|
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט לערעורים
אזרחיים
|
|
ע"א 3381/17
|
|
וערעור שכנגד
|
|
המערערים והמשיבים שכנגד:
|
1. שאול אשכנזי
|
|
|
2.
ש.א פתרונות תוכנה אחזקות בע"מ
|
|
|
נ ג ד
|
|
המשיבים
והמערערים שכנגד:
|
1. ציון בן שלמה
|
|
|
2.
אבי בן שלמה
|
|
ערעורים על פסק דינו של בית המשפט המחוזי מרכז-לוד (השופט
א' מקובר) מיום 27.2.2017 בת"א 9663-06-12
|
תאריך
הישיבה: כ' באב התשע"ח (1.8.2018)
בשם המשיבים והמערערים שכנגד:
עו"ד בעז בן צור; עו"ד אברהם אברהמוף
חקיקה שאוזכרה:
תקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984: סע' 460(ב)
חוק הפרוצדורה האזרחית העותומני:
סע' 80
חוק פסיקת ריבית והצמדה, תשכ"א-1961: סע' 2, 5(א)
א' גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי
|
פסק-דין
|
ערעור וערעור שכנגד על פסק דינו של בית המשפט המחוזי
מרכז-לוד (כב' השופט א' מקובר) בת"א 9663-06-12 מיום 27.2.2017 במסגרתו: (א) חויב
המערער 1 בערעור העיקרי (הוא המשיב 1 בערעור שכנגד, להלן: אשכנזי) לשלם למשיב 1
בערעור העיקרי (הוא המערער 1 בערעור שכנגד, להלן: בן שלמה) סך של 7,527,000
ש"ח בתוספת הפרשי הצמדה ללא ריבית החל מיום 29.12.2006 ועד התשלום המלא בפועל
ובתוספת ריבית החל מיום הגשת התביעה ביום 6.6.2012 עד התשלום המלא בפועל; (ב)
נדחתה תביעתו שכנגד של אשכנזי נגד בן שלמה וכן מרבית תביעתו של אשכנזי בסך של
1,342,708 ש"ח נגד משיב 2 בערעור העיקרי (הוא המערער 2 בערעור שכנגד, בנו של
בן שלמה להלן: אבי) ונתקבלה על סך של 104,000 ש"ח
בלבד.
הרקע
לתביעות ההדדיות
1.
אשכנזי החזיק, באמצעות מערערת 2 (משיבה 2 בערעור
שכנגד), חברת ש.א. פתרונות תוכנה אחזקות בע"מ (להלן: ש.א.), בכ-31.5% ממניות חברת אס.פי.אל. תוכנה בע"מ (להלן: SPL). 62.5% ממניות חברת SPL הוחזקו בידי מר צבי (צביקה)
בארינבוים (להלן: בארינבוים), באמצעות חברת סילברבוים אחזקות בע"מ. יתר
מניות SPL הוחזקו בידי בעלי מניות אחרים. בשנת 2004 התגלע סכסוך קשה בין אשכנזי לבין
בארינבוים, במסגרתו בארינבוים אף פיטר את אשכנזי מתפקיד מנכ"ל SPL, ופעל לדילול החזקותיו של
אשכנזי ב-SPL.
2.
לטענת בן שלמה, בחודש אוגוסט 2005 אשכנזי פנה אליו ולבן
דודו, מר אורן סקיזדה (להלן: סקיזדה) והציע להם לרכוש החזקות
בש.א.. פנייה זו נעשתה בעקבות הסכסוך שהיה קיים בין אשכנזי ובארינבוים; המצוקה שאליה
נקלע אשכנזי כבעל מניות מיעוט ב-SPL וחששו מהמשך דילול מניותיו ב-SPL; כישלון ההליכים המשפטיים שבהם
נקט אשכנזי נגד בארינבוים בניסיון להגן על זכויותיו; וסירובו של בארינבוים לרכוש
את מניותיו של אשכנזי ב-SPL (שהוחזקו כאמור באמצעות ש.א.) במחיר הוגן. על פי
הטענה, לאשכנזי הייתה תקווה כי בן שלמה וסקיזדה, כבעלי מניות ב-SPL, יצליחו בדרך זו לשכנע את
בארינבוים לרכוש את החזקות ש.א. ב-SPL.
3.
בן שלמה וסקיזדה נענו לפניית אשכנזי וביום 2.10.2005 נחתם
הסכם בין ש.א. לסקיזדה בעצמו וכנאמן עבור בן שלמה, לפיו ש.א. תמכור להם 5% מהון
המניות שלה ב-SPL תמורת סכום של 1,875,000 ש"ח, וזאת על בסיס הערכת שווי מניות ש.א. ב-SPL בסכום של 37,500,000 ש"ח. כן
ניתנה לבן שלמה ולסקיזדה אופציה לרכישת 10% נוספים מהון המניות תמורת סכום של
3,750,000 ש"ח (להלן: הסכם המניות). ביום 14.2.2006 המחה
סקיזדה את כל זכויותיו על פי הסכם המניות לאבי.
4.
ברם, משנכשלו הניסיונות להביא למכירת מניות אשכנזי (באמצעות
ש.א.) ב-SPL לבארינבוים, ולאור החשש הכבד של אשכנזי שבארינבוים
ימשיך בפעולות דילול מניותיו ב-SPL עד כדי אבדן משמעותי של שוויין,
הגיעו בן שלמה ואשכנזי למסקנה כי המתווה בהסכם המניות של רכישת 5% ממניות ש.א. ב-SPL על ידי בן שלמה וסקיזדה אינו
יעיל עוד. בעקבות כך, לטענת בן שלמה, הגיעו הצדדים בחודש דצמבר 2005 להסכם שני אחר, שבו סוכם כי אם יצליח בן שלמה לאתר רוכש שיסכים לרכוש את מניות אשכנזי (באמצעות
ש.א.) ב-SPL במחיר שיהיה מקובל עליו, אשכנזי ישלם לבן שלמה 15%
מכל סכום שיקבל בעסקה זו. כן הוסכם, כי תמורה זו תמצה גם את מלוא הזכויות והחובות
של הצדדים על פי הסכם המניות, כך שבן שלמה לא יצטרך לרכוש ולשלם עבור מניות ש.א.
כפי שנקבע בהסכם האמור. הסכם זה כונה על ידי בן שלמה הסכם הייזום (וכך הוא ייקרא להלן). במועד עריכת הסכם הייזום, לא
מומש הסכם המניות, לא נרכשו המניות על ידי בן שלמה, לא נעשתה כל העברת מניות ולא
שולם כל תשלום על פיו.
5.
ואכן, לטענת בן שלמה, לאחר מאמצים רבים הוא הצליח
להביא לכך שביום 29.12.2006 נמכרו מניות אשכנזי (באמצעות ש.א.) ב-SPL תמורת סכום של 52,180,000 ש"ח
למר איתן אלדר (להלן: אלדר), חברו של בארינבוים, שרכש את המניות בנאמנות עבור
בארינבוים, שהוא זה שגם שילם את תמורתן (להלן: העסקה). לכן, משבוצע הסכם הייזום, טען בן שלמה כי על אשכנזי לשלם לו 15% מסכום
העסקה, היינו סכום של 7,827,000 ש"ח, בניכוי סך של 300,000 ש"ח ששילם אשכנזי
על החשבון עד לאותה שעה (להלן: דמי הייזום). סכום זה, בתוספת הפרשי
הצמדה וריבית מיום 29.12.2006, שהוא המועד שבו קיבלו לידיהם אשכנזי או ש.א.
שבשליטתו את תמורת המכירה, ועד ליום הגשת התביעה, הועמד על סך של 10,169,595 ש"ח
וזאת בתוספת הוצאות משפט שונות בהליך מושא הערעור ובהליך אחר שהתנהל בין הצדדים.
6.
מנגד, אשכנזי וחברת ש.א. כפרו בכריתתו ובקיומו של הסכם
הייזום. לטענתם, ההסכם היחיד שנחתם בין הצדדים הוא הסכם המניות. טענת אשכנזי בעניין
קיומו של הסכם הייזום הייתה, כי הסכם זה היווה לכל היותר הסכם בעל-פה הנוגד את
הסכם המניות שהוא הסכם בכתב. ברם, בן שלמה לא הרים את הנטל המוטל עליו להוכיח את קיומו
של הסכם הייזום, ועדותו של אשכנזי שהכחיש את קיומו של הסכם הייזום לא נסתרה. לטענת
אשכנזי, במסמכים ששלח בן שלמה במועדים מאוחרים להסכם הייזום, אין זכר להסכם הייזום
אלא רק להסכם המניות. בין מסמכים אלו הוא הצביע על כך שביום 29.8.2006 שלח בן שלמה
לאשכנזי באמצעות בא-כוחו, עו"ד מזרחי, טיוטת הסכם משכון כדי להעמיד בטוחות
לתשלום הסכום הנדרש בהסכם המניות; ביום 9.1.2007 חתם בן שלמה על מסמך לפיו אשכנזי
וש.א. אינם חייבים לו דבר; הצוואה שאותה ערך אשכנזי לטובת אבי, שהוא בעל הזכויות
לפי הסכם המניות לאחר שהזכויות לפיו הומחו לו על ידי סקיזדה בשמו ובשם בן שלמה,
והסכום הנקוב בה – אינם מתיישבים עם הסכומים להם טוען בן שלמה על פי הסכם הייזום, אלא
עם הסכומים של הסכם המניות כשהם משוערכים. כמו כן, לא הייתה גם כל סכנה לדילול
נוסף של החזקות ש.א. ב-SPL כטענת בן שלמה.
7.
אשכנזי טען עוד, כי עקב צו איסור דיספוזיציה שניתן
בהליך אחר לבקשת בארינבוים, שאסר עליו להעביר מניות ב-SPL זולת לבארינבוים או בהסכמתו,
נמכרו המניות לבארינבוים בלית ברירה בדרך שנמכרו, לאחר שבארינבוים התחייב שלא
להיות בקשר עם אשכנזי. הסיבה היחידה שבארינבוים הסכים לרכוש את המניות של אשכנזי (באמצעות
ש.א.) ב-SPL, הייתה העובדה שעוד קודם לכן "סגר"
בארינבוים עסקה אחרת למכירת כל חברת SPL לצד שלישי בסכומי עתק, שביחס
אליהם הסכום ששילם בארינבוים לש.א. בגין מניות SPL היה נמוך. כן טען אשכנזי כי הסכום
של 300,000 ש"ח לא ניתן על ידו לבן שלמה "על חשבון" התמורה שבהסכם
הייזום, אלא כהלוואה שהוא נתן לטובת עסקו של אבי (על אודות העסק ידובר בהמשך), ואף
נחתם ביניהם הסכם הלוואה בגינו.
8.
בד בבד עם הגשת
כתב הגנה כלפי תביעתו של בן שלמה, אשכנזי וש.א. הגישו תביעה שכנגד כלפי בן שלמה
ואבי בסכום של 1,342,708 ש"ח, שמתוכו 815,122 ש"ח נזקפו לחובתם בגין החזר
הלוואה שנתן אשכנזי לעסקו של אבי, סנטר מוטורס בע"מ (להלן: סנטר), שאבי ערב לו; כן
התבקש סעד הצהרתי לפיו הסכם המניות בטל ומגיע פיצוי מוסכם בסך של 527,586 ש"ח
בגין הפרתו; וכן סעד הצהרתי לפיו בן שלמה אחראי לנזקים שנגרמו לאשכנזי בעקבות
ההליך הפלילי שננקט נגדו בשל מעשיו של בן שלמה.
9.
במסגרת תביעה זו
טען אשכנזי כי במהלך שנת 2008 בן שלמה פנה אליו וביקש ממנו כי ילווה סכום של
3,000,000 ש"ח למגרש מכוניות המופעל באמצעות סנטר. אשכנזי הסכים לתת את
ההלוואה, וביום 21.7.2008 נחתם הסכם הלוואה בינו לבין סנטר לפיו הוא ילווה לסנטר סכום
של 3,000,000 ש"ח. לאחר חתימת הסכם זה, נחתם ביום 29.7.2008 הסכם הלוואה
מתוקן בין אותם צדדים אשר שינה את מועדי ההחזר. אף נרשם ברשם החברות שעבוד על
רכושה של סנטר ושעבוד על פוליסת ביטוח של סנטר לטובת אשכנזי כבטחון לפירעון
ההלוואה. במסגרת הסכם ההלוואה המתוקן, ערבו בן שלמה, אבי ושותפו בסנטר מר סמי ממן
(להלן: סמי) לכל חיובי סנטר כלפי אשכנזי. בסמוך אחרי חתימת הסכם
ההלוואה המתוקן ורישום השעבודים, העביר אשכנזי לסנטר את מלוא סכום ההלוואה מכספו
הפרטי. כמו כן, בחודש ספטמבר 2009 פנה בן שלמה אל אשכנזי וביקש ממנו כי ילווה לסנטר
סכום נוסף של 300,000 ש"ח, בנימוק שלפני סנטר נקרתה הזדמנות עסקית גדולה והיא
זקוקה לכסף. אשכנזי הסכים להלוות לסנטר את סכום ההלוואה הנוסף וביום 7.9.2009 נחתם
נספח להסכם ההלוואה המתוקן שהסדיר את ההלוואה של 300,000 ש"ח נוספים. ברם,
סכומי ההלוואה לא נפרעו וסנטר לא עמדה בתנאי ההלוואה ולא פרעה את התשלומים שנקבעו
בהסכמי ההלוואה במועדם. לטענת אשכנזי, לא היה מדובר בהשקעה משותפת בסנטר והוא לא
היה שותף עם בן שלמה או עם אבי בניהול העסק של סנטר. לטענתו, בן שלמה אמר לו באחד
הימים, שכל רצונו הוא שיציגו אותם לפני סמי כשותפים, על מנת שיחשוש ויחזיר את כספי
ההלוואה מבלי שבנו אבי יתבקש לפרוע את ההלוואה בתור ערב.
10.
אשכנזי הכחיש את
טענת בן שלמה ואבי לפיה התנהגותו במגרש המכוניות הייתה כמנהג בעלים המלמדת כביכול על
כך שהוא היה שותף בעסקי סנטר. לטענתו, הוא לא היה מעורב בשום דרך בפעילות העסקית
של סנטר, לא היה בעל זכות חתימה, ונוכח התנהלות מפוקפקת שהיה עֵד לה, הוא גם לא
היה מסכים להיות שותף בה. עוד בעניין זה טען אשכנזי כי את המסמכים בעניין ההלוואות
לסנטר ניסחו בן שלמה ואבי; המסמכים נושאים כותרת "הסכם הלוואה"; טענות בן
שלמה ואבי כי לא מדובר היה בהלוואה אלא בהסכם השקעה אינן מעוגנות כלל בכתב; הכספים
ניתנו מכיסו הפרטי ולא באמצעות ש.א. – פעולה פיננסית חסרת הגיון לוּ היה מדובר
בתשלום דמי ייזום לבן שלמה; ההלוואה מוחזרת בצירוף ריבית ולאשכנזי בלבד, לרבות
ה"חלק בשותפות" של בן שלמה; אחרי הגשת התביעה שכנגד המשיכו בן שלמה ואבי
לשלוח אליו אנשים לשלם לו כספים על חשבון ההלוואה; אבי לא חלק על חבותו לשלם את
הכספים ולא על זכותו של אשכנזי לדרוש פירעון מוקדם של ההלוואה לפי ההסכם; הוא לא
קיבל מעולם תשלום במזומן.
11.
מנגד טענו בן שלמה
ואבי כי בחודש יולי 2008 הועלתה האפשרות להשקיע באופן משותף בסנטר סכום של 3,000,000
ש"ח, והוסכם שמחציתו תשולם מכספו של אשכנזי ומחציתו מכספו של אשכנזי שבן שלמה
זכאי לקבל בגין דמי הייזום, בדרך של מתן הלוואה נושאת ריבית והצמדה. עו"ד
מזרחי התבקש להכין את ההסכם כהסכם הלוואה, אך סוכם בין הצדדים כי הכספים הינם
השקעה כאמור וכי ההשקעה תַקנה לאשכנזי ולבן שלמה שותפות בסנטר בשיעור של 20% לכל
אחד, כך שלאבי ולשותפו סמי ייוותרו 30% לכל אחד. לבקשתו של אשכנזי, הקניית השותפות
בסנטר לא מצאה את ביטויה בהסכם ההלוואה. גם עו"ד מזרחי לא ידע עליה אלא רק
מאוחר יותר, אחרי שהבחין במעורבותו הפעילה של אשכנזי בניהול המגרש בסנטר. מחצית ההשקעה
שולמה על ידי אשכנזי בתאריכים 23.7.2008 ו-25.7.2008 בגין חלקו של בן שלמה,
ומחציתה בתאריך 30.7.2008, למחרת חתימת הסכם ההלוואה הראשון המתוקן ביום 29.7.2008,
בגין חלקו של אשכנזי. לאחר העברת הכספים לסנטר, הפכו אשכנזי ובן שלמה לשותפים
ברווחי מגרש המכוניות שנוהל על ידי סנטר, כשאשכנזי קיבל לידיו 20% מהרווחים, בהתאם
לחלקו בשותפות. במרבית המקרים שולמו לאשכנזי הכספים במזומן. לעומת זאת, בן שלמה לא
משך את הכספים המגיעים לו ברווחים, מתוך רצון לסייע לבנו, אבי. אשכנזי ניהל את
הנהלת החשבונות של סנטר, נהג בחברה כבתוך שלו, היה מופיע כמעט כל יום במשרדיה, כתב
שיקים, הוציא חשבוניות, ערך ספירות מלאי ונפגש עם סוכן הביטוח של העסק ועם גורמים
רלוונטיים נוספים. לבקשתו גם חברתו נקלטה לעבודה בסנטר ופעלה בהתאם להנחיותיו.
12.
ביום 23.11.2008,
ארבעה חודשים לאחר קבלת כספי ההשקעה, החזירה סנטר לאשכנזי סך של 1,000,000 ש"ח
על חשבון החוב כלפיו. ובסוף שנת 2009, לאחר שעסקיה של סנטר לא עלו יפה, החליטו כל
ארבעת השותפים בחברה – אבי, סמי, אשכנזי ובן שלמה, על חיסול הדרגתי של עסקי החברה,
פרישת כל השותפים מהחברה והותרת העסק בבעלותו של סמי בלבד. סנטר החזיקה מלאי של
מכוניות שנראה היה כי התקבולים ממכירתן יובילו לפירעון יתרת קרן ההשקעה ללא הצמדה
וריבית. לכן הוסכם בין כל השותפים כי סנטר תמכור את כל מלאי כלי הרכב שברשותה
ותעביר את הכספים שיתקבלו ממכירתם לידיו של אשכנזי, לכיסוי יתרת החוב כלפיו,
כשסוכם כי מאותו יום ואילך לא תשולם יותר ריבית אלא כספי יתרת קרן ההשקעה בלבד. עד
לאותו מועד שילמה סנטר לאשכנזי ריבית והצמדה בגין ההשקעה בסכום כולל של למעלה
מ-321,000 ש"ח, בנוסף לכספים שקיבל ממכירת כלי רכב בגין חלקו ברווחי השותפות.
בהמשך, ביום 24.5.2010 חתמו בן שלמה וסמי על הסכם ביניהם, בידיעתו ובהסכמתו של אשכנזי,
המסדיר את העברת הבעלות בסנטר לסמי ובו נקבע כי האחריות להשבת יתרת הכספים לאשכנזי
מוטלת על סמי לבדו. בהתאם להסכם זה המשיכה סנטר במכירת כלי הרכב והעברת תמורתם לאשכנזי
לשם פירעון החוב כלפיו. ביום 21.5.2010 שילמה סנטר לאשכנזי סך של 500,000 ש"ח,
ביום 5.8.2010 היא שילמה עוד 500,000 ש"ח וביום 4.10.2010 היא שילמה לו עוד
350,000 ש"ח.
13.
על כן, בסך הכול החזירה סנטר לאשכנזי עד חודש
אוקטובר 2010 סכום של 2,350,000 ש"ח, ויתרת החוב כלפיו עמדה על סך של 650,000
ש"ח. הריביות וההצמדה שולמו לאשכנזי בנפרד, עד למועד שבו הוסכם שלא ישולמו
יותר. בכך לא תמו התשלומים לאשכנזי, שכן במשך הזמן הועבר אליו סכום כולל של
3,004,000 ש"ח בגין החזר הסכום שנתן לסנטר כאמור שעמד על 3,000,000 מיליון
ש"ח וזאת בנוסף לתשלומי ריבית עד סוף שנת 2009 בסכום כולל של למעלה מ-321,000
ש"ח, וכספים נוספים ששולמו לידיו במזומן בגין חלקו ברווחי השותפות (אם כי
בסיכומיהם שהוגשו לבית משפט המחוזי צוינו סכומים אחרים במקצת).
14.
לשלמות התמונה יצוין כי ביום 23.10.2005 הוגש כתב
אישום נגד בן שלמה, אשכנזי וסקיזדה (ואדם נוסף שהתלווה אליהם לביקורים במשרדי SPL), בו הואשמה כל הרביעייה בקשירת
קשר לכך שבן שלמה וסקיזדה יפחידו את בארינבוים ויאיימו עליו בכוונה להניעו לרכוש
את מניות אשכנזי ב-SPL במחיר הרצוי לו, כשבמסגרת הקשר תכננו ליצור מצג לפני אשכנזי ועובדי SPL לפיו בן שלמה וסקיזדה רכשו מאשכנזי
5% ממניותיו כפי שמופיע בהסכם המניות.
תמצית פסק דינו של בית המשפט המחוזי
15.
כאמור, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים על עצם קיומו של
הסכם המניות ועל תוכנו. המחלוקת כפי שהובהרה על ידי בית המשפט המחוזי הייתה, האם נכרת
בין הצדדים הסכם שני, מאוחר להסכם המניות – הוא הסכם הייזום, ומה היה תוכנו של
הסכם זה. בעניין זה נקבע כי אין המדובר, כפי שטען אשכנזי, בטענה בעל-פה נגד מסמך
בכתב, שכן בן שלמה לא התכחש להסכם המניות ולתוכנו. טענתו הייתה כי בינו לבין
אשכנזי נעשה הסכם נוסף, בעל-פה, מאוחר יותר, שבו הוסכם כי אם יצליח בן שלמה לאתר
רוכש עבור אשכנזי שיסכים לרכוש את מניותיו ב-SPL במחיר שיהיה מקובל עליו, ישלם אשכנזי
לבן שלמה 15% מכל סכום שיקבל בעסקה, ותמורה זו תמצה גם את מלוא הזכויות והחובות של
הצדדים על פי הסכם המניות. על כן מיקד בית המשפט המחוזי את הדיון בשאלה האמורה.
16.
ואכן, לאחר שמיעת העדויות, בחינת הראיות ושקילת טענות
הצדדים, מצא בית המשפט המחוזי כי בן שלמה עמד בנטל המוטל עליו במאזן ההסתברות, להוכיח
כי אכן נעשה הסכם נוסף בינו לבין אשכנזי, שבו הוסכם שאם יצליח בן שלמה להביא
למכירת מניותיו של אשכנזי (באמצעות מניותיו בש.א.) ב-SPL במחיר שיהיה מוסכם עליו, הוא יקבל
15% אחוזים מהעסקה. כמו כן נקבע כי בן שלמה הוכיח שבמועד מאוחר יותר, לאחר שבוצעה
העסקה של מכירת החזקות ש.א. ב-SPL לבארינבוים, סיכמו השניים כי אשכנזי
ישלם לבן שלמה סכום נטו של 5,000,000 ש"ח, כשהתשלום ייעשה בדרך של ביצוע
השקעות משותפות, כאשר אשכנזי יממן את חלקו של בן שלמה בהשקעות המשותפות ובצורה זו
ישלם לו את חובו בגין העסקה. אין מחלוקת בין הצדדים כי השקעות משותפות כאמור, לא
נעשו בסופו של דבר, למעט השקעת אשכנזי במגרש המכוניות של סנטר.
17.
בית המשפט הוסיף כי גרסתו המרכזית של בן שלמה בכל
הקשור לקיומו של הסכם הייזום, נתמכה בעדויות לפיהן אשכנזי אישר לפניהם את קיומו של
הסכם הייזום ואת החוב לבן שלמה מכוח אותו הסכם ייזום. נקבע כי כל העדים שהובאו
למתן עדות על ידי בן שלמה היו מהימנים ואמינים על בית המשפט, הם לא נסתרו ולא נמצאה
סיבה שלא לאמץ את עדויותיהם. בית המשפט גם דחה את טענות אשכנזי אשר ניסה להטיל
דופי בעדויות אלו, וטען כי העדים שיקרו וכי לכולם היה אינטרס להעיד לטובת בן שלמה.
אף נאמר כי טענות אשכנזי לפיהן כל העדים ללא יוצא מהכלל שיקרו על דוכן העדים, אינן
יכולות לעמוד ואינן סבירות. נקבע כאמור כי העדים היו אמינים ולא נמצאה סיבה, גם לא
הגיון, שעדים רבים יסכימו כולם לבוא לבית המשפט ולהעיד עדות שקר כדי לתמוך בתביעת בן
שלמה רק משום שהוא חברם. מדובר בבעלי תפקידים בעיסוקים נכבדים שהרשימו ברמת
מהימנותם ולא נמצא בעדותם דופי, גם לא פרכה. כל אשר נטען כנגדם הוא רק טענה כללית
של אשכנזי שהעדים הם אנשי שלומו של בן שלמה ורוצים בטובתו, שלא נתמכה בכל ראיה
והועלתה בעלמא בלבד תוך הכחשה גורפת לכל מה שנאמר על ידם. הם לא נתפסו בסתירות
והעידו את אשר שמעו בעצמם ישירות מפי אשכנזי בפגישות שהיו להם יחד עמו ועם בן שלמה.
אפילו עדותו של עו"ד קסוטו, שייצג את אשכנזי בזמנים הרלוונטיים, עלתה בחלקים
גדולים בקנה אחד עם גרסת בן שלמה וחיזקה אותה. בית המשפט גם קבע כממצא עובדתי כי
אשכנזי אף משך המחאה בסך של 7,800,000 ש"ח לטובת בן שלמה בגין הסכם הייזום,
אותה בן שלמה סירב לקבל לידיו רק משיקולי מס. גם עניין זה תומך בקיומו של הסכם
הייזום ואף מצביע על ניסיונו של אשכנזי ליישם את אותו הסכם. לעומת שורת העדים
שהעמיד בן שלמה שאישרו את גרסתו, גרסת אשכנזי נתמכה למעשה רק בעדותו שלו, שכשלעצמה
הייתה מתפתלת, נמצאו בה סתירות שונות ולא נמצאה אמינה.
18.
ובאשר למסמכים השונים עליהם הצביע אשכנזי בטענה כי הם מוכיחים
ומאמתים את גרסתו, נקבע כי אין ללמוד דבר מטיוטת הסכם המשכון שנשלחה ביום
29.8.2006 לאשכנזי על ידי עו"ד מזרחי, בא-כוח בן שלמה באותה עת, לאחר שאשכנזי
הזכיר, לטענתו, לבן שלמה שהוא עדיין לא שילם עבור המניות במסגרת הסכם המניות. הטעם
לכך נעוץ בעובדה שנתקבלה על דעת בית המשפט, כי טיוטת הסכם המשכון נערכה לבקשת אשכנזי
רק על מנת לשרת את מטרותיו בהליך הפלילי, כדי לחזק את אמינות הסכם המניות לגביו נטען
בכתב האישום כי בן שלמה וסקיזדה רצו להציג את עצמם בדרך זו כשותפי אשכנזי. אלא שהטיוטה
לא נחתמה על ידי בן שלמה והיא אינה מאיינת את זכאותו לתשלום על פי הסכם הייזום.
19.
שני המסמכים האחרים בהם אשכנזי תמך את יתדותיו היו שני
מסמכי ריכוז זכויות וכתבי וויתור מיום 9.1.2007 (להלן: כתבי הוויתור), עליהם חתמו בנפרד בן שלמה וסקיזדה כלפי אשכנזי,
ובהתאם להם העבירו בן שלמה וסקיזדה את זכויותיהם על פי הסכם המניות לאבי. במסמך
עליו חתם סקיזדה נכתב כי הוא חתם על הסכם המניות גם עבור בן שלמה ואבי, כי סקיזדה
ובן שלמה העבירו את כל זכויותיהם על פי הסכם המניות לאבי, וכי בעקבות ההעברה
הנ"ל אין לסקיזדה ולבן שלמה כל טענה, תביעה, או דרישה מאשכנזי, ש.א. או SPL. במסמך עליו חתם בן שלמה נכתב
כי סקיזדה חתם על הסכם המניות עבור עצמו ועבור בן שלמה ואבי, כי בן שלמה וסקיזדה העבירו
את כל זכויותיהם על פי הסכם המניות לאבי, וכי בעקבות ההעברה אין לבן שלמה או
לסקיזדה כל טענה, תביעה או דרישה מאשכנזי, מש.א. או מ-SPL. לטענת אשכנזי, מאחר שבהסכם
המניות נרכשו המניות באמצעות סקיזדה גם עבור אחרים, ולאור העובדה שבחודש פברואר
2006 המחה סקיזדה את זכויותיו על פי הסכם המניות לאבי, לא היה ברור די הצורך מי החזיק
בזכויות מכוח הסכם המניות. לכן ייעץ לו עו"ד קסוטו לערוך מסמך מסודר עם בן
שלמה הממצה את כל הזכויות מולו, כדי לוודא שהוא אינו חייב דבר לאיש מלבד אבי, בכפוף
לקיום הסכם המניות, וכי סקיזדה וכל אדם אחר "יצאו מהתמונה".
20.
ברם, בית המשפט קבע כי בטיוטת הסכם המשכון וכתבי
הוויתור, אין משום ראיה שלא נעשה הסכם ייזום או שהסכם המניות הוא ההסכם היחיד שהיה
קיים בין הצדדים, כטענת אשכנזי. נקבע כאמור, כי הצדדים בחרו שלא לבטל פורמלית את
הסכם המניות וכי ייתכן שהסיבה לאי-ביטולו של הסכם המניות הייתה קיומו של ההליך
הפלילי, שהוא גם זה אשר עמד מאחורי יצירת טיוטת הסכם המשכון, אשר לא נחתמה. כמו כן
נקבע שאפשר שאשכנזי אכן רצה שכל נושא הסכם המניות ירוכז אצל אדם אחד. נאמר כי הרבה
סיבות תלו הצדדים בחתימה על המסמכים הנ"ל, כל סיבה והגיונה או חוסר הגיונה,
בצדה. כך או כך, לא ניתן להיתלות במסמכים, שכל צד מפרשם כרצונו, ובכך שהסכם הייזום
לא נזכר בהם, כראיה לטובת צד זה או אחר. מה גם שלפי עו"ד מזרחי, אשכנזי לא
רצה לחתום על הסכם נוסף בשל החשש שהמשטרה תטען שהוא ערך עוד הסכמים פיקטיביים, וגם
חשש זה עשוי להסביר מדוע לא בא זכרו של הסכם הייזום במסגרת כתבי הוויתור ומדוע הוא
גם לא הועלה כלל על הכתב.
21.
כאמור, אשכנזי גם ייחס משקל לצוואות שערך לטובת אבי.
בתחילה הוא הוריש לו סכום של 2,000,000 ש"ח, ולאחר מכן, בצוואה שנייה מתוקנת
מיום 5.1.2009, הגדיל אשכנזי את הסכום והוריש לאבי 3,000,000 ש"ח. אשכנזי
הסביר כי הוא ערך את הצוואות משום שחשש לחייו, כדי שתינתן לו רגיעה מלחציו של בן
שלמה ותינתן לו האפשרות לסיים את המשפט הפלילי. לטענתו, לאחר שהתנה את הוראות
הצוואה בכך שימות מוות טבעי, בן שלמה התרגז על כך והפעיל עליו לחץ לשנות את הצוואה
ואת ההתניה שנקבעה בה. אשכנזי בתגובה "משך את הצוואה בחזרה". אשכנזי טען
כי הצוואה הייתה לטובתו של אבי ולא לטובתו של בן שלמה, והיא הותנתה במיתתו במוות
טבעי, ובכך ראה הבטחת חייו. הסכום שנכלל בצוואה גם אינו מתיישב עם גרסת בן שלמה,
אלא עם הסכומים הנומינליים של הסכם המניות כשהם משוערכים קדימה עד למוות בשיבה טובה.
22.
בית המשפט המחוזי קבע כי עצם הכללת ההוראות שעל פיהן
ישולם תשלום כספי לאבי בצוואות, מחזקת במידת מה את גרסתו של בן שלמה בדבר קיומו של
חוב דמי הייזום, שכן אם לא היה אשכנזי חייב לבן שלמה כספים, לא היה מכליל בצוואתו
הוראה לתשלום כספים לבנו. ועוד, טענת אשכנזי שערך את הצוואות משום שהיה מאוים,
הופרכה בעדותו של עו"ד קסוטו, בא-כוחו של אשכנזי עצמו. עם זאת, הסכומים
שננקבו בשתי הצוואות אינם בשיעור של הסכם הייזום, ולא נמצא הסבר מניח את הדעת
לסכומים אלה, לא בצוואה הראשונה ולא בצוואה השנייה שבה הוגדל הסכום. הערפל בעניין
זה לא פוזר, ומשכך אין הצוואות יכולות להוות ראיות ישירות לקיומו של הסכם הייזום
והחוב על פיו.
23.
בנוסף על כל האמור, קבע בית המשפט כי מן הראיות שהובאו
לפניו הוכח שבן שלמה היה מעורב מאוד בעסקה שנרקמה למכירת החזקות ש.א. שבבעלות אשכנזי
ב-SPL, וכי הוא היה גורם דומיננטי בסגירת העסקה ולקח חלק
מרכזי בהתהוותה. בעניין זה הסתמך בית המשפט על העדויות שנשמעו לפניו; על הקלטות של
שיחות בין בן שלמה לאשכנזי בהן ניתן למצוא הודאה מצד אשכנזי בחלקו של בן שלמה בעסקה,
וכי הוא הביא לקיומה של העסקה; ועל הסתירות ואי הדיוקים שנמצאו בעדותו של אשכנזי.
בית המשפט התרשם כי הסיבה האמיתית לאי-מוכנותו של אשכנזי לשלם לבן שלמה את הכסף
שהוא חב לו בגין עסקת מכירת המניות, הייתה הרגשתו שהוא הפסיד כסף רב בכל העסקה, שכן
בארינבוים מכר אחר כך את המניות ב-SPL בסכום גבוה בהרבה. אף נקבע כי
אשכנזי "שכח שהוא היה מוכן בתחילה למכור את מניותיו אף בחצי המחיר, כאשר
הרגיש לחוץ וחשש מהמשך ירידת ערך מניותיו, ותחושת ההחמצה שלו נובעת מהכסף שהיה יכול
להרוויח ואיך בארינבוים 'גזל' אותו" (פסקה 114 לפסק הדין). נקבע אפוא כי
בניגוד לגרסת אשכנזי, בן שלמה הוא זה שפנה לאלדר בבקשה שיפנה לבארינבוים ולא אלדר
פנה לאשכנזי בשליחות בארינבוים, ובן שלמה היה גורם דומיננטי ומעורב ביותר במשא
ומתן למכירת החזקות א.ש. ב-SPL, דבר שהוביל לבסוף להתגבשותה של העסקה.
24.
על כן בסופו של דבר נקבע כי הסכם הייזום תקף ויש לקבל
את תביעתו של בן שלמה אשר על פי הסכם הייזום זכאי היה לקבל 15% מסכום העסקה שעמד
על סך של 52,180,000 ש"ח, היינו סכום של 7,827,000 ש"ח בתוספת חיוב
אשכנזי לשאת בהוצאות בן שלמה בהליך אחר בסך של 119,300 ש"ח. מהסכום האמור
הורה בית המשפט לנכות סך של 300,000 ש"ח ששילם אשכנזי לבן שלמה מראש, על
החשבון. כמו כן נקבע כי יש להוסיף לסכום הפרשי הצמדה בלבד מיום ביצוע העסקה, היינו
מיום 29.12.2006 וללא ריבית, מאחר שנקבע שבן שלמה הודה כי הוא סירב לקבל מאשכנזי
את מלוא הסכום שהציע לו משיקולי מס פרטיים שלו. ברם, החל מיום הגשת התביעה הסכום
יישא גם ריבית כחוק. עם זאת, הואיל וניתן תוקף להסכם הייזום ועילת התביעה של אבי
כלפי אשכנזי התבססה על כתבי הוויתור, תביעתו של אבי כלפי אשכנזי נדחתה. באותו
אופן, הואיל וש.א. לא הייתה צד להסכם הייזום, התביעה נגדה גם נדחתה. כן נדחתה
תביעתו של אשכנזי להצהיר על בטלות הסכם המניות מחמת הפרתו ותשלום הפיצוי המוסכם
בהתאם.
25.
באשר לתביעה שכנגד, בית המשפט מיקד את המחלוקת בין
הצדדים בכך שאשכנזי טען לתקפותם של המסמכים בכתב שנחתמו בין הצדדים בלבד, היינו הסכמי
ההלוואה, בעוד שלטענת בן שלמה ואבי, בין הצדדים התגבשו הסכמות שונות בעל-פה
המחייבות גם את אשכנזי – השקעה משותפת והחזר על חשבון חוב דמי הייזום. נקבע על סמך
כל העדויות שנשמעו, כי הצדדים הסכימו שההלוואה שהעמיד אשכנזי לסנטר תהיה השקעה
משותפת שלו ושל בן שלמה בסנטר, בשיעור של 20% לכל אחד מהם. נדחתה גרסת אשכנזי שהיה
מדובר בהלוואה רגילה בלבד. העדים ששמעו את הדברים ישירות מאשכנזי עצמו תמכו וחיזקו
את טענת בן שלמה בעניין זה והיו אמינות ומהימנות על בית המשפט. גם מעורבותו של אשכנזי
בעסקי סנטר כפי שזו הצטיירה מתיאורי העדים הייתה כהתנהגות בעלים, באופן המחזק אף
הוא את טענת השותפות. בית המשפט דחה את טענת אשכנזי שהוא היה מעורב בענייני המגרש
אך ורק בשל רצונו לוודא כי לא "ייעלמו" כלי רכב מהמגרש באופן שבו לא
ייוותר לו כל ביטחון כי ההלוואה אכן תוחזר לו. נקבע כי מדובר בטענה מיתממת שלא היה
בה כדי להסביר את התנהגותו כמנהג בעלים.
26.
בית המשפט הוסיף כי העובדה שההלוואה בסך של 3,000,000
ש"ח שנתן אשכנזי לסנטר הוחזרה לו במלואה, ללא כל טענה מצד בן שלמה לקבלת חלק
מהסכום, אינה מצביעה על כך שלא היה מדובר בהשקעה משותפת. כל שניתן ללמוד מכך, מבלי
ששיקולי הצדדים ומטרותיהם היו גלויים וידועים במלואם, כי הצדדים ביקשו להחזיר לאשכנזי
את כל סכום ההלוואה שנתן, ולהוציאו מכל מעורבות בנוגע למגרש ולסנטר, בין לפי רצונו
ובין ברצון שאר הצדדים.
27.
בעניין סכום התשלומים ששולמו לאשכנזי נקבע כי הוא הודה
בקבלת סך של 2,882,000 ש"ח, היינו היתרה עומדת על סך של 118,000 ש"ח
ואבי חויב לשלם לאשכנזי סכום זה. אלא שלקראת סיום כתיבת פסק הדין, הודיע אשכנזי כי
אבי שילם לו סך של 14,000 ש"ח נוספים ועל כן היתרה הועמדה על סך של 104,000
ש"ח. כאשר על הסכום יש להוסיף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן ההלוואה ביום
30.7.2008. לעומת זאת הואיל ובן שלמה לא היה ערב לחיוביה של סנטר, מלוא התביעה נגדו
נדחתה. כן נדחתה תביעתו של אשכנזי לפיצויים עקב ההליך הפלילי מהטעם שנמצא ששני
הצדדים "אינם טלית שכולה תכלת" (סעיף 219 לפסק הדין).
28.
יצוין כי בשולי פסק הדין העיר בית המשפט כי:
"הרושם הכללי שהצדדים לא הביאו לפני בית המשפט את מלוא הנסיבות הקשורות לעסקת
מכירת המניות נשוא התביעה, וכי היו דברים נוספים מעבר לנטען, שלא גולו לבית המשפט.
עניין כתב האישום הפלילי שהוגש נגד הצדדים וההליך הפלילי שהתנהל נגדם, יש בו כדי
לזרוק אור שאינו עולה בקנה אחד עם חלק גדול מטענת הצדדים... אף על פי כן, נסובה כל
התביעה שבפנינו על הסכם המניות בהתעלם מהאמור בכתב האישום לגביו, כאילו היה מדובר
בהסכם רגיל. ניכר היה שהצדדים הילכו בזהירות רבה בכל הקשור בכתב האישום... מאליה
עולה השאלה האם הצדדים סובבו למעשה את בית המשפט בכחש בעניין הסכם המניות. אם אכן
כך הוא, אולי חלק גדול מהאמור בפסק הדין אינו משקף את הנכון, אף שמצד שני הדבר
מחזק את הקביעה הסופית שהסכם הייזום הוא הקובע והוא המכריע ולא הסכם המניות,
ומבחינה זו תוצאת פסק הדין נכונה בכל מקרה".
תמצית טענות
הצדדים בערעור
ערעורו של
אשכנזי
29.
אשכנזי לא חלק על כך שהחזקותיו בש.א. בחברת SPL נמכרו בסופו של דבר לבארינבוים
באמצעות אדלר במסגרת עסקה בהיקף של כ-52,000,000 ש"ח. אלא שלאחר מכן התברר לו
כי בארינבוים מכר את המניות הללו תוך זמן קצר לצד שלישי לפי שווי חברה בסך של
450,000,000 ש"ח. על כן, לטענת אשכנזי הוא הפסיד כתוצאה מכך סך של למעלה
מ-80,000,000 ש"ח, שהוא ההפרש בין מחיר המכירה לבארינבוים לבין המחיר האמיתי
של המניות כפי שבארינבוים מכר אותם לצד שלישי. לטענת אשכנזי, ההסכם היחיד שנכרת
היה הסכם המניות והוא לא נתן כל התחייבות בת תוקף לשלם 15% מסכום העסקה כדמי
ייזום. גם לא היה כל הגיון לתת התחייבות כזו והיא אינה עולה בקנה אחד עם קיומו של
הסכם המניות שלא בוטל מעולם. לטענתו, השאלה המרכזית אותה הגדיר בית המשפט – היינו
האם קיים הסכם ייזום ומה תוכנו – לא הייתה השאלה עליה היה צריך להתמקד בית המשפט.
השאלה הנכונה הייתה צריכה להיות, כי אף אם קיים הסכם ייזום שנכרת בין הצדדים בחודש
דצמבר 2005, האם ניתן לאכוף אותו אם לאו, בשל היותו חסר תוקף וזאת משום שביום
9.1.2007 נחתם כתב הוויתור הגורף על ידי בן שלמה כלפי אשכנזי וכלפי ש.א.. זאת כאשר
לטענת אשכנזי, כתב הוויתור שומט את הקרקע מתחת לתביעת בן שלמה כולה.
30.
בנוסף על האמור, טען אשכנזי כי בכל מקרה אין בכוחו של
הסכם הייזום שנטען כי הוסכם לגביו בעל-פה, כדי לגבור על הסכם המניות שנעשה כאמור
בכתב. במסגרת ערעורו הצביע אשכנזי על ההבדלים המהותיים הקיימים בין שני ההסכמים.
בהם העובדה שהסכם המניות הוא הסכם לרכישת מניות ואילו הסכם הייזום הנטען הוא
"הסכם תיווך"; הסכם המניות הוא הסכם גלוי ופומבי ואילו הסכם הייזום היה
הסכם נסתר; הסכם המניות הקנה לבן שלמה סך של 2,000,000 ש"ח לכל היותר ואילו
הסכם הייזום הקנה לבן שלמה רווח בסך של כמעט 8,000,000 ש"ח.
31.
אשכנזי הוסיף בערעורו ותקף בק"נ טעמים את ממצאי
העובדה והמהימנות שקבע בית המשפט המחוזי. הוא חזר על טענותיו על פיהן היה על בית
המשפט המחוזי לתת משקל למסמכים הכתובים (בהם טיוטת הסכם המשכון; הסכם הוויתור;
ייפוי כוח מיום 3.1.2006 שנתנה ש.א. לבא-כוח בן שלמה לשם הצבעה באספה של בעלי
המניות של SPL כאילו היה בעלים של 15% מניות של חברה זו; הצוואות
בכתב שערך אשכנזי לטובת אבי; ועוד) ולהעדיפם על פני קביעות בדבר מהימנות עדים
שעמדו לימינו של בן שלמה. לטענתו, התעלם בית המשפט מ"כל יתר הראיות שלימדו
שגם אם נעשה הסכם כזה [הסכם ייזום – ד.מ.], לא ניתן לתבוע דבר מעבר להסכם המניות"
(סעיף 38 להודעת הערעור; ההדגשה במקור – ד.מ.). כן חזר על טענותיו שלא היה מקום
לתת אמון בעדים מטעם בן שלמה הואיל ואלו מקורביו "שיחדיו גוללו סיפור מעשיה
בלתי סביר" (סעיף 44 להודעת הערעור). כן הצביע על חוסר ההיגיון המוחלט לשיטתו
בהסכם הייזום ובכך שאשכנזי התנדב כביכול לשלם לבן שלמה דמי ייזום בגין תמורה
שממילא הייתה מגיעה לו עבור מניותיו. בהביאו את דברי בית המשפט בשולי פסק דינו כפי
שצוטט לעיל, טען אשכנזי שבמצב שכזה כפות המאזניים צריכות לנטות לטובתו ואף אם הן
מעוינות, בית המשפט היה צריך לדחות את התביעה.
32.
אשכנזי גם תקף את קביעת בית המשפט על פיה הוא ערך
המחאה לפקודת בן שלמה וביקש לשלם לו על פי הסכם הייזום. לטענתו, בן שלמה לא טען
לקיומה של ההמחאה במסגרת כתב התביעה והיא נולדה רק במסגרת כתב התשובה שהגיש. בן
שלמה גם לא ידע לומר לפקודת מי נמשכה ההמחאה, האם לפקודתו או לפקודת בנו, אבי. עצם
משיכת ההמחאה מהווה גם סתירה לקיומו של הסכם הייזום "הסודי" בעל-פה
שנכרת בין הצדדים לפי דברי בן שלמה. בכל מקרה התמורה שהתקבלה מבארינבוים עמדה על
סך של 48,580,000 ש"ח ואילו ההפרש בסך של 3,600,000 ש"ח שולם בגין חוב
שכרו של אשכנזי כמנכ"ל SPL וממילא לא מגיע לבן שלמה לקבל 15% מתוך סכום זה.
33.
אשכנזי גם תקף את החלטת בית המשפט המחוזי על פיה נקבע
כי הכספים שהועמדו על ידו לטובת סנטר לא שימשו להלוואה לכל דבר אלא להשקעה. לטענתו
גם כאן מדובר בהעדפת טענות בעל-פה כנגד מסמכים בכתב.
הערעור שכנגד מטעם בן שלמה
34.
מדרך הטבע בן שלמה החזיק אחר רוב רובו של פסק הדין.
ערעורו התמקד בנקודה אחת, והיא בקשתו להתערב בקביעת בית המשפט המחוזי ולהורות כי
על החיוב הכספי שנפסק לטובתו בגין הסכם הייזום ועל הפרשי ההצמדה שנפסקו, תתווסף גם
ריבית כחוק וזאת החל מיום 29.12.2006 ועד למועד התשלום המלא בפועל. לחלופין טען כי
יש להוסיף חיובי ריבית החל מיום 8.9.2009 ועד למועד התשלום בפועל.
35.
לטענת בן שלמה, מיד לאחר שקמה זכאותו לקבל את דמי
הייזום הוא פנה לאשכנזי אך ביקש ממנו להמתין עם התשלום, בין היתר עד אשר יסדיר את
ענייני המיסוי שלו הנובעים מקבלת הסכום. קביעה זו של בית המשפט המחוזי מקובלת
עליו. אלא שלטענת בן שלמה אין בכך שביקש מאשכנזי שימתין עם התשלום, כדי לפטור את אשכנזי
מהחובה לשלם ריבית בגין הכסף שהוחזק אצלו. במהלך תקופת ההמתנה אשכנזי נהנה מפירות
דמי הייזום, כאשר גם כשדרש לבסוף בן שלמה את כספו בגין דמי הייזום, סירב אשכנזי
לשלמו בטענות שונות. גם ההבחנה שיצר בית המשפט בין חיוב בהפרשי ההצמדה לבין החיוב
בריבית לא הייתה במקומה. מכל מקום, אף אם ניתן לסבור שאין מקום לחייב את אשכנזי
בתוספת ריבית החל מיום 29.12.2006, הרי שלא ניתן לחלוק על מה שנקבע בפסק הדין, כי
ביום 8.9.2009 דרש בן שלמה מאשכנזי כי ישלם לו את חובו בגין הסכם הייזום, כך שלכל
הפחות יש לחייב את אשכנזי בתשלום ריבית החל מתאריך זה.
דיון והכרעה
36.
הערעור של אשכנזי על כל רבדיו, מתחילתו ועד סופו, תוקף
ממצאי עובדה שנקבעו על ידי הערכאה המבררת. אלא שכידוע, בית המשפט
שלערעור לא ייטה להתערב בממצאי עובדה ומהימנות שנקבעו על ידי הערכאה המבררת
והמבוססים על מארג הראיות ושמיעת העדויות לפניה באופן בלתי אמצעי (ראו למשל: ע"א
8329/16 טרנס אטלס נ' אליהו פרחי בדי ריפוד בע"מ (4.6.2018); ע"א 5630/90 תדמור
נ' ישפאר חברה אלקטרונית למסחר בע"מ, פ"ד מז(2) 517, 524 (1993); ע"א
3132/14 יורם נ' מלח הארץ בע"מ, פסקה 7 (18.6.2015)). לא מצאנו כי
ענייננו נמנה עם אותם מקרים חריגים ביותר המצדיקים לסטות מכלל זה. אדרבה, במקרה זה
בית המשפט המחוזי לא הותיר אבן על אבן. לא מצאנו אפוא כל מקום לדחות את הממצאים העובדתיים שנקבעו בפסק הדין,
התומכים הן במסקנות העובדתיות והן במסקנות המשפטיות, וגם לא גילינו בפסק הדין כל טעות ביישום החוק
והדין. לפיכך, באנו לכלל מסקנה כי דין ערעורו של אשכנזי להידחות לפי תקנה 460(ב)
לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984. נוסיף למעלה מן הצורך מספר
הערות על אודות ערעור אשכנזי בכל הנוגע לקבלת תביעתו של בן שלמה כלפיו.
37.
בניגוד לטענת אשכנזי, הסכם הייזום איננו הסכם בעל-פה
הסותר את הסכם המניות המהווה הסכם בכתב. אכן, לפי סעיף 80 לחוק הפרוצדורה
האזרחית העותומני, שהוא עדיין חלק מהדין החל במקומותינו (וראו: ע"א
6235/15 חלאק נ' כריים (15.2.2017); ע"א 4408/90 בן חיים נ' גוטמן (14.11.1994)), מסמך בכתב נהנה מעליונות במובן זה שלא ניתן לסתור אותו
באמצעות טענות בעל-פה, אלא במסמך בכתב בלבד (ראו: יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1503
(2009); ע"א 4228/11 מנצור נ' מדינת ישראל, פסקה 22 (15.12.2014); ע"א
2032/06 האגי נ' עזבון המנוח סלמאן יוסף זידאן, פסקה 42 (1.2.2009); ע"א
320/82 חברת אחים מנסה וויקטור לוי בע"מ נ' כנפו, פ"ד מ(2) 169, 185
(1986)). אך בענייננו, הסכם הייזום
כלל לא בא כדי לסתור את הסכם המניות, אלא בא במקומו. הרי בן שלמה לא טען ולא יכול
היה לטעון כי הסכם המניות לא היה תקף. טענתו הייתה כי לאחר שהצדדים ראו כי לא תצמח
תועלת מהסכם המניות והוא לא יוביל לתוצאה המיוחלת שבארניבוים ירכוש את המניות של
ש.א., הם הגו רעיון אחר אשר לבש צורה באמצעות הסכם הייזום. יתר על כן, ישנן רגליים
מוצקות לסברה כי הצדדים מאסו בהסכם המניות אשר הביא לנקיטת הליכים פליליים נגדם,
כאשר הטענה בפיו של בארינבוים ובעקבות זאת גם טענת התביעה הכללית הפלילית הייתה, כי
הסכם המניות היה פיקטיבי ונוצר רק כדי לאלץ את בארינבוים לבצע עסקאות במניות
בניגוד לרצונו. לא פלא אפוא שהצדדים חיפשו דרך אחרת להוציא לפועל את תכניתם לגרום
לבארינבוים לרכוש את המניות, אך הפעם דווקא בהסכם בעל-פה על דרך "מי שנכווה
ברותחין נזהר בצוננין".
38.
אך אף אם אשכנזי היה צודק בטענתו כי הסכם הייזום הוא
הסכם בעל-פה הסותר את הסכם המניות, או הסכם שבן שלמה וויתר עליו במסגרת כתב
הוויתור, הוא מנוע ממילא מלהעלות טענות אלו באכסניה זו שעה שהכחיש נחרצות את קיומו
של הסכם הייזום לאורך כל ההליך בבית משפט המחוזי. כבר בכתב הגנתו טען אשכנזי כי
הסכם אחד בלבד נחתם בין הצדדים והוא הסכם המניות. אשכנזי הכחיש חזור והכחש קיומו
של כל הסכם אחר (סעיפים 27, 31, 36, 61, 62, 105, 108 לכתב ההגנה מטעמו [נספח
מע/3]). כך המשיך אשכנזי להכחיש את קיומו של הסכם הייזום במשך כל ההליך שהתקיים
בבית המשפט המחוזי וכך טען גם בסיכומיו שהוגשו שם (נספח מע/15). לעומת זאת, בערעור
שלפנינו טוען אשכנזי כי הסכם הוויתור מיום 9.1.2007 מגלם בתוכו את ויתורו של בן
שלמה גם על הסכם הייזום. שתי טענות אלו אינן יכולות לדור בכפיפה אחת ואשכנזי אף
מנוע מהעלאתן כיום, שכן לחובתו השתק שיפוטי.
39.
וכך כתבתי במסגרת ע"א
7909/16 סיף מתכות בע"מ נ' הממונה האזורי – אגף המכס
ומע"מ באר שבע (26.4.2018):
"הלכה היא
כי בעל דין אשר טען טענה משפטית או עובדתית מסוימת, מושתק מלטעון באותו הליך או
בהליך אחר טענה הסותרת טענה זו. כלל זה מכונה כלל ההשתק השיפוטי, ותכליתו למנוע
פגיעה בטוהר ההליך השיפוטי ובאמון הציבור במערכת המשפט וכן למנוע את ניצולם לרעה
של בתי המשפט (ע"א 9056/12 קינג נ' פקיד השומה ירושלים, פסקה 11
(4.8.2014) (להלן: עניין קינג); רע"א
4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6)
625 (2005)). כאשר מדובר בטענות הנטענות בשלב הערעור והסותרות טענות שנטענו לפני
הערכאה הדיונית, מגולמים כללי ההשתק השיפוטי גם בכלל המושרש לפיו ערכאת הערעור לא
תידרש, ככלל, לטענה שמועלית לפניה לראשונה המשנה את חזית הדיון. כלל זה חל ביתר
שאת כאשר מדובר בטענות עובדתיות, ותחולתו קשיחה במיוחד כאשר מדובר בטענות עובדתיות
שאינן רק חדשות, אלא גם סותרות את שנטען לפני הערכאה הדיונית. זאת, מפני שמטרתו
המרכזית של הליך הערעור הינה תיקון טעויות שנפלו בהכרעת הערכאה הדיונית, והוא אינו
מיועד לביצוע "מקצה שיפורים" ולדיון בטענות חדשות שכלל לא נטענו לפני
הערכאה הדיונית (רע"א 6693/13 אירופה ישראל (מ.מ.ש) בע"מ נ' בנק הפועלים
בע"מ (16.2.2014);
עניין קינג, בפסקה 11; אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי
1006-1005 (מהדורה שתיים-עשרה, 2015))."
40.
דברים אלו נכונים
אחד לאחד במקרה זה, שכן אשכנזי טוען כיום טענה הפוכה מזו שטען בהליך שהתקיים
בערכאה המבררת והוא מנוע אפוא מלעשות כן (וראו לעניין העלאת טענה בהליך אחד בו
התקבלה הטענה והעלאת טענה הפוכה בהליך אחר: ע"א 6181/08 וינוקור נ' ממונה מס ערך מוסף עכו (28.8.2012); ע"א 4631/90 ג'ול
נ' אל ג'ול, פ"ד מט(5) 656 (1996); ע"א 513/89 Interlego A/S נ' Exin-Lines Bros. S.A., פ"ד מח(4) 133 (1994);
וראו גם: ע"א 490/13 פלומין נ' פקיד השומה חיפה (24.12.2014); ע"א 7204/15
פקיד שומה תל-אביב 4 נ' עיזבון המנוחה דפנה לשם ז"ל (2.1.2018)).
41.
עוד יצוין במסגרת זו כי אין ממש בטענת אשכנזי על פיה כתב
הוויתור רחב דיו כדי לגלם בתוכו גם ויתור על הסכם הייזום שלא ידע על קיומו, ולכן
אין בטענתו היום (שהסכם הוויתור כולל בתוכו ויתור גם על הסכם הייזום) כדי לסתור את
טענותיו בעבר (על פיהן לא היה קיים כלל הסכם כזה). ראשית מפני שכתב ויתור, רחב
ככול שיהיה, אינו יכול לחול על התחייבות שלא נולדה. שנית, הסכם הוויתור מציין
מפורשות, באופן שאינו משתמע לשני פנים כי הוא עוסק בהעברת זכויותיו של בן שלמה
וזכויות סקיזדה לפי הסכם המניות לאבי וכי הוויתור שלהם מוגבל לזכויות שהם קיבלו על
פי אותו הסכם. ואחרון, אך לאו דווקא אחרון בחשיבותו, ואף לגופו של עניין, הסכם
המניות נחתם ביום 2.10.2005; הסכם הייזום נכרת בחודש דצמבר 2006; העברת הכסף מבארינבוים
בוצעה ביום 29.12.2006; והסכם הוויתור נחתם ביום 9.1.2007, פחות משבועיים מיום שהועברו הכספים אשר על פי טענת בן שלמה מגיע לו
לקבל 15% מהם. קשה אפוא עד בלתי אפשרי לסבור שדווקא לאחר שהועברו הכספים בפועל, יוותר
בן שלמה – שאשכנזי רחוק מלהעריף עליו שבחים – על התמורה המגיעה לו מאשכנזי, לאחר
שמאמציו נשאו פרי. אם אכן הייתה מתגשמת מציאות מעין זו, וזאת אף אם נניח הנחות
המקלות מאוד עם אשכנזי, הדעת נותנת שהדברים היו נכתבים בכתב הוויתור באופן מפורש,
ולא במרומז.
42.
ועל כל אלו יש
לומר שבצדק קבע בית המשפט המחוזי כי בידו
של בן שלמה ראיות ועדויות נוספות
התומכות בקיומו של הסכם הייזום: העובדה שבן שלמה הוא זה שהיה הגורם הדומיננטי במשך
כל המשא ומתן באשר לעסקה ולגובה התשלום; שבשלב מאוחר יותר אשכנזי הציע לשלם לבן
שלמה סכום של 5,000,000 ש"ח נטו והתחייב לשאת בתשלומי המס שיחולו על בן שלמה
בגין התשלום, ואף הציע לשלם את הסכום באמצעות ביצוע השקעות משותפות כשחלקו של בן
שלמה ישולם מתוך הסכום אותו חייב אשכנזי לשלם מכוח הסכם הייזום; עריכת הצוואות
לטובת אבי; התשלום מיום 8.9.2009 בסך של 300,000 ש"ח על חשבון חובו; והודאתו
של אשכנזי בקיומו של החוב בפני עדים רבים שהעידו על כך במהלך המשפט.
על כן כאמור, דין הערעור להידחות.
43.
ובאשר לערעור שכנגד, צדק בית משפט המחוזי בכך שלא חייב
את אשכנזי בתשלום ריבית על החוב לבן שלמה, כל אימת שעל פי הודאתו הוא זה שביקש
מאשכנזי לשמור את הכספים בחיקו. ברם, קביעה זו נכונה עד לאותו יום שאשכנזי החזיק
בכספים בהסכמתו של בן שלמה ולא מעבר לכך. ואכן, על פי ממצאי בית המשפט המחוזי
עצמו, ביום 8.9.2009 אשכנזי שילם לבן שלמה סך של 300,000 ש"ח על חשבון החוב
כלפיו על פי הסכם הייזום. מאותו תאריך אפוא, אשכנזי החזיק ביתרת החוב שלא על דעתו
של בן שלמה. על כן, החל מאותו תאריך על אשכנזי לשאת בתוספת ריבית על יתרת החוב,
כדעת בן שלמה בטענתו החלופית.
44.
מסקנה זו מתבקשת אם כן לאור ממצאי העובדה שנקבעו על
ידי בית המשפט המחוזי ואף נוכח הוראות חוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961.
סעיף 2 לאותו חוק קובע כי "רשות שיפוטית
שפסקה לבעל דין סכום כסף, או שציוותה על ביצועו של פסק כזה, או שקבעה סכום כסף
המגיע על פי חיקוק, רשאית, לפי שיקול דעתה, לפסוק ריבית על אותו סכום, כולו או מקצתו" (ההדגשות
הוספו). כמו כן סעיף 5(א) לאותו חוק קובע כי "תקופת הריבית תהיה בפסיקה לפי סעיף 2 מיום הגשת
התביעה או מיום אחר, החל מיום היווצרות עילת התביעה, שהחליטה עליו הרשות השיפוטית
– עד מועד הפרעון; בהוצאות משפט – מיום הוצאתן עד מועד הפרעון; בשכר טרחה של עורך
דין – מיום מתן הפסק עד מועד הפרעון; והכל אם לא קבעה הרשות השיפוטית תקופה קצרה
יותר". רוצה לומר, כי לבית המשפט נתון
מרווח של שיקול דעת באשר למועד ממנו תתחיל תקופת הריבית וההצמדה. עם זאת, נפסק זה
מכבר כי בהיעדר נימוק מיוחד, תקופת הריבית תחל מיום היווצרות עילת התביעה (ראו
למשל: ע"א 136/92 ביניש-עדיאל עורכי-דין נ' דניה סיבוס חברה לבניין בע"מ,
פ"ד מז(5) 114, 130 (1993); ע"א 499/89 רמת אביבים בע"מ נ' מירון,
בן-ציון ופריבס, עורכי-דין, פ"ד מו(4) 586 (1992)), וכן כי בהיעדר טעמים
מיוחדים יש לפסוק גם את הפרשי ההצמדה מיום היווצרות העילה (ע"א 398/79 מנגל
נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(1) 432 (1982); ע"א 8950/07 עיריית נצרת
נ' כרדוש (24.11.2010)). כך,
נפסק לגבי הפרשי הצמדה כי כאשר בית המשפט מחליט שלא לפצות את התובע בגין הירידה
בערך הכסף "מן הדין שהדבר ינומק היטב" (ע"א 675/82 סלמן-אסדי נ'
כהן, פ"ד לח(4) 449, 464 (1984)). משכך, גם במקרה זה תקופת הריבית צריכה
להתחיל ב"יום היווצרות עילת התביעה", הוא כאמור אותו מועד שבן שלמה ביקש
את כספו מאשכנזי וזה נמנע מלעשות כן, היינו יום 8.9.2009.
45.
ויצוין כי אין
בקביעה האמורה בדבר תקופת הריבית כדי לסתור את קביעת בית משפט המחוזי לפיה חובו של
אשכנזי נושא הפרשי הצמדה למדד החל מיום ביצוע העסקה, היינו
מיום 29.12.2006 ולא מיום 8.9.2009. כפי שנפסק מקדמת דנא, מטרת ההצמדה למדד איננה
זהה למטרת החיוב בריבית. בעוד שההצמדה למדד "אך מפצה ... על ירידת ערך הכסף...
על-פי ערכו הריאלי במועד שבו הופקד... הכסף... מטרת הריבית היא כפולה: מקום
ששיעורה עולה על שיעור האינפלציה, הריבית מפצה על ירידת ערך הכסף, אך יש בה גם
תשלום דמי שימוש בכסף" (דנ"א 1792/00 מדינת ישראל נ' שדמון, פ"ד
נ(5) 643, 666 (2002)). ההצמדה נועדה אפוא להתמודד עם השינויים העיתיים בערך
הכסף המביאים לירידה בערכו (רע"א 1051/01 בן ארצי נ' מדינת
ישראל, פסקאות 26-24
(11.5.2011); ע"א 4030/03 מפעלי גרנות אגודה שיתופית
חקלאית מרכזית בע"מ נ' מס הכנסה – פקיד שומה למפעלים גדולים, פסקאות 12-10 (2.7.2007)). היינו, מטרת
הצמדה למדד היא שמירה על ערך הכסף ותו לא. רציונאל זה חל גם על השנים בהן הכסף היה
נתון בידי אשכנזי, על דעתו של בן שלמה. לעומת זאת, ריבית המצטרפת לתשלומי הצמדה
באה לבטא את העובדה שכסף שהיה אדם זכאי לקבלו, עוכב על ידי אחר במקום להיות
בשליטתו (עע"ם 3550/15 משרד הביטחון האגף לשיקום נכים
נ' פלוני, פסקה 42
(30.5.2016); ע"א 330/78 המהפך אגודה שיתופית בע"מ נ' פקיד השומה למס
הכנסה, פ"ד לה(2) 499, 504 (1981)). בהקשר זה אפוא, אין בן שלמה זכאי
לקבל תשלום "דמי שימוש" על כספיו אלא החל מאותו תאריך שאשכנזי
"השתמש" בכסף שלא על דעתו.
46.
לפיכך, ערעורו של
בן שלמה מתקבל בחלקו באופן שעל סכום החיוב שחויב בו אשכנזי, תתווסף ריבית החל מיום
8.9.2009 ועד התשלום המלא בפועל.
סיכומו של דבר,
הערעור של אשכנזי נדחה על כל חלקיו וערעורו של בן שלמה מתקבל בחלקו כמפורט לעיל.
כמו כן אשכנזי יישא בהוצאות בן שלמה בסך של 40,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט נ' סולברג:
אני
מסכים.
ש ו פ ט
השופט י' אלרון:
אני
מסכים.
ש ו פ ט
הוחלט
כאמור בפסק דינו של השופט ד' מינץ.
ניתן היום,
י"א באלול התשע"ח (22.8.2018).
