לחלק הקודם של פסק הדין - לחץ כאן
השלמה בעקבות פסק-דינו של הנשיא ברק
השלמה בעקבות פסק-דינו של הנשיא ברק
.32בכך תם דיוני בפרשת העבירה של פירסום הסתה לגזענות: תם אך לא נשלם.
חברי, הנשיא ברק, המסכים לתוצאה אליה הגעתי, מסתייג מנימוקיי, לעניין אישור ההרשעה בעבירה האמורה, בארבע נקודות: ראשית, בדבר פירושו של "המפרסם דבר", שקיומו נדרש למילוי יסודה העובדתי-נסיבתי של העבירה; שנית, בשאלה אם היסוד העובדתי של העבירה כולל גם סיכון מסתבר שיש להוכיחו ברמה של "ודאות קרובה" או ברמת הסתברות אחרת; שלישית, בשאלת סיווגו של היסוד הנפשי – "מתוך מטרה להסית לגזענות" – הדרוש לשכלול העבירה; רביעית, בשאלת תחולתו של "כלל הצפיות" על עבירות שביצוען נועד להשגתה של מטרה מסוימת אך הגדרתן אינה כוללת יסוד תוצאתי. להבהרת יתר של עמדתי, אבקש להתייחס להסתייגויותיו של חברי הנשיא בנושאים שצוינו.
.33"המפרסם דבר": בחוות-דעתי (בפיסקאות 22- 23לעיל) פורטו טעמיי להעדפת הפירוש שהוצע על-ידי באת-כוח המדינה, כי גם "דבר" שתוכנו חף מגזענות עשוי למלא את יסודה העובדתי של העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אם פורסם "מתוך מטרה להסית לגזענות". הנשיא ברק חושש, "כי הטלת אחריות על אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות מתקרבת קרבה מסוכנת להפרת הכלל האוסר על ענישת דברים שבלב (utca enis nemirc mullun)". כן סבור חברי, כי עמדתי מעוררת חשש לפגיעה בלתי מוצדקת בחופש הביטוי.
בכל הכבוד, אינני שותף לחששות הללו. גישתי מבוססת על התפיסה, כי מרכז הכובד בהגדרת העבירה הנדונה אינו בעצם הפירסום, ואף לא בתוכנו של ה"דבר" המפורסם, אלא במטרתו הפסולה של המפרסם. כעולה מקורות החקיקה, הגדרת העבירה שהמחוקק בחר בה (תוך שזנח הגדרה אפשרית נוספת, או חלופית) אכן "מסתפקת במועט" בתחום היסוד העובדתי של העבירה הנדונה, אך מאידך גיסא, היא מחייבת קיום מחשבה פלילית מסוג "מטרה" שתוכנה זהה לכוונה. הגבלת יסודה העובדתי-נסיבתי של העבירה ל"פרסום דבר" גרידא משיגה תכלית רצויה כפולה: ראשית, היא מבטיחה כי האיסור הפלילי יחול
גם על פירסומים שההסתה הגזענית הכלולה בהם נוסחה בלשון דו-משמעית, עמומה או מרומזת. הווי אומר: משהוכח כי הפירסום נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, לא יידרש בית המשפט להתחבט בפרשנותם המילולית של ביטויים ומילים כדי לקבוע כי מתקיים גם יסודה העובדתי של העבירה. ושנית, היא פוטרת את בית המשפט מן הצורך לנקוט עמדה ערכית בשאלות מתחומים לבר-משפטיים. כך, למשל, אם הדבר אשר פורסם הוא ציטוט מתוך טקסט דתי, אך פורסם מתוך מטרה להסית לגזענות, יוכל בית המשפט לקבוע כי העבירה השתכללה, בלי שיידרש לקבוע כי בטקסט הדתי עצמו יש משום הסתה לגזענות. מן האמור אין להסיק, כי תוכנו של הפירסום הוא חסר משמעות. נימתו הגזענית של הפירסום, מקום שאינה נלמדת מן הטקסט, חזקה שתהא נלמדת מהקשר הדברים ומן הנסיבות. האפשרות שהוכחת יסוד המחשבה הפלילית תתבסס כל כולה על ראיות חיצוניות לכאורה אמנם קיימת. אך דומני כי זו אפשרות תיאורטית המתקיימת רק להלכה ולא למעשה. החשש כי גם פירסום שתוכנו תמים לחלוטין, אשר גם בנסיבותיו הסובבות אין כל רמז גזעני, יוביל את בעליו לספסל הנאשמים, אינו נראה לי כריאלי; ולמצער בהוראת סעיף 144ה, המורה כי "לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי לממשלה", יש, לטעמי, משום ערובה מספקת למניעת חשש כי בסוג זה של עבירות יוגשו כתבי-אישום שעצם הגשתם היא כה בלתי סבירה ורחוקה מן הדעת.
.34"ודאות קרובה": לעיל (בפיסקה 24) נימקתי על שום מה אינני מקבל את טענת הסניגור, כי מילוי היסוד העובדתי של העבירה הנדונה מותנה בקיום חשש ברמת הסתברות של ודאות קרובה כי הדבר אשר פורסם אכן יגרום, הלכה למעשה, להסתה לגזענות. הנשיא ברק מבקש להשאיר שאלה זו בצריך עיון. לדעת חברי, ההכרעה בשאלה זו אינה נחוצה בערעור שלפנינו; שכן, כדבריו -
"...הפירסום הגזעני במקרה שלפנינו יצר הסתברות ברמת ודאות גבוהה
ביותר, כי הסיכון יוצא מהכוח אל הפועל. הרשעת המערער באישומים האחרים היא אות לכך".
תחילה אבקש להעיר, כי אינני סמוך ובטוח שבפרשתנו אמנם הוכחה "הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר", שהפירסום אשר הופץ על-ידי המערער אכן יגרום הסתה לגזענות. אני אכן מסכים, כפי שכבר ציינתי (בפיסקה 30לעיל), כי האמר שפורסם על-ידי המערער רצוף במסרים גזעניים, וכי בהיעדר עדות מפיו שלפירסום הייתה מטרה אחרת, מעיד תוכנו של המאמר כי מטרת פירסומו הייתה להסית לגזענות. כן ציינתי, כי חזקה שלמערער הייתה השפעה על תלמידיו, שקיבלו מידיו מאמר זה. אך מסופקני אם בכך בלבד יש משום ראיה מספקת שהתקיימה הסתברות ברמת ודאות קרובה שהמאמר אכן יגרום הסתה לגזענות. כן אינני רואה, כיצד הרשעת המערער באישומים הנוספים (אשר עוד יידונו להלן) עשויה להוכיח כי הסיכון הכרוך בפירסום הגזעני יוצא מן הכוח אל הפועל. כריכה זו אינה נראית לי. מי שביצע את העבירות האחרות (נושא האישומים הנוספים) הוא המערער. גם אם יש בביצוע העבירות הנוספות על-ידיו כדי להעיד שבמערער התקיים היסוד הנפשי הדרוש לשכלול העבירה של פירסום הסתה לגזענות
(וכך, כזכור, סברה השופטת המלומדת), אינני סבור כי הדבר מוכיח גם את רמת הסתברותה של ההסתה. הלוא ההסתה, מטבעה, מכוונת להפעיל אחרים ולא את המסית עצמו. מכאן שאם אכן צודק חברי הנשיא בהנחתו – כי אפשר ששכלולה של עבירת פירסום הסתה לגזענות מותנה בקיום יסוד הסתברותי – אינני רואה שניתן להניח שאלה זו בצריך עיון, אלא יש להכריע בה לגופה.
בגופה של השאלה כבר עסקתי לעיל. עם זאת, ולנוכח הערותיו הנכבדות של חברי הנשיא, אבקש להוסיף על מה שכבר נאמר: ביסודותיה המוגדרים של עבירת פירסום הסתה לגזענות אין כל רמז לתחולתם של מבחן הוודאות הקרובה או של כל מבחן הסתברותי אחר. לא בכדי נמנע המחוקק מכך. תכליתו של האיסור הפלילי היא למנוע את ההתנהגות הפסולה. שכלול העבירה אינו מותנה בשום התרחשות תוצאתית (ראה סעיף 144ב(ב) לחוק). כן לא נדרש סיכון לתוצאה בכוח. בכך (כפי שכבר צוין, בפיסקה 16
לעיל) שונה עבירה זו מעבירת "המרדה", לפי סעיף 134(א) לחוק העונשין, שהגדרתה כוללת גם יסוד של תוצאה בכוח. משמע כי ענייננו בעבירה התנהגותית מובהקת. בעבירות מסוג זה, שהגדרתן אינה כוללת סיכון תוצאתי, אין כל מקום לתחולתו של מבחן הסתברותי. הכללתו בדרך הפסיקה תצמצם את גדרו של האיסור הפלילי. אם בתום דיון זה נחליט, כי שכלול העבירה נושא ענייננו מותנה בהוכחה שקיים חשש ברמה של ודאות קרובה (או בדרגת הסתברות אחרת), כי הפירסום אכן יגרום הסתה לגזענות, נטיל בכך על התביעה חובה להוכיח יסוד נוסף זה (שאין לו זכר בהגדרת העבירה) ברמה הנדרשת להרשעה במשפט פלילי. סבורני כי נטל כזה יהיה כבד מנשוא. יושם היטבאל לב: ככל שתוכנו הגזעני של הפירסום יהיה יותר קשה ובוטה, יקטן גם סיכויה של התביעה להוכיח את המוטל עליה. טול, לדוגמה, פירסום שתוכנו גזעני-אנטישמי מובהק, שכל כולו שנאת יהודים, המתפרסם ומופץ בקרב יהודים בישראל. כלום יעלה על הדעת לקבל, שפירסום כזה מקים חשש, ולוא גם קל שבקלים, שכתוצאה ממנו תיגרם הסתה בפועל? קרוב להניח, כי גם במקרים פחות יוצאי דופן תתקשה התביעה להרים את נטל השכנוע באשר לקיומו של עצם הסיכון ולקיום ההסתברות כי הסיכון אכן יתממש. משמעות הדבר למעשה תהיה, כי רק במקרים שבהם יבוצעו מעשים גזעניים, שאפשר לייחסם לפירסום הסתה שקדמה להם, ניתן יהיה להוכיח את אשמתו של המסית. צמצום כזה, או קרוב לזה, של גדר האיסור הפלילי יפר את כוונת המחוקק, כפי שהיא נלמדת מיסודותיה המוגדרים של העבירה, ויפגע באינטרס הציבורי שהעבירה נועדה להגן עליו.
.35"מתוך מטרה להסית לגזענות": בפיסקאות 17- 18לעיל עמדתי על מהות היסוד הנפשי הדרוש בעבירת פירסום הסתה לגזענות. הבעתי את הדעה, שאת המילים "מתוך מטרה להסית לגזענות" יש לפרש כמחייבות מחשבה פלילית מסוג "כוונה", היינו מצב נפשי הכולל לא רק מודעות לטיב המעשה, לנסיבות ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה, אלא גם חפץ בגרימת התוצאה, היינו רצון להסית לגזענות. בהקשר זה הצבעתי על המושג "במטרה" המופיע עתה בסעיף 20(א)(1) לחוק העונשין כביאור למושג "כוונה". חברי הנשיא חולק על גישתי. לטעמו – הנסמך על הוראת סעיף 20(א) לחוק העונשין – "היסוד הנפשי של כוונה נדרש רק לעניין עבירה תוצאתית". לפיכך קובע חברי, שגישתי
לפירוש מהותו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו אינה מתיישבת עם עמדתי (עמה הוא מסכים) כי ענייננו בעבירה התנהגותית. שכלולה של עבירה התנהגותית – סבור חברי – מותנה רק בקיום מודעות לטיב המעשה ולנסיבות בלבד. חברי מוסיף, שכאשר הגדרתה של עבירה התנהגותית כוללת דרישה למחשבה פלילית מיוחדת מסוג "מטרה", או אף מסוג "כוונה", אין לפרש את הדרישה כמתייחסת ל"כוונה" כמשמעה בסעיף 20(א) . דרישה כזאת, לדעתו, "מהווה אך מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסוים או החתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה" (בפיסקה 7לפסק-דינו של הנשיא).
חוששני כי שורש החילוקין טמון בנוסחו של סעיף 20(א). לפי מיטב הבנתי לקה נוסח זה בחסר, בכך שלא כלל שום הוראה המגדירה את היסוד הנפשי הדרוש עבירות התנהגות, שהגדרתן כוללת יסוד של "כוונה" במובן של רצון לגרום לתוצאה מסוימת, אף שגרימתה של אותה תוצאה אינו מהווה "פרט" מפרטי העבירה, כהגדרתו בסעיף 18(א) . אלא שחסר זה נתמלא בהוראת סעיף 90א(2),שניתוסף לחוק העיקרי מכוח תיקונו בחוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה- .1995ועל כך להלן.
.36לפנים לא כלל חוק העונשין כל הגדרות ממצות של צורות המחשבה הפלילית. מושגים יסודיים כמו 'מודעות", "פזיזות", "אדישות" ו"קלות דעת" פותחו ושוכללו בפסקי הדין ובכתבי המלומדים. מושגים חשובים אחרים ("שלא כדין", "בזדון", "במזיד", "ביודעין", "כדי", "בכוונה" או "במטרה") הופיעו בהגדרותיהן של עבירות שונות. הם נועדו לתאר את יחסו הנפשי של המבצע למעשה העבירה, למניעיו לבצעה או למטרתו להשיג באמצעותה תוצאה מסוימת. אך השימוש בהם לא התבסס על הבחנה מדוקדקת בין עבירות מסוגים שונים. ככל שהדבר דרוש לענייננו ניתן כמדומה לומר, כי בהשתמשו במושגים "בכוונה" ו"במטרה" לא הבחין המחוקק, כל עיקר, בין עבירות תוצאתיות לבין עבירות התנהגותיות. אך, ככלל, במקרים שבהם נעשה שימוש במושגים אלה סווגה העבירה כ"עבירת כונה", היינו כעבירה שהגדרתה מחייבת חזות מראש של התוצאה האסורה וכן – ובעיקר – חפץ בהשגתה של אותה תוצאה. כך לגבי עבירות תוצאה, וכך גם לגבי עבירות התנהגות. יש שהמושג "בכוונה" מייצג חפץ בהשגת התוצאה האסורה בעבירות תוצאתיות, היינו כשהתוצאה הינה רכיב של היסוד העובדתי הנדרש לשכלול העבירה; אך יש שהוא משקף את חפצו של המבצע, בעבירה התנהגותית, להשיג תוצאה אסורה מוגדרת אשר אינה נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי. כך, למשל, "פוצע אדם או גורם לו חבלה חמורה, שלא כדין", ועושה כן "בכוונה להטיל באדם נכות או מום", עובר עבירה של חבלה בכוונה מחמירה, לפי סעיף 329(1) לחוק העונשין. היסוד העובדתי של עבירה זו כולל רכיב תוצאתי (פציעה או חבלה חמורה); ויסודה הנפשי הנדרש הוא חפץ להשיג תוצאה מסוימת (כוונה להטיל בנפגע נכות או מום). מאידך גיסא, מי שמנסה לגרום למותו של אדם, במעשה או במחדל העלולים מטבעם לסכן חיי אדם, ועושה כן "בכוונה לגרום למותו של אדם", עובר עבירה של ניסיון לרצח לפי סעיף 305 לחוק. היסוד העובדתי של עבירה זו אינו כולל רכיב תוצאתי. למילויו די במעשה או במחדל
העלולים מטבעם לסכן חיי אדם, ואין צורך בהתרחשות תוצאה מזיקה כלשהי.אך היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הוא חפץ להשיג תוצאה מסוימת (כוונה לגרום למותו של אדם).
.37חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי) ביקש להכניס סדר חדש במושגי היסוד. בהגדרת "פרט" שבסעיף 18(א) לחוק העונשין נקבע עתה, כי
"'פרט', לענין עבירה – המעשה בהתאם להגדרתה, וכן נסיבה או תוצאה שנגרמה על ידי המעשה, מקום שהן נמנות עם הגדרת אותה עבירה".
ובהגדרת המחשבה הפלילית, בחלקה הדרוש לענייננו, נקבע בסעיף 20(א), כי
"מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: (1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות; ...".
דא עקא שמבנה הגדרתי זה לקה בחסר. צא וראה: אם "תוצאה", כמשמעה בסעיף 20(א) -וכעולה מהגדרת "פרט" שבסעיף 18(א) -היא רק תוצאה הנמנית עם פרטי היסוד העובדתי של העבירה, משמע שהמושג "כוונה", המוגדר במילים "במטרה לגרום לאותן תוצאות" (ההדגשה שלי – א' מ'), מתייחס רק לעבירות "תוצאתיות", אך אינו יכול להתייחס לעבירות "התנהגותיות", אף אם יסודן הנפשי הנדרש מוגדר כ"כוונה" או כ"מטרה" להשיג תוצאה מוגדרת מסוימת. חסר זה נתמלא בהוראת סעיף 90א, שניתוסף לחוק העיקרי על-פי חוק העונשין (תיקון מס' 43) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי). להלן הוראת סעיף 90א, בחלקה הנוגע להגדרת "כוונה", שרק הוא דרוש לענייננו:
"פרשנות הדין בדבר 90א. בכל מקום בחיקוק שנחקק לפני תחילתו היסוד הנפשי שבעבירה של חוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד- . . .1994ושבו היסוד הנפשי שבעבירה בא לידי ביטוי במונח -
(1) ...
(2) 'בכוונה' – מקום שהמונח אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה, לפי ההקשר; ......".
אכן, סעיף 90א לא נועד לקדש את משמעותם המקובלת של מושגים בהגדרותיהן של עבירות שנקבעו בחיקוקים קיימים. אדרבא, כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק (הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 50) (התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995), כוונתו המוצהרת של הסעיף המוצע הייתה הפוכה, היינו כי -
"לאור ההגדרות החדשות של היסוד הנפשי שבעבירה, שנקבעו בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי), התשנ"ד- ...1994מוצע לקבוע שמונחים וביטויים שבחיקוקים קימים, לרבות בחוק העונשין, התשל"ז-1977, המתייחסים ליסוד האמור, יפורשו לאור הוראות החוק החדש" (שם, בעמ' 562).
אלא שמנוסח הוראתו של סעיף 90א(2) הנ"ל נקל להיווכח, כי בהגדרתו למושג
"כוונה" לא התכוון המחוקק להפוך על פניהן את הגדרותיהן של עבירות התנהגותיות רבות, שמאז ומעולם נתפרשו כמצריכות כוונה (או מטרה) מוגדרת להשיג (או לגרום) תוצאה מוגדרת מסוימת. הווי אומר: אף שהגדרת "כוונה" שבסעיף 20(א) חלה על עבירות תוצאה בלבד, הרי מקום שהמונח "כוונה" מופיע בחיקוק קיים, אך אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי העבירה, יתפרש המונח "לפי ההקשר": "כמניע שמתוכו נעשה המעשה או כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה" (ההדגשה שלי – א' מ'). ומהוראה אחרונה זו עולה, כי עבירות התנהגותיות הקבועות בחיקוקים קיימים, שהגדרתן כוללת יסוד נפשי של כוונה לגרום לתוצאה מסוימת, נותרו עבירות כוונה כמשמען בעבר, ולא הפכו, בעקבות שינויי המינוח שנקבעו בסעיף 20(א) החדש, לעבירות שדי לשכלולן במודעות גרידא. אבקש להטעים: גם אלמלא נחקק סעיף 90א(2), נוטה הייתי לפרש את הוראת סעיף 20(א) באופן שלא יביא לערעור יסודותיה של שום עבירה מוגדרת. כך, למשל, לא הייתי רואה יסוד לקבל שבשל החסר בו לקה סעיף 20(א), העבירה של ניסיון לרצח, עקב סיווגה כהתנהגותית ולא כתוצאתית, חדלה להיות עבירה המצריכה כוונה (במובן של חפץ בגרימת התוצאה) והפכה לעבירת מודעות גרידא. אלא שסעיף 90א(2) חוסך ממני את הצורך לפרש את סעיף 20(א) באופן שימנע תוצאות מוזרות כאלה.
.38כדאי להדגיש, כי בהגדרת עבירות ה"כוונה" הבחין המחוקק, מאז ומתמיד, בין חפצו של מבצע העבירה להשיג מטרה מסוימת לבין גרימתה בפועל של תוצאה אסורה. הווי אומר: מטרתו של המבצע להשיג תוצאה מסוימת נתפסת כיסוד של המחשבה הפלילית הנדרשת בהגדרת העבירה, בין שהתרחשות התוצאה נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי (עבירה "תוצאתית") ובין שאינה מהווה חלק מיסוד זה (עבירה "התנהגותית"). וגם לגבי עבירות ההתנהגותיות, הכורכות יסוד נפשי של "כוונה" או של "מטרה", נתפרש היסוד הנפשי כחפץ להשיג מטרה מוגדרת מסוימת; בעוד שהאפשרות להסתפק במודעות בלבד נתפסה כחריג היכול להתבסס רק על החלתו של "כלל הצפיות". פרופ' פלר, העומד על כך, מכנה את העבירות ההתנהגותיות שיסודן הנפשי מבטא חפץ בהשגת התוצאה בשם "עבירות מטרה", ובכך מבחין הוא בינן לבין עבירות הכוונה התוצאתיות:
"רבות הן העבירות ההתנהגותיות של מחשבה פלילית במטרה מיוחדת. למשל
העבירה של 'ניתוק בכוונה לגנוב', לפי סעיף 398 לחוק העונשין, היא עבירה של התנהגות – 'המנתק כליל דבר שהיה מחובר למקרקעין', כאשר המטרה היא לגנוב את הדבר. כאן, היסוד הנפשי מתבטא במחשבה פלילית מיוחדת, ללא אפשרות להבחין בשלוחות בתוכה, באשר מדובר בעבירה של התנהגות בלבד. דוגמה אחרת של מחשבה פלילית מיוחדת במטרה מסויימת היא זו בה מותנית העבירה של 'הסגת-גבול' לפי סעיף 447 לחוק העונשין, עבירה התנהגותית גם היא. מלבד המודעות בפועל לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה זו, נדרשת, לשם התהוותה, אחת מן המטרות הבאות 'כדי להפחיד מחזיק בנכס, להעליבו או להקניטו או לעבור עבירה' שלשמה נעשתה ההסגה.
נזכיר את האמור בנוגע למושג 'מטרה' כמייחד את המחשבה הפלילית. הדברים מתבטאים בכל הדוגמאות דלעיל. ההיבט האובייקטיבי שבמטרה, הוא היעד שלהשגתו או להגשמתו חותרים, מצוי מחוץ לתחום התוצאות הטבעיות שעשויות לצמוח מן ההתנהגות המרכיבה את העבירה ואין כלל צורך בהשגתו או בהגשמתו בפועל. די אם מתקיים ההיבט הסובייקטיבי הכרוך בו והטמון במטרה -
השאיפה בלבד להשגה או להגשמה. ואילו המימוש עצמו של המטה מותנה בגורם נוסף וחיצוני להתנהגות המרכיבה את העבירה, על כל נסיבותיה, הרלוואנטיות ושאינן רלוואנטיות כאמור. לעניין ההיבט השאיפתי ש'במטרה' המסויימת שעשויה ליחד את המחשבה הפלילית של העבירה, בהתאם להגדרתה בחוק, ראוי להוסיף את ההבהרה הבאה, תוך המחשתה תחילה בדוגמה. העבירה של 'חטיפה לשם רצח' גם היא עבירה שייחוד המחשבה הפלילית שבה מתבטא ב'מטרה' מסויימת – 'כדי לרצוח אותו [את הנחטף] נפש או כדי להעמידו בסכנת רצח'. היעד האובייקטיבי שבמטרה זו אינו תוצאה שעשויה לצמוח בדרך הטבע ממעשה החטיפה כרכיב התנהגותי של העבירה; הגשמתו של היעד תלויה בגורם חיצוני לחטיפה זו, ואולם השלמת העבירה עצמה אינה תלויה כלל בהגשמת היעד ודי בקיום השאיפה, בשעת החטיפה, לקראת הגשמה זו, לשם התהוות העבירה. אם אותו גורם חיצוני שעלול להעמיד את הנחטף בסכנת רצח היה קיים או צפוי בשעת החטיפה עצמה, ייתכן שיהיה די במודעות לכך, כדי לספק את דרישת 'המטרה', אפילו, מבחינה סובייקטיבית, לא שאף החוטף להגשים את היעד האובייקטיבי שבמטרה זו. ראוי להוסיף כי מסקנה זו מבוססת על כלל משפטי אחר, לפיו המודעות להסתברות קרובה לוודאי כי אותו יעד עשוי להתממש, שקולה כנגד השאיפה לממשו; מודעות כאמור ואף מימוש היעד, ודאי שקולים כנגד השאיפה למימוש, שסיכוייו יכולים להיות אף קלושים ביותר ואשר גם אינו דרוש כלל לשם גיבוש העבירה. ואולם, אין זאת אומרת כי העבירה חדלה מלהיות בעלת יסוד נפשי המיוחד במטרה מסויימת, בהתאם להגדרתה הנורמאטיבית. מדובר רק בתחליף למטרה, השקול כנגדה" (פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 548).
.39מסעיף 20(א) החדש אין להסיק כי בתפיסה יסודית זו חל שינוי כלשהו. אמנם ניטיב לעשות אם מכאן ואילך נרגיל את לשוננו להבחין בין עבירות כוונה לבין עבירות מטרה, כשהמושג "כוונה" ייוחד לעבירות הכוללות יסוד תוצאתי שהוא מפרטי העבירה, ואילו המושג "מטרה" ייוחד לעבירות שיסודן הנפשי מחייב קיום חפץ בגרימתה או בהשגתה של תוצאה המוגדרת בעבירה אף שהתוצאה אינה נמנית עם פרטי היסוד העובדתי שבעבירה. אלא שמבחינת תוכנו של היסוד הנפשי הנדרש – והוא החפץ לגרום לתוצאה או להשיגה – אין בין הכוונה ה"תוצאתית" לבין המטרה ה"התנהגותית" ולא כלום.
העבירה נושא דיוננו (פירסום הסתה לגזענות) היא "עבירת מטרה". שכלולה מותנה בכך שהמפרסם פירסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". אין בכך כלום שבסעיף 144ב(א) לחוק העונשין החיקוק המגדיר את העבירה – השתמש המחוקק במושג "מטרה", ולא השתמש במושג "כוונה", שרק את מובנו – בהתייחסו לעבירות ההתנהגותיות – ראה המחוקק צורך לשוב ולהגדיר בסעיף 90א(2) . משמעותה של "מטרה", לצורך ענייננו, זהה למשמעותה של "כוונה"; והשתיים הן כמילים נרדפות. כך עולה מהגדרת "כוונה" בסעיף 20(א) וכך עולה מהגדרתה בסעיף 90א(2) .
.40"כלל הצפיות": מהוראת סעיף 20(ב), המחיל את כלל הצפיות על עבירות המצריכות כוונה, העליתי (בפיסקה 19לעיל), שכלל הצפיות חל גם על עבירת פירסום הסתה לגזענות. הנשיא ברק חולק על דעתי גם בכך. גישתו בנושא זה נובעת מהבחנתו בין עבירות "כוונה" לעבירות "מטרה". כדבריו (בפיסקה 8לפסק-דינו):
"מכיוון ש'מטרה' כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל ל'כוונה' כמחשבה פלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי 'כלל הצפיות', הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על 'מטרה' זו (שאינה חלק מה'כוונה')".
להלן מביע חברי את דעתו, כי הוראת סעיף 20(ב) אינה מהווה הסדר שלילי באשר לתחולת כלל הצפיות על היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות, אלא שבדבר תחולתו בכל מקרה נתון כזה יש, לדידו, לפסוק עלפי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי. את השאלה אם כלל הצפיות עשוי לחול על העבירה של פירסום הסתה לגזענות, שאינה דרושה להכרעה בפרשתנו, משאיר חברי בצריך עיון.
אני מסכים, כי ענייננו איננו מצריך הכרעה בשאלה זו. עם זאת אעיר, כי משהגעתי למסקנה שמבחינת תוכנה של המחשבה הפלילית הנדרשת אין כל הבדל בין היסוד הנפשי של "מטרה" בעבירות התנהגותיות לבין היסוד הנפשי של "כוונה" בעבירות תוצאתיות, נחה דעתי כי ניתן וראוי לפרש את הוראת סעיף 20(ב) כמחילה את כלל הצפיות גם על עבירות "מטרה" התנהגותיות. פרשנות זו נראית בעיניי עדיפה על פני גישת חברי, הנשיא, המבקש להניח את החלת הכלל על עבירות מסוג זה לפיתוח הפסיקתי. לעיל (בפיסקה 19) פירטתי את הנימוקים שלדעתי תומכים בהחלתו של כלל הצפיות על עבירת פירסום הסתה לגזענות. לאמור שם אבקש להוסיף: דומה שעיקר הצורך להיזקק לכלל זה,
להוכחת המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירה זו, עשוי להתעורר כשהמואשם בפירסום ההסתה אינו המחבר או היוצר של ה"דבר", אלא מי שגרם לפירסומו או להפצתו. טול, לדוגמה, מאמר הכולל דברי הסתה לגזענות הנמסר על-ידי מחברו לפירסום בעיתון. על מטרתו של המחבר להסית לגזענות נוכל, רוב, ללמוד מתוכנו של המאמר, או מן ההקשר והנסיבות. אלא שמטרתו של העורך, המחליט לאשר את פירסום המאמר בעיתון, עשויה להיות מטרה אחרת, ולאו דווקא המטרה להסית לגזענות. כך, למשל, אם מחבר המאמר הוא סופר או איש ציבור ידוע, עשוי העורך להחליט לפרסם את המאמר מתוך הנחה שהפירסום ימשוך את תשומת לבם של קוראים רבים ויגדיל את תפוצת העיתון. אם יואשם העורך בפירסום הסתה לגזענות, ויתברר כי ראה מראש את התרחשות התוצאה האסורה, היינו שפירסום המאמר יסית לגזענות, לא תועיל לו הטענה כי לא "רצה" לגרום להסתה אלא שמטרתו הייתה להגדיל את תפוצת העיתון (השווה ש' ז' פלר, "נפקדות 'על מנת להשתמט מתפקיד קרבי'" הפרקליט כט (תשל"ד-ל"ה) 534).
.41בכך תם, וגם נשלם, דיוני בפרשת העבירה של פירסום הסתה לגזענות שבה הורשע המערער; ומסקנתי, כאמור, היא, שהרשעתו בעבירה זו בדין יסודה.
עידוד לאלימות
.42בשל פירסום המאמר הורשע המערער, כאמור, גם בעבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור. בערעורו השיג המערער גם על צדקת הרשעתו בעבירה זו, אלא שהסניגור, ובעקבותיו גם באת-כוח המדינה, שהרחיבו בטיעוניהם על אודות ההרשעה בפירסום הסתה לגזענות, כמעט שלא טענו דבר לענין ההרשעה בעבירה נוספת זו. אבחן אפוא אם פירסום מאמרו של המערער ממלא גם את יסודותיו של עידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) הנ"ל.
.43סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור קובע:
"תמיכה בארגון .4אדם -
טרוריסטי (א) המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה; או (ב) ...
....
ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1000לירות או לשני העונשים גם יחד".
השופטת המלומדת סברה כי העבירה שיוחסה למערער מונה שלושה יסודות:
(א) פירסום בכתב; (ב) של דברי עידוד לאלימות; (ג) העלולים לגרום למותו של אדם
או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלימות כאלה. על יסוד הטעמים שהובילוה להרשעת המערער בפירסום הסתה לגזענות קבעה השופטת, כי היסודות הראשון והשני של הגדרת העבירה – היינו שלפנינו פירסום בכתב של עידוד למעשי אלימות – אכן מתקיימים. נותר לבירור רק היסוד השלישי, המהווה תנאי לשכלולה של העבירה. השופטת ציינה, כי ליסוד השלישי ("העלולים לגרום למותו של אדם" וגו') ייתכנו שני פירושים: לפי הפירוש האחד התיבה "העלולים" מתייחסת לדברי העידוד; היינו, כי דברי העידוד למעשי האלימות הם העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו. לפי הפירוש האפשרי השני, התיבה "העלולים" מתייחסת למעשי האלימות, שהפירסום מעודדם, ולא לדברי העידוד. להלן עמדה השופטת על משמעות הברירה הפרשנית שבין שתי החלופות:
"הכרעה בשאלה זו קובעת במידה רבה את היקף התפרשותה של הוראת העונשין, שהרי אם נאמר כי התנאי נסב על אופיים של מעשי אלימות, נמצאנו מרחיבים מאוד את תחולתו של האיסור, שהרי מרבית מעשי האלימות, אם לא כולם, עלולים להביא, לכל הפחות, לחבלתו של אדם. לא כן, אם התנאי נסב על דברי העידוד המתפרסמים, ומחייב כי בהם עצמם יימצא יסוד העלול להביא לפגיעה פיזית באדם. שאלת פרשנות זו מתמקדת במתח הקיים בין חופש הביטוי והחירות להשמיע דברים – גם אם הם חריגים ואינם מקובלים – לבין הצורך להגן על הסדר הציבורי ועל בטחון החיים והגוף".
בשאלת הפרשנות האמורה הפנתה השופטת לשתי הכרעות סותרות: באחד המקרים
(ע"פ (חי') 266/92 [37]) פסק בית המשפט המחוזי בחיפה כי התנאי הכלול ביסוד השלישי של העבירה מתייחס ל"דברי העידוד". שכלול העבירה האמורה, לשיטה זו, מותנה בקיום סיכון שדברי העידוד עלולים לגרום למות אדם או לחבלתו; ואת קיומו של סיכון זה, לדעת בית המשפט, יש לאמוד בעזרת מבחן הוודאות הקרובה. במקרה האחר (ת"פ (י-ם) 553/94, 554, 555[39]) פסק בית-משפט השלום בירושלים (מפי כבוד השופט צ' זילברטל), כי התנאי האמור מתייחס ל"מעשי האלימות", נושא "דברי העידוד", ולא לדברי העידוד עצמם (במאמר מוסגר יצוין, כי לאחר מתן פסק-דינה של השופטת המלומדת פסק בית המשפט המחוזי בירושלים לדחות את הערעור על פסק-דינו של השופט זילברטל, תוך שהוא מאמץ במלואה את גישתו הפרשנית: ראה ע"פ 116/95 (י-ם) [38]. לשיטה זו, ענייננו בעבירה התנהגותית. פירסום דברי עידוד למעשי אלימות, העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, משכלל את העבירה. שאלת הסיכון שייגרמו מוות או חבלה לאדם כלל אינה מתעוררת. ממילא אין מתעורר צורך לאמוד את הסתברות הסיכון, על-פי מבחן הוודאות הקרובה או על-פי כל מבחן הסתברותי אחר.
לגופה של ההכרעה הנדרשת בעניינו של המערער לא ראתה השופטת צורך לברור בין שתי הפרשנויות הללו, שכן גם על-פי הפרשנות, הכורכת את התיבה "העלולים" ב"דברי העידוד" ובכך מצרה את היקף תחולתו של האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 4(א) לפקודה, נתייבה, לדעתה, המסקנה כי בפירסום מאמרו עבר המערער עבירה זו. לדעת השופטת
הוכח, באשר לדברי המערער במאמר, "כי הדברים נכתבו שלא לצורך עיוני בלבד אלא במטרה להפיצם ולהחדירם, כדי שאחרים יאמצו אף הם את הרעיון הגלום בהם". חיזוק למסקנה זו מצאה השופטת בעבירות הנוספות שביצע המערער ושבהן פסקה להרשיעו בגדר האישומים השני, השלישי והרביעי.
.44אני סבור, שהגדרת העבירה הנדונה אינה כוללת יסוד של תוצאה בכוח.
לאמור, כי יצירת סיכון למעשי אלימות אינה מהווה תנאי לשכלול העבירה. מעשה העבירה, לפי סעיף 4(א) לפקודה, מתבטא בפירסום, בכתב או בעל-פה, של "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה". הפירסום הנדרש יכול שיבטא כל אחד מאלה: "דברי שבח", "אהדה" או "עידוד". אך כל אחת מצורות הביטוי הללו חייבת להתייחס, לפחות, לאחד מאלה: "למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו", או "לאיומים במעשי אלמות כאלה" (קרי: לאיומים במעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו). התיבה "העלולים" מתייחסת אפוא רק "למעשי אלמות"; וכל מה שבא בעקבות "העלולים" – קרי: "לגרום למותו של אם או לחבלתו" – נועד אך לתאר את סוג מעשי האלימות. משמע, כי פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות סתם (או לאיומים במעשי אלימות סתם) אינו מהווה עבירה לפי סעיף זה. כדי שהעבירה תשתכלל, צריך שמעשי אלימות (או האיומים במעשי אלימות) שהמפרסם משבחם, אוהדם או מעודדם הינם מן הסוג החמור, היינו, שלפי טיבם וטבעם עלולים הם לגרום למותו של אדם או לחבלתו. ודוק: כדי שיימצא המפרסם אשם בעבירה בעטיו של פירסום כזה, אין על בית המשפט להשתכנע שדברי השבח, האהדה או העידוד למעשי האלימות (או לאיומים במעשי אלימות) עלולים היו להביא למעשי אלימות שיגרמו למותו של אדם או לחבלתו, אלא די בכך שמעשי האלימות, שהפירסום משבחם, אוהדם או מעודדם הם מסוג העלול לגרום לאחת התוצאות הללו.
פרשנות זו מתחייבת משלושה טעמים: ראשית, מלשון הסעיף. פשיטא שדברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות (או לאיומים במעשי אלימות), כשלעצמם, אינם עלולים לגרום למוות או לחבלה. מה שיכול לגרום לתוצאות קשות כאלה הם מעשי האלימות, ולא דברים הנאמרים בשבחם, אוהדים אותם או מעודדים אותם. שנית, מהשוואת לשון הסעיף ללשון סעיפים אחרים בפקודה. הצירוף "מעשי אלמות העלולים לגרום למות של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה" מופיע בשלושה סעיפים נוספים בפקודה, ובכל המקרים הללו, התיבה "העלולים" אינה יכולה להתפרש אלא כמתייחסת ל"מעשי אלמות": בסעיף 1, בהגדרת "ארגון טרוריסטי", נאמר כי "'ארגון טרוריסטי' פירושו חבר בני אדם המשתמש בפעולותיו במעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או באיומים במעשי אלמות כאלה". בסעיף 7 נקבע שכדי להוכיח שחבר אנשים מסוים הוא ארגון טרוריסטי די להוכיח כי
"(א) מטעם אותו חבר אנשים או בפקודתו ביצע אחד או יותר מחבריו ... מעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או איומים במעשי אלמות כאלה; או (ב) חבר האנשים, או אחד או יותר מטעמו או בפקודתו, הכריז שאותו חבר אנשים
אחראי למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה, או שהכריז שחבר האנשים היה מעורב במעשי אלמות או איומים כאלה... ". שלישית, פירוש זה מתחייב מתכלית חקיקתה של הפקודה. תכלית זו היא מניעת טרור. סעיף 2 לפקודה אוסר פעילות בארגון טרוריסטי. סעיף 3 לפקודה אוסר חברות בארגון טרוריסטי. ואילו סעיף 4 לפקודה אוסר תמיכה בארגון טרוריסטי. סעיף 4(א), העוסק באחת מורות התמיכה האסורות, מגדיר כעבירה פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות או לאיומים במעשי אלימות, מן הסוגים המאפיינים את פעילותו של ארגון טרוריסטי. יצוין כי העבירה לפי סעיף 4(א) אינה מצריכה שפירסום דברי השבח, האהדה או העידוד יתייחס לארגון טרוריסטי. אכן, פירסום בשבחו של ארגון טרוריסטי, או הכולל קריאה לתמיכה בו, אף הוא מהווה עבירה, אך זו עבירה אחרת, המוגדרת בסעיף 4(ב) לפקודה. לשכלול העבירה לפי סעיף 4(א) די בכך שדברי השבח, האהדה או העידוד יתייחסו לסוגי הפעילות המאפיינים ארגון טרוריסטי, היינו, "למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה". עם זאת מתקבל על הדעת, שלא כל פירסום של דבר שבח או עידוד למעשה אלימות, העלול, מעצם טיבו, לגרום למותו של אדם, יוכל להוות עבירה לפי סעיף 4(א) לפקודה (הגם שאפשר שיהיה בו משום עבירה אחרת). מתכליתה של הפקודה לכאורה מתחייב, שבגדר האיסור האמור ייכללו רק פירסומים המשבחים או מעודדים מעשי אלימות מן הסוג המאפיין פעילות טרוריסטית. עם זאת ברי, כי האיסור חל גם על פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד לפעילות אלימה מסוג זה, גם אם הפעילות היא של יחי, או של קבוצה, שאינם מזוהים כחברי ארגון טרוריסטי. הווה אומר: האיסור על הפירסום נגזר מאופייה הטרוריסטי של הפעילות האלימה, ולא מייחוסה לארגון טרוריסטי, או מן ההשתייכות של מבצעיה לארגון כזה.
.45פירוש זה לסעיף 4(א) לפקודה אינו מונה בין יסודות העבירה קיום סיכון לגרימת מעשי אלימות. פירוש זה אכן מרחיב את גדר תחולתו של האיסור הפלילי, ובכך נפגע חופש הביטוי. אך כירסום כזה בחופש הביטוי ובחירויות אחרות אינו זר למחוקק בבואו לקבוע איסורים פליליים שמטרתם להגן, הגנה רחבה, על ביטחון המדינה ועל שלום הכלל (ראה ע"פ 621/88 פיילר ואח' נ' מדינת ישראל [17], דברי השופט קדמי בעמ' 122-123, בשולי פירושו של "מגע", כמשמעו בסעיף 4(ח) לפקודת מניעת טרור). הפירוש הניתן על-ידיי לסעיף 4(א) הנ"ל הינו הפירוש המתחייב, הן מלשון הסעיף, הן מהשוואת צירוף המילים בסעיף זה לצירופן הזהה, בהקשרים אחרים, בשלושה סעיפים נוספים בפקודה, והן מתכליתה של הפקודה. אין זאת אלא שהשגת התכלית של מניעת טרור מותנית בהגדרתם כעבירות פליליות לא רק של הפעילות ושל החברות בארגונים טרוריסטיים, ולא רק של פירסום דברי שבח לפעילותו של ארגון כזה או קריאה לתמוך בו ובפעילותו, אלא גם של פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, או לאיומים במעשים כאלה, המאפיינים את פעילותו של ארגון טרוריסטי. יושם אל לב כי הגדרת האיסור היא רחבה. האיסור לפרסם דברי שבח, אהדה או עידוד צופה פני עבר ופני עתיד כאחד. משמע כי אדם עלול להתחייב בפלילים בשל פירסום כזה, בין שהפירסום כולל דברי שבח ואהדה למעשי אלימות שכבר נעשו, או איומים במעשי אלימות שכבר הושמעו, ובין שהוא כולל
דברי עידוד לעשיית מעשי אלימות כאלה או להשמעת איומים כאלה בעתיד. אכן, מנקודת מבטה של הפקודה, הגדרת פירסומים כאלה כעבירה מכוונת למנוע טרור. ביסוד תכלית זו ניצב הצורך הרחב להגן על שלומו ועל ביטחונו של הציבור מפני סיכונים קשים הכרוכים בפעילות של ארגונים טרוריסטיים. אך הסיכון, שבעקבות פירסום המוגדר כאסור אכן תתרחש פעילות אלימה, אינו מיסודות העבירה. ההנחה הגלומה באיסור היא, שעצם הפירסום של דברי תמיכה בפעילות המאפיינת ארגון טרוריסטי יש בו כדי לסכן את שלום הציבור וביטחונו. ונמצא כי התביעה יוצאת ידי חובה בהוכחת הפירסום וכן בהוכחה שהוא תומך (בדברי שבח, אהדה או עידוד) בסוגי פעילות שהם אופייניים לארגון טרוריסטי; ואין היא נדרשת הוכיח שהפירסום גופו עלול (ברמת הסתברות כלשהי) לגרום לפעילות אלימה.
.46האם בפרסמו את מאמרו עבר המערער עבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, לפי סעיף 4(א) לפקודה? אני סבור, שעל-פי אמת המידה המקובלת עליי לקביעת גדרו של סעיף 4(א), התשובה לשאלה זו היא בחיוב. בכמה התבטאויות במאמרו מגדיר המערער הריגת גויים כמצווה שקיומה מוטל הן על הציבור והן על היחיד. באמירות אלו יש משום עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו. הגדרת היעד למעשי ההרג, היינו שהמצווה מחייבת להרוג את כל מי שאינו יהודי, בכלל זה גם נשים וילדים, היא המשווה למעשי האלימות, שהפירסום מעודדם, את אופיים הטרוריסטי.
אישום שני
.47בגדר אישום זה הורשע המערער בניסיון לייצר נשק ובניסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין. העובדות שנקבעו, ושעל יסודן הורשע, הן אלה: המערער החזיק ברובה מסוג M- 61והיה בידו רישיון להחזקת נשק זה. בספטמבר 1993, לערך, ביקש המערער ממיכאל מור-יוסף, מסגר תושב קריית-ארבע, לייצר בעבורו משתיק קול לרובה שברשותו. מור-יוסף הסכים לעשות כן והמערער נתן לו מקדמה על חשבון שכרו. מור-יוסף ייצר בעבור המערער את משתיק הקול, אך משניסה אותו המערר בביצוע ירי, הוברר לו שהמשתיק אינו יעיל. לבקשת המערער ניסה מור-יוסף לשפר את משתיק הקול ולהתאימו לייעודו. אלא שגם בניסיון הירי שערך המערער לאחר השיפור נתגלה משתיק הקול כבלתי יעיל. אז הסכימו השניים, כי מור-יוסף ינסה שוב לשפר את משתיק הקול וכן שייצר בעבור המערער משתיק קול לתת-מקלע מסוג עוזי. מור-יוסף השלים את המלאכה כמוסכם, מסר למערער את שני המשתיקים והמערער שילם לו את יתרת שכרו. בסופו של דבר הוברר שהמלאכה לא צלחה, שכן ניסיונות הירי שערך המערער העלו כי אף אחד משני משתיקי הקול אינו יעיל.
.48בפי הסניגור היו שתי טענות עיקריות. הטענה הראשונה היא, כי מכוח רישיונו להחזיק ברובה M-61, רשאי היה המערער לרכוש ולהחזיק גם משתיק קול, שאינו אלא אבזר לנשק זה. אף אילו היה ממש בטענה זו, לא היה בה כדי לסייע למערער, אשר שידל את מור-יוסף לייצר בעבורו, וקיבל מידו, גם משתיק קול לנשק מסוג עוזי, ולהחזקת נשק מסוג זה לא היה בידו רישיון. אך דין הטענה להידחות גם בהתייחסה למשתיק הקול לרובה
16- ,mשלמערער אכן היה רישיון להחזיק בו. מקובל עליי, אמנם, כי משתיק קול הינו אבזר לנשק, אלא ש"נשק", כהגדרתו בסעיף 144(ג) לחוק העונשין, א "אבזר" לנשק במשמע. מכאן כי גם משתיק קול, כשלעצמו, מהווה נשק וההחזקה בו ללא רישיון מהווה עבירה. הטענה כי הרישיון להחזיק בכלי ירייה מקנה רשות גם להחזקת משתיק קול לאותו כלי ירייה, דינה להידחות. משתיק קול, לבד מהיותו "נשק" מכוח הגדרתו, מקנה לכלי הירייה (שאליו הוא מחובר) כשירות מיוחדת. כפי שנאמר בפסק-דינו של בית-משפט זה בעניינו של מור-יוסף (ע"פ 1180/95 [18]), משתיק קול הוא "נשק אשר ברור מתוך עצם מהותו כי הוא נועד לפעילות עבריינית". ואיפיון זה אך מחזק את צדקת האיסור להחזיק במשתיק קול בלא רשות כחוק לכך. לא זו אף זו: המערער לא רכש, ולא ביקש לרכוש, את משתיק הקול מידי מי שהינו מורשה לסחור באבזרי נשק מסוג זה, אלא שידל את מור-יוסף לייצרו בעבורו. וייצור של נשק (כעולה מסעיף 144(ב2) לחוק) מהווה עבירה שונה, ואף חמורה לאין ערוך, מרכישת נשק או מהחזקת נשק בלא רשות (המהוות עבירה לפי סעיף 144(א) לחוק).
.49טענתו השנייה של הסניגור סומכת על דברי מור-יוסף בעדותו, כי, לאמיתו של דבר לא היה לו מושג ממשי כיצד מייצרים משתיק קול, וכי בעת שקיבל על עצמו לעשות זאת בעבור המערער, קיווה להסתייע במה "שראה בסרטים". בנסיבות אלו, טען הסניגור, מעשיו של מור-יוסף אינם יכולים להיחשב כניסיון פלילי, שכן הם לא היוו "אמצעים המתאימים להגשמתה" (של העבירה הפלילית המושלמת), כמשמעם בסעיף 33(א) לחוק העונשין (כנוסחו דאז).
אף טענה זו דינה להידחות. כאשר האמצעים הננקטים הם מסוג, שעל-פי הידוע לעבריין, יכולים באורח אובייקטיבי להביא להשלמת העבירה, טעות הנאשם בדבר ממשות הסיכוי להשלים את ביצוע העבירה באמצעים שננקטו, אינה מנקה אותו מן האחריות לניסיון הפלילי. כך היה הדין עד לחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי) (ראה נוסחו של סעיף 33(ג) לחוק קודם לתיקון, וכן ע"פ 675/85 גרציאנו נ' מדינת ישראל [19]), וכך הוא גם על-פי הדין החדש (ראה סעיף 26 לחוק דהיום ומאמרו של ד"ר ד' ביין, "הערות לעבירת הניסיון לאור תיקון 39לחוק העונשין" המשפט ג (תשנ"ו) 297, 299). לא למותר להוסיף, כי למערער לא היה פתחון פה לטעון טענה זו. הוא פנה למור-יוסף, ביודעו שהלה הוא מסגר במקצועו. הנחתו הייתה שמור-יוסף הוא בעל יכולת מקצועית לייצר בעבורו את משתיקי הקול. בהנחה זו, כשלעצמה, לא היה דבר שבאופן אובייקטיבי איננו יכול להתקבל על הדעת. לבסוף אמנם הוברר, כי המערער טעה בהערכת יכולתו המקצועית הספציפית של מור-יוסף. אך טעות זו אינה גורעת משורת אחריותו לעבירות הניסיון שבהן נמצא אשם.
האישומים השלישי והרביעי
.50פרשתו של האישום השלישי סבה על ניסיונות המערער להשיג תחמושת. על כך הורשע בעבירת ניסיון להחזיק בנשק. פרשתו של האישום הרביעי סבה על ניסיון המערער להשיג מידע על אודות בסיסי צה"ל בדרום הארץ, שבהם מצויים מאגרי תחמושת, ועל
דרכי הגישה לאותם מאגרים. על כך הורשע המערער בהתחקות אחר מקום מוגבל. בשני אישומים אלה אדון בצוותא חדא.
מעשה שהיה, כקביעת בית המשפט קמא, כך היה, שבמועד כלשהו במהלך שנת 1994
ביקש המערער מאלישיב קלר להשיג בעבורו תחמושת. בעקבות זאת פנה קלר אל קצין צה"ל, סגן אורן אדרי, וביקש למסור לו, בעבור המערער, לבנת חבלה שאדרי החזיק בביתו. אדרי סירב למלא בקשה זו, וקלר מסר למערער את דבר הסירוב. המערער ביקש מקלר לשוב וללחוץ על אדרי בעניין זה. משהוברר למערער שקלר אינו מוכן למלא שליחות נוספת זו, טרח ופנה אל אדרי בעצמו, שאל על סוגי תחמושת שיש לו נגישות אליהם וביקש ממנו להשיג בעבורו תחמושת ולהעבירה לידיו. אך אדרי דחה גם את הפנייה הזאת. באותה שיחה סיפר המערער לאדרי כי הוא עומד לצאת למילואים, לבסיס מסוים בדרום הארץ. לבקשתו, שרטט בעבורו אדרי את הדרך לאותו בסיס. באותן נסיבות ניסה המערער לקבל מאדרי גם מידע מסווג על בסיסי צה"ל באזור הדרום, שבהם מצויים מאגרי תחמושת, ועל דרכי הגישה אליהם.
.51האשמת המערער בעבירות אלו התבססה על עדויותיהם בשלב החקירה של קלר ושל אדרי. משהוזמן להעיד במשפטו של המערער, התכחש קלר לכל אשר מסר, בנושא זה, באימרותיו בחקירה. אף אדרי, שבשלב החקירה מסר עדויות מפורטות (שאחת מהן אף רשם בעצם ידו), התכחש בעדותו במשפט לרוב דבריו. עם זאת אישר אדרי בעדותו, שקלר אכן ביקש ממנו לבנת חבלה "עבור אדם אחר" וכי המערער בא לביתו וביקש להדריכו כיצד להגיע למחנה מסוים, בדרום הארץ, בטענה שעליו להתייצב שם לשירות מילואים. אך בית המשפט קמא, לאחר שבדק בקפידה את כל השאלות הצריכות לכך, החליט לקבל כראיה – לפי סעיף 10א לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א- 1971- את אימרותיהם בחקירה של קלר ושל אדרי, ולהעדיף את תוכנן של האמרות על פני עדויותיהם המתכחשות של השניים במשפט. משנוכח בית המשפט, שלגירסה שמסר כל אחד מן השניים בחקירתו מצוי דבר לחיזוק בראיות אחרות, קבע את העובדות על יסוד אימרות העדי בשלב החקירה.
.52כנגד ההרשעה באישום השלישי טען הסניגור המלומד, כי מה שיוחס למערער באימרותיהם של קלר ואדרי – שבית המשפט קיבלן כראיה וביסס עליהן את מימצאיו יכול להתפרש רק כבקשת תחמושת לנשק האישי שברשותו; ובכך, לדעת הסניגור, אין משום עבירה כלל. בטענה זו אין ממש. גם אילו נכון היה שהמערער שידל את קלר ואת אדרי לספק לו (בדרכים עקלקלות) תחמושת לנשק שברשותו, אף אז עבר את העבירה שבה הורשע. אך לגירסה העובדתית, שעליה נסמכה טענת הסניגור, אין כל אחיזה. מאימרות קלר ואדרי שנתקבלו כראיה עולה שהמערער ביקש להסתייע בהם להשגת תחמושת, לאו דווקא לנשק מן הסוג שהיה ברשותו. ואילו המערער, שבחקירה ובמשפט מילא את פיו מים, לא הציע גירסה עובדתית אחרת. על כל פנים, מאימרות העדים ניתן להסיק שהמערער גילה עניין חוזר ונשנה בלבנת החבלה שברשות אדרי. בכך נשמט בסיס הנחתו של הסניגור, שכוונת המערער הייתה אך לתוספת של מספר כדורים לנשקו האישי.
הסניגור הוסיף וטען, כי פניות המערער לקלר ולאדרי לא חרגו מגדר הכנה לביצוע עבירה של החזקת נשק, אך לכלל ניסיון לעבור עבירה זו לא הגיעו. אף טענה זו יש לדחות. הואיל והטענה מניחה שבמערער התקיים היסוד הנפשי לביצוע העבירה של החזקת נשק, אתייחס רק ליסוד העובדתי. המבחין, לעניין זה, בין התנהגות המהווה ניסיון לבין התנהגות שאין בה אלא הכנה גרידא, הוא מעשה המהווה חוליה בשרשרת המעשים המרכיבים את יסודה העובדתי של העבירה המושלמת (ראה: ע"פ 400/88 ע'ית נ' מדינת ישראל [20] , בעמ' 782; ע"פ 5150/93, 5447סריס נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' סריס [21], בעמ' 187). ולמצער בעבירות מעשה (להבדיל ממחדל) יפה הבחנה זו גם על-פי הגדרתו החדשה של הניסיון בסעיף 25 לחוק (ראה ביין, במאמרו הנ"ל, בעמ' 13). פניות המערער לקלר ולאדרי, אילו נענו, היו מביאות את המערער להשלמת העבירה של החזקת נשק. מכאן שהפניות אכן היוו חוליה בשרשרת המעשים המרכיבים את העבירה.
.53ומכאן לאישום הרביעי. בין הצדדים לא הייתה מחלוקת כי בסיסי צה"ל מהווים "מקום מוגבל", כהגדרתו בסעיף 115(ב) לחוק העונשין. כנגד הרשעת המערער בהתחקות אחר מקום מוגבל, לפי סעיף 115(א) לחוק, טען הסניגור, שמן הראוי היה להאמין לעדותו של אדרי בבית המשפט, כי כל שביקש ממנו המערער היה הדרכה כיצד להגיע לבסיס צה"ל שבו עליו להתייצב לשירות מילואים. בטענה זו אין מאומה. באימרותיו בשלב החקירה סיפראדרי, כי המערער ביקש ממנו פרטים על בסיסים בדרום הארץ ושאל על "בונקרים" המצויים בהם. השאלות התייחסו לפרטים. אדרי עצמו כרך אותן בעניין שגילה המערער להשיג תחמושת. ועקב כך, לגירסת אדרי, אף ביקש מן המערער להניח לו. השופטת המלומדת קיבלה את גירסת אדרי בעדותו, כי המערער
"הציג לפניו לראשונה את העניין שיש לו במפת דרום הארץ ובשרטוטי הדרך כקשור לשירות מילואים". אך מגירסת אדרי בחקירה (אשר לה התכחש בעדותו) הסיקה השופטת, כי במפגש עם אדרי ניסה המערער "לקבל מידע החורג הרבה מעבר להוראות הדרך". ובהכרעה עובדתית זו, שבית המשפט קמא נימק אותה בהרחבה, אין כל יסוד להתערבותנו.
האישום החמישי
.54בגדר אישום זה הורשע המערער בהדחה בחקירה ובשיבוש מהלכי משפט.
עיקרי העובדות: במהלך חקירתו, בחודש ספטמבר 1994, הוחזק המערער במיתקן מעצר של המשטרה. באותו זמן הוחזקו במעצר, באותו מיתקן, גם כמה ממכריו של המערער (בכללם מיכאל מור-יוסף, מאיר קורן והאחים יהוידע ואיתן קהלני). ביום 12.9.94מסר מור-יוסף לחוקריו שתי אמרות ובהן סיפר כי המערער שידל אותו לייצר ולמסור לו משתיקי קול. יומיים לאחר מכן כתב המערער למור-יוסף פתק, ובו הדיח אותו לחזור בו ממה שמסר בהודעותיו. הוא הצפין את הפתק בקופסת גפרורים, שאותה ביקש להעביר למור-יוסף בתואנה שהגפרורים דרושים לו להדלקת נר נשמה בערב יום הכיפורים. אך הפתק נתפס על-ידי המשטרה ולא נמסר ליעדו. החוקרים החליטו לנצל את מהלכו של המערער כפתח לתחבולה חקירתית. הם שיגרו אליו תשובה לפתק שלו, שנחזתה כתגובת מור-יוסף לפנייתו. בפתק זה הוסבר – כביכול מפי מור-יוסף – כי לא
יוכל למלא את בקשת המערער, לחזור בו ממה שמסר, מאחר שהוא כבר הודה בעובדות לפני בית המשפט והדבר מבחינתו "אבוד". המערער, שנפל לפח שנטמן לו, השיב לפתק הזה בפתק נוסף. גם על הפתק הזה שיגרו אליו החוקרים תשובה בדויה, כביכול מאת מור-יוסף. המערער הגיב לתשובה בפתק שלישי, וחוזר חלילה. בשניים מפתקיו ביקש המערער ממור-יוסף להדיח את "יודי" (יהוידע קהלני), שלא יאמר עליו דבר. בעקבות זה החליטו החוקרים לעודד את המערער לכתוב פתקים נוספים ולהביאו בדרך זו למסירת גירסה, או מידע, שיועיל לחקירה. לפיכך שיגרו אליו פתקים, אשר נחזו כי חוברו על-ידי האחים קהלני. עד מהרה הגיב המערער על פתקים אלה במסרים מדיחים שמוענו לשני האחים. ופתק בעל תוכן דומה שיגר המערער גם למאיר קורן. ביום 189.94גילתה המשטרה, במקלחת העצירים, פתק נוסף, שעל פניו ניכר כי גם הוא נכתב בידי המערער. בפתק זה נאמר, שעל כל מי אשר הודה להודיע לחוקרים כי הוא מסרב להמשיך לדבר עד שיראה עורך-דין "ובכל מקרה לחזור בו מהפללת אחרים".
.55הסניגור המלומד לא חלק כי הפתק הראשון, שאותו שיגר המערער למור-יוסף ואשר נתפס בטרם הגיע ליעדו, היווה ראיה מספקת להרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי. לא כן יתר הפתקים. באשר לפתק האחרון, אשר נתגלה במקלחת, טען הסניגור, כי מטעם התביעה לא הובאה ראיה מספקת שגם הוא נכתב בידי המערער. באשר לכל יתר הפתקים, שלגביהם לא הייתה מחלוקת כי הם נכתבו בידי המערער, טען הסניגור, כי אלה לא היו קבילים כראיה מאחר שהמערער כתבם לא ביוזמתו שלו, אלא עקב תחבולתם של החוקרים. התחבולה, טען הסניגור, הפרה את זכות השתיקה של המערער והשיאה אותו לכתוב דברים שאלמלא התחבולה לא היה כותב. לפיכך הייתה זו תחבולה פסולה, והראיה שהושגה באמצעותה לא הייתה כשרה להתקבל.
.56לזיהוי הפתק שנתפס במקלחת העצירים, כמעשה ידיו של המערער, מצאה השופטת המלומדת אחיזה מספקת בהתרשמותה מצורת הפתק, מכתב היד ומן התוכן. הואיל והמערער, אשר נצר את לשונו, לא טרח לסתור התרשמות זו, הניחה השופטת לחובתו, כי גם פתק זה נכתב על-ידיו. אף שהשופטת נקטה לשון "אני מניחה", ולא אמרה כי היא "קובעת", נוטה הייתי למצוא באמירתה ביטוי לקביעה עובדתית שאין עילה מספקת להרהר אחר צדקתה. ואולם באת-כוח המדינה לא עמדה על כך שהרשעת המערער בעבירות נושא אישום זה תקיף גם את הפתק אשר נתפס במקלחת. בכך מתייתר הצורך לעסוק בשאלה, אם התביעה הוכיחה שגם פתק זה נכתב בידי המערער. בנסיבות אלו די לי שאידרש רק לטענות הסניגור על השימוש בתחבולות. ודוק: אף טיעון זה אינו מכוון כנגד עצם ההרשעה, אלא רק כנגד היקף התשתית שביסודה. שהלוא, כאמור, אף הסניגור מודה, כי להכשרת ההרשעה בהדחה בחקירה ובשיבוש מהלכי משפט, די גם בפתק הראשון, שאותו כתב ושיגר המערער ביוזמתו, ולמעשה זה מתלווה כוונה להדיח את מור-יוסף לחזור בו מן הגירסה שמסר בחקירתו.
.57הכלל הוא כי, בסייגים מסוימים, מותר לחוקרי המשטרה להשתמש בתחבולות. על-פי הניסיון ניתן אף לומר, כי השימוש בתחבולות מהווה, לא פעם, תנאי הכרחי
להצלחתה של חקירה. ובמסגרת מלחמתה של החברה בפשיעה, ובעיקר בפשיעה החמורה, אין למעשה מנוס מהכשרת השימוש גם באמצעים כאלה; "כי בתחבלות תעשה-לך מלחמה... " (משלי, כד, ו [א]). על הצידוק הרעיוני שביסוד גישה זו עמד השופט ויתקון:
"לדעתי, עלינו להתחשב בקשיים שהמשטרה נתקלת בהם במלחמתה בפשע, ובפרט במלחמתה בפשע מאורגן, שמבצעיו הם בריונים ואנשי העולם התחתון. אין אני אומר שבמלחמה זו כל האמצעים כשרים, אך אין אני גם מוכן להיתמם ולדרוש מן החוקרים שלא ישאלו שאלות מכשילות או שלא ישתמשו במה שנקרא 'תחבולות'. חקירתו של פושע אינה משא-ומתן בין שני סוחרים שלווים והגונים המנהלים את עסקם על בסיס אמון הדדי מירבי. במשא-ומתן כזה הייתי דורש מן הסוחר שלא ישאיר את בעל שיחו בספק על כך, שלא נמצאו טביעות אצבע על השיקים או, אם נמצאו, שאינם שלו. מחוקר משטרה המשתדל לדובב חשוד (וכאן מותר לי להזכיר שעברו של החשוד ידוע לחוקר), אין אני דורש 'הגינות' כזאת. זכותו של חשוד היא לשתוק ולא ל'הישבר'; זכותו וחובתו של חוקר להשתמש באמצעים סבירים כדי להשיג מהנחקר ידיעה" (ע"פ 216/74, 243כהן נ' מדינת ישראל [22], בעמ' 352).
הנה כי כן, חוקרי המשטרה רשאים, ולעתים אף חייבים, להשתמש בתחבולות; אך על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים. מה גדרה של סבירות זו? דומה שאת גבול ההיתר תחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק. את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כדברי השופט בך בב"ש 22/87 ביטר נ' מדינת ישראל (להלן – פרשת ביטר [23]), בעמ' 56:
"התשובה על השאלה, מהו הגבול בין תחבולה לגיטימית לבין אמצעי פסול, הינה אולי קשה מבחינה תיאורטית אך לא כל כך קשה מבחינה מעשית, שכן תחושת הצדק, השכל הישר וחוש הפרופורציה ישמשו בנושא זה בדרך כלל מנחים בטוחים".
בפרשת ביטר [23] הוברר, כי בניסיון להשיג הודאה בהחזקת סם מסוכן, מפי מי שנחשד בכך, הציגו חוקרי המשטרה לפני החשוד מסמך כוזב, שנחזה כמסמך משטרתי והמזהה את טביעות אצבעותיו על השקית שהכילה את הסמים. ובשוללו תחבולה זו כאמצעי פסול קבע השופט בך, כי "חיבור מסמכים שקריים ו'מפוברקים' חורג מתחום המותר" (שם, בעמ' 55).
.58גם בענייננו השתמשו החוקרים בפתקים "מפוברקים". אך בנסיבות העניין לא חרגו החוקרים, בתחבולתם זו, מגבולות המותר. ראשית, מפני שהחוקרים כאן אך ניצלו פתח שנפרץ על-ידי המערער עמו, בכוונתו להדיח את העד מור-יוסף ולשבש את מהלכי
החקירה. ושנית, מאחר שהשימוש בתחבולה לא חייב את המערער לכתוב דבר, והחלטתו להשיב על הפתקים ששוגרו אליו הייתה, כל כולה, פרי רצונו והחלטתו. בצדק ציינה השופטת המלומדת, כי אין הבדל מהותי בין האמצעי שנקטו החוקרים בפרשתנו ובין השימוש שעושה המשטרה ב"מדובב"; קרי: סוכן המוכנס לתאו של חשוד כשהוא מתחזה כעבריין שנכלא, ותפקידו להוציא מפי החשוד דברים שאותם נמנע מלמסור בחקירתו. אף השימוש במדובב נתפס כתחבולה חקירתית מותרת. המדובב אינו מפר את זכות החשוד לאי-הפללה עצמית; שכן, בידי החשוד לשמור על זכות השתיקה, בכל הנוגע לנושא החקירה, גם בשיחו ושיגו עם המדובב.
בתכתובת הפתקים, שאותה ניהלו החוקרים עם המערער כתחבולה, ניתן אמנם להבחין בין שני שלבים: בשלב הראשון שוגרו אל המערער רק פתקים שנחזו כתגובות של מור-יוסף לפתקים של המערער אל העד הזה. ואילו בשלב השני שיגרו אליו גם פתקים שנחזו כפניות מצד האחים קהלני, בלי שקדם לכך ניסיון מצד המערער לשגר פתק למי מאחים אלה. כלום שוני זה, בין שתי סדרות הפתקים, מצדיק הבחנה גם לעניין כשרות התחבולה החקירתית? לשאלה זו יש להשיב בשלילה. טעם הדבר הוא שהמערער אל נכון ניסה להדיח בחקירה לא רק את מור-יוסף, אלא גם את האחים קהלני; שכן, את מור-יוסף ניסה הוא להדיח בפנייה ישירה אל העד, ואילו את האחים קהלני ניסה להדיח בכך ששידל את מור-יוסף להדיחם. אלמלא כלל המערער בשניים מפתקיו אל מור-יוסף גם דברי שידול להדיח את האחים קהלני, נוטה הייתי להבחין, לעניין כשרותה של התחבולה, בין שני שלביה. אך, כאמור, הבחנה זו אינה נדרשת בענייננו.
.59לפנים מן הצורך אוסיף שגם אילו נוכחתי שהיה פסול בשימוש בתחבולה החקירתית בפרשתנו, הרי שבנסיבות ענייננו לא היה בכך כדי לבטל את תוצאות החקירה שאותן ניתן לזקוף לזכות התחבולה. ככלל, יש להבחין בין אמצעי שיש בו כדי להביא לפסילת הודאה לבין אמצעי שנקיטתו ראויה אמנם לביקורת אך אינה גוררת פסילת הקבילות של ראיות (ראה פרשת ביטר [23] , בעמ' 55). המבחן שעל פיו נבדקת השאלה, אם פסול בשיטת החקירה צריך שיוביל לפסילת הקבילות של תוצאותיה – או, למצער, לגריעה ניכרת ממשקלן הראייתי – אינו טכני או פורמאלי אלא מהותי ופונקציונאלי. משמעות הדבר היא, כי בית המשפט אינו יכול להסתפק בקביעת עצם הפסול, אלא מוטל עליו לבדוק ולהיווכח, על רקע נסיבותיה של הפרשה הנקרת, כי השימוש בתחבולה פסולה הפר זכות מהותית של הנאשם, באופן שקבלת הראיות שהושגו באמצעותה תגרום לו עיוות-דין או תפגע במידת הצדק. ראה, למשל, ע"פ 3047/91 [24]. כאן נקבע, כי אף שבתחבולה שנקט החוקר הייתה משום חציית גבול המותר, הרי שבנסיבות הקונקרטיות של הפרשה, ומן הטעמים המפורטים שהוסברו שם, הפסול הדבק בשיטת החקירה איננו מבטל את תוצאותיה.
.60סיכומו של דבר הוא, שבנתון להגבלת הבסיס העובדתי להרשעה, באופן שזה לא יכלול גם את הפתק שנתפס במקלחת העצירים, יש לאשר את הרשעת המערער בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי.
הערעור כנגד גזר הדין
.61על המערער נגזרו ארבע שנות מאסר, שנתיים מתוכן מאסר בפועל. לאיש כדוגמת המערער, רב ומורה שעברו נקי מכל דופי, נשוי ואב לשלושה ילדים, אין זה עונש קל. עם זאת לא ראיתי יסוד לקבל כי בנסיבות העניין העונש שהושת על המערער הינו חמור יתר על המידה, או שבקביעת עונשו לא הובאו בחשבון על-ידי הערכאה הראשונה גם כלל השיקולים לקולא. המערער נמצא אשם בכמה עבירות. החמורה מכולן, ללא ספק, היא עבירת הפירסום של הסתה לגזענות. בבצעו עבירה פגע המערער בערכים יסודיים: שוויון האדם באשר הוא וזכותו להגנה על חיו, על גופו ועל כבודו. התופעה של הסתה גזענית פוגעת בדמותה של המדינה, כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת ישראל, כמדינה מתוקנת המושתתת על ערכי מוסר יהודיים וכלליים, אינה יכולה ואינה רשאית, למען שלומה ולמען עתידה, להתייחס בסלחנות לתופעות עכורות של הסתה גזענית. משמע, שבשיקולי הענישה של מסיתים לגזענות יש לייחס משקל מרכזי לצורכי ההרתעה, הן של הנאשם היחיד והן של עבריינים בכוח. גם העבירות הנוספות בהן נמצא המערער אשם אינן קלות ערך. והעונש שנגזר עליו מבטא, באורח מאוזן ושקול, את חומרת המעשים, את סיפוק צורכי ההרתעה ואת ההתחשבות בנסיבותיו האישיות של המערער.
.62סיכומו של דבר הוא, שבכפוף לתיקון פרטי התשתית העובדתית, אשר על יסודה הורשע המערער בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי (כמבואר בפיסקה 60לעיל), יש לדחות את הערעור הן כנגד ההרשעה והן כנגד גזר הדין.
הנשיא א' ברק: .1מסכים אני כי דין הערעור על הכרעת הדין וגזר הדין להידחות. בכל הנוגע לאישומים השני, השלישי, הרביעי והחמישי הנני מסכים לא רק לתוצאה שאליה הגיע חברי, השופט מצא, אלא גם להנמקתו במלואה. בכל הנוגע לאישום הראשון, הנני מסכים לתוצאה שאליה הגיע חברי. אשר להנמקה היא נראית לי בעיקרה, תוך שמספר מסקנות משפטיות שמסיק חברי אינן מקובלות עליי. אכן, כמו חברי, השופט מצא, אף אני סבור כי התביעה הוכיחה כנדרש את אשמתו של המערער הן לעניין העבירה של איסור פירסום הסתה לגזענות (סעיף 144ב לחוק העונשין) והן לעניין העבירה של עידוד לאלימות (סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור). אשר לאיסור פירסום הסתה לגזענות, נחה דעתי כי במאמר שהפיץ המערער בכולל מערת המכפלה יש, על-פי תוכנו, מסר של גזענות, וכי מאמר זה פורסם על-ידי המערער מתוך מודעות לפירסומו ולמסר שהוא מעביר ובמטרה להסית לגזענות. בעניין זה מקובלת עליי גישתו של חברי, ומקובל עליי ניתוחו את העובדות שנקבעו בערכאה הראשונה. על קיומו של היסוד העובדתי והנפשי ניתן ללמוד מתוכן המאמר עצמו ומנסיבות הזמן והמקום. כמובן, אילו היה המערער מעיד בבית המשפט ומוסר את גירסתו שלו, ייתכן שניתן היה לסתור מסקנה זו. אך המערער העדיף לשתוק ובכך שלל מעצמו את האפשרות להסיר מעליו את המסקנה ההגיונית היחידה העולה מהפירסום ומנסיבותיו. העניינים שבהם מבקש אני לחלוק על עמדת חברי קשורים במספר קביעות משפטיות באשר ליסודות העובדתיים והנפשיים של העבירה בדבר איסור פירסום הסת לגזענות. קביעות אלה, כך נראה לי, הן בעיקרן אימרות אגב.
עם זאת, לאור חשיבות העניין מבקש אני להביע בהן את עמדתי שלי. העניינים שבהם לא אוכל להצטרף לעמדת חברי הם בעיקרם שלושה. ראשית, אינני סבור – כפי שגורס חברי – כי במסגרת הפרט הנסיבתי של פירסום "דבר", כל דבר ואפילו הוא בעל תוכן תמים לחלוטין, עשוי לקיים פרט נסיבתי זה. קביעה זו אינה נחוצה לגוף העניין, שכן גם חברי סבור כי בנסיבות העניין מתוכנו של המאמר עצמו עולה מסר של גזענות. כשלעצמי נראה לי כי ההסתה לגזענות צריכה למצוא ביטוי בטקסט המתפרסם, כפי שיש להבינו בהתחשב בלשונו ובנסיבות העניין. שנית, חברי קובע כי בגדרי היסוד העובדתי של איסור פירסום הסתה לגזענות אין לכלול את הדרישה כי קיים חשש, ברמה של ודאות קרובה, כי דבר ההסתה שפורסם אכן יפגע, הלכה למעשה, בשלום הציבור. קביעה זו קשה עליי, ומבקש אני להשאירה בצריך עיון. אין היא נחוצה להכרעת הדין, שכן מתוך המימצאים העובדתיים עולה כי החשש האמור מתקיים הלכה למעשה. שלישית, ניתוחו של חברי באשר ליסוד הנפשי הנדרש בעבירה של איסור פירסום הסתה לגזענות ("מטרה להסית לגזענות"), אינו מקובל עליי. לדעתי לא נדרש בעבירה זו – שאנה עבירה תוצאתית – יסוד נפשי של כוונה, וממילא אין תחולה ל"כלל הצפיות" הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין. על-פי גישתי, היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו הוא מודעות לפירסום הדבר ושאיפה להשגתו של יעד ההסתה לגזענות המצוי מחוץ למרכיביה העובדתיים ("במטרה להסית לגזענות"). לעניין מטרת הפירסום, מבקש אני להשאיר בצריך עיון את השאלה אם "כלל הצפיות" ההילכתי להבדיל מהוראת סעיף 20(ב) לחוק העונשין – חל עליה. אין לנו צורך להכריע בשאלה זו, שכן מתוך נסיבות הפירסום ותוכנו עולה כי הפירסום נעשה במטרה להסית לגזענות. ביסוד השוני בין עמדת חברי לעמדתי שלי בעניינים אלה עומדת גישתו של חברי כי:
"...בקביעת היקפו של האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי" (פיסקה 24).
גישה זו אינה מקובלת עליי. האיסור על פירסום הסתרה לגזענות פוגע בחופש הביטוי. פגיעה זו היא לתכלית ראויה, שכן היא נועדה לשמור על כבוד האדם של הנפגע ועל שוויונו. היא נועדה לקיים את שלום הציבור. עם זאת, פרשנות ראויה של האיסור הפלילי צריכה להבטיח – במסגרת כללי הפרשנות המקובלים – כי פגיעה זו לא תהא מעבר למידה הדרושה. יש לשמור היטב על הגבול שבין הטה להסתה; יש להבטיח מכל משמר כי האיסור הפלילי יצומצם להכרחי ולחיוני כדי להגשים את התכלית הראויה, וכי הוא לא יפגע בחופש הביטוי מעבר לנדרש. חושש אני, כי אם נקבל את גישתו של חברי לפירושו של סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, עשויה הפגיעה בחופש הביטוי להיות מעבר לנדרש. אעמוד עתה על כל אחד משלושת העניינים בנפרד. לשם הנוחות, אשוב ואחזור על לשונו של סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, הקובע:
"איסור פרסום 144ב.(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית הסתה לגזענות לגזענות, דינו-מאסר חמש שנים".
.2היסוד העובדתי "המפרסם דבר"
היסוד העובדתי שבעבירה של איסור פירסום הסתה לגזענות מורכב משני פרטי עבירה. פרט אחד-"המעשה בהתאם להגדרתה" (סעיף 18(א) לחוק העונשין)-הוא מעשה הפירסום ("המפרסם"). מעשה זה מוגדר בסעיף 34כד בחוק העונשין. הפרט האחר-"נסיבה"- הוא הטקסט אשר פורסם ("דבר"). בעניין שלפנינו, טקסט זה הוא המאמר שפירסם המערער בדבר "בירור הלכות הריגת גוי". חברי, השופט מצא, קבע בפסק-דינו כי מאמר זה "ביטא מסר ברור וחד-משמעי של הסתה לגזענות". למסקנה זו אני מסכים ומטעמיו של חברי. חברי הוסיף וציין כי "מרכז הכובד של העבירה אינו בעצם הפירסום, ואף לא בתוכנו של ה'דבר' המפורסם, אלא במטרתו הפסולה של המפרסם" (פיסקה 23). מכאן נטייתו למסקנה שכל פירסום, גם אם תוכנו תמים ובו עצמו אין משום הסתה לגזענות, עשוי להיות "דבר". לכך אין בידי להסכים. לדעתי הדבר שפורסם, על-פי מובנו לשומע, צריך לבטא הסתה לגזענות. אין להסתפק במטרה להסית לגזענות, אם הטקסט עצמו, על-פי פירושו התכליתי על רקע הקשרו, אינו מסית לגזענות. מובנו של הטקסט לשומע עשוי לנבוע מתוכנו הוא או מהנסיבות הסובבות את פירסום הטקסט. אך טקסט שעל-פי תוכנו, כפי שהוא מובן לשומע, אין בו כל הסתה לגזענות אינו הופך לטקסט אסור רק בשל קיומה של מטרת הסתה. ביסוד גישתי זו מונחים שני שיקולים עקרוניים. שניהם יונקים מאופיו הדמוקרטי של המשטר.
.3השיקול האחד הינו, כי הטלת אחריות על אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות מתקרבת קרבה מסוכנת להפרת הכלל האוסר על ענישת דברים שבלב (utca enis nemirc mullun). במדינה דמוקרטית, המבקשת לתת לפרט חירות לחשוב כרצונו יהא רצונו אשר יהא, ויהיו מחשבותיו קשות ככל שתהיינה – אין להטיל אחריות על החושב אם הוא מבטא את מחשבתו באמירה תמימה כשלעצה. טול לדוגמה את הבגידה. כוונה לפגוע בריבונות המדינה היא עבירה רק אם מתלווה לה מעשה המגלה את הכוונה הזו (סעיף 100 לחוק העונשין). הוא הדין בענייננו. במדינה דמוקרטית שוחרת חופש אין להטיל אחריות פלילית – לא לבגידה, לא לפירסום של הסתה לגזענות ולא לעבירה אחרת – בגין מטרה נפשעת שביטויה הוא תמים לחלוטין. הטלת אחריות פלילית במצבים אלה אינה לתכלית ראויה והיא מעבר למידה הדרושה (השווה סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אין לפרש את חוק העונשין כמאפשר תוצאה זו, אלא אם כן אין כל אופציה לגיטימית אחרת (ראה בג"צ 4562/92 זנדברג נ' רשות השידור ואח' [25]). אופציה לגיטימית כזו מצויה בעניין שלפנינו, שכן הדיבור "דבר" אינו מחייב – אם כי הוא מאפשר לשונית – פירוש לפיו גם דיבור תמים הוא בגדר "דבר".
.4השיקול השני המונח ביסוד העמדה כי אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות אינה מגבשת אחריות פלילית קשור לעקרון חופש הביטוי. הטלת אחריות פלילית בגין הסתה לגזענות פוגעת בחופש הביטוי. פגיעה זו מוצדקת היא. היא נועדה לתכלית הראויה של מניעת הגזענות. הגזענות פוגעת בכבוד האדם ובשוויון שבין בני האדם. הגזענות חותרת תחת הסדר החברתי, הסובלנות החברתית ושלום הציבור. יש בה סתירה למהותה
ולאושיותיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. עם זאת, הפגיעה בחופש הביטוי בגין איסור על הסתה לגזענות לא צריכה להיות מעבר למידה הדרושה. פגיעה צריכה להיות כדי הצורך במניעת ההסתה לגזענות, ולא מעבר לכך. יש לשמור היטב על גבולות האיסור. יש למנוע כל פגיעה בחופש הביטוי שאינה הכרחית. האמצעי הננקט צריך להיות חיוני להשגת המטרה. לדעתי, הטלת אחריות פלילית בגין פירסום הסתה לגזענות היא מעבר למידה הדרושה, כאשר הפירסום הוא תמים לחלוטין וההסתה לגזענות היא רק במחשבתו של המפרסם. במצב דברים זה, אין חברה דמוקרטית מענישה על ביטוי גזעני. כאן טמון השוני בין עמדתו של חברי, השופט מצא, לבין עמדתי שלי. חברי גורס כי אין "דבר באיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי" (פיסקה 24). לעומת זאת, עמדתי שלי הינה כי חופש הביטוי משתרע גם על חופש הביטוי הגזעני. עם זאת ביטוי זה פוגע בערכים אשר הדמוקרטיה רשאית להגן עליהם, כגון כבוד האדם והשוויון. גזענות הרסנית למירקם החיים הדמוקרטי. היא נוגדת את התחייבויותיה הבינלאומיות של ישראל. המלחמה בה היא מלקחיה החשובים של ההיסטויה שלנו. על-כן רשאית כל דמוקרטיה לפגוע בחופש הביטוי בכל הנוגע לביטוי הגזעני. פגיעה זו צריכה להיות שקולה וזהירה. הפגיעה אסור לה שתהא מעבר למידה הדרושה. על החברה הדמוקרטית להילחם בגזענות באמצעים ההולמים את הדמוקרטיה. הנה כי כן, בקביעת גבולותיו של האיסור על הפירסום המסית לגזענות – אם לעניין תוקפה החוקתי של הוראה ואם לעניין פרשנותה של הוראה, כפי שהדבר במקרה שלפנינו – יש לקחת בחשבון את חופש הביטוי. מכאן, שנקודת המוצא שלי היא כי כמו לכל זכות אדם, כך גם לגבי חופש הביטוי יש להבחין בין היקפה של הזכות (ה- coverageשלה) לבין מידת ההגנה הניתנת לה (ה- protectionשלה) (ראה בג"צ 806/88 .universal city studios incואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות ואח' [26]). היקפה של זכות קובע את גדריה החוקתיים ("היקפה הפנימי"). מידת ההגנה הניתנת לה קובעת את המקרים בהם ניתן לפגוע בזכות החוקתית ("מגבלות חיצוניות"). זכות אדם חוקתית אינה מוחלטת, ועל-כן ניתן לפגוע בה, ובלבד שהפגיעה היא לתכלית ראויה ולא מעבר למידה הדרושה. גישה זו חלה, כמובן, גם לעניין חופש הביטוי. עלינו להבחין בין היקפה של הזכות לבין מידת ההגנה הניתנת לה. לדעתי, כל ביטוי-לרבות הביטוי הגזעני-נכלל במהותו הפנימית של חופש הביטוי. "חופש הביטוי כולל בחובו, מבחינתו 'הפנימית', גם את החופש של הביטוי הגזעני" (דבריי בפרשת כהנא [6], בעמ' 281). זו הייתה גם דעתו של השופט בך באותה פרשה. אף הוא סבר כי הביטוי הגזעני הוא ביטוי שעקרון חופש הביטוי חל עליו. עם זאת הוא סבר כי לעניין הביטוי הגזעני מוצדק הוא להגביל את חופש הביטוי (שם, בעמ' 311). עמדה זו מקובלת היא במשפט המשווה. כך, למשל, הביטוי הגזעני נתפס כביטוי במשפט החוקתי האמריקני (ראה r.a.v. v. City of st. Paul[40] (1992). הוא הדין במשפט הקנדי (ראה [46] (1990) r. V. Keegstra).
גישה דומה נוקט המשפט החוקתי הגרמני (ראה [43] 241bverfge90). זהו גם הדין על-פי האמנה האירופית על זכויות האדם (ראה x v. Federal republic of germany [42] (1982)). טול את המשפט הקנדי. הצ'רטר הקנדי על זכויות וחופשים מעניק הגנה חוקתית לחופש הביטוי (סעיף (B)2). הוא מאפשר פגיעה בחופש הביטוי באמצעות פיסקת ההגבלה (סעיף 1). נחלקות הדעות בבית המשפט העליון הקנדי בדבר חוקתיותו של
חוק הקובע, כי מי שמפיץ שנאה כנגד קבוצות מזוהות, עובר עבירה פלילית. הרוב בית המשפט פסק שהחוק הוא חוקתי. כל בית המשפט, פה אחד, קבע כי הדיבור המפיץ שנאה נתפס בגדריו של חופש הביטוי. המחלוקת התמקדה סביב פיסקת ההגבלה. הדעות נחלקו בשאלה אם החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה הקנדית. כותב אחד משופטי הרוב, נשיא בית המשפט העליון, השופט דיקסון (dickson), שם [46]: Identifiable group without doubt convey a meaning, and are communications which wilfully promote hatred against an ...intended to do so by those who make them Is invidious and(2). 319obnoxious is beside the point. It is enough that that the expression covered by s Attempt to convey a meaning. Those who publicly and wilfully promote hatred convey or אכן, חופש הביטוי משתרע על כל ביטוי שיש בו מסר של מובן, יהא תוכנו אשר יהא. גם הדיבור הגזעני הוא ביטוי. על-כן חופש הביטוי משתרע עליו. עם זאת, לא כל ביטוי מוגן. כפי שראינו, ניתן לפגוע בחופש הביטוי לתכלית ראויה. פגיעה בחופש הביטוי לשם מניעתה של גזענות היא תכלית ראויה. פגיעה בחופש הביטוי, לשם הגשמתה של תכלית ראויה, צריכה להיות באמצעים שאינם פוגעים בחופש הביטוי מעבר לדרש. הפגיעה לא צריכה להיות מעבר למידה הדרושה. נראה לי כי פירוש לדיבור "דבר" המביא לידי כך שגם ביטוי תמים ביותר המלווה במטרה פסולה הוא בלתי חוקי, פוגע בחופש הביטוי מעבר למידה הדרושה. כדי להילחם בגזענות יש להילחם בביטויים אשר על-פי מובנם לשומע מעבירים מסר גזעני. לא מעבר לכך. הטלת אחריות פלילית על דיבור שעל-פי מובנו לשומע אינו מעביר כל מסר גזעני, רק משום שבמחשבתו של הדובר התגבשה מטרה להסית לגזענות, פוגעת בחופש הביטוי של הדובר מעבר למידה הדרושה. כמובן, אם אין מנוס מפירוש זה, יש לקבלו. לדעתי יש מנוס מפירוש זה. אין הוא מתחייב על-פי כללי הפרשנות המקובלים עלינו, נהפוך הוא: על-פי כללי הפרשנות הרגילים יש לפרש דיבור שבחוק על רקע עקרונות היסוד של משפטנו. הם מהווים את התכלית הכללית של כל דבר חקיקה (ראה: בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח' נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח' [27] ; בג"צ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח' [28] , בעמ' 768). אחד מאותם עקרונות יסוד הוא חופש הביטוי (ראה בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם" בע"מ ואח' נ' שר-הפנים [29], בעמ' 878). הצורך לאזן בינו לבין ערכים אחרים (כגון שלום הציבור או השם הטוב: ראה ע"א 214/89 אבנרי ואח' נ' שפירא ואח' [30]) נובע מתפיסות פרשניות כלליות. אין הוא מחייב עיגון לשוני ספציפי בטקסט, אם כי הוא נשלל אם עיגון כזה אינו עולה בקנה אחד עם לשון הטקסט. על-כן נפסק כי שיקול-דעת מינהלי כללי ("על פי שיקול דעתו") חייב להיות מופעל על רקע האיזון הראוי בין ערכי היסוד, ובהם חופש הביטוי (ראה בג"צ 153/83 לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל [31]). על-כן יש לפרש את הדיבור "דבר" בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, באופן שיאזן בצורה ראויה בין חופש הביטוי לבין האינטרס הציבורי. איזון זה מופר אם כל דבר – יהא תמים ככל שיהא – נופל לגדר האיסור, ובלבד שהוא מלווה במטרה להסית לגזענות. טעמיו של חברי,
השופט מצא, התומכים לדעתו בגישתו-יעילות האכיפה והיעדר צורך להכריע בשאלה אם דיבור כלשהו הוא בעל תוכן גזעני-אין בכוחם להתגבר על השיקולים העקרוניים שעליהם עמדתי. לגופם, אין בהם כדי לשכנע, שכן אין הם מונעים את הצורך להחליט על דבר קיומה של הסתה לגזענות. כל פועלם אינו אלא שינוי "מיקום" ההחלטה והעברתה מפרשנות ה"דבר" לפרשנו המטרה. מעבר זה מהיסוד העובדתי ליסוד הנפשי אינו מגביר את יעילות האכיפה, ואינו משחרר את בית המשפט מתפקידו הקשה לקבוע אם פירסום הוא בעל מסר גזעני. תחת זאת, הוא פוגע קשות בחירותו של הפרט ובחופש הביטוי שלו.
.5היסוד העובדתי: שאלת הוודאות הקרובה לפגיעה באינטרס הציבור
חברי, השופט מצא, קובע, כי היסוד העובדתי שבעבירה לפי סעיף 144ב לחוק העונשין אינו כולל דרישה שהפירסום הגזעני עלול לפגוע – ברמת הסתברות כלשהי בשלום הציבור. מבקש אני להשאיר שאלה זו בצריך עיון. ההכרעה בה אינה נחוצה בערעור זה, שכן הפירסום הגזעני במקרה שלפנינו יצר הסתברות ברמת ודאות גבוהה ביותר, כי הסיכון יוצא מהכוח אל הפועל. הרשעת המערער באישומים האחרים היא אות לכך. אציין רק כי הנמקתו של חברי לגישתו מעוררת שאלות קשות. כבר עמדתי על כך, כי ביסוד עמדת חברי מונחת התפיסה, כי האיסור הפלילי על הדיבור הגזעני אינו פוגע כלל בחופש הביטוי. גישה זו אין בידי לקבלה. כפי שציינתי, הטלת איסור פלילי על הסתה לגזענות – בוודאי כך מקום שלפי עמדת חברי ההסתה יכולה להתבטא בדיבור תמים המלווה מטרת הסתה – פוגעת בחופש הביטוי. הדגשתי כי פגיעה זו מוצדקת היא, ובלבד שלא תהא מעבר למידה הדרושה. השאלה הינה אפוא, אם הטלת אחריות פלילית על מסית לגזענות, בלא שההסתה גוררת אחריה הסתברות כלשהי למימושה, אינה פגיעה מעבר למידה הראויה. שאלה זו נראית בעיניי קשה לתשובה. אך תהא התשובה אשר תהא, "מיקומה" הוא בגדרי ההגבלות על חופש הביטוי, ולא מחוצה להן. חברי, השופט מצא, מוסיף ומציין, כי למבחן סיבתי כמו זה של הוודאות הקרובה "אין, ולא יכולה להיות, תחולה בקביעת גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת, ששכלולה, כעולה מהוראת סעיף 144ב(ב), רישה, אינו מותנה בהתרחשות תוצאה כלשהי" (פיסקה 24). לגישה זו איני יכול להסכים. מבחן הוודאות הקרובה או כל מבחן הסתברותי אחר – אינו מבחן תוצאתי. הוא מבחן הבוחן את הסיכון שבפירסום, בלא שהתגשמותו הלכה למעשה היא תוצאה נדרשת. זהו מבחן אובייקטיבי, והוא מהווה חלק מנסיבות העבירה. סיכון זה הוא חלק מהיסוד הנסיבתי המוכר בעבירות התנהגות, ואין בינו לבין התוצאה ולא כלום. ההכרה ביסוד הסתברותי נעשית בדרך פרשנית. היא פרי הפרשנות של הדיבור "דבר". היא תוצאה טבעית של הגישה הפרשנית המקובלת עלינו כי האיזון הראוי בין חופש הביטוי לבין שלום הציבור עשוי להוביל למסקנה הפרשנית כי הדיבור שבחוק כולל בחובו מבחן הסתברותי (ראה, למשל: בג"צ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי ואח' [32]; בג"צ 153/83 [31] הנ"ל). אמת, פסיקה זו עסקה בהפעלת סמכויות שלטוניות.
היא לא עסקה בעבירה פלילית. אין בכך ולא כלום. הגישה הפרשנית המונחת ביסוד הדרישה לוודאות קרובה (או כל מבחן הסתברותי אחר), אינה מוגבלת להגבלות המוטלות על הפעלת סמכות שלטונית. היא בעלת תחולה כללית (ראה, למשל, ע"פ 126/62 דיסנציק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה [33]).
[33]). אכן, פיתוחה של "הגישה ההסתברותית" בארצות-הברית נעשה כולו דווקא בתחומי המשפט הפלילי. דבריו הידועים של השופט הולמס, אשר הניחו את הבסיס לכלל כי מותר לפגוע בחופש הביטוי מקום שיש סכנה ברורה ומיידית להתרחשות התוצאה שהמחוקק ביקש למונעה, נאמרו בפרשה פלילית (ראה setats detinu .v kcenhcs(1919) [14]). הוא הדין ברוב רובן של הפרשות הידועות בתחום זה. מכאן לא נובע, כמובן, כי יש מקום לדרישה זו בתחומי הוראתו של סעיף 144ב לחוק העונשין.
השארתי שאלה זו פתוחה בפרשת כהנא [6], בעמ' 296, והנני מבקש, כאמור, להשאירה פתוחה גם בפרשה שלפנינו. אכן, בכל סוגיה וסוגיה-בין זו של משפט ציבורי ובין זו של משפט רטי-יש לבחון את שאלת המבחן ההסתברותי לגופו, בלי להקיש מסוגיה אחת לחברתה. כמובן, אם תתקבל גישה פרשנית, שלפיה נדרש יסוד הסתברותי כלשהו אם זה ודאות קרובה ואם מבחן הסתברותי אחר-כי אז המחשבה הפלילית המלווה אותו תהא זו של מודעות כנדרש על פי הוראות סעיף 20(א) לחוק העונשין.
.6היסוד הנפשי: "מתוך מטרה להסית לגזענות"
היסוד הנפשי הקבוע במפורש בעבירה לפי סעיף 144ב לחוק העונשין הוא זה של "מטרה להסית לגזענות". כפי שציין חברי, השופט מצא-ועמדתו בעניין זה מקובלת עליי-יסוד נפשי זה הוכח במשפט שלפנינו ברמת ההוכחה הנדרשת למשפט פלילי. בנתחו יסוד זה ציין חברי, בין השאר, כי יסוד נפשי זה הוא "מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה: 'כוונה מיוחדת'" (פיסקה 16). הוא מוסיף וקובע כי -
"לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של 'כוונה'. זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה – ולענייננו: רצון להסית לגזענות".
ניתוח זה אינו מתיישב עם עמדתו של חברי כי העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין היא עבירה "התנהגותית טהורה" (פיסקה 16) ואינה עבירת תוצאה. אכן, על בסיס הנחה זו – המקובת עליי – בעבירה שאינה עבירת תוצאה לא נדרשת כוונה כיסוד נפשי. היסוד הנפשי של כוונה נדרש רק לעניין עבירה תוצאתית. דבר זה עולה במפורש מהוראת חוק העונשין, הקובע את הדרישה של מחשבה פלילית (בסעיף 19 לחוק העונשין), והמגדיר מושג זה (בסעיף 20(א) ) כך:
"מחשבה פלילית – מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: 1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות; 2) פזיזות ...".
אכן, המבנה של יסוד המחשבה בחוק העונשין מבחין בין יסוד נפשי של מחשבה פלילית ליסוד נפשי של רשלנות. בגדרי המחשבה הפלילית מבחין חוק העונשין בין יסוד נפשי של מודעות (בפועל) לבין יסוד נפשי של כוונה או של פזיזות. יסוד נפשי של
מודעות משמעותו יחס של הכרה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. היסוד הנפשי של מודעות מתייחס לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות "הגרימה של התוצאה" (בעבירת תוצאה). היסוד הנפשי של כוונה – כלומר, יחס נפשי של רצון כלפי גרימת התוצאה האסורה שבעבירה – מתייחס אך לתוצאות המעשה. על-כן, בעבירה התנהגותית כלומר, בעבירה שבין יסודותיה לא נמנית תוצאה האסורה (כגון מוות, חבלה, נזק אין מקום לכוונה (ראה ר' קנאי, "המחשבה הפלילית הנדרשת לנסיבות העבירה" מחקרי משפט יא (תשנ"ד) 147). עמד על כך פרופ' פלר בציינו:
"כאשר מדובר בעבירות של התנהגות בלבד, בהבדל מעבירות שתלויות בתוצאות, אין המחשבה הפלילית נתונה להתפלגות לתת-צורות פרטיות... אין האדם יכול, מטבע הדברים, להתייחס אל המציאות האובייקטיבית, המורכבת מטיב התנהגותו ומן הנסיבות בהן הוא מתנהג, אלא מן הבחינה ההכרתית, דהיינו, תוך מודעות לרכיבים אלה של המציאות או תוך אי- מודעות להם.
אין מקום, שוב מטבע הדברים, לפיתוח כל יחס נפשי במישור החפצי כלפי רכיבים אלה. שכן, כאמור, אם, מבחינה הכרתית היה האדם מודע להם, ותנאי מוקדם הוא שההתנהגות תהיה מרצון, אין כל משמעות נוספת ליחס החפצי כלפי טיבה דווקא.
...הביטויים הפרטיים של היחס החפצי של האדם כלפי המציאות האובייקטיבית
אינם תופסים לגבי רכיבי היסוד העובדתי בעבירה של התנהגות בלבד, ולכן אין הרכבתם על המודעות עשויה ליצור תת-צורות של מחשבה פלילית לענין סוג זה של עבירות" (פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 493).
גישה זו מוצאת עתה את ביטויה המפורש בסעיפים 19- 20לחוק העונשין. נראה לי אפוא, כי גישת חברי – אשר מחד גיא רואה בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין עבירת התנהגות ולא עבירת תוצאה, ומאידך גיסא קובע כי "כוונה" היא יסוד נפשי בעבירה – כוללת בחובה סתירה פנימית.
.7המודעות למעשה, לנסיבה ולאפשרות גרימת התוצאה (בעבירת תוצאה), וכן הכוונה באשר לגרימת התוצאה האסורה (בעבירות תוצאה), הם היסודות הכלליים של העבירה. עם אלה לא נמנית המטרה המונחת ביסוד הפעולה. עם זאת, לעתים קובע החוק מחשבה פלילית מיוחדת מסוג של "מטרה" (או לעתים אף "כוונה": ראה פלר, בספרו הנ"ל, בעמ' 509, 551). כאשר מחשבה פלילית זו נדרשת בעבירה התנהגותית – כלומר בעבירה שאינה מחייבת תוצאה כאחד מיסודותיה העובדתיים – אין היא הופכת ל"כוונה" כהגדרתה בחלק הכללי של חוק העונשין. היא מהווה אך מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסוים או החתירה אליו, כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה. עמד על כך השופט גולדברג לעניין העבירה הפלילית הקבועה בחוק איסור לשון הרע ואשר בין יסודותיה נמנות ה"כוונה לפגוע". כותב השופט גולדברג:
"העבירה של לשון הרע אינה עבירה תוצאתית כי אם עבירה התנהגותית. מן
היסוד העובדתי די באקט ההתנהגותי, דהיינו בפירום, ובנסיבה שהפירסום עלול לפגוע. אין דרישה כלשהי לתוצאה, כי הדברים שפורסמו אכן יפגעו במי שהפירסום מתייחס אליו. משמעות הדברים לגבי היסוד הנפשי בעבירה היא, כי אין כלל לדבר על 'כוונה' באותה משמעות של יחס חפצי להשיג את התוצאה האסורה, שכן המושג 'כוונה' בא בחשבון בעבירה של תוצאה בלבד. העבירה היא של מחשבה פלילית, כלומר היסוד הנפשי הוא של מודעות לטיב ההתנהגות ולקיום הנסיבות הרלוואנטיות. ואם כך, גם אם השתמש המחוקק במילה 'כוונה', הרי שאין מנוס מלפרשה אלא כאחת משתיים – כמטרה או כמניע..." (ע"פ 506/89 נעים ואח' נ' רוזן [34], בעמ' 137).
וברוח דומה ציין פרופ' פלר:
"'הכוונה הפלילית', כתת-צורה של המחשבה הפלילית היא בעלת מבנה פנימי מורכב; היא מותנית במישור ההכרתי במודעות לכל רכיבי היסוד העובדתי שבעבירה, ואילו, במישור החפצי, היא מותנית בשאיפה לקראת גרימת התוצאות בהן תלויה השלמת העבירה, שהן, מובן, אחד ממרכיבים אלה.
...
אין לערבב בין המושג של כוונה פלילית, כמוגדר לעיל לבין המובן של המונח 'כוונה' כאשר המחוקק משתמש בו ... כדי להתוות את התהוות העבירה במטרה להשיג יעד מסויים, שאינו בתחום התוצאות שעשויות לצמוח בדרך הבע מן הרכיב ההתנהגותי שבעבירה" (בספרו הנ"ל, בעמ' 553).
דברים אלה נאמרו לעניין הדין הישן. הם תופסים גם לעניין הדין כפי שנקבע בחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי). אכן, בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין נדרש – בנוסף למודעות לרכיב העובדתי ("המפרסם") והנסיבתי ("דבר") – גם קיומם של רצון או שאיפה ("מטרה") להשגת יעד מסוים ("להסית לגזענות"). רצון או שאיפה אלה אינם מהווים "כוונה" כמשמעותה בחלק הכללי של חוק העונשין.
.8עתה עלינו לצעוד צעד נוסף. מכיוון ש"מטרה" כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל ל"כוונה" כמחשבה הפלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי "כלל הצפיות", הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, אינו חל על "מטרה" זו (שאינה חלק מה"כוונה"). סעיף זה קובע:
"לענין כוונה, ראיה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".
הוראה זו חלה על היסוד הנפשי של "כוונה". יסוד זה מוגדר, כפי שראינו, בסעיף 20(א) לחוק עונשין באופן שהוא מתייחס אך "לתוצאות המעשה". אין מקום אפוא להחיל את כלל הצפיות הקבוע בסעיף 20(ב) לחוק העונשין על דרישת "המטרה" בסעיף 144ב(א) לחוק הונשין. על-כן, לא נראית לי עמדתו של חברי, המחיל את הוראות סעיף 20(ב) לחוק העונשין על העניין שלפנינו.
.9בכך לא תם מסענו. עדיין קמה ועומדת השאלה – והיא מצויה מחוץ לגדרו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין – אם המודעות להתממשות ההסתה לגזענות כאפשרות קרובה לוודאי שקולה כנגד המטרה להסית לגזענות. שאלה זו מתחלקת לשתי שאלות משנה: האחת, אם ניתן להכיר ב"כלל הצפיות" לעניין יסוד נפשי של "מטרה" שאינו חלק מ"כוונה" (בעבירה התנהגותית), וזאת בעיקר לאחר חקיקתו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין, המייחד עצמו ל"כוונה" בלבד. האין לומר כי לפנינו "הסדר שלילי" באשר לכלל הצפיות לעניין "המטרה"? השאלה השנייה היא, אם יש מקום להחיל את כלל הצפיות – אפילו יחול עקרונית עניין היסוד הנפשי של "המטרה" שבעבירה – על היסוד הנפשי של "מטרה להסית לגזענות" הקבוע בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין. שתי שאלות אלה נפרדות הן, והן אינן פשוטות כלל ועיקר. אני נוטה להשיב בחיוב על השאלה הראשונה. הפסיקה הכירה בעבר בתחולת הלכת הצפיות של מחשבה פלילית מסוג "מטרה" (בעבירה התנהגותית). עמד על כך פרופ' פלר, בציינו:
"הלכת 'הציפיות' פותחה ונתקבלה בארץ על ידי בית המשפט העליון ... ווקא על רקע עבירות ה'מטרה' ... המודעות להתממשות היעד הטמון במטרה המייחדת את המחשבה הפלילית בה תלויה המהוות עבירה פלונית, כאפשרות קרובה לוודאי, שקולה כנגד השאיפה להגשמת היעד או השגתו, ויש בה כדי לשמש תחליף למטרה, בהעדרה כמובן זהו כלל מקביל להלכת 'הציפיות'. ניתן לגרוס שיש לו אותו משקל, אך הוא אינו מזדהה עימה. זאת, בשל השוני שבין מתכונת 'המטרה' כגורם המייחד את המחשבה הפלילית בה תלויה עבירה פלילית פלונית, לבין מתכונת 'הכונה' כשלוחה פרטית של המחשבה הפלילית, הדרושה להתהוות עבירה פלילית אלמונית. עיקר ההבדל בין המתכונת הוא שהאחת עשוייה להקיף גם עבירות של התנהגות גרידא ושל כל צורה של מחשבה פלילית, ובאחרת משתלבות עבירות תוצאתיות בלבד ורק של כוונה פלילית" (בספרו הנ"ל, בעמ' 607).
לדעתי, אין לראות בסעיף 20(ב) לחוק העונשין הסדר שלילי באשר לתחולת "כלל הצפיות" על היסוד הנפשי של "המטרה" בעבירות התנהגותיות. עם זאת, תחולתו של "כלל הצפיות" על עבירות התנהגותיות תיעשה ממקרה למקרה, על-פי פרשנותו הראויה של האיסור הפלילי הספציפי (ראה פרשת בורוכוב [16] ). טרם גובשה בישראל תורה הילכתית בדבר תחולה כללית של "כלל הצפיות" על כל היסוד המחשבתי של מודעות או מטרה.
.10קשה יותר היא השאלה השנייה – היש מקום להחיל את "כלל הצפיות" ההילכתי על העבירה הקבועה בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין. זוהי שאלה פרשנית. בהתייחס "לכלל הצפיות" ציינתי באחת הפרשות:
"יש לבחון תמיד, אם תיאוריה זו עולה בקנה אחד עם לשונה ועם מטרתה של כל עבירה ועבירה...
...ההחלטה בכל סוגיה משפטית קונקרטית, איזו מבין משמעויות אלה היא
התופסת, נעשית על-פי ההקשר החקיקתי..." (פרשת בורוכוב [16] , בעמ' 215-216).
נמצא, כי עלינו לחזור לתכלית המונחת ביסוד סעיף 144ב(א) לחוק העונשין. עלינו לבחון אם תכלית זו מתיישבת עם ההכרה "בכלל הצפיות" לעניין היסוד הנפשי של "מטרה להסית לגזענות". בחינת התכלית מחייבת איזון בין עקרונות היסוד שסעיף 144ב(א) לחוק העונשין נועד להגשים. מחד גיסא, עניין לנו בעקרון חופש הביטוי (של המפרסם) והחופש האישי שלו. מאידך גיסא, עניין לנו באינטרס הציבור (במניעת הסתה לגזענות) ובכבוד האדם והשוויון (של העשוי להיפגע מהסתה לגזענות). איזון זה אינו פשוט כלל ועיקר. חברי, השופט מצא, אינו מתקשה בעריכתו של איזון זה, שכן על-פי השקפתו, עקרון חופש הביטוי אינו מובא כלל בחשבון. כותב חברי:
"ענייננו הוא באיסור פלילי על הסתה לגזענות. ובשונה מן האיסור הפלילי על פירסום לשון הרע, האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי" (פיסקה 20).
גישתי שונה. רואה אני באיסור פלילי על דיבור גזעני פגיעה, ולו ראויה, בחופש הביטוי. מבקש אני לקיים איזון שיבטיח את חופש הביטוי ככל האפשר ויאסור, עם זאת, את הדיבור הגזעני. משימה זו אינה קלה כלל ועיקר. ספק גדול הוא בעיניי אם הכרה ב"כלל הצפיות" משרתת כראוי איזון זה. אכן, לאור קשיותה של השאלה, מבקש אני להשאירה בצריך עיון. אין לנו צורך להכריע בה, שכן מתוך התשתית העובדתית שנקבעה על-ידי הערכאה הראשונה עולה בבירור, כי בלבו של המערער קיננה המטרה להסית לגזענות. עמדתו של חברי, השופט מצא, בעניין זה (פיסקאות 28-31), מקובלת עליי. בצדק ציין חברי כי הפירסום גופו כולל מסר גזעני, והמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו. בנסיבות אלה קמה ראיה לכאורה כי הפירסום בא למטרות הסתה. היה על המערער להזים ראיה לכאורה זו. זאת הוא לא עשה. הוא העדיף לנצל את זכות השתיקה. בצדק ציין חברי כי בנסיבות אלה, "אם המחבר נוצר את לשונו ואינו מעיד על מה שהיה בידו להעיד, המסקנה הנלמדת מתוכן הפירסום נותרת בעינה".
תמיכה בארגון טרוריסטי
.11בית המשפט המחוזי הרשיע את המערער בעבירה על סעיף 4 לפקודת מניעת טרור. הוראה זו קובעת:
" .4תמיכה בארגון אדם -
טרוריסטי (א) המפרסם, בכתב או בעל פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה; ...
ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב בדין, יהא
צפוי לעונש מאסר עד שלוש שנים או לקנס עד 1000לירות או לשני העונשים גם יחד".
חברי, השופט מצא, מציע לדחות את הערעור על הרשעה זו. גישתו זו מקובלת עליי. כן מקובלת עליי השקפתו של חברי כי הדיבור "העלולים לגרום למותו של אדם" (בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור) מתייחס למעשי האלימות, ולא לדברי השבח. אכן, היסודות העובדתיים של העבירה לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור הם: (1) פירסום, בכתב או בעל-פה – זהו "המעשה" בהתאם להגדרתה של העבירה; (2) "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה" – זוהי ה"נסיבה" של העבירה. נסיבה זו כוללת בחובה את האיפיון של הדברים כדברי שבח אהדה או עידוד למעשי אלימות. לא די אפוא בדבר תמים; הנסיבה כוללת גם מבחן הסתברותי להתממשותם של אותם מעשי אלימות לכדי גרימת מותו של אדם או לחבלתו – לא די במעשי אלימות שאין בהם כדי להביא לאותה תוצאה אסורה. פרט נסיבתי אחרון זה – "העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו"
- הוא בעל אופי סיבתי. מכיוון שכך, קמה ועומדת השאלה מה היקף הפריסה של הדיבור "עלולים" בהקשר זה. הדי באפשרות ולו רחוקה? היש צורך שהאפשרות תהיה סבירה? ואולי נדרשת ודאות קרובה? לפתרונה של שאלה זו יהא מקום לבחון את תכלית החקיקה, לרבות ערכי היסוד המונחים ביסודה, תוך איזון ראוי בין חופש הביטוי (אשר איסור הפירסום פוגע בו) לבין האינטרס הציבורי במניעת טרור. כשלעצמי, נוטה אני לחשוב שבהקשר זה, אמת המידה של "הוודאות הקרובה" היא הראויה. אך אין לנו צורך להכריע בכך. בין ש"נוסחת ההסתברות" היא זו של קרוב לוודאי לכך שמעשי האלימות אשר בשבחם פירסם המערער יגרמו למותו של אדם או לחבלתו, ובין שנוסחת ההסתברות היא "רכה" יותר – בנסיבות העניין שלפנינו הונחה התשתית העובדתית לדרישה ההסתברותית החמורה ביותר. כמובן, בנוסף ליסודות העובדתיים נדרש יסוד נפשי של מודעות לפרט ההתנהגותי ולפרטים הניבתיים. אף יסוד נפשי זה מתקיים בעניין שלפנינו. הדברים עליהם עמדנו לעניין סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תופסים גם כאן.
מטעמים אלה הנני מצטרף לפסק-דינו של חברי.
