לחלקו הראשון של פסק הדין - לחץ כאן
(ד) זכויות יסוד
26. פרט לדין הכללי ולמשפט העבודה שעמדנו עליהם, חשוב להדגיש כי על הסוגיה שבפנינו חולשות גם זכויות יסוד של הצדדים המעורבים שראוי להזכיר אותן. אשר למעביד, מוקנית לו זכות קניינית בעסקו המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. פררוגטיבת הניהול של המעביד, הנובעת מזכות יסוד זו, מקנה לו חופש פעולה בניהול עסקיו ובביצוע פעולות שונות הנוגעות לו, כולל שינויים מבניים כגון הפרדה, הפרטה, מיזוגים, רכישות, מכירות וכיוצא באלה. זכות הקניין מאפשרת לו לעשות בקניינו כרצונו, בכפוף כמובן להגבלות מכוח הדין ומכוח הסכמים. להפעלת
הזכות יכולה להיות השלכה על זכויות וחובות של עובדים, אולם למותר לומר כי העובדים אינם בגדר "קניינו" של המעביד; הם צד לחוזה עמו, ולכל צד לחוזה זכויות וחובות כלפי משנהו.
יש לזכור גם שנגד זכות המעביד לקניין וכנגד פררוגטיבת הניהול העומדת לו יש להתחשב בזכויות יסוד של העובדים (ראו דנג"ץ 4191/97 רקנט נ' בית-הדין הארצי לעבודה [16], בעמ' 358-356). לעובדים הזכות לבחור את זהות המתקשר, שהוא הצד לחוזה עמם. זכות זו היא זכות יסוד חוקתית (ראו ד"נ 22/82 בית יולס בע"מ נ' רביב משה ושות' בע"מ [17], בעמ' 465-463), והיא מעוגנת כיום בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכות יסוד זו כוללת בחובה גם את חירות העובד לבחור את מעסיקו. האופי המיוחד של השירות האישי שהעובד מעניק למעביד מצריך הגנה יתרה על האוטונומיה של העובד ועל זכותו לבחור, בחירה אמיתית, עם מי יתקשר בחוזה, לרבות בחוזה עבודה, ועם מי לאו. בהקשר זה אני מתקשה לקבל את עמדת חברי המשנה לנשיא השופט מצא שלפיה האפשרות שניתנת לעובד להתפטר מאיינת את הטענה שלפיה, מעשית, תוצאת פסק-דין הרוב כופה על העובד חוזה עבודה חדש עם מעביד שהוא לא בחר בו. נראה לי שחלופת ההתפטרות, הגודעת את מקור פרנסתו של העובד, אינה יכולה להיחשב כמאפשרת לו בחירה אמיתית. אכן, המציאות הכלכלית היא לא אחת כזו אשר שוללת אפשרות מעשית לבחור בחלופה זו. ניתן לומר בהקשר זה שדעת הרוב בבית-הדין הארצי כופה על העובד ברירה בין שתי אפשרויות – אם לעבור לעבוד אצל מעביד חדש או להתפטר – וזאת כאשר קיימת אפשרות נוספת. אפשרות זו היא להותיר את החוזה עם המעביד המקורי בתוקפו (כל עוד החוזה לא הגיע לסיומו, בהתאם לתנאיו, עקב פיטורים, וכל עוד לא נכרת הסכם, על דעת העובדים, שעל-פיו יהיו לעובדיו של המעביד החדש).
הזכות לבחור את מעבידם מוקנית לעובדים גם בחוק-יסוד: חופש העיסוק. הזכות לחופש עיסוק מאפשרת לאדם לבחור היכן ישקיע את הונו האנושי. בחירה זו מושפעת משיקולים מגוונים, ובהם גם זהות המעביד. למותר לציין כי לא כל המעבידים עשויים מיקשה אחת, והם נבדלים זה מזה בהיבטים רבים, כגון מצבם הכלכלי, אפשרויות הקידום במסגרת עסקם, יחסי העבודה הקיימים בעסקם ועוד. אילוץ עובד לבחור בין מעבר למעביד החדש לבין התפטרות (גם אם דינה כפיטורים), כאשר קיימת החלופה להיוותר עובדו של מעבידו המקורי, יש עמה פגיעה בחופש העיסוק שלו. פגיעה בחופש העיסוק מתקיימת לא רק כאשר נמנעת מהעובד לחלוטין הזכות לבחור את מעבידו, אלא גם כאשר זכות הבחירה שלו נפגעת, ואפילו בעקיפין. ברוח זו נפסק בבג"ץ 5936/97 לם נ' משרד החינוך, התרבות והספורט [18]:
"...נראה לי כי עקרונית, חופש העיסוק נפגע לא רק בפגיעה ישירה (כגון איסור על אדם לשמש כעורך-דין או רופא בלא לקיים נתונים מסוימים) אלא גם בפגיעה עקיפה. חופש העיסוק נפגע כאשר החלטה שלטונית פוגעת בעקיפין במימוש חופש העיסוק הלכה למעשה. הפגיעה העקיפה בחופש העיסוק של פלוני עשויה להתבטא בכך שההחלטה השלטונית תשפיע על רצונם של פרטים להתקשר עם פלוני. כך, למשל, חופש העיסוק של אדם נפגע אם הממשלה מעניקה סובסידיה למתחרה לו (ראו בג"ץ 1703/92 ק.א.ל קוי אויר למטען בע"מ נ' ראש-הממשלה). החלטה הפוגעת בחופש התחרות פוגעת בחופש העיסוק (ראו בג"ץ 726/94 הנ"ל, בעמ' 471). ודוק: מטרת ההחלטה לא הייתה לפגוע בחופש העיסוק. מטרת ההחלטה היא שונה (כגון, צמצום התחרות בתחום פלוני או מתן סובסידות לתחום אלמוני). עם זאת, האפקט על ההחלטה עשוי להיות כזה שהוא פוגע בחופש העיסוק. אכן, חופש העיסוק הוא החירות של הפרט להגשים את אישיותו ולתרום את תרומתו לחברה על-ידי השקעת מאמציו בעיסוק, במלאכה או במשלח-יד. חירות זו נפגעת אם הסדרים (נורמטיביים או פיזיים) מונעים ממנו – במישרין או בעקיפין – מלפעול על-פי רצונו ויכולתו" (פיסקה 4 לפסק-דינו של הנשיא ברק, בעמ' 693-692).
יוצא שגם מזווית הראייה של זכויות היסוד טיעון העובדים כי עומדת להם הזכות לבחור את מעבידם מוצדק.
27. מהמקובץ עולה כי עמדת הרוב בבית-הדין הארצי סותרת את הוראות הדין הכללי שלפיהן יש לקבל את הסכמת העובדים לשינוי זהות מעבידם. כפי שביקשתי להראות, גם במשפט העבודה אין קיימת נורמה שעל-פיה יהפכו עובדים לעובדיו של מי שרכש את המפעל שהוא מקום עבודתם, בניגוד לרצונם המפורש, ובלי שניתן לפרש את התנהגותם כהסכמה לכך.
הסכמה מפורשת או משתמעת של עובדים לחילופי מעבידים
28. שונים הדברים כאשר יש הסכמה בין המעביד לעובדיו. כך הוא אם קיימת הוראה, מפורשת או משתמעת, בחוזה העבודה האישי, המאפשרת את השינוי בזהות המעביד. כך אומר השופט ברק בפרשת מילפלדר [3]:
"...ייתכן שבחוזה העבודה האישי ישנה הוראה (מפורשת או משתמעת), לפיה נתון לאחד הצדדים הכוח לשנות תניה זו או אחרת, בתקופת חיי החוזה. (ראה דב"ע לח/3-102;3-103, בעמ' 242). מקום שהוראה זו קיימת, ניתן מכוחה לשנות תניה זו או אחרת, בין תניה מקורית בחוזה האישי, ובין תניה שנצטרפה אליו – במפורש או במשתמע – לאחר מכן" (פיסקה 10 לפסק-דינו, בעמ' 216).
אכן, המשיבות טוענות כי עובדי מפעל רמת"א הסכימו מפורשות מראש למעבר עתידי למעביד חדש. הסכמה זו גלומה, לטענתן, בסעיף 4 להסכם הקיבוצי המיוחד. היועץ המשפטי לממשלה מוסיף וטוען כי קיימת הסכמה משתמעת של העובדים למעבר למעביד החדש מכוח תנאי משתמע בחוזה העבודה האישי שלהם, הנובע מעקרון הפררוגטיבה הניהולית של המעביד. חברי המשנה לנשיא השופט מצא תומך בעמדה אחרונה זו, והיא העומדת ביסוד מסקנתו בשאלה המהותית אשר במחלוקת בענייננו. יושם אל לב כי מכאן עולה לכאורה שאף לשיטת חברי, בשונה מעמדתו של בית-הדין הארצי, נדרשת על-פי הדין הסכמת העובדים לניתוק היחסים בינם לבין מעבידם המקורי ולמעברם למעביד החדש.
עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי ניתן להסיק על הסכמתו המשתמעת של העובד לשינוי זהות המעביד גם מזיקת העובד למקום עבודתו. הוא מבסס טיעון זה על ההנחה כי עובד מעדיף את הזיקה למקום עבודתו על פני הזיקה למעבידו. לדעתי, אין בסיס לקביעה קטגורית כזו, שלפיה עובד מעדיף את המרכיב של מקום עבודתו על פני המרכיב של זהות מעבידו. בית-הדין הארצי גם אינו קובע כך (ראו שם [32], בעמ' 623). מדובר למעשה בשני מרכיבים שהם מרכזיים לעובד, ובהיעדר ראיות מוצקות המבססות קביעה זו אין לקבוע כי העובד מעדיף את האחד על פני האחר, אם בכלל ואם בנסיבות ענייננו. מכל מקום, עניין זה של קשר של עובד למקום עבודתו והסכמתו להמשיך לעבוד בו אצל מעביד אחר יוכרע בנסיבותיו של כל מקרה בלי שניתן לקבוע, ככלל, שקיימת הסכמה מוקדמת של העובד להמשיך לעבוד באותו מקום גם במקרה חילופי בעלים-מעביד בו. אפנה אפוא לבחון את שתי הקונסטרוקציות המרכזיות הנוספות, שעל-פיהן נטען כי ניתן לבסס את הסכמת העובדים למעברם למעביד חדש: הסכמה מפורשת מכוח הוראותיו של ההסכם הקיבוצי המיוחד החל על ענייננו והסכמה משתמעת מכוח עקרון הפררוגטיבה הניהולית של המעביד.
(א) הסכמה מפורשת למעבר למעביד חדש מכוח הוראות בהסכמים קיבוציים
29. כאמור, המשיבות טוענות כי בענייננו קיימת בהסכם הקיבוצי המפעלי הוראה חוזית מפורשת שהיא הסכמה מראש של ההסתדרות לכל מקרה של חילופי מעבידים. הכוונה היא לסעיף 4 להסכם הקיבוצי המיוחד של התעשייה האווירית (להלן – ההסכם הקיבוצי המיוחד), החל על כל עובדי התעשייה האווירית, אשר זה נוסחו:
"במקרה של העברת הבעלות על החברה לידי רשות אחרת, או מיזוג החברה עם גורם אחר, או במקרה של העברת עסקי החברה, במלואם או בחלקם ו/או המנגנון הקשור אליה למוסד אחר, תבטיח החברה המשך שמירת זכויות העובדים לפי ההסכם".
בדומה לנאמר בפיסקה 19 לעיל בנוגע לסעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים, אין סעיף זה דן כלל בשאלה אם נדרשת הסכמת עובדים למעבר לעבודה למעביד החדש. סעיף זה, כמו סעיף 18 הנ"ל, דן ברציפות תנאי העבודה הקיבוציים, והוא חל רק במקרה שהתחלפות הבעלים-המעבידים תקפה. הוא בא להיטיב עם העובד ולא לגרוע מזכויותיו. זו הייתה גם עמדת בית-הדין האזורי ובית-הדין הארצי, לפיכך אין להסיק מסעיף 4 הנ"ל הסכמה חוזית מוקדמת לחילופי מעבידים.
(ב) הסכמה משתמעת לשינויי מעבידים מכוח עקרון הפררוגטיבה הניהולית
30. עמדת היועץ המשפטי לממשלה היא כי העובדים הסכימו, במשתמע, בחוזה העבודה שלהם עם התע"א לשינוי זהותו של מעבידם, בעל המפעל, באופן חד-צדדי וללא הסכמתם. ביסוד טענה זו עומדת ההנמקה שהפעולה של מכירת המפעל היא בגדר הפררוגטיבה הניהולית של המעביד, והעובד מוחזק כמסכים מראש, במשתמע, לכל הפעולות המצויות בגדרה של פררוגטיבה זו. מכאן שהוא הסכים מראש גם להשלכותיהן של פעולות אלה על זכויותיו ומעמדו, ובענייננו: להיווצרותו של קשר חוזי אוטומטי בין כלל העובדים במפעל לבין המעביד החדש. חברי המשנה לנשיא השופט מצא מאמץ בפסק-דינו עמדה זו. דעתי שונה. המחלוקת ביני לבין חברי היא בשאלה מה נכלל באותה פררוגטיבה ניהולית של המעביד אשר למעביד מותר להפעילה על-פי שיקול-דעתו, והעובדים, כצד לחוזה, מודעים לקיומה ונחשבים כמסכימים לה. לדעתי, הפררוגטיבה של המעביד אינה כוללת את הזכות לחייב את עובדיו להיות עובדיו של הבעלים החדש של המפעל. אבהיר את דבריי.
31. אין חולק כי אחד מעקרונות הבסיס של דיני העבודה הוא הפררוגטיבה של המעביד לנהל את מקום העבודה על-פי ראות עיניו. זכות זו נובעת כאמור גם מזכות היסוד החוקתית שלו לקניין, המעוגנת בסעיף 3 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. התועלת אשר ביסוד זכות יסוד זו ברורה: הכוח לבצע שינויים עסקיים וניהוליים בעסק מוקצה לאותו גוף שהוא בעל העסק – לו הזכות הקניינית בו, וכנגזרת מזכות זו הזכות לעשות בעסק כעושה בשלו. זה גם הגוף אשר יש לו התמריץ המתאים לנהל את העסק באופן מיטבי. גוף זה הוא המעביד, שכן אחידות האינטרסים השוררת בין המעביד לעסקו יוצרת הנחה כי יהיו לו התמריצים הנאותים להבטיח את הצלחת העסק ושגשוגו. בכך ייטב הן למעביד הן לכל הקבוצות שיש להן עניין בשגשוגו של העסק והצלחתו כגון עובדיו, נושיו, צרכנים הזקוקים לתוצרת שלו והמשק בכללותו. פררוגטיבה זו משתרעת הן על שינויים הנוגעים למבנה הפנימי של העסק, כגון שינויים בשיטות העבודה ובנוהלי העבודה, הן על שינויים מבניים. בנושא זה נאמר כבר על-ידי בית-הדין הארצי לעבודה:
"דוגמאות לנושאים שלגביהם יש למעסיק 'פררוגטיבה ניהולית' הם, בין היתר: ההחלטה איזה מוצר לייצר; קביעת מחיר המוצר; הרכב חברי הנהלת המפעל; תכניות השיווק של המפעל; תכניות המחקר והפיתוח של המפעל; מקורות מימון המפעל וכדומה. המאחד נושאים אלה הוא היותם חלק ממערך ניהול המפעל, המוטל על הנהלתו והמצוי בסמכותה" (עס"ק 400005/98 הסתדרות העובדים הכללית החדשה - הסתדרות עובדי המדינה - הוועד הארצי של עובדי מנהל ומשק בבתי החולים הממשלתיים – מדינת ישראל [36], בעמ' 117-116).
ובעניין שינויים מבניים בעסק נאמר:
"זיקתו של מעביד למפעלו, בין אם היא מכוח בעלות ובין אם היא על פי זכות החזקה ותיפעול, היא זיקה קניינית, המוכרת כזכות יסוד (...סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו; א' ברק: פרשנות במשפט, כרך ב' בע' 467). במסגרת זו, מוסמך המעביד לבחור, בכפוף להוראות החוק, את המבנה המשפטי של מפעלו אשר יוקם, ואת דרך ניהול המפעל...
זיקתו של מעביד למפעלו כוללת את כוחו לשנות את המבנה המשפטי של המפעל או חלקים ממנו, אם רצונו בכך, בכפוף למגבלות משפטיות מסייגות, חוקיות או הסכמיות, ככל שהן קיימות. כמו כן, מוסמך מעביד להעביר את המפעל מיד ליד, לחלקו או למזגו, ולעניין זה יחולו הוראות
סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, סעיף 30 לחוק הגנת השכר, התשי"ח-1958 וסעיף 1 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ג-1963" (דב"ע נב/4-17 מדינת ישראל – ההסתדרות הכללית [37], בעמ' 97).
אולם כאמור בדב"ע נב/4-17 הנ"ל [37], הפררוגטיבה של המעביד אינה בלתי מוגבלת. היא כפופה למגבלות מכוח החוק, כמו כן היא כפופה למגבלות מכוח הסכמים קיבוציים החלים על המעביד וכן מכוח הסכמי עבודה שלו עם עובדיו. בתב"ע (י-ם) שן/3-1000 יחיאל – פלשתיין פוסט בע"מ [38] נאמר בעניין זה:
"הפררוגטיבה הזו נובעת מזכותו של מעביד לדאוג ליעול מקום עבודתו. אנו רואים בה אחת מזכויות היסוד של המעביד. כשם שלעובד יש זכות על מקום עבודתו, ממנה נובע, בין השאר, כי יש לו זכות לתנאי עבודה אופטימליים, כך יש למעביד זכות לדאוג לכך שמקום עבודתו יהיה במצב אופטימלי. אך זכותו זו של המנהל אינה זכות מוחלטת. זוהי זכות יסוד, חרות, דוגמת החרות לעבוד, דוגמת חרויות אחרות – חופש הביטוי, האוטונומיה של הרצון החופשי ממנה נגזרת זכותו של אדם להתקשר בחוזים כרצונו, הזכות לחופש העיסוק וכיוצא בהן. יש ועל הזכות של מעביד לפררוגטיבה ניהולית, לסגת מפני זכויות אחרות, זכויות של העובד או הציבור".
32. אני מצטרף לחברי המשנה לנשיא השופט מצא בכל הנוגע לעמדתו שלפיה יש לראות בעובד כמסכים מראש לכל הפעולות המצויות בגדר הפררוגטיבה הניהולית של המעביד. בענייננו הכול מסכימים, כולל ההסתדרות, כי הפרדתה של חטיבה עסקית ממפעל קיים באמצעות תאגוד שלה היא פעולה המצויה בגדר הפררוגטיבה הניהולית. מכאן, שמסכים אני גם לעמדתו של חברי שלפיה בהיעדר הוראה חוקית או חוזית הקובעת במפורש אחרת, נתון למעביד הכוח למכור את מפעלו או להפרידו. אכן, מעביד המבקש למכור את מפעלו או את עסקו לאחר או להפרידו, אינו נדרש להסכמת עובדיו לכך, בכפוף לחובות המוטלות עליו מכוח חוק או הסכם.
עם זאת איני מקבל את המסקנה הנוספת שאליה מגיע חברי, הנבנית על גב נדבך זה, ולפיה בהיעדר ראיות ברורות לסתור יש לראות בעובדים כמסכימים במשתמע, בעת כריתת חוזה העבודה, גם לכך שלמעביד יהיה נתון גם הכוח למכור את המפעל "כעסק חי", דהיינו כשהוא כולל את עובדיו, על זכויותיהם וחובותיהם כלפיו. לדעתי, פררוגטיבת המעביד אינה משתרעת על העברה כזו של זכויות העובדים וחובותיהם. דבר אחד הוא להעניק כוח למעביד לבצע שינויים – כולל שינויים מבניים – בעסקו,
לרבות מכירתו, ללא הסכמת עובדיו; דבר אחר הוא לראות בעובדים כמסכימים מראש להעברת מכלול היחסים החוזיים בינם לבין מעבידם למעביד אחר על-פי שיקול-דעתו הבלעדי של מעבידם. המחלוקת ביני ובין חברי המשנה לנשיא השופט מצא מתמקדת אפוא בשאלת היקף התפרסותה ותיחום גבולותיה של הפרורגטיבה הניהולית.
33. אכן, מעצם טיבם של יחסי עבודה וטיבו של ניהול עסק, הפררוגטיבה הניהולית משתרעת גם על נושאים מסוימים המשליכים על מעמד העובדים. במהלך השנים נדרשים שינויים רבים על-מנת להתאים עסק לנסיבות החיים המשתנות, יהיו אלה נסיבות טכנולוגיות, תחרות בשוק, מדיניות כלכלית משתנה וגורמים רבים אחרים. כל אלה מחייבים את המעביד ואת עובדיו לעבוד בסביבת עבודה חשופה לשינויים. מצב דברים זה בא לידי ביטוי בהתקשרות החוזית ביניהם. בהיותו חוזה עבודה ארוך טווח בסביבה המשתנה ללא הרף מתאפיין ומתייחד החוזה בתכונות המתאימות לחוזה מסוג זה. חוזה העבודה הוא חוזה חי, דינמי, המשתנה מעת לעת ומתאים עצמו לצרכים ולנסיבות המשתנים. מטבע הדברים, הצדדים לחוזה זה נדרשים לסגל לעצמם גישה גמישה לשינויים השונים שעובר מקום העבודה. בית-הדין הארצי תיאר זאת בדרך הקולעת דלהלן:
"ממהותו של חוזה כזה הוא, שעיקרו יציב ופרטיו נתונים לשינויים ולהשלמות באופן מתמיד, בבחינת ענפים חדשים של אותו גזע. כל שינוי ושינוי וכל השלמה והשלמה יש להם נפקות חוזית, אך יש לראותם, ליישמם ולפרשם בהקשר לחוזה שבמסגרתו באו. בפירוש שינוי והשלמה כאמור ניתן להיעזר בדיני חוזים, ובלבד שלא יתעלמו מהעיקר. העיקר הוא שאין מדובר בחוזה חדש, אלא בחוזה קיים ונמשך, המתמלא לפרקים תוכן מחודש, בין על-ידי הסכמים קיבוציים ובין בהסכמה הדדית-אינדיבידואלית – תופעה שהיא כמעט מיוחדת לחוזה העבודה ונוהגים לכנותה – revision" (דב"ע לה/3-30 זהר-גלבלום – נאמנות התיאטרון הלאומי "הבימה" [39], בעמ' 313).
אכן, בשל אופיים המיוחד של חוזי העבודה ניתן במסגרתם מקום מיוחד לתנאים משתמעים, והאחרונים ממלאים בתחום חוזי העבודה תפקיד משמעותי בהרבה מבחוזים אחרים (ראו דב"ע נא/4-21 ההסתדרות הכללית – תכנון המים לישראל בע"מ [40], בעמ' 7).
34. לאור טיבם המיוחד של חוזי העבודה ולאור עקרון הפררוגטיבה הניהולית ניתן לראות בעובדים כמסכימים לשינויים המתבצעים תדיר במקום העבודה, שינויים הנדרשים לצורך תפעולו השוטף והיומיומי של העסק כעסק חי ומתפקד בסביבה דינמית ומשתנה. דוגמאות לכך הם שינוי שיטות העבודה על-מנת לשפרה ולייעלה, רה-ארגון פיזי של מיקום העובדים במפעל, עדכון שיטת דיווח על שעות עבודה וכיוצא באלה שינויים. בעת כריתת החוזה או ההתקשרות ביחסי עבודה נוטל העובד על עצמו את ה"סיכון" לשינויים מעין אלה, לפיכך זכותו של העובד לשמור על תנאי עבודתו המקוריים נסוגה, בהסכמתו המשתמעת, בפני הפררוגטיבה הניהולית של המעביד, קרי זכותו של המעביד ליישם את השינויים הדרושים לתפעולו השוטף והתקין של מקום עסקו. בנסיבות אלה, בהיעדר תניה חוזית הקובעת אחרת, יראו בעובד כמי שהסכים במשתמע לביצועם של שינויים אלה. לשון אחר, כאשר עסקינן בשינויים מסוג זה, נקודת המוצא תהיה כי העובד הסכים להם במשתמע בעת כריתת חוזה העבודה או קשירת יחסי עבודה.
עם זאת אין לראות בעובדים כמסכימים מראש, מכוח עקרון הפררוגטיבה הניהולית של המעביד, לכל שינוי בזכויותיהם, יהיו השלכותיו עליהם אשר יהיו. קיימים שינויים, אשר לצורך ענייננו אכנה אותם "שינויים אורגניים", הפוגעים בזכויות מהותיות של העובדים המוקנות להם על-פי חוזה העבודה והמשנים את בסיס ההסכמה בין הצדדים לו, עד שלא ניתן עוד לראות בהם הגמשה של החוזה המקורי, אלא חוזה חדש. פררוגטיבת הניהול אינה משתרעת על שינויים אלה.
חשוב להבהיר כי הרעת תנאים במקום העבודה עקב ביצוע שינוי כלשהו אינה מעידה בהכרח על היותו של השינוי שינוי אורגני. טול לדוגמה מקרה שבו הממונה הישיר של העובד משתנה, ולטענת העובד, השינוי באישיותו של הממונה השפיע על סביבת עבודתו לרעה באופן קיצוני. בנסיבות אלה העובד יכול לטעון כי שינוי זה הרע באופן מוחשי את תנאי עבודתו, ולכן עזיבת מקום העבודה עקב כך מזכה אותו בפיצויי פיטורים על-פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים (ראו דב"ע לב/3-27 פרל – מדינת ישראל [41]). אולם בהיעדר תנאי בעניין זה בחוזה העבודה או אינדיקציות עובדתיות ברורות המורות אחרת אין לומר בדרך-כלל ששינוי זהות הממונה הישיר הינו בבחינת שינוי אורגני בחוזה העבודה.
יודגש כי עצם סיווגם של שינויים במקום העבודה כשינויים אורגניים אין בו כדי לסתום את הגולל על האפשרות כי בנסיבותיו של מקרה ספציפי יוסק מתוך חוזה העבודה או מתוך הנסיבות שהצדדים הסכימו גם לשינויים אלה. דעתי היא, כי במצבים
אלה, שמדובר בהם בשינויים אורגניים, יש לנקוט משנה זהירות בבואנו להסיק הסכמה משתמעת כאמור. אין לצאת מהנחה שלפיה העובד הסכים במשתמע לשינוי הפוגע בבסיס ההסכמה המקורית אשר היוותה תשתית להתקשרות בינו לבין המעביד. נדרשות ראיות ברורות המצביעות על הסכמה בכיוון זה. נקודת המוצא במקרים אלה תהא אפוא כי בהיעדר ראיות ברורות המורות אחרת אין לייחס לעובד הסכמה בעת כריתת חוזה העבודה לשינוי כאמור בתנאי עבודתו.
35. לדעתי, העברת הזכויות החוזיות של המעביד כלפי צוות העובדים במסגרת מכירת העסק כ"עסק חי" באה בגדר אותם שינויים אורגניים אשר פררוגטיבת המעביד אינה משתרעת עליהם. הובהר לעיל כי על-פי הדין הכללי, לא ניתן להמחות הסכמי עבודה ללא הסכמת העובד. אכן, הסכמה זו עשויה להיות הסכמה משתמעת, אך הסכמה משתמעת כזו, הנוגדת את הקבוע בדין הדיספוזיטיבי, צריכה להסתמך על תשתית איתנה. בהיעדר תשתית – אין להסיק הסכמה כזו.
חברי המשנה לנשיא מצא סבור כי ניתן להסיק הסכמה כזו בהסתמך על עקרון הפררוגטיבה הניהולית. לדעתי, אין בפררוגטיבה האמורה כדי לבסס הסכמה מראש של העובד לשינוי מעבידו.
ראשית, אף חברי המשנה לנשיא השופט מצא סובר כי שינוי זהות צד לחוזה עבודה הוא בבחינת שינוי של תניה חשובה בחוזה גופו. לדעתי, מדובר בשינוי העלול להיות בעל חשיבות מפליגה. שינוי כזה משנה בעיניי את בסיס ההסכמה שעליו מושתת חוזה העבודה, והוא בעצם הצעה לכריתת חוזה חדש. אין חולק כי זהות המעביד היא תניה בעלת חשיבות משמעותית בחוזה עבודה, שהוא מעצם טיבו חוזה הכולל בחובו חבות של העובד למתן שירות אישי. היא עומדת בבסיס הסכמתו של העובד להתקשר בחוזה המסוים עם המעביד המסוים. כבר הוזכר כי מעבידים עשויים להיבדל אלה מאלה בהיבטים כבדי משקל, כגון יציבות פיננסית, גודל העסק, מדיניות ניהול העסק, כוונה להתמיד בעסק או לחסלו וכיוצא באלה. פעמים רבות עשויות להיות לשוני זה השלכות מהותיות על מצבו של העובד. כדוגמה בולטת ניתן להביא מקרה של מכירת עסק ממעביד מבוסס ויציב פיננסית למעביד המצוי בקשיים כלכליים. דוגמה נוספת בולטת הינו מצב של הפרטת מפעל כאשר המעביד הממשלתי מתחלף במעביד פרטי (ראו דב"ע 3-7/98 הנ"ל [33], בעמ' 470-465). קשה עליי הקביעה, ולא אוכל להסכים לה, כי עובד מסכים מראש להיות עובדו של מעביד חדש, שמעבידו יבחר בו, בלי שהוא יודע כלל מהי זהותו של מעביד חדש זה, ובלי שיש עיגון עובדתי כלשהו להסכמה כזו לא בתנאי החוזה המחייב אשר בין העובד למעביד ולא בדרך אחרת.
אכן, עובדים חשופים לסיכונים מהותיים דומים של פגיעה בזכויותיהם גם במצבים שבהם אין מתחלפים מעבידים: חברה איתנה יכולה להיקלע לקשיים פיננסים; מדיניות חברה כלפי עובדיה עלולה להשתנות ועוד, אך בייתכנות מצבים אלה אין כדי לחתור תחת סיווגו של שינוי זהות המעביד כשינוי אורגני. עובד לא יישמע בטיעון כי עצם כניסתה של חברה שהוא עובד בה לקשיים כלכליים מהווה שינוי אורגני בחוזה ההעסקה שלו, הואיל וכשהתקשר לעבוד בה היא הייתה חברה יציבה ומשגשגת. שינוי זה אינו משנה את בסיס ההסכמה שעליו הושתת חוזה העבודה שלו. זהו סיכון שהעובד היה מודע לו בעת כריתת חוזה העבודה עם המעביד. כך הוא גם לגבי שינויים במדיניות החברה. לעומת זאת שינוי של החלפת המעביד שלא על דעת העובד אינו נכלל בגדר הסיכונים שעובד נוטל על עצמו. זהות המעביד מהווה תנאי בסיסי בהסכם העבודה שלו.
כאמור לעיל, לפי המצב המשפטי הקיים כיום, עובד אינו יכול בדרך-כלל למנוע ממעבידו לבצע שינוי מבני בעסקו, אולם מכאן אין דרך כלשהי להסיק כי הוא מסכים "להימכר", באופן עיוור, עם קווי הייצור, הציוד המשרדי והמבנה של העסק לידי מעביד חדש שזהותו לא הייתה ידועה לו כלל בעת שכרת את הסכם העבודה שלו. לפי מה שהצלחתי לברר, אין תקדים לגישה שלפיה העברת הזכויות והחובות החוזיות של מעביד כלפי עובדי העסק הינה פעולה הנכללת במסגרת הפררוגטיבה של המעביד בעת שהוא מוכר את עסקו.
36. כאמור, עמדתו של חברי המשנה לנשיא מצא שונה. לדבריו, "קשה לקבל כי עובד אשר הסכים מכללא לכך שלמעבידו יהיה נתון כוח מעין זה [למכור את מפעלו – ת' א'], לא הסכים כי כוח זה יחול גם על מכירתו של המפעל כ'עסק חי'. אכן, מעטים הקונים שיבקשו לרכוש 'מפעל רפאים' ריק מעובדים, וחזקה על כל עובד כי הוא מודע לכך. העיסקה הטיפוסית המוכרת לכול מתייחסת לרכישת המפעל על כוח העבודה המיומן שבו, לכן בהיעדר ראיה ברורה לסתור יש להניח כי העובד הסכים מכללא, בעת כריתת חוזה העבודה, כי למעביד יהיה נתון הכוח למכור את המפעל כ'עסק חי'" (בפיסקה 17 לפסק-דינו, וכן ראו בפיסקה 20).
דעתי שונה. ההנחה היא שעובד היודע על האפשרות שמעבידו ירצה למכור את עסקו כ"עסק חי" גם יודע שזכותו היא שלא להיות "נמכר" עם העסק. הנחתו של העובד היא שכשיבקשו "להעבירו" למעביד החדש, יבואו עמו בדברים כדי לקבל את הסכמתו. הנחה זו מבוססת לא רק על זכויותיו המשפטיות של העובד, אשר אין הנחה שאין הוא יודע אותן. היא מבוססת גם על כך שבדרך זו מתנהלים הדברים דרך כלל. מה שקורה
בפועל הוא שהמעביד בא בדברים עם עובדיו או עם נציגיו כדי לברר עמם את הסכמתם לעבוד עבור המעביד החדש, ומה תנאיהם, אם יש כאלה, למעבר. גם המעביד החדש אינו יוצא מתוך הנחה שעם העסק שהוא קונה הוא בא מבחינה משפטית בנעליו של המעביד הקודם כלפי עובדיו לכל דבר ועניין. הוא יברר תחילה אם העובדים או חלקם יישארו לעבוד במפעל שרכש. הוא יברר זאת גם עם המעביד הקודם ועם העובדים או נציגיהם. אכן, אף אחד מהצדדים לעיסקת העברת המפעל אינו יכול לצאת מתוך הנחה שקיימת הסכמת העובדים לכך שהעברת הזכויות והחובות כלפי העובדים מהמעביד הקודם למעביד החדש "מונחת בכיס". זאת גם הפרקטיקה, ואין להניח שהעובדים או נציגיהם אינם מודעים לה. מכאן, שאין לייחס להם שהסכימו מראש, כפי שסבור חברי.
לסיכום הנקודה, מהזכות של המעביד, מכוח הפררוגטיבה שלו, להעביר את הבעלות במפעלו לאחרים אפילו כ"מפעל חי", אין נגזרת המסקנה שקיימת הסכמה מראש בין המעביד הקודם ועובדיו, שעם מכירת המפעל יועברו כל הזכויות והחובות כלפי העובדים למעביד החדש, אשר זהותו אינה ידועה כלל.
בשולי דברים אלה ברצוני להעיר הערות מספר: (א) גם לשיטת חברי המשנה לנשיא השופט מצא, העובדים רשאים להתפטר בעת חילופי מעבידים, ובמקרה כזה דינם יהיה כדין מפוטרים על-פי חוק. לאור מצב דברים זה מי ערב לכך שאף לפי שיטתו של חברי לא ימצא עצמו מעביד מוכר "מפעל רפאים"? לא ניתן למנוע תוצאה זו בלי לקבוע כי עובדים חייבים לעבור לעבוד עבור המעביד החדש ללא שיש להם האופציה להתפטר. אף חברי אינו מבקש להגיע לתוצאה קיצונית כזו; (ב) בפיסקה 16 לפסק-דינו חברי מבהיר שאין להתערב בדעת הרוב בבית-הדין הארצי, שעל-פיה ככלל "חילופי מעבידים במקום העבודה מהווים, באופן רגיל, 'נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו', כאמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים". נשאלת השאלה אם אכן סעיף זה חולש על מצב של חילופי מעבידים, ואין לדרוש מעובד בנסיבות אלה להמשיך את עבודתו, כיצד ניתן לומר כי הוא הסכים מראש במשתמע לעבור לעבוד עבור מעביד חדש? האין זה ברור שבנסיבות אלה הוא לא הסכים מראש לחילופי מעבידים? (ג) חברי סובר כי אין להתערב בפסיקתו של בית-הדין הארצי, שלפיה עובד המתפטר בעת חילופי מעבידים זכאי, ככלל, לפיצוי פיטורים על-פי חוק. גישתו זו מוקשית בעיניי לאור עמדתו כי בהסתמך על הפררוגטיבה הניהולית עובד מסכים במשתמע מראש לחילופי מעבידים. אם אכן עובד מסכים לכך במשתמע, על מה ולמה יש לפצותו כאשר הוא מחליט להתפטר בנסיבות כאלה? מה הבסיס המשפטי להענקת פיצויים אלו?
37. שנית, פררוגטיבת המעביד מוגבלת על-ידי עקרונות יסוד של שיטתנו המשפטית. בדנג"ץ 4191/97 הנ"ל [16], שנדון בו עקרון השוויון במקום העבודה, נאמר בהקשר זה, בעמ' 358-357:
"אכן, דיני העבודה מבוססים על הפררוגטיבה של המעביד... אך פררוגטיבה זו אינה בלתי מוגבלת. בענייננו, הפררוגטיבה של המעביד מוגבלת על-ידי עקרון השוויון. עם חקיקתו של חוק שוויון ההזדמנויות – וכפי שנראה בהמשך, גם לפני כן – חייב כל מעביד לנהל את עסקו כך שזכותם של עובדיו לשוויון בינם לבין עצמם לא תיפגע. זוהי 'המטרייה הנורמטיבית' שתחתיה עליו לפעול. אלה הן הדרישות הנורמטיביות שעליו למלא. שוב אין הוא יכול לומר: 'זה עסקי שלי, ובגדריו אני קובע את גיל הפרישה'. מדינת ישראל משיבה לאותו מעביד: 'את עסקך שלך עליך לנהל באופן שלא יפלה בין העובדים מחמת גילם'...
על-כן המעביד אינו רשאי, בגדר הפררוגטיבה שלו, להעדיף צעירים על פני מבוגרים, בלי שהעדפה זו תהיה רלוונטית לתפקיד... הוא [הכוונה למעביד – ת' א'] המחליט להתעסק בעסקי טיסה ולא בעסקי דגים מלוחים. הוא גם המחליט אילו מחלקות יהיו בעסקו, ומה תעשה כל מחלקה. על-כן יהא זה המעביד – הוא ולא אחר – אשר יחליט אם יהיו דיילי אוויר ומה יהיה תפקידם. אך בגדר החלטתו שלו באשר למהות העסק ולתפקידם של דיילי האוויר, אין לו הכוח להחליט כי התפקיד של דיילי האוויר יבוצע בידי אנשים צעירים ולא מבוגרים, שכן בכך הוא סותר את עקרון השוויון".
ובהשלכה לענייננו: כמובהר לעיל (בפיסקה 26), הזכות לבחור את זהות המתקשר, שהוא הצד האחר לחוזה, היא זכות יסוד חוקתית. היא נובעת הן מזכות העובד לאוטונומיה חוזית הן מחופש העיסוק שלו. הפררוגטיבה הניהולית מוגבלת על-ידי זכויות יסוד אלה. בהיעדר הוראות דין או ראיות ברורות בדבר הסכמה להיות עובדיו של המעביד החדש אין להסיק מכוח עקרון הפררוגטיבה הניהולית כי העובד מסכים מראש לפגיעה בזכויות יסוד שלו, שעל-פיהן נדרשת הסכמתו כדי להיות עובדו של מעביד חדש.
38. לסיכום, דעתי היא כי עובדי מפעל רמת"א לא הסכימו בעת כריתת חוזה העבודה עמם, ואף לא בשלב כלשהו לאחר מכן – לא במפורש ולא במשתמע – לשינוי זהות מעבידם. ראינו לעיל גם שאין הוראה בדין הכללי, ואף לא במשפט העבודה, שניתן להסיק ממנה על היעדר הצורך בהסכמתו של עובד קודם הפיכתו לעובדו של
מעביד אחר אליו העביר מעבידו את זכויותיו במפעל, לפיכך עובדי המפעל רשאים לסרב להחליף את מעבידתם הנוכחית – התע"א – ולסרב לעבוד עבור חברת רמת"א. המסקנה היא כי מבחינה משפטית לתע"א עומדת הברירה להמשיך את העסקתם של עובדי מפעל רמת"א או לפטרם בהתאם להוראות ההסכמים האישיים והקיבוציים החלים עליהם בעניין זה או להגיע עמם להסכם אשר יסדיר את מעברם להיות עובדי חברת רמת"א. התוצאה שהגעתי אליה היא כדעת שופטת המיעוט בבית-הדין הארצי לעבודה, השופטת ברק.
על האיזון ביחסי עובד-מעביד בביצועם של שינויים מבניים-אורגניים
39. נטענו טענות כנגד התוצאה שהגעתי אליה כאמור, שעל-פיהן תהיה לה השלכה קשה על אפשרות לשינויים מבניים במשק. על רקע זה אבקש להעיר הערות אחדות ביחס להשלכות שיש למסקנתי הנ"ל על כוח המיקוח של העובד אל מול המעביד. האם הקביעה שלפיה שינוי זהות המעביד הוא שינוי אורגני בזכויות העובד המקנה לו זכות שלא להסכים לו ולהיוותר עובדו של המעביד הקודם, יוצרת בפועל תמריץ שלילי העלול להניע את העובד להתנהג באופן אופורטוניסטי או בלתי סביר כלפי המעביד? האם מצב דברים זה ישפיע לרעה על ביצועם של שינויים מבניים במשק? בהקשר זה מביע היועץ המשפטי לממשלה את החשש כי קבלת העמדה שלפיה עובדים המסרבים להמשיך את עבודתם אצל המעביד החדש יהיו זכאים אוטומטית להתפטרות שדינה כפיטורים על-פי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים – וכל שכן, קבלת עמדת ההסתדרות שעל-פיה העובדים זכאים להישאר עובדיו של המעביד הקודם – עלולה להוביל לסיכול שינויים מבניים הדרושים לפיתוח משק יעיל ורווחי משני טעמים: ראשית, ייווצר חוסר ודאות כלכלית בשאלה אם המפעל, על עובדיו, יהיה מסוגל עוד לבצע את הפעילות שבוצעה במסגרת הבעלות הקודמת. שנית, גובה הוצאות פיצויי הפיטורים עשוי להעמיד את המעביד אל מול מחויבות כספית גדולה ביותר שתפגע בכדאיות העיסקה שביקש לבצע עד כדי טרפודה.
את נושא האיזון של יחסי הכוחות בין הצדדים יש לבחון על-פי ההשפעה של הפתרון המשפטי על יצירת סביבה מתאימה לניהול משא ומתן הוגן בין הצדדים המעורבים – העובדים, המעביד הקודם ואף המעביד החדש – על אודות שינוי זכויות העובדים על רקע שינוי מבני שמבצע המעביד. ביצירת סביבה הוגנת הכוונה היא גם לכך שלא ייווצר חוסר איזון בלתי ראוי בכוח המיקוח של הצדדים, שלא יהיה, מצד אחד, עידוד לעובדים להתנהג באופן אופורטוניסטי או בלתי סביר על חשבון המעביד,
ומצד אחר, שלא ייווצר עידוד למעבידים לנצל את כוחם לבצע שינויים מבניים תוך התעלמות מפגיעה אפשרית בזכויותיהם של עובדים.
בהמשך אדון בשאלה הנוגעת להשלכות של התוצאה המשפטית על-פי פסק-דיני. מטרת הצגת עמדתי אינה כדי לקבוע העדפות כאלה או אחרות להסדר כזה או אחר. כוונתי היא אך להראות שההסדר על-פי הדין הקיים אינו בעל השלכות קשות, כנטען על-ידי המשיבות.
40. על-מנת לנתח את יחסי הכוחות הנוצרים בעקבות המסקנה שהגעתי אליה יש לסרטט תחילה את הבלמים והאיזונים שהיא יוצרת. מנקודת מבטו של המעביד הקודם, הפתרון המוצע רצוי במובן זה שכמובהר לעיל, בהיעדר הוראה סותרת מפורשת בחוק או בהסכם הוא חופשי לבצע את כל השינויים הנדרשים להפעלתו השוטפת של מקום עסקו או להתאמתו לתנאי הסביבה המשתנים, בלי שהוא יידרש להסכמת עובדיו לעצם ביצוע השינויים, עם זאת על המעביד להביא בחשבון כי התנגדות של עובדיו לשינוי אורגני בזכויותיהם בעקבות שינוי מבני עלולה לייקר באופן מהותי את ביצועו (אם ייווצר צורך לשלם לעובדים או לחלקם פיצויי פיטורים). כמו כן הוא חשוף לסיכון כי עזיבה המונית של עובדים תפגע במכירת עסקו כ"עסק חי". בכך המסקנה שהגעתי אליה מאזנת את הכוח שניתן למעביד לבצע שינויים מבניים המשפיעים באופן מהותי על זכויות עובדים ללא הסכמתם. הפתרון מאלץ את המעביד להתחשב באינטרסים של העובדים ולשמור על זכויותיהם המקוריות (השווה לאיזון בין עובד למעביד בהקשר של הפרטת חברה המתואר בדב"ע 3-7/98 הנ"ל [33], בעמ' 471-470), כולל בחירת מעביד חדש, יחיד או תאגיד, שיוכל להבטיח את שמירתן.
מנקודת מבטם של העובדים, הפתרון רצוי מהיבט זה שנדרשת הסכמתם לשינויים אורגניים, קרי שינויים המשנים באופן בסיסי את ההסכמה המקורית שעליה הושתתה מערכת היחסים בינם לבין מעבידם. אולם כוחם זה מתאזן בכך שהיעדר הסכמה מצדם אינו מונע את ביצוע השינוי. נפקותה של אי-הסכמה זו היא כי על המעביד להימנע מלשנות את זכויותיהם על-ידי כך שימשיך בהעסקתם אצלו, או שיביא את יחסי העבודה עמם לידי גמר באמצעות פיטורים בהתאם לחוק ולהסכמים החלים על הצדדים בעניין זה. בכך הפתרון יוצר בלם בפני התנהגות אופורטוניסטית אפשרית של העובדים. אי-הסכמת עובדים למעבר למעביד החדש עלולה לעלות להם ב"מחיר" יקר בשני היבטים: ראשית, הם מוותרים על מעבר מוגן למעביד החדש (באמצעות חוקי המגן המסדירים חילופי עובדים והסכמים קיבוציים הממשיכים לחול על המעביד החדש). שנית, הם מסתכנים באופן מהותי באובדן מקום עבודתם. עליהם לשקול אם ברצונם
לוותר על מעבר מוגן למעביד החדש תוך הסתכנות כי המעביד הקודם יפטר אותם, ובכך ייכרת מטה לחמם.
מנקודת מבטו של המעביד החדש, אין בפתרון המוצע כדי לפגוע במעמדו. בעניין זה אין לי אלא לחזור על הדברים שנאמרו בדעת המיעוט של השופטת ברק בבית-הדין הארצי:
"עשויה להיטען הטענה, כי פירוש זה גורם לאי שוויון בין המעביד לעובדים. טענה מעין זו דינה להידחות. המעביד החדש רוכש מפעל חדש מרצונו, מתוך בחירה חופשית. הוא רוכש את המפעל בידיעה שהוא הופך גם צד להסכם הקיבוצי עם המעביד הקודם. המעביד רוכש מפעל עם מכשור, מוניטין, וכן הסכם קיבוצי, ועובדים עם זכויות סוציאליות. יש לו האופציה לבחון את ההסכם הקיבוצי הקודם ולא לרכוש את המפעל אם אינו רוצה בהסכם. יש לו האופציה לשאת ולתת עם העובדים או הארגון היציג על הסכם חדש. לעובדים לא נתונה אופציה זו. לא הם מחליטים על העברת המפעל, אלא מעמידים אותם בפני עובדה מוגמרת" (דב"ע נד/4-1 [32], בעמ' 641-640).
בתמצית, בנסיבות של שינויים אורגניים בדרך של העברת בעלות במפעל, המעביד חופשי לבצע את השינויים הנדרשים, אולם עליו לשאת בנטל השלכת שינוי זה על זכויות עובדיו. מנגד, העובד יכול לבחור לשמור על התקשרותו החוזית עם מעבידו הקודם, אך עליו לשאת בנטל החלטה זו, שמשמעותה יכולה להיות אובדן פרנסתו. למעביד החדש יש חופש בחירה מוחלט להתקשר או שלא להתקשר בעיסקה לפי התנאים אליה הגיעו הצדדים.
אם כן, דעתי היא כי האיזונים והבלמים המתוארים יוצרים סביבה הוגנת לניהול משא ומתן על ביצועו של שינוי מבני. חשוב להדגיש כי מעל מגעים אלה מרחפת החובה של כל הצדדים המעוניינים לנהוג בתום-לב, ועליהם לנהל את המשא ומתן ביניהם לאורו של עיקרון זה. כך גם לגבי דרישות ותנאים שיוצגו על-ידי העובדים או ארגונם היציג, אם יוצגו כאלה במהלך המשא ומתן.
41. לאור האמור דעתי היא שבסופו של חשבון, התוצאה המשפטית שהגעתי אליה אינה משליכה באופן בלתי רצוי על ביצועם של שינויים מבניים במשק. אכן, לביצועם של שינויים מבניים יש חשיבות רבה להתנהלותו התקינה של המשק. בדרך-
כלל שינויים אלה מתבצעים על-מנת לייעל את התנהלותם של גופים כלכליים, עם זאת אין בידי לקבל את העמדה בעניין ההשלכה הקשה, כביכול, שיש לדרישה להסכמת עובדים לשינוי בזהות מעבידם על ביצועם של שינויים אלה. כפי שהובהר לעיל, קיימים בלמים מהותיים להתנהגות אופורטוניסטית או בלתי סבירה של עובדים. ההיגיון מורה כי רוב רובם של העובדים אינם מעוניינים לכרות את מקור פרנסתם גם אם נלווים לכך פיצויי פיטורים. לאור האמור יש יסוד סביר להניח כי אם להערכת העובדים רוכש העסק הינו מעביד ראוי מבחינת יציבותו, מדיניות העבודה שלו וכיוצא באלה אפיונים, הם יבחרו להמשיך את עבודתם אצל המעביד החדש. ניתן להעריך כי בדרך-כלל עובדים יעדיפו שלא לעבור למעביד החדש רק במצבים שבהם השינוי טומן בחובו הרעת תנאים ממשית במעמדם או בזכויותיהם. במצבים כאלה ממילא אין לדרוש מהם לשאת בתוצאות קשות אלה הכרוכות בשינוי המבני. לאור האמור המסקנה שהגעתי אליה ראויה להתקבל מנקודת ראות של טובת כלל המשק.
42. דעתי זו נתמכת בשני שיקולים נוספים: ראשית, עלות תשלום פיצויי פיטורים אמנם עלולה ליצור עלות עיסקה גבוהה במקרים מסוימים של העברת בעלות ממעביד למעביד, אולם בדרך-כלל המעביד ממילא מגלם אפשרות זו בהפרשות מתאימות לקרנות המיועדות לצורך כך. שנית, החשש מפני טרפוד שינויים מבניים עקב הדרישה להסכמת העובדים לחילופי מעבידים אינה נתמכת בנתונים אמפיריים. באי-כוחה של ההסתדרות מבהירים בטיעוניהם כי פרקטיקה מקובלת היא שהעברת מפעלים לבעלות חדשה נעשית אחרי ניהול משא ומתן עם ארגון העובדים היציג וקבלת הסכמתו לחילופי המעביד, וכי כך נוהגות גם חברות שמניותיהן מוחזקות על-ידי המדינה. המשיבות אינן חולקות על קיומה של פרקטיקה כזו. ההסתדרות ציינה בהקשר זה את ההסכמים שנכרתו לקראת שינוי בעלות במספנות ישראל, בתעשייה הצבאית, בשיכון ופיתוח, בתכנון המים בישראל, ברפא"ל. כמו כן גם תע"א נהגה להיזקק להסכמת עובדיה לחילופי מעבידים. כך נהגה כשהעבירה את מפעל אלת"א לחברת בת שלה, כך נהגה בעניין מפעל מגל, בעניין מפעל שה"ל, בעניין מכירת תחום המעגלים המודפסים במפעל מב"ת וכך נהגה בהסכם ההבראה הידוע בשם הסכם רותם 2. תע"א וחברת רמת"א אינן מתכחשות לעובדות אלה, אולם הן טוענות, בניגוד לטענת ההסתדרות, כי אין במקרים אלה כדי לבסס מנהג. אני מוכן לצאת מהנחה, בלי להכריע בדבר, שלא הוכח בענייננו מנהג, אך ברור שיש בדוגמאות שהוזכרו כדי ללמד כי הצורך בהסכמה עם העובדים או עם ארגונם היציג בעת חילופי מעבידים אינו חוסם עריכת שינויים מבניים. על-פי הדוגמאות שהובאו לעיל, המציאות מוכיחה זאת.
אין בדבריי הנ"ל כדי להעלים עין מכך שהצורך לקבל את הסכמת העובדים ל"המלכת" מעביד חדש עליהם יכולה לעכב במקרים מסוימים את ביצוע השינוי המבני או להקשותו, אך מנגד התעלמות מהצורך בהסכמת העובדים לאקט כזה עלולה לפגוע בזכויות יסוד שלהם, כמו גם לגרום להם פגיעה כלכלית ממשית.
43. לבסוף, שתי הערות: התוצאה שהגעתי אליה היא התוצאה האחת הנגזרת לדעתי מן הדין ומן העקרונות המשפטיים של משפטנו ומהיעדרן של הוראות בדין אשר יתירו חילוף מעבידיו של העובד ללא הסכמת העובד. למחלוקת בשאלה מהו הדין הרצוי בענייננו יש, בין היתר, היבטים אידאולוגיים והיבטים הקשורים במדיניות הכלכלית הרצויה. אני מצדי הגעתי למסקנה על-פי הדין הנוהג בלי להתעלם מההשלכה שיש למסקנה משפטית כזו או אחרת מבחינה כלכלית. בחירת הסדר שונה היא עניין למחוקק לענות בו – אם ימצא זאת לנכון. לאור העובדה שמדובר בסוגיה שמעורבות בה זכויות יסוד חוקתיות של הצדדים, מן ההכרח שיהיה זה הסדר העומד בדרישת החוקתיות.
יודגש עוד שבפסק-דיני דנתי במקרה ספציפי – חילופי מעבידים בעת הפרדת מפעל, כאשר חלק מהמפעל נותר במתכונתו הקודמת. מובן שייתכנו שינויים מבניים מסוגים שונים, כגון מיזוגים, רכישות ועוד, בעלי אופי דומה של החלפת מעבידים. שאלת מעמדם של העובדים בעת ביצוע השינויים המבניים השונים היא שאלה בעלת חשיבות עליונה לעובדים ולמעבידים בפרט ולמשק בכלל. אכן, ראוי כי המחוקק ייתן דעתו על הסוגיה הכללית של מעמד עובדים בעת התרחשות שינויים מבניים הקשורים בהעברת בעלות או שינוי בה, על-מנת להבטיח הסדר כולל, קוהרנטי ועקבי בתחום זה.
הערה שנייה: כמובהר לעיל, לא הייתה מחלוקת בין הצדדים בענייננו שההחלטה לבצע שינויים מבניים בעסק היא החלטה המצויה במסגרת הפררוגטיבה הניהולית של המעביד, ולעובדים לא הייתה זכות למונעה. זה הכלל הנוהג בשיטת המשפט שלנו. אולם ראוי להזכיר כי אין זו הגישה היחידה האפשרית, לדוגמה ניתן לסבור כי בהחלטות מסוימות, המשפיעות באופן משמעותי על עובדי העסק, ראוי למצוא דרך לשתפם. מגמה ראשונית ברוח זו בנוגע לנושים ניתן לראות בחוק החברות,
תשנ"ט-1999, המקנה להם בנסיבות מסוימות, כאשר יש חשש כי הדבר ישפיע על מצבם לרעה, את האפשרות להתערב בעריכת עיסקת מיזוג (ראו סעיפים 319-318 לחוק). כאמור, שאלה זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, אולם ראוי כי בעריכת הסדר חקיקתי בנוגע למעמדם של עובדים בעת שינויים מבניים יישקל מגוון האפשרויות בהקשר זה בלי שאני מחווה דעה לגופם של דברים.
תשנ"ט-1999, המקנה להם בנסיבות מסוימות, כאשר יש חשש כי הדבר ישפיע על מצבם לרעה, את האפשרות להתערב בעריכת עיסקת מיזוג (ראו סעיפים 319-318 לחוק). כאמור, שאלה זו אינה מתעוררת במקרה שלפנינו, אולם ראוי כי בעריכת הסדר חקיקתי בנוגע למעמדם של עובדים בעת שינויים מבניים יישקל מגוון האפשרויות בהקשר זה בלי שאני מחווה דעה לגופם של דברים.
44. לאור המסקנה שהגעתי אליה איני נדרש לדון בטענות נוספות שהעלתה ההסתדרות, כגון קיומו של מנהג או נוהג לערוך הסכם העברה למעביד חדש עם עובדים, וכן בדבר מהותן של ההבטחות אשר ניתנו לעובדים בקשר לאפשרות המעבר מתע"א לחברת רמת"א.
45. לאחר כתיבת פסק-דיני הייתה לי ההזדמנות לעיין בפסקי-הדין של חבריי להרכב, כולל התייחסותו של חברי השופט מצא לפסק-דיני. פסקי-דין אלה מציגים גישות שונות לפתרון המחלוקת. קיים שוני בתוצאה המוצעת על-ידי חבריי למחלוקת בין בעלי-הדין וכן בהנמקת התוצאה. למרבית הסוגיות המועלות בפסקי-דין אלה, אם לא לכולן, ניתן למצוא התייחסות בפסק-דיני, עם זאת בשל חשיבות הנושא ובשל החדשנות אשר בחלק מדברי חבריי אני מבקש להעיר, בקיצור, הערות מספר לכמה מקביעותיהם והנמקותיהם של חבריי השופטים מצא ומ' חשין.
הערות לדברי המשנה לנשיא השופט מצא
46. חברי המשנה לנשיא מצא ואנוכי חלוקים בינינו הן בעניין קיום עילה להתערבותנו בפסק-דינו של בית-הדין הארצי והן בנוגע לדין המהותי החל בסוגיה שלפנינו. הדברים משתקפים גם בתוספת לפסק-דינו של חברי, שבה הוא מבהיר את עיקרי נימוקיו לכך. בעקבות הערותיו לפסק-דיני אבקש להתייחס בכמה הערות לדבריו בנושא היקף התערבותו של בית-משפט זה בפסיקתו של בית-הדין הארצי. בטרם אעשה כן אבקש להעיר כי עיון בפסק-דינו של חברי מלמד שהוא עצמו מתערב בפסיקתו של בית-הדין הארצי. אבהיר את דבריי.
ראשית, חברי מבסס את הכרעתו בסוגיה המהותית שלפנינו על אדנים שונים מאלה של בית-הדין הארצי. בית-הדין הארצי נימק את מסקנתו בעקרון זיקת העובד אל מקום עבודתו, לעומת זאת חברי עיגן את הכרעתו בעיקרון של הפררוגטיבה הניהולית, עיקרון אשר לא נזכר כלל בפסק-הדין של בית-הדין הארצי. חברי מודע לפער שבין ההנמקות, והוא אומר בהקשר זה כך:
"מסקנתי שאין יסוד להתערבותנו בפסק-דינם של שופטי הרוב, מבוססת בעיקרה על הכרעתם, ואין משמעה בהכרח כי אני מסכים לכל פרט ופרט של הנמקתם. הווי אומר: פגמים לא מהותיים בהנמקה אינם עשויים להצדיק את התערבותנו בפסק-הדין אם בסופו של דבר ניתנת התוצאה להצדקה מטעמים נכוחים".
אני מסכים כי פגמים של מה בכך בהנמקת פסיקתו של בית-הדין הארצי אינם עילה להתערבותו של בית-משפט זה. אך לא זה המצב בענייננו. כאמור, בית-הדין הארצי אינו מעלה כלל את ההנמקה שעליה מסתמך חברי, ומובן שאין הוא דן בה ואין הוא מכריע בה. זאת, אף שדומה כי אין חולק ששאלת תיחום גבולות הפררוגטיבה הניהולית במקרה שלפנינו הינו שאלה כבדת משקל ומורכבת, והיא גם השאלה שבמוקד המחלוקת ביני לבין חברי. בנוסף, אין תקדים המעגן את התפיסה שלפיה שינוי זהות המעביד בא בגדרה של פררוגטיבה זו. על-כן הנני סבור שהנמקת בית-הדין הארצי, למעשה, אינה מקובלת על חברי, ובפסק-דינו הוא מתבסס על הנמקה שונה, ובכך הוא "מתערב" למעשה בפסק-הדין.
שנית, לא רק שחברי משנה את ההנמקה המשפטית לפסק-דינו של בית-הדין הארצי, הוא אף מוסיף עליו, מבהיר אותו ומפרשו. למשל בנוגע לסעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים קובע חברי, כי:
"אף שהדבר אינו ברור לחלוטין מפסק-הדין, לא יכול להיות ספק כי לא רק זכויותיהם הקיבוציות של העובדים עוברות עמם למעביד החדש, אלא גם כל זכויותיהם במישור האישי, דהיינו כל 'תנאי עבודתם'" (פיסקה 15 לפסק-דינו).
קביעה זו, המבהירה אילו זכויות "עוברות" עם העובדים מכוח סעיף 18 לחוק הסכמים קיבוציים למעביד החדש, היא בעלת חשיבות מעשית רבה, אולם כפי שמבהיר חברי, היא אינה עולה מפסק-דינו של בית-הדין הארצי. יוצא שאם ייקבע כי אין עילה להתערבות בפסיקתו של בית-הדין הארצי, והוא עומד בעינו כפי שהוא, ההשלמה-הבהרה של חברי לא תהיה בת תוקף מחייב. האם סוגיה זו אינה מצדיקה גם היא שבית-משפט זה יבחן את ההלכה העולה מפסק-הדין של בית-הדין הארצי ויאמר את דברו?
דוגמה נוספת להתערבות דה פקטו שמתערב חברי בפסיקת הרוב בבית-הדין הארצי נוגעת לתחולת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים על עובדים המבכרים להתפטר במצב של חילופי מעבידים. כאמור, בית-הדין הארצי ביקש לאזן את הכרעתו שלפיה בעת חילופי מעבידים עובדים אינם רשאים להיוותר עובדיו של מעבידם המקורי, באמצעות קביעה כי אם יבחרו להתפטר במצב כזה, דינם יהיה כדין מפוטרים לפי חוק פיצויי פיטורים. הלכה זו מרחיבה את פרשנות סעיף זה, והיא מעלה שאלות בדבר היקף פריסתו, שבית-הדין הארצי אינו מתמודד עמן. אף כאן נדרש חברי המשנה לנשיא
להשלים את דעת הרוב ולקבוע מהו הכלל הנובע ממנה, ומהו החריג לכלל (ראו פיסקה 16 לפסק-דינו).
מהמקובץ עולה שאף שדעת חברי היא שאין להתערב בפסק-דינו של בית-הדין הארצי, בפועל הוא מרגיש צורך להתערב בו. יש גם בכך להצביע בכיוון ההצדקה שבית-משפט זה יתערב בפסק-הדין ויאמר את דברו.
47. חברי המשנה לנשיא מצא כותב בפסק-דינו כי גם בעיניו "חשיבותה של הסוגיה היא גורם בעל משקל מרכזי בגיבוש עמדתו של בית-המשפט בדבר צדקת התערבותו בפסיקתו של בית-הדין הארצי לעבודה, אלא שעל-פי הילכת חטיב [1], במקרים שבהם קיים יותר מפתרון משפטי סביר אחד, חשיבות הסוגיה כשלעצמה אינה גורם מכריע להצדקת ההתערבות" (במקרה שבית-הדין הארצי בחר באחד מפתרונות אלה; בפיסקה 18 לפסק-דינו). עוד מוסיף חברי כי קיומם של הסדרים שונים בשיטות משפט שונות תומך בכך ששתי האפשרויות המוצגות בפסיקתו של בית-הדין הארצי הן סבירות.
בהקשר זה אבקש להדגיש כי עוסקים אנו בקביעת הפתרון המשפטי במחלוקת אשר בין הצדדים בהתאם לדין הקיים בשיטת משפט נתונה – שיטת המשפט שלנו. איננו עוסקים במודלים משפטיים תאורטיים אפשריים שונים או במודלים שונים שאומצו בשיטות משפט שונות. מבקשים אנו לקבוע את התוצאה המשפטית האחת החלה בענייננו. זוהי מלאכתה של הערכאה השיפוטית – לקבוע מה הדין החל. אין שני פתרונות משפטיים סותרים, אשר שניהם אפשריים מבחינת הדין החל, לפיכך אם לדעת בית-משפט זה, טעה בית-הדין הארצי בקביעת הדין, אין בעובדה שקודם הקביעה עמדו להכרעה שתי אופציות שהיה צריך לשוקלן, כדי למנוע את התערבותנו רק משום שעמדו קודם ההכרעה אופציות כאמור. כפי שביקשתי להבהיר בפסק-דיני, במשפט הישראלי במתכונתו הנוכחית, קיים רק פתרון משפטי אחד בסוגיה שלפנינו, והוא שונה מהפתרון שהגיעה אליו דעת הרוב בבית-הדין הארצי, לפיכך לשיטתי, התערבות בפסק-דינו של הרוב בבית-הדין הארצי במקרה דנן אינה מהווה סטייה מהילכת חטיב [1].
48. מפסק-דינו של חברי עולה כאילו פסק-דיני מבוסס על אחד משני פתרונות סבירים שהוא הראוי בעיניי. על רקע זה מוסיף חברי ואומר:
"הדעת והניסיון השיפוטי מחייבים כי מקום שבו הסוגיה העומדת לבירור אינה נשלטת על-ידי טקסט משפטי מפורש, לא יתקשה הפרשן להגיע לדין
הרצוי בעיניו גם ללא התערבותו של המחוקק. כשלעצמי, לא שוכנעתי כי ענייננו חורג מגדרו של כלל זה".
על כך מבקש אני לענות כי אף שהסוגיה שבפנינו אינה מוסדרת בחקיקה ספציפית מפורשת במסגרת דיני העבודה, הרי שהיא מוסדרת אף מוסדרת בדין הישראלי. בהיעדר קביעה חוקית מפורשת או עקרונות משפטיים ספציפיים של דיני העבודה הקובעים אחרת – חולש הדין הכללי גם על סוגיות מדיני העבודה. כפי שהובהר בהרחבה בפסק-דיני, הן הדין הכללי – דיני חוזים ודיני המחאת חיובים – הן הוראות בחוקי היסוד מצביעים על התוצאה המשפטית המתחייבת בנסיבות העניין, ואין בדין משפט העבודה דבר הסותר זאת או משנה זאת.
49. הכרעת הרוב בבית-הדין הארצי מותירה שאלות רבות בלתי פתורות. על חלקן עמדתי לעיל (למעמד העובדים בתקופת ה"תפר", ראו פיסקה 9 לעיל). החלת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים פותחת אף היא פתח לשאלות רבות, אשר בית-הדין הארצי אינו נותן להן כל מענה אף שהלכה זו מהווה נדבך חיוני בהכרעתו. על היעדר דיון והכרעה בסוגיות רבות בפסק-דינו של הרוב בבית-הדין הארצי מתגבר חברי המשנה לנשיא מצא באומרו, כי:
"...אין די בכך שלא לכל הבעיות התאורטיות המועלות בעתירות ניתן פתרון בפסק-הדין כדי להצדיק את התערבותנו בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה".
אולם שאלות רבות העולות מפסק-דינו של הרוב בבית-הדין הארצי, ואשר הותרו כאמור ללא מענה, אינן שאלות עיוניות גרדא. מדובר בשאלות בעלות השלכות מעשיות חשובות ביותר. טול לדוגמה את המקרה שבפנינו – כיצד ידעו עובדי מפעל רמת"א והתע"א לכלכל את צעדיהם בעתיד, כאשר ודאי אין ברורות להם, על-פי פסקו של בית-הדין הארצי, ההשלכות המעשיות המיידיות של כל פעולה שיבחרו לנקוט?
הערות לפסק-דינו של השופט מ' חשין
50. חברי מגיע לתוצאה שונה משל חברי המשנה לנשיא מצא ומזו שלי. הוא מסכים עם מסקנתי בכל הנוגע להסדרים הקיימים בדין הכללי החולשים על המקרה שלפנינו. בלשונו:
"...על-פי הדין הכללי – עיקרי היסוד, הדוקטרינות והכללים הספציפיים – אין מעסיק רשאי ומוסמך 'להעביר' את עובדיו למעסיק אחר. כך על-פי דיני חוזים, כך על פי דיני המחאת חיובים – משפט חרות והלכה – וכך כמשתמע מזכויות היסוד של היחיד" (פיסקה 10 לפסק-דינו).
אולם משום שהסוגיה שבה עסקינן חוסה תחת מטריית "משפט העבודה", נפרד חברי מהוראות חוק אלה. לדעתו, בסוגיה שלפנינו עניין לנו ביצירתו של דין, ועל בית-המשפט לקבוע את הדין – החדש – שיחול. הוא אף מציע את הדין אשר לדעתו יש להחיל על ענייננו (ראו בפיסקה 24 לפסק-דינו). אין בידי להסכים לגישתו זו. כפי שהובהר בפסק-דיני, בסוגיה שלפנינו אין קיים חסר בדין. דיני החוזים ודיני המחאת חיובים חולשים על הסוגיה ונותנים לה מענה ישיר. הדין הדיספוזיטיבי, סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, קובע כי נדרשת הסכמת הנושה להעברת חוב מחייב לחייב. מכאן, שהמעביד אינו יכול להעביר את חיוביו כלפי העובדים לאחר ללא הסכמתם. הגיונה של הוראה זו בצדה. הואיל ולזהותו של החייב יש, ככלל, חשיבות, והואיל וייתכנו חילוקי דעות בשאלה אם החייב ה"חדש" ימלא את החיוב כנדרש, שאם לא כן ייפגע הנושה, השאיר החוק את ההחלטה בדבר זהות החייב בידי הנושה. חברי מדגיש במבחן המוצע על-ידיו את נושא הפגיעה האפשרית בעובדים עקב העברת המפעל למעביד חדש. והנה, רואים אנו שהחוק נתן על כך את דעתו וקבע הסדר שעל-פיו הנושה הוא שיחליט בכך ולא זולתו. כך נשמרת גם זכותו של כל פרט לבחור לו עם מי להתקשר בחוזה ועם מי לאו. ירצה – יסכים להעברת החוב; לא ירצה – יסרב. עמדת הנושה לגבי הסיכון הכרוך בהעברת החוב לחייב אחר היא שתכריע, וגם שאלה זו של העברת החוב תוכרע קודם ביצועה: באין הסכמה של הנושה – אין העברת חוב.
בהיעדר הוראות ספציפיות בדיני העבודה הקובעות אחרת, ההסדרים הדיספוזטיביים בדין הכללי חלים גם בתחום משפט העבודה (ראו לדוגמה בפרשת מילפלדר [3]). יתרה מכך, בענייננו מדובר בצדדים להסכמים הקיבוציים – המדינה כמעביד, מזה, וארגון עובדים, מזה – אשר יש להניח שהם היו מודעים לדין הקיים ולהשלכתו על הסוגיה שבפנינו ובחרו שלא להתנות עליו.
51. חברי מנמק את ההתנערות מהדין הדיספוזטיבי הקיים בכך שיחסי עובד ומעביד אינם כחוזה מסחרי רגיל, אלא חוזה מסוג מיוחד. אין מחלוקת כי חוזה עבודה הוא חוזה בעל מאפיינים המייחדים אותו מחוזה מסחרי רגיל, כמו כן אין חולק כי המחוקק מוסמך לאמץ הסדרים חקיקתיים אשר ישקפו אפיונים מיוחדים אלה. אולם לא אלה הם פני הדברים בפרשתנו. בענייננו קיים דין כללי החולש על הסוגיה שבפנינו, ואין
הוראות מיוחדות בדיני עבודה הקובעות אחרת. בנסיבות אלה אין זה ראוי לדעתי כי בית-משפט יתעלם מן הדין הדיספוזיטיבי וייצור דין חדש רק מכיוון שלפי השקפתו אין זה רצוי שהדין הדיספוזיטיבי הקיים יחול על הסוגיה, בייחוד כפי שצוין לעיל (בפיסקאות 15-13), שהשאלה אם יש צורך בקבלת הסכמת העובדים במקרה של חילופי מעבידים שנויה במחלוקת בשיטות משפט שונות, ויש כאלה הדוגלות בצורך בקבלת הסכמה כזו.
חברי מזכיר את הצורך בחקיקה במגוון נושאים הקשורים לנושא דיוננו, ואף מזכיר את הצורך שבית-המשפט ינהג ב"מערכת כוללת וסבוכה זו" בזהירות יתרה (בפיסקאות 21 ו-22 לפסק-דינו). עם זאת, או אולי נאמר על-אף זאת, אין הוא מהסס להתערב בדין הקיים ולקבוע דין חדש תחתיו. לטעמי, כל עוד לא קבע המחוקק אחרת, ההנחה היא – וזהו הדין – שיש להחיל את הדין הדיספוזיטיבי ולא להתעלם ממנו כלא היה. אכן, הנני סבור גם שבמחלוקת רגישה כמו זו שבענייננו בין מעבידים לעובדים על בית-המשפט להחיל את הדין הנוהג ואת הפרקטיקה הנהוגה על-פיו. עליו לדבוק בדין הקיים ולהשאיר למחוקק, אם ימצא זאת לנכון – ובלי שאחווה דעה בעניין זה – לשנות את הדין.
מעבר לנדרש אוסיף כי לא מצאתי בפסק-דינו של חברי מאפיינים בנושא דיוננו במערכת יחסי עובד-מעביד, המבדילים מערכת יחסים זו ממערכות יחסים הסכמיות אחרות, כגון זו של נושים מסחריים, אשר יצדיקו את הגבלת זכות העובד המוקנית לו בדין הכללי ומכוח זכויות יסוד שלו לבחור את המתקשר השני לחוזה העבודה שלו. יגעתי ולא מצאתי מדוע יופלה לרעה עובד מכל נושה אחר בעניין זה. כשם שאין לקרוא אל תוך חוזים בין נושים רגילים לבין חייבים תנאי מכללא שלפיו כל עוד שינוי זהות החייב אינו משפיע עליהם לרעה יש לראותם כמסכימים להמחאת החיוב, כן אין לעשות זאת גם לגבי עובדים. מדוע ייגרע חלקם של העובדים מזה של נושים אחרים?
לא התעלמתי מכך שחברי השופט מ' חשין מוטרד מאותם מקרים שבהם הכללים הדיספוזיטיביים הקבועים בדין הקיים ינוצלו לרעה על-ידי עובדים, כך שעובדים, אפילו שלא נפגעו כתוצאה משינוי מעבידם, יבקשו להמשיך את עבודתם אצל מעבידם הקודם. גם לסיטואציה זאת יש מענה בדין הקיים. כמו בכל מערכת יחסים הסכמית על העובדים לממש את הזכויות המוקנות להם בחוזה ובדין בדרך מקובלת ובתום-לב. ככל שהתנהגותם בקשר למעבר למעביד חדש תהיה שלא בתום-לב, יוכל המעביד לעתור לערכאה המתאימה לקבלת הסעדים המתאימים.
52. חברי השופט מ' חשין מבקר את המבחן שהצעתי בפסק-דיני. לדעתו, השימוש במונח "שינויים אורגנים":
"מעורפל ורב משמעי הוא מכדי שיוכל לשמש בידנו כמבחן הבלעדי. יתר-על-כן, אין בו במבחן השינויים האורגניים תשובה מספקת למערכי עובדה שונים ומשונים שהדמיון ביניהם דמיון קלוש הוא" (פיסקה 20 לפסק-דינו).
אכן, המונח "שינויים אורגניים" לא תוחם והוגדר באופן ממצה בפסק-דיני במובן זה שלא ערכתי רשימה ממצה של כל השינויים אשר ייכללו בגדרו של מונח זה אלא הסתפקתי בבחינת המקרה שבא לפניי. אולם הגדרתי את מהותו של המבחן: הוא יחול במצבים שבהם השינוי המבני שהמעביד מחולל משנה את בסיס ההסכמה בין הצדדים לחוזה העבודה עד שיש לראותו כחוזה חדש. מכאן, שהשאלה אם תנאי זה או אחר עומד בבסיס ההסכמה בין הצדדים תוכרע כפי שמוכרעת כל שאלה אחרת הנוגעת לפרשנות חוזה. לגבי ענייננו שלנו, אין ספק בעיניי ששינוי צד לחוזה עומד בבסיס ההסכמה.
אשר לשאלת התאמת המבחן למערכים עובדתיים שונים של שינויים מבניים בעסק כבר הבהרתי בפסק-דיני כי אני דן בסיטואציה ספציפית – מקרים שבהם המעביד מחולל שינוי מבני בעסקו אשר כרוך בהחלפת זהות המעביד. המבחן שהצעתי נועד ליתן מענה רק למקרים אלה. הדגשתי כי איני דן בהחלת מבחן זה על סיטואציות אחרות, שלא תמיד ניתן ליישמו בהן, דוגמת מיזוג (ב"חברה קולטת" כהגדרתה בסעיף 1 בחוק החברות), או העברת השליטה במניות החברה. כבר הערתי שעל המחוקק להסדיר את הסוגיה של השלכת שינויים מבניים בעסק על מעבידים באופן כולל וקוהרנטי. כפי שאבהיר להלן, אף המבחן המשולב שמציע חברי השופט מ' חשין לאמץ אינו עונה על כל הסיטואציות האפשריות של שינוי מבנה או העברת בעלות במפעל ממעביד למעביד.
53. אבקש להעיר גם, לגופו של עניין, על מצבים אשר חברי העלה בפסק-דינו, אשר עוררו אצלו קושי בהפעלת המבחן שהצעתי. בפיסקה 19 לפסק-דינו גורס חברי שאין זה ראוי כי אותה מערכת כללים תחול על עסק קטן, כגון חנות לממכר פרחים, ובה שני עובדים, ועל מפעל, המאוגד כאישיות משפטית ערטילאית, המעסיק אלפי עובדים. במקרה הראשון הוא סובר שהכול יסכימו שאין עומדת למעסיק זכות למכור את עסקו כעסק חי. לא כך במקרה השני. אודה שאני מתקשה לרדת לסוף דעתו של חברי. האם עצם הדבר שהמעביד הינו אישיות משפטית, ושהוא מעסיק מספר רב של עובדים,
מלמד כי העובד אינו מייחס חשיבות, ואפילו חשיבות רבה, לזהות המעביד? האם זהותם של מעבידים מסוג זה אחת היא? ברי שהם נבדלים זה מזה במאפיינים המשליכים, או העלולים להשליך, בצורה ממשית על מצב עובדיהם, למשל הם יכולים להיבדל זה מזה במבנה ההון שלהם, במצבם הכלכלי והפיננסי, במוניטין שיש להם, במספר העובדים שהם מעסיקים, במדיניות שלהם כלפי עובדים ועוד.
54. בפיסקה 20 לפסק-דינו מתייחס חברי השופט מ' חשין לדוגמה נוספת, הבאה להדגים כי מבחן השינויים האורגניים יחול על מקרים שהדמיון ביניהם קלוש. ובלשונו:
"...הנה היא חברה שצמחה והפכה חברת ענק השולחת ידה בענפי שירותים, מסחר ותעשייה שונים, ולייעול פעולתה מבקשים מנהליה להופכה לחברת החזקה שבשליטתה אשכול של חברות בנות המתמחות, כל אחת מהן, בתחום ספציפי. בצד חברה זו יציג עצמו לפנינו מודל של מכירת מפעל מחברה אחת למשנה. בשני מערכים אלה נתחוללו 'שינויים אורגניים', אך דומני שלא אטעה אם אומר כי לענייננו שלנו המפריד בין המערכים רב על הדומה בהם".
חברי אינו מבהיר מדוע לגישתו מדובר במקרים כה שונים עד כי אין זה ראוי שיחול עליהם אותו כלל. לשיטתי, אין הבדל מהותי בין שני המקרים. במכירת מפעל מחברה אחת לאחרת, פשיטא שמדובר בחילופי מעבידים, ויש לאפשר לעובדים את הבחירה אם לעבור לעבוד עם המעסיק החדש. אשר לדוגמה השנייה, דוגמה שבה עסק מתנהל כקונגלומרט, ומנהליו מחליטים לפצלו לחברות המוחזקות כולן על-ידי חברת החזקות – האם מבחינת העובד אין כל חשיבות לשינוי בזהות המעביד הכרוכה בשינוי מבני כזה? קונגלומרט מנוהל כמרכז רווח אחד, כאשר המפעלים השונים המופעלים במסגרתו תומכים זה בזה מבחינה כלכלית. פיצול קונגלומרט לחברות משמעותו היא כי כל מפעל הופך ליחידה משפטית נפרדת ולמרכז רווח נפרד. כל יחידה משפטית כזו היא בעלת מבנה הון משלה, מוניטין משלה, ומצבה הפיננסי אינו בהכרח מושפע מחברות אחרות באשכול החברות. מבחינה זאת דומה מצב זה למכירת מפעל לידיים אחרות. גם במקרה זה זהות המעביד משתנה, ולשינוי זה עשויות להיות השלכות מפליגות על מצב העובדים.
55. דוגמה נוספת שחברי מעלה היא מצב של מכירת חברה בדרך של מכירת מניותיה. במצב דברים זה זהות המעסיקה נותרת כשהייתה. חברי מקשה ושואל מדוע מהותית אין להחיל במקרה כזה את הכלל החל בעת חילופי מעסיקים. ואם אכן מחילים
כלל זה, לדבריו, "אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין ולידע לאיזו מערבולת עשויים אנו לקלוע את המערכת" (שם).
אכן, הכלל בדבר "שינויים אורגניים" אינו חל בסיטואציה זו. כאמור, כלל זה בנוי על בדיקת בסיס ההסכמה בין צדדים לחוזה. בעלי המניות אינם המעסיקים של העובדים, ואין הם הצד האחר לחוזה העבודה עמם. הם מחזיקים מניות בחברה. לאור השוני המשפטי המהותי בין מקרה של חילופי מעבידים למקרה של חילוף בעל מניות, לא ניתן להחיל על סיטואציות אלה אותו כלל משפטי, אולם גם הפתרון שחברי מציע, האמור להחיל עצמו על מגוון גדול של מקרים שונים, אינו רלוונטי לסיטואציה כזו. גם המבחן המשולב שחברי מציע מבוסס, ברובד הראשון שלו, על מבחן השינויים האורגניים, מבחן אשר אינו רלוונטי בהקשר של מצב של חילופי בעלי מניות. הווה אומר, מבחן משולב אינו תורם ליצירת הסדר כולל החולש על מגוון המקרים העשויים להתרחש במציאות, יותר מאשר מבחן חד-שלבי של שינויים אורגניים.
אשר לטענת חברי כי מהותית, מבחינת העובדים, מצב של מכירת מניות וחילופי מעבידים משפיע עליהם באופן דומה. איני מקל ראש בטענה זו. עיסקה של מכירת מניות שליטה בתאגיד עשויות להיות לה השפעות ניכרות על עובדים. הדבר ניכר לדוגמה במצב של הפרטת חברה, אך איני סבור שכאן המקום לבחון מקרה של מכירת מניות, ויש להותיר את הדיון בו למקרה שבו הדבר יידרש. אעיר רק זאת: בניגוד לדעת חברי, איני סבור כי התחשבות במצב העובדים בעת חילופיו של בעל שליטה תוביל בהכרח את השוק למערבולת כלשהי. לאור העובדה כי הדין הכללי אינו מחיל בעניין זה הסדר דיספוזיטיבי כמו בסוגיה שלפנינו, ואין הסדר ספציפי בחוק המטפל במצב זה, הרי שמקרה כזה ייבחן בכלים של דיני התאגידים (לחובת אמון החלה על בעל מניות שליטה בחברה בעת מכירת מניותיהם ראו ע"א 817/79 קוסוי נ' בנק י. ל. פויכטונגר בע"מ [19], בעמ' 286-283 וכן ראו סעיף 193 לחוק החברות, המחיל חובת הגינות על בעל מניות שליטה כלפי החברה).
56. חברי השופט מ' חשין סובר כי מבחן "השינויים האורגניים" שהצבתי בפסק-דיני הוא מבחן פורמאלי – שינוי זהות המעביד – ועל-כן הוא מציע להוסיף לו יסוד פונקציונלי. בלשונו:
"המבחן הקובע לדעתי מבחן משולב הוא, ובו יסוד ארגוני ('שינויים אורגניים') ויסוד פונקציונלי. היסוד האירגוני מסב עצמו על שינוי זהותו של המעסיק, והיסוד הפונקציונלי נדרש לשינויים שחלו, או שלא חלו,
בזכויותיו ובציפיותיו הלגטימיות של העובד, ב'סביבתו', בשאלה אם חל שינוי לרעה – או עלול להיווצר שינוי לרעה – במצבו וכו'" (פיסקה 24 לפסק-דינו).
על דברים אלה ברצוני להגיב. ראשית, מבחן "השינויים האורגניים" שהצעתי בפסק-דיני אינו מבחן פורמאלי כלל ועיקר. הוא בוחן באופן מהותי אם השתנה תנאי העומד בבסיס ההסכמה שבין הצדדים עד כדי כך שיש לראותו כיוצר חוזה חדש ביניהם. שנית, "המבחן הפונקציונלי" שחברי השופט מ' חשין מציע יותר מאשר הוא מגמיש הוא זורה חוסר ודאות. אין בו תשובה ברורה לשאלה מה ייחשב בפועל לשינוי המצדיק את התנגדות העובד לעבור למעביד החדש. מה הן "זכויות וציפיות לגיטימיות" של עובד בהקשר זה? האם שוני במצב הכלכלי של המעביד החדש ייכנס בגדר זה? שינוי במוניטין שלו? במבנה ההון? במצבת הנושים? במספר העובדים? שלישית, לא רק חוסר ודאות יש כאן, אלא שגם צפוי שהשאלה אם יש במעבר למעביד החדש פגיעה בעובדים אם לאו, תהיה ככלל שנויה במחלוקת בין המעביד לעובדים. עניין זה ידרוש ליבון. לעתים יהיה קשה לצפות בקלות את השינויים הצפויים. התוצאה תהיה שבכל מקרה יהיה על העובדים להשקיע משאבים כדי לבדוק את מצב המעביד החדש ומעמדו, שמא המעבר יפגע בהם, וזאת במקום שתעמוד להם הזכות של כל נושה או צד לחוזה להתקשר עם מי שיבחר. וגם זאת, השאלה אם סירובם לעבור למעביד החדש מוצדק אם לאו, תוכרע רק כעבור זמן, ולעתים זמן ניכר. ומה בינתיים? חוששני שפועלו העיקרי של המבחן שחברי השופט מ' חשין מציע יהיה, בסופו של דבר, בהעברת הנטל להוכיח מי אינו מקיים את חיוביו כדין – האם המעביד או העובד? בעוד שלפי מצב הדין היום אין חובה על העובד להסכים למעביד חדש שמעבידו המקורי "יבחר" לו, ניתן אולי להבין מפסק-דינו של חברי (בפיסקאות 27 ו-31) שעצם העברת הזכויות במפעל למעביד החדש אין בה הפרה של זכויות העובדים, אלא אם אלה יוכיחו שיש בכך פגיעה בהם (אם כי מהאמור בפיסקה 26 אפשר אולי להבין אחרת).
57. לצורך השלמת התמונה אוסיף שלדעתי, בענייננו אכן הוכחה פגיעה בעובדים אם יועבר מפעל רמת"א מתע"א לחברת רמת"א. גם לדעת חברי השופט מ' חשין יש להביא בחשבון לא רק פגיעה ממשית בפועל, אלא גם שינויים צפויים לרעה. מעבר לעבוד אצל מעביד "קטן" יותר, כשהבעלות במפעל אינה של המדינה אלא של תאגיד, יש בה פוטנציאל של הרעה בתנאים, ועיקרי עמדתי כבר נזכרו לעיל. גם לא אוכל לקבל את עמדת חברי שעל-פיה אין שוני מהותי בין מצב שבו תע"א הינה המעסיקה לבין מצב שבו היא בעל המניות בחברה שהיא המעסיקה. שוני מהותי כזה עולה מעצם השוני שבין להיות עובד של גוף כמו תע"א לבין להיות עובד של חברה בעלת מפעל
אחד, ולא נחזור על דברים שאמרנו. על-כן דעתי היא שגם לשיטת חברי השופט מ' חשין, לא הייתי רואה הצדקה להחזרת הדיון לבית-הדין האזורי, והייתי מקבל את העתירה, בייחוד לנוכח העובדה כי ההליכים בענייננו נמשכים זה שנים ארוכות. פסק-הדין בבית-הדין האזורי ניתן בשנת 1993, וקדמו לו הליכים משפטיים וכן משא ומתן ממושך בין הצדדים שראשיתו בשנת 1989. המחלוקת שבה עסקינן עלתה גם בבית-הדין האזורי, שם ביקשה ההסתדרות במפורש, בין היתר, להמשיך את יחסי עובד ומעביד בין עובדי מפעל רמת"א לתע"א ולא להעבירם למעסיק החדש – חברת רמת"א – בטרם ייכרת לעניין זה הסכם קיבוצי בין ההסתדרות לתע"א ולחברת רמת"א (ראו פירוט של הסעדים המבוקשים על-ידי ההסתדרות בפיסקה 5 לפסק-דינו של בית-הדין האזורי). בנסיבות אלה אין לדעתי מקום להותיר את המחלוקת המעשית בין הצדדים ללא הכרעה ולהחזיר את הדיון לבית-הדין האזורי.
נדגיש בהקשר זה שההסתדרות ביקשה בעתירתה מפורשות את הסעד שיבוטל פסק-דינו של בית-הדין הארצי. כן עתרה לכך שבמקומו יינתן פסק-דין המורה כי משסירבו העובדים לעבור למעביד חדש או להתפטר, יישאר בתוקפו הקשר החוזי בינם לבין תע"א כל עוד לא יושם לו קץ על-ידי מעשי פיטורים על-פי המוסכם בהסכם החל על הצדדים או על-ידי הסכם חדש שייחתם עם העובדים. פסק-דינו של חברי השופט מ' חשין אינו מכריע בעתירה לסעד מפורש זה. הלכה למעשה, פסק-דינו הינו הצהרתי בלבד, בעוד שהמחלוקת הקונקרטית בין הצדדים נותרת, גם לאחר התדיינות של למעלה מעשור, ללא מענה.
58. עוד אוסיף כי חברי השופט מ' חשין מציג את עמדתו כעמדת ביניים בין זו של חברי המשנה לנשיא מצא לבין זו שלי. חוששני שלא כך הדבר. ראשית, מבחינת הדין החל בנדון. חברי המשנה לנשיא מצא אינו מתנער מן הדין הדיספוזיטיבי. לצורך ענייננו די לו בכך שהוא מסיק קיום של תנאי מכללא, עובדתי, מכוח הפררוגטיבה העומדת למעביד. לעומתו, חברי השופט מ' חשין סבור כי הדין הדיספוזיטיבי אינו ישים בענייננו. מכך יכולות לנבוע מסקנות מרחיקות לכת בנושאים קרובים לנושא שבו עסקינן, וכן ביחס למעמדו של הדין הדיספוזיטיבי בכלל. שנית, בשונה מהשופט מצא, חברי השופט מ' חשין נמנע מלקבוע שככלל, עובדים שהתפטרו בנסיבות של חילופי מעבידים בעת שינויים מבניים יהיו זכאים לפיצויים על-פי חוק. מכך ניתן להסיק כי לגישתו, הכלל הוא שחילופי מעבידים אינם מזכים כשלעצמם, ככלל, את העובדים בפיצויי פיטורים על-פי חוק. מתבקש מכך שחברי אינו מקבל את האיזון שביקש בית-הדין הארצי ליצור בפסיקתו, ואשר התקבל על דעת חברי השופט מצא. יודגש כי מסקנה זו משתמעת מפסק-דינו של חברי, על נימוקיו, אף שאין היא נאמרת בו במפורש. בכך נוצרת אי-
בהירות לגבי תחולת כלל זה בנסיבות של חילופי מעבידים על רקע שינויים מבניים. אי-בהירות זו קשה במיוחד על רקע קיומה של עתירה מטעם תע"א בבג"ץ 922/97, שגם בה התבקשנו להכריע בהליך זה, הסבה על החלטתו של בית-הדין הארצי, שלפיה ככלל, עובדים המתפטרים בעת חילופי מעבידים זכאים לפיצויי פיטורים על-פי חוק.
59. לסיום, דעתי היא שיש לקבל את עתירת ההסתדרות ולעשות את הצו-על-תנאי למוחלט במובן זה שפסק-דינו של בית-הדין הארצי מבוטל, וכן מוחלט בזה שעובדי תע"א רשאים לסרב להיות עובדי חברת רמת"א. תע"א, מצדה, רשאית לפעול ביחס לעובדי רמת"א באחת הדרכים האלה: להמשיך להעסיקם או לפטרם על-פי החוק וההסכמים החלים על הצדדים בעניין זה, או כמובן, להגיע עמם להסכמה בדבר מעברם להיות עובדי חברת רמת"א. כל עוד לא פעלה באחת מדרכים אלה, יעמדו יחסי העבודה בין תע"א לעובדי רמת"א בעינם, בכפוף להוראת ההסכמים והחוק המחייבים. נוכח מסקנה זו הייתי דוחה את העתירה בבג"ץ 922/97. כן הייתי מחייב את המשיבים, תע"ע וחברת רמת"א, לשאת בהוצאות העותרת (ההסתדרות) בסכום כולל של 50,000 ש"ח ומע"מ.
השופט מ' חשין
קראתי את חוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא השופט מצא. קראתי את חוות-דעתו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') השופט אור. הנה הם טורא וטורא מזה ומזה, ואני בתווך ביניהם. כך החילותי את מסע השיקול והתהייה – מסע קשה ומפרך – ולסופה של יגיעה מצאתי עצמי במקום שבו יצאתי למסע. אך מה לי שאוסיף ואקדים דברים, הבה נדבר בגופו של עניין.
2. מבחינה אופרטיבית ולעניינם של בעלי-הדין שלפנינו, דומה כי חילוקי-הדעות בין חבריי אינם כה חריפים כפי שנחזים הם במבט ראשון. חברי השופט מצא מסכים, כעיקרון, להכרעתו של בית-הדין הארצי לעבודה, ולפיה זכאים הם העובדים "ככלל" להתפטר מעבודתם בדין מפוטרים ולזכות בפיצויי פיטורין. חברי השופט אור סובר כי העובדים ממשיכים לעבוד בשירותה של התעשייה האווירית (תע"א), אלא שניתן לפטרם מעבודתם (וזו הנחת העבודה) ולשלם להם פיצויי פיטורין. כך וכך אין העובדים חייבים לעבוד בשירותו של מעסיק חדש, וזכאים הם לזכויות עובדים שפוטרו מעבודתם. בה-בעת, על-פי הנטען, פיטורי העובדים בפועל – כשיטתו של השופט אור – עשויים להקנות לעובדים זכויות יתֵרות על-פי ההסכם הקיבוצי החל, בעוד אשר
ההתפטרות בדין פיטורין תקנה לעובד אך זכויות שעל-פי חוק פיצויי פיטורים. ואולם גם על הטענה כי זכויות המפוטרים בפועל רבות מזכויות המתפטרים בדין פיטורין, קמו חולקים, אלא ששאלה זו לא נבדקה לעומקה, ולא הוכרע בה בבית-הדין לעבודה.
3. אם כך באשר לחלקן האופרטיבי של חוות-הדעת, לא כן הוא באשר לתשתית הנורמטיבית. במקום זה נחלקו דעותיהם של חבריי: אם זה במזרח זה במערב, ואם זה בצפון זה בדרום. חוות-הדעת צהובות זו לזו, ואין גשר למעבר. ומתוך שאין ענייננו בפירושה של הוראת-חוק – פירוש כהוראתו הרגילה והמצומצמת: פירוש מילים וביטויים ואופני-לשון ומידות שבהן נדרשים חוקים חרותים, וביודענו מה עמוקה ועקרונית היא הסוגיה שהוטל עלינו לפצחה, מוצאים אנו עצמנו במעבה המשפט, בכיבשון היצירה של משפט העבודה, במקום שבו מתרכבים האטומים והמולקולות ליצירה גנטית חדשה, להולדתן של זכויות וחובות חדשות. חילוקי-הדעות בין חבריי אין הם אפוא חילוקי-דעות מן-המניין, מסוג אותם חילוקי-דעות שאנו נתקלים בהם דרך-שיגרה ומעשה יום-יום. חילוקי-הדעות בין חבריי נסבים הם על עיקר-שבעיקר, על הגרעין שבגרעין המשפט, על אותו גרעין ועל אותם עיקרים שהמשפט בנוי עליהם, והם עצמם אין הם משפט. חילוקי-הדעות הם על "נורמת הבסיס", על נורמה שהיא ספק משפטית ספק אקסטרה-משפטית, נורמה המצויה על גבול המשפט, ועיקרה הוא להזין את עץ המשפט בגזעו ובכל ענפיו ועָלָיו. שני חבריי מצביעים – כל אחד מהם לעצמו – על "נורמת בסיס" אחרת, ועליה בונים הם, בנפרד, נורמות משנה ומסיקים מסקנות האמורות להכריע בדין. אלה הם חילוקי-הדעות בין חבריי, זה עיקרו של הדיון שלפנינו.
לסוגיית התערבותו של הבג"ץ בהכרעותיו של בית-הדין הארצי לעבודה
4. עד שניכנס למבוך הסוגיה שהונחה לפתחנו, ביקשתי לומר דברים אחדים באשר לסוגיית התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהכרעותיו של בית-הדין הארצי לעבודה.
5. בפיסקאות 13 ואילך לחוות-דעתו נדרש חברי (השופט מצא) לסוגיה המלווה אותנו כצל שנים רבות: מה אמות-מידה תורֶינה אותנו הדרך לעת החלטה בשאלה אם נתערב – ואם לא נתערב – בהכרעת-דין של בית-הדין הארצי לעבודה? בפסק-הדין המנחה בפרשת חטיב [1] (בג"ץ 525/84 הנ"ל) קבע הנשיא שמגר שני תנאים מוקדמים ומצטברים להתערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהחלטות בית-הדין הארצי לעבודה (שם, בעמ' 693). הראשון מבין השניים – ואם יותַר לי להוסיף: הנכבד מֵאָחִיו – עניינו בשאלה אם נתגלתה בפסק-דינו של בית-הדין לעבודה "טעות משפטית מהותית".
בפרשה שלפנינו – כמפורט בחוות-דעתו של חברי – נתגלעו חילוקי-דעות בבית-הדין הארצי לעבודה בין רוב לבין מיעוט, והשאלה הנשאלת היא כיצד אוצלים חילוקי-דעות אלה על דוקטרינת "הטעות המשפטית המהותית". בהלכו בנתיב שכבש הנשיא שמגר – כי "עצם קיומם של פירושים משפטיים חלופיים או של מיגוון של דרכים משפטיות אפשריות אינו מתיישב עם המסקנה, כי נפלה טעות משפטית מהותית" (פרשת חטיב [1], שם, בעמ' 693) – מוסיף חברי וקובע לענייננו-שלנו (בפיסקה 14 לחוות-דעתו) כי "הן בהכרעת שופטי הרוב הן בחוות-דעתה הנפרדת של שופטת המיעוט הוצעו פתרונות אפשריים וסבירים, וברי כי אף לאחת מן הגישות החלוקות לא ניתן לומר כי היא לוקה ב'טעות משפטית מהותית' או כי יש 'לשללה לחלוטין'." ובהמשך: "דעתי היא כי שני הפירושים סבירים, וכי הבחירה באיזה משניהם אמורה, לאמיתו של דבר, להיגזר משיקולי מדיניות שיפוטית ומאיזון בין ערכים הנוגעים להסדרת יחסיהם של מעבידים ועובדים...". מסקנתו של חברי נדרשה כמו-מאליה (שם, שם): "לפיכך מתוך כיבוד הסמכות הייחודית שהקנה המחוקק לבית-הדין לעבודה לדון במדיניות השיפוטית בנושא העתירות ולעצבה, ומאחר שאיננו יושבים כערכאת ערעור על בית-הדין, אינני רואה יסוד להתערבותנו בפסק-הדין".
6. דרכי בסוגיה זו של התערבות הבג"ץ בהכרעותיו בית-הדין לעבודה – דרך שונה היא, וחיוויתי דעתי כמה וכמה פעמים. למשל: בג"ץ 1520/91 וילנסקי נ' בית הדין הארצי לעבודה (פרשת וילנסקי [20]), בעמ' 518 ואילך; בג"ץ 1262/94 זילברשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה (פרשת זילברשטיין [21]), בעמ' 867 ואילך; בג"ץ 3679/94 אגודה ארצית של מנהלים מורשי חתימה של הבנק הבינלאומי הראשון לישראל בע"מ נ' בית הדין האזורי לעבודה בתל-אביב-יפו (פרשת הבנק הבינלאומי הראשון [22]), בעמ' 591 ואילך; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים [23], בעמ' 746-744. ראו עוד דברי השופט ד' לוין בבג"ץ 1074/94 הנ"ל [9], בעמ' 504. השוו גם ע"א 8797/99 אנדרמן נ' ועדת הערר המחוזית לפי חוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965, חיפה [24], בעמ' 475-474 (מפי השופטת נאור).
קיצור הדברים הוא כי "לדידי שאלת פירושו של דין חרות, וכמוה קביעת תחום התפרשותה של הלכה פלונית, כזו כן זו, השתיים – באשר הן – תבואנה בגדירת השאלות המשפטיות המהותיות: '...שאלת פירוש חוק היא – על דרך העיקרון – שאלה 'משפטית מהותית', והיא שאלה המצדיקה אף מחייבת התערבות בהכרעתו של בית-הדין הארצי לעבודה' (בג"צ 1262/94 זילברשטיין נ' בית הדין הארצי לעבודה ואח' בעמ' 870)" (פרשת הבנק הבינלאומי הראשון [22], בעמ' 592). כך אף בענייננו-שלנו, שאין אנו מורשים להתנצל את סמכותנו אך באשר שני פירושים שלחוק שווי-דרגה הם כביכול.
חובה היא המוטלת עלינו לבור את פירושו ה"נכון" של חוק, ולא נקיים חובתנו זו אלא אם נכריע בדין לגופו. לעת החיפוש והתהייה אפשר יהיו לו לחוק פירושים אחדים, כולם חכמים, כולם נבונים, כולם יפים, כולם מן התורה. אפשר אף שההתלבטות בין הפירושים החלופיים לא תהא קלה; לעתים נדלג מפירוש לפירוש ולא נדע בחיקו של איזה מן הפירושים נמצא מנוח; אולם חייבים אנו ללמד לשוננו לומר: זה הפירוש ועליו נעמוד. רק פירוש אחד פירוש "נכון" הוא, ובפירוש זה – הבכיר מאֶחָיו – נבחר. ואם בחר בית-הדין לעבודה דווקא בפירוש האחר – פירוש שבתחילה אמנם היה מועמד ראוי לזכייה בתחרות הפרשנות, אלא שלעת הסיום כָּשַל, וחברו הפירוש האחר גבר עליו – כי אז נפלה בהחלטתו של בית-הדין לעבודה "טעות מהותית", ונטל הוא המוטל עלינו להעמיד דברים על תיקונם. טעם הדבר: "'בית-משפט זה, שאנו בו על מושבו, הוא הוא הנושא בנטל ובאחריות, ואם לא נאמר את דברינו צלול וברור, לא נוכל להינקות בהטלת האחריות על זולתנו תוך שאנו ניתלים בכוונת המחוקק. אנו הם הערבים – ומידנו יבקשו חוק'" (פרשת זילברשטיין [21], בעמ' 870).
והדברים פשוטים. נשווה בנפשנו מקרה שבו נמצא כי יש לו לחוק שני פירושים המצויים במיתחם הסבירות הפרשני, פירוש א ופירוש ב. בית-הדין הארצי לעבודה בחר בפירוש א כפירוש העדיף, ועל-פי דוקטרינת אי-ההתערבות המוצגת לנו, לא יתערב הבג"ץ בהכרעת הפירוש שנפלה. והנה, לימים עולה אותה שאלה ממש להכרעת הבג"ץ – או להכרעתו של בית-המשפט העליון בשבתו לדין כבית-המשפט לערעורים אזרחיים – ובית-המשפט מבכר את פירוש ב על-פני פירוש א. נוכח דרכי פרשנות סותרות אלו היהא בית-המשפט העליון כבול בהחלטתו של בית-הדין לעבודה או הֲיֵלֵךְ בית-המשפט בדרכו-שלו? גם פתרון אחד גם פתרון אחר קשים בעיניי. פתרון אחד פירושו הוא שהכרעתו של בית-הדין הארצי לעבודה מהווה תקדים מחייב לבית-המשפט העליון. פתרון אחר ישמיענו כי בשיטת המשפט בישראל יש שני פירושים מחייבים – אך סותרים – לאותו דבר חוק. כמו אמרנו: הדין ילך אחרי הדיין. האומנם?
אכן-כן, בית-הדין לעבודה, כשמו-כן-הוא: בית-דין הוא המתמחה ביחסי עבודה. אלא שהתמחות זו עיקרה הוא בהחלתו של דין על יחסי עבודה. וכפי שאמרנו בפרשת הבנק הבינלאומי הראשון [22]: פירושו של דין חרות והתוויית גבוליה של הלכה משפטית עניין הם להכרעתו של בית-המשפט העליון. הוספנו על כך ואמרנו דברים אלה (שם, בעמ' 591): "כל כך באשר לחוק ולהלכה. שונים פני הדברים באשר להוויי יחסי העבודה ככל שאוצל הוא על יישומם של דין ושל הלכה...". ובהביאנו מפרשת וילנסקי [20] (שם, בעמ' 519) הוספנו: "...הווי יחסי העבודה – במובנו הרחב של המושג – והרוחות המנשבות ביחסי העבודה מעת לעת מוכרים לבית הדין לעבודה יותר משהם
מוכרים לאחרים; והכרת ה'מאקרו' וה'מיקרו' ביחסי העבודה נודע לה משקל בהכרעת הדין בחיי היום-יום. כך במשפט העבודה האינדיווידואלי וכך במשפט העבודה הקיבוצי". ולבסוף: אין בכוונתנו לומר חלילה כי בית-הדין לעבודה אינו מעסיק עצמו בפירושו של דין חרות ובקביעת תחום פרישתה של הלכה. והרי בית-הדין עוסק בכך מעשה יום-יום. כל שנתכוונו לומר אינו אלא זה שלעניינם של דין ושל הלכה יתערב בית-המשפט העליון בהכרעותיו של בית-הדין לעבודה אם לדעתו נתפש בית-הדין לשגגה.
7. אשר לענייננו-שלנו, מדברים אנו ביצירתה של הלכה השולחת שורשיה אל-למרחוק, והשפעתה על יחסי העבודה בארץ השפעה היא מן המעלה העליונה. יתר-על-כן, אימוצה של דעה זו או אחרת גורר אחריו השפעות-רוחב על מגזרי-חיים וחברה לבר יחסי עבודה, וקשה להגזים בחשיבותן של אלו. מטעמים אלה ולעניין התערבותו של בית-המשפט בהכרעותיו של בית-הדין הארצי לעבודה, לא נמצא לי כי יש מקום – או הצדק – להבחנה בין פירושו של חוק חרות לבין הסוגיה שלפנינו, ובדרך זו נלך. אשר לגופם של דברים, אכן ניכרים דברי-טעם הן בחוות-דעתו של רוב הן בחוות-דעתו של מיעוט בבית-הדין הארצי לעבודה – אלה ואלה דברי אלוהים חיים הם – אלא שלא דעה אחת אף לא דעה אחרת מקובלת עלינו. ואת דברינו נפרש להלן.
8. ועל כל אלה נוסיף עוד ונאמר זאת: גם לו אימצנו את ההשקפה המצֵרה להתערבותנו בהחלטותיו של בית-הדין הארצי לעבודה, גם אז סבורים אנו כי אמות-המידה של הילכת חטיב [1] נתמלאו בענייננו במלואן: הן מבחינת מהותה המשפטית העמוקה של השאלה העומדת לפנינו להכרעה; הן מבחינת השלכות-הרוחב המרחיקות של ההכרעה לגופה; הן מבחינת הצורך הדוחק, מן הצדק, כי נאמר את דברינו צלול וברור. במובנים אלה אין לי אלא לצרף דעתי לדעתו של חברי השופט אור.
9. עד כאן – לסוגיית התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בהכרעותיו של בית-הדין הארצי לעבודה. ומכאן – לגופם של דברים.
לגופם של דברים – חילוקי-הדעות שלעניין
10. דומני שלא ניתן לחלוק על מסקנתו של חברי השופט אור כי על-פי הדין הכללי – עיקרי היסוד, הדוקטרינות והכללים הספציפיים – אין מעסיק רשאי ומוסמך "להעביר" את עובדיו למעסיק אחר. כך על-פי דיני חוזים, כך על-פי דיני המחאת חיובים – משפט חרות והלכה – וכך כמשתמע מזכויות היסוד של היחיד. ראו פיסקאות
17 עד 27 לחוות-דעתו של חברי. זו אף כמסתבר דעתו של חברי השופט מצא. חפץ דומם – וכמותו בעל-חי – רשאי הבעלים לטלטלו כרצונו ממקום למקום, להעבירו מיד-אל-יד, ואין מכהים בו. לא כן הוא האדם, שאין עושים בו, ואין הוא עובר ממעסיק למעסיק אלא לרצונו. על-כך – דומה – יסכימו הכול אין יוצא.
11. אלא שדימויה של מכירת עסק חי ל"העברתו" של עובד ממעסיק למעסיק – כמו היה העובד נכס שניתן לטלטלו לרצון בעליו – דומני שעושה הוא עוול למערכת מכירתו של עסק מבעליו לזולתו. יתר-על-כן, החלת משפט החוזים ודיני המחאת חיובים – כמות שהם – על יחסי עובד ומעביד חורקת מעט באוזנינו. בסוף-כל-הסופות, יחסי עובד ומעביד אינם כחוזה מסחרי רגיל, דהיינו כאותו חוזה המהווה דגם לחוק החוזים. הגם שהמסגרת החוזית הכללית עשויה לקלוט אל-תוכה גם יחסי עובד ומעביד, יחסים אלה מהווים קטגוריה חברתית לעצמה הראויה לדין משלה: דין שאמנם יסודו הוא במשפט הכללי – ובו דיני חוזים – אך חי הוא חיים לעצמו כאפיוניו.
הנה זה נתפרסמה אך לאחרונה הצעה מונומנטלית של "הקודקס האזרחי – חוק דיני ממונות", ובצד הדוקטרינות החלות על משפט החוזים ("הוראות מיוחדות לחוזים", סעיפים 163 עד 206) מוצאים אנו בהצעה הוראות מיוחדות החלות על "חוזים מיוחדים" (סעיפים 207 עד 435), ובהם חוזה מכר, חוזה מתנה, חוזה קבלנות וחוזה שירות, חוזה תיווך, חוזה שכירות, חוזה שאילה ועוד ועוד. כך הוא במשפטיהן של מדינות אחרות אף-הן.
12. החוזה הכללי והחוזים הספציפיים נדמים לקרני-אור היוצאות כולן ממקור אור אחד, אלא שבדרכן אלינו נמשכות הקרניים – כל אחת מהן לעצמה – על-ידי גַרמי-שמים שונים, ובהגיען אלינו נוחתות הן בסמוך אלו-אל-אלו אך לא במקום אחד. כך הוא בנסותנו למַסְגֵר יחסיהם של מעסיק ועובד במשפט החוזים הכללי. ביסודם, יחסים אלה יחסי חוזים הם, אך בה-בעת – ובשים-לב למהותו המיוחדת של חוזה העבודה ולהיותו חוזה נמשך והולך – ניתן לתת בהם סימנים נוספים כגון סימנים של מעין-סטטוס. לא נוכל, ולא יהא זה ראוי, להחיל את משפט החוזים הרגיל על יחסי מעסיק עובד. ואם כך במשפט החוזים, קל-וחומר בדין המחאת חיובים. אכן, חוק המחאת חיובים לא נבנה מעיקרו להחלתו על יחסי מעסיק ועובדיו, וכך ראוי שנראה את פני הדברים. שומה עלינו אפוא לעשות כיכולתנו לאבחון האפיונים המיוחדים שביחסי מעסיק ועובדיו, ועל-פי מוטציה זו (ממשפט החוזים) נוסיף ונבנה את המודל המשפטי הראוי להם.
13. על מה אפוא נתגלעו חילוקי-הדעות בענייננו? חילוקי-הדעות נתגלעו על הסכמתו – או אי-הסכמתו – המשתמעת של עובד כי מוּתָר הוא המעסיק למכור את העסק לזולתו ועל דרך זו להביא לחילופי מעסיקים שלא בהסכמתם המפורשת והספציפית של העובדים. המחנה האחד – שעמו נמנה השופט מצא – גורס כי זכות (פרורוגטיבה) היא העומדת למעסיק למכור לזולתו את העסק שהוא בעליו (ועל כך מסכימים הכול), וכי חזקה על העובדים בעסק – בהיעדר אינדיקציה המורה אחרת – כי הסכימו במשתמע – ומראש – להעברת הבעלות בעסק מיד-אל-יד. לשון אחר, ככלל קיימת הסכמה מכללא של העובדים כי רשאי הוא המעסיק להעביר לזולתו בעלות בעסק כעסק חי, דהיינו העובדים הסכימו מראש, מכללא ובמשתמע, כי תשתנה זהות מעסיקם. אליבא דדעה זו, זיקתם של העובדים היא למקום עבודתם – לא בהכרח למעסיקם – ומכאן יימצא ההצדק הרעיוני להסקת הסכמתם מכללא להעברת הבעלות בעסק ממעסיק אחד לזולתו. המחנה האחר – שעמו נמנה השופט אור – סבור כי אין להסיק הסכמה מכללא של העובדים להעברת הבעלות בעסק. ובלשונו של השופט אור: "אינני מקבל את המסקנה... שלפיה בהיעדר ראיות ברורות לסתור יש לראות בעובדים כמסכימים במשתמע, בעת כריתת חוזה העבודה, גם לכך שלמעביד יהיה נתון גם הכוח למכור את המפעל כ'עסק חי', דהיינו כשהוא כולל את עובדיו, על זכויותיהם וחובותיהם כלפיו. לדעתי, פררוגטיבת המעביד אינה משתרעת על העברה כזו של זכויות וחובות העובדים" (בפיסקה 32 לחוות-הדעת).
14. הנה-הינו שורש חילוקי-הדעות בין חבריי: הניתן להסיק – או אין ניתן להסיק – הסכמה משתמעת מצד עובדיו של מפעל כי יוּתַר לו לבעלים להעביר לזולתו את הבעלות במפעל כ"עסק חי", דהיינו כי עד ההעברה יהיו הם עובדיו של פלוני, ולאחר ההעברה יהיו הם עובדיו של אלמוני? וניתן דעתנו על הדבר: שתי הדוקטרינות המוצעות לנו – והסותרות זו-את-זו – תולות עצמן בהסכמתם מכללא של העובדים, אלא שדוקטרינה אחת גורסת כי יש להכיר בהסכמה מכללא לחילופי מעסיקים, ואילו הדוקטרינה האחרת גורסת כי אין להכיר בהסכמה מכללא מעין-זו. בחילוקי-דעות אלה היכן נימצא אנו? לשאלה זו נוסיף ונידרש בהמשך דברינו להלן, אך קודם לכן ביקשנו להעיר הערה מושגית לעניינה של אותה הסכמה מכללא.
הסכמה מכללא והסכמה משתמעת
15. במשפט העבודה מקובל לדבר על "הסכמה משתמעת" – או "הסכמה מכללא" – ביחסים בין מעסיק לעובד, והיא הסכמה שנועדה להשלים הסכם עבודה מפורש – לרבות הסכם קיבוצי – או אף ליצור הסכם עבודה מראשיתו. ראו למשל:
פרופ' ר' בן-ישראל דיני עבודה (כרך ב) [47], בענמ' 559 ואילך ("חוזה עבודה אישי: תוכנו והמקורות לעיצובו"); בג"ץ 239/83 הנ"ל (פרשת מילפלדר [3]); והשוו ד' פרידמן, נ' כהן חוזים (כרך א) [48], §2.28 (בעמ' 37), §8.8 ואילך (בעמ' 273 ואילך) ועוד. מושג זה של הסכמה משתמעת ממלא תפקיד ראשון במעלה במשפט העבודה לעניין חלוקת הזכויות והחובות בין המעסיק לבין העובדים. אלא שעלינו להבחין הבחן-היטב בין הסכמה המשתמעת מנסיבות העניין, הסכמה שהיא implied in fact – אם תרצו: presumed intention של בעל-הדבר – לבין הסכמה שאינה אלא פיקציה, הסכמה שהיא implied in law (ולעניינה של כוונה: imputed intention). הסכמה מן הסוג האחרון אינה אלא דין שיצרו בתי-המשפט – דין המשקף איזון סביר, ראוי, הוגן ומאוזן בין האינטרסים של המעסיק לבין האינטרסים של העובד – וייחוסו של אותו דין להסכמת הנוגע בדבר – "הסכמה משתמעת" או "הסכמה מכללא" כביכול – מקורה בדוקטרינה כי בנושא של הסכמים ובחלוקת הזכויות והחובות בין בעלי-הסכם אין בתי-המשפט נדרשים אלא לַאֲשֶר הסכימו בעלי-ההסכם ביניהם, הואיל ובתי-המשפט אין זה מתפקידם ליצור לא דין ולא הסכם בין בעלי-דין. לשון אחר, בתי-המשפט משווים נגד עיניהם שני בעלי-הסכם הפועלים איש כלפי רעהו בתבונה ובהגינות, ועל-פי דגם זה בונים הם תניות מכללא והסכמים מכללא. הנה-כי-כן, המג'לה הטובה והוותיקה התירה לעצמה לקבוע דין בלא לנסות ולתלות אותו בהסכמת בעלי-הדבר, ואילו אנו נדרשים אנו לפיקציה כדי לעשות דין וצדק בין בעלי-הדין. אמרתי על כך בדנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי [25], בעמ' 616-615:
הסכם מכללא הוא כהסכם מפורש – הגם שנכרת הוא בהתנהגות ובמעשה ולא בדיבור ובמילה... קרויים הם "הסכמים מכללא" – להבדילם מהסכמים מפורשים – אך הבחנה זו שבין הסכמים מסוג אחד לבין הסכמים מסוג אחר אינה אלא הבחנה המתארת את דרכי התהוותו של ההסכם. אין לה להבחנה כל פועל משפטי באשר לעצם קיומו של ההסכם אלא באשר לדרכי הוכחתו בלבד. ההסכם הוא implied in fact, בנסיבותיו של כל עניין ועניין.
בצדו של החוזה מכללא ה"אמיתי" – אותו חוזה שהוא implied in fact – מצאנו את החוזה מכללא הלא אמיתי: שקרוי הוא חוזה מכללא וחוזה מכללא אין הוא: לא חוזה הוא ולא מכללא הוא. תופעה ידועה היא לכול, שבהתפתחותו של המשפט עשו בתי המשפט שימוש בטכניקה של חוזה מכללא, כדי לקדם יצירתן של נורמות וכדי לעשות צדק למתדיינים. כך, למשל, נתפתח במשפט האנגלי ענף המשפט הקרוי עשיית עושר ולא במשפט, ענף משפט שתלה עצמו שנים רבות בטכניקה של חוזים מכללא
שהיו קרויים "מעין חוזים" (quasi-contracts)... על דבר אחד הסכימו הכול: יהא אשר יהא תחום התפרסותו של ה"מעין-חוזה", מכל מקום: חוזה אין הוא... אותו "מעין-חוזה" היה "חוזה" implied in law, לאמור, תבנית משפטית פורמאלית שבתי המשפט נעזרו בה כדי ליצוק אל תוכה תוכן (חדש) של משפט. לא היה זה חוזה "אמיתי", חוזה ככל החוזים, לאמור, נורמה או קובץ נורמות שראובן ושמעון ביקשו ליצור לעצמם – מרצונם – להסדר היחסים ביניהם; לא היה זה כלל חוזה; הייתה זו כסות משפטית פורמאלית למערכת עובדות שצרכה פתרון מהותי ראוי.
ואכן, במקרים אלה לא בחנו בתי המשפט כלל את מערכת העובדות שהוצגה לפניהם, כדי לנסות ולהסיק הסכמה בין ראובן ושמעון, כדרכם של בתי המשפט במקום שמבקשים הם לבחון ולמצוא אם נכרת – ואם לא נכרת – הסכם מכללא בין ראובן לבין שמעון. העובדות היו נהירות, והכול ידעו כי לא נכרת הסכם בין בעלי הדין, לא הסכם מפורש ולא הסכם מכללא. השאלה שבתי המשפט העסיקו עצמם בה, הייתה: על יסוד הנחה מוסכמת על הכול כי לא נכרת חוזה בין בעלי הדין, האם ראוי הוא להעניק לראובן סעד נגד שמעון? האם ראוי הוא ליצור מהות חדשה במשפט, זכות, שתעטה על גופה אדרת שכינויה הוא חוזה (או "מעין חוזה")? במקום זה אין בית המשפט מסיק מתוך נסיבות העניין כוונה לכרות חוזה, שכן אין הוא מעוניין כלל למצוא כוונת אמת לכרות חוזה. ואולם, מתוך שהתבנית היא תבנית של חוזה (או מעין-חוזה) מייחס בית-המשפט לבעלי-הדין (בלע"ז: to impute) כוונה לכרות הסכם, כוונה שהכול יודעים כי אין היא כלל בנמצא וכל כולה לא נוצרה היא אלא לתבנית המשפטית הפורמאלית. חוזה מכללא אמיתי עולה מתוך נסיבות העניין, ואילו חוזה מכללא שאינו אמיתי מדביקים אנו אותו על נסיבות העניין "לתפארת המשפט".
החוזה מכללא הלא אמיתי – אם תרצה: הפיקציה של החוזה מכללא – שימש כלי עזר רב ערך בהתפתחותו של המשפט, כמוהו ככל פיקציה אחרת שנועדה להיטיב ולקדם את מערכת המשפט. ואולם, כל פיקציה – טובה ויפה וכבודה ככל שתהיה – כשמה כן היא: פיקציה היא ואין היא אמת. וכל פיקציה תגיע עתה לרדת מעל בימת המשפט. חוכמת המשפט היא, שנדע לאתר את השעה הראויה שבה נבקש מפיקציה פלונית כי תפנה את מקומה. ופיקציה שתהלך בינותינו לאחר ששלמה מלאכתה, לא זו בלבד שלא תביא עמה תועלת אלא שעלולה היא אף להזיק.
ראו עוד שם, בעמ' 620-618; כן השוו: ע"א 3666/90 מלון צוקים בע"מ נ' עיריית נתניה [26], בעמ' 68; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [27], בעמ' 96-95. השוו ג' שלו דיני חוזים [49], בעמ' 297-294. ומהתם – להכא.
16. ענייננו הוא אפוא לא בגילויָהּ כביכול של הסכמה משתמעת – הסכמה מכללא – לחילופי מעסיקים, אלא ביצירתו של דין. על כל אלה נאמר אפוא כך: אם הסכימו העובדים במפורש להחלפת המעסיק – מראש או בשלב כלשהו של תהליך העברת העסק ממעסיק למעסיק – אין מתעוררת כל שאלה. הוא הדין אם ניתן להצביע על אירועים ספציפיים המתפרשים כגילוי הסכמה מצדם של העובדים להחלפת המעסיק. כך גם במקרה ההפוך, שבו ניתן להצביע על היעדר הסכמה לחילופי המעסיק. בכל מקרים אלה אין מתעוררת כל שאלה בענייננו. השאלה מתייצבת לפנינו בכל עוצמתה במקום שבו אין גילויים לא של הסכמה ולא של אי-הסכמה, והוא המקרה הרגיל. במקום זה הדין הוא המורה אותנו הדרך, ובהיעדר דין חרות תתפוש ההלכה את מקומו. בית-המשפט – כדרכו של בית-משפט – הוא שיקבע את הדין החל: על-פי עקרונות היסוד והדוקטרינות במשפט, על דרך יישומם של דינים שלעניין, בהיעזרות בהיקש ובשכל הישר ותוך נתינת הדעת על מקובל בחברה בזמן נתון. בהליך מורכב זה ראוי לנו כי נתרחק מפיקציות, ובהן הפיקציה של ההסכמה המשתמעת. אין אנו נדרשים לפיקציה, ופיקציה שלא במקומה לא תביא עמה טובה. חילוקי-הדעות בין חבריי אין הם נסבים אפוא על "הסכמה משתמעת" במובנו האמיתי של המושג, קרא: הסכמה המשתמעת מן הנסיבות הקונקרטיות שבמקרה פלוני או אלמוני. חילוקי-הדעות ביניהם נסבים הם על הדין – על הדין הרצוי והמצוי. ואם אלה פני הדברים – ואלה הם אמנם פניהם – ראויים הם כי נסיר את המסֵכה מעליהם ונשיח באורח מפורש ובלשון ברורה. אכן, עצם השקלא-והטריא בחוות-הדעת של חבריי לעניין יצירתו של "איזון" אינטרסים בין מעסיק לבין עובדיו – וברמה של קביעת נורמה עקרונית – מלמדים על דרכי יצירתו של דין, והרי זו דרכו של המחוקק ביצירתו של דין.
פררוגטיבת-ניהול ושינויים אורגניים
17. הכול מסכימים כי קנויה לו למעסיק "פררוגטיבת ניהול" במפעל שבבעלותו, וכי העובדים כופפים עצמם (ב"הסכמה משתמעת") לפררוגטיבה זו. השאלה שבענייננו אינה אלא אם אותה פררוגטיבה פורשת עצמה גם על שינויים מבניים שהמעסיק מבקש לערוך במפעל, ובהם מיזוג ופיצול, הקמתן של חברות בנות לפעילויות שונות וכו'. לשון אחר, האם שינויים מבניים מעין-אלה באים בגדרי הפררוגטיבה של המעסיק, או שמא יש בהם, או במקצתם, כדי להקנות לעובד זכויות כלשהן כלפי המעסיק? חברי
השופט מצא סובר – כמוהו כבית-הדין הארצי לעבודה – כי קנויה לו למעסיק זכות לחולל שינויי מבנה בעסק, וכי מעשה השינויים אינו מקנה זכות לעובדים. ובלשונו של חברי (בפיסקה 17 לחוות-דעתו):
חלק חשוב מפררוגטיבת הניהול הוא כוחו של המעביד למכור את מפעלו, כולו את חלקו, או לבצע בו שינויים מבניים אחרים ללא קבלת הסכמתם של העובדים למהלך... בהיעדר ראיה ברורה לסתור יש להניח כי העובד הסכים מכללא, בעת כריתת חוזה העבודה, כי למעביד יהיה נתון הכוח למכור את המפעל כ"עסק חי"... פעולה זו מצויה בגדר הפררוגטיבה של המעביד למכור את מפעלו, שלה הסכים העובד מכללא בחוזה העבודה. המדובר בהוראה משתמעת בחוזה, המקנה למעביד את הכוח לשנות הוראה אחרת – היא ההוראה בדבר זהות המעביד – באורח חד-צדדי.
חברי השופט אור דעתו היא אחרת. להשקפתו, יש לאתר בחייו של עסק שינויים שהוא מכנה אותם "שינויים אורגניים" והם שינויים בעסק "הפוגעים בזכויות מהותיות של העובדים המוקנות להם על-פי חוזה העבודה והמשנים את בסיס ההסכמה בין הצדדים לו, עד שלא ניתן עוד לראות בהם הגמשה של החוזה המקורי, אלא חוזה חדש" (בפיסקה 34 לחוות-הדעת). אשר לשינויים אלה חברי סבור כי אין הם באים בגדר הפררוגטיבה של המעסיק. כן כופר הוא בקיומה של הסכמה משתמעת מצד העובדים לביצועם של שינויים אורגניים במפעל שהם מועסקים בו. הבאנו לעיל מדברי חברי ונוסיף עליהם דברים ממקומות אחרים בחוות-דעתו (בפיסקאות 34 ו-35):
...בהיעדר ראיות ברורות המורות אחרת אין לייחס לעובד הסכמה בעת כריתת חוזה העבודה לשינוי כאמור בתנאי עבודתו.
לדעתי, העברת הזכויות החוזיות של המעביד כלפי צוות העובדים במסגרת מכירת העסק כ"עסק חי" באה בגדר אותם שינויים אורגניים אשר פררוגטיבת המעביד אינה משתרעת עליהם... קשה עליי הקביעה, ולא אוכל להסכים לה, כי עובד מסכים מראש להיות עובדו של מעביד חדש, שמעבידו יבחר בו, בלי שהוא יודע כלל מהי זהותו של מעביד חדש זה, ובלי שיש עיגון עובדתי כלשהו להסכמה כזו לא בתנאי החוזה המחייב אשר בין העובד למעביד ולא בדרך אחרת... לפי המצב המשפטי הקיים כיום, עובד אינו יכול בדרך-כלל למנוע ממעבידו לבצע שינוי מבני בעסקו, אולם מכאן אין דרך כלשהי להסיק כי הוא מסכים "להימכר", באופן עיוור,
עם קווי הייצור, הציוד המשרדי והמבנה של העסק לידי מעביד חדש שזהותו לא הייתה ידועה לו כלל בעת שכרת את הסכם העבודה שלו.
הנה-הם המחנות הניצבים ערוכים זה אל-מול זה, ואיש מהם לא יעשה ולו צעד אחד לפנים לשלום.
18. כשאני לעצמי דומני כי המבחנים שהציבו חבריי, כל אחד מהם בדרכו, מבחנים נוקשים הם יתר-על-המידה. מבחנים נוקשים יכול ורשאי מחוקק ראשי להחזיק בהם, ודברו דבר. נוכח גיוונם הרב של החיים, עושר הצירופים שבהם והשינויים התדירים והמהירים בחברה ובטכנולוגיה – בעיקר בימינו – אין זה ראוי שהמחוקק, אף-הוא, ירבה לקבוע בחיי החברה נורמות נחרצות מסוג של "לא תרצח" ו"לא תענה ברעך עד שקר". וכפי שנאמר על קביעתה של מדיניות בידי רשות מוסמכת: "...מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מְסַבִּים בלא שמן לַהֲסִיכָה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות" (בג"ץ 3648/97 הנ"ל (פרשת סטמקה [23]), בעמ' 794). גמישות, במידה זו או אחרת, תכונה ראויה וטובה היא בנורמה, ולעתים לא תיכון ולא תחיה נורמה אלא אם גמישה היא ולו בשוליה. אם אלה דברים ייאמרו על מחוקק ראשי, קל-וחומר בקביעתה של הלכה. אכן, דרך קביעתם של כללים נוקשים אינה דרכה של ההלכה, שמבחניה מבחנים גמישים הם – מבחנים העשויים להתאים עצמם לנסיבות המשתנות של החיים והטכנולוגיה. אם כך ביצירתה של הלכה על דרך הכלל, קל-וחומר בהלכה הנסבה על יחסי עבודה, שעל-פי טיבם דינמיים הם, בין לעצמם בין ביחס למגזרים אחרים במשפט.
19. המבחן שהציג חברי השופט מצא, ולפיו "שינויים אורגניים" באים בגדרי הפררוגטיבה של המעסיק, כמותו המבחן שהציב חברי השופט אור כי "שינויים אורגניים" אמנם מותרים למעסיק, אלא ש"בהיעדר ראיות ברורות המורות אחרת אין לייחס לעובד הסכמה בעת כריתת חוזה העבודה לשינוי כאמור בתנאי עבודתו" (השופט אור בפיסקה 34 לחוות-דעתו); שני המבחנים גם יחד מבחנים נוקשים הם לטעמי יתר-על-המידה כמבחני הלכה. כך למשל אינני סבור כי אותה מערכת כללים ראוי שתחול על עסק קטן (חנות לממכר פרחים ובה שני עובדים) ועל מפעל-רבא כתע"א. שני אלה, גם זה גם זה, "עסקים" הם, ואולם אתקשה להחיל על השניים אותה מערכת כללים, אותן חזקות ואותה "הסכמה משתמעת". יתר-על-כן, ההסכמה המשתמעת שחברי השופט מצא מדבר בה, הסכמה משתמעת היא לכל שינויי מבנה בעסק, ודומני כי "הסכמה" מעין-זו גורפת היא יתר-על-המידה. במקום שהמדובר הוא בעסק קטן – עסק שמועסק בו מספר זעום של עובדים – ומטבע הדברים ניתן אף להצביע על מערכת
יחסים אישית בין העובד לבין המעסיק – דומה שהכול יסכימו כי אין עומדת לו למעסיק זכות למכור את העסק כעסק חי, קרא: אין להסיק הסכמה משתמעת של העובדים (בכפיפות לזכותם להתפטר בדין פיטורים) לאותה מכירה. ראו והשוו פרשת Katsikas [43] המובאת בפיסקה 13 לחוות-דעתו של השופט אור. ועל משקל לשון חז"ל נאמר כי יכול וזכאי הוא העובד לטעון: הראשון נוח לי – השני קשה הימנו (השוו: משנה, כתובות, יג, ו [א]; בבא-בתרא, ל, ב [ב]). במערכי עובדות כגון אלה בא לידי ביטוי בולט מושג השירות האישי – על ההלכות המיוחדות שהוא גורר אחריו – ולא נתקשה להסיק כי העברת העסק מיד-אל-יד לא תחייב את העובד להמשיך ולהיות מועסק על-ידי הבעלים החדש. לא כן הוא במפעלים גדולים שבהם מועסקים עשרות רבות, מאות ואף אלפים של עובדים. מפעלים מאוגדים דרך כלל כחברות, המעסיק הוא לא אדם בשר-ודם אלא אישיות משפטית ערטילאה, ובמקרים מעין אלה מתעוררות השאלות הקשות. וכן הוא ענייננו-שלנו.
20. בה-בעת המונח "שינויים אורגניים", שחברי השופט אור מדבר בהם, הגם שמונח ראוי וטוב הוא לענייננו, מעורפל ורב-משמעי הוא מכדי שיוכל לשמש בידינו כמבחן בלעדי. יתר-על-כן, אין בו במבחן השינויים האורגניים תשובה מספקת למערכי עובדה שונים ומשונים שהדמיון ביניהם דמיון קלוש הוא. הנה היא חברה שצמחה והפכה חברת-ענק, השולחת ידה בענפי שירותים, מסחר ותעשייה שונים, ולייעול פעולתה מבקשים מנהליה להופכה לחברת-החזקה שבשליטתה אשכול של חברות בנות המתמחות, כל אחת מהן, בתחום ספציפי. בצד חברה זו יציג עצמו לפנינו מודל של מכירת מפעל מחברה אחת למשנהָ. בשני מערכים אלה נתחוללו "שינויים אורגניים", אך דומני שלא אטעה אם אומר כי לענייננו-שלנו המפריד בין המערכים רב על הדומה בהם. ומה הדין במקרה שבו נמכרת חברה על מפעליה בדרך של מכירת מניות? באורח פורמאלי אין זהותה של המעסיקה משתנה – המעסיקה הייתה ונותרה אותה חברה – אך האם אמנם המעסיקה אותה מעסיקה היא ובכל מערכת של העברת מניות מיד-אל-יד? אם נאמר אפוא כי מערכת מעין זו של העברת מניות אינה מציגה לפנינו מקרה של חילופי מעסיק, עשויה להישאל שאלה מה בין מכירת מניות לבין מכירת העסק כעסק חי בלא מכירת המניות. ואילו אם נפסוק כי מכירת מניות כמוה כחילופי מעסיק, אין צורך בדמיון מפליג כדי להבין ולידע לאיזו מערבולת עשויים אנו לקלוע את המערכת. למותר לומר כי אין בכוונתנו להציע פתרונות לדוגמת המניות וכמותה לשאר מערכים של "שינויים אורגניים", לרבות שינויים שאינם אורגניים אך דומים הם במאוד לשינויים אורגניים. נהפוך הוא: תכלית דברינו היא להצביע על הצורך הדוחק שלא לקבוע כלל נוקשה הנסב אך על "שינויים אורגניים" או כל כלל נוקשה אחר.
21. אין ספק לדעתנו שראוי לו למחוקק כי יידרש לסוגיה סבוכה זו של שינויים מבניים במפעלים ובעסקים, בייחוד נוכח הגיוון הרב של סוגי המקרים שניתן לסווגם כשינויים מבניים. קביעת הכללים במקרים אלה צורכת מלאכת איזונים נורמטיבית קשה ועדינה. ובדַבְּרֵנוּ באיזונים כוונתנו היא לאיזונים במובנם הרחב ביותר: איזונים הנקבעים לאחר חקירה ודרישה בסוגי המערכים השונים האפשריים והשפעותיהם המשוערות על העובדים, על המעסיקים ועל המשק בכללו. מלאכה זו מלאכתו של המחוקק היא, ואולם עד אם יבוא המחוקק ויאמר את דברו, הנטל לפתחו של בית-המשפט רובץ הוא כי יאמר את דברו. זאת יעשה בית-המשפט בנווטו בזהירות בין המהמורות והמכשולים הניצבים על דרך ותוך ניסיון שלא לשרוט יתר-על-המידה לא את העובדים ולא את המעסיק.
22. עוד נעיר באותו הקשר שראוי לנו כי נזכור שענייננו טובל עד לשפתו בכוחות לבר-משפטיים, ובהם כוחות השוק ומצבו הכללי של השוק (שוק של אבטלה, שוק של תעסוקה מלאה וכו'), כוחות המעסיקים וכוחות ארגוני העובדים, מצבה הכללי של המדינה וכו', וכי כל אלה יוצרים מעין "מאזן אימה" כלכלי, שהשפעתו – על דרך ההמעטה – אינה פחותה מהשפעת נורמות המשפט. מערכת כוללת וסבוכה זו מחייבת את בית-המשפט – ואת המחוקק – לזהירות יתרה, בייחוד בזוכרנו כי המשפט, ביצירת זכויות וחובות, פועלו הוא על דרך הגיליוטינה. ספק אם במערכת של יחסי עבודה קיבוציים הגיליוטינה היא כלי מועיל. אכן, ראוי להם לבתי-המשפט – וכמותם למחוקק – להניח גם לכוחות השוק ולהסכמים הקיבוציים לעשות את שלהם. בית-המשפט, מכל מקום, ראוי לו כי לא יקבע נורמות התנהגות במערכים כגון זה המונח לפנינו, אלא כנדרש מעיקרי-יסוד של השיטה תוך צמצום תחומי פרישתן של הנורמות ככל הניתן. מכל מקום, בית-המשפט יעשה כמיטבו לקביעתן של נורמות גמישות אשר תוכלנה להתאים עצמן, ככל הניתן, למצבים המשתנים שהנורמות מבקשות להחיל עצמן עליהם.
פררוגטיבת ניהול מתוחמת
23. בתתנו דעתנו על כל מרכיבי המערכת ועל שיקולים שהצבענו עליהם בדברינו למעלה, נתקשה לצרף דעתנו לדעתו של חברנו השופט מצא על אודות סמכותו הכללית והכוללת של בעלים להעביר את עסקו לזולתו כעסק חי (ולו תוך שמירת זכותם של העובדים, "ככלל", להתפטר בדין פיטורין). מבחן זה, לטעמנו, מבחן נוקשה הוא יתר-על-המידה, ולו משום שמבקש הוא לפרוש עצמו על סוגי מקרים שאינם דומים זה-לזה בהיבטים חשובים שלעניין. יתר-על-כן, מבחן זה, לדעתנו, יש בו כדי לפגוע מעבר למידה באיזון הראוי בין זכויות המעסיק לבין זכויות העובדים. בה-בעת נתקשה לצרף דעתנו גם לדעתו של השופט אור, שלסברתנו אין זה ראוי לנו כי נבחן את יחסי המעסיק
והעובדים בענייננו על-פי המבחן הבלעדי של שינויי מבנה בעסק. לא הרי שינוי מבנה כהרי שינוי מבנה, וממילא לא הרי דין שינויי מבנה במקרה אחד כהרי דין שינוי מבנה במקרה אחר. לא נספק עצמנו אך במבחן של שינויי מבנה אורגנים. שומה עלינו להוסיף ולבחון אותם שינויי מבנה לגופם, ורק בסיומה של בחינה זו נדע אם אכן חל שינוי אופרטיבי (לענייננו) ביחסי המעסיק והעובד, ביניהם לבין עצמם.
24. המבחן הקובע לדעתי מבחן משולב הוא, ובו יסוד ארגוני ("שינויים אורגניים") ויסוד פונקציונלי. היסוד הארגוני מסב עצמו על שינוי זהותו של המעסיק, והיסוד הפונקציונלי נדרש לשינויים שחלו, או שלא חלו, בזכויותיו ובציפיותיו הלגיטימיות של העובד, ב"סביבתו", בשאלה אם חל שינוי לרעה – או עלול להיווצר שינוי לרעה – במצבו וכו'. המבחן הקובע אפוא אין הוא תמיד, ולעולם, מבחן פורמאלי בלבד – שינוי זהותו של המעסיק; שומה עלינו להוסיף ולבדוק מהותו של אותו שינוי זהות תוך זיקה ליסוד הפונקציונלי. דומני כי בשילובם של שני יסודות אלה האחד-אל-רעהו ייווצר איזון אופטימלי ביחסי הזכויות והחובות של המעסיק והעובדים, וראוי לנו אפוא כי נחזיק במבחן זה המשולב.
25. אינני סבור כי נכון וראוי הוא לפגוע בזכותו של מעסיק לארגן מחדש את מפעלו – מטעמים כלכליים, מטעמי מיסוי, מטעמי ארגון פנימיים, מטעמים טכניים או מכל טעם לגיטימי אחר – מחשש שמא ארגון מחדש כך של המפעל יהא כרוך בתשלומים שאפשר אף ימנעו את המעשה. אכן, דעתי היא כי לא נוכל לספק עצמנו בשינוי הפורמאלי שנתחולל בבעלות על העסק. שומה עלינו להוסיף ולבחון מהותו של השינוי לגופו. השאלה ששומה עלינו לשאול עצמנו שאלה מהותית היא בנסיבותיו של כל עניין ועניין: מהותו של השינוי – מהי? אין זה ראוי כי נידרש אך לשינוי האורגני, וכי על-פיו בלבד נכריע בדין. אכן כן: יהיו מקרים שבהם יכריע השינוי האורגני, אך זאת לא מפאת השינוי הפורמאלי בזהות הבעלים אלא בתתנו דעתנו על טיבו של אותו שינוי. כך למשל יכול הטוען לטעון – ואנו אין אנו טוענים לא כך ולא אחרת – כי מכירת מפעל אל-החוץ יש בה שינוי זהות בעלים המקנה לעובדים זכויות כלפי המעסיק. אלא ששאלה זו לא הוצבה לפנינו, ועל-כן ניזהר שלא להכריע בה. איזון הזכויות, כפי שאמרנו למעלה, כורך פעילות עדינה ביותר, ואנו לא נכריע אלא במה שהונח לפנינו.
26. אשר לעומקו ולמידתו של השינוי המזכה את העובדים ניתן, אפשר, להידרש להוראת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, ולפיה אמת-המידה הקובעת היא "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו". על-פי הלוך מחשבה זה, ההוראה שבחוק פיצויי פיטורים לא הקימה אך כלל ספציפי ופרטני בתחומה. מהווה היא דוקטרינה או מעין-
דוקטרינה במשפט-העבודה, וכוחה פורץ אל-מעבר לבית שבו שֻכְּנָה. ראו והשוו: ע"א 189/95 בנק אוצר החייל בע"מ נ' אהרונוב [28], בעמ' 260 ואילך; בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה [29], בעמ' 663-662. לעניין זה מקובלת עליי עמדתה של דעת הרוב בבית-הדין הארצי לעבודה כפי שנסקרה בפיסקה 16 לחוות-דעתו של חברי השופט מצא, ולפיה: "הכלל... הוא כי חילופי מעבידים במקום העבודה מהווים, באופן רגיל, 'נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו', כאמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. ואילו עם החריג... נמנים אותם מקרים שבהם אין לראות בחילופי המעבידים משום 'נסיבות אחרות' מעין אלו". ואולם לא אתיימר לקבוע מסמֵרות בשאלה שלא עמדה לפנינו במלוא חריפותה.
27. לשון אחר, בהולכנו בתוואי ה"תנאי מכללא" – אשר על תוכנו נחלקו חבריי – עמדתי עמדת-ביניים היא. בדומה לחברי השופט מצא סבור אני כי בנסיבות מתאימות אמנם ניתן לייחס לעובד הסכמה משתמעת לזכותו של המעסיק לבצע שינויים אורגניים במפעלו. אלא שבשונה מחברי השופט מצא, ובדומה במקצת לחברי השופט אור, סבור אני כי אותה "הסכמה משתמעת" "הסכמה" מורכבת היא. וכך הסכמתו זו המשתמעת של העובד ניתנת עד לגבול מסוים, דהיינו כל עוד לא נתחוללו שינויים ביחסי עבודה שבהם אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו.
28. דומני כי כלל משולב זה – כלל פורמאלי המשולב בכלל מהותי – עולה בקנה אחד עם הוראות הדין הכללי ועם הוראות משפט העבודה; מאזן הוא כראוי בין זכויות העובדים לבין זכויות המעבידים; מאפשר הוא יישום גמיש לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה; עולה הוא בקנה אחד עם אופיים הדינמי והמשתנה של יחסי העבודה. נזכור עוד, כפי שאמרנו בדברינו למעלה: החיים מַקְרִים על דרכנו מערכות-עובדה שונות זו מזו, ולעתים די בשינוי גנטי קל כדי שנחיל על מערכת אחת דין שונה מן הדין שנחיל על מערכת אחרת. טוב נעשה אפוא אם נצמצם דברינו למערכת העובדות שהוצבה לפנינו – אם תרצו: לסוג מערכת זו – וכך נכריע בדין. למצער נקבע מבחן גמיש ונרחיק עצמנו ממבחן נוקשה העלול לעמוד לנו למכשול בהחלתו על מערכות עובדה בלתי נחזות שתעלינה בעתיד.
ומן הכלל אל הפרט
29. בענייננו מדברים אנו בכוונתה של תע"א להפריד מגופה את מפעל רמת"א ולהעביר מפעל זה לבעלות חברה (חברת רמת"א) אשר תישלט במלואה על-ידי תע"א. מעשה ההפרדה בא כחלק משינוי המבנה הארגוני של תע"א, להעברתה מניהול
צנטרליסטי לניהול מבוזר, וכן כהכנה להליך של הפרטה. נדע מכאן כי השינוי המיועד הוא החלפתו של המעסיק: שעד עתה הייתה תע"א המעסיק; מעתה תהא חברת רמת"א המעסיק, ואילו רמת"א עצמה תישלט על-ידי תע"א. אם נתעלם לרגע מן התכנון המיועד להפרטה – כפי שבית-הדין הארצי לעבודה התעלם ממנה – השאלה הנשאלת היא אם ארגונה מחדש של תע"א ("רה-ארגון" בברבריזם הכלאיימי הלשוני המקובל) על דרך העברת מפעל ממפעליה לחברה-בת הנשלטת במלואה על-ידי תע"א, יש בה – באשר היא – "שינוי אורגני", המזכה את העובדים לראות עצמם כממשיכים להיות מועסקים על-ידי תע"א במישרין ולא על-ידי חברת הבת. האם נפסוק כי זהותו של המעסיק נשתנתה – תחת תע"א כמעסיק באה חברת-הבת הנשלטת בידי תע"א – וכמסקנה נדרשת מכך יכולים וזכאים הם העובדים לטעון כי אין הם מסכימים למעשה; כי אין לחייבם לעבוד בשירותו של מעסיק שלא הסכימו לשרתו וכי רואים הם עצמם כממשיכים לעבוד בשירותה של תע"א? תשובתי לשאלה היא בשלילה.
30. אכן, אם אלה הם הנתונים היחידים הניתנים לנו, דומני שאין הצדק לקבוע כי נפגעו זכויות יסוד של העובדים, וכי זכאים הם העובדים לטעון שרואים הם עצמם כממשיכים לעבוד בתע"א. טעם הדבר הוא זה שהמעסיק ה"אמיתי" של העובדים לא נשתנה באורח מהותי. בענייננו שלנו כאמור – ובהתעלם משאלת ההפרטה – המדובר אינו אלא בארגון מחדש – ארגון שיגרתי – בתוככי תע"א. וכך, בהעברת מפעל רמת"א אל חברה בת הנמצאת בשליטה מלאה של תע"א – העברה באשר היא – אינני מוצא הצדק לטענה כי נפגעו זכויות יסוד של העובדים, כי נתחולל שינוי דרמטי במעמדם, כי נעשה מעשה בניגוד להסכמתם מכללא (כביכול). אתקשה למשל למצוא הבחנה של-ממש בין ענייננו לבין מערכת שבה מלכתחילה הייתה תע"א בנויה כחברת החזקה השולטת באשכול חברות ובהן רמת"א. האמירה כי עם העברת מפעל רמת"א לחברת רמת"א נתחולל שינוי בזהות הבעלים, נדמית בעיניי כאמירה פורמאלית שאין בה – ואין זה ראוי כי תהא בה – עוצמה שבכוחה להקנות זכויות ולהטיל חובות.
31. ואולם בכך לא הוגד לנו אלא החצי. משנמצא לנו כי המבחן האורגני אין די בו כשהוא לעצמו להקניית זכויות ולהטלת חובות, שומה עלינו לצרף לבליל את המבחן הפונקציונלי לבחינת מהות העברתו של מפעל רמת"א לחברה בת של תע"א. העברה זו – מה השפעה תהא נודעת לה על זכויותיהם של העובדים? האם נגרע מזכויותיהם? האם נשתנה מצבם לרעה? מה סיכונים נוטלים הם על עצמם באותה העברה? מהי השפעתה המשוערת של ההפרטה המיועדת על זכויות העובדים? שאלות אלו ושאלות אחרות כיוצא בהן – שאלות שכל כולן מתמקדות הן בהשוואה בין מעמדם הכללי והספציפי של העובדים כעובדי תע"א, מזה, וכעובדי רמת"א, מזה – שאלות של מהות הן, והתשובה המשוקללת להן תודיענו אם אמנם אמורות להיפגע זכויות העובדים
במעבר מתע"א לרמת"א כדי-כך שרשאים הם לומר: אי אפשִׁי לנו בהעברה כגון זו; אנו רואים עצמנו כממשיכים להיות עובדים בתע"א. אכן, בשאלות אלו מוחזק בית-הדין לעבודה מומחה-מכול, שהרי "אווירת" יחסי העבודה בארץ נהירה לו מחיי היום-יום ומפגישותיו התדירות עם עובדים ומעסיקים ועם אנשים ובעלי סמכויות המשוקעים ביחסי העבודה. אלא ששאלות אלו לא הוכרע בהן בבית-הדין לעבודה, ואנו נותרנו, וחילוקי-הדעות שבין הצדדים רובצים לפתחנו. ראו למשל: השופט מצא בפיסקה 19 לחוות-דעתו, ומנגד השופט אור בפיסקה 5 לחוות-דעתו שלו.
32. נשוב ונדגיש: מדברים אנו, ומבקשים אנו להכריע, אך במערכת העובדות שהונחה לפנינו, מערכת של ארגון מחדש בתוככי תע"א על דרך העברת מפעל של תע"א לחברה בת הנתונה לשליטתה. גם כאן תקפו עלינו קשיים למכביר, ואין צורך שנכריע במה שלא הוסמכנו להכריע בו.
33. בכפיפות לדברים שאמרתי לעיל, אני מסכים להלכות האחרות שנקבעו בחוות-דעתו של השופט אור, ולא אוסיף. אם דעתי תישמע אפוא ועל-אף ההשהיה בהכרעתנו, נורה על החזרת הדיון לבית-הדין האזורי לעבודה: לבחינת המכלול כפי שהצגנו לעיל, ולאחר בחינה זו – להכרעה בחילוקי-הדעות בין בעלי-הדין.
אחר הדברים האלה
34. אחר הדברים האלה קראתי את חוות-דעתם של חבריי השופטים ריבלין וגרוניס. בשניים נחלקנו חבריי ואנוכי, ואומַר עתה מילים אחדות על כל אחד מן השניים.
35. אשר למבחנים הקובעים את מידת התערבותו ועומק התערבותו של בית-המשפט הגבוה לצדק בפסקי-הדין של בית-הדין הארצי לעבודה. חבריי – כל אחד מהם בדרכו – מבקשים לצמצם את פרישתה ואת עומקה של ההתערבות, ולהשקפתם – אם ירדתי לסוף דעתם – אפשר כי בפסק-דינו של בית-הדין הארצי לעבודה תיפול טעות בפירושו של חוק או בקביעת תחום פרישתה של הלכה משפטית, ובכל-זאת יֶחֱשֶה הבג"ץ ולא יעשה דבר. אסכים כמובן כי לא בכל מקרה שנפלה בו שגגה יתערב הבג"ץ בפסק-דין של בית-הדין הארצי לעבודה, והרי הלכה היא המקובלת מימים ימימה כי גם במקום שנפלה בו טעות משפטית בהחלטתה של רשות מוסמכת כלשהי, לא בהכרח יתערב בג"ץ בהחלטה, ואולם אם נפלה טעות משפטית בפירושו של חוק – או בפירושה של הלכה – ולולא אותו פירוש היה בית-הדין לעבודה פוסק אחרת משפסק, על-דרך-הכלל יתערב-גם-יתערב הבג"ץ. הייתי מוסיף ואומר: הבג"ץ יתערב מחובת הצדק
(ex debito justitiae). בית-המשפט הגבוה לצדק – כמוהו ככל בית-משפט – ייעודו הראשון והעיקרי הוא לעשות צדק בין המתדיינים לפניו. ובית-משפט לא יעשה כחובתו אם יעלים עין מטעות בפירושו של חוק – טעות אשר הביאה לחיוב הזכאי ולזיכוי החייב. מכל מקום, לא מצאתי בדברי חבריי תשובה לקושיה שהעליתי באשר לאפשרות יצירתם של שני זרמי-מחשבה שונים וסותרים בגדרי המשפט בישראל. וכי ילך הדין אחר הדיין? ראו פיסקה 6 לעיל.
מוסיף ואומר חברי השופט ריבלין (בפיסקה 5 לחוות-דעתו): "אין זה בלתי מתקבל על דעתי כי בית-משפט זה יותיר את ההכרעה בשאלות משפטיות הנטועות בתחום דיני העבודה – גם אם הן שאלות חשובות – בידי הערכאה המוסמכת וימקד את ביקורתו במקרים שבהם נגרם אי-צדק גלוי, או שהסוגיה חורגת מתחום המומחיות של בית-הדין לעבודה". והנה, ענייננו-שלנו – למיטב הבנתי – נטוע עמוק-עמוק בתחום דיני העבודה; מלִבַּת דיני העבודה הוא. לא עוד, אלא שמצוי הוא בתחום ה"מומחיות" של בית-הדין לעבודה. חרף זאת רואה חברי הֶצדק להתערב בהכרעתו של בית-הדין הארצי הואיל ומדובר בשאלות עקרוניות ובשאלת עיצובן של זכויות יסוד. ואני לא ידעתי: וכי בסוגיות הנטועות בגדירת דיני עבודה אין שאלות עקרוניות ואין זכויות יסוד, ולו בתחום ה"מומחיות"?
36. אשר לגופם של דברים: עד שקראתי בדברי חבריי השופטים ריבלין וגרוניס, סברתי כי ראשונים – חבריי המשנה לנשיא השופט מצא והמשנה לנשיא (בדימ') השופט אור – תקעו יתֵדָם במבחנים נוקשים יתר-על-המידה – נוקשים וסותרים – למסכת יחסיהם של עובדים ומעסיקים במערכת של חילופי מעסיקים. עתה, שקראתי דברי אחרונים, והרוח המנשבת מן השורות ומביניהן סטרה על פניי משמאל ומימין, ידעתי כי ראשונים נטעו אך מבחנים נוקשים-למחצה.
37. חברי השופט ריבלין מייסד משנתו כולה על כבוד האדם, על רוחו החופשית של האדם, על חירותו של האדם. "חירותו של העובד לבחור את המעביד", כך שונה חברי "הורתה בחופש האדם ובכבודו" (פיסקה 9 לחוות-הדעת). ועוד (בפיסקה 10): "חירותו של העובד לבור לו את מעבידו נגזרת מן הזכות לחירות, המעוגנת בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ומן הערך של כבוד האדם". אמירות מגביהות-עוף אלו, איש לא יחלוק עליהן. הן היו עמנו עוד לפני היות חוקי היסוד. יתר-על-כן, הצופן הגנטי של כל עיקרי-היסוד במשפט – הם ועמהם הדוקטרינות והכללים הפרטיקולריים – יימצאו בו כבוד האדם, רוחו החופשית של האדם, חירותו של האדם. כל אלה היו, להבדיל, כרוח אלוהים מרחפת על פני המים. גם מי שלא ניחַן בדמיון מפליג יבין וידע כי כל אלה – הם וצאצאיהם – שוכנים ביסודם של דיני חוזים, כי עליהם מושתתים דיני נזיקין, דיני
עשיית עושר ולא במשפט וכך הלאה. הם אגם המים הטהורים שכללי המשפט צפים עליו כאותן נימפיאות. ראו והשוו ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית [30], בעמ' 182. ואחרי כל אלה שאלה היא אם ראוי כי נעמיד אבני-יסוד אלו כמקור עיקרי לפתרון הסוגיה שלפנינו.
כשאני לעצמי, דומני שראוי לנו כי נזעיק את המערך הגנטי לעזרנו רק ככלות כל הקצין, בהיעדר כל פתרון סביר וראוי אחר בעיקרי-היסוד, בדוקטרינות ובכללים המשרתים אותנו נאמנה בחיי היומיום של המשפט. קריאה לעזרה של המערך הגנטי בענייננו מָשָל למה הוא דומה? לרופא המבקש לרפוא להצטננות קלה באנטיביוטיקה חריפה שנועדה למחלות קשות.
יתר-על-כן, המונח חילופי מעסיקים מושג כול-כולל הוא. דבריו של חברי – דברים היוצאים מן הלב – יפים וראויים הם לאירועים מספריו של צ'רלס דיקנס על אודות עובד שמבקשים להעבירו למעסיק רע-מעללים, מעסיק העולב בעובדיו ומשפילם כל העת, מבוקר עד ערב. על אלה ייאמר: הראשון נוח לי – השני קשה הימנו. ואולם אתקשה להחיל אותו דין על מעסיקים שהם תאגידים בלא שאבדוק תחילה מי ומה ולמה. החלת המונח "חירות הבחירה" – על הֶחָלָק – על מעסיק שהוא אישיות משפטית, אינה נראית ראויה בעיניי. קביעת הלכה כך נוטה בעיניי יתר-על-המידה לאחד מן הכוחות המושכים לצדדים.
38. אשר לחוות-דעתו של חברי השופט גרוניס: מבחן שהעמדתי בחוות-דעתי, חברי השופט גרוניס חושש מאי-ודאות בהחלתו. על כך אשיב שיפה אי-ודאות פונקציונלית וראויה – משל עוולת הרשלנות – מהכרעה אפריורית וחותכת לטובתו של אחד מן הצדדים המעורבים. בסוף-כל-הסופות נזכור: הכרעה משפטית שנכריע לא תהיה אלא רכיב אחד במסכת היחסים הסבוכה והמורכבת שבין מעסיקים לבין עובדים. ויפה לו לבית-המשפט שבמערכת מעין-זו ינקוט גישה מאוזנת ומתונה. זו הייתה הצעתי ואני אוחז בה בחוזקה.
אני מסכימה לפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור, על נימוקיו.
חשיבות הסוגיה העומדת לדיון בפנינו מודגמת היטב בימים אלה, שנוהגת בהם מדיניות של הפרטה, וחברות ממשלתיות נמכרות לגופים פרטיים. ברי כי שינוי זה
משפיע על חיי היומיום של העובד, ובהתאם, כפי שהראה חברי, אין הדין מאפשר "למכור" את העובדים עם מקום עבודתם.
במשטר של שוק חופשי לאינטרס הכלכלי למכירת המפעל כעסק חי חייב להיות מחיר. התערבות פסיקתית מעקרת את זכויות העובדים על כוח עבודתם, שהוא נכסם האישי, ופוגעת באיזון הנוצר על-ידי כוחות השוק בין האינטרסים הכלכליים של שני הצדדים. אין לחשוש כי קיום משא ומתן בין העובדים למעביד יוביל לדרישת מחיר מופרז שתסכל את המכירה, וזאת לאור אינטרס העובדים לשמור על מקום עבודתם.
אשר-על-כן אני מצרפת דעתי לדעת חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור כי יש לקבל את עתירת ההסתדרות ולדחות את עתירת התעשייה האווירית וחברת רמת"א.
השופט א' ריבלין
1. העובדות העומדות ביסוד העתירות שבפנינו פורטו בהרחבה ובבהירות על-ידי חבריי, ופטור אני מלחזור עליהן. בתיק זה ניצבת בפנינו שאלת מעמדם וזכויותיהם של עובדים מקום שהמפעל שהם מועסקים בו מופרד מיתר מפעלי מעבידם ונרכש על-ידי מעביד חדש. בהצגה רחבה יותר של הדברים, נוגעת השאלה לכל מצב דברים של חילופי מעבידים: האם במקום שמשתנה זהותו של המעביד תינתן לעובדיו הזכות לדרוש להיוותר עובדיו שלו חרף העברת המפעל לאחֵר – שאז תינתן בידי המעביד המקורי הברירה להמשיך להעסיקם, לפטרם על-פי הוראות הסכמי העבודה החלים עליהם או להגיע עמם להסכם? ברקע הדברים עומדת הסכמת הכול כי התפטרותם של עובדים על רקע חילופי מעבידים דינה, ככלל, כדין פיטורים לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. מדובר למעשה בשאלה "חלוקתית" באופייה, שההכרעה בה משליכה בעיקר על עמדות המיקוח במשא ומתן לקראת שינויים מבניים בעסק ועל הזכויות וההטבות שיזכו להן העובדים מקום שהם חפצים לחדול מעבודתם בשל חילופי המעסיק.
בבית-הדין הארצי לעבודה נחלקו הדעות. דעת הרוב פסקה, בקליפת אגוז, כי בידי העובד אין נתון הכוח לבחור בהמשך העבודה אצל מעבידו המקורי; דעת המיעוט סברה כי לא ניתן להעביר את העובדים למעביד החדש ללא הסכמתם.
2. בשני עניינים עיקריים חלוקים חבריי: העניין הראשון נוגע לשאלה הנוגעת לעצם התערבותו של בית-משפט זה בפסק-דין של בית-הדין הארצי לעבודה. חברי
המשנה לנשיא מצא שב ומאמץ את המבחן שנקבע לעניין זה עוד בבג"ץ 525/84 הנ"ל (הילכת חטיב [1]). גם כאשר הסוגיה המשפטית העומדת לדיון הינה בעלת חשיבות כללית – וכזו היא השאלה שבפנינו גם לדעתו של חברי – סבור הוא כי נשמר תוקפו של הכלל שלפיו ייטה בית-משפט זה שלא להתערב בפסיקתו של בית-הדין לעבודה באותם מקרים שבהם ייתכנו כמה פתרונות אפשריים לשאלה. קל וחומר כך, לדעת חברי המשנה לנשיא מצא, מקום שבו הנושא הנדון משתייך לתחום מומחיותו המיוחדת של בית-הדין לעבודה. הפרשה שלפנינו, לדעת חברי, היא מסוג המקרים שבהם קיים "מיתחם סבירות שיפוטי". דברי החוק שלעניין והמערכת ההסכמית החלה על הצדדים אינם מצמיחים, לדעת חברי המשנה לנשיא, תשובה חד-משמעית לשאלה שבפנינו, וגם במשפט המשווה נמצאו תימוכין לגישות השונות. מדובר, בסופו של דבר, בשאלה של מדיניות שיפוטית ושל איזון בין ערכים. בנסיבות אלה סבור חברי המשנה לנשיא מצא כי הן עמדת הרוב בבית-הדין הארצי לעבודה הן עמדת המיעוט משקפות – שתיהן – פתרונות אפשריים וסבירים, וכי אף באחת מהן לא נתגלתה טעות משפטית מהותית. חברי המשנה לנשיא חותם את דבריו בעניין זה בקובעו כי לנוכח הפער המעשי הלא רב שבין עמדות הצדדים אין זה המקרה שבו התערבות בית-משפט זה דרושה משיקולי צדק.
3. חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור גם הוא אינו מבקש לסטות מהילכת חטיב [1], אולם סבור הוא כי מתקיימים בענייננו אותם התנאים כפי שהותוו באותה הלכה, המצדיקים התערבות בפסק-הדין של בית-הדין הארצי לעבודה.
באשר לתנאי בדבר קיומה של "טעות מהותית" סבור חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור כי יש ליתן משקל רב לחשיבות הכללית של הסוגיה שבמחלוקת, וכי בענייננו אכן מתקיים תנאי זה, בין היתר לנוכח ההשלכות, הכלכליות והאחרות, של ההכרעה על זכויות העובדים והמעבידים ועל המשק בכללותו. חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור מדגיש כי לשיטתו, קיים במשפטנו פתרון משפטי אחד ויחיד לסוגיה שבפנינו, ולמעשה – כך הוא מבהיר – "אין שני פתרונות משפטיים סותרים, אשר שניהם אפשריים מבחינת הדין החל". פסק-דינו של בית-הדין לעבודה – מטעים חברי – הינו חדשני, תקדימי ומעורר קושיות לא מעטות, עד שנדרשת הכרעה שתצא מבית-משפט זה. חברי מוסיף ומציין כי לנוכח טענות ההסתדרות בדבר הפגיעה בזכויות העובדים, פגיעה הטמונה לשיטתה בפסק-הדין של בית-הדין לעבודה, מתקיים גם התנאי הנוסף להתערבות, לאמור – הצדק מחייבה.
4. עמדתו של חברי השופט מ' חשין היא כי שאלת פירושו של דין, כמו-גם קביעת תחום התפרסותה של הלכה, זו וגם זו הן שאלה משפטית מהותית, המצדיקה התערבות של בית-משפט זה בהכרעתו של בית-הדין לעבודה. לדעת חברי, על בית-משפט זה
לחתור לגלות את התשובה ה"נכונה", ומשזו נמצאה, ומתברר כי היא איננה התשובה שנתן בית-הדין לעבודה, על בית-המשפט לומר את דברו. חברי השופט מ' חשין מטעים כי עיקר התמחותו של בית-הדין לעבודה היא בהחלת הדין על יחסי העבודה, ואילו בפירוש הדין וקביעת גבולות ההלכה בית-המשפט העליון הוא המכריע. בעוברו מן הכלל אל הפרט קובע חברי כי לנוכח חשיבותה, השלכותיה ומשמעותה של השאלה העומדת בפנינו, על בית-המשפט העליון להכריע בה. לבסוף כותב חברי כי לשיטתו, נתקיימו אמות המידה שנקבעו בהילכת חטיב [1] גם לפי הגישה המצרה.
5. נראה הדבר כי איש מבין חבריי אינו מבקש לסטות – למצער לא במפורש – מהדרך שנכבשה בפרשת חטיב [1]. אלא שההבדלים בין גישות חבריי בבואם ליישם את ההלכה הם המלמדים כי שאלה זו בדבר רוחבו של פתח ההתערבות של בג"ץ בפסקי-הדין של בית-הדין לעבודה – לא טכנית היא. היא נטועה בתפיסת עולם מוגדרת בכל הנוגע ליחסים שבין ערכאות שיפוט אלה.
נקודת המוצא המנחה אותי מקרבת עצמה לזו של חברי המשנה לנשיא מצא. איני סבור כי בידי בית-המשפט העליון כלים טובים יותר להגיע למציאת התשובה ה"נכונה" מאשר אלה הנתונים בידי בית-הדין לעבודה. יתרה מכך, בשאלות מסוימות – שאלות שבמומחיות דיני העבודה – הכלים הטובים יותר נתונים בידי בית-הדין לעבודה דווקא. סבור אני כי ביסודו של דבר יש לכבד את הבחירה, המעוגנת בדין, להותיר את הסמכות להכריע בענייני עבודה לערכאה מיוחדת – היא בית-הדין לעבודה. מסגרת ההתערבות של בית-משפט זה ביושבו כבית-דין גבוה לצדק אינה יכולה – על-פי הדין הקיים – להישען על אמות מידה הדומות לאלה הננקטות בערעורים אזרחיים או בבקשות רשות ערעור. אין זה בלתי מתקבל על דעתי כי בית-משפט זה יותיר את ההכרעה בשאלות משפטיות הנטועות בתחום דיני העבודה – גם אם הן שאלות חשובות – בידי הערכאה המוסמכת וימקד את ביקורתו במקרים שבהם נגרם אי-צדק גלוי, או שהסוגיה חורגת מתחום המומחיות של בית-הדין לעבודה. אלא שבמקרה שבפנינו נראה כי אין מנוס מלדון בשאלה שבמחלוקת – שהיא אכן שאלה בעלת חשיבות כללית רבה – לגופה. הרכב השופטים הורחב, השקפות שונות הושמעו בסוגיה שבמחלוקת – לרבות השקפתו של חברי המשנה לנשיא מצא – והסוגיה נוגעת לשאלות עקרוניות ולשאלת עיצובן של זכויות יסוד. שאלות אלה חורגות הרחק מעבר לשאלות המיוחדות לדיני העבודה.
6. כפי שעולה מחוות-הדעת של חבריי כולם – כל אחד מהם בדרכו שלו ובלשונו – מקפלת בתוכה הסוגיה שבפנינו שיקולי מדיניות רחבים. הדין ה"רצוי" משליך באופן בלתי נמנע על תפיסת הדין ה"מצוי". חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור
מצביע על הצורך – השאוב מן הדין הכללי (דיני החוזים, דיני המחאת חיובים) – לקבל את הסכמתם של העובדים לעבוד בשירות המעביד החדש. בהיעדר הסכמה כזו נותרים הם, כך הוא מאמין, קשורים בטבורם אל מעבידם הקודם (כמובן, בלי לגרוע מן האפשרות הנתונה בידי האחרון לפטרם בהתאם להוראות הדין וההסכמים). גם משפט העבודה, מוסיף חברי ומסביר, אין בו כדי לבסס קביעה בדבר העברת חובותיהם וזכויותיהם של העובדים אל המעביד החדש בלא הסכמתם. לאחר שקילתם של הדינים האלה ותוך התייחסות גם למשפט המשווה ולזכויות היסוד המעורבות בעניין מגיע חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור למסקנה כי המעביד אינו יכול לשנות את התנאי בחוזה העבודה בדבר זהות המעביד ללא הסכמת עובדו. אלא שרק בסופה של הדרך הזו, שעושה חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור, מתגלה העימות החזיתי בינו לבין חברי המשנה לנשיא מצא, לאמור בשאלה אם ניתן לגזור הסכמה שכזו, מניה וביה, מכוח עקרון הפררוגטיבה הניהולית של המעביד.
7. במילים אחרות: השאלה שבה חלוקים חבריי היא אם ניתן לקבוע, כתנאי מכללא בחוזה העבודה – תנאי השואב כוחו מפררוגטיבת הניהול של המעביד – את הסכמתו של העובד כי מעבידו יהא רשאי למכור את המפעל על עובדיו. זאת – כנקודת מוצא להגדרת זכויות הצדדים לחוזה העבודה. חברי המשנה לנשיא מצא סבור כי בהיעדר ראיות סותרות התשובה לכך היא בחיוב. כדבריו:
"חלק חשוב מפררוגטיבת הניהול הוא כוחו של המעביד למכור את מפעלו, כולו או חלקו, או לבצע בו שינויים מבניים אחרים ללא צורך בקבלת הסכמת העובדים למהלך. קשה לקבל כי עובד אשר הסכים מכללא לכך שלמעבידו יהיה נתון כוח מעין זה, לא הסכים כי כוח זה יחול גם על מכירתו של המפעל כ'עסק חי'. אכן, מעטים הקונים שיבקשו לרכוש 'מפעל רפאים' ריק מעובדים, וחזקה על כל עובד כי הוא מודע לכך. העיסקה הטיפוסית המוכרת לכול מתייחסת לרכישת המפעל על כוח העבודה המיומן שבו, לכן בהיעדר ראיה ברורה לסתור יש להניח כי העובד הסכים מכללא, בעת כריתת חוזה העבודה, כי למעביד יהיה נתון הכוח למכור את המפעל כ'עסק חי'".
עמדתו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור הפוכה:
"...אין לראות בעובדים כמסכימים מראש, מכוח עקרון הפררוגטיבה הניהולית של המעביד, לכל שינוי בזכויותיהם, יהיו השלכותיו עליהם אשר יהיו. קיימים שינויים, אשר לצורך ענייננו אכנה אותם 'שינויים אורגניים',
הפוגעים בזכויות מהותיות של העובדים המוקנות להם על-פי חוזה העבודה והמשנים את בסיס ההסכמה בין הצדדים לו, עד שלא ניתן עוד לראות בהן הגמשה של החוזה המקורי, אלא חוזה חדש. פררוגטיבת הניהול אינה משתרעת על שינויים אלה.
...
לדעתי, העברת הזכויות החוזיות של המעביד כלפי צוות העובדים במסגרת מכירת העסק כ'עסק חי' באה בגדר אותם שינויים אורגניים אשר פררוגטיבת המעביד אינה משתרעת עליהם...
...ההנחה היא שעובד היודע על האפשרות שמעבידו ירצה למכור את עסקו כ'עסק חי' גם יודע שזכותו היא שלא להיות 'נמכר' עם העסק. הנחתו של העובד היא שכשיבקשו 'להעבירו' למעביד החדש, יבואו עמו בדברים כדי לקבל את הסכמתו. הנחה זו מבוססת לא רק על זכויותיו המשפטיות של העובד, אשר אין הנחה שאין הוא יודע אותן. היא מבוססת גם על כך שבדרך זו מתנהלים הדברים דרך כלל...".
8. אם בפסק-דינם של חבריי המשנה לנשיא מצא והמשנה לנשיא (בדימ') אור ניתן אולי לגלות ניסיון להעריך מה היה עונה עובד "טיפוסי" בנסיבות "טיפוסיות" לוּ נשאל מראש אם מסכים הוא לשינוי עתידי של זהות המעביד אם לאו, הרי שחברי השופט מ' חשין סבור כי דוברים אנו כאן לא בהסכמה משתמעת לחילופי מעבידים, כי אם ביצירתו של דין. לדעתו של חברי השופט מ' חשין, מבחנו של המשנה לנשיא מצא, שלפיו "שינויים אורגניים" נכנסים למסגרת פררוגטיבת הניהול, כמו גם מבחנו של המשנה לנשיא (בדימ') אור, שלפיו בהיעדר ראיות ברורות המורות אחרת אין לייחס לעובד הסכמה לשינוי אורגני בתנאי עבודתו – זה וגם זה מבחנים נוקשים הם יתר על המידה. לפיכך מציע חברי השופט מ' חשין מבחן משולב, הכולל "יסוד ארגוני" ו"יסוד פונקציונלי". משמעות המבחן הזה היא כי שינוי "פורמאלי" בבעלות על העסק אין בו די כדי להקנות לעובד את זכות הסירוב. רק במקום שמתקיימת בו אמת המידה הקבועה בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, לאמור "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו" – ייראה העובד כמי שלא הסכים מכללא לשינוי המעביד. התוצאה שמגיע אליה השופט מ' חשין היא כי יש להחזיר את הדיון לבית-הדין האזורי לעבודה על-מנת שיבחן את המקרה שבפנינו לאור המבחן הפונקציונלי.
9. במחלוקת שנפלה בין חבריי השופטים מצטרף אני למסקנתו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור כי יש לקבל את עתירת ההסתדרות ולדחות את העתירה בבג"ץ 922/97. עם זאת בנקודות מסוימות שונה עמדתי לא רק מעמדתם של חברי השופטים האחרים, כי אם גם מדברים הכתובים בפסק-דינו של חברי השופט אור.
השאלות הצריכות תשובה במחלוקת שנפלה בין חבריי נטועות, כל כולן, בזכויות היסוד של האדם. אלה דוחקות לשוליים את הדין הפרטי הכללי ואת דיני העבודה המיוחדים – אף כי אינן גורעות מאומה מתוקפם. נקודת המוצא היא במישור זכויות האדם, ואל מול אלה מתגמדים ההסדרים הפרטניים. כפי שהבהירו היטב חבריי, קיומה של פררוגטיבת ניהול בידי המעביד אינו שנוי במחלוקת, אלא שפררוגטיבה זו, ככל שתהא חשובה, נסוגה מפני החירות – הלוא היא הפררוגטיבה של העובד. חירותו של העובד לבחור את המעביד הורתה אינה בחופש העיסוק במובן המצומצם שלו. הורתה בחופש של האדם ובכבודו. אכן, הזכות לקניין היא זכות יסוד, ואין מחלוקת בדבר זכותו של המעביד לקניין. אלא שאין להביא בגדר הזכות החשובה הזו גם את הכוח להחזיק בעובד, ולוּ רק כנקודת מוצא. כנקודת מוצא אמרתי – שהרי אין חולקים כי בידי העובד נתון תמיד הכוח להיפרד ממעבידו החדש, כמו הכוח להיפרד ממעבידו הקודם, אולם לא הרי פרידה זו מקום שבו נקודת המוצא היא חירות העובד, כהרי פרידה מן המעביד מקום שבו נקודת המוצא היא הפררוגטיבה של האחרון. נקודת המוצא יכולה להיות רק אחת – זו הראשונה – אם נסכים כי זכות הקניין של המעביד לעולם לא תכלול גם שליטה על חירותו של העובד. זאת ועוד, גם הזכות הקניינית למכור עסק כ"עסק חי" אינה כוללת את הזכות להעביר את העובדים החיים והנושמים המועסקים בו.
10. חירותו של העובד לבור לו את מעבידו נגזרת מן הזכות לחירות, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ומן הערך של כבוד האדם, המונח ביסוד חוק היסוד האמור. כך אצלנו וכך גם במשפט הגרמני, המעמיד בראש סולם הערכים החוקתיים את כבודו של האדם ואת חירותו. אכן, כפי שכותב חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור, הפסיקה בגרמניה הכירה בזכותו של העובד להתנגד להעברתו למעביד חדש. זכות זו נגזרת מהזכות לפיתוח האישיות, המעוגנת בסעיף 2 לחוק היסוד הגרמני (Grundgesetz) – הוא סעיף "החירות". כדברי אחד המלומדים:
“According to the Federal Labour Court’s long standing jurisdiction the employee, whose employment relationship is supposed to be transferred automatically to the new owner or leaseholder, may contradict the transfer and opt to remain employed by the old
employer. This right, which has been derived from the employee’s right of personality as guaranteed in Article 2 para. 1 of the Constitution, is important especially in cases in which only a part of an establishment is transferred” (M. Weiss, M. Schmidt Labour Law and Industrial Relations in Germany [57], at p. 116).
חירות זו של העובד נגזרת באופן ישיר מתפיסת האדם כמטרה ולא כאמצעי. היא מהווה בסיס לחופש הבחירה של העובד, לאוטונומיית הרצון שלו ולחירותו לעצב את חייו ולפתח את אישיותו כרצונו (לעניין משמעותו של כבוד האדם ראו א' ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" [56]). חיוב העובד לעבור למעביד החדש – ולוּ כהנחת עבודה – אינו עולה בקנה אחד עם זכות היסוד של העובד לבחור את מעבידו ולא להיות מועסק על-ידי מעביד שאותו לא בחר באופן חופשי (דברי בית-הדין האירופי בפסק-דין Katsikas [43], המוזכר בפסק-דינו של חברי השופט אור). אכן, בין שננקוט את הגישה המרחיבה את "גבולות ההקרנה" של כבוד האדם ובין שנצמצמם, החירות של האדם שלא להיות כקניין זה המועבר מיד ליד מצויה בגרעין של הערך הזה. וגם אילו סברנו כי החירות הזו גורעת משהו מזכות הקניין של המעביד – וספק רב בלבנו אם כך הוא הדבר – הרי שבהתנגשות בין שתי הזכויות האלה יד החירות על העליונה. אכן, במשטרנו החוקתי שמור לכבוד האדם גם התפקיד של ערך מאזן. המשמעות היא כי באיזון הפנימי בין זכויות אדם מתנגשות יש לשאוף להגשמת התכלית המשותפת להן, קרי השמירה על כבוד האדם. "...חוק היסוד אינו מסתפק בסיווג כבוד האדם כאחת מזכויות האדם... חוק היסוד מעניק לכבוד האדם, בפסקת המטרה, מעמד חוקתי מיוחד, בכך שהוא רואה בהגנה עליו ועל החירות את מטרתו של חוק היסוד כולו..." (ברק, שם [56], בעמ' 420). עמדתי על כך באחת הפרשות:
"כבוד האדם הוא גם ערך מאזן. באיזון הפנימי בין זכויות אדם מתנגשות נוכל להעמיד לנגד עינינו את התכלית המשותפת להן של הגשמת השמירה על כבוד האדם. עלינו לשאוף לאיזון אשר יקדם באופן מרבי את ערך כבוד האדם. נקודת האיזון בין הערכים המתחרים תימצא במקום שבו מצויה ההגנה המרבית על כבוד האדם... בפרשת סנש הנ"ל, בעמ' 867 כותב השופט מ' חשין, כי בבחינת עוצמתן הפנימית של זכויות אדם מתנגשות – בעת שאנו באים לערוך איזון ביניהן – מחזיקים אנו בידינו '...מונֵה-עוצמה – מעין מוֹנֵה-גייגר למדידת עוצמתן של זכויות...'. סבורני כי תכופות אותו 'מונה-גייגר' – כבוד האדם ייקרא לו..." (ע"א 6871/99 רינת נ' רום [31], בעמ' 91).
כבוד האדם הוא ערך עמום, ולוֹ רבדים שונים, אולם דווקא בשל כך ניתן להפיק ממנו לא אחת אבני בוחן לאיזון הראוי בין זכויות היסוד. כבוד האדם מותח סקאלה, שעליה מונחות זכויות היסוד. אלה כולן אוחזות בו, והוא מסמן את נקודת האיזון ביניהן. ברי בעיניי כי ככל שקיימת כאן התנגשות בין חירותו של העובד, מזה, לבין זכות הקניין של המעביד, מזה, הרי שהחירות מצויה במקרה זה "קרוב" יותר לגרעין ערך כבוד האדם ומגשימה אותו ביתר, לפיכך יש ליתן לה עדיפות. כל נקודת מוצא אחרת לא תתיישב עם המשטר החוקתי במדינת ישראל.
11. הדין הכללי שחברי המשנה לנשיא (בדימ') אור מפנה אליו, ובכלל זה דיני החוזים ודיני המחאת חיובים, שאין אנו גורעים מתוקפו – נהפוך הוא, הוא משתלב עם כללי הברזל החוקתיים, והוא מיושם כנדרש וכראוי לאורה של נקודת המוצא שבחרנו בה – זכות היסוד לחירות. ומכאן מסקנתנו למקרה שבפנינו: דיני העבודה יראו בעובד הממאן לקבל עליו עולו של מעביד חדש – מעביד אחֵר מזה שעמו התקשר מלכתחילה – כמי שפוטר על-ידי מעבידו (אם זה יסרב להמשיך ולהעסיקו), ולא כמי שהתפטר מרצונו – המפורש או המשתמע – בתנאים המקנים לו זכות לפיצויים במסגרת סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
משזו נקודת המוצא, אינני יכול לאמץ את מבחנו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור, וקל וחומר לא את מבחנו של חברי השופט מ' חשין, בכל הנוגע להגדרת גבולות החירות. חברי השופט אור מעגן את מבחן השינויים האורגניים באותם שינויים "הפוגעים בזכויות מהותיות של העובדים המוקנות להם על-פי חוזה העבודה והמשנים את בסיס ההסכמה בין הצדדים לו, עד שלא ניתן עוד לראות בהן הגמשה של החוזה המקורי, אלא חוזה חדש". חברי השופט מ' חשין מציע להוסיף על מבחן "השינויים האורגניים" את היסוד הפונקציונלי, שאותו הוא תולה בשאלה אם חל שינוי לרעה, או עלול להיווצר שינוי לרעה, במצבו של העובד, ואם חלו שינויים בזכויותיו או בציפיותיו הלגיטימיות. לדידי כאמור נקודת המוצא כאשר מדובר בחילופי מעבידים היא עצם חירות הבחירה, בין שנאמר כי נשתנה בסיס ההסכמה ובין שלאו, בין שחלו, או עלולים לחול, שינויים לרעה במצב העובד ובין שלאו. הדין עשוי להיות שונה מקום שמדובר בשינוי מבני אחר, שם נקודת המוצא החוקתית יכול שתהא אחרת. בפועל ייתכן כי גם במקרים אחרים תהא התוצאה הנובעת מן המבחן שמתווה חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור דומה לזו העולה מפסק-דיני. כך או כך, במקרה זה מצטרף אני כאמור לעמדתו של חברי השופט אור כי לאור זכויות היסוד ויישום דיני העבודה לאורם יש לקבוע כי אם יסרב המעביד המקורי להמשיך ולהעסיק את עובדו, אזי יראו בכך פיטורין ולא התפטרות, ולוּ גם התפטרות המזכה בפיצויי פיטורין על-פי החוק. מתוקפם של דיני
העבודה לא ייגרע; יישומם יהא מלא, אולם זאת כמתבקש מעקרונות היסוד של שיטתנו.
12. בכך לא תמה החקירה. נותר עוד להשיב לשאלה מה הם חילופי מעבידים לענייננו. חבריי הצביעו על המצבים השונים שהמציאות יוצרת בכל הנוגע לחילופי מעסיקים ועל ההבחנות שהדין עושה בכל הקשור בשינוי הבעלות. נראה כי ההבחנה הראשונית תהא בין שינוי פרסונלי של המעביד (ויהא הוא אישיות משפטית טבעית או מלאכותית) לבין שינוי בהחזקה במעביד (כאשר מדובר בתאגיד). מקום שהעובד פוגש באישיות משפטית, טבעית או מלאכותית, אחרת, כמעבידו החדש כפי שהדבר אכן בענייננו, לא נוכל לייחס לו הסכמה משתמעת לשינוי בזהות המעביד.
שאלה אחרת היא מה הדין מקום שהאישיות המשפטית אינה משתנה, אך הבעלות במניות, המשקפות את ההשתתפות בה, עוברת מיד ליד. אין זה המקרה שבפנינו, וכל שנאמר עתה, מעבר לדרוש ייאמר. הסוגיה של העברת מניות מוסדרת בראש ובראשונה במסגרת דיני התאגידים. בדינים אלה עצמם, כך ראוי לציין, ניכרת הגמשה בתפיסה הקניינית הדווקנית של הבעלות במניות, ואת מקומה תופסת הסתכלות מרחיבה יותר על חובותיו של בעל המניות, על תכלית החברה ועל הצורך או האפשרות להתחשב באינטרסים נוספים לבד מאלה של בעלי המניות. זאת וגם זאת, בהקשרים מסוימים ניתן למצוא בפסיקתו של בית-הדין לעבודה תפיסה המדגישה את צמצום הפער בין חילופי מעביד לבין מכירת מניות. באחת הפרשות, שם נדונו שאלות הנוגעות בזכות השביתה ובחובת ההיוועצות בארגון העובדים, נפסק כי "כאשר המעביד הוא חברה – אישיות משפטית 'מלאכותית' – גם מכירת מניות, תוך שהלכה למעשה עוברת השליטה לחברה אחרת, תיחשב כהחלפת מעביד מנקודת ראותם של העובדים ויחסי העבודה". ועוד נאמר שם: "אמת, מכירת מניות אינה העברת בעלות במפעל אלא אך העברת בעלות במניות. אלא שכשמדובר ביחסי עבודה וחברת הגג מוכרת את כל מניותיה באחד ממפעליה, יש להרים את המסך. מנקודת המבט של יחסי העבודה יש בכך החלפת מעביד" (דברי השופטת ברק בעס"ק 17/99 הסתדרות העובדים הכללית החדשה – כור תעשיות בע"מ [42], בעמ' 524). לא באנו לחוות כאן דעה על מגמה זו ועל היקפה הרצוי, אלא אך להצביע עליה.
בטרם אסיים אבקש להתייחס לפסיקתו של חברי השופט מ' חשין, הסבור כי אין זה ראוי לבסס את ההכרעה בענייננו על "המערך הגנטי" ועל אבני היסוד הכוללים את כבודו של האדם ואת חירותו. הטעם לכך, סבור חברי, הוא כי את אלה ראוי להזעיק רק "ככלות כל הקצין, בהיעדר כל פתרון סביר וראוי אחר בעיקרי-היסוד, בדוקטרינות ובכללים המשרתים אותנו נאמנה בחיי היומיום של המשפט". אלא שנתקשיתי לקבל
דברי ביקורת אלה, דווקא כאשר באים הם מפי חברי, השופט מ' חשין, אשר בפסק-דינו מטעים, ובצדק, כי הדינים ה"רגילים" מתקשים להחיל עצמם על ענייננו כמות שהם. אכן, חברי בונה את המודל הראוי בעיניו תוך יצירת דין הנשען על איזון בין השיקולים השונים שלעניין תוך התחשבות בזכויות, בחובות ובאינטרסים של הצדדים, ומדגיש חברי, בין היתר, כי "ענייננו טובל עד לשפתו בכוחות לבר-משפטיים, ובהם כוחות השוק ומצבו הכללי של השוק... כוחות המעסיקים וכוחות ארגוני העובדים, מצבה הכללי של המדינה וכו'", וכי "חילוקי-הדעות הם על 'נורמת הבסיס', על נורמה שהיא ספק משפטית ספק אקסטרה-משפטית, נורמה המצויה על גבול המשפט, ועיקרה הוא להזין את עץ המשפט בגזעו ובכל ענפיו ועָלָיו". ואם כל אלה אינם מצדיקים פנייה לערכים החוקתיים העומדים ביסוד שיטתנו כהנחת מוצא להבנת הדין וליישומו – לא ידעתי מתי נזעיק לעזרנו ערכים אלה.
סוף דבר: יש לקבל לדעתי את עתירת ההסתדרות ולעשות את הצו-על-תנאי למוחלט במובן האמור בפסק-דינו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור. דין העתירה בבג"ץ 922/97 לדעתי להידחות. מסכים אני גם להוראתו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור בדבר החיוב בהוצאות.
השופטת מ' נאור
1. בשאלת ה"התערבות" דעתי היא כדעת חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור והשופט מ' חשין כי ראוי הוא שבית-משפט זה יאמר דברו בשאלה מהו הדין החל בסוגיית חילופי מעבידים.
2. הכול מסכימים כי המעביד אינו רשאי לכפות על עובדו לעבור למעביד אחר: לעובדים נתונה החירות שלא להיות "מועברים" למעביד אחר. עוד מסכימים הכול כי למעביד פררוגטיבה ניהולית לבצע את השינוי שהוא מבקש לבצע: למעביד קניין במפעלו. המעביד מבקש לבצע שינוי ארגוני כפי זכותו, והעובדים מסרבים לעבור למעביד החדש כפי זכותם הם. הצדדים לא הגיעו, למרבה הצער, לעמק השווה, ונוצר מבוי סתום. הצדדים הניחו את המחלוקת לפתחם של בתי-המשפט. המחלוקת היא בשאלת התוצאות הכספיות הנובעות מהשינוי האמור. האם העובד זכאי במקרה זה לפיצויי פיטורים ולכל הזכויות המוקנות לו בהסכם הקיבוצי כיוון שהמעביד חייב לפטרו (אם אין ברצונו להמשיך ולהעסיקו במפעלו)? האם יזכה העובד בפיצויי פיטורים סטטוטוריים, או שמא נאמר כי אפילו לפיצויי פיטורים אין הוא זכאי?
3. מקובל עליי שאת הפתרון למחלוקת על בית-המשפט למצוא בדין הפוזיטיבי. דעתי היא כדעת השופט מ' חשין, ולפיה הפתרון למחלוקת נעוץ בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. אמת המידה הקובעת היא "הרעה מוחשית בתנאי העבודה" או "נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו". גם אנוכי סבורה שהכלל האמור מהווה, כלשונו של חברי השופט מ' חשין, "דוקטרינה או מעין-דוקטרינה במשפט-העבודה, וכוחה פורץ אל מעבר לבית שבו שֻכְּנָה". מקובל עליי ש"הכלל... הוא כי חילופי מעבידים במקום העבודה מהווים, באופן רגיל, 'נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו', כאמור בסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים, ואילו עם החריג... נמנים אותם מקרים שבהם אין לראות בחילופי המעבידים משום 'נסיבות אחרות' מעין אלו". חברי השופט מ' חשין אינו מכריע בשאלה על מי מוטל הנטל. לדעתי, ונוכח הכלל האמור, הנטל על המעביד להראות שאין בחילופי המעבידים הרעה מוחשית בתנאי העבודה. או "נסיבות אחרות" שבהן אין לדרוש מהעובד כי ימשיך בעבודתו. בכך זהה עמדתי לעמדת חברי המשנה לנשיא מצא (פיסקה 16 סיפה). בדעת המיעוט בבית-הדין הארצי לעבודה (השופטת ברק) מובאת דוגמה לנסיבות כאלה: המעביד, בעל מכולת, נפטר והעסק עבר לאלמנתו. בדרך-כלל העובד רשאי לומר שלא עם האלמנה נחתם ההסכם, אך אם הלכה למעשה עוד קודם לפטירת המעביד ניהלה האלמנה את החנות, לא יהיה העובד רשאי לטעון, לשיטתה של השופטת ברק, שאינו מסוגל לעבוד עם האלמנה. לדעתי, זוהי דוגמה יפה למה שלכאורה הוא בגדר שימוש בזכות שלא בתום-לב. "לכאורה" משום שיש צורך בבירור עובדתי: כמה זמן ניהלה האלמנה בפועל את העסק לפני מות בעלה – זמן קצר או ארוך? האם הלכה למעשה, כשהפכה האלמנה עצמה למעביד חלה הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או שהיא הודיעה כי מהיום הדברים יהיו אחרת? וכיוצא באלו שאלות.
4. אכן, מבחנו של סעיף 11(א) הוא מבחן גמיש, שלעתים תוצאותיו מתבררות רק לאחר מעשה. זהו מבחן שבתי-הדין לעבודה יכלו לו במאות פסקי-דין שיצאו מתחת ידם. זהו מבחן המשלב בתוכו את עקרון תום-הלב. באמצעותו ניתן לבחון – במקרה של מחלוקת – את הנסיבות הקונקרטיות של כל עניין ועניין. למבחן זה יש לדעתי גם רווח משני: מאזן האימה הכרוך בו עשוי לקרב בין עמדות הצדדים. דומה שהכול מסכימים שעדיף היה למצוא פתרון המוסכם על הצדדים.
5. האם ענייננו נופל בגדר הכלל או בגדר החריג?
שופטת המיעוט בבית-הדין הארצי, השופטת ברק, ציינה:
"בעניין הנדון בפנינו, דעתי היא, הצדק עם ההסתדרות – העברה ללא הסכמה לחברת רמת"א בע"מ עשויה לפגוע בעובדים, מאחר ומדובר בחברה קטנה יותר מהתעשייה האווירית, כך שכוח המיקוח של הארגון קטן בהרבה" (דב"ע נד/4-1 [32], בעמ' 646).
אך ניתן להקשות: נניח שהתעשייה האווירית רוכשת מפעל קטן. האם גם במקרה זה נקבע – אם אין העובדים מסכימים לעבור לתעשייה האווירית – שהעובדים עשויים להיפגע מהמעבר? הרי כוח המיקוח שלהם דווקא גובר לכאורה.
בית-הדין (בדעת הרוב) לא דן ולא הכריע בשאלה הטעונה הכרעה כיצד יש לראות את העניין בכללותו בגדרי הדוקטרינה שבסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. לדעתי, ועל יסוד טענות הצדדים לפניו, בית-הדין גם לא היה צריך לערוך מאזן כזה.
חברי השופט מ' חשין סבור כי האמירה שעם העברת מפעל רמת"א לחברת רמת"א נתחולל שינוי בזהות הבעלים, היא אמירה פורמאלית, שאין זה ראוי שתקנה זכויות ותטיל חובות. עם זאת מציין חברי כי יש לבחון גם שאלות המתמקדות בהשוואה בין מעמדם של העובדים כעובדי תע"א, מזה, לעובדי רמת"א, מזה. על-כן מציע הוא להחזיר את הדיון לבית-הדין האזורי לעבודה. אף דעתי היא כי אין מנוס מכך. בית-הדין הארצי לעבודה לא ערך כאמור בחינה כוללת של כל הנתונים (לרבות עובדת העברת הבעלות) כדי לקבוע אם בנסיבות העניין ישנה "הרעה מוחשית בתנאי העבודה", או שנוצרו נסיבות שבהן אין לדרוש מהעובד להמשיך בעבודתו. לשאלה מה הן זכויות העובדים בעת חילופי מעבידים, גם לדעתי, כמו לדעת חברי השופט מ' חשין, אין לתת תשובה כול-כוללת היפה לכל מקרה ומקרה. התשובה לשאלה האמורה תלוית נסיבות היא. מבחינה אופרטיבית לא הונחו לפני בית-הדין ולפני בית-המשפט נתונים המאפשרים להכריע במחלוקות הקונקרטיות שבין הצדדים, ועל-כן גם לדעתי יש להחזיר את הדיון בשאלה זו לבית-הדין האזורי להכרעה. על בית-הדין האזורי לעבודה לבחון את כל נסיבות העניין; את הכלל האמור לעיל; את נסיבות העניין המיוחדות בדבר חילופי המעבידים; אם מדובר בעניין "פורמאלי" אם לאו. בסופו של יום יכריע על-פי הדוקטרינה שבסעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. כאמור, דוקטרינה זו דוקטרינה גמישה היא, העשויה להציע פתרונות שונים וגמישים למערכות שונות של עובדות.
6. ודבר אחרון: מבקשת אני להשאיר את דינם של "מפעלים קטנים" בצריך עיון. שאלה זו אינה עומדת להכרעתנו בתיק זה, ולא אקבע בה מסמרות. אין אני משוכנעת כי ל"מפעלים קטנים" דין שונה מ"מפעלים גדולים" (וראו דוגמת המכולת בפיסקה 3 לעיל). לעתים קשה למתוח קו גבול בין מפעלים "קטנים" לבין מפעלים "גדולים".
השופט א' גרוניס
1. שתי סוגיות טעונות התייחסות: האחת, עוסקת בשאלה מתי יפעיל בית-המשפט הגבוה לצדק את ביקורתו על בית-הדין הארצי לעבודה. האחרת, נוגעת לזכויות עובדים מקום שזהותו של מעבידם משתנה. הדעות השונות של חבריי פרוסות הן בהרחבה. אוסיף עתה את עמדתי שלי בקצרה לגבי כל אחת משתי הסוגיות.
2. בשאלה הראשונה – היקף הביקורת של בית-המשפט הגבוה לצדק לגבי בית-הדין הארצי לעבודה – מסכים אני עם חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור. אינני מסכים עם דעתו של חברי המשנה לנשיא מצא. אף שחברי השופט מ' חשין מצרף דעתו, בסופו של דבר, לזו של המשנה לנשיא (בדימ') אור, הרי איני יכול להסכים להגדרתו הרחבה של היקף הביקורת של בית-המשפט הגבוה לצדק ביחס לבית-הדין לעבודה.
איני רואה מקום וצורך להידרש לבחינה מדוקדקת של ההלכה שנפסקה בבג"ץ 525/84 הנ"ל (עניין חטיב [1]), אשר חבריי חלוקים, כך נראה, באשר להיקף פריסתה. בענייננו מדובר בסוגיה מהותית החורגת מעבר לתחום הצר של דיני העבודה. להכרעה יש השלכות כלכליות וחברתיות רחבות, על-כן קיימת הצדקה להתערבותו של בית-משפט זה על-מנת להעמיד הלכה על מכונה, והכול במסגרת המבחנים שנקבעו בפסק-דין חטיב [1]. לפיכך לא אוכל להסכים לגישתו של חברי המשנה לנשיא מצא. אף אינני מסכים עם עמדתו של חברי השופט מ' חשין, הסובר, כך נראה, כי די בכך שמתעוררת שאלה בדבר פירושו של חוק או באשר לפריסתה של הלכה משפטית על-מנת שייפתחו שעריו של בית-המשפט הגבוה לצדק בפני עותר התוקף פסק-דין של בית-הדין הארצי לעבודה. אילו כך נקבע, היה בית-משפט זה הופך עצמו לערכאת ערעור הניצבת מעל בית-הדין הארצי לעבודה. בכל מקרה, המבחן שמשמש אותנו באשר להיקף הביקורת חייב להיות מצומצם מן המבחן המקובל למתן רשות ערעור בגלגול שלישי (כאמור בבר"ע 103/82 (להלן – עניין חניון חיפה [4])). להשקפתי, אין די בכך שקיימת מחלוקת באשר לפירושו של חוק או בעניין הלכה משפטית. תנאי זה הכרחי הוא, אך אין הוא מספיק. לכך חייב להצטרף תנאי נוסף והוא שמדובר בסוגיה בעלת חשיבות כללית או עקרונית. אכן, קיים דמיון, אולי אף רב, למבחן שבעניין חניון חיפה [4]. עם זאת נראה לי כי יישום המבחן חייב לבטא גישה מצמצמת יותר כאשר עסקינן בביקורת של בית-המשפט הגבוה לצדק לעומת הגישה שבמתן רשות ערעור. מאחר שבמקרה דנא מתקיימים שני התנאים, ראוי לו לבית-משפט זה בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק שידון בשאלה המהותית שהונחה לפתחו.
3. אם נבחן את פסקי-הדין השונים שניתנו בהליך שנפתח בבית-הדין האזורי לעבודה, כולל דברי חבריי, נמצא ארבע דעות שונות:
(א) בית-הדין האזורי חיווה דעתו כי למעביד זכות מוחלטת למכור את עסקו ועם זאת להעביר את עובדיו למעביד החדש. לגישתו, לעובדים לא קמה זכות כלשהי במקרה כזה.
(ב) עמדת הרוב בבית-הדין הארצי הייתה כי במקרה הנזכר העובד זכאי לומר כי אינו מוכן להמשיך ולעבוד אצל המעביד החדש, וכי אם מתפטר הוא דין התפטרותו כדין פיטורים לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים (להלן – החוק). עמדתו זו נתקבלה ונתמכת על-ידי חברי המשנה לנשיא מצא.
(ג) על-פי השקפתו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') ת' אור, העובד רשאי לומר למעסיקו המקורי כי אינו מוכן להמשיך ולעבוד אצל המעסיק החדש, ובמקרה כזה חייב המעביד המקורי להמשיך ולהעסיקו (בכפוף לאפשרות שהמעביד יפטר את העובד). זו הייתה עמדת המיעוט של השופטת ברק בבית-הדין הארצי לעבודה.
(ד) דעתו של חברי השופט מ' חשין שונה היא. אין הוא מוכן להכניס עצמו לסד של אחת מבין שלוש העמדות שצוינו, אלא מציע הוא מבחן גמיש. מבחן זה משלב שני מבחני משנה, זה האורגני וזה הפונקציונלי. המבחן המוצע אמור ליתן תשובה, על רקע מקרה קונקרטי, לשאלה האם שינוי המעביד בא בגדר האמור בסעיף 11(א) לחוק, היינו אם מדובר ב"הרעה מוחשית בתנאי העבודה, או... נסיבות אחרות שביחסי עבודה לגבי אותו העובד שבהן אין לדרוש ממנו כי ימשיך בעבודתו...", שאז רואים בהתפטרותו של העובד כפיטורים. בעוד ששלוש הגישות הראשונות נמצאות על רצף אחד מבחינת יחסי עובד-מעביד במקרה של שינוי מעסיק, כפי שיוסבר בהמשך, השקפתו של השופט מ' חשין נותנת תשובה מסוג שונה. תחילה אתייחס להשקפה זו ולאחר מכן אביע את עמדתי שלי.
4. המוצע על-ידי חברי השופט מ' חשין מושך את הלב, חרף זאת לא אוכל להסכים לגישתו. הגישה הגמישה של השופט מ' חשין עדיפה לכאורה, שכן אינה קטגורית וקשיחה, אלא מתחשבת היא בנסיבותיו של כל מקרה ומקרה. אין צורך בדמיון מפותח במיוחד כדי להבין כי תחת הכותרת של שינוי מעביד יכולים לבוא מקרים רבים ושונים, והמגוון רחב הוא ביותר. נסתפק בשתיים מן הסיטואציות שנזכרו בצד המקרה הקונקרטי של התעשייה האווירית ורמת"א. המקרה האחד הוא של בעל מכולת המעסיק עובד אחד. המעביד נפטר, והעסק ממשיך להיות מופעל על-ידי האלמנה (דוגמה זו
נזכרת בחוות דעתה של חברתי השופטת נאור; במקור היא מובאת בפסק-דין המיעוט של השופטת ברק בבית-הדין הארצי לעבודה). מקרה אחר, שונה לחלוטין, הוא של חברה המעסיקה אלפי עובדים. מניותיה של החברה מוחזקות בידי אדם אחד. הוא מוכר את כל מניותיו לאדם אחר. הייחוד במבחן הכפול המוצע על-ידי חברי השופט מ' חשין – האורגני והפונקציונלי – הוא בגמישותו ובמרחב התמרון הרחב שהוא נותן הן למעורבים הן לבית-הדין לעבודה אם לא מושג הסדר בין הגורמים הניצים. החיסרון הגדול של המבחן הוא בעמימותו ובחוסר הוודאות שהוא יוצר.
5. יצירת סביבה של אי-ודאות בכל הנוגע לחילופי מעבידים עלולה להוות מכשול משמעותי בפני עסקות מסחריות ושינויים ארגוניים. במקרה השכיח מדובר בשלושה שחקנים, אשר האינטרסים שלהם שונים: המעביד הקיים, המעביד הפוטנציאלי והעובדים. ברור כי לשני הראשונים יש אינטרס מובהק לדעת ברמת ודאות סבירה מה משמעות תהא לעיסקה ביניהם מבחינת יחס העובדים והמשך תפקודם, ומה הן העלויות הכרוכות בעיסקה בכל הנוגע לתשלום פיצויים לעובדים. האפשרות שהכרעה בנושא תבוא רק לאחר הליך משפטי, אשר מטבע הדברים עלול להימשך זמן לא קצר, עלולה להביא לכך שהעיסקה לא תצא אל הפועל. בעוד שאלמנט הזמן הוא בעל חשיבות פחותה לגבי העובדים, הרי לגבי שני המעורבים האחרים – המעביד הנוכחי וזה העתידי – יש לו משקל וערך רב. נתון זה עלול לתרום למה שמכנה חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור התנהגות אופורטוניסטית של העובדים.
כנגד טיעון זה בעניין אי-הוודאות שעלולה להיווצר בשל הצורך לחכות לתוצאותיו של הליך משפטי, ניתן להעלות טיעון הפוך שאבחן אותו עתה. הטיעון הנגדי הוא שדווקא אי-הוודאות או העמימות באשר למצב המשפטי יכולות להביא את שלושת השחקנים במשחק האסטרטגי להשגת הסדר מוסכם. חברתי השופטת נאור מדברת על כך באומרה כי למבחן הגמיש יש יתרון שהיא מכנה אותו רווח משני, שכן "מאזן האימה הכרוך בו עשוי לקרב בין עמדות הצדדים". מוכן אני להסכים כי במקרים מסוימים "מאזן האימה", או מה שאני מעדיף לכנות מרחב אי-הוודאות, עשוי לתרום להשגתו של הסדר. אך נראה לי שבמקרים שאנו עוסקים בהם קיים סיכוי רב יותר שהעובדים יימנעו מלהסכים להסדר.
אי-ודאות עשויה בהחלט לתרום להשגתו של הסדר מוסכם כאשר כל אחד מן השחקנים מעריך כי שיעורו של הסיכון שהוא מצוי בפניו דומה לסיכון של הצד האחר, אולם כאשר קיים פער משמעותי בהערכת הסיכונים ההדדיים, קטן הסיכוי להשגתו של הסדר (ראו R.B. Korobkin, T.S. Ulen “Law and Behavioral Science: Removing the Rationality Assumption from Law and Economics” [61], at pp. 1093-1094
וההפניות שם). צד המעריך כי בעל דברו נתון בלחץ בשל הצורך למצוא פתרון תוך זמן קצר ינצל נתון זה. כפי שצוין, העברה של עסק חייבת להתבצע תוך זמן קצר יחסית. קשה להניח שרוכש פוטנציאלי יהא מוכן לחכות תקופה ארוכה עד להכרעתו של בית-הדין לעבודה (אולי על שתי דרגותיו). עניין נוסף שיש לתת עליו את הדעת הוא שאין עסקינן בסיטואציה שקיימים בה שני שחקנים בלבד. שלושה גורמים מעורבים במשחק האסטרטגי והם המעביד הקיים, המעביד הפוטנציאלי והעובדים. ככל שמספר השחקנים גדול יותר, וככל שרמת אי-הוודאות גדולה יותר מבחינת הערכתו של כל אחד מן השחקנים באשר לסיכוייו שלו ושל האחרים, קטן הסיכוי שיושג הסדר בלא הכרעה שיפוטית. בין היתר, מטעמים אלה הגעתי לכלל דעה כי לא אוכל לצרף דעתי לזו של חברי השופט מ' חשין.
6. משהבעתי דעתי כי איני מסכים לעמדתו של חברי השופט מ' חשין עליי להתייחס לשלוש האפשרויות כפי שהגדרתי אותן. אינני מסתפק בשתי העמדות המנוגדות של חבריי המשנה לנשיא (בדימ') אור והמשנה לנשיא מצא. עמדותיהם אינן ממצות את האפשרויות. יש להזכיר את עמדתו של בית-הדין האזורי לעבודה, אשר קבע כי בעת חילופי מעבידים חייב העובד להמשיך לעבוד אצל המעביד החדש. כשבוחנים את שלוש האפשרויות מגלים אנו כי בקוטב האחד מצויה גישתו של חברי המשנה לנשיא (בדימ') אור, ובקוטב האחר נמצאת עמדתו של בית-הדין האזורי. השופט אור קובע כי לעובד עומדת הזכות לומר למעבידו המקורי כי אין הוא מוכן לעבוד בשירותו של המעביד החדש, וכי ממשיך הוא לעבוד אצל הראשון. לפי העמדה שבקוטב האחר, זו של בית-הדין האזורי, חייב העובד לקבל את הכרעתו של המעביד ולהמשיך לעבוד אצל המעביד החדש. עמדתו של המשנה לנשיא השופט מצא הינה עמדת ביניים. על-פיו רשאי העובד לומר למעבידו המקורי כי אין הוא מוכן לעבור לעבוד אצל המעביד החדש, ובמקרה כזה רואים בו כאילו התפטר בדין פיטורים. משמע: זכאי הוא לפיצויי פיטורים.
7. כפי שמציין המשנה לנשיא (בדימ') אור, אין חוק ספציפי העוסק בנושא של חילופי מעבידים, ואף אין הוראת חוק מסוימת בחוקי העבודה המתייחסת ישירות לנושא. מסכים אני עם הניתוח שמובא בפסק-דינו של השופט אור בכל הנוגע לדין החוזים הכללי ולדין המחאת חיובים, אולם כשבאים אנו לבחון הוראות בדיני העבודה מוצאים אנו סטייה מן הדין הכללי. בהוראות חוק שונות המוזכרות על-ידי המשנה לנשיא (בדימ') אור מוצאים אנו התייחסות למקום העבודה ולאו דווקא למעביד (סעיף 1(א) לחוק פיצויי פיטורים; סעיף 3(א) לחוק חופשה שנתית; סעיף 7(ד)(1) לחוק עבודת נשים; סעיף 4 לחוק דמי מחלה). מהוראות אלו ניתן ללמוד כי בכל הנוגע לחוזה עבודה קיים דין מיוחד, שאינו תואם את הדין הכללי. אמנם, אין בהוראות אלו תשובה
ספציפית לסוגיה שעל הפרק, אך אין להתעלם מהן ככלי עזר פרשני. זאת ועוד, שיקולים חוקתיים מובילים אף הם לעמדת התווך, קרי שלעובד נתונה האופציה להתפטר במקרה של שינוי מעביד, ודינו יהיה כדין מי שפוטר, לעניין סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים.
8. אין ספק שאף אחד משבעת השופטים היושבים בדין בהליך זה אינו רואה את העובד כחפץ או כנכס של המעביד. מוכן אני לקבל כי זכותו של עובד לבחור את מעבידו ולא להמשיך ולעבוד אצל מעביד חדש הינה נגזרת של כבוד האדם, אולם אין בכך כדי ליתן תשובה לשאלה מה הנפקות של אי-הסכמתו של העובד לחילופי מעבידיו. יתרה מזו, לא ניתן להתעלם טוטלית מזכות הקניין של המעביד בעסקו או במפעלו. מובן שזכות זו אינה מקנה למעביד שליטה בעובד. אילו הכרנו בזכות כאמור של המעביד היינו חוזרים לימי העבדות, ודינו של העובד היה כדין עבד. האיזון הראוי נמצא להשקפתי בזכותו של העובד להתפטר כך שהתפטרותו תיחשב כפיטורים. איני רואה צידוק להסטתה של נקודת האיזון באופן שלעובד תעמוד הזכות לדרוש כי מעבידו המקורי ימשיך להעסיקו.
9. על-כן אילו נשמעה דעתי היינו דוחים את שתי העתירות.
תוצאת פסק-הדין
מכל האמור לעיל עולה כי התוצאות של פסקי-הדין של חברי ההרכב שונות זו מזו באופן שלא ניתן להגיע לעמדת רוב של ארבעה מחברי ההרכב. בתוצאה אחת תומכים המשנה לנשיא (בדימ') אור והשופטים דורנר וריבלין, בתוצאה שנייה תומכים המשנה לנשיא מצא והשופט גרוניס, ובתוצאה שלישית – השופטים מ' חשין ונאור.בנסיבות מיוחדות אלו תכריע הדעה הנתמכת על-ידי יותר שופטים מאשר הדעות האחרות, בייחוד כך שדעה זו, הנתמכת על-ידי שלושה שופטים, היא דעת אב-בית-הדין, המשנה לנשיא (בדימ') השופט אור (ראו סעיף 80(ב) של חוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984).
המסקנה המתקבלת היא שתוצאת הדיון היא כאמור בפסק-דינו של המשנה לנשיא (בדימ') השופט אור.
ניתן היום, י"ג בסיוון תשס"ד (2.6.2004).
