילה סברתי כי תיאורה כ"ישנה" משווה לה להלכה הדרת-פנים והיא כיין המשומר המשביח עם הזמן. ואולם בהמשך הדברים למדתי לדעת כי כוונת חברי הייתה דווקא להיפוכם של דברים. כי התואר "ישנה" שקול כנגד אבד עליה כלח. דברים אלה טרדו את מנוחתי.
50. לעולם, לעולם לא נשנֶה הלכה ולא נחיל הלכה אלא אם ידענו מניין באה – מי הם אביה ואמה, באיזו סביבה נולדה וגדלה – ולאן מועדות פניה. דע מאין באת ולאן אתה הולך. להזכירנו, כי רק אם ידענו את הכוח המניע הלכה ודין, נוסיף ונדע את גבולותיהם ואת מגבלותיהם. ועל הלכה (אך לא על דין) נוסיף ונאמר: cessante ratione legis cessat lex ipsa: בהיבטל טעמה של הלכה תיבטל ההלכה אף-היא. מה היא אפוא ההלכה בענייננו, ומה הוא הכוח המריץ אותה בדרכה? ולגירסת חברי: מה הייתה ההלכה בענייננו, ומה היה הכוח שהריץ אותה בזמנה?
51. על צדי שלי אומר, כי לא נקרתה על דרכי הלכה כול-כוללת הקובעת כי רשות מינהל אסורה להביא במניין שיקוליה שיקולים שמתחום המשפט הפרטי. הנה הוא ראובן, בעל בית-קפה, המבקש כי יותַר לו להעסיק תזמורת שתנגן ותנעים את שהות אורחיו במקום. היימצא מי שיאמר כי אסורה היא העירייה לברר עד כמה תפריע הנגינה את מנוחת השכנים? הנאסור על העירייה לשקול שיקול זה של איכות חייהם של השכנים? הנאמר לעירייה – ולשכנים – כי נושא המטרד הוא נושא "שמתחום המשפט הפרטי" אשר-על-כן חייבת היא להתעלם ממנו ולהפנות את השכנים המוטרדים אל בית-המשפט האזרחי? מעולם לא נקלעה על דרכי הלכה מעין-זו, ולו מן הטעם שהלכה בלשון זו לא נקבעה מעולם. אכן, רישיון כי תיתן עירייה להעסיק תזמורת בבית-קפה, לא יהיה בו ברישיון כדי להתיר נגינה העולה כדי מטרד: ע"א 186/52 מלון "עדן" ירושלים ואח' נ' ד"ר גרזון ואח' [54], בעמ' 1132-1133. הלכה זו מסתברת מאליה, שהרי עירייה אינה בעלת-סמכות במשפט להתיר מעשה-מטרד. עם-זאת, לא נקבע בה בהלכה כי אסורה היא עירייה, מלכתחילה, להביא במניין שיקוליה אפשרות כי נגינת התזמורת תעלה מטרד. לא נקבע כך בהלכה, ולעניות דעתי אף לא ראוי היה כי כך ייקבע. הלכה
מעין-זו – לוּ נקבעה – לא ידעתי מה תכלית היינו מייעדים לה, ואיזו מטרה חברתית – או אחרת – הייתה היא משרתת. נהפוך הוא: הלכה מעין-זו, לו נקבעה, הייתה מטילה נטל על השכנים, ובמאזן החברתי הכולל היה נטל זה בלתי ראוי ובלתי מוצדק. כך באשר לרישיון להעסיק תזמורת בבית-קפה וכך הוא בכל מעשה-מינהל אחר. אין הלכה – ולא הייתה הלכה – כי רשות מינהל אסורה להביא במניין שיקוליה שיקולים שמתחום המשפט הפרטי אך באשר שיקולים שמתחום המשפט הפרטי הם.
דרך אגב: התכלית של "איכות נאותה של הסביבה ומניעת מפגעים ומטרדים" הינה, כיום, אחת מתכליותיו המוצהרות של חוק רישוי עסקים, תשכ"ח-1968 (בסעיף 1(א)(1) בו). ממילא רשאית היא הרשות המוסמכת – יתר-על-כן: חייבת היא – לשקול בדעתה את נושא המטרד. ואולם, גם לולא כן – ובהיעדר איסור מפורש – הייתה הרשות רשאית, אף חייבת, לשקול את נושא המטרד לשכנים.
52. דברים דומים נֹאמר על ההבחנה המקובלת בין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי. אומרים לנו כי ימינו אלה אינם כימים עברו, וכי כיום – שלא כבעבר – ההפרדה בין המשפט הפרטי לבין המשפט הציבורי אינה כה נוקשה וברורה. בסוף-כל-הסופות, כך מוסיפים ואומרים לנו, המשפט הפרטי והמשפט הציבורי – שניהם כאחד – מסתופפים תחת קורת-גג אחת, ובדרך הטבע נוצר ביניהם תהליך של אוסמוזה: עיקרים ודוקטרינות מן התחום האחד חודרים ומחלחלים אל התחום האחר – ולהפך – ולעתים מזומנות נגַלה כי כלל פלוני מן התחום האחד מצא את מקומו גם בתחום האחר. ערבוב התחומים, כך שומעים אנו, מוליד "יצורי כלאיים" – מעין דו-חיים – ויצורים אלה סרים, ולו בחלקים, גם למשמעתו של המשפט הפרטי גם למשמעתו של המשפט הציבורי.
אודה ואתוודה: אמירות אלו – הן וכיוצא בהן – אף שנבעו גם מעטי, הקשו עליי בעבר וממשיכות הן להקשות עליי אף כיום. אכן, לעניין חלוקת הסמכויות בין בית-המשפט הגבוה לצדק לבין בתי-המשפט האזרחיים, כפה אותנו המחוקק לחלוקת המשפט לשניים. ראו, למשל: בג"ץ 1921/94 סוקר ואח' נ' הוועדה לבנייה למגורים ולתעשייה, מחוז ירושלים ואח' [55]. ואולם באשר למשפט המהותי, לא ידעתי מה בין ימינו אלה לבין ימים שהיו. אדרבא: אימתי היו אותם ימים של הפרדה "ברורה ונוקשה" בין משפט ציבורי ובין משפט פרטי? נהפוך הוא: גאוותם של אנשי המשפט המקובל האנגלי הייתה תמיד על כי בבריטניה שליט המשפט המקובל, וכי המשפט המינהלי אינו אלא אבר-בין-אברים במשפט המקובל.
53. ואחרי אומרנו כל דברים שאמרנו, לא נוכל, כמובן, להתעלם מהתפתחות היסטורית של המשפט, התפתחות שהציבה לפנינו את שיטת המשפט כפי שהיא ניצבת לפנינו כהיום הזה. מערכת המשפט נחלקת משפחות-משפחות, וחלוקה זו, כשהיא לעצמה, נודעת לה השפעה על תוכנן של הנורמות עצמן. כך היא משפחת משפט החוזים, כך היא משפחת משפט הנזיקין, כך משפחת משפט הקניין, כך משפחת המשפט המינהלי, וכך משפחות אחרות במשפט. למותר לומר כי במהלך השנים היו נישואי-תערובת – תופעה בלתי נמנעת בתחומיה של מערכת משפט אחת – ונולדו "יצורי-כלאיים". ואולם לא נימנע מקביעה כי להתפתחות ההיסטורית, באשר היא, נודעה השפעה על עיצובה של שיטת המשפט כפי שהיא ניצבת לפנינו כיום.
54. חלוקתה של שיטת המשפט למשפט פרטי מזה ולמשפט ציבורי מזה, דומה היא – דומה אך אינה זהה – לחלוקתו של המשפט הפרטי, בביתו-פנימה, לענפי-משפט שונים. כך, למשל, החלוקה למשפט החוזים ולמשפט הנזיקין. שתי דרכי קלסיפיקציה אלו במשפט – מזה משפט פרטי כנגד משפט ציבורי, ומזה משפט החוזים כנגד משפט הנזיקין – הגם שאין הן זהות זו-לזו, דומות הן זו-לזו. בוודאי כך בטכניקה של החלוקה. אמרנו על-כך במקום אחר (מ' חשין מיטלטלין בדין הנזיקין [84], בעמ' 161, ה"ש 2:
"...קלסיפיקציה משליטה סדר בכללי דין 'היוליים' ומושתתת היא על עקרונות-יסוד הקובעים בה. יסוד בחשיבה הם צדדים שווים ושונים בין הכללים הנתונים למיון. סובב ומסובב בקלסיפיקציה הינן דוקטרינות החלות על כללים המאוגדים בקטגוריה אחת (כושר, תמורה, ריחוק נזק, וכיו"ב). בנקודת זמן מסויימת נעשית קלסיפיקציה על יסוד שוויון בדוקטרינות החלות על כללי משפט פלונים. לאחר עשיית הקלסיפיקציה, ובהיווצר דוקטרינה המוחלת על חטיבת דין מסויימת, תשלוט הדוקטרינה על כללי המשפט המאוגדים כאמור, משום שמצויים הם בחטיבת משפט אחת. הוא הדין, בשינויים המחוייבים, עם לידת כלל משפט ספציפי הנמנה על חטיבת דין מסויימת (בין מפורשות בין ב'פירושו'), שאז יישלט הוא ע"י הדוקטרינות של אותה חטיבה. כל האמור – כהנחה לכאורה (לעתים גם לא כך). נקודות מוצא שונות לקלסיפיקציה עשויות להביא לשוני בהלכה המשפטית. בחירת נקודת המוצא אפשר שתבוא אפריורית ואפשר שתבוא אפוסטריורית, ובמקרה האחרון במיוחד תהא נודעת חשיבות לאירועים היסטוריים שהיתה להם יד בעיצוב שיטת המשפט".
במשפט הארץ נתחדדה במיוחד ההבחנה בין משפט ציבורי למשפט פרטי בשל חלוקת הסמכויות בין בתי-המשפט. התפישה הכוללת הייתה זו, שבית-המשפט הגבוה
לצדק ייחד עצמו למשפט הציבורי בעוד אשר בית-המשפט האזרחי ייחד עצמו למשפט הפרטי. הוסף לכך דוקטרינות אחדות השליטות מאז ומתמיד בבית-המשפט הגבוה לצדק (ניקיון כפיים, שיהוי, עשיית-דין לעצמו, מעשה עשוי, התערבות "מן הצדק" וכיוצא באלה), וידעת מדוע נשתרשה בתוכנו עמוקות קלסיפיקציה זו למשפט ציבורי ולמשפט פרטי. ואולם, קרוב להניח כי לו נשמעו עתירות מן המשפט הציבורי לפני בית-המשפט האזרחי הרגיל, כי אז חלוקת המשפט למשפט פרטי ולמשפט ציבורי הייתה דומה – הגם שלא הייתה זהה – לחלוקת המשפט למשפט החוזים ולמשפט הנזיקין.
55. נחזור לענייננו. כפי שאמרנו למעלה, לא ידענו על אודות דוקטרינה המחייבת רשות מינהל להדיר עצמה הנאה משיקולי המשפט הפרטי, אך באשר שיקולי משפט פרטי הם. האם פירוש הדבר הוא כי כל רשות מינהל רשאית לשקול כל שיקולי משפט פרטי בכל עניין שהיא נדרשת לו? בוודאי שלא זה הדין. הנה-כי-כן, בפרשת אלספקטור [1], סירבה רשות מקומית ליתן לעותר – שוכר של דירה – רישיון לפתוח חנות מכולת בדירתו. טעם הסירוב: בעל-הבית לא הסכים להפיכת חדר בדירה לחנות. בית-המשפט קבע כי שיקולה זה של הרשות המקומית הוא שיקול פסול, ואמר על-כך השופט ברנזון (בעמ' 664-665):
"...איננו רואים ממש בנימוק זה... אמנם יתכן שהמבקש, בפתחו חנות בדירתו בלי הסכמתו של בעל-הבית, מפר את חוזה השכירות שלו, אם כך הוא הדבר, יבוא בעל-הבית ויריב את ריבו עם המבקש. אבל כל זה אינו ענינה של העיריה ואינו יכול לשמש לה יסוד לסרב לתת את הרשיון".
כיצד נבין את דברי השופט ברנזון? לדעתי, לא נתכוון השופט ברנזון לקבוע דוקטרינה כי שיקולי משפט פרטי – באשר הם – שיקולים פסולים הם בעשייתה של רשות מינהל. שלוּ נתכוון לפסוק כך הלכה, היינו מקשים עליו על-אתר: דוקטרינה זו, מה מקורה ומה הֶצדק יימצא לה? אלא שלא כך פסק בית-המשפט. הכרעתו של בית-המשפט הסבה עצמה לא על שיקולי משפט פרטי באשר-הם, אלא על ניסיונה של רשות המינהל להכריע בחילוקי-דעות שנתגלעו בין בעל-בית לבין דייר, על דרך סירוב הענקת רישיון לדייר. וזה היה הילוך מחשבתו של בית-המשפט: לכאורה, זכאי הוא העותר לקבל רישיון לפתיחתה של חנות, הואיל ונתמלאו בו כל התנאים המוקדמים הקבועים בדין להפעלתה של חנות. אלא מה? בעל-הבית טוען כי הפעלתה של חנות מפירה את חוזה השכירות שנכרת בינו לבין הדייר? ייכבד-נא בעל-הבית ויתבע את עלבונו בבית-המשפט המוסמך לדבר. הרשות לא הוסמכה להכריע בחילוקי-הדעות בין הניצים, ובהתמלא כל התנאים הנדרשים כדין לפתיחתה של חנות, חייבת היא להיעתר לעותר.
56. נמצא לנו אפוא זאת: למצער, בהיעדר הסמכה מפורשת בחוק, רשות מינהל אינה מוסמכת – לכאורה – להכריע בחילוקי-דעות אזרחיים בין יחידים. לכאורה אסורה רשות מינהל לשקול שיקול של חילוקי-דעות בין יחידים כשיקול-בין-שיקולים לעת הכרעתה אם תיעתר לבקשה המונחת לפניה. שיקול חילוקי-הדעות שיש למבקש עם צד שלישי הוא שיקול שמחוץ-לתחום. אין המדובר אפוא בפסילת שיקול אך באשר משייך הוא עצמו למשפט הפרטי. הכלל הוא זה: רשות מינהל אינה רשאית לשקול בדעתה שיקולים שהחוק אינו מתיר לה לשקול, בין שמקורם במשפט הפרטי ובין שמקורם במשפט הציבורי. ובכלל השיקולים האסורים יימצא השיקול כי אסורה היא רשות להכריע בחילוקי-הדעות שנתגלעו בין העותר לבין יחיד אחר.
הבו נדייק: אין ספק כי בהתמלא התנאים המוקדמים הנדרשים בדין לקבלת רישיון, חייבת רשות המינהל להיעתר לבקשה המונחת לפניה. בכך אין כל רבותא, ואמירה שאמרנו היא בבחינת idem per idem. הרבותא היא באמירה כי הכרעה בחילוקי-דעות בין יחידים היא – לכאורה – מחוץ לתחומה של רשות המינהל, וכי שיקול של חילוקי-דעות כאמור הוא שיקול שיידחה על הסף.
57. הלכה זו, האוסרת על רשות מינהל להכריע – ולו בעקיפין – בסכסוכים בין יחידים, נתקבלה בפסיקה כדוקטרינה, ולא מצאתי כי אי-פעם נרשמה הסתייגות בצדה. ראו, למשל: בג"ץ 9/49 הנ"ל [2]; בג"ץ 35/48 מ. ברסלב ושות' בע"מ ואח' נ' שר-המסחר-והתעשיה ואח' [56]; בג"ץ 56/53 הנ"ל [3]; בג"ץ 132/57 פירשט נ' עירית לוד [57]; בג"ץ 280/60 "אביק" בע"מ נ' הרשות המוסמכת ליבוא תכשירי רוקחות ואח' (פרשת אביק [58]); בג"ץ 115/61 יקירי ואח' נ' עירית רמת-גן [59]; בג"ץ 27/62 אלט ואח' נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, ת"א-יפו ואח' (פרשת אלט [60]); בג"ץ 278/62 סרולוביץ נ' עירית ירושלים ואח' (פרשת סרולוביץ [61]); בג"ץ 329/64 גורי נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר, בני ברק [62], בעמ' 370.
58. אחת משלוחותיה של ההלכה קובעת, כי אסורה היא המשטרה לסלק אדם מעל קרקע בעילה של פלישה, אלא אם הייתה זו פלישה "טרייה". ואילו אם הפלישה אינה פלישה "טרייה" כי אז שומה עליה על המשטרה להפנות את המתלונן לקבל סעד מבית-המשפט המוסמך לדבר. ראו, למשל: בג"ץ 109/70 המוטראן הקופטי האורתודוכסי בירושלים נ' שר המשטרה ואח' (פרשת המוטראן הקופטי [63]), בעמ' 240-244 (מפי הנשיא אגרנט); בג"ץ 37/49 גולדשטיין נ' האפוטרופוס לנכסי נפקדים, יפו ואח' [64], בעמ' 726 (מפי השופט אגרנט). דרך אגב: אותה דוקטרינה שליטה גם במקומות אחרים במשפט, כגון בחובתו של פקיד המרשם לרשום במרשם האוכלוסין מידע הנמסר לו
והמתועד במסמך (כגון נישואין), בלא שמוסמך הוא לבדוק את התוקף המשפטי של אותו מידע (כגון: אם הנישואין תפשו, אם לאו). ראו והשוו: בג"ץ 143/62 שלזינגר נ' שר-הפנים [65]; בג"ץ 58/68 שליט בשמו ובשם ילדיו נ' שר הפנים ואח' [66].
59. מה הוא הגיונה של ההלכה? מה הוא הכוח המניע אותה והמקיים אותה כל השנים הללו? התשובה לשאלה היא, לדעתנו, הצורך המוּבנֶה בשיטת המשטר המקובלת עלינו להקצות ולייחד לכל אחת משלוש הרשויות את עיקרי תפקידיה ואת תחום פעילותה. על דרך השלילה: הצורך המובנֶה בשיטת המשפט והמשטר שלנו – על דרך העיקרון – להוציא אל-מחוץ לתחומה של כל אחת משלוש הרשויות את עיקרי הסמכות שיוחדה לרשות האחרת. בהעמידנו את שלוש הרשויות זו-בצד-זו, ידענו כי ייעודה של הרשות השופטת הוא לעסוק בשפיטה. ובלשון סעיף 1(א) לחוק-יסוד: השפיטה: "אלה בתי המשפט שסמכות שפיטה נתונה בידיהם...". סמכותה של הרשות השופטת היא לשפוט, קרי, להכריע בסכסוכים (השוו: בג"ץ 5364/94, 5373, 5377, 5432, 5458, 5466 ולנר ואח' נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית ואח' [67], בעמ' 786, מפי המשנה לנשיא ברק). שלא כרשות השופטת, עיקר תפקידם של הממשל והמינהל הציבורי הוא הביצוע. וכלשון סעיף 1 לחוק-יסוד: הממשלה: "הממשלה היא הרשות המבצעת של המדינה". לענייננו-שלנו נאמר, כי עיקרון מוּבנֶה במשטרנו הוא הצורך לייחד את סמכות השפיטה – את הסמכות להכריע בסכסוכים – לרשות השופטת, ובה-בעת לשלול סמכות זו מן הרשות המבצעת. כך, למשל, לו היכרנו בפרשת אלספקטור [1] ובנותיה סמכות לרשות המינהל לסרב ליתן רישיון בידי המבקש אך באשר אדם שלישי טוען – טוען, ואפשר אף מוכיח במסמכים – כי קבלת הרישיון והפעלת עסק יביאו להפרת זכותו, כמו הוספנו וציידנו את רשות המינהל בסמכויות שפיטה. משחזקה עלינו המצווה כי בהיעדר הסמכה מפורשת וחד-משמעית יעסקו בשיפוט בתי-המשפט – והם בלבד – מסקנה נדרשת מאליה היא כי נאסור על רשות המינהל למנות עצמה שופטת בריב שאינו מתחומיה.
למדקדקים נוסיף ונאמר: ערים אנו לתופעה כי הפרדת הרשויות אינה הרמטית, וכי משטר הפרדת הרשויות נבנה על "איזונים ובלמים". נזכיר עם זאת, כי התשתית היא בעקרון ההפרדה, וכי אותם "איזונים ובלמים" בנויים על אותה תשתית.
60. נוסיף ונעיר, כי במערכת המשפט בארצות-הברית מתעוררת שאלה דומה באשר לסמכותו של הקונגרס להעניק סמכויות שפיטה – על דרך של חקיקה ראשית – לרשות המבצעת. השאלה היא, האם אין בהענקת סמכות זו חתירה תחת עקרונות החוקה הקובעת כי סמכות השפיטה ניתנה בידי מערכת בתי-המשפט? השתלשלות
ההלכה במשפט ארצות-הברית היא סיפור מרתק לעצמו, אך אנו לא נאריך בדברים. ראו, למשל: L.H. Tribe Constitutional Choices [85]; L.H. Tribe American Constitutional Law [86]; Commodity Futures Trading Comm’n v. Schor (1986) [70]; Thomas v. Union Carbide Agric. Product Co., (1985) [71].
61. שלילת סמכותן של רשויות המינהל והממשל לפסוק ולהכריע – ולו זמנית – בסכסוך בין יחידים, סומכת עצמה על טעם עקרוני של הפרדת הרשויות (תוך "איזונים ובלמים"), ועיקרה מגמה למנוע פלישתה של רשות אחת לתחומיה של חברתה. על דרך זה נשמר ייחודה של הרשות השופטת לעסוק בשפיטה, וכך מובטחת זכותם של מתדיינים למשפט צדק שייעשה בידי גוף בלתי תלוי. אל טעם עיקרי זה נלווה טעם נוסף – טעם של יומיום – ועניינו היעדרם של כלי-עבודה ראויים בידי הרשות המבצעת לפסוק ולהכריע בסכסוכים. כל אחת משלוש הרשויות התאימה עצמה לסביבתה ולתפקידה – התמחתה בתחום עיסוקה ויצרה כלי-עבודה לביצוע מיטבי של המוטל עליה. כשם שבית-משפט אין בידו כלים ראויים לפעילות של ביצוע, כן אין בידי הרשות המבצעת כלים ראויים לפעילות של שפיטה. החי והצומח (ששרדו) התאימו עצמם לסביבתם, וכמותם שלוש הרשויות. דרך ההכרעה המיטבית להכריע בסכסוכים היא דרכו של בית-המשפט, ועל-כן נמנע את רשויות המינהל והממשל מהכריע בסכסוכים. לא לכך הכשירו אלו את עצמן, ולא עליהן הוטל המשא לעשות צדק בין יחידים שנסתכסכו ביניהם. ובלשונו של השופט ברנזון בפרשת אלט [60], בעמ' 1334 לעניינה של ועדה מקומית לתכנון ולבנייה:
"הוועדה המקומית – וכמוה הוועדה המחוזית – אינה גוף משפטי לקביעת זכויות הצדדים המתנצחים ביניהם. אף אחת מהן אינה ערוכה להכריע בשאלות עובדתיות ומשפטיות בנוגע לזכויות ולחובות ההדדיות של בעלי הנכס ולפגיעה ממשית או אפשרית בהם. שיקוליהן הם שיקולי בניה ותכנון ערים ותו לא, ואפשרות פגיעה בזכויות הזולת על-ידי בניה שתיעשה על-פי רשיון שיוצא על-ידי הוועדה המקומית אינה ענין למשיבות לענות בו, אלא אם הוקנה לצד המתנגד הטוען לפגיעה בזכויותיו מעמד חוקי ישיר בנושא הדיון...".
ראו עוד: בג"ץ 305/82, 353 י' מור ואח' נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה, מחוז המרכז ואח'; א' אהרונוף ואח' נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה ואח' [68], בעמ' 149-148 (מפי השופט אור).
62. חברי השופט זמיר מבקש להוכיח כי שיקולי משפט פרטי יכולים שישפיעו על החלטתה של רשות מינהלית ועל-כך אומר הוא, כי "אין רע בכך". וממשיך חברי ואומר באותו הקשר:
"האם, לדוגמה, יש פסול בכך שעירייה מסרבת לתת רישיון להקמת עסק, או ועדה לתכנון ובנייה מסרבת לתת רישיון להקמת בניין, כאשר ברור כי מבקש הרישיון תפס את החזקה במקרקעין ללא כל זכות?" (ההדגשה שלי – מ' ח').
בהמשך הדברים נדרש חברי לעניינה של העותרת, ועליו אומר הוא כי "לפי התקנות, המכס אינו חייב, ואולי אף אינו רשאי, לתת רישיון למסיג גבול".
63. ועתה אומַר את דברִי. לא אחלוק על דעתו של חברי כי שיקולי משפט פרטי יכולים שיבואו במניין שיקוליה של רשות מינהל וממשל. זו גם דעתי. כשאני לעצמי, יש בדברים אלה משום הכנסת תבן לעפריים. אכן, לא זו בלבד שאין רע בדבר, אלא שיש וטובה גדולה תצמח מכך. ועוד אני מסכים לדברי חברי בדוגמה שהביא, לאמור, כי במקום שברור לעין-כול כי בקשת המבקש מיוסדת על פריעת-חוק, רשאית היא הרשות המוסמכת – רשאית היא, ואפשר אף חייבת היא – לסרב לבקשתו. ואולם על דרך המתודיקה לא אוכל ללמוד מדוגמה זו אל הכלל שחברי מבקש ללמוד ממנה. טעם הדבר הוא פשוט: הדוגמה היא דוגמת-קָצֶה, ולא יהיה זה נכון כי נלמד מן הקצה אל האמצע.
לימדונו חז"ל: "אין מביאין ראיה מן השוטים" (שבת, קד, ב [א]). טעם הדבר מסתבר מעצמו: שוטים מנהגם אין הוא כמנהג מי-שאינם-שוטים. הילוך מחשבתם אינו הילוך מחשבתו של אדם מן-היישוב; עושים הם מעשים שבני-אדם מן היישוב לא יעשו; ועל-כן לא נביא ראיה לא מדרך מחשבתם ולא ממעשיהם וממחדליהם, ולא נלמד היקש מהתנהגותם להתנהגות בני-אדם על דרך-הכלל. וכשם שלא נביא ראיה מן השוטים כן לא נביא ראיה מאירוע-קצה. קצה, על-פי עצם טיבו ובהיותו מה שהוא, נושא עמו מטען-שכלי או מטען-רגשי המאפיין קצה. וכך, בבקשנו ללמוד היקש מקצה אל אמצע, עלולים אנו ללכת שולל אחרי אותו מטען, שהוא רלוונטי – אולי אף מהותי – לקצה, אך נעדר הוא באמצע באשר אמצע הוא. אכן, הקצה ניחן בתכונות של קצה, ערכו הסגולי הוא ערך-של-קצה, ותכונות האמצע לא תהיינה בהכרח תכונות הקצה. אשר לענייננו, מעניין לציין כי הילכת הפלישה ה"טרייה" (ראו פיסקה 58 לעיל), מיוסדת מפורשות על היותה מקרה-קצה, ועל-כן מוגבלת היא לאותו מקרה-קצה. ובלשונו של הנשיא אגרנט בפרשת המוטראן הקופטי [63] (שם, בעמ' 240):
"...חובתה של המשטרה לחוש לעזרתו של האדם הנתון במצב האמור ולסייע לו להוציא את הנכס מיד התופס מותנית בשני תנאים ההולכים בד בבד, והם: (א) הפניה לעזרת המשטרה נעשתה בזמן שהפלישה היתה עדיין 'טריה'; (ב) למשטרה נתגלה בצורה ברורה כי מעשה-הפלישה, ללא רשות, אינו מוטל בספק ואין לפקפק בו".
רק בהפרת שלום הציבור – כמודגם בדברי הנשיא אגרנט – רשאית המשטרה (אף חייבת היא) להתערב בסכסוך בין יחידים. ואילו אם הפרת שלום הציבור אינה מיידית או שמעשה הפלישה מוטל בספק, אל-לה למשטרה להתערב בסכסוך בין יחידים. על אותם דברים, בשינויים המחויבים מן העניין, עומד השופט אגרנט בפרשת אביק (הנ"ל) [54], והשופט לנדוי בפרשת סרולוביץ [61], בעמ' 514, ומהתם להכא.
64. ולבסוף: דיברנו עד-כה בעיקרון שעניינו שלילת סמכותן של רשויות הממשל והמינהל להתערב בסכסוך אזרחי בין יחידים. אשר לסמכותן של הרשויות לגופה, סמכות זו תיקבע על-פי הדין שלעניין. הדין קובע את מסגרת סמכותה של הרשות, ועל-פיו ייקבע המיתחם שבו רשאית היא לנוע ולשקול בדעתה. כך, למשל, נקבעה ההלכה בפרשת אלט [60], וכך אובחנה הלכה קודמת באותו עניין, היא ההלכה שהונחה בבג"ץ 107/59 מי-דן נ' הוועדה המקומית לבניה ולתכנון עיר ת"א-יפו ואח' (פרשת מי-דן [69]), בעמ' 805. בפרשת מי-דן [69] העניק הדין מפורשות מעמד לבעל נכס, ועל-כן הותרה הרשות להביא במניין שיקוליה "חילוקי-דעות" בין בעל הנכס לבין המחזיק בו. בפרשת אלט [60], לעומת זאת, לא הקנה הדין – על-פי פירושו בידי בית-המשפט – מעמד לבעל הנכס, ועל-כן קבע בית-המשפט כי אותם חילוקי-דעות הם מחוץ לתחומה של הרשות.
65. ומן הכלל אל הפרט. תחילת מסענו היא בסעיף 70(ב) לפקודת המכס [נוסח חדש], ולפיו "הממשלה רשאית לקבוע, בתקנות, את התנאים שלפיהם ניתנים רשיונות-מחסן...". ניתן דעתנו להסמכה הרחבה שהממשלה זכתה בה להתקנת תקנות בעניינם של מחסנים רשויים, ועל דרך זה נדע כיצד לנהוג בתקנות. בפנותנו אל תקנות המכס, יימצא לנו (בתקנה 14(ב)) כי בקשה למתן רישיון "תהיה לפי הנוסח שבתוספת הששית", והתוספת הששית היא הקובעת, הלכה למעשה, אילו תנאים מוקדמים חייב אדם למלא כדי לזכות ברישיון למחסן. עיקר לענייננו מצוי בחלק ג' של התוספת הששית, ולפיו אמור מבקש הרישיון להצהיר, בין השאר, הצהרות אלו:
"הרינו מצהירים שהמחסן נמצא בבעלותנו ורשום בפנקסי המקרקעין לפי אסמכתא גוש מס'... חלקה... מוחזק בידינו לפי חוזה שכירות או חכירה
עם... לתקופה של... שנים מיום... עד יום... רצ"ב תשריט המחסן וסימוני אזורי המחסן המבוקש, מאושר בידי מהנדס... מען המחסן:...".
נדע מכל אלה, שהמבקש חייב להיות הבעלים, השוכר או החוכר של המחסן, ועליו להוכיח זאת לרשות המכס. תנאים אלה הינם סבירים וראויים. מחסן רשוי הינו שלוחה של רשות המכס בכבודה ובעצמה, שהרי בו יֶחֱסו טובין שלא שולם מכס עליהם. מכאן דרישת הבעלות, השכירות או החכירה – דרישה המשמיעה כי המבקש מחזיק במחסן בזכות.
הנלמד מכאן כי רשאית היא רשות המכס לחקור בזכותו של המבקש כמו הייתה בית-משפט? אכן, שאלת זכותו של המבקש במחסן היא שאלה שלעניין. לא יהיה זה ראוי להעניק רישיון – ביתר דיוק: לפרש את הדין כמו מורה הוא להעניק רישיון – למסיג גבול בעליל או למי שזכותו במחסן מכורסמת מכל צדדיה. ואולם, עד לאיזה עומק רשאית היא רשות המכס להגיע לשם בירור זכותו של המבקש? האם פירוש התקנות הוא שהמבקש חייב להוכיח כי זכותו בנכס היא מעבר לספק סביר? על-פי מאזן ההסתברויות? נניח, למשל, כי גד מחזיק במחסן מכוחו של חוזה שכירות, אלא שנפתלי, בעל המחסן, טוען כי גד הפר את חוזה השכירות; כי מטעם זה פקע החוזה; וכי שומה עליו על גד לפנות את המחסן לאלתר. האם רשאית היא הרשות לסרב לבקשה בייסדה החלטתה על כך שגד לא הוכיח את זכותו במחסן? נוסיף ונניח כי נפתלי הגיש תביעת פינוי נגד גד, וכי תביעה זו תלויה ועומדת לעת הגשת הבקשה לרשות. הרשאית היא הרשות לסרב לבקשה אך מטעם זה בלבד?
66. הנה-כי-כן, בענייננו-שלנו אין חולקים כי העותרת מחזיקה בשטח ושולטת בו כפי שבעל זכות ראוי לו שיחזיק וישלוט במחסן רשוי. אשר לזכותה של העותרת להחזיק ולשלוט בשטח, לא נוכל לומר בבירור כי מסיגת-גבול בעליל היא. יתר-על-כן: לעת הזו (הגם שלא כן היה מלכתחילה) יש בידי העותרת ולו תחילת-ראיה לזכותה להחזיק בשטח: תחילת-ראיה בדמות אותה מפה שהוחלפה בין העותרים לבין רשות הנמלים והרכבות (רנ"ר), ואשר נכתב עליה "שטח לאחסנה". על רקע כל אלה נשאל ונקשה: הרשאית הייתה רשות המכס שלא לחדש לעותרת את רישיונה, רישיון שהיא עצמה העניקה לעותרת? לשון אחר: נסכים כי מלכתחילה רשאית הייתה רשות המכס לסרב לתת לעותרת את מבוקשה, אך באשר לא עלה בידיה (בידי העותרת) להוכיח זכויות במחסן הרשוי. ואולם, בשים לב לאשר אירע מאז קיבלה העותרת את הרישיון, ובתתנו דעתנו לכך שכיום המדובר הוא בחידוש רישיון ולא בהענקת רישיון מלכתחילה – האם לא ניתן לטעון כי פני הדברים נשתנו – לטובת העותרים – כהיום הזה, קְרָא: לעת חידוש הרישיון? יתר-על-כן: ביודענו כי רנ"ר תבעה את העותרת לדין בדרישת פינוי,
וכי תביעה זו תלויה עתה ועומדת לפני בית-המשפט המוסמך, האם אין החלטתה של רשות המכס – שלא לחדש לעותרת את רשיונה – שקולה כנגד התערבות בסכסוך שבין העותרת לבין רנ"ר? ויוסיף המוסיף: לא אך התערבות בסכסוך אזרחי מתגלה לעינינו, אלא הכרעה באותו סכסוך (ולו באורח זמני)? אוסיף ואומר עוד זאת: כשאני לעצמי, נתקשיתי להשתחרר מהתרשמות כי רשות המכס נחלצה לעזור לחברתה הטובה – רנ"ר – וכי באי-חידוש הרישיון אמרה להכריע, ולו זמנית, בסכסוך האזרחי שנתגלע בין העותרת לבין רנ"ר. אכן, רשות המכס לא הסבירה לנו – אף לא ניסתה להסביר – אילו אינטרסים של המדינה עלולים להיפגע אם יחודש רשיונה של העותרת ולו עד להכרעת בית-המשפט בתביעת הפינוי.
66. הנה זה הסברתי את היסוסיי הכבדים – מזווית-ראות-זו – לספח עצמי למחנהו של חברי השופט זמיר. ואם החלטתי לעת ערב לגרור עצמי אל מחנהו של חברי, אין זאת אלא משום שלא יכולתי לומר כי שיקוליה של רשות המכס נפגמו – או נפגמו כדי-כך – עד שבית-משפט יתערב בהחלטתה. לו דיברנו בזכות-יסוד של האזרח והתושב, אמרתי אחרת. אני מניח שגם חברי היה אומר אחרת. ואולם, אנו ענייננו אין הוא בזכות-יסוד של האזרח והתושב, אלא בזכות מן-החוק שאדם מבקש לעצמו. העותרת מבקשת להיות נאמֶנֶת של רשות המכס, לאמור, כי יוּתַר לה להחזיק במחסן בנאמנות בעבור רשות המכס. ובמקום בו מבקש אדם כי יכירו בו כנאמן; כי יתירו לו להסתופף כבן-בית בחצרה של רשות המכס; לא אוכל לומר כי בדיקה מדוקדקת לקיומם של תנאים מוקדמים אינה בדיקה ראויה. ודומים הדברים – דומים אך אינם זהים – לעניינם של אותם מהגרים שביקשו לאמץ את הממלכה המאוחדת כמולדתם. ראו לעיל, פיסקה 45. "מושכני אחריך – נרוצה". נמשכתי, ורצתי אחרי חברי.
67. סוף: הסכמתי בזמנו לדחייתה של העתירה. הסכמתי על מקומה מונחת היא.
לפיכך הוחלט לדחות את העתירה ולחייב את העותרת בתשלום הוצאות המשפט בסך 25,000 ש"ח למשיבים 1-2 ובסך 25,000 ש"ח למשיבה 3.
ניתן היום, ח' בשבט תשנ"ח (4.2.1998).
