מעמדם של עובדים אשר המפעל שהם מועסקים בו מופרד ונמכר למעביד חדש - בג"ץ 8111/96 הסתדרות העובדים החדשה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ, נח (6) 481 (2004) - חלק ראשון

בג"ץ  96 / 8111

בג"ץ    97 / 922

הסתדרות העובדים החדשה

נגד

1. התעשייה האווירית לישראל בע"מ

2. רמת"א בע"מ

3. בית-הדין הארצי לעבודה

4. היועץ המשפטי לממשלה                                          בג"ץ 8111/96

1. התעשייה האווירית לישראל בע"מ

2. רמת"א בע"מ

נגד

1. הסתדרות העובדים החדשה

2. בית-הדין האזורי לעבודה

3. בית-הדין הארצי לעבודה

4. היועץ המשפטי לממשלה                                                 בג"ץ 922/97

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[2.6.2004]

לפני המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור, המשנה לנשיא א' מצא והשופטים מ' חשין, (בדימ') ד' דורנר, א' ריבלין, א' גרוניס, מ' נאור

המשיבה 1 בבג"ץ 8111/96 (להלן – המשיבה 1) הודיעה לעובדיה המועסקים במפעל שבבעלותה כי בכוונתה להעביר את המפעל לבעלות המשיבה 2, שהיא חברה נפרדת בשליטתה של המשיבה 1. העותרת בבג"ץ 8111/96 (להלן – העותרת) – כארגונם היציג של עובדי המפעל – הגישה לבית-הדין האזורי לעבודה בקשת צד לדיון בסכסוך קיבוצי, ובה עתרה למתן פסק-דין המצהיר שכל עוד לא יוסכם אחרת עמה, עובדי המפעל יוסיפו להיחשב כעובדי המשיבה 1. בית-הדין האזורי דחה את הבקשה. בית-הדין הארצי דחה, ברוב דעות, את ערעור העותרת. דעת הרוב קבעה כי עובד במפעל הבוחר להמשיך ולעבוד גם לאחר שמעבידו הוחלף

במעביד חדש, אינו זכאי לתבוע להמשיך להיות עובדו של מעבידו הקודם. דעת המיעוט קבעה כי בעת הפרדה או הפרטה של מפעל העובדים אינם חייבים לעבור למעביד החדש ללא הסכמתם. מכאן העתירה. העותרת טוענת, בין היתר, כי פסק-הדין של בית-הדין הארצי פוגע בזכויות יסוד של העובדים בכך שהוא שולל מהעובדים את האוטונומיה החוזית לבחור עם מי לא להתקשר ועבור מי לא לעבוד. המשיבים טוענים, בין היתר, כי עתירת העותרת איננה מקיימת את התנאים שנקבעו בפסיקה להתערבות בית-המשפט הגבוה לצדק בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה. כן טוענים המשיבים כי קיימת הסכמה משתמעת של העובדים למעבר למעביד החדש מכוח תנאי משתמע בחוזה העבודה שלהם, הנובע מעקרון הפררוגטיבה הניהולית של המעביד.

בית-המשפט העליון פסק:

א.    (1)   התערבות מטעם בית-המשפט הגבוה לצדק בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה נעשית בהתקיים שני תנאים מצטברים; האחד, קיומה של טעות משפטית מהותית בפסק-הדין, והשני, שהצדק מחייב התערבות (515ה).

        (2)   באשר לתנאי של קיום טעות מהותית, הגורם הדומיננטי שיש להתחשב בו הינו חשיבותה של הסוגיה העומדת במוקד המחלוקת. השיקול המנחה מן הראוי שיופנה לאופייה של הבעיה, כלומר לחשיבותה הציבורית הכללית או למשקלה המשפטי הסגולי או לכלליותה ונפוצותה כתופעה במסגרת יחסי העבודה או להשפעתה הכללית על הליכים חברתיים ולשיקולים כיוצא באלה (515ו – ז).

        (3)   במקרה דנן העתירה מעלה סוגיות בעלות חשיבות ציבורית כללית. ההכרעה בה עשויה להשפיע, באופן ממשי ובמקרים רבים, על קשת רחבה של עובדים ועל זכויות יסוד שלהם ועל פעילות המשק בתחום הכלכלה. על-כן ראוי כי בית-המשפט הגבוה לצדק ייתן דעתו על הסוגיות המועלות בעתירה ויכריע בהן (516ג – ו, ז).

        (4)   כמו כן במקרה דנן מתמלא התנאי המצטבר הנוסף להתערבות בפסיקתו של בית-הדין הארצי, משום שזכויות העובדים נגרעות עם העברתם לבעלים החדש בלי שתעמוד להם הזכות להמשיך את עבודתם אצל המעביד הקודם (517א, ד – ה, 518א – ב).

ב.    (דעת מיעוט – המשנה לנשיא א' מצא):

        (1)   בבחינת התקיימות התנאי של טעות משפטית מהותית נודעת חשיבות לשאלה אם לנושא המשפטי שבמחלוקת יש יותר מפתרון משפטי אפשרי אחד. אם קיימים מבחר אפשרויות או כמה אפשרויות לפתרונה המשפטי הנכון של הבעיה, או אם יכולות להיות גישות סבירות חלופיות לאותה סוגיה, רצוי שבית-המשפט ייטה לכיוון אי-ההתערבות. תוקפו של כלל אי-ההתערבות במקרים שבהם ייתכנו כמה פתרונות אפשריים אינו נגרע אף אם הסוגיה המשפטית העומדת לדיון הינה בעלת חשיבות כללית (502ז – 503ב, ז – 504א).

        (2)   במקרה דנן, הסוגיה שעמדה לדיון בבית-הדין הארצי היא אמנם בעלת חשיבות כללית, אולם הגישות השונות שננקטו בפסק-הדין מהוות פתרונות אפשריים וסבירים. בנסיבות אלו, אין בחשיבותה של הסוגיה, כשהיא לעצמה, כדי להצדיק סטייה מהילכת אי-ההתערבות. כך מתחייב גם מן העובדה שההכרעה מצויה בלבם של דיני

העבודה, ולכן אינה רק מסורה לסמכותו הייחודית של בית-הדין אלא גם משתייכת לתחום מומחיותו המיוחדת (504ז – 505ב).

        (3)   לפיכך, מתוך כיבוד הסמכות הייחודית שהקנה המחוקק לבית-הדין לעבודה לדון ולעצב את המדיניות השיפוטית בנושא העתירות, ומאחר שבית-המשפט הגבוה לצדק אינו יושב כערכאת ערעור על בית-הדין, אין יסוד להתערבות בפסק-הדין (506ב).

        (4)   כמו כן, לא מתקיים במקרה דנן התנאי המצטבר השני להתערבות בית-המשפט הגבוה לצדק בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה, המחייב התערבות משיקולי צדק. זאת משום שמצבו של עובד לפי גישת הרוב לא יהיה שונה משמעותית, מבחינה מעשית, ממצבו של עובד לפי גישת המיעוט (506ג, 507ג – ד, 510א).

ג.     (1)   במצב המשפטי הקיים כיום בישראל אין חקיקה המסדירה ישירות את גורלו של חוזה עבודה בין העובד למעביד הקודם בעת חילופי מעבידים (524ב).

        (2)   לפי הדין הכללי, הן דיני החוזים הן דיני המחאת חיובים, בהיעדר הסכמה מצדם של העובדים למעבר למעביד חדש, או לחלופין בהיעדר אקט של פיטורים מטעם המעביד המקורי, עובדים ממשיכים להיות קשורים בקשר חוזי עם מעבידם המקורי
(533ו – ז).

        (3)   כמו כן אין במשפט העבודה, לרבות בקשר של העובד אל מקום העבודה, כדי להצדיק קביעה בדבר העברת החובות והזכויות של עובדים כלפי מעבידם אל מעביד חדש שהמעביד הקודם בחר בו, כשהדבר נעשה שלא בהסכמת העובדים (534ד – ה).

        (4)   בנוסף, לעובדים קיימת זכות לבחור את מעסיקם. זכות זו נובעת הן מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והן מחוק יסוד: חופש העיסוק (541ו – ז, 542א – ב, ה – ו).

        (5)   על-כן העברת עובד למעביד אחר דורשת את הסכמתו המפורשת או המשתמעת של העובד אם מראש בעת כריתת חוזה ההעסקה או קשירת יחסי העבודה ואם בעת חילופי המעבידים (540א – ב).

        (6)   במקרה דנן עובדי המפעל לא הסכימו בעת כריתת חוזה העבודה עמם, ואף לא בשלב כלשהו לאחר מכן – לא במפורש ולא במשתמע – לשינוי זהות מעבידם (553ז).

ד.     (1)   אחד מעקרונות הבסיס של דיני העבודה הוא הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מקום העבודה על-פי ראות עיניו. זכות זו נובעת גם מזכות היסוד החוקתית שלו לקניין, המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. פררוגטיבה זו משתרעת הן על שינויים הנוגעים למבנה הפנימי של העסק, כגון שינויים בשיטות העבודה ובנוהלי העבודה, הן על שינויים מבניים (546א – ג).

        (2)   אולם הפררוגטיבה של המעביד אינה בלתי מוגבלת. היא כפופה למגבלות מכוח החוק, כמו כן היא כפופה למגבלות מכוח הסכמים קיבוציים החלים על המעביד וכן מכוח הסכמי עבודה שלו עם עובדיו (547ב).

        (3)   לאור טיבם המיוחד של חוזי העבודה ולאור עקרון הפררוגטיבה הניהולית ניתן לראות בעובדים כמסכימים לשינויים המתבצעים תדיר במקום העבודה, שינויים הנדרשים לצורך תפעולו השוטף והיומיומי של העסק כעסק חי ומתפקד בסביבה דינמית ומשתנה. לכן בהיעדר תניה חוזית הקובעת אחרת יראו בעובד כמי שהסכים במשתמע לביצועם של שינויים אלה (549א – ג).

        (4)   עם זאת אין לראות בעובדים כמסכימים מראש, מכוח עקרון הפררוגטיבה הניהולית של המעביד, לכל שינוי בזכויותיהם, יהיו השלכותיו עליהם אשר יהיו. קיימים שינויים אורגניים, הפוגעים בזכויות מהותיות של העובדים המוקנות להם על-פי חוזה העבודה והמשנים את בסיס ההסכמה בין הצדדים לו, עד שלא ניתן עוד לראות בהם הגמשה של החוזה המקורי, אלא חוזה חדש. פררוגטיבת הניהול אינה משתרעת על שינויים אלה (549ד – ה).

        (5)   עצם סיווגם של שינויים במקום העבודה כשינויים אורגניים אין בו כדי לסתום את הגולל על האפשרות כי יוסק בנסיבותיו של מקרה ספציפי, מתוך חוזה העבודה או מתוך הנסיבות, שהצדדים הסכימו גם לשינויים אלה. אולם כאשר מדובר בשינויים אורגניים, יש לנקוט משנה זהירות בהסקת הסכמה משתמעת, על-כן בהיעדר ראיות ברורות המורות אחרת אין לייחס לעובד הסכמה בעת כריתת חוזה העבודה לשינוי הפוגע בבסיס ההסכמה המקורית אשר היוותה תשתית להתקשרות בינו לבין המעביד (549ז – 550ב).

        (6)   העברת הזכויות החוזיות של המעביד כלפי צוות העובדים במסגרת מכירת העסק כעסק חי באה בגדר אותם שינויים אורגניים אשר פררוגטיבת המעביד אינה משתרעת עליהם, ואין בה כדי לבסס הסכמה מראש של העובד לשינוי מעבידו (550ב – ג, 553ז).

        (7)   לפיכך יש לקבל את העתירה ולקבוע כי עובדי המפעל רשאים לסרב להחליף את מעבידתם הנוכחית – המשיבה 1 – ולסרב לעבוד עבור המשיבה 2. למשיבה 1 עומדת הברירה להמשיך את העסקתם של עובדי המפעל או לפטרם בהתאם להוראות ההסכמים האישיים והקיבוציים החלים עליהם בעניין זה או להגיע עמם להסכם אשר יסדיר את מעברם להיות עובדי המשיבה 2. כל עוד לא פעלה באחת מדרכים אלה, יעמדו יחסי העבודה בין המשיבה 1 לעובדי המפעל בעינם, בכפוף להוראת ההסכמים והחוק המחייבים (570ב – ג).

ה.    (דעת מיעוט – המשנה לנשיא א' מצא):

        חלק חשוב מפררוגטיבת הניהול הוא כוחו של המעביד למכור את מפעלו, כולו או חלקו, או לבצע בו שינויים מבניים אחרים ללא צורך בקבלת הסכמת העובדים למהלך. קשה לקבל כי עובד אשר הסכים מכללא לכך שלמעבידו יהיה נתון כוח מעין זה, לא הסכים כי כוח זה יחול גם על מכירתו של המפעל כעסק חי. לכן בהיעדר ראיה ברורה לסתור יש להניח כי העובד הסכים מכללא, בעת כריתת חוזה העבודה, כי למעביד יהיה נתון הכוח למכור את המפעל כעסק חי. מכירת המפעל כעסק חי משמעה שינוי זהותו של צד לחוזה עבודה (המעביד) באופן חד-צדדי (509ג – ה).

ו.     (דעת מיעוט – השופט מ' חשין):

        (1)   המבחן הקובע לצורך השאלה אם שינויים מבניים שהמעסיק מבקש לערוך במפעל באים בגדרי הפררוגטיבה של המעסיק, הוא מבחן משולב ובו יסוד ארגוני ויסוד פונקציונלי. היסוד הארגוני מסב עצמו על שינוי זהותו של המעסיק, והיסוד הפונקציונלי בוחן את מהות השינוי, והוא נדרש, בין היתר, לשינויים שחלו, או שלא

חלו, בזכויותיו ובציפיותיו הלגיטימיות של העובד, ולשאלה אם חל שינוי לרעה – או עלול להיווצר שינוי לרעה – במצבו (584א – ג).

        (2)   אשר לעומקו ולמידתו של השינוי המזכה את העובדים ניתן להידרש להוראת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורין, תשכ"ג-1963 ולפיה אמת המידה הקובעת היא הרעה מוחשית בתנאי העבודה או נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו (584ז).

        (3)   במקרה דנן ארגונה מחדש של המשיבה 1 על דרך העברת מפעל ממפעליה לחברה-בת הנשלטת במלואה על-ידיה אין בה – באשר היא – שינוי אורגני המזכה את העובדים לראות עצמם כממשיכים להיות מועסקים על-ידי המשיבה 1 במישרין ולא על-ידי חברת-הבת (586א – ג).

        (4)   יש לבחון את מהות העברתו של המפעל למשיבה 2 על-מנת לקבוע אם זכויות העובדים אמורות להיפגע במידה שתאפשר להם לראות עצמם כממשיכים להיות עובדים במשיבה 1. בשאלות אלו מוחזק בית-הדין לעבודה מומחה-מכול, על-כן יש להחזיר את הדיון לבית-הדין האזורי לעבודה (586ו – 587א, ד).

חוקי יסוד שאוזכרו:

–          חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיף 3.

–          חוק-יסוד: חופש העיסוק.

חקיקה ראשית שאוזכרה:

–          חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975.

–          חוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963, סעיפים 1, 1(א), 11(א).

–          חוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, סעיף 18.

–          חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, סעיפים 1(א), 6, 10.

–          חוק הגנת השכר, תשי"ח-1958, סעיפים 30, 30(א).

–          חוק חופשה שנתית, תשי"א-1951, סעיף 3(א).

–          חוק דמי מחלה, תשל"ו-1976, סעיפים 4, 4(א).

–          חוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969.

–          חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, סעיף 61(א).

–          חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954, סעיף 7(ד)(1).

–          חוק החברות, תשנ"ט-1999, סעיפים 1 (המונח "חברה קולטת"), 193,
319-318.

–          המג'לה.

–          חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984, סעיף 80(ב).

הצעות חוק שאוזכרו:

–          הצעת חוק חוזה עבודה, תשמ"ה-1985, סעיף 8.

–          הצעת חוק חוזה עבודה, תשכ"ח-1968, סעיף 4(א).

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1]        בג"ץ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מ(1) 673.

[2]        בג"ץ 840/03 ארגון הכבאים המקצועיים בישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נז(6) 810.

[3]        בג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מא(2) 210.

[4]        בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ, פ"ד לו(3) 123.

[5]        בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749.

[6]        בג"ץ 608/88 פינקלשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מג(2) 395.

[7]        בג"ץ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(2) 430.

[8]        בג"ץ 1199/92 לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מז(5) 734.

[9]        בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, פ"ד מט(2) 485.

[10]     בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(3) 837.

[11]     בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(2) 63.

[12]     דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נב(4) 817.

[13]     בג"ץ 8382/96 המוסד לביטוח לאומי נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(5) 658.

[14]     ע"א 415/90 מזרחי נ' הנאמן על נכסי אריה שטנדר פושט-רגל, פ"ד מו(4) 601.

[15]     בג"ץ 566/76 "אלקו" חרושת אלקטרו-מכנית בע"מ נ' ביה"ד הארצי לעבודה, פ"ד לא(2) 197.

[16]     דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה, פ"ד נד(5) 330.

[17]     ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ, פ"ד מג(1) 441.

[18]     בג"ץ 5936/97 לם נ' משרד החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נג(4) 673.

[19]     ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י. ל. פויכטונגר בע"מ, פ"ד לח(3) 253.

[20]     בג"ץ 1520/91 וילנסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מו(5) 502.

[21]     בג"ץ 1262/94 זילברשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מח(4) 837.

[22]     בג"ץ 3679/94 אגודה ארצית של מנהלים מורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו, פ"ד מט(1) 573.

[23]     בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728.

[24]     ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה, פ"ד נו(2) 466.

[25]     דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ(3) 573.

[26]     ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה, פ"ד מו(4) 45.

[27]     דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48.

[28]     ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199.

[29]     בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630.

[30]     ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ(3) 133.

[31]     ע"א 6871/99 רינת נ' רום, פ"ד נו(4) 72.

פסקי-דין של בתי-הדין לעבודה שאוזכרו:

[32]     דב"ע נד/4-1 ההסתדרות הכללית – התעשייה האווירית, פד"ע כט 601.

[33]     דב"ע 3-7/98 מועדים – משרד הביטחון - מדינת ישראל, פד"ע לג 441.

[34]     דב"ע שם/3-67 נוסבאום – עירית גבעתיים, פד"ע יב 194.

[35]     דב"ע מא/3-127 ווהל – אנצלביץ, פד"ע יג 248.

[36]     עס"ק 400005/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - הסתדרות עובדי המדינה - הוועד הארצי של עובדי מנהל ומשק בבתי החולים הממשלתיים – מדינת ישראל, פד"ע לה 103.

[37]     דב"ע נב/4-17 מדינת ישראל – ההסתדרות הכללית, פד"ע כו 87.

[38]     תב"ע (י-ם) שן/3-1000 יחיאל – פלשתיין פוסט בע"מ (לא פורסם).

[39]     דב"ע לה/3-30 זהר-גלבלום – נאמנות התיאטרון הלאומי "הבימה", פד"ע ו 309.

[40]     דב"ע נא/4-21 ההסתדרות הכללית – תכנון המים לישראל בע"מ, פד"ע כג 3.

[41]     דב"ע לב/3-27 פרל – מדינת ישראל, פד"ע ד 60.

[42]     עס"ק 17/99 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – כור תעשיות בע"מ,
פד"ע לד 510.

פסקי-דין בינלאומיים שאוזכרו:

[43]     Katsikas v. Konstantinidis [1993] 1 C.M.L.R 845.

ספרים ישראליים שאוזכרו:

[44]     מ' בן-פורת "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969" פירוש לחוקי החוזים
(ג' טדסקי עורך, תשל"ב).

[45]     ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני החיובים – חלק כללי (ד' פרידמן עורך, תשנ"ד) 21.

[46]     ח' הרדוף זכויות עובדים בחילופי מעבידים בפירוק חברה ובכינוס נכסים (תשמ"ח).

[47]     ר' בן-ישראל דיני עבודה (כרך ב, תשס"ב).

[48]     ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א', תשנ"א).

[49]     ג' שלו דיני חוזים (מהדורה 2, תשנ"ה).

מאמרים ישראליים שאוזכרו:

[50]     מ' לנדוי "פיקוח בית-המשפט העליון על בית הדין הארצי לעבודה – דיון נוסף" ספר יצחק כהן (מ' אלון ואח' עורכים, תשמ"ט) 274.

[51]     ר' בן-ישראל "זכות-היתר (הפררוגטיבה) הניהולית של   המעביד: תבנית עיצובה בעידן הבתר-תעשייתי" עיוני משפט כה (תשס"א-תשס"ב) 705.

[52]     א' ברק "אילוצים כלכליים של המעביד מול זכות העובד לעבוד – האיזון הראוי" ספר מנחם גולדברג (א' ברק ואח' עורכים, תשס"ב) 209.

[53]     א' ברק "ביקורת שיפוטית ואחריות ממלכתית   – היקף הביקורת של בית המשפט העליון על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה" הפרקליט לח (תשמ"ח-תשמ"ט) 245.

[54]     F. Raday “Status and contract in the Employment Relationship” 23
Isr. L. Rev. (1989) 77.

[55]     פ' רדאי "שינוי חד-צדדי   של תנאי-עבודה – היתר, איסור, או שביל הזהב?" משפטים יט (תשמ"ט-תש"ן) 47.

[56]     א' ברק "כבוד האדם  כזכות חוקתית" מבחר כתבים (כרך א, ח' ה' כהן, י' זמיר עורכים, תש"ס) 417.

ספרים זרים שאוזכרו:

[57]     M. Weiss, M. Schmidt Labour Law and Industrial Relations in Germany (The Hague, 3^rd ed., 2000).

מאמרים זרים שאוזכרו:

[58]     P.M. Schreiber “Potential Liability of New Employers to Pre-Existing Collective Bargaining Agreements and Pre-existing Unions: A Comparison of Labor Law Successorship Doctrines in the United States and Canada” 12 Nw. J. Int’l L. .& Bus. (1991-1992) 571.

[59]     M.P. Efthimiou “State Legislative Attempts to Mandate Continuation of Collective Bargaining Agreements During Business Change: The Unfulfilled Expectations and the Pre-empted Results” 77 Cornell L. Rev. (1991-1992) 47.

[60]     L. Braginsky “How Changes in Employer Identity Affect Employment Continuity: A Comparison of the United States and the United Kingdom” 16 Comp. Lab. L. J. 231(1994-1995).

[61]     R.B. Korobkin, T.S. Ulen “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics” 88 Calif. L. Rev. (2000) 1051.

מקורות המשפט העברי שאוזכרו:

[א]       משנה, כתובות, יג, ו.

[ב]        בבא בתרא, ל, ב.

עתירות למתן צו-על-תנאי. העתירות נדונו כאילו ניתן בהן צו-על-תנאי. העתירה בבג"ץ 8111/96 נתקבלה. העתירה בבג"ץ 922/97 נדחתה.

דוד ישראלי, גיל ישראלי, פרנסס רדאי – בשם העותרת בבג"ץ 8111/96 (המשיבה 1 בבג"ץ 922/97);

חיים ברנזון – בשם העותרות בבג"ץ 922/97 (המשיבות 2-1 בבג"ץ 8111/96);

נורית אלשטיין, מנהלת המחלקה לסכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה – בשם המשיב 4.

פסק-דין

המשנה לנשא א' מצא

מה מעמדם וזכויותיהם של עובדים אשר המפעל שהם מועסקים בו מופרד מיתר מפעלי מעבידם ונמכר למעביד חדש? זו השאלה העיקרית שעליה סב פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה, ואשר כנגדו הופנו העתירות שלפנינו.

רקע עובדתי

2.      התעשייה האווירית לישראל בע"מ (המשיבה 1 בבג"ץ 8111/96 והעותרת 1 בבג"ץ 922/97; להלן – התעשייה האווירית) היא חברה ממשלתית. בבעלותה מפעלים שונים שמועסקים בהם אלפי עובדים. אחד ממפעליה הוא מפעל רמת"א שבבאר שבע. בזמן הרלוונטי הועסקו ברמת"א כ-400 עובדים. עובדי המפעל הם עובדי התעשייה האווירית. בשנת 1989 הודיעה התעשייה האווירית לעובדיה המועסקים ברמת"א כי בכוונתה להעביר את המפעל לבעלות חברה נפרדת, שתירשם לצורך זה אך תהיה בשליטתה. במסגרת תכנית זו נרשמה החברה רמת"א בע"מ (המשיבה 2 בבג"ץ 8111/96 והעותרת 2 בבג"ץ 922/97), שעד כה נותרה ועודנה בבחינת "חברה על הנייר" בלבד. בהודעותיה לעובדים וכן לוועד העובדים על אודות כוונתה להעביר את המפעל לחברת רמת"א, ציינה התעשייה האווירית, בין היתר, כי "בטרם ינקטו צעדים מעשיים תבוא ההנהלה בדברים עם ועד העובדים", וכן כי "לא יחול שינוי בזכויות של עובדי רמת"א עקב השינוי האמור בסטאטוס המשפטי של המפעל". מזכיר הארגון הארצי של עובדי התעשייה האווירית הודיע בתגובה כי עד שלא תושג הסכמה עם הארגון בדבר פרטי השינוי, רואה הארגון בהודעת התעשייה האווירית משום הפרה של ההסכם הקיבוצי המיוחד המסדיר את יחסי התעשייה האווירית עם עובדיה. בין הצדדים התקיים משא ומתן שהתארך והלך. מקץ כשלוש שנים נודע לעובדי רמת"א כי בכוונת התעשייה האווירית לא רק להפריד את המפעל אלא גם להפריטו, היינו כי לאחר שתשלים את העברתו לחברת רמת"א, בכוונתה למכור את מניותיה של חברת רמת"א לגורמים פרטיים.

בית-הדין האזורי לעבודה

3.      הסתדרות העובדים החדשה (העותרת בבג"ץ 8111/96 והמשיבה 1 בבג"ץ 922/97; להלן – ההסתדרות) – כארגונם היציג של עובדי מפעל רמת"א – עתרה לבית-

הדין האזורי לעבודה בבקשת צד לדיון בסכסוך קיבוצי. עתירתה העיקרית הייתה למתן פסק-דין המצהיר ומצווה שכל עוד לא יוסכם עמה אחרת, הרי שכל עובדי מפעל רמת"א, בהווה ובעתיד, יוסיפו להיחשב – לכל דבר ועניין – כעובדי התעשייה האווירית. לחלופין נתבקש בית-הדין לקבוע כי אף אם עובדי המפעל ייחשבו כעובדי חברת רמת"א, הרי שזכויותיהם תהיינה שוות ושקולות לחלוטין לזכויותיהם של עובדי התעשייה האווירית, ולחלופי חלופין – כי התעשייה האווירית תהיה מנועה מלסיים את יחסי העבודה שלה עם עובדי מפעל רמת"א בטרם ייכרת הסכם קיבוצי חדש. התעשייה האווירית וחברת רמת"א הגישו לבית-הדין תגובה בכתב לבקשת ההסתדרות. בתגובתן ביקשו מבית-הדין לדחות את הבקשה ולפסוק כי זכויותיהם של עובדי רמת"א לאחר הפרדתו או הפרטתו של המפעל יוסיפו להיות מעוגנות בהסכם הקיבוצי הקיים, אך זאת כלפי חברת רמת"א בלבד (ולא כלפי התעשייה האווירית).

ביום 25.2.1993 הוציא בית-הדין האזורי צו-מניעה זמני האוסר על התעשייה האווירית לבצע פעולות בלתי הפיכות ביחס למעמד המפעל ומעמד עובדיו. לאחר דיון פסק בית-הדין, ביום 25.8.1993, לדחות את בקשת ההסתדרות. עם זאת קבע – בניגוד לעמדתן של התעשייה האווירית וחברת רמת"א – כי בכל הסכם הפרדה או הפרטה עתידי שבו תתקשר ביחס למפעל רמת"א, מוטל על התעשייה האווירית לכלול התחייבויות, הן שלה הן של הצד השלישי אשר עמו תתקשר, לשמירת זכויות עובדי המפעל הנתונות להם בהתאם להסכם הקיבוצי.

בית-הדין הארצי לעבודה

4.      שני הצדדים ערערו לבית-הדין הארצי לעבודה. ההסתדרות השיגה על דחיית בקשתה, ואילו התעשייה האווירית וחברת רמת"א השיגו על קביעת בית-הדין האזורי כי החבות לשמירת זכויות העובדים – שהאחריות להכללתה בכל הסכם עתידי להפרדתו או להפרטתו של מפעל רמת"א הוטלה על התעשייה האווירית – צריך שתוטל לא רק על הצד השלישי אשר עמו תתקשר התעשייה האווירית, אלא גם על התעשייה האווירית עצמה. ביום 28.10.1993 האריך בית-הדין הארצי את תוקף צו-המניעה הזמני שניתן בבית-הדין האזורי. בפסק-דינו (מיום 22.4.1996) פסק בית-הדין הארצי פה אחד לקבל את ערעורן של התעשייה האווירית ורמת"א. כן פסק, וזאת על דעת ארבעה מחמשת שופטי ההרכב, לדחות את ערעור ההסתדרות.

5.      בפסק-דינם של שופטי הרוב (מפי השופט י' אליאסוף) הוסבר ההבדל בין הפרדתו של מפעל המצוי בבעלותה של חברה ממשלתית לבין הפרטתו של המפעל:

שתי הסיטואציות כרוכות בחילופי המעביד, ויש בכך שינוי המשפיע על עובדי המפעל. אך בעוד שהפרדת המפעל מתבטאת בהעברת הקניין על המפעל, על הזכויות והחיובים הכרוכים בכך, לתאגיד שנועד להישאר בשליטתה הישירה או העקיפה של הממשלה, הרי שהפרטת המפעל משמעה העברת השליטה בו – כולה או חלקה – לגורמים חיצוניים. גם בדרכי היישום יש שוני בין הפרדה לבין הפרטה: הפרדה עשויה להתבסס על החלטת החברה הממשלתית, שכוחה לנקוט מהלך כזה כפוף לחובתה לנהוג בתום-לב ובהגינות, והוא עשוי להיות כפוף גם למגבלות מסייגות הנובעות מחוק או מהסכם (ככל שהללו קיימות). ואילו הפרטתו של המפעל יכולה להיעשות רק על-פי הוראות חוק החברות הממשלתיות, תשל"ה-1975. ביחס לפרשתנו צוין כי אף שבטיעוניהם התייחסו הצדדים הן להפרדתו של מפעל רמת"א הן להפרטתו, הרי שהסעדים שנתבקשו מלפני בית-הדין האזורי, על-פי מהותם, התייחסו רק למצב של הפרדת מפעל רמת"א, ולא לאפשרות שהמפעל יופרט.

על רקע הבהרה זו נדרשו שופטי הרוב בפסק-דינם לשתי שאלות המתעוררות במצב של חילופי מעבידים על רקע הפרדתו של מפעל רמת"א מכלל מפעליה האחרים של התעשייה האווירית: האחת, מה הן התוצאות המשפטיות הנובעות מחילופי מעבידים? והשנייה, מהם ההסדרים הנורמטיביים וההסכמיים החלים על התעשייה האווירית במקרה של חילופי מעבידים?

6.      ביחס לשאלה הראשונה ציינו שופטי הרוב כי אין מחלוקת בין הצדדים שכאשר עובד במפעל בוחר להמשיך ולעבוד גם לאחר שמעבידו הוחלף במעביד חדש, נוצרים יחסי עובד-מעביד בינו לבין המעביד החדש, וכן נשמרות לו כל הזכויות הנתונות לו על-פי כללי משפט העבודה המגן ועל-פי ההסכמים הקיבוציים שחלו בתקופת העסקתו על-ידי מעבידו הקודם. המחלוקת מצטמצמת אפוא לשאלה אם עובד כזה זכאי לתבוע להמשיך ולהיות עובדו גם של מעבידו הקודם (בהנחה שזה ממשיך להתקיים ולפעול) חרף חילופי המעבידים במפעל, ואף שהמעביד החדש מוכן לקיים את כל ההתחייבויות של קודמו. לשאלה זו השיבו שופטי הרוב בשלילה. לביסוס עמדתם בנקודה זו נדרשו, בין היתר, למעמד המרכזי הנודע בישראל לזיקת העובד למקום עבודתו, להבדיל מזיקתו למעביד הספציפי שעמו נכרת חוזה העבודה. בהקשר זה הוטעם בפסק-הדין כי "תוצאה אחרת היתה יכולה להביא למצב של חוסר יציבות ביחסי העבודה, הן מנקודת המבט והאינטרס של העובדים והן מנקודת המבט והאינטרס של המעביד..." (דב"ע נד/4-1 ההסתדרות הכללית – התעשייה האווירית [32], בעמ' 624). תשובה זו – הוסיפו שופטי הרוב – "...אינה באה למנוע כמובן את אפשרות סיום היחסים החוזיים עם חילופי מעבידים בעקבות העברת הבעלות במפעל, בדרך של

פיטורים ביזמת המעביד, או בדרך של התפטרות ביזמת העובד, בכפוף למגבלות חוזיות או חוקיות..." (שם). בקשר לכך, הטעימו שופטי הרוב, רואים הם לנכון אף לקבוע ש"ככלל" – ולא רק "בנסיבות מסוימות", כפי שנקבע בפסיקה קודמת – ניתן לראות בהתפטרות עובד עקב חילופי מעבידיו משום התפטרות שדינה כפיטורים, במשמעות האמורה בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963. משמע, שחרף התפטרותו מיוזמתו יזכה העובד לתשלום פיצויי פיטורים. עם זאת ציינו כי התפטרות עובד שבאה בעקבות העברת מקום העבודה למעביד חדש, לא תיחשב כ"פיטורי צמצום" כמשמעם בהסכם הקיבוצי, שתנאיו מקנים לעובד התעשייה האווירית (אשר פוטר בשל צמצום בהיקף הפעילות) הטבות ייחודיות נוספות.

בהתייחסם לשאלה השנייה ציינו שופטי הרוב כי העברת הבעלות במפעל ממעביד קיים למעביד חדש אינה טעונה קבלת הסכמתם של העובדים. מסקנה זו ביססו בעיקר על הוראת סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957 וכן על הוראת סעיף 4 להסכם הקיבוצי המיוחד המסדיר את יחסי התעשייה האווירית עם עובדיה. סעיף 18 לחוק קובע כי אם "עבר מפעל מיד ליד או חולק או מוזג, יראו את המעביד החדש כמעביד שעליו חל ההסכם הקיבוצי". ואילו סעיף 4 להסכם הקיבוצי הנדון מורה כי "במקרה של העברת הבעלות על החברה לידי רשות אחרת... או במקרה של העברת עסקי החברה, במלואם או בחלקם... למוסד אחר, תבטיח החברה המשך שמירת זכויות העובדים לפי ההסכם". מהוראות שני הסעיפים העלו שופטי הרוב שעם חילופי המעבידים עתיד ההסכם הקיבוצי הקיים לחול על המעביד החדש (חברת רמת"א) אך יחדל לחול על התעשייה האווירית. בדחותם שתי טענות מרכזיות שהועלו על-ידי ההסתדרות ואשר עוררו מחלוקת בין הצדדים, קבעו שופטי הרוב: ראשית, כי הוראות סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים והוראות סעיף 4 להסכם הקיבוצי – שלפי פשוטן נועדו להחיל על מעביד חדש את ההסכם הקיבוצי הקיים – אינן ראויות להתפרש כמטילות על המעביד החדש חבויות נוספות כלפי העובדים מעבר לאלו שנקבעו בהסכם הקיבוצי עצמו, כגון חבויות הנובעות מ"הסדר קיבוצי" או מנוהג. שנית, כי אף אם מהודעותיה של התעשייה האווירית אפשר וניתן היה להבין כי היא מתכוונת להעניק לעובדי חברת רמת"א זכויות נוספות מעבר לאלו שהוקנו להם בהסכם הקיבוצי (עניין אשר כשלעצמו היווה נושא למחלוקת), הרי ש"הודעות הרגעה" אלה היו, לכל היותר, בבחינת "הסדר קיבוצי" בלבד, וככאלו אין הן אכיפות. בנוסף קבעו שופטי הרוב כי סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969, שלפיו נדרשת הסכמת הנושה להמחאת החבות כלפיו מחייב אחד למשנהו, אינו רלוונטי לענייננו, שכן ענייננו מוסדר על-ידי עקרונות משפט העבודה ולא על-ידי דיני המחאת החיובים. על יסוד נימוקים עיקריים

אלה פסקו שופטי הרוב לקבל את ערעורי התעשייה האווירית וחברת רמת"א ולדחות את ערעורה של ההסתדרות.

7.      השופטת א' ברק הסכימה לקבלת ערעוריהן של התעשייה האווירית וחברת רמת"א, אך סברה, בדעת מיעוט, כי יש לקבל גם את ערעורה של ההסתדרות. לגישתה, מן הדין היה לקבוע "...שבעת הפרדה או הפרטה של מפעל, אין לראות בעובדים כחייבים לעבור למעביד החדש, הפרטי, ללא הסכמתם" (בעמ' 646). אשר לדינה של התפטרות בעת חילופי מעבידים ציינה כי "מקובלת עלי דעת הרוב לפיה יש לראות ב[התפטרות] עובדים, שהמפעל בו עבדו עבר לידיים אחרות והם לא הסכימו לעבור לבעלים החדש, פיטורים על-פי האמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים..."
(בעמ' 633). עם זאת העירה, כי "לא נהיר לי כיצד מתיישבת העובדה שלפי דעת הרוב מוטלת על העובדים חובה לעבור למעביד החדש באותם תנאים לפיהם עבדו אצל המעביד הקודם, עם הזכות לפיצויי פיטורים לפי סעיף 11(א)" (שם [32], בעמ' 647). אשר לשאלה אם נדרשת הסכמתם של העובדים לחילופי המעבידים ציינה כי המעביד הינו בעל הקניין במפעל, אך העובדים וכוח העבודה שלהם אינם קניינו, על-כן המעביד יכול להעביר את המפעל לבעלותו של מעביד אחר, אך אין הוא יכול להעביר לו את העובדים משל היו חפץ עובר לסוחר. העובדים הם צד לחוזה עם המעביד – במישור האישי ולעתים גם במישור הקיבוצי – וככאלה זכאים הם כי ייכרת עמם חוזה חדש בעת חילופי מעבידים, וכי ינוהל עמם משא ומתן לפני כריתתו. העברת מפעל מיד ליד היא שינוי דרסטי מבחינת העובדים, אשר אינו יכול להיחשב כחלק מפררוגטיבת הניהול של המעביד. על-כן זהו שינוי חד-צדדי, בלתי סביר של תניה בחוזה, וככזה הריהו נעדר תוקף כל עוד לא הסכימו לו העובדים. משום כך הוא גם מהווה שינוי נסיבות מהותי, המאפשר לעובד להתפטר ולהיחשב כמפוטר. שינוי כזה פוגע באוטונומיית הרצון הפרטי של העובד, שהיא חלק מכבוד האדם שלו, ופוגע גם בחופש העיסוק שלו. העובדים יכולים כמובן להסכים לכריתת חוזה חדש (או חוזה שחלק מתניותיו תהיינה חדשות) בדרך של התנהגות בכך שימשיכו לעבוד תחת המעביד החדש. במקרה כזה זכויותיהם הקודמות – במישור האישי והקיבוצי – שמורות להם. אך אם הם מסרבים לעשות כן, מוסיפים הם להיות עובדיו של מעבידם הקודם, שאם ירצה לפטרם כי אז עליו לעשות זאת בדרך של "פיטורי צמצום", כקבוע בהסכם הקיבוצי. בכך לדעתה יושג האיזון הראוי בין זכויותיו של המעביד לזכויותיהם של העובדים.

יתרה מזאת, לדעת השופטת ברק, כשקיים הסכם קיבוצי, נדרשת לא רק הסכמתו של כל אחד מהעובדים לחילופי המעבידים, אלא גם הסכמתו של ארגון העובדים היציג. כך למשל עשוי ארגון העובדים לטעון כי המעביד החדש קטן מקודמו, ועל-כן כוח המיקוח

של ארגון העובדים נחלש באופן המצדיק את שינויו של ההסכם הקיבוצי הקודם. כזה הוא לדעתה המצב בעניינם של עובדי רמת"א. היא לא חלקה על דעת שופטי הרוב בדבר חשיבות הזיקה של העובד למקום עבודתו, אולם לשיטתה, "אין בכך כדי לשלול את הקשר בין העובד למעבידו. המטרה היא להגן על העובד במקום העבודה, לא לשלול מהעובד את זכות הבחירה עם מי הוא מוכן להיות קשור בחוזה עבודה" (שם [32], בעמ' 645). כן ציינה כי גם סעיף 1(א) וסעיף 6 לחוק המחאת חיובים תומכים במסקנה שלא ניתן להעביר עובדים למעביד חדש ללא הסכמתם. היא הדגישה כי כל הצדדים – העובדים, ארגון העובדים, המעביד הקודם והמעביד החדש – כפופים לחובת תום-הלב בעת חילופי מעבידים. על-כן למשל אסור לארגון העובדים להכשיל ללא סיבה את המשא ומתן שינוהל עמו לקראת ביצוע השינוי. באותו אופן יומרתו של מעביד להעביר את עובדיו למעביד אחר ללא הסכמתם מהווה התנהגות שלא בתום-לב. להלן הותירה בצריך עיון את השאלה מה הדין אם בחברת מניות מתחלפת השליטה, דהיינו בלי שנעשה שינוי באישיותו המשפטית של המעביד. מכל מקום, לדבריה, "ברי שגם כאן יש לפעול בתום לב על-פי הנסיבות" (בעמ' 638).

העתירות

8.      שני הצדדים הגישו עתירות כנגד פסק-דינו של בית-הדין הארצי. בבג"ץ 8111/96 עתרה ההסתדרות לביטול פסק-דינם של שופטי הרוב ולאימוץ דעתה של שופטת המיעוט. עתירת התעשייה האווירית וחברת רמת"א, בבג"ץ 922/97, הופנתה נגד הקביעה שנכללה בפסק-דינם של שופטי הרוב, ולפיה התפטרות עובד עקב חילופי מעבידים תיחשב "ככלל" כפיטורים. לטענתן, יש לבחון כל התפטרות כזו לגופה. ביום 6.11.1997 הודיע היועץ המשפטי לממשלה על הצטרפותו להליך בשל העניין הציבורי שהוא מעורר. בנייר העמדה שהוגש מטעמו חיווה היועץ המשפטי לממשלה את דעתו כי פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה הוא מאוזן, וכי יש להותירו על כנו כמות שהוא. בעלות-הדין הגיבו בכתב בהרחבה על העתירות ההדדיות וכן על עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה.

ביום 11.11.1997 ניתן על-ידי השופט זמיר, בהסכמת הצדדים, צו-ביניים למניעת פעולות בלתי הפיכות על-ידי המעבידות, שתוקפו הוגבל עד ליום 31.12.1998. ביום 25.2.1999 ניתן על-ידי המשנה לנשיא ש' לוין תוקף של החלטה להסדר דיוני בין הצדדים, שבגדרו הוסכם, בין היתר, כי הדיון בשתי העתירות יתנהל כאילו הוצאו בהן צווים על-תנאי. כן הסכימו הצדדים שכל אחד מהם יוכל לפנות לבית-המשפט בבקשה לחידוש צו-הביניים, אם יראה בכך צורך, ואולם איש מהצדדים לא פנה בבקשה כזו.

ביום 16.5.1999 החליט ההרכב שלפניו נקבעו העתירות לדיון כי העתירות תידונה לפני הרכב מורחב של שופטים, אשר יחליט אם להסתפק לצורך הכרעתו בסיכומי הטענות שבכתב שהוגשו על-ידי פרקליטי הצדדים או לבקש השלמת טיעון על-פה. ביום 18.5.1999 החליט המשנה לנשיא ש' לוין כי העתירה תידון לפני הרכב של שבעה, אשר יכלול את השופטים ששמותיהם פורטו בהחלטה, וביום 18.7.2001 – בעקבות פרישתם מכס השיפוט של השופטים זמיר ואילן, אשר נמנו על ההרכב המורחב המקורי – החליט המשנה לנשיא לוין לצרף להרכב המורחב, במקום השופטים זמיר ואילן, את השופטת שטרסברג-כהן ואת השופט ריבלין.

באמצע שנת 2002 ביקש המשנה לנשיא לוין לברר, בעזרת באי-כוחם של הצדדים, אם העתירות עודן אקטואליות, ואם התקיימו, או עשויים להתקיים, הליכי חקיקה להסדרת הסוגיות הכלליות שהעותרות, מזה ומזה, ביקשו להעמידן לבירור. בהחלטתו מיום 1.8.2002 – משהתעורר קושי להועיד את העתירות לתזכורת בפניו – ביקש המשנה לנשיא מפרקליטי הצדדים להשיב בכתב לשתי השאלות. ביום 1.9.2002 הגישו באי-כוחם של הצדדים לבית-המשפט את תשובותיהם לשתי השאלות שהוצגו. באי-כוחה של התעשייה האווירית וחברת רמת"א הודיע כי קיימות תכניות להפרטת מפעלי התעשייה האווירית, ובכללם מפעל רמת"א, אך המתכונת והתנאים לכך טרם גובשו, ואף טרם נקבע מועד לביצוען של תכניות אלו. עם זאת ציינו כי עותרות אלו נכונות למשוך את עתירתן אם תסכים ההסתדרות למשוך את עתירתה. אלא שבאי-כוחה של ההסתדרות הודיעו כי ההסתדרות עומדת על עתירתה. מתשובות באי-כוחם של הצדדים והיועץ המשפטי לשאלה השנייה עלה כי לעת הזאת אין הליך חקיקה פעיל, הנתמך על-ידי הממשלה והעשוי להסדיר את נושא המחלוקת.

משהוברר כי העתירות עודן טעונות הכרעה, בדקנו ומצאנו כי בידנו להסתפק בסיכומי הטענות שבכתב שהוגשו ביחס לשתי העתירות מטעם בעלות-הדין ומטעם היועץ המשפטי לממשלה, ואיננו נדרשים לשמיעת השלמות טיעון על-פה. בשלב זה נתבקשתי לכתוב חוות-דעת ראשונה, אך בשל חילוקי דעות שנתגלעו בין שופטי ההרכב התעכבה הכרעתנו. פרישתו מכס השיפוט של המשנה לנשיא ש' לוין, בפברואר 2003, הציבה בראש ההרכב את חברי הנכבד המשנה לנשיא אור, ועם פרישתה מכס השיפוט של השופטת שטרסברג-כהן, במאי 2003, נגרע מספר שופטי ההרכב משבעה לחמישה. לאחר שלפני שופטי ההרכב נמצאו חוות-דעתי וחוות-דעתו החולקת של המשנה לנשיא אור – ובמטרה ליתן פסק-דין בעתירות בטרם תפוג סמכותם השיפוטית של השופטת דורנר ושל המשנה לנשיא אור, שפרשו מכס השיפוט במהלך מארס 2004 – התבקשתי על-ידי הנשיא לקבוע את שני השופטים שיצורפו להרכב במקום השופטים שפרשו.

בעקבות זאת החלטתי (ביום 22.4.2004) לצרף להרכב את חברינו השופט גרוניס והשופטת נאור. אף משחזרנו ובדקנו את הדבר בהרכבנו החדש הגענו לכלל מסקנה כי ניתן וראוי להכריע בעתירות על יסוד החומר המצוי לפנינו ובלי להיזקק לשמיעת טיעונים משלימים של פרקליטי הצדדים.

מצאתי לנכון לפרט בקצרה את קורות ההליך. עתירות אלו, שהוגשו לבית-המשפט, האחת בשנת 1996 והשנייה בשנת 1997, זוכות להכרעתו של בית-המשפט בהן רק כשבע שנים לאחר הגשתן. מתיאור קורות ההליך אמנם עולה כי העתירות בשלו להכרעה זמן בלתי מבוטל ממועד הגשתן, אך גם לנוכח הנחה זו נראה כי בעלי-הדין המתינו לפסק-דיננו יותר מזמן סביר. על העיכוב במתן פסק-דיננו, שבחלקו נבע מחילופים תכופים בהרכב השופטים ומחילוקי דעות בדבר ההכרעה הראויה בעתירות לגופן, הננו מביעים את צערנו.

טענות הצדדים

9.      בעתירתה, בבג"ץ 8111/96, מעלה ההסתדרות את הטענות העיקריות האלה: פסק-דינם של שופטי הרוב פוגע בזכויות יסוד של העובדים, ובהן הזכות לכבוד, לחירות ולחופש עיסוק, בכך שהוא שולל מהעובדים את האוטונומיה החוזית לבחור עם מי לא להתקשר ועבור מי לא לעבוד, ולמעשה כופה עליהם – בהיעדר אפשרות להישאר עובדי המעביד הקודם ובשל הפגיעה הרבה הכרוכה בהתפטרות – לתת שירות אישי מאונס באופן שניתן להגדירו כ"עבדות מודרנית". להלן נטען כי פסק-הדין סוטה מעקרונות דיני החוזים הכלליים ודיני המחאת חיובים, המחייבים כי החלפתו של צד להסכם תיעשה בהסכמת הצד האחר. כן הוא פוגע בעקרונות משפט העבודה האינדיווידואלי והקיבוצי, בין היתר בכך שהוא מעוות את רעיון "הזיקה למקום העבודה", שנועד לפעול לטובת העובד ולא לרעתו, וכן את עקרון ההדדיות ביחסי העבודה, את עקרון ההגנה על העובד ואת רעיון פררוגטיבת הניהול של המעביד. פסק-הדין מאפשר למעביד "להיפטר" בקלות מעובדיו ומכל חיוביו כלפיהם באופן חד-צדדי; אין הוא מתיישב עם המשפט ההשוואתי; כן הוא פוגע במנהג קיים בין הצדדים, שלפיו ביצועם של שינויים מבניים הותנה בהסכמה מוקדמת על תנאי העסקתם של העובדים. כן ביטל פסק-הדין את תוקפן של ההבטחות המרגיעות, שהנהלת התעשייה האווירית נתנה לוועד עובדי המפעל, ואשר עליהן הסתמכו העובדים כאשר שבו לעבודה סדירה. בכל אלה, טענה ההסתדרות, מערער פסק-דינם של שופטי הרוב את מאזן הכוחות הקיים בין עובדים למעבידים, ואשר בטווח הארוך עלולה הפרתו לפגוע בסיכויי הפרטתם המתוכננת של גופים אחרים.

בטיעוני ההסתדרות הוטעמו גם היתרונות המעשיים שיצמחו לעובדים אם יאמץ בית-המשפט את גישתה של שופטת המיעוט בבית-הדין הארצי לעבודה באופן שבמצב של חילופי מעבידים תינתן לכל עובד הברירה להוסיף ולהיחשב כעובדו של המעביד המקורי. כך למשל אם ייגזר על עובד לסיים את עבודתו בשל סירובו לעבור למעביד החדש, עדיף לו שיפוטר (על-ידי מעבידו הישן) מאשר להתפטר, וכך אף אם התפטרותו תיחשב בוודאות כפיטורים על-פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, משום שכעובד מתפטר שדינו כדין מפוטר יוכל לזכות רק בפיצויים בשיעור הסטטוטורי, בעוד שבהסכמים קיבוציים ובחוזי עבודה נהוג להקנות תנאי פרישה טובים יותר לעובדים שפוטרו בנסיבות מיוחדות. כך למשל בענייננו פיטוריהם של עובדי מפעל רמת"א על-ידי התעשייה האווירית ייחשבו, קרוב לוודאי, כ"פיטורי צמצום" על-פי ההסכם הקיבוצי, המקנים פנסיה מוקדמת, פיצויי פיטורים מוגדלים והטבות נוספות. יתרה מזאת: יש שעל-פי תנאי ההסכם הקיבוצי או חוזה העבודה, אין המעביד מורשה לפטר עובד שתפקידו התייתר בין עקב הוראה המחייבת אותו לבדוק תחילה אם ניתן להסב את העובד למילוי תפקיד אחר בשירותו, ובין עקב הוראה המחייבת את המעביד להעביר את ההכרעה בדבר צדקת הפיטורים לגוף מוסכם, שבו יש ייצוג גם לעובדים. לעומת זאת חיובו של העובד להמשיך לעבוד במפעל שהועבר לבעלותו של מעביד חדש עלול להרע את תנאי העסקתו. כך לדוגמה נובע מהכרעת שופטי הרוב, שכלפי מעבידו החדש תעמודנה לעובד רק הזכויות שהוענקו לו בהסכם הקיבוצי, בעוד שזכויות נוספות שהוענקו לו בתקופת העסקתו אצל מעבידו הקודם לא תחייבנה את מעבידו החדש. חילופי מעבידים – בעיקר כאשר המעביד החדש הוא קטן מקודמו – טומנים לעובדים גם סיכונים מיוחדים העשויים להתבטא, בין היתר, בצמצום כוח המיקוח שלהם, בהגבלת הניידות בין תפקידים והגברת החשש למחסור בעבודה.

10.    בתשובת התעשייה האווירית וחברת רמת"א לעתירת ההסתדרות נטען כי עתירת ההסתדרות איננה מקיימת את התנאים שנקבעו בפסיקתנו להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה, שכן בפסק-הדין לא נפלה טעות משפטית מהותית, ואף בנסיבותיו של העניין הקונקרטי אין הוא גורם לפגיעה שהצדק מחייב את תיקונה. לדבריהן, פסק-הדין תואם (בכפוף לתיקונו, כמוצע בעתירתן שלהן) את הדין המצוי ואף נתמך על-ידי המשפט המשווה. הוא עולה בקנה אחד עם כיבוד זכות הקניין של המעביד על מפעלו ועם חירות הניהול שלו, הכוללת את הזכות לשנות את המבנה המשפטי של העסק או חלק ממנו בלי שיכולתו לנקוט מהלך כזה תותנה בהסכמת עובדיו. זכותו האמורה של המעביד כפופה רק להגבלות המוטלות עליו מכוח הדין הכללי – כמו החובה לנהוג בתום-לב ובהגינות, החובה להיוועץ בנציגות העובדים והאיסור לשנות באופן חד-צדדי את תנאי העבודה הקיימים – וכן

להגבלות ספציפיות המוטלות עליו מכוח הוראות חוק או הסכם. ההוראות הרלוונטיות העיקריות הנוגעות לענייננו הן אלה שבסעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים ובסעיף 4 להסכם הקיבוצי המיוחד: סעיף 18 לחוק מעניק היתר מפורש להעברה "אוטומטית" של חיובים חוזיים – קיבוציים ואישיים כאחד – בין מעבידים אף ללא הסכמת העובדים, ואילו סעיף 4 להסכם הקיבוצי מעיד כי הצדדים להסכם זה נתנו את דעתם על האפשרות שהתעשייה האווירית תבקש להפריד, או להפריט, איזה ממפעליה וקבעו בהסכמה את ההסדרים שיחולו על הצדדים עם נקיטתם של מהלכים כאלה. כן נטען כי פסק-הדין תואם את עקרונות משפט העבודה, ובהם עקרון הזיקה של העובד למקום עבודתו ורציפות יחסי העבודה בחילופי מעבידים, העולה מדברי חקיקה רבים. חילופי המעבידים, כשלעצמם, אינם מביאים אפוא לניתוק חוזה העבודה או לשינוי תוכנו, אלא רק להמחאתו ממעביד למעביד. פסק-הדין מאפשר לעובדים להתפטר – ככלל בדין מפוטרים – ומכאן שאינו כופה עליהם לעבוד עבור המעביד החדש, וממילא אינו פוגע בזכויות היסוד שלהם. כמו כן אין הוא סותר את דיני החוזים ואת דיני המחאת חיובים, ואיננו סוטה ממנהג קיים כלשהו. התעשייה האווירית כפרה בטענת ההסתדרות כאילו נתנה "הבטחות מרגיעות" לעובדי מפעל רמת"א. לטענתה, הבטחות כאלה לא ניתנו על-ידיה כלל, ומכל מקום – כפי שקבע בית-הדין לעבודה בשתי הערכאות – להבטחות מן הסוג שיוחס לה אין תוקף משפטי מחייב. לדבריה, קבלת גישת ההסתדרות תיצור חוסר איזון חמור בין המעביד לעובדיו, תאפשר סחטנות של העובדים, ועלולה היא לשתק את תהליכי ההפרדה וההפרטה של החברות הממשלתיות, שמבחינת האינטרס הציבורי הם תהליכים חשובים ורצויים.

בתשובתן לעתירת ההסתדרות התייחסו התעשייה האווירית וחברת רמת"א גם להשלכות המעשיות שתהיינה לפסק-דינו של בית-הדין הארצי על הזכויות של עובדי מפעל רמת"א עם חילופי מעבידיהם. תיאור ההסתדרות בדבר ההבדלים המעשיים שבין גישת שופטי הרוב לבין גישתה של שופטת המיעוט הוא, לטענתן, מוגזם ומוקצן. כך למשל לפי המערכת ההסכמית הקיימת בענייננו, הזכות לקבלת פיצויי פיטורים, גם במקרה של "פיטורי צמצום", היא בגובה הפיצויים הסטטוטוריים בלבד. הווי אומר: המפוטרים, שמספרם ממילא נקבע על-ידי התעשייה האווירית לפי שיקוליה, אינם זכאים להטבות משמעותיות מיוחדות. עוד נטען כי בציון החסרונות הכרוכים בעבודה אצל מעביד קטן התעלמה ההסתדרות מהיתרונות העשויים להתלוות לכך: אפשרויות להגברת היעילות ולפיתוחו הדינמי של המפעל, וכפועל יוצא מכך סיכוי לשיפור בתנאי שכרם של העובדים כתמורה אמיתית למאמציהם. התעשייה האווירית וחברת רמת"א מסכימות כי גם זכויות שהוענקו לעובדים ואשר אינן מעוגנות בהסכם קיבוצי, צריכות להישמר להם כלפי המעביד החדש. לעומת זאת דוחות הן כ"ספקולציות חסרות בסיס"

את החשש מפני ביטולן על-ידי המעביד החדש של זכויות קיבוציות שהוענקו לעובדים ואת החשש כי העברה "אוטומטית" של עובדי המפעל למעביד חדש תפגע בסיכויי העובדים להשיג "הסכם העברה" מאוזן, המתחשב באינטרסים שלהם. לדבריהן, "הפרקטיקה מובילה פעמים רבות להסכמים כאלה באמצעות הכוח הארגוני של שני הצדדים... אולם אין ללמוד מכך כי קיימת חובה משפטית על המעביד להגיע להסכם כזה טרם ההעברה". הטלת חובה משפטית כזו תביא לדעתן "להעלאת רף דרישות העובדים ונציגותם ללא כל הצדקה לזכויות משפטיות חדשות ומרחיקות לכת". על-כל-פנים, כוח המיקוח של עובדי רמת"א איננו צפוי להיפגע, באשר ארגון העובדים היציג שלהם איננו ועד עובדי התעשייה האווירית אלא ההסתדרות, שבידה היכולת לנקוט מהלכים ארגוניים מתאימים.

11.    בעתירתן, בבג"ץ 922/97, טוענות התעשייה האווירית וחברת רמת"א כי בית-הדין הארצי טעה בקביעתו כי התפטרות עובד בעת חילופי מעבידים ראויה "ככלל" להיחשב כהתפטרות בדין מפוטר, המצמיחה לעובד "אוטומטית" זכות לפיצויי פיטורים מהמעביד הישן. לטענתן, את שאלת זכותו של עובד שהתפטר לזכות בפיצויים כדין מפוטר יש לבחון על יסוד נסיבותיו של כל מקרה נתון. כך נקבע בפסיקתו של בית-הדין הארצי בעבר, וכך לכאורה אף מתחייב מלשונו של סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. קביעת כלל הילכתי גורף, המזכה עובד מתפטר בפיצויי פיטורים על רקע סירובו להמשיך בעבודתו עקב התחלפות מעבידו, אינה ראויה. כך למשל ייתכנו מצבים שבהם חילופי המעבידים רק ייטיבו עם העובדים מכל הבחינות, ועל-כן לא תהיה הצדקה להפעלת הכלל האמור. הוא הדין במצבים שבהם העובד הסכים מראש לקבל על עצמו חילופי מעבידים, כפי שלטענת התעשייה האווירית המצב בענייננו (מכוחו של סעיף 4 להסכם הקיבוצי). כן נטען שלקביעתו האמורה הגיע בית-הדין הארצי מיוזמתו בלי שמי מהצדדים העלה לפניו טענות בעניין זה. קביעה זו אף מנוגדת לעקרון הזיקה למקום העבודה, שבית-הדין עצמו העלה כנימוק לדחיית ערעור ההסתדרות, והיא מפרה את האיזון בין הצדדים לרעת המעביד באופן העלול לפגוע בחירותו להפריד ולהפריט את מפעלו ולפתוח פתח לסחטנות מצד העובדים. השפעתה של קביעה זו, נטען, חורגת בהרבה מגדרו של המקרה הקונקרטי הנדון, ובכך מקימה היא עילה להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה.

ההסתדרות דוחה טענות אלה. לדעתה, קביעתו האמורה של בית-הדין הארצי נועדה לרכך, במידת מה, את תוצאותיה הקשות של הכרעתו. היא מספקת לעובדים מעין פתח מילוט מפני עבודה כפויה בשירות המעביד החדש, ועל-כן יש לראות בה חלק אינהרנטי מפסק-הדין, שלא ניתן לנתקה ממנו. כן עולה קביעה זו בקנה אחד עם תכלית החוק ועם

לשונו. בבחינת השאלה אם חילופי מעבידים מהווים "נסיבות אחרות", כמשמען בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים – שבהתקיימן זכאי העובד להתפטר בדין מפוטר, באשר אין לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו – אין כל רלוונטיות לשאלה מה הם תנאי העבודה החדשים המוצעים לו. כן אין רלוונטיות לשאלה אם הדבר יקשה על מעבידים לבצע שינויים מבניים, מה גם שהפרקטיקה בארץ ובעולם אינה תומכת בטענה כי אמנם ייווצר קושי מעין זה.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה

12.    היועץ המשפטי לממשלה סבור כי פסק-דינם של שופטי הרוב מאזן היטב בין כלל האינטרסים והשיקולים הרלוונטיים, על-כן אין עילה מוצדקת להתערב בו, ומן הדין לדחות את שתי העתירות. בניגוד לסברתן המשותפת של בעלות-הדין, גורס היועץ המשפטי כי בקובעו ש"ככלל" יש לראות בהתפטרות עובד עקב חילופי מעבידים משום התפטרות שדינה כפיטורים, לא התכוון בית-הדין הארצי לקביעת כלל "אוטומטי", שבכל מקרה יזכה את העובד המתפטר בפיצויי פיטורים. לכל היותר, נאמר, יש בקביעה האמורה משום יצירת חזקה לטובת העובד, המטילה על המעביד את הנטל לסתור בדרך של הוכחת נסיבות המצדיקות את שלילת הכלל. נמצא שעתירת התעשייה האווירית וחברת רמת"א, שהופנתה רק נגד קביעתו האמורה של פסק-הדין, אינה מקימה בסיס להתערבותו של בית-המשפט.

בהתייחסו לעתירת ההסתדרות עומד היועץ המשפטי על כך שבמשפט ההשוואתי ניתן למצוא תימוכין לכל אחת מגישותיהן המנוגדות של בעלות-הדין. הדין בישראל אינו מכיר בפקיעה אוטומטית של חוזה העבודה כתוצאה מחילופי מעבידים, אף שאחד מבעלי החוזה המקורי (המעביד הישן) "יוצא מן התמונה". עמדה זו של הדין, שנועדה להגן על העובד, מבוססת על עקרון "הזיקה למקום העבודה", המשקף את האינטרס המוגן העיקרי במשפט העבודה. על-פי עיקרון זה, כל עוד נשמר מקום העבודה, הרי שככלל אין קמות לעובד זכויות לפיצוי על שינויים בתנאי העבודה. לשם סיום החוזה נדרש מעשה נוסף, מצד העובד או מצד המעביד. בידי העובד להתפטר ממקום העבודה – ככלל, "בדין מפוטר" – או להישאר בעבודה. התפטרותו מפקיעה את תוקף חוזה העבודה שהיה לו עם מעבידו המקורי, אך אם בוחר הוא להישאר בעבודה, רואים בו כמסכים לעבוד עבור המעביד החדש תוך שמירת הרציפות של זכויותיו.

ביסוס נוסף לפסק-דינם של שופטי הרוב מוצא היועץ המשפטי בפררוגטיבת הניהול של המעביד. מכוח פררוגטיבה זו, הנובעת מזכות הקניין של המעביד על מפעלו, רשאי

המעביד לשנות את מבנהו המשפטי של המפעל, ובכלל זה אף למוכרו כ"עסק חי". זכותו לעשות כן מהווה תניה מכללא בחוזה העבודה האישי, שבהיעדר ראיה לסתור יש לראות בעובד כמי שהסכים לה. זכות מיוחדת זו הנתונה למעביד מאוזנת, בין היתר, על-ידי חובות תום-הלב, ההגינות וההיוועצות המוטלות עליו, מחד, ועל-ידי זכות ההתפטרות, שככלל דינה כדין פיטורים, הנתונה לעובד, מאידך. אופיו המיוחד של חוזה העבודה כחוזה מתמשך המשתנה כל העת מצדיק מתן תוקף רחב לתניות מכללא כטכניקה פרשנית להשלמת חסרים בחוזה ובחוק, בניגוד לחוזה רגיל, שבו ככלל נמנעים מכך. תוכנן של תניות אלה נשאב, בראש ובראשונה, מעקרונות משפט העבודה ולא מדין החוזים או מדין המחאת החיובים הכללי. על-פי עקרונות אלה, אין להסתפק בבירור רצונם הסובייקטיבי של הצדדים במועד ההתקשרות, אלא יש מקום להתחשב גם בשיקולים חברתיים ומערכתיים, ובכללם שיקולי התייעלות והבראה באמצעות שינויים מבניים. התניית שינויים כאלה בפיטורי העובדים או בקיום משא ומתן מוקדם עמם תקשה מאוד על ביצוע השינויים. בכך אפשר שייפגעו, לצד זכויות הקניין של המעביד, גם אינטרסים אחרים, ובכללם צורכי ההגנה על העובדים החלשים, העלולים למצוא עצמם מפוטרים בשל דרישות מוגזמות של חבריהם.

צדקת ההתערבות בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה

13.    בפסק-דינו המנחה בבג"ץ 525/84 חטיב נ' בית הדין הארצי לעבודה (להלן – פרשת חטיב [1]), עמד הנשיא שמגר על אמות המידה להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטותיו של בית-הדין הארצי לעבודה:

"...לאור העובדה, שהמחוקק ייחד לבתי הדין לעבודה תחום משפטי מוגדר ומופרד, והפקיד בתי-דין אלו במידה רבה על מלאכת העיצוב של דיני העבודה, בית המשפט הזה צריך לנהוג בריסון, ורצוי שלא ימהר להתערב בנושאים, שנדונו לפני בית הדין לעבודה בתחום סמכותו הייחודית, אלא אם כן מתקיימים שני התנאים המצטברים הבאים:

(1) נתגלתה טעות משפטית מהותית... וכן, יחד עם זאת –

(2) הצדק מחייב התערבותו של בית-משפט זה, לאור נסיבותיו של העניין" (שם, בעמ' 693).

להלן הוסיף הנשיא והסביר כי בבחינת התקיימות התנאי של "טעות משפטית מהותית" נודעת חשיבות לשאלה אם לנושא המשפטי שבמחלוקת יש יותר מפתרון

משפטי אפשרי אחד, "שהרי עצם קיומם של פירושים משפטיים חלופיים או של מיגוון של דרכים משפטיות אפשריות אינו מתיישב עם המסקנה, כי נפלה טעות משפטית מהותית". לכן, לדבריו:

"אם קיימים מבחר או מספר של אפשרויות לפתרונה המשפטי הנכון של הבעיה, או אם יכולות להיות גישות סבירות חלופיות לאותה סוגיה, רצוי שבית המשפט ייטה לכיוון אי ההתערבות. מטרת ההתערבות אינה העדפתו של פתרון משפטי חלופי, כדי שתינקט הדרך, שבה היה בוחר בית-משפט זה ואשר שונה מזו ששימשה את בית הדין לעבודה, שגם היא דרך שאין לשללה לחלוטין" (שם, בעמ' 694-693).

בהתייחסי לדברים אלה בפסק-דין שיצא מלפנינו זה מקרוב כתבתי:

"דברים אלה היו ועודם בגדר הלכה פסוקה, ולטעמי, בכל הכבוד, הלכה ראויה. ער אני לכך שברבות השנים נשמעו דעות התומכות בהרחבת התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה (ראו למשל א' ברק 'ביקורת שיפוטית ואחריות ממלכתית   – היקף הביקורת של בית המשפט העליון על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה'). על גישה מרחיבה זו נמתחה ביקורת (מ' לנדוי 'פיקוח בית-המשפט העליון על בית הדין הארצי לעבודה – דיון נוסף'; מ' גולדברג 'על היקף הביקורת של   בית המשפט העליון על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה'). מכל מקום, גם אלה מבין השופטים שצידדו בהרחבת ההתערבות, לא התיימרו – לפחות לא במפורש – להפוך את הילכת חטיב (ראו למשל: את דברי השופט מ' חשין בבג"ץ 1262/94 זילברשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה, בעמ' 867 ואילך; ואת דברי השופט ד' לוין בבג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים, בעמ' 504). אליבא דידי, כשהמדובר בנושא המצוי בלבם של דיני העבודה, ואשר לא רק מסור לסמכותו הייחודית של בית-הדין אלא גם משתייך לתחום מומחיותו המיוחדת, יש לייחס להילכת חטיב משנה תוקף" (בג"ץ 840/03 ארגון הכבאים המקצועיים בישראל נ' בית-הדין הארצי לעבודה (להלן – פרשת ארגון הכבאים המקצועיים בישראל [2]), בעמ' 815-814).

חשוב להטעים כי תוקפו של כלל אי-ההתערבות במקרים שבהם ייתכנו כמה פתרונות אפשריים אינו נגרע – וכאמור, עד כה לא נקבע אחרת – אף אם הסוגיה

המשפטית העומדת לדיון הינה בעלת חשיבות כללית. בהקשר זה ציין הנשיא שמגר בפרשת חטיב [1]:

"...המקרים, שבהם אפשרית פרשנות משפטית לכאן או לכאן, הם, בדרך כלל, בגדר דוגמה לנסיבות, שבהן אין להסיק על דבר קיומה של טעות משפטית מהותית... אולם, כאמור, הדוגמה הנ"ל של הבעיה המשפטית, אשר לה פנים לכאן או לכאן, גם איננה ממצה את סוגי המקרים, שבהם ייטה בית המשפט שלא להתערב; עיקרו של דבר, השיקול המנחה מן הראוי שיופנה לאופיה של הבעיה, היינו, לחשיבותה הציבורית הכללית או למשקלה המשפטי הסגולי או לכלליותה ונפוצותה כתופעה במסגרת יחסי העבודה או להשפעתה הכללית על הליכים חברתיים ולשיקולים כיוצא באלה (שם, בעמ' 694-693; ההדגשה שלי – א' מ').

ובמילים אחרות, לא רק כאשר לבעיה המשפטית יש פנים לכאן או לכאן ייטה בית-המשפט להימנע מהתערבות בפסק-דינו של בית-הדין לעבודה, כי אם גם במקרה שבו אף שאין לה פנים לכאן או לכאן אין היא בעלת חשיבות כללית. בצדק אפוא ציין הנשיא לנדוי, בביקורתו על הגישה המרחיבה, כי דבריו האמורים של הנשיא שמגר "באו לצמצם את היקף ההתערבות דווקא, שהרי שני התנאים שהוא הציב להתערבות הם מצטברים, ולכן יכול לקרות, לפי גירסתו, שפסיקת בית הדין הארצי לוקה בטעות מהותית ובכל זאת לא יתערב בג"צ, מפני שהסוגיה העומדת לדיון נעדרת חשיבות ציבורית כללית..." (מ' לנדוי "פיקוח בית-המשפט העליון על בית הדין הארצי לעבודה – דיון נוסף" [50], בעמ' 276). ודוק, אין חולק כי חשיבותה הכללית של הסוגיה היא בגדר שיקול חשוב ואף מרכזי להתערבותנו. כך קבענו בשורה של פסקי-דין שניתנו מאז פרשת חטיב [1]. ניתן אף להניח כי ככל שהסוגיה חשובה ועקרונית יותר, כך ניטה פחות לומר שיש לה פנים לכאן או לכאן. ואולם, גם לפי אמת מידה זו, עדיין עשויות להימצא סוגיות חשובות שלגביהן מן ההכרח יהיה להכיר ב"מיתחם סבירות שיפוטי", שבגדרו בית-הדין מוסמך להכריע כפי הבנתו. במצבים אלה מצווים אנו, בהתאם להילכת חטיב [1], לגזור על עצמנו ריסון ולהימנע מלהתערב בהכרעתה הלגיטימית של הערכאה המוסמכת.

14.    נראה לי כי פסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה, שהוא נושא הדיון בפרשתנו, היא דוגמה טובה למצב מן הסוג המתואר. אמנם ניתן להסכים כי הסוגיה שעמדה לדיון הינה בעלת חשיבות כללית, אולם הן בהכרעת שופטי הרוב הן בחוות-דעתה הנפרדת של שופטת המיעוט הוצעו לה פתרונות אפשריים וסבירים, וברי כי אף

ביחס לאחת מן הגישות החלוקות לא ניתן לומר כי היא לוקה ב"טעות משפטית מהותית" או כי יש "לשללה לחלוטין". בנסיבות אלו אין בחשיבותה של הסוגיה, כשהיא לעצמה, כדי להצדיק סטייה מהילכת אי-ההתערבות שנקבעה בפרשת חטיב [1]. כך מתחייב, וביתר שאת, מן העובדה שההכרעה במקרה זה מצויה בלבם של דיני העבודה. משמע כי אינה רק מסורה לסמכותו הייחודית של בית-הדין אלא גם משתייכת לתחום מומחיותו המיוחדת.

הנה-כי-כן, לשאלות המועלות בעתירות אין תשובה חד-משמעית בחקיקה או במערכת ההסכמית החלה על הצדדים. במוקד המחלוקת המשפטית בין הצדדים ניצבה השאלה כיצד יש לפרש את סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים ואת סעיף 4 להסכם הקיבוצי המיוחד המסדיר את יחסי התעשייה האווירית עם עובדיה. התעשייה האווירית וחברת רמת"א ביקשו להעלות מסעיף 18 לחוק כי המחוקק הניח כמובן מאליו שהעברת המפעל מיד ליד כ"עסק חי" היא מעשה מותר, שאיננו טעון הסכמת העובדים ומותנה רק בהבטחת זכויותיהם עקב המעבר ממעבידם המקורי למעבידם החדש. לעומתן טוענת ההסתדרות כי סעיף 18 נועד אך להבטיח את זכויות העובדים אם וכאשר הללו יסכימו לעבור למעביד החדש, אולם אין להסיק ממנו, אף לא במשתמע, כי הסכמתם אינה נדרשת. דעתי היא כי שני הפירושים סבירים, וכי הבחירה באיזה משניהם אמורה, לאמיתו של דבר, להיגזר משיקולי מדיניות שיפוטית ומאיזון בין ערכים, הנוגעים להסדרת יחסיהם של מעבידים ועובדים. את קביעתם של אלה יש, ככלל, להניח לבית-הדין לעבודה, שסמכות השיפוט הייחודית להכריע בסוגיות אלו הופקדה בידיו. כך מתחייב כאמור מהילכת חטיב [1] ומהרציונל הניצב ביסודה, שעניינו הצורך לכבד את החלטת המחוקק בנושא זה (ראו פרשת ארגון הכבאים המקצועיים בישראל הנ"ל [2], בעמ' 816-815). הוא הדין ביחס לפירושו של סעיף 4 להסכם הקיבוצי נושא הדיון, וכך הדבר גם באשר ליתר ההוראות בחקיקת המגן, המתייחסות למצב של חילופי מעבידים (ראו למשל: סעיף 30 לחוק הגנת השכר, תשי"ח-1958; סעיף 3(א) לחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951; סעיף 4(א) לחוק דמי מחלה, תשל"ו-1976; סעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים); ואפילו באשר להצעת חוק חוזה עבודה, תשמ"ה-1985, הקובעת בסעיף 8 כי "חל שינוי בבעלות על מקום עבודה... יבוא המעביד החדש במקום המעביד הקודם בכל הנוגע לחוזה העבודה".

גם העובדה שלשתי הגישות נמצאו תימוכין רבים במשפט ההשוואתי – כפי שפורט באריכות בפסק-הדין ובטיעוני הצדדים – תומכת במסקנה כי שתיהן אפשריות וסבירות. אכן, כל אחת מהגישות מעוררת כמה שאלות הטעונות ליבון והכרעה. אולם אלה יוכלו להיעשות על-ידי ערכאותיו של בית-הדין לעבודה בבוא העת בדרך של התפתחות

פסיקתית הדרגתית. על-כל-פנים, אין די בכך שלא לכל הבעיות התאורטיות המועלות בעתירות ניתן פתרון בפסק-הדין כדי להצדיק את התערבותנו בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה. ולמותר לציין כי בית-הדין הארצי עצמו רשאי, אם ימצא זאת לנכון בחלוף העתים, לשנות מההלכה שפסק ולהעדיף על-פניה גישה פרשנית סבירה אחרת.

לפיכך מתוך כיבוד הסמכות הייחודית שהקנה המחוקק לבית-הדין לעבודה לדון במדיניות השיפוטית בנושא העתירות ולעצבה, ומאחר שאיננו יושבים כערכאת ערעור על בית-הדין, אינני רואה יסוד להתערבותנו בפסק-הדין.

15.    נראה שגם התנאי המצטבר השני שנקבע בהילכת חטיב [1] להתערבות בית-המשפט הגבוה לצדק בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה – היינו כי בנסיבות העניין ראוי לבית-המשפט להתערב בפסק-הדין על-פי שיקולי צדק – איננו מתקיים בפרשתנו. מטיעוני הצדדים ביחס להשלכותיה הפרקטיות של המחלוקת ניתן להסיק כי הפער המעשי שבין גישותיהם איננו כה גדול. ההסתדרות כאמור טענה כי מי שיישארו עובדי התעשייה האווירית ייהנו מהטבות משמעותיות, שהעובדים שיהפכו להיות עובדי חברת רמת"א לא יזכו בהן. גם אם נניח – בלי לפסוק – שכך אמנם הדבר, נתקשה לחלוק על צדקת טענתן של התעשייה האווירית וחברת רמת"א שכארגונן היציג של שתי קבוצות העובדים תוכל ההסתדרות לפעול במישור הארגוני לצמצום הפער בין תנאי העסקתן. על-כל-פנים, קביעת שופטי הרוב כי העובדים שיבחרו להתפטר ייחשבו, ככלל, כמפוטרים לעניין חוק פיצויי פיטורים, מסייעת באופן משמעותי להקטנת הפער המעשי שבין הגישות ולהפחתת הפגיעה בעובדים. זאת ועוד, ההסתדרות טענה לפנינו כי הרציונל שבבסיס הכרת שופטי הרוב בהתפטרות כפיטורים צריך לפעול לא רק לעניין חוק פיצויי פיטורים אלא גם לעניינן של הוראות חוזיות שונות החלות על הצדדים במישור האישי והקיבוצי, והעוסקות בפיטורים. למיטב הבנתי, אפשרות זו לא נשללה על-ידי שופטי הרוב. מפסק-דינם אמנם עולה כי התפטרותם של עובדי רמת"א לא תיחשב ל"פיטורי צמצום", כמשמעם בסעיף 61(ג) להסכם הקיבוצי המיוחד, אולם בכך אין רבותא, שהרי באמת בענייננו אין המדובר באובדן מקום העבודה בשל צמצום פעילותה של התעשייה האווירית, אלא בסירובו של העובד להמשיך ולעבוד באותו מקום ובאותם תנאים עקב העברתו של המפעל לחברת רמת"א. סירוב זה – לגיטימי ככל שיהיה – איננו שקול לכל דבר ועניין להודעת פיטורין אמיתית, הניחתת על ראשו של עובד וכורתת את מטה לחמו. הניסיון לזהות בין שני אלה עלול להביא לזילות מושג ה"פיטורים", וכתוצאה מכך לפגוע במי שפוטרו על-ידי מעבידם להבדיל ממי שהתפטרו בדין מפוטרים. ההבחנה בין אלה לאלה אינה בלתי מוצדקת, ושופטי הרוב ראו להבחין בין הקבוצות לעניין תחולתו של סעיף 61(ג) להסכם הקיבוצי. אך בכך אין

כדי למנוע מהעובדים לטעון לחלותן של הוראות חוזיות ספציפיות אחרות שעניינן פיטורין במישור האישי או הקיבוצי. כל הוראה כזו צריכה להיבחן לגופה על רקע תכליתה ועל רקע כלל נסיבות ההתפטרות, ובקיומה של אפשרות זו יש משום מזעור פוטנציאלי נוסף של הפער המעשי בין שתי הגישות.

ולבסוף, גם ההצהרה על כפיפותם של שני המעבידים – הישן והחדש – לחובות תום-הלב, ההגינות וההיוועצות עם העובדים מרככת במידה רבה מאוד את השלכותיה המעשיות של גישת הרוב, שמפניהן חוששת ההסתדרות. לכך יש להוסיף כי אף שהדבר אינו ברור לחלוטין מפסק-הדין, לא יכול להיות ספק כי לא רק זכויותיהם הקיבוציות של העובדים עוברות עמם למעביד החדש, אלא גם כל זכויותיהם במישור האישי, דהיינו כל "תנאי עבודתם". על כך הסכימו כל הצדדים לפנינו. יוצא שלבד מהשינוי המשפטי אשר יחול בזהות מעבידם של עובדי מפעל רמת"א בעקבות הפרדתו של המפעל, ספק רב אם עובדי המפעל יחושו בשינוי ממשי כלשהו בתנאי העסקתם, לפחות בשלבים שעד לביצוע ההפרטה המתוכננת, אשר איננה מענייננו כעת. נראה אפוא כי קבלת גישתם של שופטי הרוב אינה עלולה לגרום ל"אי-צדק" מהסוג העשוי להצדיק את התערבותנו בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה.

16.    גם בהשגה נגד פסק-הדין, המועלית בעתירת התעשייה האווירית, אין כדי להקים עילה להתערבותנו. המדובר, למעשה, בשאלת פרשנותה הנכונה של דעת הרוב. דומה כי את המונח "ככלל", שבו עשתה היא שימוש, יש להבין כפשוטו, דהיינו ככלל שבצדו חריגים. אין מדובר בהכרה "אוטומטית" במתפטרים כמי שדין התפטרותם כדין פיטורים, כפי שסברו בעלות-הדין. הכלל העולה מדעת הרוב הוא כי חילופי מעבידים במקום העבודה מהווים, באופן רגיל, "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו", כאמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. ואילו עם החריג – שעל מהותו והיקפו המדויקים לא היה צורך לעמוד בפסק-הדין – נמנים אותם מקרים שבהם אין לראות בחילופי המעבידים משום "נסיבות אחרות" מעין אלו. דומה כי פרשנות פשוטה זו של דברי בית-הדין מאפשרת להשיג, בכל מקרה נתון, את האיזון המיטבי בין כלל האינטרסים והשיקולים המעורבים, ובהם זכויות העובדים, זכויות המעבידים והצורך הציבורי בהקלה על פעולות התייעלות של מעסיקים, בכלל, ושל חברות ממשלתיות, בפרט. כן ראויה להתקבל השקפת היועץ המשפטי לממשלה כי על המעביד מוטל להוכיח התקיימות נסיבות חריגות, המצדיקות סטייה מהכלל מהאמור, אולם גם שאלה זו היא עניין לבית-הדין לעבודה לענות בו, כשהדבר יעלה לפניו במסגרתו של סכסוך קונקרטי.

עבדות מודרנית?

17.    לא נותר אלא להתייחס לטענת ההסתדרות כי פסק-דינם של שופטי הרוב מוביל כביכול ליצירת "עבדות מודרנית". על-פי הטענה, במכירת המפעל על-ידי המעביד כ"עסק חי" ללא קבלת הסכמתם המוקדמת של העובדים יש משום מסחר בגופם של עובדי המפעל, אשר אינם קניינו של המעביד, ובכפיית חוזה עבודה חדש עליהם, עם מעביד שלא בחרו בו, למתן שירות אישי נגד רצונם. טענות אלו יש לדחות. ראשית, מן הטעם שלעובדים ניתנה אפשרות אמיתית והוגנת להתפטר. שנית, משום שהעובדים לכאורה הסכימו בעת כריתת חוזה העבודה לשינויים מעין אלה במעמדם.

בבג"ץ 239/83 מילפלדר נ' בית הדין הארצי לעבודה (להלן – פרשת מילפלדר [3]) עמד השופט ברק על הכלל שלפיו "...צד לחוזה עבודה אישי אינו רשאי ואינו יכול, על-ידי מעשה חד-צדדי, להביא לשינוי בתניה (מפורשת או משתמעת), בלא להביא את החוזה עצמו לידי סיום" (שם, בעמ' 216). עם זאת הוסיף הוא וקבע כי "לעמדה עקרונית ישנם מספר 'חריגים' – שאינם למעשה חריגים אלא מצבים שאינם נופלים מראש למסגרת הכלל" (שם). אחד ה"חריגים" שנמנו על-ידיו היה כי –

"...ייתכן שבחוזה העבודה האישי ישנה הוראה (מפורשת או משתמעת), לפיה נתון לאחד הצדדים הכוח לשנות תניה זו או אחרת, בתקופת חיי החוזה... מקום שהוראה זו קיימת, ניתן מכוחה לשנות תניה זו או אחרת, בין תניה מקורית בחוזה האישי ובין תניה שנצטרפה אליו – במפורש או במשתמע – לאחר מכן" (שם).

זאת בדיוק היא משמעותה של פררוגטיבת הניהול של המעביד. בצדק ציין היועץ המשפטי לממשלה כי פררוגטיבת הניהול של המעביד מהווה תניה מכללא בחוזה העבודה. כל עובד מקבל על עצמו מרצון את עולה של פררוגטיבה זו עם כניסתו למערכת יחסי העבודה. ניתן כמובן להתווכח על גבולותיה והיקפה, אולם לא ניתן להכחיש את עצם קיומה כתניה מוסכמת מראש, הכלולה – גם אם לא נכתבה במפורש – בכל חוזה עבודה (ראו ר' בן-ישראל "זכות-היתר (הפררוגטיבה) הניהולית של   המעביד: תבנית עיצובה בעידן הבתר-תעשייתי" [51], בעמ' 715-714, 719-718). תוכנה של תניה מכללא זו הוא, בין היתר, כי למעביד נתון הכוח לשנות תניות מסוימות בחוזה באופן חד-צדדי, לדוגמה המעביד רשאי (בכפוף למגבלות שונות) להורות לעובד לעבור מתפקיד לתפקיד במפעל. בכך הוא משנה, באופן חד-צדדי, תניה חשובה שהתגבשה עם הזמן בחוזה העבודה של העובד. פררוגטיבת הניהול של המעביד נופלת אפוא בגדר

החריג שנקבע בעניין מילפלדר [3], שלפיו תיתכן בחוזה העבודה הוראה המקנה לצד כוח לשנות תניות שונות באופן חד-צדדי. ודוק, אין המדובר בהקשר זה ב"חסר" בחוזה שיש למלאו ממקור כלשהו, אלא בתניה פוזיטיבית מוסכמת הקבועה בחוזה – גם אם לא במפורש – ואשר תוקפה אינו נופל מזה של כל תניה אחרת. יוצא אפוא כי למעשה אין סתירה בין פררוגטיבת הניהול של המעביד לבין חופש הרצון של העובד. תוקפה הנורמטיבי של הפררוגטיבה נובע לא רק מזכות הקניין של המעביד (ראו א' ברק "אילוצים כלכליים של המעביד מול זכות העובד לעבוד – האיזון הראוי" [52], בעמ' 216), אלא גם מהסכמתו המוקדמת של העובד. עקרון פררוגטיבת הניהול הינו כה יסודי בכל חוזה עבודה, עד שניתן לומר כי כל עובד מוחזק – בהיעדר ראיה משכנעת לסתור – כמי שהסכים לו בעת כריתת החוזה.

חלק חשוב מפררוגטיבת הניהול הוא כוחו של המעביד למכור את מפעלו, כולו או חלקו, או לבצע בו שינויים מבניים אחרים ללא צורך בקבלת הסכמתם של העובדים למהלך. קשה לקבל כי עובד אשר הסכים מכללא לכך שלמעבידו יהיה נתון כוח מעין זה, לא הסכים כי כוח זה יחול גם על מכירתו של המפעל כ"עסק חי". אכן, מעטים הקונים שיבקשו לרכוש "מפעל רפאים" ריק מעובדים, וחזקה על כל עובד כי הוא מודע לכך. העיסקה הטיפוסית המוכרת לכול מתייחסת לרכישת המפעל על כוח העבודה המיומן שבו, לכן בהיעדר ראיה ברורה לסתור יש להניח כי העובד הסכים מכללא, בעת כריתת חוזה העבודה, כי למעביד יהיה נתון הכוח למכור את המפעל כ"עסק חי".

אכן, מכירת המפעל כ"עסק חי" משמעה שינוי זהותו של צד לחוזה עבודה (המעביד) באופן חד-צדדי. שינוי כזה איננו רק בגדר המחאה חד-צדדית של החוזה כולו לצד חדש, אלא גם בבחינת שינוי חד-צדדי של תניה חשובה בחוזה גופו, הלוא היא התניה הקובעת את זהותו של המעביד המתקשר. ואולם כאמור, פעולה זו מצויה בגדר הפררוגטיבה של המעביד למכור את מפעלו, שלה הסכים העובד מכללא בחוזה העבודה. המדובר בהוראה משתמעת בחוזה, המקנה למעביד את הכוח לשנות הוראה אחרת – היא ההוראה בדבר זהות המעביד – באורח חד-צדדי. בכך יש כדי להתגבר על הכלל הקבוע בהילכת מילפלדר [3], כמו גם על הדין הכללי, הדיספוזיטיבי, הבא לידי ביטוי בחוק המחאת חיובים, האוסר על חייב להמחות את חיובו ללא הסכמת נושהו. כמו כן מאחר שהמדובר בפעולה שקיבלה את הסכמתו המוקדמת של העובד, קשה לומר כי כרוכה בה פגיעה אינהרנטית באוטונומיה החוזית שלו, בכבודו, בחירותו או בחופש עיסוקו. ממילא לא ניתן לדבר על סממנים של "עבדות" הכרוכים בה.

כפי שכבר הראיתי לעיל בהרחבה, מצבו של עובד לפי גישת הרוב לא יהיה שונה משמעותית מבחינה מעשית ממצבו של עובד לפי גישת המיעוט. גם אם יבחר שלא להתפטר (וככלל, לזכות עקב כך בפיצויי פיטורים), אין הוא צפוי לחוות בפועל זעזועים של ממש: מקום עבודתו יישאר כשהיה, וכך גם כל תנאי עבודתו, שלהם נתן את הסכמתו החוזית בעבר. שינוי זהות המעביד, אף שעשויה להיות לו משמעות, איננו בבחינת זעזוע גדול יותר מזעזועים אחרים שהעובד עלול לחוותם כחלק משיגרת העבודה – כגון חילופי הממונה הישיר או העברתו למילוי תפקיד אחר במפעל – שלגביהם (בכפוף לנסיבות חריגות) לא ניתן להעלות על הדעת לטעון כי אינם בגדר הפררוגטיבה הניהולית של המעביד. כאשר מוסיפים לכל אלה את חובות תום-הלב, ההגינות וההיוועצות, המוטלות על המעביד בעת הפעלת הפררוגטיבה שלו, מקבלים סיטואציה "ידידותית" למדי מבחינתו של העובד, אשר לה ולתיאורי "מכירת העבדים" המופיעים בעתירת ההסתדרות אין ולא כלום.

פסק-דינו של המשנה לנשיא אור

18.    חברי המשנה לנשיא אור חולק על עמדתי הן בדבר היקפה הראוי של הילכת אי-ההתערבות בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה הן בדבר תחולתה של ההלכה על ענייננו. במישור הכללי קובע חברי "שהגורם הדומיננטי שיש להתחשב בו הנו חשיבותה של הסוגיה העומדת במוקד המחלוקת". כאמור, גם לדידי חשיבותה של הסוגיה היא גורם בעל משקל מרכזי בגיבוש עמדתו של בית-המשפט בדבר צדקת התערבותו בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה. אלא שעל-פי הילכת חטיב [1], במקרים שבהם קיים יותר מפתרון משפטי סביר אחד, חשיבות הסוגיה כשלעצמה אינה גורם מכריע להצדקת ההתערבות. פסקי-הדין שאליהם הפנה חברי (בפיסקה 4 לפסק-דינו) לא שינו הלכה זו, ולוא מפני שאף באחד מהם לא נקבע כי לסוגיה החשובה שהועמדה לפני בית-המשפט קיימים כמה פתרונות אפשריים. חוששני כי אם נסטה מחלק זה של הילכת חטיב [1] נביא בכך לביטולה של ההלכה האמורה מכול וכול, ועד מהרה יהפוך בית-המשפט הגבוה לצדק, הלכה למעשה, למעין "ערכאת ערעור-ברשות" על פסיקותיו של בית-הדין הארצי לעבודה בעניינים אזרחיים (השוו למבחן המקובל למתן רשות ערעור לבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים: בר"ע 103/82 חניון חיפה בע"מ נ' מצת אור (הדר חיפה) בע"מ [4]). התפתחות כזאת, מלבד היותה בלתי רצויה, תעמוד בסתירה להכרעתו המפורשת של המחוקק, שכידוע דחה הצעות מעין אלו שהועלו לפניו קודם לחקיקת חוק בית הדין לעבודה, תשכ"ט-1969. כדברי הנשיא לנדוי, במאמרו הנ"ל [50], בעמ' 278:

"ערעור מבית הדין הארצי היה מעמיד את בית המשפט העליון בראש ההירארכיה של בתי הדין לעבודה, ואילו סמכות זו הוענקה לבית המשפט העליון, הוא היה יכול לחלוק על בית הדין הארצי גם בבעיה שיש לה פנים לכאן ולכאן. סמכות בג"צית מוגבלת יותר בהיקפה ובעילותיה... ואין להכניס דרך חלון הבג"צ סמכות ערעורית שהוצאה על ידי המחוקק דרך הדלת".

יצוין כי גם הנשיא ברק, שנתן ביטוי בחיבוריו לגישה המצדדת בהרחבת ההתערבות בפסיקת בית-הדין הארצי לעבודה, ציין כי בשוקלו אם להתערב בפתרון חוקי אפשרי שנבחר על-ידי בית-הדין, על בית-המשפט העליון "...ליתן משקל נכבד לעובדה שענין לו בפסק-דין של בית-משפט מומחה, שהמחוקק העניק לו את המשימה של פיתוח משפט העבודה, שהוא ענף משפטי מיוחד" (א' ברק "ביקורת שיפוטית ואחריות ממלכתית   – היקף הביקורת של בית המשפט העליון על פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה" [53], בעמ' 258).

19.    ביחס לעניין שלפנינו סבור חברי כי על-פי שני מבחניה של הילכת חטיב [1], מוצדק וראוי להתערב בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה. אשר לתחולת מבחן "הטעות המהותית": ניכר מפסק-דינו של חברי כי לדעתו במקרה שלפנינו אין פתרונות חוקיים סבירים אחרים זולת הפתרון המועדף בעיניו. עם זאת מסכים חברי כי "בישראל אין בחקיקה תשובה ישירה ומפורשת למחלוקת שאנו עוסקים בה" (פיסקה 16 לפסק-דינו), והוא הדין גם ביחס למערכת ההסכמית – האישית והקיבוצית – החלה על הצדדים. בנסיבות אלו, שבהן על ההכרעה להיגזר בהכרח משיקולים החיצוניים לטקסט, היה ניתן לסבור כי נימוקים של דין רצוי הם אלה המחייבים, לדעת חברי, לראות במסקנתו שלו כמסקנה היחידה האפשרית. ואולם מדבריו בפיסקה 43 לפסק-דינו עולה כי מבחינת הדין הרצוי ייתכנו פתרונות משפטיים סבירים אחרים לסוגיה שבפנינו, אלא שלדעתו שינוי המצב המשפטי ובחירת הסדר מתאים שונה עניין הוא למחוקק לענות בו. עמדה זו מוקשית בעיניי. הדעת והניסיון השיפוטי מחייבים כי מקום שבו הסוגיה העומדת לבירור אינה נשלטת על-ידי טקסט משפטי מפורש, לא יתקשה הפרשן להגיע לדין הרצוי בעיניו גם ללא התערבותו של המחוקק. וכשלעצמי, לא שוכנעתי כי ענייננו חורג מגדרו של כלל זה.

בשולי הדברים מוצא אני טעם להוסיף כי מסקנתי שאין יסוד להתערבותנו בפסק-דינם של שופטי הרוב מבוססת בעיקרה על הכרעתם, ואין משמעה בהכרח כי אני מסכים לכל פרט ופרט של הנמקתם. הווי אומר: פגמים לא מהותיים בהנמקה אינם עשויים

להצדיק את התערבותנו בפסק-הדין אם בסופו של דבר ניתנת התוצאה להצדקה מטעמים נכוחים. כך מתחייב לטעמי הן מדרישתה של הילכת חטיב [1] כי רק טעות משפטית מהותית עשויה להקים עילה להתערבות, הן מכיבוד מעמדו של בית-הדין הארצי לעבודה, שככל בית-משפט אף הוא עלול להוציא מתחת ידיו גם פסקי-דין שאינם מושלמים.

אשר לתחולת מבחנה השני של הילכת חטיב [1] – מבחן ה"צדק" – עולה מפסק-דינו של חברי (בפיסקה 5) כי הוא מאמץ למעשה את כל טענותיה של ההסתדרות בדבר הפגיעה הקשה שפסק-דינם של שופטי הרוב גורם לעובדים. אשוב ואפנה אפוא לטענותיהן הנגדיות של התעשייה האווירית ורמת"א בעניין זה, שפורטו בפיסקה 10 לעיל, ומהן עולה כי תיאורה של ההסתדרות בדבר חומרת הפגיעה שתיגרם לעובדים הוא מוגזם ומוקצן. יצוין כי טענותיהם החלוקות של הצדדים גבי השאלה אם ועד כמה צפויים העובדים להיפגע, לא לובנו בפסקי-הדין של ערכאות בית-הדין לעבודה, ואף בפנינו פורטו הן בקיצור רב. בנסיבות אלו אינני סבור כי מצויים בידינו הכלים המאפשרים להגיע למסקנותיו של חברי בנושא זה. כן אציין כי שיקולי הצדק שבהם דן חברי אינם מתייחסים לפגיעה האפשרית בעובדים החלשים ובמפוטרים ה"אמיתיים", העלולה להתלוות לקבלת עמדת ההסתדרות, ושאף היא ראויה להיות מובאת בחשבון בהקשר זה (ראו פיסקה 12 סיפה ופיסקה 15 לעיל).

20.    במישור הטיעונים הנוגעים לגופה של עתירת ההסתדרות חולק עליי חברי בכמה נקודות. לשתיים מאלו רואה אני מקום להתייחס: הנקודה הראשונה – והיא כמדומה העיקרית – עניינה בשאלה מהו התנאי מכללא שיש לקרוא לחוזי העבודה האישיים בהיעדר ראיות פוזיטיביות בדבר אומד-דעתם של הצדדים ביחס לאפשרות של חילופי מעבידים. חברי מסכים (בפיסקה 32 לפסק-דינו) כי "יש לראות בעובד כמסכים מראש לכל הפעולות המצויות בגדר הפררוגטיבה הניהולית של המעביד". כן הוא מסכים כי "הפרדתה של חטיבה עסקית ממפעל קיים באמצעות תאגוד שלה היא פעולה המצויה בגדר הפררוגטיבה הניהולית". אולם חברי איננו מקבל את הנחתי הנוספת, המבוססת על שתי הקביעות הקודמות, כי (בהיעדר ראיות לסתור) יש לראות בעובד כמסכים מראש גם למכירת המפעל כ"עסק חי". מעמדת חברי משתמע כי ההנחה בדבר הסכמתם המוקדמת של עובדים למכירת המפעל של מעבידם, ראויה להתפרש כמתייחסת רק למכירתו כ"מפעל רפאים", היינו ריק מעובדים. דעתי כאמור היא כי עמדה זו אינה מתיישבת עם משמעותו המקובלת של המונח "מכירת מפעל". אני מתקשה להעלות על הדעת מקרה שעובד יתנה מראש את העסקתו במפעל בכך שמעבידו לא יהיה רשאי למכור את המפעל כ"עסק חי" אף תוך שמירת כל זכויותיהם

האישיות והקיבוציות של עובדיו. חוששני כי גם הצעת חברי (בפיסקאות 35-34 לפסק-דינו), שלפיה יש להבחין בין שינוי "רגיל" של חוזה העבודה לבין שינוי המתייחס לבסיס ההסכמה המונח ביסוד החוזה, אינה עשויה ליישב (או לייתר) את המחלוקת בסוגיה זו. הלוא מחלוקתנו מתמקדת בשאלה זו ממש, היינו אם מכירת מפעל כ"עסק חי" היא בגדר שינוי של בסיס ההסכמה החוזי באופן היוצר למעשה חוזה חדש.

הנקודה השנייה שעליה מצאתי טעם להתעכב עניינה בקביעת חברי (בפיסקה 17 לפסק-דינו), כי דעת הרוב בבית-הדין הארצי מותירה כמה שאלות בלתי פתורות, כגון מה יהיה הדין ב"שלב התפר", שבו המפעל נמכר אך העובדים מסרבים להתייצב לעבודתם בו תחת המעביד החדש. אכן, כפי שציינתי (בפיסקה 14 לעיל), כל אחת מהגישות המנוגדות שהוצגו לפנינו מעוררת שאלות שבהמשך הדרך אפשר שתהיינה טעונות ליבון והכרעה. גם גישתו של חברי אינה נקייה משאלות כאלו. כך למשל ניתן לשאול מה הדין – לשיטת חברי – אם ב"שלב התפר" מחליט העובד להתייצב לעבודה במפעל, אך מצהיר כי הוא רואה את עצמו כעובדו של מעבידו המקורי. כלום גם במקרה כזה יראו בהסכמתו להמשיך ולעבוד במפעל כהסכמה משתמעת לכריתת חוזה עם המעביד החדש? זו אינה אלא דוגמה לשאלות העשויות להתעורר, אלא שבענייננו אלו עודן בגדר שאלות תאורטיות. הלוא התעשייה האווירית טרם הפרידה את מפעל רמת"א, ועובדי המפעל טרם נדרשו להחליט אם הם מוכנים להמשיך את עבודתם במפעל כעובדיה של חברת רמת"א אם לאו. ככל שבעקבות הפרדתו של מפעל רמת"א אמנם תתעוררנה שאלות כאלה ואחרות במסגרת סכסוך קונקרטי, יהיה בידי הנוגעים בדבר להביאן להכרעתו של בית-הדין לעבודה. על-כל-פנים, הערעורים שנדונו לפני בית-הדין הארצי לעבודה לא העמידו צורך מעשי לדון ולהכריע בשאלות כאלה, ולדידי, היטיב בית-הדין הארצי לעבודה לעשות כשנמנע מלעסוק בהן.

סוף דבר

21.    מסקנתי מכל האמור היא כי יש לדחות את שתי העתירות. על-פי מה שכבר נאמר, משמעות הדבר אינה בהכרח כי ההתדיינות המשפטית בין הצדדים אינה עשויה להתחדש. אם וכאשר תחליט התעשייה האווירית ליישם בפועל את תכניותיה להפרדת מפעל רמת"א, יהיה עליה כאמור לוודא מבעוד מועד שתישמר רציפות זכויותיהם האישיות והקיבוציות של עובדי המפעל שיבחרו להמשיך בעבודתם אצל חברת רמת"א. אם יהיה לעובדים או להסתדרות יסוד לחשוש כי התעשייה האווירית מתכוונת להפר חובתה זו, יהיה בידיהם לשוב ולפנות לבית-הדין לעבודה בבקשה למנוע את ההפרה הצפויה. הוא הדין באשר ליתר החובות המוטלות על התעשייה האווירית, ובראשן

חובות תום-הלב, ההגינות וההיוועצות עם העובדים, שאת כולן מוטל על התעשייה האווירית לקיים כחלק בלתי נפרד מתכנון ההפרדה ומהוצאתה אל הפועל.

בנסיבות העניין הייתי נמנע מעשיית צו להוצאות.

המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור

1.      שתי העתירות שבפנינו עוסקות במעמדם ובזכויותיהם של עובדים אשר כתוצאה משינוי מבני במקום עבודתם מתחלף מעבידם. הרקע לעתירות הוא כוונת התעשייה האווירית לישראל בע"מ (להלן – תע"א) להעביר את אחד ממפעליה, מפעל רמת"א, לבעלות חברת רמת"א בע"מ (להלן – חברת רמת"א) אשר נוסדה לצורך זה. הפרדת המפעל המיועדת הינה חלק ממגמה לשינוי המבנה הארגוני של תע"א מניהול צנטרליסטי לניהול מבוזר וכן כהכנה להליך מתוכנן של הפרטה. העתירות מופנות כנגד פסק-דינו, בדעת רוב, של בית-הדין הארצי לעבודה (להלן – בית-הדין הארצי) בדב"ע נד/4-1 הנ"ל [32]. העותרת בבג"ץ 8111/96 היא הסתדרות העובדים החדשה (להלן – ההסתדרות), והמשיבות הן תע"א וחברת רמת"א (להלן ביחד – המשיבות). הסוגיה העקרונית המתעוררת בעתירה זו היא אם בעת העברת בעלות במפעל שבו הם מועסקים זכאים עובדים המתנגדים להיות מועסקים על-ידי המעביד החדש, לתבוע את המשך העסקתם על-ידי מעבידם הקודם, או אם האחרון יסרב לכך – לתבוע ממנו את המגיע להם עקב הפסקת העסקתם על-ידיו? העותרות בבג"ץ 922/97 הן תע"א וחברת רמת"א, והמשיבה היא ההסתדרות. הסוגיה העולה בעתירה זו היא אם התפטרות עובדים על רקע של חילופי מעבידים דינה, ככלל, כדין פיטורים לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים (להלן – חוק פיצויי פיטורים או החוק).

2.      חברי המשנה לנשיא השופט מצא סובר כי העתירות שלפנינו אינן מעלות לדיון שאלות אשר בית-משפט זה נזקק להן בשבתו כבית-המשפט הגבוה לצדק המקיים ביקורת שיפוטית על פסקי-דין של בית-הדין הארצי. דעתי שונה. לפיכך אציג תחילה את עמדתי בעניין זה, לאחר מכן אדרש לגופן של הסוגיות הדורשות הכרעה. גם בפתרונן של סוגיות אלה דעתי שונה מזו של חברי המשנה לנשיא השופט מצא.

העובדות וההליכים פורטו בפסק-דינו של חברי (בעיקר בפסקות 2 ו-8 לפסק-דינו), ועל-כן אמנע מלחזור עליהם. כפי שאפרט להלן, לאור ההכרעה שהגעתי אליה בפסק-דיני מתייתר הדיון בבג"ץ 922/97, לכן אתמקד בשאלת זכותם של עובדים להתנגד

למעבר למעביד חדש ולעמוד על זכותם להמשך קשרי עבודתם עם מעבידם הקודם, אלא אם האחרון יפטרם בהתאם להסכמי העבודה החלים על הצדדים. מהלך הדברים יהיה כזה שתחילה אציג את גדר המחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו. לאחר מכן אתאר את העמדות השונות שהובעו בסוגיות הנדונות בבית-הדין האזורי לעבודה (להלן – בית-הדין האזורי) ובבית-הדין הארצי ואציג בתמצית את טענות הצדדים בנוגע לפסק-דינו של בית-הדין הארצי. בשלב הבא אבחן את הנפקות שיש לייחס לסירוב עובד להעסקתו על-ידי מעביד חדש בעת חילופי מעבידים במקום עבודתו, על כל המשתמע והנובע מכך. במסגרת זאת אסקור משפט השוואתי, אציג את הדין הכללי החל בעניין בשיטת משפטנו, את העקרונות הקיימים בסוגיה במשפט העבודה וכן אתייחס לזכויות יסוד חוקתיות המוקנות לצדדים בהקשר זה. אקדים ואומר כי סקירת העקרונות החלים בסוגיה הנדונה בשיטת המשפט הישראלית, מלמדת כי נדרשת הסכמתם של העובדים לחילופי מעבידם. בשלב הבא אבחן אם הסכימו העובדים, במפורש או במשתמע, לחילופי מעבידם. מסקנתי היא שהעובדים לא הסכימו לכך. נפקותה של אי-הסכמה זו היא שהעובדים רשאים להמשיך את התקשרותם עם מעבידם הקודם, אלא אם האחרון ישים לה קץ, על כל המשתמע והנובע מכך. לבסוף אבחן את מסקנתי זו לאור השלכותיה על מערכת היחסים בין עובדים למעבידים ועל הוצאתם לפועל של שינויים מבניים במשק.

התערבות בג"ץ בפסיקתו של בית-הדין הארצי

3.      התערבות מטעם בית-משפט זה בפסיקת בית-הדין הארצי נעשית בהתקיים שני תנאים מצטברים: האחד, קיומה של טעות משפטית מהותית בפסק-הדין, והשני, שהצדק מחייב התערבות כאמור (ראו בבג"ץ 525/84 הנ"ל (להלן – פרשת חטיב [1]). לדעתי, מתקיימים שני התנאים בענייננו.

4.      אשר לתנאי הראשון, התנאי של קיום "טעות מהותית", הרי שהגורם הדומיננטי שיש להתחשב בו הינו חשיבותה של הסוגיה העומדת במוקד המחלוקת. בפרשת חטיב [1] ניסח הנשיא שמגר את הכלל המנחה לעניין בחינת אותה "טעות משפטית מהותית" המצדיקה את התערבות בג"ץ באופן הזה:

"...עיקרו של דבר, השיקול המנחה מן הראוי שיופנה לאופיה של הבעיה, היינו, לחשיבותה הציבורית הכללית או למשקלה המשפטי הסגולי או לכלליותה ונפוצותה כתופעה במסגרת יחסי העבודה או להשפעתה הכללית על הליכים חברתיים ולשיקולים כיוצא באלה" (בעמ' 694).

אמת מידה זו לקיומה של טעות משפטית מהותית אומצה במספר רב של פסקי-דין והיא הגישה המקובלת כיום. המקרים שבהם מצא בית-משפט זה לנכון להתערב בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה היו מקרים שהתעוררה בהם שאלה משפטית שהייתה לה חשיבות משפטית כללית, או שאלה עקרונית אשר חייבה קביעת הלכה, או מקרים שבהם הייתה לנושא השלכה משמעותית על ציבור גדול של עובדים וכיוצ"ב (ראו: בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה [5], בעמ' 767; בג"ץ 608/88 פינקלשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה [6]; בג"ץ 932/91 קרן הגימלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה [7]; בג"ץ 1199/92 לוסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה [8]; בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים [9]; בג"ץ 2933/94 רשות שדות התעופה נ' בית הדין הארצי לעבודה [10]; בג"ץ 7029/95 הסתדרות העובדים הכללית החדשה נ' בית-הדין הארצי לעבודה [11]; דנג"ץ 4601/95 סרוסי נ' בית-הדין הארצי לעבודה [12]; בג"ץ 8382/96 המוסד לביטוח לאומי נ' בית-הדין הארצי לעבודה [13]).

אשר לעתירות שבפנינו, אין בעיניי ספק כי הן מעלות סוגיות בעלות חשיבות ציבורית כללית. ההכרעה בהן עשויה להשפיע, באופן ממשי ובמקרים רבים, על קשת רחבה של עובדים ועל זכויות יסוד שלהם ועל פעילות המשק בתחום הכלכלה. קביעת האיזון הראוי בין זכויות העובדים לאלה של המעבידים בעת ביצועם של שינויים מבניים הכרוכים בחילופי מעבידים היא אפוא סוגיה בעלת השלכות כלכליות מהותיות, בעלת השלכות כספיות ניכרות וכן השלכות על כלל המשק. אף חברי המשנה לנשיא השופט מצא מסכים כי הסוגיה שעומדת בפנינו הינה בעלת חשיבות כללית, אולם, לגישתו, ייתכנו כמה פתרונות סבירים למקרה דנן. בית-הדין הארצי בחר במסגרת סמכותו את הפתרון האחד מביניהם, ובמקרה כזה אין על בית-משפט זה להתערב בהחלטתו. כפי שאבהיר בהמשך, דעתי היא כי במשפטנו הנוהג קיים פתרון משפטי אחד לסוגיה שבפנינו, ולא כמה פתרונות סבירים אשר על הערכאה השיפוטית לבחור מביניהם את הפתרון הנראה לה.

אוסיף כי הסוגיות המועלות בעתירות קשורות לא רק בסוגיות מדיני עבודה, אלא גם בסוגיות מן הדין הכללי – דיני חוזים ודיני המחאת חיובים – ובמידת תחולתן והשפעתן של סוגיות אלה על פתרון המחלוקת שבין בעלי-הדין. וגם זאת, פסק-הדין שניתן בדעת הרוב הינו חדשני ותקדימי, והוא מעורר קושיות לא מעטות. דומה שגם חברי המשנה לנשיא השופט מצא, אשר מציע שלא להתערב במסקנתו של בית-הדין הארצי, מבסס את תמיכתו במסקנה זו על אדנים שונים מאלו שעליהם התבסס בית-הדין הארצי. על רקע כל אלה ראוי כי בית-משפט זה ייתן דעתו על הסוגיה ויכריע בה.

5.      בנסיבות ענייננו מתמלא לדעתי גם התנאי המצטבר הנוסף להתערבותו של בית-משפט זה בפסיקתו של בית-הדין הארצי. ההסתדרות מפרטת בעתירתה כיצד דעת הרוב פוגעת בזכויות העובדים בנסיבות העניין. בין היתר, טוענת ההסתדרות כי לעובד המסרב לעבור למעביד חדש, עדיף להיות מפוטר על-ידי המעביד הקודם מאשר להתפטר, אף אם התפטרותו תיחשב לפיטורים על-פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. זאת, משום שמתפטר שדינו כמפוטר זכאי רק לפיצויים סטטוטוריים, המהווים רף תחתון, בעוד שבפועל מקובל לקבוע בחוזי עבודה ובהסכמים קיבוציים תנאי פרישה טובים יותר למפוטרים "אמיתיים". כך למשל בענייננו פיטוריהם של עובדי המפעל על-ידי המעביד הקודם ייחשבו, קרוב לוודאי, כ"פיטורי צמצום" על-פי ההסכם הקיבוצי, המקנים פנסיה מוקדמת, פיצויי פיטורים מוגדלים והטבות נוספות. כמו כן לטענת ההסתדרות, כאשר המעביד הקודם מעסיק מספר רב של עובדים, והמעביד החדש אינו כזה, נלווים לחילופי המעבידים החסרונות הטיפוסיים לעבודה עבור מעביד המעסיק מספר קטן של עובדים, כמו ניידות מוגבלת בין תפקידים, סכנה מוגברת למחסור בעבודה ויציבות כלכלית רעועה יותר. בנוסף, החילופים במצב זה מחלישים משמעותית את כוח המיקוח הארגוני של העובדים. הדבר בולט בענייננו, שבו עובדי המפעל הם רק כ-3% מעובדי תע"א. ההסתדרות מדגישה כי העברתם האוטומטית של העובדים למעביד החדש שוללת מהם למעשה את יכולתם להתנגד למעבר, שכן הברירה שבידם היא או להסכים למעבר או להתפטר ולהסכין לכך שזכויותיהם ייגרעו לעומת המצב אם היו מפוטרים. במצב דברים זה חילופי המעבידים מתבצעים על בסיס שיקולים מסחריים-עסקיים של המעבידים בלבד בלי שיובאו כלל בחשבון האינטרסים של העובדים. בכך נמנעת כריתת הסכם העברה מאוזן המתחשב באינטרסים של כל הגורמים המושפעים מהשינוי המבני, ובהם העובדים.

אשר לטענה שנטענה על-ידי המשיבות כי הארגון היציג של העובדים יכול להיאבק על-מנת להשוות את תנאי העסקתם לאלו של עובדי תע"א, ברור שאין זכויות המצויות בידי העובדים בפועל דומות לזכויות שיש להיאבק להשגתן. כמו כן אני מתקשה להסכים לגישה שלפיה העובדה שהעובדים שיבחרו להתפטר ייחשבו, ככלל, כמפוטרים לעניין חוק פיצויי פיטורים, כאילו מאיינת את הפגיעה בעובדים. כפי שטענה ההסתדרות, קיים הבדל ממשי, מבחינת היקף הפיצוי ומבחינת היבטים נוספים, בין פיטורים לבין התפטרות שדינה כפיטורים. גם אם עומדת לעובדים הזכות להתפטרות שדינה כפיטורים, זכויותיהם על-פי חוזה העבודה נפגמות. בנוסף, גם אם חלה על המעביד החובה לנהוג בתום-לב, בהגינות ותוך היוועצות בעובדים, חובה זו אינה שקולה כנגד מצב שבו העובדים זכאים מלכתחילה לזכויות מוגדרות המוקנות להם

כעניין שבזכות ולא כתוצאה אפשרית, אך לא ודאית, מהפעלת חובות משפטיות כלליות החלות על המעביד.

במבט כולל ברי שזכויות העובדים נגרעות עם "העברתם" לבעלים החדש בלי שתעמוד להם הזכות להמשיך את עבודתם אצל המעביד הקודם. גם חברי המשנה לנשיא השופט מצא אינו שולל זאת, אלא שהוא סבור שהפגיעה אינה חמורה. לדעתי, די בהצטברות הפגיעה במובנים שהזכרתי, ובוודאי כך כשחוברת אליה הפגיעה בזכויות יסוד של העובדים, שאליה עוד אתייחס, כדי שיתקיים התנאי השני בדבר ההצדקה של התערבות של בית-משפט זה בפסיקתו של בית-הדין הארצי.

6.      בבג"ץ 922/97 משיגות המשיבות על ההלכה שנקבעה בפסק-דינו של בית-הדין הארצי, שלפיה דין עובד המתפטר בנסיבות של חילופי מעבידים כדין עובד שפוטר לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, וזאת כחלק אינטגרלי של ההסדר שנקבע על-ידי בית-הדין במצב של חילופי מעבידים. הלכה זו מרחיבה את ההלכה הקיימת לעניין התפטרות שדינה פיטורים, והיא בעלת חשיבות המצדיקה, כשלעצמה, את התערבותנו. ההלכה בפסק-דינו של בית-הדין הארצי גם אינה בהירה דייה, ונדרש לה פירוש על-ידי חברי המשנה לנשיא השופט מצא (ראו בפיסקה 16 לפסק-דינו), והיא אף משאירה קושיות לא מעטות ללא מענה. אך נוכח מסקנותיי, כפי שיובהרו בהמשך, מתייתר הצורך המעשי לדון בה בנסיבות העניין. לפיכך ניתן להותיר את ההכרעה בשאלת מעמדו של עובד אשר מתפטר מיוזמתו בעת חילופי מעבידים למקרה שבו הדבר יידרש.

אם לסכם בנקודה זו, דעתי היא כי בבג"ץ 8111/96 מתקיימים התנאים להתערבותנו בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה, לפיכך אפנה לבחון את השאלות העולות במסגרתו לגופן.

חילופי מעבידים – המחלוקת וטענות הצדדים

7.      במהלך חייו של עסק עשוי המעביד לבקש לערוך שינוי מבני בו, כגון למזגו עם עסק אחר, למכור את כולו או חלק ממנו, לפצלו וכיוצא באלו שינויים המשנים את מבנה העסק. במקרה שלפנינו המעביד מבקש להפריד את מפעלו כך שחלק ממנו ימשיך להיות מנוהל במתכונת המקורית, וחלק יתאגד כחברה נפרדת. בשינוי מבני זה מתחלפת זהות מעבידו של העובד. אין מחלוקת בין הצדדים שכאשר עובד במפעל בוחר להמשיך ולעבוד במקום עבודתו גם לאחר שמעבידו הוחלף במעביד חדש, יש לפרש זאת

כהסכמה מצדו ליצירת יחסי עובד-מעביד בינו לבין המעביד החדש, וכן נשמרות לו כל הזכויות הנתונות לו על-פי דיני העבודה ועל-פי ההסכמים הקיבוציים שנכרתו בתקופת העסקתו על-ידי מעבידו הקודם. השאלה השנויה במחלוקת בין הצדדים היא מה קורה במצב של הפרדת מפעל, כאשר המעביד מבקש לתאגד חלק מעסקו, בעוד חלקו האחר נותר במתכונתו המקורית, והעובד מודיע למעבידו הנוכחי כי אין הוא מסכים לעבור ולהיות עובדו של המעביד החדש, אלא רצונו הוא להמשיך ולעבוד עבור המעביד המקורי: האם בנסיבות אלה העובד ממשיך להיות עובדו של מעבידו הקודם כאשר בידי האחרון הבחירה להמשיך להעסיקו, לפטרו או להגיע עמו להסכם על העברתו למעביד החדש? או שמא עם חילופי המעבידים יהפוך כל אחד מעובדיו של המעביד המקורי לעובדו של המעביד החדש, ואם הוא מסרב להיות לעובדו של המעביד החדש, הבחירה העומדת בפניו מצומצמת לאפשרות להתפטר ממקום עבודתו?

8.      בבתי-הדין לעבודה שדנו בסוגיות אלה נתגלעה מחלוקת בין דעתו של בית-הדין האזורי ודעת הרוב בבית-הדין הארצי, מצד אחד, לבין דעת המיעוט בבית-הדין הארצי, מצד אחר. בית-הדין האזורי קבע בפסק-דינו כי העברת בעלות במפעל כשלעצמה אין פירושה פיטורים. כדי שמכירה של מפעל כאמור תתפרש כפיטורים של עובדיו, על המעביד (מעביר הבעלות) לבצע אקט מפורש של פיטורים. בית-הדין האזורי הוסיף וקבע כי עובד שאינו חפץ לעבוד בשירותיו של המעביד החדש, רשאי להתפטר, ואפשר גם שהתפטרותו תזכהו בפיצויי פיטורים, אך אין מניעה מן הדין למכור מפעל לאחר, והעובדים יהיו לעובדיו של המעביד החדש חרף התנגדותם לכך, אם אין הגבלה בהסכם המונעת זאת.

בבית-הדין הארצי הוסכם על דעת כל השופטים כי עובד המתפטר מיוזמתו בנסיבות של חילופי מעבידים דינו, ככלל, כדין מפוטר על-פי הוראת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. לעומת זאת התפלגו דעות השופטים בשאלה מה דינם של עובדים המבקשים להמשיך להיות עובדיו של המעביד הקודם. דעת הרוב (מפי השופט אליאסוף) הייתה כי העובד אינו יכול לבחור להמשיך להיות עובדו של מעסיקו הקודם אם גם עומדת לו הזכות להתפטר, והתפטרות זו דינה יהיה, ככלל, כדין פטורים. עמדה זו התבססה בעיקרה על העיקרון של זיקת העובד אל מקום העבודה. בית-הדין הארצי קובע בעניין זה, בדעת רוב, כדלקמן:

"נראה לנו, כי הזיקה ההדוקה של עובד למפעל ולמקום עבודתו... יש בה משום מגמה חיובית כלפי כל הצדדים ליחסי העבודה. מגמה זו מביאה, בדרך כלל, בראש ובראשונה, להגנה על העובד, ליציבות בעבודתו ולהמשך

עבודתו ללא שינוי, ובאותם תנאי עבודה אישיים וקיבוציים, כדבר ברור מאליו ומחייב. מגמה זו היא חיובית אף מנקודת המבט של המעביד החדש, השואף, בדרך כלל, להמשך פעילותו ותיפקודו הסדיר של המפעל אשר רכש, באמצעות העובדים המיומנים ובעלי הניסיון של המפעל.

תוצאה אחרת היתה יכולה להביא למצב של חוסר יציבות ביחסי העבודה, הן מנקודת המבט והאינטרס של העובדים והן מנקודת המבט והאינטרס של המעביד, ועל כן יש למנעה.

מתן זכות לעובד או לעובדים, לתבוע המשך היותם עובדי המעביד הקודם, תוך ניתוק הזיקה למפעל ולמקום העבודה בו עבדו, עשויה, על כן, להביא לאפשרות של 'הדדיות' בתביעה של המעביד החדש שלא להמשיך ולהעסיק את העובד המסוים או את העובדים אשר היו מועסקים במפעל, בעת חילופי המעבידים.

המגמה הנזכרת בפסקה 41 לעיל, שהיא מגמה רצויה מבחינת יחסי העבודה, אינה באה למנוע כמובן את אפשרות סיום היחסים החוזיים עם חילופי מעבידים בעקבות העברת הבעלות במפעל, בדרך של פיטורים ביזמת המעביד, או בדרך של התפטרות ביזמת העובד, בכפוף למגבלות חוזיות או חוקיות (ראה דב"ע מא/3-127 הנ"ל). בדב"ע שם/3-67 (ראה פסקה 34 לעיל), נפסק כי התפטרות של עובד או של עובדים, עקב חילופי מעבידים, יכול ובנסיבות מסוימות תיראה כפיטורים לעניין פיצויי פיטורים, על-פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963. רואים אנו לנכון להרחיב פיסקה זו ולקבוע כי ככלל ניתן לראות התפטרות עקב חילופי מעבידים, 'נסיבות' הבאות במסגרת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג-1963.

לאור זאת, התשובה לשאלה המצומצמת שלפנינו – האם זכאי העובד, מטעמים שלו, לתבוע המשך העסקתו על-ידי מעבידו הקודם, על אף העברת הבעלות על המפעל ובעקבות זאת העברת מקום עבודתו אל המעביד החדש, המוכן להמשיך להעסיקו, כאמור בפסקה 40, על מנת שהיזמה לסיום עבודתו תבוא מאת המעביד, בדרך של פיטורים על-פי הכללים הקיימים במפעל – היא בשלילה.

פועל יוצא מכך הוא, כי משעבר מקום העבודה של העובד לבעלות של מעביד אחר, והעובד אינו רוצה להמשיך בעבודתו באותו מפעל, למרות

שהמעביד החדש מוכן להמשיך להעסיקו, באותם תנאים, על העובד לנקוט בצעד של ניתוק יחסי עובד-מעביד בינו לבין מעבידו, ולעניין זה יחול האמור בפסקה 42 לעיל" (שם [32], בעמ' 625-624).

מעבר לכך, בית-הדין הארצי קיבל את ערעור תע"א על החלטתו של בית-הדין האזורי שלא לתקן את קביעתו בסעיף 12(ב) לפסק-דינו, ולפיה:

"על המשיבה [הכוונה לתע"א – ת' א'] לכלול בכל הסכם הפרדה או הפרטה שייערך, התחייבות שלה ושל צד ג' לשמור על זכויות העובדים שבהסכם הקיבוצי בהתאם להוראת סעיף 4 להסכם הקיבוצי" (ההדגשה שלי – ת' א').

בית-הדין הארצי קבע כי המילה "שלה" תימחק. בכך נקבע בעצם כי תע"א אינה חייבת בעתיד לשמור על זכויות העובדים שבהסכם הקיבוצי, וחובה זו תחול על צד ג' בלבד.

בשונה מדעת הרוב, השופטת ברק סברה כי בעת הפרדה או הפרטה של מפעל העובדים זכאים לעמוד על זכותם להמשיך את ההתקשרות עם מעבידם הקודם. ובלשונה:

"...העובדים וכוח העבודה שלהם אינם קניינו של המעביד, אין למעביד הכוח ליטול את עובדיו ולהעבירם לאחר כהעבר קניין. הם אינם חפץ עובר לסוחר. העובדים הם צד לחוזה אובליגטורי עמו, מי לחוזה עבודה אישי בלבד ומי גם כחלק מקיבוץ, שכרת הסכם קיבוצי עם בעל המפעל" (שם [32], בעמ' 633).

ובהמשך:

"...התנהגות כזו של העברת עובדים למעביד חדש ללא הסכמתם אינה אפקטיבית. העובדים אינם 'מועברים' והעסקתם על-ידי המעביד החדש ללא הסכמתם היא התנהגות שאינה בתום לב, שכן היא מתיימרת לכפות על העובדים הסכם שאינם מסכימים לו ובכך פוגעת באוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם, הנובעת מכבוד האדם, ובחופש העיסוק שלהם.

מקובלת עלי, אם כן דעת הרוב שחל על העניין סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, אך נראה לי שאם המעביד החדש קיים, והעובדים אינם עוברים למעביד החדש, לאחר משא ומתן בתום לב, יש לראות אותם כעובדי המעביד הקודם ובאם המעביד הקודם מבקש לצמצם את מפעלו בגלל העברת חלק ממנו למעביד אחר, עליו לפטרם בדרך של פיטורי צמצום. בכך יינתן המשקל הראוי לזכויות האדם השונות – לזכות הקניין של המעביד, לזכותו לחופש העיסוק באופן שיוכל לנהל את עסקו כראוי ולאוטונומיה של הרצון הפרטי של המעביד לעומת זכותם של העובדים והארגון היציג למשא ומתן הגון במסגרת האוטונומיה של הרצון הפרטי שלהם ולחופש העיסוק של העובדים" (שם [32], בעמ' 656-645).

9.      אין אפוא מחלוקת בין דעת הרוב לדעת המיעוט שלעובד עומדת זכות לסרב לעבוד בשירותו של המעביד החדש. סלע המחלוקת ביניהם מתמקד בנפקות שיש לסירוב כאמור. דעת הרוב גורסת כי במצב דברים זה על העובד לנקוט מיוזמתו צעד של ניתוק יחסי עובד-מעביד, כאשר ככלל הוא יהיה זכאי לפיצויי פיטורים כמתפטר שדינו כמפוטר לפי סעיף 11(א) לחוק. עם זאת במקרה כזה לא תעמוד לעובד הזכות לקבל סעדים רחבים יותר העשויים לעמוד לזכות מי שפוטר על-ידי מעבידו מכוח חוזה עבודה אישי או קיבוצי. דעת הרוב סתמה ולא אמרה מפורשות מה יהיה דינו של עובד אשר מסרב לעבור לעבוד אצל המעביד החדש אך אינו יוזם התפטרות. האם יש לראותו, למרות התנגדותו למעבר, כעובד של המעביד החדש? האם יפרשו את התנהגותו כהתפטרות דה-פקטו מהעבודה (אצל המעביד הקודם או המעביד החדש?) אף שאין הוא מעוניין להתפטר? מכל מקום, עולה מעמדת הרוב כי אין עומדת לעובד האופציה להישאר עובדו של מעבידו הקודם, וכי בעת חילופי מעבידים מסתיימים יחסי העבודה וההתקשרות החוזית של העובד עם מעבידו הקודם בלי שיש לראות בכך מעשה פיטורים מטעם המעביד הקודם. התוצאה היא שעם העברת הזכויות במפעל אל המעביד החדש, על-פי הסכם בין המעביד המקורי למעביד החדש, חדלו זכויותיו של העובד כלפי המעביד המקורי. לעומת זאת דעת המיעוט גורסת כי מצב של העברת בעלות במפעל ממעביד למעביד אינו קוטע כשלעצמו את יחסי העבודה בין העובד למעביד המקורי. אם העובד אינו מסכים להיות מועסק על-ידי המעביד החדש, ימשיכו יחסי העבודה עם מעבידו הקודם. המעביד הקודם יכול להמשיך להעסיק את העובד או לפטרו או להגיע עמו להסכם בדבר המעבר להיות עובדו של המעביד החדש. אם בחר המעביד לפטר את העובד, אזי העובד יהיה זכאי לקבל את כל הסעדים העומדים לזכותו של מי שפוטר מעבודתו. סעדים אלה כוללים במקרים רבים הטבות חוזיות מעבר לזכות הסטטוטורית לפיצויים על-פי חוק פיצויי פיטורים.

10.    ההסתדרות עותרת לביטול פסק-דינו של הרוב ולאימוץ פסק-הדין של דעת המיעוט ממגוון נימוקים: ראשית, לטענתה, דעת הרוב פוגעת בזכויות יסוד של העובדים; חסימת האפשרות לבחור שלא לנתק את הקשר עם המעביד המקורי ולא להסכים להתקשר בחוזה עבודה עם המעביד החדש פוגעת באוטונומיה שלהם הכוללת את חופש ההתקשרות החוזית, ומכאן שהיא פוגעת בכבודם ובחירותם וכן בחופש העיסוק שלהם. שנית, לטענתה, דעת הרוב מהווה סטייה, שאין להצדיקה, מעקרונות הדין הכללי, וביתר פירוט מדיני החוזים ודיני המחאת חיובים. שלישית, טענתה היא כי דעת הרוב פוגעת גם בעקרונות שונים בדיני העבודה האינדיווידואליים והקיבוציים, וכן כי היא מיישמת באופן מוטעה מושגים ורעיונות בתחום זה כגון "הזיקה למקום העבודה" ו"פררוגטיבת הניהול". כמו כן ההסתדרות מעלה טענות בנוגע לקיומו של מנהג שלפיו העברת עובדים לבעלות חדשה נעשית רק לאחר ניהול משא ומתן עם ארגון העובדים וקבלת הסכמתו לכך וכן בנוגע להבטחות שניתנו לעובדים בהקשר זה.

המשיבות טוענות מצדן כי פסיקת הרוב מאזנת בין זכויות המעביד לזכויות העובדים, ואין בה פגיעה בזכויות יסוד של העובדים. לטענתן, פסיקת הרוב עולה בקנה אחד עם דיני החוזים ודיני המחאת חיובים. כמו כן, לטענתן, סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים הינו דין מיוחד שעניינו רציפות ההסכם הקיבוצי ללא צורך בהסכמה מוקדמת של העובדים הן במישור האישי הן במישור הקיבוצי. אשר להילכות משפט העבודה, אף בעניין זה טוענות המשיבות כי פסק-דינו של הרוב תואם את הילכות משפט זה ומיישם אותן כהלכה. בנוסף המשיבות שוללות קיומו של מנהג בעניין מעבר עובדים כנטען על-ידי ההסתדרות, וכן שוללות הן את קיומה של הבטחה כלשהי לעובדים או לנציגותם בעניין זה.

11.    היועץ המשפטי התייצב לדיון וחיווה את דעתו בנושאים אשר במחלוקת בין הצדדים. עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי פסק-דינו של בית-הדין הארצי מעוגן היטב בעקרונות משפט העבודה, ובראשם עקרון הזיקה למקום העבודה. לדעתו, במקרה של הפרדת מפעל אין העובד "מועבר" ממעבידו בעל כורחו, אלא קיימת הסכמה משתמעת של העובד לעבור למעביד חדש. טענה זו בדבר "הסכמה משתמעת" שניתנה על-ידי העובד בעת ההתקשרות עם מעבידו המקורי, מתבססת על שני אדנים: האחד, הסכמה זו עולה לדעתו מתוך העדפת הזיקה של העובד למקום העבודה שלו ולא למעביד ספציפי. השני, הסכמה זו מתבססת – כך הטענה – על הפררוגטיבה הניהולית של המעביד, הכוללת בענייננו את זכותו לבצע שינוי מבני במפעל, כולל שינוי הבעלות בו, זכות המהווה תנאי משתמע בכל חוזה עבודה. הזכות לבצע שינוי מבני כזה כורכת

עמה את הזכות ל"העברת" עובדי המעביד קודם השינוי המבני לזה המקבל את הבעלות במפעל בעקבותיו.

נפקותו של סירוב עובד להעסקתו על-ידי מעביד חדש בעת חילופי מעבידים במקום עבודתו

12.    במצב המשפטי הקיים כיום בישראל אין חקיקה המסדירה ישירות את גורלו של חוזה עבודה בין העובד למעביד הקודם בעת חילופי מעבידים. בהצעת חוק חוזה עבודה, תשכ"ח-1968 הוצע העיקרון שלפיו נאסרה העברת חוזה עבודה על-ידי אחד הצדדים לזולתו ללא הסכמתו המפורשת של הצד האחר (סעיף 4(א) להצעת החוק). גישה שונה בתכלית הוצעה בהצעת חוק חוזה עבודה, תשמ"ה-1985. בסעיף 8 להצעת החוק נקבע כי בעת שינוי בעלות על מקום העבודה יבוא המעביד החדש במקום המעביד הקודם בכל הנוגע לחוזה העבודה (ראו את דברי ההסבר לסעיף 8 להצעה וכן ביקורת עליו: F. Raday “Status and Contract in the Employment Relationship” [54]). גישה זו, שלפיה חוזה העבודה מומחה למעביד החדש, אומצה גם בהצעות חוק פרטיות נוספות: הצעת חוק חוזה עבודה, תשנ"ה-1994 וכן הצעת חוק חוזה עבודה, תשנ"ה-1995, המושתתות על הצעת חוק חוזה עבודה, תשמ"ה-1985. הצעות החוק האמורות לא הבשילו כדי חקיקה. בשל היעדרו של הסדר חקיקתי בסוגיה אציג תחילה גישות מספר הקיימות בעניין זה במשפט המשווה, ולאחר מכן אציג את העקרונות והכללים הקיימים בשיטת משפטנו בסוגיה זו בדין הכללי, במשפט העבודה ובמשפט החוקתי.

(א)    המשפט המשווה

13.    סקירת המשפט המשווה בסוגיות הנדונות מעלה כי קיימות גישות שונות בנוגע לזכותם של עובדים המתנגדים לעבור לעבוד אצל מעביד חדש, להמשיך לעבוד אצל מעבידם הקודם. מכאן, שניתן למצוא במשפט המשווה תמיכה הן לגישת ההסתדרות הן לגישת המשיבות והיועץ המשפטי לממשלה.

דירקטיבה 2001/23/EC (אשר החליפה, בשינויים קלים לענייננו, את דירקטבה 77/187/EEC והתיקון לה של האיחוד הלאומי האירופי (דירקטיבה 98/50/EC), אשר כותרתהOn the Approximation of the Laws of the Member States Relating to the Safeguarding of Employees’ Rights in the Event of Transfers of Undertakings, Businesses or Parts of undertakings or Businesses (להלן – הדירקטיבה)) דנה

בהבטחת זכויות עובדים במקרה של העברת מפעלים, עסקים או חלקים של עסקים למעביד אחר כתוצאה מהעברה משפטית או מיזוג. סעיף 3 לדירקטיבה קובע:

“1.    The transferor’s rights and obligations arising from a contract of employment or from an employment relationship existing on the date of a transfer shall, by reason of such transfer, be transferred to the transferee.

Member States may provide that, after the date of transfer, the transferor and the transferee shall be jointly and severally liable in respect of obligations which arose before the date of transfer from a contract of employment or an employment relationship existing on the date of the transfer.

2.  ...

 3.     Following the transfer, the transferee shall continue to observe the terms and conditions agreed in any collective agreement on the same terms applicable to the transferor under that agreement, until the date of termination or expiry of the collective agreement or the entry into force or application of another collective agreement.

...”.

סעיף 4 לדירקטיבה קובע כי העברת עסק או חלקו לא תהווה כשלעצמה עילה לפיטורין על-ידי המעביר או הנעבר. כמו כן קובע הסעיף:

“2.    If the contract of employment or the employment relationship is terminated because the transfer involves a substantial change in working conditions to the detriment of the employee, the employer shall be regarded as having been responsible for termination of the contract of employment or of the employment relationship”.

כמו כן סעיף 7 לדירקטיבה מטיל חובה על המעביד הקודם ועל המעביד החדש ליידע את נציגי העובדים העשויים להיפגע מן ההעברה ולקיים עמם התייעצות.

בפסק-דין Katsikas v. Konstantinidis (1993) [43], שנדון בפני בית-הדין האירופי, עלתה השאלה אם לאור ניסוחו של סעיף 3(1) לדירקטיבה רשאי עובד להתנגד להעברתו למעביד חדש ולהמשיך את העסקתו אצל מעבידו הקודם. המקרה שנדון בפני בית-הדין עסק בסכסוך בין עובד למעביד בגרמניה. העובד – קאטסיקאס – עבד במסעדה של המעביד – קונסטנטינידיס. האחרון השכיר את המסעדה לאדם אחר. בתביעה שהגיש קאטסיקאס נגד קונסטנטינידיס בקשר לזכויות המגיעות לו כעובד, טען קונסטנטינידיס כי בתאריכים הנדונים הוא לא היה כלל המעביד של קאטסיקאס, שכן המסעדה כבר הועברה לאחר. לפי הדין הגרמני הפנימי, במקרה שעובד מתנגד לעבור למעביד חדש אשר אליו הועבר העסק שבו הוא עובד, נמשכת ההתקשרות בינו לבין המעביד הקודם. בית-הדין האירופי התבקש לחוות דעה בשאלה אם דין זה עולה בקנה אחד עם הוראות הדירקטיבה. במסגרת זאת, נדרש בית-הדין האירופי לפרש את סעיף 3(1) לדירקטיבה. בית-הדין קבע, כדלקמן:

“Although the directive... permits an employee to stay with the new employer on the same conditions as those agreed upon with the transferor, it cannot be interpreted as compelling the employee to continue the employment relationship with the transferee.

Such an obligation would call into question the employee’s basic rights: he must be free to choose his employer and cannot be compelled to work for an employer whom he has not voluntarily chosen.

It follows that Article 3(1) of the directive does not prevent an employee from deciding to object to the transfer of his contract or employment relationship and thus not to obtain the benefit of the protection given by the directive.

However... it is not the purpose of the directive to ensure that the contract of employment or the employment relationship with the transferor is continued if the employee does not wish to remain in the transferee’s employ.

It follows that, if the employee decides voluntarily not to continue the contract of employment or employment relationship with the transferee, the directive does not compel the member-States to provide that the contract or relationship shall be continued with the transferor. In such a situation, it is for the member-States to decide what is to become of the contract or employment relationship”
(at pp. 865-866).

מכאן, שעל-פי פסיקת בית-הדין האירופי, קיומה של הוראה מפורשת בדירקטיבה שלפיה זכויותיו וחיוביו של העובד כלפי מעבידו הקודם עוברים למעביד החדש, אינה משליכה על שאלת קיומם של יחסי עובד-מעביד או קיומו של חוזה עבודה בין העובד למעביד הקודם בעת חילופי מעבידים. את ההכרעה בנוגע למעמד העובד במצב דברים זה הותיר בית-הדין להכרעת המשפט הפנימי של המדינות החברות.

14.    סקירת ההסדרים הקיימים בעניין זה במדינות השונות מעלה שתי השקפות מנוגדות. המשפט הגרמני קובע כי לעובד יש זכות להישאר עובדו של המעביד הקודם ולהתנגד להעברתו למעביד חדש (International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations (vol. 5), at pp. 101-102). בדומה למצב המשפטי בישראל, סוגיה זו לא הוסדרה בגרמניה בחקיקה, אלא בפסיקת בית-המשפט הפדרלי אשר קבע, בהסתמכו על עקרונות של המחאת חיובים, על אופיים האישי של יחסי העבודה ועל זכות היחיד לבחור את עיסוקו, כי לעובד זכות להיוותר עובדו של מעסיקו הקודם (ראו פסק-דין Katsikas [43] הנ"ל). באיטליה ובשבדיה נקבע בחקיקה עקרון ההמשכיות החוזית, אך בד בבד נשמרת לעובד הזכות לסרב לכינון יחסי עבודה עם המעביד החדש תוך שמירת היחסים החוזיים עם המעביד הקודם (International Labour Law Reports at pp. 232, 303).

עמדת המשפט האנגלי שונה. בעבר, על-פי המשפט המקובל, עצם מכירתו או העברתו של עסק למעביד חדש סיימה את חוזי העבודה בין המעביד (המעביר) לעובדיו. רוכש העסק (הנעבר) לא היה יכול לבוא בנעליו של המעביר כצד לחוזי העבודה ללא הסכמת המעביר והסכמת העובדים. עקרונות אלה נבעו מהבסיס החוזי שעליו מושתתים דיני העבודה. בדרך זו נשמרה זכותו של העובד שלא לעבוד אצל מעביד אשר לא הוא בחר בו, אולם בד בבד הניב אפקט זה תוצאה בלתי רצויה, שלפיה לעובד לא ניתנה זכות להמשיך את עבודתו באותו מקום עבודה, והנעבר היה רשאי להחליף את כוח העבודה בעסק שנמכר לו. תוצאת לוואי שלילית זו, אשר פגעה

בביטחון התעסוקתי, טופלה בתקנות משנת 1981Transfer of Undertakings (Protection of employment) Regulations כפי שתוקנו על-ידי Trade Union Reform and Employment Rights Act בשנת 1993. בתקנות נקבע כדלקמן:

“5.(1) [Except where objection is made under paragraph (4A) below,] a relevant transfer shall not operate so as to terminate the contract of employment of any person employed by the transferor in the undertaking or part transferred but any such contract which would otherwise have been terminated by the transfer shall have effect after the transfer as if originally made between the person so employed and the transferee.

(2) Without prejudice to paragraph (1) above, [but subject to paragraph (4A) below,] on the completion of a relevant transfer –

(a) all the transferor’s rights, powers, duties and liabilities under or in connection with any such contract shall be transferred by virtue of this Regulation to the transferee; and

…

[4(A) Paragraphs (1) and (2) above shall not operate to transfer his contract of employment and the rights, powers, duties and liabilities under or in connection with it if the employee informs the transferor or the transferee that he objects to becoming employed by the transferee.

(4B) Where an employee so objects the transfer of the undertaking or part in which he is employed shall operate so as to terminate his contract of employment with the transferor but he shall not be treated, for any purpose, as having been dismissed by the transferor.]

(5) [Paragraphs (1) and (4A) above are] without prejudice to any right of an employee arising apart from these regulations to terminate his contract of employment without notice if a substantial change is made in his working conditions to his detriment; but no such right shall arise by reason only that, under that paragraph, the identity of his

employer changes unless the employee shows that, in all the circumstances, the change is a significant change and it is to his detriment”.

התקנות אף קובעות כי ההסכמים הקיבוציים שהיו בתוקף ערב ההעברה יישארו בתוקף לאחר ההעברה, ורואים במעביד החדש כאילו היה צד להם (סעיף 6 לתקנות).

הוראותיו של הדין האנגלי בנוגע למעמדם וזכויותיהם של עובדים המתנגדים למעבר למעביד חדש הן אפוא ברורות; התנגדות של עובד לעבור למעביד החדש מסיימת את חוזה העבודה שלו עם מעבידו הקודם אך אינה נחשבת לפיטורים אלא להתפטרות. כמו כן התפטרות של העובד על רקע זהות המעביד החדש לא תזכה אותו בפיצויי פיטורים, אלא אם כן הוא מוכיח כי נוצר שינוי לרעה בתנאי עבודתו. דין דומה קיים, מכוח חקיקה מפורשת, גם במשפט הדני (International Encyclopedia for Labour Law and Industrial Relations (vol. 4, ed. by R. Blanpain), at pp. 152-153).

15.    אשר לדין בארצות-הברית: על-פי המשפט הפדרלי, אין מוקנית לעובדים הזכות לרציפות בהעסקתם במקרים של מיזוגים והשתלטויות. על-פי כלל זה, מאבדים העובדים את הזכויות שצברו אצל המעביד המקורי, כגון ותק וחופשות. עם זאת בתי-המשפט נוטים לרכך תוצאה זו באמצעות פרשנות תכליתית לחוק, בין היתר על-ידי הבחנה בין סוגי השינויים שהתרחשו במפעל ובאמצעות אבחון מיהותו של המעביד החדש וקירבתו הרעיונית למעביד הקודם. כך למשל נקבע כי העברת שליטה בחברה על-ידי רכישת מניותיה הינה לרוב חסרת השפעה מהותית על אישיותה המשפטית של החברה, ועל-כן ימשיכו חוזי העבודה הקיימים ללא שינוי (ראוP.M. Schreiber “Potential Liability of New Employers to Pre-Existing Collective Bargaining Agreements and Pre-existing Unions: A Comparison of Labor Law Successorship Doctrines in the United States and Canada” [58], at p. 586). לעומת הפסיקה הפדרלית, מרבית המדינות אימצו הסדרים המעניקים הגנה לעובדים והמבטיחים, ללא תלות בסוג השינוי המבני, רציפות של חוזה עבודה במישור הקיבוצי בלבד. לביקורת על כך ראו M.P. Efthimiou “State Legislative Attempts to Mandate Continuation of Collective Bargaining Agreements During Business Change: The Unfulfilled Expectations and the Pre-empted Results” [59]). מכל מקום, הן בדין הפדרלי הן בדין המדינתי אין התייחסות לזכות העובדים להתנגד לחילופי המעבידים ולשאלה מהי נפקותה של התנגדות כאמור (להשוואה בין המצב המשפטי בארצות-הברית לאנגליה בנוגע לחילופי מעבידים ראו:L. Braginsky “How Changes

in Employer Identity Affect Employment Continuity: A Comparison of the United States and the United Kingdom” [60]).

16.    דעת הרוב בבית-הדין הארצי ניסתה לפלס דרך משלה בסוגיות המורכבות שבפנינו. מצד אחד, בשונה מהמודל הגרמני ודומיו, לא הוענקה לעובד האופציה להמשיך את קשרי עבודתו עם מעבידו הקודם. בכך דומה הפתרון שהציע בית-הדין הארצי לדין האנגלי. מצד אחר, בית-הדין הארצי ביקש לרכך את נוקשותו של המודל האנגלי בכך שפסק כי ככלל, עובד המתפטר בנסיבות כאלה יהיה זכאי לפיצויי פיטורים על-פי חוק. כמתואר לעיל, ברוב שיטות המשפט שנסקרו הסוגיה שלפנינו מוסדרת בחקיקה. בישראל אין בחקיקה תשובה ישירה ומפורשת למחלוקת שאנו עוסקים בה. עלינו לברר ולקבוע אם על-פי המשפט החוקתי, הדין הכללי ומשפט העבודה במשפטנו, יש לאמץ את מסקנתו של בית-הדין הארצי, או שמא את דעת המיעוט. לכך אפנה עתה.

(ב)     הדין הכללי

17.    דיני חוזים. באספקלריה חוזית עיסקת הפרדת המפעל, הכוללת בחובה חילופי מעבידים, כוללת מבחינת העובדים שני שלבים: הראשון, הצעת המעביד המקורי להמחות את החוזה למעביד החדש ובכך לסיים את הקשר החוזי עמו, והשני, הסכמת העובדים לכריתת הסכם חדש בינם לבין המעביד החדש. בשלב ראשון על המעביד המקורי להציע לעובדים לשנות את תוכן החוזה ביניהם, קרי להחליף את זהות הצד המתקשר, והעובדים רשאים לקבל הצעות אלה או לדחותן. בשלב השני, אם בחרו העובדים לדחותן, כפי שעשו בענייננו, ימשיך חוזה העבודה במתכונתו המקורית, אלא אם המעביד נקט צעדים הנדרשים על-פי הדין לביטול הקשר החוזי, ובמקרה כזה יהיה עליו לשאת בתוצאות המשפטיות של מעשהו. אלה מושכלות יסוד בדיני חוזים, ואין נורמה בדיני החוזים הפוטרת צד לחוזה המבקש לסיימו מלפעול בדרך זו. במקרה הספציפי שלפנינו השאלה הראשונה המתעוררת היא אם המעביד רשאי לבטל את החוזה. בהנחה שהתשובה לכך חיובית, הרי בהתאם למוסכם בינו לבין עובדיו בחוזי העבודה ובהסכמים הקיבוציים החולשים על ההתקשרות ביניהם, יהיה עליו לשלם לעובדיו פיצויי פיטורין לפי המוסכם בחוזים ובהסכמים הנ"ל. מכל מקום, ביטולו לא יביא, כשלעצמו, לקשר חוזי בין העובד למעביד החדש.

לאור האמור נקל לראות כי דעת הרוב בבית-הדין הארצי מוקשית על רקע הנורמות הקיימות בדיני חוזים. היא גם מותירה שאלות בלתי פתורות, לדוגמה אין בה תשובה

ברורה לשאלה מה יהיה הדין – בשלב התפר, כשהעובדים טרם החלו לעבוד עבור המעביד החדש – מקום שבו העובדים מסרבים לקבל את הצעות המעביד המקורי ומודיעים לו שאין ברצונם להיות עובדיו של המעביד החדש, המעביד המקורי אינו מספק להם עבודה, והם אינם נוקטים מיוזמתם צעד של התפטרות. האם יראו בהם בשלב זה עובדיו של המעביד החדש או של המעביד המקורי, או מי מהם? האם ייחשבו כמי שהתפטרו מעבודתם? ואם כן – מהעבודה אצל המעביד החדש או אצל המעביד המקורי?

18.    דיני המחאת חיובים. בכל חוזה עבודה יש למעביד, מצד אחד, זכויות לשירות אישי של העובד, ומצד אחר, חבויות כלפיו. חוק המחאת חיובים קובע את הנורמות הכלליות החלות בעניין המחאת זכויות וחובות. סעיף 1(א) לחוק, הדן בהמחאת זכויות, קובע:

"זכותו של נושה, לרבות זכות מותנית או עתידה לבוא, ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין, לפי מהות הזכות או לפי הסכם בין החייב לבין הנושה".

הזכות לשירותי עובד היא דוגמה קלאסית למקרה שבו זהות הנושה חשובה לחייב, לפיכך זוהי זכות שמעצם טיבה וטבעה אינה ניתנת להמחאה ללא הסכמת החייב (ראו: מ' בן-פורת "חוק המחאת חיובים, תשכ"ט-1969" פירוש לחוקי החוזים [44], בעמ' 14; ש' לרנר "המחאת חיובים" דיני החיובים – חלק כללי [45], בעמ' 94-93).

אשר להמחאת חוב סעיף 6 לחוק קובע:

"חבותו של חייב ניתנת להמחאה, כולה או מקצתה, בהסכם בין החייב לבין הנמחה שבאה עליו הסכמת הנושה, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין".

חייב אינו רשאי להמחות את חבותו ללא הסכמת הנושה. מכאן, שמעביד אינו רשאי להמחות את חבויותיו לפי חוזה עבודה אישי או הסכם קיבוצי למעביד חדש ללא הסכמת העובדים.

19.    המשיבות מודעות לדין זה, אך הן טוענות כי בענייננו חל סעיף 10 לחוק הקובע, כי:

"הוראות חוק זה יחולו כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון...".

בדומה לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (ראו סעיף 61(א) לחוק), גם הוראות חוק המחאת חיובים יחולו כשאין הוראות מיוחדות בדין אחר.

לטענת המשיבות, בסעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים נמצא היתר מפורש בחוק להמחאת חיוביו של המעביד. בסעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים, שכותרתו "שינוי מעבידים", נקבע כדלקמן:

"עבר מפעל מיד ליד או חולק או מוזג, יראו את המעביד החדש כמעביד שעליו חל ההסכם הקיבוצי".

על-פי האמור בסעיף זה, המעביד החדש בא בנעליו של המעביד הקודם לעניין ההסכם הקיבוצי. לדעתי, לא ניתן לבסס על סמך הוראה זו את המסקנה שהמשיבות מבקשות להסיק ממנו. אין ללמוד מלשון ההוראה מהו הדין באשר למעמד עובדים בעת חילופי מעבידים, וביתר דיוק, אם נדרשת לכך הסכמתם אם לאו. בהנחה שהבעלים החדש יהיה המעביד של עובדי המעביד הקודם, יחול עליו ההסכם הקיבוצי, אך אין ללמוד מן הסעיף חובה של העובדים להסכים להיות עובדיו. זאת הייתה גם עמדת בית-הדין האזורי לעבודה ובית-הדין הארצי. בבית-הדין האזורי נקבע בנוגע לסעיף 18 הנ"ל, כדלקמן:

"(א) סעיף 18 לחוק ההסכמים הקיבוציים וסעיף 4 להסכם הקיבוצי, אין להם התייחסות ישירה לדיני איסור והתר של "העברת" עובדים למעביד אחר ע"י חילופי מעבידים במפעל.

 (ב)   סעיף 18 לחוק ההסכמים הקיבוציים מבטיח במקרה של חילופי בעלים במפעל את זכויות העובדים על פי ההסכם הקיבוצי לא פחות, אך גם לא יותר. הוא שומר על זכויות העובדים על פי ההסכם הקיבוצי בדיוק כשם שהיו אצל מעבידם הקודם" (ההדגשה שלי – ת' א').

בית-הדין הארצי אישר את קביעתו זו של בית-הדין האזורי, שעל-פיה אין להסיק מהסעיפים הנדונים היתר או הסכמה להעברת עובדים למעביד אחר, וכל שהם עוסקים בו היא שמירה על זכויות העובדים (ראו שם [32], בעמ' 627). בעניין זה דעתי כדעתם. על-פי לשונו הברורה של סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים, אין עולה ממנו כי אין העובד יכול להמשיך להיות מועסק על-ידי מעבידו הקודם, או כאילו יש בו הסכמה

מראש של העובדים למעבר לעבוד אצל המעביד החדש. סעיף 18 דן ברציפות תנאי עבודה קיבוציים, כשההנחה היא כי העובד מסכים להמשך העבודה במקום העבודה אצל המעביד החדש. כך גם יושם סעיף זה בפסיקתו של בית-הדין הארצי (ראו לדוגמה דב"ע 3-7/98 מועדים – משרד הביטחון - מדינת ישראל [33], בעמ' 465-464), ואין בפסיקתו תקדים התומך בעמדת המשיבות. לשון אחר, סעיף 18 אינו דן כלל בשאלה אם העובדים רשאים לסרב להעברה ולהיוותר עובדיו של מעבידם הקודם (השוו לפרשנותו של בית-הדין האירופי לסעיף 3(1) לדירקטיבה בפיסקה 17 לעיל). אין הוא דן כלל בתנאים הדרושים לשם מתן תוקף להתחלפות מעבידים. עניינו הוא בהיקף חובות המעבידים במקרה שההתחלפות תקפה. לפיכך אין לראות בו "הוראה מיוחדת" לעניין סעיף 10 לחוק המחאת חיובים.

במסגרת זאת ברצוני להתייחס גם לגישת חברי שלפיה בנסיבות העניין אין עילה להתערבותו של בית-משפט זה בפרשנותו של סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים, שכן ייתכנו לגביו שני פירושים סבירים: לפי הפירוש האחד, פירוש תע"א, ניתן לפרשו באופן שהמחוקק הניח כמובן מאליו שהעברת מפעל כ"עסק חי" הוא מעשה מותר שאיננו טעון הסכמת העובדים. לפי הפירוש האחר, פירוש ההסתדרות, אין להסיק ממנו כי הסכמת העובדים אינה נדרשת. לגישת חברי, במקרה כזה יש להניח את הבחירה בין שתי הפרשנויות לבית-הדין לעבודה, שסמכות השיפוט הייחודית להכריע בסוגיות אלו הופקדה בידיו. אולם כפי שהבהרתי לעיל, בית-הדין הארצי מאמץ בסוגיה זו את גישתו של בית-הדין האזורי שלפיה סעיף 18 אינו דן כלל בשאלה מה הן התוצאות המשפטיות הנובעות מחילופי מעבידים, קרי, אם ניתן לחייב עובד לעבור לעבוד אצל מעביד חדש (או להתפטר מיוזמתו), או שמא זכותו להמשיך את העסקתו על-ידי מעבידו הקודם. מכאן, שאף לדעתו של בית-הדין הארצי, אין קיימים שני פירושים "סבירים" בהקשר זה לסעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים.

לסיכום, הדין הכללי אינו תומך בעמדת המשיבות. לפי הדין הכללי, הן דיני החוזים הן דיני המחאת חיובים, בהיעדר הסכמה מצדם של העובדים למעבר למעביד חדש, או לחלופין, בהיעדר אקט של פיטורים מטעם המעביד המקורי, עובדים ממשיכים להיות קשורים בקשר חוזי עם מעבידם המקורי. המשיבות טוענות שניתן למצוא אחיזה לפסק-דינו של הרוב בבית-הדין הארצי באופיו המיוחד של משפט העבודה ומכוח דינים הנוגעים למשפט זה. להלן אבחן אם אמנם קיימת במשפט העבודה תשתית נורמטיבית שניתן להשתית עליה את דעת הרוב ואת עמדת המשיבות.

(ג)     משפט העבודה

20.    דעת הרוב בבית-הדין הארצי התבססה במסקנתה שלפיה עובד אינו זכאי לתבוע את המשך העסקתו על-ידי מעבידו הקודם, כשזה העביר את הבעלות במפעל למעביד חדש, על זיקת העובד למקום עבודתו. בית-הדין הארצי הדגיש את חשיבותו של מרכיב מקום העבודה כמרכיב ביחסי העבודה בין העובד למעביד אשר דומה בחשיבותו לזהותו ולאישיותו של המעביד. בית-הדין מוסיף כי על-כן ניתן לומר כי "ביחסי עובד ומעביד קיימת, במפורש או מכללא, זיקה משולשת בין המעביד, העובד ומקום העבודה. נפקותה של זיקה משולשת זו היא בקשר המתקיים בין העובד לבין מקום העבודה, והנמשך, כברור מאליו, אף כאשר המעבידים מתחלפים" (שם [32], בעמ' 623). אם הכוונה בדברים אלה לכך שנוצרים ונמשכים יחסי העבודה עם המעביד החדש שעה שהעובד ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה אף שהמעביד הוחלף, הרי שזו תוצאה מתבקשת. בעצם עבודתו אצל המעביד החדש העובד מביע את דעתו שהוא מסכים להיות מועסק על-ידיו במקום על-ידי המעביד הקודם. למסקנה זו יש גם עיגון בפסיקה (ראו האסמכתאות בפיסקאות 22 ו-23 להלן). אך אם הכוונה היא שהעובדים הופכים לעובדיו של המעביד החדש גם כאשר הדבר הוא נגד רצונו של העובד, ואין להסיק מהתנהגותו הסכמה לכך, אני מבקש לחלוק על מסקנה זו. חוששני שאין במשפט העבודה, לרבות בקשר של העובד אל מקום העבודה, כדי להצדיק קביעה בדבר העברת החובות והזכויות של עובדים כלפי מעבידם אל מעביד חדש שהמעביד הקודם בחר בו, כשהדבר נעשה שלא בהסכמת העובדים. כך עולה מהחקיקה ומהפסיקה שאסקור להלן.

21.    במישור משפט העבודה האינדיווידואלי המגן מצויות מגוון הוראות חוק הכוללות התייחסות למצב של חלופי מעבידים. סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים קובע:

"מי שעבד שנה אחת ברציפות – ובעובד עונתי שתי עונות בשתי שנים רצופות – אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד ופוטר, זכאי לקבל ממעבידו שפיטרו פיצויי פיטורים" (הדגשה שלי – ת' א').

סעיף 3(א) לחוק חופשה שנתית קובע:

"אורך החופשה לכל שנת עבודה אצל מעביד אחד או במקום עבודה אחד הוא: ..." (הדגשה שלי – ת' א').

סעיף 7(ד)(1) לחוק עבודת נשים, תשי"ד-1954 קובע:

"עובדת שעבדה עד תחילת חופשת הלידה אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה לפחות עשרים וארבעה חדשים רצופים, רשאית להיעדר מהעבודה, מראשית השבוע השביעי שאחרי הלידה, מספר חדשים כרבע מספר החדשים שבהם עבדה כאמור, אך לא יותר משנים עשר חדשים וחלק של חודש לא יבוא במנין" (הדגשה שלי – ת' א').

סעיף 30(א) לחוק הגנת השכר קובע:

"עבר מפעל מיד ליד או חולק או מוזג, אחראי גם המעביד החדש לתשלום שכר עבודה ולתשלומים לקופת גמל המגיעים מן המעביד הקודם...".

סעיף 4 לחוק דמי מחלה קובע:

"(א)     תקופת הזכאות לדמי מחלה לא תעלה על תקופה מצטברת של יום וחצי לכל חודש עבודה מלא שהעובד עבד אצל אותו מעביד או באותו מקום עבודה...

..." (הדגשה שלי – ת' א').

הוראות אלה מושתתות על זיקה השוררת בין העובד למקום עבודתו, זיקה שהמחוקק מייחס לה חשיבות רבה כתשתית לרציפות זכויות העובד. תכליתן של ההוראות היא להגן על זכויות מסוימות של עובדים בעת חילופי מעבידים. כשהעובדים ממשיכים לעבוד במקום העבודה גם לאחר חילופים אלה, אין צורך להסכים בנושא רציפות זכויות העובד עם המעביד החדש. רציפות זו מוכתבת מכוח הוראות חוק מפורשות, אך הוראות חוק אלה אינן עוסקות בשאלה מה הם התנאים הדרושים כדי ליתן תוקף לחילופי מעבידים ביחסיהם עם העובדים, ובוודאי לא בשאלה אם החילופים מקבלים תוקף על-אף סירוב העובדים לכך. הן עוסקות רק בזכויות העובדים כלפי מעבידם החדש אחרי שנוצר הקשר החוזי ביניהם בלי להיכנס לשאלה מה נדרש ליצירת הקשר הזה. אין להסיק מזכויות חוקיות שהוענקו לעובדים, אשר מטרתן היא להבטיח להם רציפות בזכויות אשר נצברו בתקופת מעבידים אחדים באותו מקום עבודה, שלילה של זכות העובדים לחופש ההתקשרות ולחופש העיסוק. זו גם דעתה של ח' הרדוף בספרה זכויות עובדים בחילופי מעבידים בפירוק חברה ובכינוס נכסים [46], בעמ' 37:

"אין למצוא בסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים – או ביתר סעיפיו – הוראה למקרה שעובד מסרב לעבור לשירותו של מעביד חדש. דרושות מלים

מפורשות לשם סטיה מהעיקרון שחוזה העבודה הוא חוזה אישי שאינו ניתן להעברה בלא הסכמת העובד. מכאן מסקנתנו, כי זכאי לפיצויי פיטורים אף עובד שהוצע לו לעבור לשירותו של מעביד חדש באותו מקום עבודה, באותו תפקיד ובאותם תנאי עבודה כמקודם".

כאמור לעיל, אותה תכלית של שמירה על רציפות זכויות עובדים היא זו העומדת גם ביסודו של סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים.

אוסיף כי איני מתעלם מכך שזיקת עובד למקום עבודתו אינה מצומצמת לאותן הוראות חוק הדנות ברציפות זכויות עובדים. ברור כי הקשר של עובד למקום עבודתו הוא קשר שהינו בעל חשיבות כשלעצמו, אולם כך גם הקשר של עובד לזהות מעבידו. בנסיבות מסוימות ייחסו עובדים משמעות חזקה יותר למקום עבודתם מאשר לזהות מעבידם, ובנסיבות אחרות – להפך. דעתי היא כי חשיבות כל אחד מאלה – מקום העבודה וזהות המעביד – תלויה בנסיבות כל מקרה, ובהתחשב בנסיבות אלה רשאי העובד להחליט איזו זיקה היא בעלת חשיבות גדולה יותר עבורו.

22.    השאלה מה גורלם של הסכם עבודה אישי בין מעביד לעובד או של קשרי העבודה ביניהם בעת חילופי מעבידים, נדונה בעקיפין בפסיקתו של בית-הדין הארצי. בדב"ע שם/3-67 נוסבאום – עירית גבעתיים [34] נדון עניינה של מורה לריתמיקה, אשר עבדה בגן ילדים השייך לעיריית גבעתיים. בתחילה שולמה משכורתה על-ידי העירייה, ובהמשך, בידיעתה, היא קיבלה את משכורתה ישירות ממשרד החינוך והתרבות. לאחר שינוי זה היא המשיכה בעבודתה עוד שנים אחדות. לאחר מכן היא תבעה את עיריית גבעתיים בטענה כי חילופי הבעלות בגן, או לחלופין חילופי המעבידים, מזכים אותה בפיצויי פיטורים. בית-הדין הארצי קבע בעניין חילופי מעבידים, כדלקמן:

"השאלה היא, אפוא, אם עירית גבעתיים, פיטרה את המערערת. את מעשה הפיטורים ביקשו לראות במכתב נובמבר 1975... וביקשו לראותו כתופס מיום 1 בספטמבר 1975, הוא ראשית שנת לימודים. בית-הדין האזורי לא מצא באותו מכתב 'אקט של פיטורים', ואף אנו כך. אין למצוא באותו מכתב אלא הודעה על שינוי מעמד ומעבר ממעמד של עובד עירית גבעתיים למעמד של עובד המדינה. מבחינת העובד שינוי כזה יכול לבוא רק בהסכמתו מראש או בדיעבד, ובשניהם לא יראו את השינוי כפיטורים. בענייננו ברור שבדיעבד, לפחות, לא ראתה המורה את עצמה, ביום שקיבלה את המכתב,

כמפוטרת... ואם טוענת המערערת כי פוטרה, צריך שהדבר יעלה ברורות מכלל התנהגותה" (בעמ' 199-198; ההדגשה שלי – ת' א').

מפסק-דין זה עולה כי לצורך התקשרות חוזית או יצירת יחסי עבודה בין העובד למעביד החדש נדרשת הסכמה של העובד מראש או בדיעבד. הסכמה זו יכול כמובן שתהא משתמעת כפי שהייתה במקרה הנדון. מפסק-דין זה ניתן להסיק כי לו התנגדה המורה באופן אקטיבי למעבר, היה ניתן לראות בחילופי המעבידים פיטורים.

בדב"ע מא/3-127 ווהל – אנצלביץ [35] נדון מקרה שבו עבד עובד במקום עבודה תקופה ארוכה, והבעלות במקום העבודה התחלפה פעמים אחדות. כל אימת שהתחלפו הבעלים הסתיימו היחסים החוזיים בין הצדדים, ושולמו לו פיצויי פיטורים. העובד התפטר בהגיעו לגיל 65, והוא תבע ממעבידו האחרון תשלום פיצויי פיטורים בעד כל תקופת עבודתו. בבית-הדין הארצי לעבודה נאמר כדלקמן, לעניין סעיף 18 הנ"ל:

"בקובעו את אשר קבע לעניין זיקת עובד-מקום עבודה ורציפות זכויות מתחום משפט העבודה המסדיר או המגן, לא קבע המחוקק, כאמור, דבר לעניין המשכיות יחסים חוזיים. מכאן, שאין כל מניעה לכך שעם חילופי הבעלים או עובר לחילופי בעלים, יביאו הצדדים ליחסי העבודה האינדיבידואליים את היחסים החוזיים לידי סיום, בין בדרך פיטורים ובין בדרך התפטרות, הכל בכפוף, כמובן, להסכמים קיבוציים או לחוק מיוחד (חוק עבודת נשים, תשי"ד-1954, סעיף 9, או תקנות העסקת נכי מלחמה, תשי"א-1951, תקנה 5), עת לפיטורים זקוקים להיתר השר או לאישור על-פי אותם חוקים" (בעמ' 252; ההדגשה שלי – ת' א').

מפסק-דין זה עולה כי הוראות החוק שעניינן רציפות בעבודה, העומדות בבסיס העיקרון בדבר זיקת העובד למקום העבודה, שעמדנו עליהן לעיל, אינן מסדירות את שאלת גורלו של הסכם העבודה האישי או את יחסי העבודה בין העובד למעביד בעת חילופי מעבידים.

23.    קביעות אלה אושרו בפסק-דינו של בית-המשפט העליון בע"א 415/90 מזרחי נ' הנאמן על נכסי אריה שטנדר פושט-רגל [14]. באותו מקרה נדון ערעורם של עובדים אשר עבדו במפעל מתכת שניהל אדם בשם אריה שטנדר ולאחר מכן בחברה שהקים ושפורקה. לאחר הפירוק המשיכו העובדים בעבודתם במפעל עד אשר אריה שטנדר עצמו הוכרז כפושט רגל. המערערים טענו כי מעסיקם האחרון היה שטנדר עצמו ולא

החברה, ולכן הוא חייב לשלם להם פיצויי פיטורים ופדיון חופשה שנתית. השופט ברק קבע, כדלקמן:

"הזכויות שבהן מדובר בענייננו הינן הזכות לפיצויי פיטורין והזכות לפדיון חופשה. בשני החוקים העוסקים בכך קבע המחוקק עיקרון של שמירת זכויות העובד בעת חילופי מעבידים, כך שהנטל לקיום הזכויות לפיצויי פיטורין ודמי חופשה עובר אל כתפי המעביד החדש עבור תקופת העבודה אצל המעביד הקודם והחדש כאחד...

הרעיון העומד מאחורי הוראות אלה וכן הוראות דומות נוספות... הוא, שקיימת זיקה בין העובד לבין 'מקום העבודה'. זיקה זו היא מרכזית ומשמעותית ביחסי העבודה ומחייבת הגנה. המחוקק הבטיח, כי זכויותיו על-פי חוק של עובד יישמרו גם כאשר הוא עובר ממעביד למעביד באותו מקום עבודה (ח' הרדוף, זכויות עובדים בחילופי מעבידים, בפירוק חברה ובכינוס נכסים (מלוא, תשמ"ח) 22, 25). על עיקרון זה עמד גם בית הדין לעבודה בשורה של פסקי-דין... חוקים אלו נועדו להגן על זכויות מסוימות, ולפיכך עיקרון זה של הבטחת המשכיות הזכויות חל רק לגבי אותן זכויות. על-כן, אין להבין הוראות אלו כאילו הן קובעות, כי בעת חילופי מעבידים הופך באופן אוטומטי המעביד החדש לשמש כצד לחוזה העבודה שבין המעביד הקודם לבין כל אחד מעובדיו. מאותה סיבה אין בהוראות אלה כדי לתת פתרון לשאלת גורלן של זכויות נוספות של העובד, המבוססות על חוזה אישי (סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, קובע כלל רחב יותר במקרה של חילופי מעבידים במקום בו קיים הסכם קיבוצי, אך הוראה זו אינה נוגעת לעניין הנדון כאן). כאמור, הוראות החוק בדבר רציפות הזכויות אינן נשענות על קיומו של חוזה עבודה בין העובד לבין המעביד החדש, אלא על המשכה של העבודה באותו מקום עבודה, למרות חילופי המעבידים. אם המשיך העובד לעבוד באותו מקום עבודה, נשמרות זכויותיו, ואין הוא צריך להוכיח לשם כך כי נוצר חוזה עבודה חדש בינו לבין המעביד החדש או שהוסכם במפורש על שמירת הזכויות. מובן שאין בכך כדי למנוע מהעובד לטעון, כי למרות שהעסק עבר מיד ליד הוא נותר עובדו של המעביד המקורי וכי קיים הסכם מפורש בנדון. עם זאת נדמה, כי מקום בו העובד מודע לכך שהעסק הועבר לידי מעביד אחר והוא ממשיך לעבוד באותו מקום עבודה במשך תקופה ארוכה, יש להניח, כי בכך הוא הביע את הסכמתו לקיום יחסי עובד-מעביד בינו לבין

הבעלים החדש של העסק. מקובלים עלינו בנקודה זו הדברים שנאמרו על-ידי הרדוף, בספרה הנ"ל, בעמ' 38:

'עובד העובר ביודעין למעביד חדש, רואים אותו כמי שהסכים לעבור, גם אם לא נתן את הסכמתו המפורשת לכך; בהתנהגותו קיבל העובד את הצעת המעביד החדש להעסיקו, וכך נכרת חוזה עבודה בין השניים'" (פיסקה 4 לפסק-דינו, בעמ' 607-606; ההדגשה שלי – ת' א').

האמור בפסק-דין זה עולה בקנה אחד עם דברים שנאמרו בפיסקה 20 לעיל.

24.    כאמור לעיל, דעת הרוב בבית-הדין הארצי שמה דגש על זיקת העובד למקום עבודתו. על זיקה זו ביססה את מסקנתה כי לעובד המסרב להחלפת מעבידים אין עומדת הזכות להמשיך את עבודתו אצל המעביד הקודם, והדרך הפתוחה בפניו, אם אינו רוצה לעבוד אצל המעביד החדש, היא ליזום ניתוק של יחסי עובד-מעביד, קרי להתפטר. עיון בחקיקה ובפסיקה שהוצגו לעיל מקשה על קבלת המסקנה האמורה. הראינו לעיל כי מסקנה זו אינה עולה מהחקיקה הרלוונטית. עוד הראינו כי בדונה בהוראות החוק שעניינן חילופי מעבידים, מבחינה הפסיקה הבחן היטב בין תכליתן של הוראות אלה לבין השאלה הנפרדת בדבר השפעת חילופי מעבידים על חוזה העבודה האישי או יחסי העבודה בין המעביד המקורי לעובד. מדובר בשני מישורים שונים: מישור אחד, עניינו מערכת היחסים בין העובד למעבידו החדש, הנשלטת על-ידי הוראות החוק שעניינן שמירת זכויות מסוימות של העובד הממשיך לעבוד במקום עבודתו. מישור אחר, והקודם מבחינת הזמן, עניינו מערכת היחסים בין העובד למעבידו הקודם בשלב ה"תפר", כאשר הועברו זכויות המעביד המקורי למעביד החדש, והעובד טרם "קיבל עליו את הדין" ולא עבר לעבוד אצל המעביד החדש. העברת הבעלות במקום העבודה אינה מנתקת מאליה את הקשר החוזי בין העובד למעבידו הקודם, לפיכך אין היא פוסלת את האפשרות כי העובד המסרב להיות עובדו של המעביד החדש, ימשיך להיות עובד של מעבידו הקודם.

יתרה מכך, אין בידי לקבל את עמדת הרוב בבית-הדין הארצי כאילו התוצאה שהגיע אליה על סמך זיקת העובד למקום עבודתו היא תוצאה חיובית גם מנקודת מבטו של העובד. עמדנו על כך שתכלית העיקרון של "הזיקה אל מקום העבודה" היא להגן על העובד במובן זה שרציפות זכויותיו תימשך חרף אי-רציפות הבעלות על מקום עבודתו. הרעיון הוא לקשור אל מקום העבודה את זכויות העובד אך לא את העובד עצמו. העיקרון נועד להיטיב עם העובד. בפסק-דינו של הרוב שימש עיקרון זה באופן סותר –

כדי להעניק למעביד זכויות שאינן מוענקות לו בדין הכללי, ובעקיפין לאפשר פגיעה בזכויות העובד.

ניתן לסכם: מהחקיקה ומהפסיקה שנדונו לעיל עולה כי הוראות המגן בדיני העבודה האינדיווידואליים אינן יוצרות המחאה של חוזה העבודה למעביד החדש. העברת עובד למעביד אחר דורשת את הסכמתו המפורשת או המשתמעת של העובד אם מראש, בעת כריתת חוזה ההעסקה או קשירת יחסי העבודה, ואם בעת חילופי המעבידים.

25.    דעת הרוב בבית-הדין הארצי מעוררת קושי גם משני היבטים מרכזיים נוספים: ראשית, לפי דעת הרוב, על עובד המסרב לעבור למעביד החדש, והמבקש שלא להפסיד את פיצויי הפיטורים הסטטוטוריים, להתפטר למרות רצונו להמשיך לעבוד אצל מעבידו המקורי. כיצד ניתן לכפות "התפטרות" על מי שאינו מעוניין להפסיק את עבודתו? באותה רוח, כיצד ניתן שלא לייחס מעשה פיטורים למעביד המסרב להמשיך להעסיק את עובדיו? ההבחנה בין התפטרות לפיטורים כפי שהיא גובשה בפסיקה תלויה בתשובה לשאלה מי הצד שפעל והתכוון לשים קץ לחוזה העבודה. אם זה העובד, מדובר בהתפטרות, ואם המעביד – בפיטורים (ראו בג"ץ 566/76 "אלקו" חרושת אלקטרו-מכנית בע"מ נ' ביה"ד הארצי לעבודה [15]). בענייננו לא היה כל מעשה רצוני מצד העובדים לשים קץ לחוזה העבודה. להפך, הם ביקשו להמשיך לעבוד אצל מעבידם הקודם, לעומת זה בהעברת הזכויות במפעלו (מקום העבודה) לבעלים אחרים ובאי-נכונותו להמשיך ולהעסיק את העובדים, המעביד המקורי הוא אשר גורם לניתוק יחסי העבודה בינו לבין עובדיו. על רקע האמור לעיל היה ניתן לצפות לתוצאה שייקבע בה כי דין התנהגות המעביד אם לא יגיע להסכם עם עובדיו, כדין פיטוריהם על-ידיו, ולא לתוצאה שעל-פיה יהיו זכאים העובדים לפיצויים רק אם יתפטרו.

שנית, בהקשר של הסכמת העובדים לחילופי מעבידים חשובה העובדה כי הפרדת מפעל רמת"א מיתר מפעלי תע"א והעברת עובדיו לחברת רמת"א משנות תנאי בחוזה העבודה האישי של תע"א עם כל אחד מעובדיה. תנאי זה עניינו זהות המעביד. על-פי ההלכה שנקבעה בבג"ץ 239/83 הנ"ל (להלן – פרשת מילפלדר [3]), אין עומד למעביד הכוח לשנות באופן חד-צדדי תניה מתניותיו של חוזה העבודה בלי להפסיק את החוזה כולו. מבהיר השופט ברק בפסק-הדין בפרשת מילפלדר [3]:

"...האין לומר, כי משניתן לצד לחוזה הכוח להפסיק את החוזה כולו, פשיטה שניתן לו הכוח להפסיק תניה מתניותיו? לדעתי, התשובה על כך היא בשלילה. לא הרי הפסקת החוזה כהרי הפסקה (או שינוי) בתניה שבו.

חוזה, שלא נקבע מועד לסיומו, ההנחה היא, כי הוא מתקיים כל עוד לא הופסק על-ידי אחד הצדדים. לעומת זאת, תניה בחוזה, ההנחה היא, כי היא מתקיימת כל עוד מתקיים החוזה. אכן, כל עוד החוזה כולו לא בא לסיומו, והוא ממשיך לעמוד בתוקפו, ממשיכות לעמוד בתוקפן תניותיו השונות (המפורשות או המשתמעות). צד לחוזה אינו רשאי (אין לו זכות) ואינו יכול (אין לו כוח) לקרוע מעל החוזה תניות אלו או אחרות ולהביא בהן שינוי על-ידי מעשה חד-צדדי. החוזה הוא יחידה אחת, המאגדת בתוכה מכלול של הסדרים. צד לחוזה אינו רשאי ואינו יכול להפריד כרצונו בין חלקי החוזה ולהכניס בו שינויים חד-צדדיים כרצונו. אכן, אם צד לחוזה עומד על רצונו להכניס שינוי בתניות החוזה, עליו להביא תחילה את החוזה כולו לסיומו – כפי שהוא רשאי לעשות. משעשה כן, עליו לכרות חוזה חדש, תוך שעליו לשכנע את בעל דברו להסכים לתוכנו של החוזה החדש, שלא יכלול בחובו את התניות אותן מבקשים להשמיט" (פיסקה 8 לפסק-דינו, בעמ' 215; ההדגשה שלי – ת' א').

מכאן המסקנה היא כי מעביד אינו יכול לשנות תנאי בחוזה העבודה, כולל תנאי בדבר זהותו של המעביד, ללא הסכמת עובדו. נפקות סירוב כאמור ברורה: אם העובד מסרב לשינוי, תנאיו של החוזה המקורי ימשיכו לחייב את הצדדים. הברירה העומדת בפני המעביד במקרה כזה היא להמשיך את החוזה המקורי או להביא את כל חוזה העבודה לידי סיום, קרי לפטר את העובד (לביקורת על תוצאה זו ראו פרופ' פ' רדאי "שינוי חד-צדדי   של תנאי-עבודה – היתר, איסור, או שביל הזהב?" [55]). תוצאה זו אף תואמת את הדין הכללי – דיני החוזים ודיני המחאת חיובים – אשר אינו מאפשר לצד לשנות תנאי בחוזה ללא הסכמת הצד שכנגד, וכן אינו מאפשר להמחות חיוב ללא הסכמת הנושה.

לחלקו השני של פסק הדין - לחץ כאן