האישום הראשון
.5המערער הורשע בפירסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף
144ב(א) לחוק העונשין,
ובעידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור. לנוחות
הקורא אקדים ואביא את נוסחן של שתי הוראות החיקוק, שלניתוחן, כסדרן, אשוב להידרש
בהמשך הדברים. ובכן, סעיף 144ב, המגדיר את העבירה של פירסום הסתה לגזענות,
קובע:
"איסור פרסום 144ב.(א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית הסתה לגזענות
לגזענות דינו-מאסר חמש שנים.
(ב) לענין סעיף זה,
אין נפקא מינה אם
הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא".
ואילו סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור,
המגדיר את העבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, מורה לאמור:
"תמיכה בארגון
טרוריסטי .4אדם -
(א) המפרסם, בכתב או בעל
פה, דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו,
או לאיומים במעשי אלימות כאלה; או (ב) ...
....
ייאשם בעבירה, ובצאתו חייב דין, יהא צפוי לעונש מאסר
עד שלוש שנים או לקנס עד 1000לירות או לשני העונשים גם יחד".
.6הרקע העובדתי הדרוש לעניין, רובו ועיקרו, אינו שנוי
במחלוקת: לערך באפריל 1994הופץ בקרב תלמידיו של המערער, בכולל מערת המכפלה,
תדפיס של מאמר על הנושא "בירור הלכות הריגת גוי". המאמר, כפי שהסתבר,
הופץ בשלוש מתכונות, אך בין הצדדים לא נתגלעה מחלוקת שכל המתכונות הכילו את נוסח
המאמר, או חלקים עיקריים ממנו. אנו נתייחס למתכונתו הנרחבת ביותר של המאמר, שרק
עליה סב הדיון לפני בית המשפט קמא ולפנינו. במתכונתו האמורה מונה המאמר תשעה-עשר
עמודים מודפסים. בכותרתו הראשית נכתב הנושא: "בירור הלכות הריגת גוי".
בכותרת משנה (מודגשת) נאמר, כי המאמר "נכתב אחרי בירור ההלכות עם אחד מגדולי
הפוסקים שבדור, להצדקת מסקנותיו ההלכתיות". ובכותרת מודגשת נוספת נאמר:
"אין כאן פסיקת הלכה, אלא העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידי
חכמים". מכאן ואילך עוסק המאמר בסוגיות שונות מדיני "הריגת גוי".
המחבר מרבה במובאות מן המקורות ומוסיף, לצדן, את פרשנותו. הדגש מושם על דברים שמהם
מבקש המחבר להעלות קיום היתר הילכתי להרוג "גויים". החיבור נחלק לעשרה
פרקים. ותרות תשעת הפרקים הראשונים מתארות את נושאי הדיון: (א) איסור "לא
תרצח" ו"שופך דם האדם"; (ב) הריגת גר תושב; (ג) גוי שאינו גר תושב
– שיטת התוספות; (ד) גוי שאינו גר תושב – שיטת הרמב"ם; (ה) גדר סתם גוי; (ו)
גוי כופר; (ז) הריגת גוי במלחמה; (ח) הגדרת מלחמת מצווה; ו-(ט) על מי מוטלת חובת
המלחמה? בפרק העשירי, תחת הכותרת "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה",
מונה המחבר, ברשימה בת תשעה סעיפים, את סיכום המסקנות שאליהן הגיע בתשעת פרקי
חיבורו. להסרת ספק יצוין, כי פרק זה נכלל גם במתכונות הקצרות יותר של המאמר.
להלן, ככתבן וכלשונן, "המסקנות ההלכתיות"
כפי שסוכמו בידי המחבר בפרק האחרון של מאמרו:
"א.האיסורים של 'לא
תרצח' ו'שופך דם האדם' אינם שייכים ביהודי שהורג מי שאינו יהודי.
ב. הפסוק 'וחי עמך' מלמד שאסור מדאורייתא להרוג גר
תושב, אך גר תושב נוהג רק בזמן שהיובל נוהג, ולכן אינו קיים בזמן הזה.
ג. לדעת התוספות אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את שבע
מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל זמן שהעם לא החליט
שרצונו בכך, אך ההורגו אינו נענש, ואם החליטו שרצונם בכך וידוע שאינו מקיים שבע
המצוות – מצווה להורגו. ודווקא כשיש כח ביד ישראל לעשות זאת ואינם חוששים מאומות
העולם.
ד. לדעת הרמב"ם אסור מדרבנן להרוג גוי שמקיים את
שבע מצוות בני נח. ואף אם ידוע שאינו מקיים, אף שההורגו אינו נענש, אין להורגו
אלא אם כן ראהו עובר עבירה זו, ואז יכול הוא גם להיות הדיין שהורגו. ודווקא כשיש
כח ביד ישראל, ואינם חוששים מאומות העולם.
ה. גויים בימינו, לשיטת התוספות והרמב"ם נחשבים
כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. ויש מי שסובר שסתם גויים בימינו נחשבים
כמקיימים שבע המצוות.
ו. גויים שאדוקים בדתם שיש בה כפירה ביסודות אמונת
ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה לשכנע בדתם אחרים, כגון המסיונרים
והמוסלמים שמאמינים בג'יהד – מצווה להורגם. אך גם זה דווקא כשיש כח ביד ישראל.
ז. במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה מצווה להרוג כל
גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם יש
לחוש שיסייעו לאוייב בהמשך המלחמה.
ח. מלחמת תקיפה על מנת להרוג גויים שיש חשש שברבות
הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה לעשותה על פי תנאי מלחמת רשות.
מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול שרוצים לפגוע ביהודים
בנפשותם או בממונם באופן שהפגעה בממון עלולה לגרום לנטישת ישוב יהודי היא מלחמת חובה שאסור להמנע ממנה אפילו
בשבת וכן הדין במלחמת עמלק, במלחמת ז' העממים ובמלחמה לכיבוש ארץ ישראל.
ט. חובת המלחמה מוטלת גם על הציבור וגם על היחיד,
כשיש סיכוי לנצח. אלא שהיחיד אינו חייב לסכן נפשו, כאשר הציבור לא קיבלו על עצמם
את חובת המלחמה.
ומ"מ אין ציבור זה מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד,
אלא שצריך לפעול
בהתייעצות עם חכמים שפעולתו לא תזיק אלא תועיל, וכל
אחד יעשה כמיטב יכולתו להצלת עמו".
.7בכתב האישום נטען, כי המאמר חובר והופץ על-ידי
המערער. כן נטען, כי המערער פירסם מאמר זה "מתוך כוונה להסית לגזענות ולשכנע
כי פגיעה בערבים הינה מותרת ומוצדקת". להלן נאמר, כי במספר הזדמנויות במהלך
שנת 1994,
במסגרת שיעוריו בכולל מערת המכפלה ובבית הכנסת "כינור דוד" שבחברון, חזר
המערער והשמיע דברים שכתב בחיבורו הנזכר. בעשותו כן מוסיף האישום – פירסם המערער
"דברי שבח ועידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למות אדם וזאת מתוך מטרה להסית
לרדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה עוינות ואלימות, וגרימת מדנים כלפי חלקים של
אוכלוסיה והכול בשל השתייכות למוצא לאומי אתני".
בפתח הדיון לפני בית השופט קמא כפר הסניגור, בשם
המערער, בכל העובדות שנטענו באישום. הואיל והמערער בחר להחריש – הן בחקירה והן
במשפט – לא נמצאה לפני בית המשפט כל התייחסות מפיו, לא לעניין חיבורו ופירסומו של
המאמר ולא לעניין מטרת הפירסום, שלפי הנטען בכתב האישום, הייתה להסית לגזענות
ולעודד לאלימות. בנסיבות אלו נדרש בית המשפט, בהכרעת הדין, לבירורן של ארבע שאלות:
ראשית, כלום הוכח שהמערער כתב את המאמר שיוחס לו באישום? שנית, האם המערער פירסם
את המאמר? שלישית, האם תוכנו של המאמר גזעני? ורביעית, האם פירסומו של המאמר נעשה
במטרה להסית לגזענות? לכל ארבע השאלות השיב בית המשפט בחיוב ופסק להרשיע את המערער
בפירסום הסתה לגזענות. להלן בדק בית המשפט ומצא, כי פירסום המאמר ממלא גם את
יסודותיו של עידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור.
לפיכך הרשיע את המערער גם בעבירה לפי סעיף זה.
.8המערער משיג על צדקת הרשעתו בשתי העבירות, אך את רוב
טענותיו לפנינו ואת עיקריהן הקדיש סניגורו להרשעה בעבירת פירסום הסתה לגזענות. כך
נהגה גם באת-כוח המדינה
בתשובתה לערעור. גדר מחלוקתם של הצדדים הקיף שאלות אחדות. במישור הכללי נחלקו בדבר
יסודותיה של העבירה מהו "פירסום דבר" שיש בו כדי למלא את יסודה העובדתי
של העבירה? וכלום גם דבר שתוכנו אינו גזעני, אך פורסם במטרה להסית לגזענות עשוי
למלא יסוד זה? מהי המחשבה הפלילית הנדרשת למילוי היסוד הנפשי של העבירה? מה היחס
בין האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לבין זכות היסוד לחופש הביטוי? וכלום בקביעת
הגבול, בין הבעת דעה מותרת לבין פירסום המסית לגזענות, יש תחולה למבחן
"הוודאות הקרובה"? במישור הפרטני, הנוגע לצדקת הרשעתו של המערער, הועמדו
במחלוקת שאלות נוספות: האם הוכח כי המערער הוא אשר חיבר והפיץ בקרב תלמידי הכולל
את המאמר נושא האישום? אם עובדות אלו הוכחו, כלום במסירת המאמר לידי תלמידיו
"פירסם" המערער את המאמר? והאם בכך שמאמרו של המערער מבוסס, רובו
ועיקרו, על מובאות מן המקורות, אין כדי להוציאו מגדר האיסור, בהיותו "פרסום
מותר" כמשמעו בסעיף 144ג(ב) ? אתייחס תחילה
לערעור על ההרשעה בעבירה זו. אחר כך אעמוד, בנפרד, על הרשעת המערער בעבירה לפי סעיף
4(א) לפקודת מניעת טרור.
האיסור על
ביטויי גזענות – רקע חקיקתי
.9בשנת תשמ"ו תוקן חוק העונשין בחוק העונשין
(תיקון מס' 20), תשמ"ו- .1986לפרק ח' לחוק ניתוסף סימן א' .1הוא נשא את הכותת "הסתה לגזענות", מנה חמישה סעיפים (144א-144ה) והוגדרו בו שתי עבירות חדשות: איסור פרסום הסתה
לגזענות (סעיף 144ב(א) לחוק) והחזקת פרסום גזעני (סעיף 144ד לחוק).
בשנת תשנ"ד, משנוכח כי מלאכתו המקורית לוקה בחסר, תיקן המחוקק את סימן א' 1בחוק העונשין (תיקון מס' 40),
תשנ"ד- .1994מכוח התיקון ניתוסף
לחוק סעיף 144ד1, אשר הגדיר עבירה שלישית: "מעשה גזענות". כפועל
מתחייב מכך, הוחלפה כותרת הסימן, מ"הסתה לגזענות" ל"גזענות",
והוכנס תיקון בלתי מהותי גם בסעיף 144ה לחוק.
היוזמה לקבוע איסורים פליליים מפורשים על ביטוייה
השונים של גזענות נולדה על רקע צמיחת הכהניזם בחברתנו. לישראל, כמדינה יהודית
ודמוקרטית, קם עם הכהניזם אויב מבית. הצורך לגונן על דמות המדינה ועל ערכי היסוד
שלה הוביל את המחוקק לנקיטת מהלכים מיוחדים אלה. ודוק: החקיקה בתחום העונשי היוותה
רק אחד מענפי פעולתו. ענף אחר של פעולתו החקיקתית – ולא פחות חשוב – הקיף את חוק-יסוד:
הכנסת ואת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב] , תשכ"ט- 1969(חליפו
הישן של חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב] , תשכ"ט-1969).
מן הראוי שנקדים ונעמוד על רקעה של החקיקה. קביעת גדרו ופרשנות סודותיו של האיסור
הפלילי על הסתה לגזענות יחייבונו להידרש לתכלית שניצבה ביסוד החקיקה; וללא ראיית
המכלול, לא נשכיל לרדת לחקר הפרטים הנחוצים להכרעה. ניטה אפוא ונזכיר כיצד נתגלגלו
הדברים.
.10מדינת ישראל קמה בצלה של השואה. עם הקמתה חרתה המדינה
על דגלה את לקחה הנורא של השנאה הגזענית, שטעמה המר ליווה את עמנו מאז גלה מארצו
ושבעשור האחרון לגלותו העמידה אותו על סף הכליה. בהכרזה על הקמת המדינה, לצד
ההכרזה כי "מדינת ישראל תהא פתוחה לעליה יהודית ולקיבוץ גלויות", באה
ההצהרה הקובעת כי -
"מדינת ישראל... תשקוד על פיתוח הארץ לטובת כל
תושביה; תהא מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל;
תקיים שויון זכויות חברתי ומדיני גמור לכל אזרחיה בלי הבדל דת, גזע ומין; תבטיח
חופש דת, מצפון, לשון, חינוך ותרבות; תשמור על המקומות הקדושים של כל הדתות, ותהיה
נאמנה לעקרונותיה של מגילת האומות המאוחדות".
הכרזה זו, שלימים ניתן לה עיגון חוקתי בחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית שעל יסודה הוקמה מדינת
ישראל. אבותיה המייסדים של המדינה נתנו בה ביטוי ל"אני מאמין" שהנחה
אותם, כשלוחיו של העם בשעתו הגדולה: הקמת מדינה שתהיה בית לעם היהודי ועם זאת
תקיים משטר דמוקרטי המבוסס על הכרה
בשוויון זכויות מלא לכל אזרחיה, יהודים
ולא-יהודים. אכן, תפיסת יסוד מדינית-חברתית זו, שהטעימה את השוויון והוקיעה את
הגזענות, שיקפה את ההסכמה הלאומית הכללית. דבר ההכרזה לא כיוון לחזון רחוק. הוא
ביטא הבנה עמוקה בדבר האופי והדמות שיהיו למדינה מעת הקמתה. הצורך בחקיקה מיוחדת,
שמטרתה לאכוף את דבר ההצהרה ככתבה וכרוחה, לא נתעורר. תופעות ההסתה לגזענות בחברה
הישראלית, ככל שהתקיימו בשלושים שנותיה הראשונות של המדינה, היו חריגות ושוליות.
הדין אמנם כלל הוראות שאיפשרו העמדה לדין והענשה של מסיתים כאלה: כזה, בעיקר, היה
האיסור על פרסומי המרדה, לפי סעיף 134(א) לחוק העונשין (חליפו של סעיף
59(1) לפקודת החוק הפלילי, 1936), שמכוח ההגדרה כלל גם איסור "לעורר
מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין", כמשמעו בסעיף 136(4) לחוק
(חליפו של סעיף 60(1), סיפה, לפקודה). גם האיסורים הפליליים על לשון הרע,
שנתחדשו בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965, ובייחוד האיסור הפללי
על לשון הרע כלפי ציבור, העמידו מסגרת אפשרית להגשת אישום בשל הסתה לגזענות. אך
דומה שהצורך בהגשת אישומים כאלה כלל לא התעורר. נראה כי גם עצם האפשרות שבקרב
בני העם היהודי, קורבנותיהן הישירים של תורות גזעניות, יימצאו תומכים
לאידיאולוגיות בעלות אופי גזעני, נראתה על פניה כבלתי מתקבלת על הדעת. ובנסיבות
אלו לא נראה צורך ממשי להרחיב את מסגרת האיסורים הפליליים על פירסום הסתה לגזענות.
לא למותר להזכיר, בהקשר זה, גם את דבר הצטרפותה
של ישראל לאמנה בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית
international convention on the) ( ,elimination of all forms of
racial discriminationמשנת .1965על רקע לקחיה הקשים של הגזענות השטנית, שידעה
האנושות בשנות השלושים והארבעים, אימצה עצרת האומות המאוחדות, בדצמבר 1948,
את ההכרזה האוניברסלית על זכויות האדם .(Universal
declaration of human rights) באמנה לביעור הגזענות,
שהתבססה על עקרונותיה של ההכרזה האמורה, קיבלו על עצמן המדינות החברות לנקוט
מהלכים חקיקתיים שמטרתם לאסור, גם באמצעים עונשיים, פעילות והסתה גזענית
במקומותיהן.
וכך נאמר, לעניין זה, בסעיפים (D) 2ו-(A) 4לאמנה זו (ההדגשות שלי – א' מ'): Each state party shall prohibit and bring to an
end, byall(D)2" appropriate means,
including legislation as required , by circumstances, racial discrimination by
any persons";group or organization . State parties condemn all
propaganda and all organizations which are4" based on ideas or theories of superiority of one
race or group of persons Racial hatred and discrimination of any form, and
undertake of one colour or ethnic origin, or which attempt to justify or
promote
All incitement to, or acts of,
such discrimination and, to this to adopt immediate and positive measures
designed to eradicate End, with due regard to the principles embodied in the Of this covention, inter alia. Universal
declaration of human rights and to the rights 5expressely set forth in article
Shall declare an offence punishable by law all
dissemination of(A) ideas
based on superiority or hatred, incitement to racial Acts against any race or
group of persons of another colour discrimination, as well as all acts of
violence or incitement to such Or ethnic origin, and also the provision of any
assistance to;racist activities, including the financing thereof גם ישראל, בהצטרפותה לאמנה זו, קיבלה על עצמה
חיובים אלה. אך שעתו של המחוקק הישראלי לא דחקה. האיום הגזעני לא נראה אז
ממשי, והמחוקק יכול להניח כי בהוראות הדין הקיים יש כדי לספק את צורכי האכיפה
במקרים החריגים. אלא מה שנראה, בעת הקמת המדינה ובשלושת העשורים הראשונים לקיומה,
כחזיון עוועים רחוק ובלתי אפשרי, קרם עור וגידים, ובפרוס שנות השמונים היה לעובדה
קונקרטית. הופעתה (בשלהי שנות השבעים) של תנועת "כך", אשר הטיפה לייסודה
של מדינת הלכה יהודית "נקייה" מלא-יהודים, העלתה על הבמה הציבורית כיתה
פוליטית אשר דגלה באידאולוגיה גזענית מובהקת. פריצתה של תנועה זו לחיי הציבור
הייתה הדרגתית, וחרף חומרת הבשורה הרעה שאותה היא נשאה ברבים, לא הכול היטיבו
לראות מראש את גודל הסכנה הטמונה בהתפתחותה. לקראת הבחירות לכנסת העשירית (בשנת 1981)
הגישה "כך" רשימת מועמדים. ועדת הבחירות המרכזית החליטה (אמנם ברוב
דעות) לאשר את רשימתה. הניסיון לתקוף את תקפות ההחלטה לפני בית-משפט זה לא עלה יפה
(בג"צ 344/81 נגבי ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשירית ואח' [1]), ואולם "כך", שהשתתפה בבחירות, לא
זכתה אף במנדט אחד. לקראת הבחירות לכנסת האחת-עשרה (בשנת 1984) החליטה ועדת הבחירות
המרכזית לפסול את רשימתה של
"כך". זו ערערה ובית-משפט זה פסק לקבל את ערעורה
(ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה;
אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת-עשרה (להלן – פרשת ניימן
[2]). בפסק הדין בחנו רוב השופטים את השאלה על יסוד ההלכה שנפסקה (בדעת רוב) בע"ב
1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת השישית (להלן – פרשת ירדור [3]).
יצוין כי בפרשת ניימן [2] עמד בית המשפט על תפיסותיה הגזעניות המעוותות של תנועת
"כך", שכן אלו באו לידי
ביטוי גלוי וברור במצעה. אך משלא נמצא יסוד לקבוע – ברוח הילכת פרשת ירדור [3] –
כי במטרות התנועה יש משום שלילת עצם קיומה של המדינה, לא נמצא לבית המשפט בסיס
חוקי איתן לשלול ממנה את זכותה להציג לבחירה את מועמדיה. ואף לגישת השופט ברק, שלא
ראה יסוד להבחין בין מצע פוליטי שיש בו משום שלילת קיומה של המדינה, לבין מצע
פוליטי שיש בו משום שלילת אופייה הדמוקרטי, לא נמצאה ראיה מספקת לכך שהשתתפות
הרשימה בבחירות מקימה אפשרות סבירה פגיעה באופייה הדמוקרטי של המדינה. "כך"
הורשתה אפוא להשתתף בבחירות. עם זאת נכללו בפסק הדין הערות בדבר האפשרות להגביל
בחקיקה את זכות ההתמודדות בבחירות לכנסת של גורמים בעלי תפיסות גזעניות או
אנטי-דמוקרטיות.
.11חיוניות הצורך
בחקיקה ספציפית המכוונת לשלול ולבלום את ההסתה הגזענית – לרבות הצורך בקביעת איסור
פלילי מפורש וחד-משמעי על פירסומי הסתה לגזענות נלמד, עד מהרה, מן הניסיון:
משנבחר מאיר כהנא, מנהיג תנועת "כך", כחבר הכנסת
האחת-עשרה, הגבירו
הוא ותנועתו את פעילותם הגזענית. כהנא פירסם והפיץ את רעיונותיו בכתובים, ניצל את
במת הכנסת לנאומי הסתה נגד אזרחיה הערביים של המדינה ולהגשת הצעות חוק בעלות תוכן
גזעני (ראה: בג"צ 742/84 כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח' [4] ובשג"צ
306/85 כהנא נ' יו"ר הכנסת
ואח' [5]), תבע לעצמו זכות להפצת רעיונותיו הגזעניים בכלי התקשורת הממלכתיים (בג"צ 399/85 כהנא
ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח' (להלן – פרשת כהנא [6] )), ובהשתמשו לרעה
בחסינותו הפרלמנטרית, עורר ריב ומדנים לרוב בביקוריו ביישובים ערביים, במטרה
מוצהרת "לשכנע" את תושביהם לצאת מישראל (לקורותיו של ביקור כזה, בכפר
אום-אל-פח ביום 29.8.84, מתייחס פרופ' עמוס שפירא. ראה ,
promises and pitfalls a. Shapira- confronting racism by law in israel 602, 595(87-1986) .
Cardozo l. Rev
8והמקורות המצוטטים שם, בה"ש 14).
.12בשנת תשמ"ה
החלה הכנסת בהליכי חקיקה, שמטרתם המוצהרת הייתה לאסור מלחמה על הגזענות. בסמיכות
זמנים הונחו על שולחנה שתי הצעות חוק שפורסמו באותו יום – הצעת חוק-יסוד: הכנסת
(תיקון מס' 12), שהציעה לתקן את חוק-יסוד: הכנסת ואת חוק
הבחירות לכנסת [נוסח משולב] , והצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24),
תשמ"ה- .1985בדברי ההסבר להצעת
החוק הראשונה נכללה הפניה להצעת החוק המקבילה לה. וכך נאמר, בעמ' 194:
"בהצעת חוק העונשין
(תיקון מס' 24), התשמ"ה-1985, מוצע לאסור פרסום של
הסתה לגזענות. תופעת הגזענות נוגדת את הערכים שעליהם מושתתת מדינת ישראל. במשך
דורות היה העם היהודי קרבן להסתה גזענית ואך טבעי הוא שמדינת ישראל תילחם עד חרמה בתופעה זו.
בשל החומרה והסכנה
של תופעת הגזענות, כפי שנתגלתה באחרונה, מוצע למנוע מרשימת מועמדים, שמטרותיה או
מעשיה הם הסתה לגזענות, מלהשתתף בבחירות לכנסת.
התיקון המוצע בא
לתת ביטוי לרעיון של דמוקרטיה מתגוננת, ולהקנת כלי להגנה על המדינה ועל עקרונות
היסוד שלה מפני המבקשים לערער את יסודות המדינה מלפנים".
בדברי ההסבר שנתלוו
להצעת החוק השנייה הוטעם הניגוד שבין גזענות לבין
מסורתנו העברית.
וכך נאמר, בעמ' 195-196:
"המסורת העברית רואה בכבודו וביקרו של האדם,
שנברא בצלם אלוקים, והשכנת השלום בין
הבריות, ערכים נעלים ביותר. מאידך גיסא, השפלת כבוד האדם נחשבת במורשת היהדות
עבירה חמורה.
ביטוי מאלף לרעיון
כבוד האדם, באשר הוא אדם, מובא במדרש (בראשית רבה, סוף פרשה כ"ד): 'בן עזאי
אומר: 'זה ספר תולדות אדם' (בראשית ה', א') זה כלל גדול בתורה.
רבי עקיבא אומר: 'ואהבת לרעך כמוך' (ויקרא י"ט, י"ח) – זה כלל גדול
בתורה. שלא תאמר הואיל ונתבזיתי יתבזה חבירי
עמי... אמר רבי
תנחומא: אם עשית כן-דע למי אתה מבזה-'בדמות אל-הים עשה אותו' (בראשית ה', א').
'כבוד הבריות' הפך במקורות ההלכה העברית מעין
ערך קונסטיטוציוני
שבכוחו לדחות דינים
אחרים. כדי למנוע איבה בין ישראל לנכרי תיקנו חכמי ישראל תקנות מסויימות, שעל פיהן
אף התירו לעבור על איסורים מדרבנן".
להלן הוסבר על שום
מה לא ניתן עוד להסתפק בהוראות המצויות בדין הקיים אף שהללו מאפשרות להעניש על
פירסום שיש בו הסתה לגזענות (שם, בעמ' 196):
"חוק העונשין, התשל"ז-1977, אוסר מעשי המרדה
ופרסומי המרדה (סעיפים 133ו-134); המונח 'להמריד' כולל
'לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין' (סעיף 136(4)) ויש בו כדי להעניש
על ביטויים של הסתה לגזענות. כל-עוד התופעה של הסתה גזענית היתה שולית, ניתן היה
להסתפק בהוראות האמורות וכן בהוראות האמורות בחוק איסור לשון הרע,
התשכ"ה-1965, ובעיקר זו הדנה בלשון הרע על ציבור. ברם, משהפכה
ההסתה הגזענית לתופעה מטרידה, נוצר צורך חינוכי לתקן את חוק העונשין ולכלול
בו הוראה האוסרת במפורש פרסום הסתה לגזענות. החוק המוצע יתרום גם ליעילות התגובה
לגילויים של הסתה לגזענות, משום שלא יהיה עוד צורך להוכיח את כוונת המפרסם, כאשר
ההסתה מדברת בעד עצמה".
עוד באותה השנה
הושלמה מלאכת החקיקה במישור הקונסטיטוציוני. לחוק-יסוד: הכנסת הוספה ההוראה
הבאה, מכוח חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 9):
"מניעת השתתפות 7א. רשימת מועמדים לא תשתתף בבחירות
רשימת מועמדים
לכנסת אם יש במטרותיה או במעשיה,
במפורש או במשתמע,
אחד מאלה:
(1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי (2)
שלילת האופי הדמוקרטי של המדינה;
(3)
הסתה לגזענות".
מניה וביה, ובאותו
הקשר, תוקנה גם הוראת סעיף 63 לחוק הבחירות
לכנסת [נוסח משולב], באופן שאישור השתתפותה של רשימת מועמדים, על-ידי ועדת
הבחירות המרכזית, הותנה מכאן ואילך בהיותה של הרשימה
"רשימת מועמדים שאינה מנועה מלהשתתף בבחירות לכנסת לפי סעיף 7א לחוק-יסוד:
הכנסת". בשנת תשמ"ו הושלם מהלך חקיקתי מקביל בתחום דיני העונשין (חוק
העונשין) (תיקון מס' 20), ולחוק העונשין נוספו
שתי העבירות החדשות: איסור פירסום הסתה לגזענות ואיסור ההחזקה של פירסום גזעני.
שני מהלכים אלה כוונו לתכלית אחת: לגונן על מדינת
ישראל מפני הסכנות החמורות הגלומות בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות
ולשמור על אופייה היהודי והדמוקרטי של המדינה. התיקון בחוק-יסוד: הכנסת
נועד להרחיק מן הכנסת אותם גורמים
שבמטרותיהם או במעשיהם יש – ולוא גם במשתמע – משום
אחת מאלה: שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינת העם היהודי, שלילת אופייה הדמוקרטי
של המדינה או הסתה לגזענות. תיקון חוק העונשין נועד להגדיר כעבירות פליליות
פירסום שיש בו משום הסתה לגזענות וכן החזקה של חומר בעל תוכן גזעני, ובכך לאפשר
אכיפה עונשית של איסור ההסתה לגזענות (ראה: , m. Tabory, legislation
against incitement to(1987) 270isr. Yb. On hum. Rights 17racism
in israelוכן criminalization of racial incitement in israel, e.
Lederman") ,and m. Tabory . 55(88-1987) . Stanf.
J. Intl. L24
.13מהלכים אלה לא היו דבר של מה בכך. חקיקה המונעת מרשימה פוליטית את
ההשתתפות בבחירות לכנסת פוגעת,
לא רק בזכות הבחירה הפאסיבית של מועמדי אותה רשימה, אלא גם בזכות הבחירה האקטיבית
של כל בוחר מבין תומכיה; ושתי הזכויות הללו מוכרות כזכויות יסוד הנגזרות מחופש
הביטוי. הוא הדין בחקיקה המגדירה כעבירה פלילית השמעת דעה בשל היותה חריגה,
קיצונית ופוגענית. השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו שייעשה בזהירות רבה ורק במקרים
בהם מתעורר צורך ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה היסודיים. שכן, אם גבול זה אינו
נשמר, עלולה חקיקה מעין זו לסכל אף את עצם תכליתה (ראה את דברי הנשיא שמגר, בפרשת
ניימן [2] , בעמ' 278-279). אך המהלכים שננקטו לא
חרגו מגבול ההכרח. החקיקה השוללת מרשימה בעלת מצע גזעני את זכות ההשתתפות בבחירות
לכנסת כבר עמדה במבחן: משחזרה תנועת "כך" וביקשה להתיר את השתתפותה
בחירות לכנסת השתים-עשרה, בניגוד להחלטתה של ועדת הבחירות המרכזית, השיב בית-משפט
זה את בקשתה ריקם (ראה ע"ב 1/88 ניימן ואח' נ' יו"ר ועדת הבחירות
המרכזית לכנסת השתים-עשרה (להלן – פרשת ניימן השנייה [7]). כך עלה גם בגורל בקשתה
של תנועת "כך", להתיר הצגת רשימת מועמדים מטעמה בבחירות לכנסת
השלוש-עשרה (ע"ב 2805/92 [8]), וכן עלה בגורל בקשתה להשתתף בבחירות
אלו של תנועת "כהנא חי", שגם היא הזדהתה כממשיכת דרכו
של כהנא (ראה ע"ב
2858/92 מובשוביץ ואח' נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השלוש-עשרה
ואח' (להלן – פרשת מובשוביץ [9]). לא למותר להזכיר, בהקשר זה, שעם חקיקת חוק
המפלגות, תשנ"ב-1992, נקט המחוקק מהלך נוסף,
עת הורה (בסעיף 5), כי "לא תירשם מפלגה אם יש במטרותיה או במעשיה,
במפורש או במשתמע, אחת מאלה: (1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית;
(2)
הסתה לגזענות; (3)
יסוד סביר למסקנה כי המפלגה
תשמש מסווה לפעולות בלתי חוקיות".
ואך לאחרונה,
בערעורים על החלטותיו של רשם המפלגות לדחות התנגדויות לרישומן של שתי מפלגות
חדשות, נדרש בית-משפט זה בהרחבה לדומה ולשונה בין הוראת סעיף 5 לחוק
המפלגות לבין הוראת סעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת (ראה
רע"א 7504/95, 7793יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח' (להלן – פרשת יאסין
[10]); רע"א 2316/96 איזקסון נ' רשם המפלגות ואח' (להלן – פרשת איזקסון [11]).
בפרשת הערעור שלפנינו הננו נדרשים, זאת לראשונה, לקביעת תחומיו של האיסור הפלילי
לפרסם דברים שיש בהם משום הסתה לגזענות. נפנה אפוא לגופם של דברים.
פירסום הסתה לגזענות – המסגרת המשפטית
.14אפתח בהבאת הוראות החיקוק הצריכות לדיון בעבירה נושא
דיוננו. אשוב ואזכיר את סעיף 144ב לחוק, המגדיר את העבירה:
"איסור פרסום 144ב. (א) המפרסם דבר מתוך מטרה להסית הסתה לגזענות
לגזענות, דינו – מאסר חמש שנים; (ב) לענין סעיף זה, אין
נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או לא ואם היה בו אמת או לא".
סעיף 144א (הפותח את סימן
א'1, שסעיף 144ב מהווה חלק ממנו) מספק את ההגדרות הדרושות:
"הגדרות
144א. בסימן זה -
'גזענות' – רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות
או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה, והכל בשל צבע או
השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני; 'פרסם' – כהגדרתו בסעיף 2, לרבות בשידורי רדיו או
טלוויזיה".
יצוין כי סעיף 2
לחוק העונשין (סעיף ההגדרות של החוק), שאליו מפנה סעיף 144א לעניין
הגדרת "פרסם", הפך בינתיים (בעקבות חוק העונשין (תיקון מס' 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי) לסעיף 34כד) אך נוסחו של
הסעיף נותר כשהיה. הגדרת "פרסם" כרוכה בהגדרת "פרסום" המופיעה
לפניה, וזו לשון ההגדרות:
"'פרסום' – כתב, דבר דפוס, או כל מוצג חזותי אחר וכן כל
אמצעי שמיעתי העשויים להעלות מלים או רעיונות, בין לבדם ובין בעזרת אמצעי כלשהו;
"פרסם" -
(1) בדברים שבעל פה – להשמיע מלים בפה או באמצעים אחרים,
בהתקהלות ציבורית או במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים
לשמוע אותם, או להשמיען בשידורי רדיו או טלויזיה הניתנים לציבור; (2)
בפרסום שאינו דברים שבעל פה –
להפיצו בקרב אנשים או להציגו באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו, או למכרו או
להציעו למכירה בכל מקום שהוא, או להפיצו בשידורי טלויזיה הניתנים לציבור".
לצד האיסור לפרסם
הסתה לגזענות נקבעו, בסימן א'1, גם שני יוצאים מגדר האיסור. וכך, לעניין
זה, מורה סעיף 144ג:
"פרסום מותר
144ג. (א) פרסום דין
וחשבון נכון והוגן על מעש כאמור בסעיף 144ב, לא יראוהו כעבירה על אותו סעיף, ובלבד שלא נעשה
מתוך מטרה להביא לגזענות.
(ב) פרסום ציטוט מתוך כתבי דת
וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות".
להשלמת המסגרת
החקיקתית מן הראוי כי נזכיר גם את הוראת סעיף 144ה שבניסוחה הנוכחי (בעקבות
חוק העונשין (תיקון מס' 40)), קובעת לאמור:
"הגשת אישום 144ה. לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה
בכתב של היועץ המשפטי לממשלה".
.15בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24) נכללה ההגדרה הבאה
ל"גזענות":
"'גזענות' – רדיפה, השפלה, ביזוי או איבה, כלפי ציבור,
או גרימת מדנים בין חלקים שונים של האוכלוסיה, וכן מעשה עוינות או אלימות, והכל
בשל השתייכות לגזע, ללאום או לדת".
בחוק העונשין
נקבעה הגדרה שונה במקצת ל"גזענות". השוני העיקרי, שאינו רק שוני ניסוחי,
מתבטא בסיפה, כשבמקום מילות ההצעה "בשל השתייכותם לגזע, ללאום או לדת"
מסתפק החוק במילים: "בשל צבע או השתייכות לגזע או למוצא לאומי-אתני". מן
ההשוואה המילולית עולה, כי רדיפתו, השפלתו או ביזויו של אדם אך בשל השתייכותו לדת
פלונית אינן "גזענות", כהגדרתה בחוק. עם זאת נראה שההגדרה, כלשונה, רחבה
דייה כדי לכלול בחובה מקרים של יחס מפלה מצד יהודים כלפי ערבים ולהפך: אף שלשני
העמים אותו שיוך גזעי, הרי שמוצאיהם הלאומיים-אתניים שונים. מאידך גיסא, הוספתו
להגדרה של המושג "צבע", שלא נכלל בהצעת החוק, מקים בסיס לאיסור פלילי על
הסתה לגזענות בין יהודים בעלי צבע עור שונה (ראה מאמרה הנ"ל של ד"ר
תבורי בעמ' .278כדאי להזכיר, בהקשר
זה, כי בפרשת ניימן השנייה [7] ), בהידרשו לבירור משמעותה של "הסתה
לגזענות" שבסעיף 7א לחוק-יסוד: הכנסת, נזקק הנשיא שמגר, בין
היתר, גם להגדרת "גזענות" שבחוק העונשין. בדבריו, שם [7] , בעמ' 191-192,
דחה הנשיא את טענת בא-כוחה של תנועת "כך", "כי 'גזענות' מתייחסת אך
ורק להבחנות ולהבדלות על יסוד ביולוגי, היינו על יסוד החלוקה לפי הגזעים
האנושיים", וקבע, כי גם "הרדיפה לצורותיה, שטעמיה הם לאומיים, כלולה
בימינו במסגרת המשמעות המקובלת של התופעה של הגזענות". גישה זו, בכל הכבוד,
מקובלת עליי. אכן, בקביעת היקפו של המושג "גזענות" חלילה לנו מלדבוק
בהגדרות טכניות, מדעיות או פסוודו-מדעיות, בדבר
מוצאיו השונים של
המין האנושי. "גזענות" שוב אינה רק הדבקות בתורת הגזע
(racialism) הידועה לשמצה. "גזענות" היא כל שנאת חינם של
הזר בשל היותו זר, על רקע שונות גזעית או לאומית-אתנית. שנאה זו מהווה חולי חברתי
שימיו כימי עולם. שנאה זו מכוון החוק לבער מתוכנו, ולמושג "גזענות" יש
ליתן אותה משמעות שתהלום את תכליתו של החוק. יושם אל לב שהחוק אינו
מכוון להגן רק על מיעוטים. הוא
מיועד להגן על כל אדם ועל כל קיבוץ אנושי. פשיטא שאנטישמיות, בין במשמעותה
המודרנית ובין במשמעות של שנאת היהודים והיהדות לאורך הדורות, אף היא גזענות
כהגדרתה בחוק. לפיכך, הסתה לאנטישמיות תהווה עבירה של הסתה לגזענות, הגם שבישראל
היהודים מהווים רוב ואינם חשופים להסתה אנטישמית ככל שהיו בארצות פזוריהם.
.16עניין נוסף, שראוי להתעכב עליו בטרם נפנה לבירור
יסודותיה של העבירה, הוא היקפו של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות. מחד גיסא, ולגבי
הדין הקודם, מרחיב סעיף 144ב לחוק את תחום האיסור. מאידך גיסא, נקל להיווכח
שבקביעת גבולו של האיסור נמנע המחוקק מתפיסת מרובה. אעמוד בקצרה על שני פניו של
מטבע זה.
הוראת סעיף
144ב(ב) מרחיבה, בהקשר לדין הקודם, את גדר האיסור הפלילי על
הסתה לגזענות. ההרחבה היא בשני
כיוונים מן הרישה הננו למדים, שענייננו בעבירה התנהגותית טהורה. לא זה בלבד שהגדרת העבירה אינה כוללת
יסוד תוצאתי כלשהו, אלא שמלשון השלילה ("אין נפקא מינה אם הפרסום הביא
לגזענות או לא") מתחייב כי שכלול העבירה אינו מותנה גם בקיום הסתברות לתוצאה.
כפי שכבר הוזכר, הרי שעד לחקיקת סימן א'1, על הסתה לגזענות ניתן היה להאשים
בעבירה של פירסומי המרדה, לפי סעיף 134 לחוק העונשין.
ברם, עבירה זו אינה משתכללת אלא בגין פירסום "שיש בו כדי להמריד";
ו"להמריד" (כהגדרתו בסעיף 136(4) לחוק, העשויה להתפרש ככוללת
פירסום הסתה לגזענות) הוא "לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של
האוכלוסין". ההבדל בין היקף האיסור על פירסום הסתה לגזענות לפי סעיף
144ב(א) החדש לבין סעיף 134(א) הישן, הוא ברור וגלוי לעין. פירסום
הכולל הסתה לגזענות יכול להביא להרשעת המפרסם בעבירה של פירסומי המרדה רק אם
קיימת הסתברות שהפירסום יעורר מדנים בין חלקי האוכלוסיה השונים. אך אותו פירסום
עשוי להוות עבירה של פירסום הסתה לגזענות, גם אם אין הוא טומן סיכון מסתבר כלשהו.
אכן, גם העבירה של פירסומי המרדה אינה מצריכה "תוצאה בפועל", אלא
"תוצאה בכוח" בלבד; ואולם, העבירה של פירסם הסתה לגזענות אינה מצריכה גם
תוצאה בכוח. הרחבה נוספת של גדר האיסור נלמדת מסעיף 144ב(ב) סיפה, שלפיו
אין נפקא מינה אם הפירסום של הסתה לגזענות "היה בו אמת או לא". אכן,
הגנת "אמת הפירסום" אינה עומדת גם לנאשם בפירסומי המרדה (ראה סעיף 137 לחוק העונשין), אך הגנה זו עשויה לעמוד למי שנאשם בפירסום לשון הרע
(ופירסום לשון הרע על ציבור בכלל זה), בניגוד לחוק איסור לשון הרע, בהתקיים
התנאים הקבועים בסעיף 14 לחוק זה. האשמת
מסיתים לגזענות בעבירה לפי סעיף 14 לחוק איסור
לשון הרע כרוכה, מטבע הדברים, בחשש שאגב ניצול זכותם להתגונן בטענת אמת
הפירסום ינצלו הנאשמים את במת המשפט להפצת רעיונותיהם הגזעניים (לחשש זה ראה racial incitement in" , group defamation d.
Kretzmer"israel
.M . E& westport, ed. By m.
H. Freedman) and
freedom of speech
.(179- 178( 1995,
freedmanבא אפוא סעיף
144ב(ב), סיפה ושולל את הגנת אמת הפירסום מן הנאשם בפירסום הסתה לגזענות.
אך העיון בכלל
הוראותיו של סימן א'1, שבגדרו נתחדש האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות, מעיד כי בקביעת גדר האיסורים
הפליליים על ביטויי גזענות נקט המחוקק אמת מידה מצמצמת. יצוין שעלפי אמנה
בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, משנת 1965, קיבלו על עצמן המדינות
החברות לאסור בחקיקה עונשית את הגזענות על כל ביטוייה, המילוליים והמעשיים כאחד.
ישראל הצטרפה לאמנה זו, אך המחוקק הישראלי הסתפק בחקיקה עונשית שהיקפה מוגבל (ראה
מאמרם הנ"ל של לדרמן ותבורי, בעמ' 64). כך, למשל, נמנע המחוקק
מלקבוע, כי הגזענות עצמה או ביטויים מוכרים ונפוצים שלה (כהפליה גזעית, למשל)
יהוו, כשלעצמם, עבירות פליליות. מעיקרא בחר המחוקק להסתפק בהטלת איסור פלילי על
פירסום הסתה לגזענות ועל החזקת פירסום גזעני. וגם בהוסיפו את האיסור הפלילי על
מעשה גזענות, במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 40), הסתכם פועלו בקביעת
עונש חמור יותר למי שעבר איזו משורת עבירות קיימות ואשר עשה כן "מתוך מניע של
גזענות". נראה שבכך נקט המחוקק אותה אמת מידה שהנחתה אותו גם בחקיקה
האנטי-גזענית במישור הקונסטיטוציוני, שלא לעבור את גבול ההכרח. גישה זו, כפי
שניווכח, באה לידי ביטוי גם בהגדרת יסודותיה של העבירה נושא ענייננו: איסור פירסום
הסתה לגזענות. נאמן לגישתו המצמצמת הציב המחוקק את מרכז הכובד של האיסור הפלילי לא
על תוכנו של הפירסום, אלא על מטרתו של המפרסם להסית לגזענות. ההרכב המצטייר הוא של
יסוד עובדתי רחב בצירוף מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה: "כוונה מיוחדת". על
רקע הדברים הללו נפנה ליסודות העבירה, ולבל נימצא מחמיצים את העיקר, נסטה מן הסדר
המקובל ונעמוד תחילה על יסוד המחשבה הפלילית.
"מתוך מטרה להסית לגזענות"
.17סעיף 144ב(א) אוסר על פירסום דבר
"מתוך מטרה להסית לגזענות". מילים אלו מתארות את מהות המחשבה הפלילית
הנדרשת לשכלול העבירה. השאלה הניצבת היא, מה טיבה של המחשבה הפלילית הנדרשת?
בטיעונה לפנינו הודתה באת-כוחה המלומדת של המדינה, כי דרישת הסעיף היא לקיום מחשבה
פלילית מסוג "כוונה" וכי אין די במחשבה פלילית מסוג "פזיזות".
עמדה זו, שלסניגור לא הייתה סיבה לחלוק עליה, מקובלת עליי.
כדאי להזכיר כי בהגדרתה המוצעת של העבירה, כפי שהונחה
במסגרת הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), נכללו שתי חלופות:
"המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה להביא לגזענות".
בדברי ההסבר צוין, כי "החוק המוצע יתרום גם ליעילות התגובה לגילויים של הסתה
לגזענות, משום שלא יהיה עוד צורך להוכיח את כוונת המפרסם, כאשר ההסתה מדברת בעד
עצמה" (שם, בעמ' 196). הווה אומר: הצע החוק
הניחה, כי העבירה עשויה להשתכלל בכל אחד משני מצבים חלופיים: האחד, כאשר תוכן
הפירסום מסית לגזענות; והשני, כאשר הפירסום (שתוכנו אינו מסית לגזענות)
נעשה בכוונה להסית לגזענות. נראה שההצעה הניחה כי
לשכלול העבירה, בכל אחד מן המצבים, יידרש יסוד נפשי שונה. במצב הראשון, כאשר
תוכן הפירסום כולל "דבר הסתה לגזענות", די יהיה במחשבה פלילית מסוג
פזיזות. במצב השני, כשבפירסום גופו אין דבר הסתה לגזענות, תשתכלל העבירה רק אם
למפרסם הייתה כוונה להסית לגזענות. אלא שהמחוקק אימץ רק את החלופה השנייה, ואף זאת
בשינוי לשון: "המפרסם דבר מתוך מטרה להסית לגזענות" (ההדגשה שלי – א'
מ'). בכך גילה המחוקק את כוונתו להגביל את תחולת האיסור הפלילי על פירסום הסתה
לגזענות למקרים שבהם הפירסום נעשה במטרה להסית, היינו שלמפרסם יש רצון להסית. כפי
שנראה מיד, המושג "במטרה" מופיע עתה בהגדרת המחשבה הפלילית לסוגיה
שבסעיף 20
לחוק העונשין (ראה סעיף 20(א)(1) המבאר
"כוונה" מהי). אך בעבר השימוש במושג "במטרה" בחקיקה העונשית
לא היה שכיח, ובעצם העדפתו על פני המושג "בכוונה" ביקש המחוקק להטעים,
כי לשכלול העבירה הנדונה נדרשת מחשבה פלילית מן המדרגה היותר גבוהה. עמדה על כך
ד"ר תבורי (במאמרה הנ"ל, בעמ' 282): The substitution of 'intent with 'purpose in the
law as adopted by the" Effort
to apply the law to a more limited scope of cases knesset is certainly
deliberate and probably part of the .where the intent is more apparent ....the
cocept of purpose and 'purposely is rare in israeli legislation Specially high
level of mens rea required to establish this offence. It is clear that by using
this term the legislator intended to stress the .18הבה נראה אפוא מה מחייב היסוד הנפשי של העבירה.
סעיף 20(א) לחוק העונשין קובע:
"מחשבה פלילית
.20(א) מחשבה פלילית –
מודעות לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, הנמנים עם פרטי
העבירה, ולענין התוצאות גם אחת מאלה: (1) כוונה – במטרה לגרום לאותן תוצאות;
(2)
פזיזות שבאחת מאלה: (א) אדישות
– בשוויון נפש לאפשרות גרימת התוצאות האמורות; (ב) קלות דעת – בנטילת
סיכון בלתי סביר לאפשרות גרימת התוצאות האמורות, מתוך תקווה להצליח למנען".
המודעות הנדרשת
בעבירה הנדונה היא לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה.
"טיב המעשה" אינו אלא הפירסום. "הנסיבות" כוללות את תוכן
הפירסום, את הציבור העלול לקבלו ולהיות מושפע ממנו, וכן את הציבור שכנגדו מופנה
הפירסום. ברם, אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, המחייבת מודעות של המפרסם, אינה מתייחסת
לפגיעה אפשרית צפויה בציבור שכנגדו מסית הפירסום, אלא רק לאפשרות שהציבור שיקבל את
הפירסום יוסת בעטיו לגזענות. כבר ראינו, כי ענייננו בעבירה התנהגותית. בראייה
בדיעבד, השאלה אם פירסום המסית לגזענות הביא לגזענות אם לאו אינה חשובה. בראייה
מראש, אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות של פגיעה בציבור שהפירסום מסית נגדו. הערך
החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם ההסתה. ערך זה מופר גם אם מקבל הפירסום לא יפגע
באחרים מתוך מניע גזעני, או אף לא יושפע מן הפירסום. די אפוא שהמפרסם יהיה מודע
לתוכן הפירסום ולקיום האפשרות, ולוא גם זו אפשרות רחוקה, שמקבל הפירסום יוסת
לגזענות. לצד המודעות לטיב המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה,
צריך להתקיים במפרסם גם מצב נפשי של "כוונה". בלשון סעיף 20(א)(1)
לחוק עליו לפרסם את הדבר "במטרה לגרום לאותן תוצאות"; ובלשון סעיף
144ב(א) – עליו לפרסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". זהו מצב
נפשי של חפץ בגרימת התוצאה – ולענייננו: רצון להסית לגזענות.
.19נותרה השאלה אם
הביטוי "מתוך מטרה" עשוי לכלול גם מצב שבו למפרסם אין רצון ממשי להשיג
את מטרת הפירסום (היינו, להסית לגזענות) אך הוא צופה, כאפשרות ממשית וקרובה,
שהפירסום אכן יסית לגזענות. התפיסה, שמצב נפשי מסוג זה, מבחינה משפטית, הוא שווה
ערך לרצון ממשי לגרום לתוצאה המזיקה, כונתה בפסיקה "כלל (או הילכת)
הצפיות" (ראה 5s. Z. Feller, the knowledge rule 352(1970) .isr. L. Rev; וראה גם את ספרו של המחבר, יסודות בדיני עונשין
(המכון
למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי סאקר, כרך א, תשמ"ד) 593).
כשעמדה לפניו
השאלה, אם ראוי להחיל את כלל הצפיות על כל העבירות שהגדרתן מחייבת קיום כוונה
פלילית מיוחדת, דחה השופט אגרנט אפשרות זו בשל החשש כי ביחס לעבירה מסוימת, זו או
אחרת, תנגוד החלת הכלל את כוונת המחוקק:
"אין ספק כי גירסה זו יסודה נעוץ בתקנת הרבים
ולפיכך הינה בעלת ערך רב. אף-על-פי-כן אין בדעתי לאמצה, לפי שעה, כהלכה המתפשטת על
כל מקרה שבו קבע המחוקק, כיסוד מיסודות העבירה, קיום כוונה פלילית מיוחדת בלב
הנאשם בשעת מעשה, שכן ייתכן מאד שהחלתה לגבי עבירה מסויימת, הטומנת בחובה כוונה
פלילית ספציפית, תהא נוגדת למטרת המחוקק ותעשה אותה פלסתר" (ע"פ
63/58 עג'מי ואח' נ' היועץ המשפטי (להלן – פרשת עג'מי [12]), בעמ' 432).
השאלה חזרה ונדונה
בפרשיות שונות. הגישה שאומצה הייתה שאת תחולתו של כלל הצפיות יש לבחון לגבי כל עבירה ועבירה, בשים
לב לאופייה ולמהות הכוונה
המיוחדת הנדרשת לשכלולה. בעבירות מסוימות כלל הצפיות אכן הוחל, אם כי רק בדרגה של
"חזקה ראייתית" לקיומה של הכוונה המיוחדת הנדרשת (ראה, למשל, החלתו
לעניין גדר הכוונה "לפגוע בבטחון המדינה", כמשמעה בסעיפים 111 ו- 113לחוק העונשין:
ע"פ 45/61
סיטה נ' היועץ המשפטי לממשלה [13], דברי השופט זילברג
בעמ' 1379; ע"פ 122/61 פלוני נ' היועץ המשפטי
לממשלה וערעור נגדי [14], דברי מ"מ הנשיא אגרנט בעמ' 2401-2402).
ואילו לגבי עבירות אחרות, ובייחוד לגבי עבירת רצח, נמנע בית המשפט מלהחילו (ע"פ
552/68 אילוז ואח' נ' מדינת ישראל [15], מפי השופט לנדוי).
גישה פרשנית זו
אומצה בע"פ 677/83 בורוכוב נ' יפת (להלן – פרשת בורוכוב [16]),
כדברי השופט ברק, בעמ' 216:
"נקודת המוצא שלי היא איפוא, כי הביטוי 'כונה'
עשוי להשתרע, מבחינה לשונית, הן על מצב, שבו קיים רצון להשיג תוצאה, והן על מצב, שבו לא
קיים רצון להשיג תוצאה, אם כי קיימת מודעות להסתברות הגבוהה, כי התוצאה תושג.
ההחלטה בכל סוגיה משפטית קונקרטית, איזו מבין משמעויות אלה היא התופסת, נעשית
על-פי ההקשר החקיקתי בו מופיע הביטוי 'כוונה' . ..כלומר, בהתחקות אחר התכלית החקיקתית...".
השאלה שעמדה להכרעה
בפרשת בורוכוב [16] הייתה, אם יסוד ה"כוונה לפגוע", בעבירה לפי סעיף 6 לחוק איסור לשון
הרע, עשוי להתמלא גם מכוחו של כלל הצפיות.
בשאלה זו נחלקו
השופטים ברק וגולדברג. השופט גולדברג סבר שכלל הצפיות חל.
כדבריו, שם, בעמ' 212:
"...ההסתברות הגבוהה של פגיעה עקב פרסום לשון הרע
מצויה בעצם טיבה והגדרתה של לשון הרע. ... ואם מודע המפרסם להתנהגותו ולנסיבות
המהוות פרסום לשון הרע, בהכרח מודע הוא לפגיעה הצפויה, הקרובה לוודאי, גם אם
לא חפץ בה. משמע, מי שיש לו מחשבה פלילית בכל הנוגע לפרסום לשון הרע,
קרי: מודעות להתנהגות ולנסיבות העבירה, יש להניח, כי ניתן יהיה לראותו ברוב המקרים
כמי שצפה את הפגיעה (גם אם לא נתכוון לה) במידת הסתברות גבוהה".
ואילו השופט ברק
סבר, שאת תכלית האיסור הפלילי על פירסום לשון הרע יש לבחון תוך התחשבות באינטרסים
המתנגשים, האינטרס של היחיד לשמירת שמו הטוב כנגד האינטרס של הציבור לקיום הזכות
לחופש הביטוי, ועל יסוד איזון זה קבע, שם, בעמ' 219:
"נראה לי, איפוא, כי מבין האופציות הלשוניות,
הטמונות בביטוי 'בכוונה לפגוע', יש לבחור באותה אופציה, המדגישה את האינטרס
הציבורי. דבר זה מחייב, לדעתי, לפרש את הביטוי 'בכוונה לפגוע' כמשתרע על הרצון או
על המטרה או על המניע לפגוע באחר, תוך שלילת פגיעה שאינה רצונית אך המסתברת במידת
ודאות רבה".
שבה השאלה למקומה,
אם הביטוי "מתוך מטרה", בהגדרת העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק
העונשין, עשוי לכלול גם מצב שבו המפרסם אינו "רוצה" להסית לגזענות,
אך צופה, כאפשרות ממשית וקרובה לוודאות, שהפירסום יגרום הסתה לגזענות. משנשאלה
לעמדתה בסוגיה זו, במהלך טיעונה לפנינו, השיבה באת-כוח המדינה כי, לדעתה, לכלל
הצפיות אין תחולה
בהכרעת השאלה אם המפרסם פירסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". עמדה
זו אין בידי לקבל. הטעם לכך הוא, כי הברירה, אימתי להחיל כלל זה ואימתי לא להחילו,
שוב אינה נתונה בידי בית המשפט; שכן שאלת תחולתו של כלל הצפיות, על כלל עבירות
הכוונה, כבר הוכרעה לחיוב בידי המחוקק, כעולה מסעיף 20(ב) לחוק העונשין:
"לענין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות
קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרמן".
הנה כי כן, השיקול
שהדריך את השופט אגרנט בפרשת עג'מי [12] , להימנע ("לפי
שעה"!) מהחלה גורפת של כלל הצפיות על כל עבירות הכוונה, נבע מן החשש שהחלתו
"לגבי עבירה מסויימת, הטומנת בחובה כוונה פלילית ספציפית, תהא נוגדת למטרת
המחוקק ותעשה אותה פלסתר" (שם, בעמ' 432). אך משגילה המחוקק את
רצונו המפורש, בגדר הוראת סעיף 20(ב) הנ"ל, שוב אין מקום לחשש, פן
החלתו הגורפת של הכלל לא תעלה עם כוונתו של המחוקק בהגדרתה של עבירה מסוימת כלשהי.
.20שאלה בפני עצמה היא,
אם להוראה זו יש תחולה "אוטומטית" בעניינו של המערער, שאת מעשה הפירסום,
אשר בעטיו הובא לדין, ביצע לפני כניסתו לתוקף של חוק העונשין (חלק מקדמי
וחלק כללי), שבגדרו נתחדשה עלינו הוראת סעיף 20(ב) הנ"ל. שאלה זו אינה
מצריכה הכרעה בפרשתנו, שכן גם על יסוד הבחינה היישומית הפרטנית, שהוכתבה על-ידי
הפסיקה בעבר, החלת הכלל על עבירת פירסום הסתה לגזענות נראית לי נכונה ורצויה;
ראשית, משום הקושי המיוחד הכרוך בהוכחת היסוד הנשי הנדרש בעבירה זו: הוכחת הלוך
נפשו של נאשם, מקום בו נדרשת הוכחת כוונה להשיג תוצאה מסוימת, כרוכה בקשיים לא
מבוטלים. על קשיים כאלה מבקש הדין להתגבר בעזרת חזקות שבעובדה הנסמכות על ניסיון
החיים. כך, למשל, מקום שבמעשהו גרם הנאשם לתוצאה המהווה יסוד מיסודות העבירה
המיוחסת לו, אפשר שניתן יהיה להעמיד את הנאשם בחזקתו כי התכוון לתוצאות הטבעיות
שנבעו ממעשהו. בעבירת התנהגות, אשר שכלולה אינו מותנה בתוצאה כלשהי, הצורך להוכיח
שהנאשם עשה מה שעשה במטרה להשיג תוצאה פלונית מעמיד את התביעה לפני קשיים גדולים
במיוחד. ומניסיונם של אחרים ניתן ללמוד, כי האכיפה של איסורי הסתה לגזענות לוקה לא
במעט בשל כובד הנטל הרובץ על התביעה להוכיח את מהות כוונתו של המפרסם (ראה מאמרו
הנ"ל של פרופ' קרצ'מר, בעמ' 180; וכן גם את מאמרם
הנ"ל של לדרמן ותבורי, בעמ' 74-75). ושנית, בשל המשקל
המועט היכול להינתן (אם בכלל) לאינטרסים נגדיים. לציבור יש אינטרס ברור שהאיסור
להסית לגזענות יוכל להיאכף ביעילות סבירה. מה ניצב כנגד אינטרס זה? פרשת בורוכוב [16]
עסקה בעבירה של פירסום איסור לשון הרע. השופט ברק שלל את תחולת כלל הצפיות על יסוד
"הכוונה לפגוע", כדרש בעבירה האמורה. מסקנה זו ביסס, בעיקר, על האיזון
הנדרש בין זכות היחיד לשמו הטוב לבין אינטרס הציבור להקפיד על שמירת העיקרון של
חופש הביטוי. ענייננו הוא באיסור פלילי על הסתה לגזענות. ובשונה מן האיסור הפלילי
על פירסום לשון הרע, האיסור הפלילי על פירסום
הסתה לגזענות אינו
מנוגד לחופש הביטוי. לא אתעכב על עניין זה כאן, אלא אשוב אליו, להלן, במסגרת הדיון
ביסוד העובדתי של עבירת פירסום הסתה לגזענות. אך אפשר כי קיים אינטרס אחר שיש
להתחשב בו. ידועה הטענה החוזרת לעתים, שכל הגבלה על חופש הביטוי, ולוא גם יש לה
טעם ראוי, עלולה להוביל להטלת הגבלות נוספות, שלא יהיו להן טעמים ראויים. לשיטה
זו, הערובה האמיתית היחידה שלא להיקלע לסכנת "המדרון התלול" טמונה
בהתרחקות מסף המדרון; היינו, הימנעות מכל הגבלה על חופש הביטוי. ברוח זו ניתן
להקשות, אם הקלת הנטל הרובץ על התביעה בהוכחת המחשבה הפלילית הנדרשת בעבירת פירסום
הסתה לגזענות אינה עלולה לעודד את התביעה להרבות בהגשת אישומים כאלה, גם במקרים שבהם
אין צידוק ממשי לעשות כן. החשש, תיאורטית, כמובן קיים, אך אינני סבור כי במציאות
הפוליטית והחברתית שלנו, בהתחשב באי התלות שממנה נהנות שויות התביעה ובמערכת
האיזונים הפנימיים של המשטר בישראל, יש לייחס משקל רב לחשש זה. הגשת כתב-אישום בשל
עבירה של פירסום הסתה לגזענות אכן אינה עניין טריוויאלי, ורק במקרים המיוחדים
והראויים ביותר ראוי לתביעה להיזקק להגשת אישום כזה. ואולם הניסיון מלמד כי כך,
בפועל, נהגה התביעה, מאז ומעולם, לגבי כלל העבירות המבטאות הגבלות על חופש הביטוי,
ויש יסוד איתן להניח כי שיקולים ערכיים דווקא, ולא קשיי נטל ההוכחה, הם המכתיבים
מדיניות זו (השווה י' זמיר, "חרות הביטוי כנגד לשון הרע ואלימות
מילולית" ספר זוסמן (דף-חן, תשמ"ד) 149). לא זו אף זו: באשר
לעבירות לפי סעיף 144ב (ויתר העבירות לפי סימן א'1) קבע המחוקק
ערובה מיוחדת, עת הורה (בסעיף 144ה) כי "לא יוגש כתב אישום לפי סימן זה אלא בהסכמה בכתב של היועץ המשפטי
לממשלה". ואמנם, עד כה נמנעה התביעה, כמעט לחלוטין, מהגשת כתבי-אישום בגין
עבירות של פירסום הסתה לגזענות; וחזקה על התביעה, כי גם משהוחל כלל הצפיות על יסוד
הכוונה בסוג זה של עבירות, וכל עוד הנסיבות אינן מחייבות הנהגת מדיניות תביעתית
שונה, תוסיף לנהוג בהגשת אישומים כאלה בזהירות, באיפוק ובמתינות.
.21לסיכום פרק זה על
אודות מהות המחשבה הפלילית הנדרשת לעבירת פירסום הסתה לגזענות, ניתן אפוא לומר, כי
פירסום דבר יהווה עבירה של פירסום הסתה לגזענות, אם המפרסם היה מודע לטיב המעשה,
לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה של הסתה לגזענות, וכי פירסם את הדבר במטרה להסית
לגזענות, או, למצער, מתוך ראייה מראש, כאפשרות קרובה לוודאי, שהפירסום יסית
לגזענות.
היסוד העובדתי:
"המפרסם דבר"
.22מסעיף 144ב(א) לחוק עולה, כי היסוד
העובדתי של העבירה מתמלא ב"פרסום דבר". ההתנהגות הנדרשת היא מעשה
("המפרסם"), והנסיבה, שההתנהגות צריכה להתייחס אליה, היא
"דבר". משמעות היסוד העובדתי ("המפרסם") נלמדת מהגדרת
"פרסם", שאליה מפנה סעיף 144א. הגדרת "פרסם", שעניינה בפעולה והמתייחסת לדרכי הפירסום, כרוכה
בהגדרת "פרסום". זו האחרונה מתמקדת ב"פרסום" כאמצעי להעלאת
מילים או רעיונות, בלי להבחין בין אמצעי המהווה חפץ מוחשי (כתב, דבר דפוס, מוצג
חזותי) לבין אמצעי
שלא בהכרח מהווה חפץ כזה ("כל אמצעי שמיעתי"). היסוד העובדתי של העבירה
נושא דיוננו מתמלא ב"פרסום דבר".
פרקליטי הצדדים
נחלקו בשאלה: מהו "דבר"? הכול אמנם מסכימים, כי "דבר" הוא
נסיבה שיש לשייכה ליסוד העובדתי של העבירה ("המפרסם דבר"). כן ברי כי,
במשמעותו הלשונית-טכנית, אין "דבר" שונה מ"פרסום". הווה אומר:
כל אמצעי, בין שהוא חפץ ובין שאיננו חפץ, המקיים את יסודותיה של הגדרת
"פרסום" (קרי: כל אמצעי חזותי או שמיעתי העשוי להעלות מילים או רעיונות,
בין לבדו ובין בעזרתו של אמצעי אחר), מהווה גם "דבר" כמשמעו בהגדרת
העבירה. כן יצוין, כי ה"דבר" אינו חייב להיות מפרי עטו או מפרי רוחו של
המפרסם. פירסום בכתב של דבר שחובר בידי אחר, או פירסום בעל-פה שהוא בבחינת חזרה על
דבריו של אחר, אף הם ממלאים את היסוד העובדתי של העבירה. במה אפוא המחלוקת? בשאלת
תוכנו הדרוש (או הבלתי דרוש) של ה"דבר". בהסתמכה על לשון הכתוב טענה
לפנינו באת-כוחה המלומדת של המדינה, שכל "פרסום" – גם אם תוכנו תמים,
ובו עצמו אין משום הסתה לגזענות עשוי להוות "דבר"; ואם פורסם במטרה
להסית לגזענות יוכל להוביל להרשעת המפרסם בפירסום הסתה לגזענות. הסניגור המלומד
ביקש לדחות עמדה פרשנית זו; ומשני טעמים. האפשרות שגם פירסום דבר אשר תוכנו אינו
מסית לגזענות יספיק למילוי יסודה העובדתי של העבירה נוגדת, לדעתו, מושכלות
יסודיים. למחשבה הפלילית ("במטרה להסית לגזענות") נודעת משמעות רק
בהצטרפה לסוד עובדתי הכולל פירסום בעל תוכן גזעני. מקום שתוכן הפירסום חף מגזענות,
המחשבה הפלילית הנלווית אליו היא מחשבה עקרה; ועל מחשבה שאין בצדה מעשה פלילי, אין
עונשים. בטעמו השני מציב הסניגור, זה כנגד זה, את האיסור הפלילי על פירסום הסתה
לגזענות ואת חופש הביטוי. האיסור הפלילי, טוען הסניגור, פוגע בחופש הביטוי. לפיכך
מן הדין לפרש את האיסור פירוש מצמצם. לשיטתו, לא כל ביטוי גזעני, המפורסם בעל-פה
או בכתב, יכול שייחשב כפירסום דבר המקיים את יסודה העובדתי של העבירה. על-מנת
שפירסום יהווה "דבר", כאמור, צריך הוא לכלול מסר ברור ובעל עוצמה של
הסתה לגזענות. ההסתה חייבת להיות מפורשת (בחינת "קומו ועשו"). ועוצמת
ההסתה צריכה להיות מספקת לסיכון שלום הציבור בדרגה של קרוב לוודאי. לשון אחר: טענת
הסניגור היא, כי רק פירסום שתוכנו מכיל קריאה מפורשת המסיתה לגזענות, ושעל-פי מבחן
הוודאות הקרובה יש בו כדי לסכן את שלום הציבור, מקיים את יסודה העובדתי של העבירה.
.23להלן ניווכח כי
המאמר, שעל פירסומו הורשע המערער בדינו, אכן ביטא מסר ברור וחד-משמעי של הסתה
לגזענות; וגם החשש לסיכון שלום הציבור הטמון בו לא היה מבוטל. ואולם, משום חשיבות
השאה המשפטית שהועמדה במחלוקת בין הפרקליטים, ואף בלי לכרוך זאת בצורכי ההכרעה
בפרשתנו, לא אפטור את עצמי מן ההתייחסות אליה. במחלוקת זו נוטה דעתי לקבלת עמדתה
של באת-כוח המדינה ולדחיית פרשנותו המוצעת של הסניגור. כך, לטעמי, מתחייב מתכלית
קביעתו של האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות. תכלית זו היא למנוע פירסומים אשר
מטרתם להסית לגזענות. הווה אומר, כי מרכז הכובד של העבירה אינו בעצם הפירסום, ואף
לא בתוכנו של ה"דבר"
המפורסם, אלא
במטרתו הפסולה של המפרסם. אכן, גם פירסום הכולל ביטוי גזעני, כשהוא לעצמו, עלול לפגוע באותו אינטרס חברתי שהאיסור
הפלילי נועד להגן עליו. אלא שהחוק, לפי תכליתו, נועד לאסור רק פירסום שנעשה במטרה
להסית לגזענות. כבר הזכרנו, כי המחוקק בחר בנוסחה שאמנם מסתפקת במועט בתחום היסוד
העובדתי של העבירה, אך מאידך גיסא מחייבת קיום מחשבה פלילית מסוג כוונה. אין צריך
לומר שהיה בידי המחוקק להעמיד את האיסור הפלילי על יסודות אחרים, כגון איסור על
פירסום הכולל תוכן גזעני בצירוף מחשבה פלילית מסוג פזיזות. אך הנוסחה שבה בחר
המחוקק מעידה היטב על תכלית החקיקה: להגביל את היקף פריסתו של האיסור הפלילי באופן
שיחול רק על מפרסם אשר פירסם את דברו במטרה להסית לגזענות. לא למותר להוסיף, כי
לפרשנות זו, המוצעת על-ידי באת-כוח המדינה, מצויים תימוכין במה שנראית כברירתו
הפרשנית המכוונת של המחוקק. כבר הזכרתי לעיל (בפיסקה 17) כי הגדרתה המוצעת של
העבירה, כפי שהונחה בהצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), כללה שתי חלופות:
"המפרסם דבר הסתה לגזענות, או המפרסם דבר מתוך כוונה להביא לגזענות";
אלא שהמחוקק בחר לאמץ את החלופה השנייה (תוך המרת "כוונה"
ב"מטרה"). הדעת נותנת, שאילו ביקש המחוקק לקבוע שגם הפירסום עצמו צריך
שיהיה בעל תוכן המסית לגזענות, כי אז לא היה מוותר על הדיבור הקולע "דבר הסתה
לגזענות" שנכלל בחלופתו הראשונה של הנוסח המוצע. ומהעדפת הדיבור הניטראלי,
"דבר", נקל להעלות כי המחוקק לא ביקש לתלות את שכלול העבירה של הסתה
לגזענות גם בכך שתוכן הפירסום יהווה הסתה לגזענות.
בהתחשב במגבלות
המתחייבות מסיווג העבירה כ"עבירת כוונה", משקפת הפרשנות
האמורה גם הסדר משפטי רצוי. אני
רואה בה שתי מעלות עיקריות. מעלתה האחת, שהינה בעלת נפקות בתחום יעילות האכיפה,
היא בשחרור בית המשפט מן ההכרח לעסוק, עיסוק מדוקדק, בתוכן הפירסום. השאלה אם
בטקסט כלשהו אכן יש משום הסתה לגזענות אינה תמיד פשוטה. כך הוא, למשל, מקום שהטקסט
עצמו אינו חד-משמעי וניתן לפירושים שונים, או שהמסר הגזעני הגלום בו הוא אך מרומז
או עמום. האיסור הפלילי לפרסם הסתה לגזענות חל, לפי תכליתו, גם על פירסומים שהמסר
המסית הכלול בהם אינו מפורש אלא משתמע. וקבלת עמדתו של הסניגור, כי רק דבר הסתה
מפורש וחד-משמעי יכול שישמש בסיס להגשת אישום, עלולה לסכל את השגתה של תכלית זו.
אין משמעות הדבר שלתוכנו של הפירסום אין משקל לעניין ההכרעה. מקום שתוכנו של
הפירסום מסית לגזענות, במפורש או במשתמע, ייחס בית המשפט לכך את המשקל הראוי
בבירור השאלה אם הפירסום נעשה במטרה להסית לגזענות. ניתן אף להניח, כי פירסום
שתוכנו תמים לחלוטין לא יוביל את בעליו לספסל הנאשמים. אלא שבירור תוכנו של
הפירסום, פרשנותו המילולית, כוונתו הגלויה או הנסתרת וכל כיוצא באלה, לא יידרשו
לצורך הקביעה שהתקיים יסודה העובדתי של העבירה. קבלת הפרשנות האמורה גם תשלול
אפשרות כי מי שפירסם דבר במטרה להסית לגזענות ייחלץ מהרשעה רק בשל כך שהשכיל
להסוות את ביטויי ההסתה הגזענית בלשון דו-משמעית או עמומה. אך, כאמור, לפרשנות
האמורה יש מעלה נוספת; ולזו נודעת משמעות בעיצוב המדיניות השיפוטית.
הצורך להכריע
בשאלה, אם פירסום כלשהו הוא בעל תוכן גזעני, עשוי להצריך נקיטת עמדה ערכית בשאלות
מתחומים לבר-משפטיים, בכללן שאלות של דת, של אמונה דתית ושל פולחן. נקיטת עמדה
בסוגיות כאלה, במסגרתו של משפט פלילי, תכביד על בית המשפט שלא לצורך. לשיטת
הפרשנות המוצעת על-ידי התביעה, נקיטת עמדה בסוגיות בעלות אופי ערכי אינה דרושה
כלל. האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לא בא לגרוע מתוכנה הערכי שלדת כלשהי. תכליתו
של האיסור הפלילי על הסתה לגזענות היא למנוע ביטוי שמטרתו היא להסית לגזענות.
האיסור להסית לגזענות נגד המשתייכים למוצא לאומי-אתני פלוני, ולוא גם הם בני דת
אחרת, אינו גורע מחופש הדת של בעלי אמונה דתית כלשהי. איש באמונתו הדתית יחיה.
אכן, הפרשנות המוצעת על-ידי באת-כוח המדינה מייתרת את הצורך שבית המשפט יעסוק
בשאלה, אם ערכיה של דת כלשהי כוללים גם ערך שניתן להגדירו כגזעני. הנה כי כן, סעיף
144ג(ב) לחוק קובע במפורש, כי "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או
שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה
מתוך מטרה להסית לגזענות". היו מי שהגדירו הוראה זו כמיותרת וכחסרת משמעות
(ראה: מאמרה הנ"ל של ד"ר תבורי, בעמ' 279; מאמרו הנ"ל של
פרופ' קרצ'מר, בעמ' 180). ואמנם, הוראת סעיף 144ג(ב) לא באה להוסיף
דבר שבלעדיה לא היה גלוי וידוע. עם זאת מבהיר הסעיף, כי פירסום ציטוט של טקסטים
דתיים, בשל היותם בעלי ערך מיוחד, לא יעמיד בסיס לאישום, אלא אם נעשה הפירסום
במטרה להסית לגזענות. והבהרה זו היא הנותנת כי תוכנו של הטקסט, כשלעצמו, אינו
מעלה.
.24נותרה טענת הסניגור, כי זכות היסוד לחוש הביטוי מחייבת לקבוע כי רק
פירסום של דבר הסתה מפורש ובעל
עוצמה, שעל-פי מבחן הוודאות הקרובה עלול לפגוע בשלום הציבור, יהיה בו כדי למלא את
יסודה העובדתי של העבירה. טענה זו נסמכת על שתי הנחות: האחת, כי האיסור הפלילי על
הסתה לגזענות מגביל את חופש הביטוי; והשנית, כי להגבלה זו יש צידוק רק בהתקיים
ודאות קרובה לפגיעה בשלום הציבור. אבקש לחלוק על כל אחת משתי ההנחות.
נקודת המוצא היא, שבמסגרת חופש הביטוי נתונה לכל אדם
זכות רחבה להביע ולפרסם את דעותיו. אך לשום אדם אין זכות לבטא דעה
שמטרתה להסית לגזענות. ואין דבר באיסור
הפלילי על פירסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי. שאלה בפני עצמה היא, אם,
מעיקרא, חופש הביטוי כולל גם ביטוי גזעני. בפרשת כהנא [6] נפלה מחלוקת בשאלה אם
מוצדק למנוע מראש ביטוי גזעני, שבדיעבד עשויה השמעתו להעמיד עילה להגשת אישום
פלילי. השופט ברק סבר, כי גם על ביטוי כזה חל הכלל ש"רק ודאות קרובה של סכנה
ממשית לשלום הציבור יש בה כדי להצדיק הגבלה מראש של חופש הביטוי" וכי
"אחריות פלילית אינה לא תנאי הכרחי ולא תנאי מספיק למניעה מוקדמת" (שם,
בעמ' 299). השופט בך, לעומתו, שלל את ההנחה כי "תתואר
הסתה על רקע גזעני, שפרסומה לא יפגע ברגשות הציבור...". הוא סבר, כי מבחן
"הוודאות הקרובה" כלל אינו ישים כאן, שכן פגיעתו בציבור של הביטוי
הגזעני מהווה "סיכון ודאי ומוחלט", ומכאן הסיק כי "הכללת פרסום
דברי ההסתה הגזענית במסגרת הנושאים שעקרון חופש
ההתבטאות מגן עליהם באופן כה מרחיק לכת, הינה בלתי
מוצדקת ומלאכותית" (שם, בעמ' 312). אילו נדרשתי לקבוע
עמדה במחלוקת זו, לצורך ההכרעה בפרשתנו, כי אז נוטה הייתי להצטרף להשקפת השופט בך.
כמותו הנני סבור, כי הביטוי הגזעני אינו נמנה עם צורות הביטוי הפוגעניות, המרגיזות
או המקוממות, שעל חברה חופשית להשלים עם קיומן, חרף סלידתה מפניהן. הביטוי הגזעני
הוא חריג. הוא מצוי מחוץ לגדריה של תפיסת העולם הדמוקרטית, ושערי חופש הביטוי
נעולים בפניו. יפים לכאן דברי פרופ' קרצ'מר, במאמר שפורסם זמן קצר לפני מתן פסק
הדין בפרשת כהנא [6] : It is a phenomenon
castigated by people of divergent racism is not a political philosophy adopted
by some and rejected by; others Political and general philosophies. It has
become the one D. Kretzmer, freedom of speech) . Ideology outlawed by
international law( 458, 445(87-1986) . Cardozo l. Rev 8and racism
אך, יהא הדין הקובע את גבולו של הביטוי הגזעני לצרכים אחרים אשר יהיה, בקביעת
היקפו של האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אין לייחס כל משקל לחופש הביטוי.
גם להנחת הסניגור, כי מבחן הוודאות הקרובה מהווה
אמת מידה ראויה לקביעת גבולו של
האיסור הפלילי הנדון, אין כל יסוד. מבחן הוודאות הקרובה הוא מבחן סיבתי. הוא משמש
כאמת מידה לקביעת גבולן של חירויות יסוד שונות כמתחייב מאינטרסים ציבוריים חיוניים
כביטחון המדינה ושמירת שלום הציבור (ראה א' ברק, "מבחן הוודאות הקרובה במשפט
החוקתי" עיוני משפט יד (תשמ"ט) 371). למבחן זה אין, ולא
יכולה להיות, תחולה בקביעת גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת, ששכלולה, כעולה
מהוראת סעיף 144ב(ב), רישה, אינו מותנה בהתרחשות תוצאה כלשהי. יצוין כי גם
השופט ברק, שבפרשת כהנא [6] החיל על חיובה של רשות השידור את מבחן הוודאות הקרובה,
לא היה נכון לקבוע שלמבחן זה יש תחולה בקביעת גבול העבירה של פירסום הסתה לגזענות
(ראה דבריו שם, בעמ' 296). לא למותר להוסיף עוד זאת: גם בתחומי פריסה נוספים
של החקיקה האנטי-גזענית נשללה תחולתו של מבחן הוודאות הקרובה, או ועמדה בסימן של
מחלוקת. בפרשת ניימן השנייה [7] , בהתייחסו להוראת סעיף 7א לחוק-יסוד:
הכנסת, הטעים הנשיא שמגר, בעמ' 187:
"בעצבו את יסודותיו של סעיף 7א, לא כלל בו
המחוקק את המרכיב של סכנה ברורה ומיידית או של אפשרות מסתברת למימוש הסכנה העולה
ממטרותיה או ממעשיה של רשימה, או כל מבחן דומה אחר, הכורך בין המעשה המוקע לבין
אפשרות מימושו. בכך שינה המחוקק את המצב המשפטי עובר לחקיקת חוק-יסוד: הכנסת
(תיקון מס' 9)".
בכך נשללה תחולת מבחן הוודאות הקרובה בכל הנוגע
לקביעת כשרותה של רשימת מועמדים להשתתף בבחירות לכנסת. ואילו בשאלת תחולתם של
מבחנים הסתברותיים על הגדרת הבסיס לפסילתה לרישום של מפלגה, בהתאם לסעיף 5 לחוק
המפלגות, נתגלעה
לאחרונה מחלוקת בין הנשיא ברק (המחייב) לבין השופטים
חשין ודורנר (השוללים), בפרשת יאסין [10] (וראה דעת השופט חשין
גם בפרשת איזקסון [11]). כשלעצמי, הנני נוטה להשקפת השופטים חשין ודורנר,
אשר שללו את תחולתו של מבחן הוודאות הקרובה על הכרעות לפי סעיף 5 לחוק
המפלגות. אך בכך אין צורך להרחיב, שכן גם בהנחה שהדין במחלוקת זו הוא עם הנשיא
ברק – הרואה שוני בין התנאים לפסילת השתתפות בבחירות של רשימה לפי סעיף 7א
לחוק-יסוד: הכנסת לבין התנאים לאי-רישומה של מפלגה מכוח הוראת סעיף 5
לחוק המפלגות – אין בכך כדי להשפיע על ההכרעה הנדרשת בענייננו. ככל שלמבחנים
הסתברותיים, כמבחן הוודאות הקרובה, יש תחולה בפלילים, תחולתם מוגבלת לעבירות
הכוללות יסוד תוצאתי. ענייננו, כפי שכבר ראינו, הוא בעבירה התנהגותית מובהקת. וקביעת
גבולו של האיסור הפלילי, בסוג זה של עבירות, נגזרת מהגדרת החוק, ואין היא
תלויה או מותנית באמת מידה הסתברותית כלשהי.
מן הכלל אל הפרט
.25אפנה לשאלות
הטעונות הכרעה במישור הפרטני.
בית המשפט קמא קבע, כי המערער הוא מחברו של המאמר
נושא האישום וכי הוא אשר הפיץ את תדפיסי המאמר בקרב תלמידיו בכולל. לא למותר
להזכיר, כי להעמדת היסוד העובדתי של העבירה ("פרסום דבר") די היה בקביעה
שהמערער הפיץ את המאמר בקרב תלמידיו, ולא התעורר צורך לקבוע כי הוא היה מחברו. אך
גם הקביעה שהמערער הוא מחברו של המאמר אינה חסרת משמעות; שכן, מהיותו מחבר המאמר
נקל לעמוד, וביתר שאת, על מטרת פירסומו ועל מניעיו, ואם עשה כן – כדרוש למילוי
היסוד הנפשי של העבירה-במטרה להסית לגזענות.
הסניגור טען, כי אף
לאחת מקביעותיו העובדתיות האמורות של בת המשפט קמא לא הניחה התביעה תשתית ראייתית
מספקת. דין הטענה להידחות. הראיות העיקריות שעליהן סמך בית המשפט קביעות אלו, הן
אימרתו בחקירה ועדותו בבית המשפט של מאיר קורן. עד זה, תושב קריית-ארבע, נמנה עם
תלמידיו של המערער בכולל מערת המכפלה. מעדותו עלה, כי שיעוריו של המערער לתלמידי
הכולל התקיימו כשלוש עד ארבע פעמים בשבוע, והשתתפו בהם כעשרה ועד שנים-עשר תלמידים
קבועים. בפברואר 1994, בעקבות הטבח שבוצע בידי ברוך גולדשטיין במערת
המכפלה, נסגרה המערה. מאז ועד לפתיחתה מחדש התקיימו לימודי הכולל בבית הכנסת
"כינור דוד" וכעבור זמן בבית הכנסת "אברהם אבינו". בעדותו
סיפר העד, כי לאחר חג הפסח (לערך בחודש אייר תשנ"ד) הפיץ המערער בקרב תלמידיו
את תדפיסי המאמר. באותה תקופה התקיימו הלימודים בבית הכנסת "כינור דוד".
המערער, כדברי העד, קרא קטעים מן המאמר באוזני תלמידיו. הוא לא ביקשם להפיץ את
המאמר בקרב אנשים נוספים, אך מששאל אותו העד, אם מותר למסור את המאמר לאחרים, השיב
לו המערער, כי מותר למוסרו לתלמידי חכמים שיגלו עניין בלימוד תוכנו. באימרותיו
בחקירה (שאחת מהן רשם בעצם ידו) סיפר קורן כי מפי המערער נודע לו, כי הוא (המערער)
חיבר את המאמר. בעדותו בבית המשפט הודה העד, שכך אמנם סיפר וכתב בשלב החקירה, אך
התכחש לאמיתות
הדברים ותלה את
מסירתם במצוקה הנפשית שבה היה שרוי בזמן החקירה. השופטת המלומדת נימקה בהרחבה על שום מה אינה מקבלת הסבר זה.
היא קבעה, שהגירסה שאותה מסר קורן בחקירה, כי המאמר חובר בידי המערער, היא המשקפת את האמת לאשורה.
ולקביעה זו מצאה חיזוק ראייתי הן בדברי המערער והן בשתיקתו. בדבריו – כיצד? מסתבר,
כי באחת מהתבטאויותיו הנדירות במהלך החקירה (ביום 22.9.94) כתב המערער כך:
"כתבתי בירור הלכתי על הריגת גוי שמטרתו היתה
לברר את ההלכות הנוגעות לענין זה במקורותינו – לא לפסוק הלכה על פיו,
אלא לעיין במקורות בלבד".
ובשתיקת המערער –
כיצד? לא רק משום בחירתו שלא להעיד במשפט, שהיא עצמה עשויה לשמש חיזוק למשקל הראיות
של התביעה (כאמור בסעיף 162 לחוק סדר
הדין הפלילי [נוסח משולב] , תשמ"ב-1982), אלא גם משום הימנעותו
ממתן ההסבר – שהיה מצופה לתתו – כיצד מתיישבת הכחשת זיקתו למאמר נושא האישום עם
ההודאה הנלמדת מפיו כי אכן כתב "בירור הלכתי על הריגת גוי". הנה כי כן,
השופטת המלומדת נימקה היטב את קביעותיה כי המערער הוא מי שחיבר והפיץ את המאמר
נושא האישום, והעיון בטענות הסניגור לא שכנע אותי כי יש עמנו ולוא גם שמץ עילה
להתערב בקביעות עובדתיות אלו.
.26לחלופין טען
הסניגור, כי גם אם הפיץ המערער את המאמר בקרב תלמידיו, לא היה בכך משום "פרסום".
הכיצד? הסניגור אומר, כי המערער לא השאיר ברשות תלמידיו את תדפיסי המאמר. לדבריו, שימש המאמר כחומר
לימוד במהלך שיעורים אחדים. וכיוון שלמערער היו רק מספר עותקים מן המאמר, העמיד
אותם לעיון התלמידים רק לשעת השיעור. בסוף כל שיעור חזר ואסף את התדפיסים על-מנת
לשוב ולחלקם בין תלמידיו בשיעור הבא. בנסיבות אלו, טען הסניגור, אין כלל לומר כי
המערער פירסם את המאמר.
דומני שההנחה
העובדתית, שעליה נסמך טיעון זה, אינה מתיישבת עם קביעתו של בית המשפט קמא. מעדות
מאיר קורן עלה, כאמור, כי עותקים של המאמר נמצאו ברשות התלמידים, ומששאל העד את
רשות המערער לכך, התיר לו המערער למסור עותקים מן המאמר לתלמידי חכמים נוספים
שיבקשו ללמוד את תוכנו. ברם, גם על-פי הנחתו העובדתית של הסניגור, כי המערער מסר
את תדפיסי המאמר לתלמידיו רק לצורך עיון ולימוד, וחזר ונטל אותם מידיהם בתום
הלימוד, היה בכך משום "הפצתו בקרב אנשים", כמשמעו בהגדרת פירסום של כתב. לא למותר להוסיף, כי קריאת תוכנו של
המאמר במסגרת השיעורים, על-ידי
המערער באוזני תלמידיו, מהווה פירסום בעל-פה כמשמעו בהגדרה.
.27בטענתו העיקרית
כופר הסניגור בצדקת קביעתו של בית המשפט קמא, כי המערער פירסם את מאמרו במטרה
להסית לגזענות. הסניגור, אמנם, אינו חולק כי הטקסט של המאמר מכיל גם אמירות
העשויות להתפרש כגזעניות. עם זאת טוען הוא, כי
המאמר חובר כמחקר
עיוני גרידא. מטרתו של המאמר, כדבריו, הייתה להעמיד על דיוקה את גישת ההלכה לסוגיה
של הריגת גוי. כל מה שיש במאמר, בכלל זה אמירות היכולות להתפרש כגזעניות, משקף את דעת המערער באשר לתפיסתה של ההלכה
בסוגיה זו. המאמר אך נועד לשקף גישה זו. לפיכך, ולבל יתפרשו הדברים שלא על-פי
כוונתו, הקפיד להדגיש, בכותרת המאמר, כי בדברים המובאים אין משום פסיקת הלכה אלא
"העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידי חכמים", ואת רשימת המסקנות
ההילכתיות הכתיר במילים "לעיון ולא למעשה". כל המצוי בספרות הרבנית,
הטעים הסניגור, מיטיב לדעת ולהבין משמעותם של סייגים מפורשים אלה. מכאן נובע,
שבהביאו את המאמר לפני תלמידיו בכולל התכוון המערער אך לשתפם בלימוד סוגיה
הילכתית. מאמרו עוסק ב"ויים" במובן הרחב, ולאו דווקא בערבים או
במוסלמים. הוא עוסק בנורמה ההילכתית החלה על יהודי ההורג גוי, בהקשרה העיוני הרחב,
ולאו דווקא בשאלת האחריות המוטלת על יהודי ההורג ערבי בזמננו ובמקומנו. הסניגור,
אמנם, ער לכך שהמאמר נכתב ופורסם זמן לא רב לאחר הטבח שביצע ברוך גולדשטיין
במתפללים מוסלמים במערת המכפלה. ואכן, אין הוא מכחיש כי עיתוי פירסומו של המאמר לא
היה מנותק מהקשרו האקטואלי של אירוע זה. אלא שזאת, לדבריו, דרכם הרגילה של תלמידי
חכמים, שלרגל התרחשות אירועים כאלה ואחרים נוהגים הם לסטות מסדר לימודם הרגיל
ולהקדיש זמן ללימוד סוגיות הילכתיות הקשורות באירועים אקטואליים. אין תמה, לכן,
שבעקבות מאורע כה קשה כפרשת הטבח במערת המכפלה, שמטבע הדברים הסעירה גם את תלמידיו
בכולל, ביקש המערער לייחד זמן ללימוד סוגיות בדיני הריגת גוי. לצורך זה ערך את
החיבור וקרא אותו לפני תלמידיו. בעשותו כן לא ביקש ולא ניסה להסית את תלמידיו
לגזענות. כל שביקש הוא לפרוס לפניהם את דבר ההלכה בסוגיה של הריגת גוי. אפשר –
אומר הסניגור – שבעשותו כן ביקש המערער להשיג גם מטרה מעשית; כגון שביקש (כך משער
הסניגור) למזער את התיעוב ממעשהו של גולדשטין. אך ברי, מוסיף הסניגור וטוען, כי
המערער לא התכוון להסית את תלמידיו למעשי הרג, או לפגיעה אחרת, בערבים. זאת ועוד:
רוב מניינו ובניינו של המאמר מורכב ממובאות מן המקורות. לפיכך, טוען הסניגור, יש
לראות בפירסומו אך משום "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה", כמשמעו
בסעיף 144ג(ב) לחוק העונשין; שאם אינו נעשה מתוך מטרה להסית
לגזענות, פירסומו אינו מהווה עבירה.
.28דעתי היא כי יסוד המחשבה הפלילית – היינו כי פירסום
המאמר נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות – הוכח כנגד המערער מעבר לספק סביר. על קיום
מטרת ההסתה נקל, לדעתי, ללמוד מתוכנו של המאמר. אכן, אף פירסום שתוכנו אינו גזעני עשוי למלא את יסודה
העובדתי של העבירה; ובמקרה כזה מוטל על התביעה להביא ראיות נוספות להוכחת מחשבתו
הפלילית של המפרסם. ברם, מקום שתוכנו של הפירסום כולל מסר גזעני, וכשהמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו, עשוי
תוכנו של הפירסום להוות ראיה לכאורה שבמפרסם התקיים גם יסוד המחשבה הפלילית הנדרשת
להשלמת עבירתו. ואם בחקירתו ממלא המפרסם את פיו מים, וגם משהובא לדין בוחר הוא
להחריש וכלל אינו מנסה ליישב את הפירסום הגזעני עם היעדר מחשבה פלילית מצדו, רשאי בית
המשט
לקבוע-על יסוד
המסקנה הבלתי נסתרת הנלמדת מתוכנו של הפירסום – כי הפירסום נעשה מתוך מטרה להסית
לגזענות. לא למותר להוסיף, כי בהיות המפרסם גם מחברו של דבר הפירסום יש משום חיזוק
נוסף למסקנה הנלמדת מתוכנו של הפירסום. פשיטא כי המחבר מיטיב לדעת, מכל אדם אחר,
את מטרת הפירסום של חיבורו. ואם לשווא הוחשד והואשם כי פירסם את
חיבורו במטרה להסית לגזענות, יעלה על דוכן העדים ויסביר מה הייתה מטרתו לאשורה;
ואם יקבל בית המשפט את הסברו, או ימצא שיש בו כדי לעורר ספק בדבר כוונת ההסתה
הגזענית שיוחסה לו בכתב האישום, יזכה אותו מאשמתו. אם המחבר נוצר את לשונו ואינו מעיד על מה שהיה בידו להעיד,
המסקנה הנלמדת מתוכן הפירסום נותרת בעינה.
.29השופטת המלומדת עיינה במאמר. וכך, בלשונה, סיכמה את
עיקרי תוכנו:
"המאמר מנוסח בלבוש של מאמר עיוני המנתח פסיקת
חכמים בתקופות שונות בכל הנוגע להלכות הריגת גוי. הוא מביא מובאות שונות מהפוסקים,
מנתח אותן ומסיק מסקנות. המסקנות, בקליפת אגוז, הן: האיסורים של 'לא תרצח' ו'שופך
דם האדם' אינם חלים על יהודי ההורג מי שאינו יהודי; הכלל 'וחי עמך' קובע שאסור
מדאורייתא להרוג גר תושב אך כלל זה אינו קיים בזן זה; אסור מדרבנן להרוג גוי
המקיים שבע מצוות בני נח, אך אם ידוע שאינו מקיים, אין להורגו כל עוד העם לא החליט
שרצונו בכך, אך מי שהורגו אינו נענש. אם החליט שרצונם בכך ואינו מקיים שבע מצוות –
מצווה להורגו. גויים בימינו נחשבים כמי שידוע שאינם מקיימים שבע המצוות. גויים אדוקים
בדתם שיש בה כפירה ביסודות אמונת ישראל ונצחיות התורה וסוברים שיש עליהם מצווה
לשכנע בדתם אחרים, כגון: מסיונרים ומוסלמים שמאמינים בג'יהד – מצווה להורגם.
והוא (המחבר) מוסיף:
'במלחמה, כל עוד שלא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג
כל גוי מהעם שנלחמים עמו, אפילו נשים וילדים. שאף כשאינם מסכנים ישירות את ההורגם
לחוש שיסייעו לאויב בהמשך המלחמה'.
מלחמת תקיפה על מנת
להרוג גויים שיש חשש שברבות הימים יתקפו יהודים היא מלחמת רשות שמצווה לעשותה על
פי תנאי מלחמת רשות. מלחמת תקיפה על גויים שיצא קול כי רוצים לפגוע ביהודים היא
מלחמת חובה שאסור להחמיצה אפילו בשבת, חובת המלחמה מוטלת הן על הציבור והן על
היחיד, ואין הציבור מפקיע את חובת המלחמה מהיחיד אלא שצריך לפעול בהתייעצות עם
חכמים כדי שפעולתו לא תזיק אלא תועיל".
את התרשמותה מתוכן
המאמר, ואת המסקנה הנלמדת מוכנו לעניין מטרת פירסומו של המאמר על-ידי המערער,
סיכמה השופטת בדברים שאת עיקריהם אביא כלשונם:
"דעתי היא, כי
מסקנות המאמר, אף שהן נושאות לבוש של מחקר עיוני
בהלכות פוסקים, ואף
שהן מנוסחות בלשון רבנית, אוצרות בתוכן גילויי איבה, עוינות וביטויי אלימות כלפי
גויים בשל השתייכותם למוצא לאומי-אתני שונה. המסר שהמחבר מבקש להעביר לקוראו הוא
כי, לא קשר הכרחי לקיומו של סיכון או איום מיידי לשלומם של יהודים, קיימת רשות,
ולעתים אף חובה ומצווה לפגוע בגופם של גויים באשר הם גויים, בשל שונותם, עקב
השתייכותם למוצא אחר ולעם אחר. אף שהמחבר משתמש במונח 'גויים', כמושג כללי, ברור
למי הוא מכוון, ולאו דווקא מבין השיטין. הוא מכוון דבריו באופן ספציפי לגויים
אדוקים בדתם, כגון: מיסיונרים מוסלמים המאמינים בג'יהד, וקובע כי אותם מצווה
להרוג, וכל עוד לא הוכרעה המלחמה, מצווה להרוג כל גוי שנלחמים עמו, אפילו נשים
וילדים, אף שאינם מסכנים ישירות את הורגם. התייחסותו של הכותב לבני העם הערבי היא
ברורה על פניה. אין הדברים סובבים סביב אמצעים שיש לנקוט בהם לצורך הגנה עצמית
מפני אויב מתקיף, אלא במלחמת תקיפה בין של יחיד ובין של ציבור – שנועדה לפגוע בגוי
באשר הוא גוי ובערבי באשר הוא ערבי, בלא קשר למידת הסיכון הנשקפת ממנו, ובלא קשר
לשאלה אם הוא גבר, אשה או ילד.
המאמר נושא אופי של
מחקר עיוני ככסות חיצונית בלבד, ומגמתו להעביר לקורא מסרים אקטואליים בעלי משמעות
פוליטית ברורה. מסריו הם ביסודם בעלי אופי גזעני, כשהמטרה המוסווית מאחוריהם היא
לעודד לפעילות אלימה כנגד מי שאינם יהודים ולהוציא מן הכוח אל הפועל את הרעיון
הגלום בהם. אין המדובר בפרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, שהוא פרסום מוגן
לפי סעיף 144ג(ב) לחוק באם לא משולבת בו מטרה להסית לגזענות, שכן אין המחבר
מסתפק בליקוט מובאות מן הפוסקים אלא אסופת המובאות היא רקע בלבד למבנה המסקנות,
ובאלה ישנו נדבך יצירתי מובהק פרי הגותו של המחבר".
.30חזרתי ועיינתי
במאמרו של המערער, מראשית ועד אחרית, ונחה דעתי כי בדין הסיקה השופטת המלומדת
מתוכן המאמר, כי מטרת המערער בפירסומו הייתה להעביר לקוראיו מסר אקטואלי ופוליטי
בעל אופי גזעני ולעודדם לפעילות אלימה כנגד מי שאינם יהודים. אני סבור שקריאת
המאמר, כמות שהוא, אינה מותירה ספק בדבר מטרתו. בצדק קבעה השופטת, כי האופי העיוני
שנושא המאמר אינו אלא כסות חיצונית. הלשן הרבנית שנכתב בה וגודש המובאות מן
המקורות אינם מכסים על ההסתה הגזענית הברורה העולה מתוכו. הציטוטים מן המקורות
מבטאים שתי מגמות עיקריות: ניסיון להפחית מערכם ומחשיבותם של איסורים לפגוע בגוי,
מדאורייתא ומפוסקים כאחד, על דרך הצגתם כחיובים שבזמננו שוב אינם תקפים ולפיכך
בלתי מחייבים, ובמקביל – הדגשת תוקפן המחייב של הלכות המקלות, או המתירות, פגיעה
בגויים, או אף מעמידות ציווי החלטי לפגוע בהם. בקשר לכל אחת מן המובאות הוסיף
המערער דברי הסבר ופרשנות משלו. דבריו ברורים ומניעיהם משתקפים היטב מתוכם. גם מן
הציווי שהמאמר מפנה
ליחיד (עליו מוטלת
"חובת המלחמה"), "שצריך לפעול בהתייעצות עם חכמים כדי שפעולתו
תועיל ולא תזיק", ניתן להיווכח כי עניינו של המחבר אינו בדיון תיאורטי אלא
במסר הכולל קריאה לפעולה.
הסניגור, כאמור,
טען, שכל מה שנכתב במאמר משקף, לדעת המערער, את גישת ההלכה לסוגיה של הריגת גוי.
בכך, אומר הסניגור, יש כדי לנקות את המערער מאשמה. בפרשת מובשוביץ [9] נטענה
לפנינו טענה דומה, לאמור, כי האידאולוגיה של תנועת "כהנא חי" משקפת את
עמדת ההלכה, ומכאן מתחייב שאין עילה לפסול את רשימתה מלהשתתף בבחירות. בדחותו טענה
זו כתב השופט ש' לוין, שם, בעמ' 544:
"...אין בדעתנו להיגרר
לוויכוח אידיאולוגי עם המערערים ועם אחרים, משום שלדידנו השאלה העומדת על הפרק
איננה, אם השקפתם של המערערים תואמת היא את ההלכה, כפי שהיא מתפרשת על-ידיהם אם
לאו, אלא אם מטרותיהם ומעשיהם עולים בקנה אחד עם הוראות סעיף 7א(2) ו-(3)" (לחוק-יסוד:
הכנסת – א' מ').
דברים אלה יפים גם
לדחיית טענת הסניגור בפרשתנו. השאלה הניצבת לפנינו איננה אם מאמרו של המערער מתאר
נכונה את גישת ההלכה, או שמא שוגה המערער בהבנת גישתה של ההלכה ומתוך כך נתפס
במאמרו לתיאור מסולף שלה. שאלות אלו, ודומותיהן, כלל אינן עומדות על הפרק. השאלה
היחידה הטעונה הכרעה מלפנינו היא, אם הוכח כי המערער, במסווה של חיבור הנושא אופי
הילכתי, פירסם מאמר זה מתוך מטרה להסית לגזענות; ותוכנו של המאמר מעלה ומעיד על
המערער כי אכן זאת הייתה מטרתו.
מאותו טעם אין בידי
לקבל, כי השימוש בכותרת "לעיון ולא למעשה" מעיד על המערער כי לא התכוון להסית לגזענות. כבודן של כותרת
זו ודומותיה במקומו מונח. השימוש בכותרת, שעל-פי המקובל בקרב קוראי כתבים הילכתיים
עשויה ללמד על סייג שמבקש המחבר להטיל על הבנת דבריו כפשוטם, אינו יכול לחסן את
המפרסם מפני נשיאה באחריות לדבריו. אם ביקש המערער לשלול את המסקנה הנראית לעין
העולה ממאמרו, שהמאמר נכתב ופורסם במטרה להסית לגזענות, היה עליו להיכבד ולהעיד על
כוונותיו. משלא עשה כן, העלה בית המשפט מן הכתב את המסקנה הסבירה הנלמדת ממנו.
זאת ועוד: בבואו
לפסוק אם פירסום המאמר על-ידי המערער נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, רשאי בית המשפט ליתן דעתו גם לנסיבות הזמן והמקום שבהן
פורסמו הדברים. העובדה שהם פורסמו בקרב תלמידי כולל מערת המכפלה, כחודשיים לאחר
מעשה הטבח שעשה ברוך גולדשטיין במתפללים מוסלמים במערה, אינה יכולה שלא לעורר
שאלות. על שאלות אלו היה המערער מצופה להשיב. הוא שימש כמורה הלכה בכולל. חזקה
שהייתה לו השפעה על תלמידיו. המאמר שמסר לידיהם רצוף במסרים גזעניים. אם חפץ
להראות שעשה כן שלא למטרת הסתה גזענית אלא למטרה אחרת, לימודית-לגיטימית, היה עליו
להתייצב על דוכן העדים ולבאר את מטרת פירסומו
האמיתית של המאמר.
בא-כוחו המלומד, שלא חסך כל מאמץ לסייע למערער, לא התכחש לקשר הנראה לעין בין
עיתוי פירסומו של המאמר לבין פרשת הטבח במערת המכפלה. עם זאת טען, שמקשר זה לא
מתחייבת המסקנה שהמערער פירסם את האמר מתוך מטרה להסית לגזענות. השערתו הייתה, כי
מטרת חיבורו ופירסומו של המאמר הייתה (כלשונו) למזער את התיעוב
ממעשהו של גולדשטיין. חוששני שגם אילו נמצא טעם משכנע לאמץ הנחה זו – וכשלעצמי לא
מצאתי טעם כזה – לא היה בכך כדי להועיל למערער. וכי מהו המסר הגלום במטרה
"למזער את התיעוב ממעשהו של גולדשטיין", אם לא להשמיע כי רציחתם בדם קר
של עשרות מתפללים מוסלמים אינה מעשה כה מתועב ככל שהוא מתואר? ואף זהו מסר גלוי,
מפורש וחד-משמעי של הסתה לגזענות.
.31מסקנתי הינה אפוא,
שבדין הורשע המערער בעבירת פירסום הסתה לגזענות.
