ערעור פלילי מס' 2831/95*
הרב עידו אלבה
נגד
מדינת ישראל
[24.9.96]
לפני הנשיא א' ברק והשופטים ג' בך, א' גולדברג,
א' מצא
,צ' א' טל, ד' דורנר, י' טירקל חוק
העונשין, תשל"ז-1977, ס"ח 226,
סעיפים 2, 18(א) ,19,20, 20(א),
20(א)(1),
20(ב),
20(ג)(1),
25,26,32(4),33(א),
33(ג), 34,
34ד, 34כא, 34כד (המונחים
"פרסום", "פרסם"), 90א, 90א(2), 111, 113, 113,
100(ב) 115(א), 115(ב), 123,
134, 134(א),
136(4),
137, 144(א),
144(ב2),
144(ג), 144ג, 144ג(1),
144ג(3),
144א (המונח "פרסם"), 144ב, 144ב(א), 144ב(ב),
144ג, 144ג(א), 144ג(ב), 144ד, 144ד1, 144ה, 144א-144ה, 244, 245(א),
300(א)(4),
305, 329(1), 372,
447, פרק
ח', סימן א'1- פקודת מניעת טרור, תש"ח-1948,
ע"ר תוס' א 73,
סעיפים 1(המונח "ארגון טרוריסטי"), 2,3,4, 4(א),
4(ב), 4(ח), 7-
חוק העונשין (תיקון מס' 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994,
ס"ח 348- חוק
העונשין (תיקון מס' 20),
תשמ"ו-1986,
ס"ח 219-חוק
העונשין (תיקון מס' 40),
תשנ"ד-1994,
ס"ח 264-חוק-יסוד:
הכנסת, ס"ח תי"ח 69,
סעיף 7א- חוק הבחירות לכנסת ולראש הממשלה [נוסח משולב],
תשכ"ט-1969, ס"ח 103,
סעיף 63-חוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו, ס"ח תשנ"ב 150,
סעיף 8- פקודת החוק הפלילי, 1936, ע"ר תוס' 1, (ע) 263,
(א) 285, סעיפים
59(1), 60(1)- חוק
איסור לשון הרע, תשכ"ה-1965,
ס"ח 240, סעיפים 6,
14-אמנה
בין-לאומית בדבר ביעורן של כל הצורות של אפליה גזעית, כ"א 25,
עמ' 547, סעיפים
2(3), 4(א)-הצעת חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12),
ה"ח תשמ"ה 193- הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24),
תשמ"ה-1985,
ה"ח 195-חוק-יסוד:
הכנסת (תיקון מס' 9), ס"ח תשמ"ה 196-
חוק המפלגות, תשנ"ב-1992,
ס"ח 190, סעיף 5 חוק סדר הדין
הפלילי [נוסח משולב] ,
תשמ"ב-1982,
ס"ח 43, סעיף 162- חוק
העונשין (תיקון מס' 43)
(התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995,
ס"ח 390- הצעת
חוק העונשין (תיקון מס' 50)
(התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995,
ה"ח 562- פקודת
הראיות [נוסח חדש] , תשל"א-1971,
נ"ח 421, סעיף 10א.
בית המשפט העליון פסק:
א. (אליבא דשופט א' מצא): (1)
החקיקה כנגד גזענות כוונה לתכלית אחת: לגונן על המדינה מפני הסכנות החמורות
הגלומות בתפיסות רעיוניות אנטי-דמוקרטיות וגזעניות ולשמור על אופייה היהודי
והדמוקרטי ( 253ז- 254א).
(2) חקיקה המונעת
מרשימה פוליטית את ההשתתפות בבחירות לכנסת פוגעת, לא רק בזכות הבחירה הפאסיבית של
מועמדי אותה רשימה, אלא גם בזכות הבחירה האקטיבית של כל בוחר מבין תומכיה;
ושתי הזכויות הללו
מוכרות כזכויות יסוד הנגזרות מחופש הביטוי. הוא הדין בחקיקה המגדירה כעבירה פלילית
השמעת דעה בשל היותה חריגה, קיצונית ופוגענית. השימוש בחקיקה מעין זו ראוי לו
שייעשה בזהירות רבה ורק במקרים בהם מתעורר צורך ממשי לגונן על קיום המדינה וערכיה
היסודיים. שכן, אם גבול זה אינו נשמר, עלולה חקיקה מעין זו לסכל אף ת עצם תכליתה (
254ב-ג).
ב. (אליבא דשופט א' מצא): (1)
בקביעת היקפו של המושג "גזענות" אין לדבוק
בהגדרות טכניות,
מדעיות או פסוודו-מדעיות, בדבר מוצאיו השונים של המין האנושי. "גזענות"
אינה רק הדבקות בתורת הגזע (recialism).
"גזענות" היא
כל שנאת חינם של הזר בשל היותו זר, על רקע שונות גזעית או לאומית-אתנית. שנאה זו
מכוון חוק העונשין לבער, ולמושג "גזענות" יש ליתן אותה משמעות
שתהלום את תכליתו של החוק. החוק אינו מכוון להגן רק על מיעוטים. הוא מיועד להגן על
כל אדם ועל כל קיבוץ אנושי ( 256ז-
257א).
(2) אנטישמיות, בין
במשמעותה המודרנית ובין במשמעות של שנאת היהודים והיהדות לאורך הדורות, אף היא
גזענות כהגדרתה בחוק. לפיכך, הסתה לאנטישמיות תהווה עבירה של הסתה לגזענות, הגם
שבישראל היהודים מהווים רוב ואינם חשופים להסתה אנטישמית ככל שהיו בארצות פזוריהם
( 257א-ב).
ג. (1) (אליבא דשופט א' מצא):
(1) הוראת סעיף 144ב(ב) לחוק העונשין, מרחיבה,
בהקשר לדין הקודם,
את גדר האיסור הפלילי על הסתה לגזענות. ההרחבה היא בשני כיוונים (
257ג).
(2) מן הרישה לסעיף 144ב(ב) לחוק ניתן
ללמוד שמדובר בעבירה התנהגותית טהורה. לא זה בלבד שהגדרת העביה אינה כוללת יסוד
תוצאתי כלשהו, אלא שמלשון השלילה ("אין נפקא מינה אם הפרסום הביא לגזענות או
לא") מתחייב כי שכלול העבירה אינו מותנה גם בקיום הסתברות לתוצאה. פרסום
הכולל הסתה לגזענות עשוי להוות עבירה של פירסום הסתה
לגזענות, גם אם אין הוא טומן סיכון מסתבר כלשהו ( 257ג-ו).
(3) הרחבה נוספת של גדר
האיסור נלמדת מסעיף 144ב(ב) סיפה שלפיו אין נפקא מינה אם הפירסום של
הסתה לגזענות "היה בו אמת או לא" ( 257ו).
ד. (אליבא דשופט י' מצא): (1)
העיון בכלל הוראותיו של סימן א' 1בפרק ח' לחוק
העונשין, שבגדרו נתחדש האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות, מעיד כי בקביעת
גדר האיסורים הפלילים על ביטויי גזענות נקט המחוקק אמת מידה מצמצמת. מעיקרא בחר
המחוקק להסתפק בהטלת איסור פלילי על פירסום הסתה לגזענות ועל החזקת פירסום גזעני. גם
בהוסיפו את האיסור הפלילי על מעשה גזענות, במסגרת חוק העונשין (תיקון מס' 40),
תשנ"ד-1994, הסתכם
פועלו בקביעת עונש חמור יותר למי שעבר איזו משורת עבירות קיימות ואשר עשה כן
"מתוך מניע של גזענות" ( 258א-ג).
(2) בכך נקט המחוקק
אותה אמת מידה שהנחתה אותו גם בחקיקה האנטי-גזענית במישור הקונסטיטוציוני, שלא
לעבור את גבול ההכרח. גישה זו באה לידי ביטוי גם בהגדרת יסודותיה של העבירה הנדונה
בדבר איסור פירסום הסתה לגזענות. נאמן לגישתו המצמצמת הציב המחוקק את מרכז הכובד
של האיסור הפלילי לא על תוכנו של הפירסום, אלא על מטרתו של המפרסם להסית לגזענות.
ההרכב המצטייר הוא של יסוד עובדתי רחב בצירוף מחשבה פלילית מן הדרגה הגבוהה:
"כוונה מיוחדת" ( 258ג-ד).
ה. (אליבא דשופט א' מצא) (1)
סעיף 144ב(א) לחוק העונשין אוסר על פירסום דבר
"מתוך מטרה להסית לגזענות". מילים אלו מתארות את מהות המחשבה הפלילית
הנדרשת לשכלול העבירה. בכך גילה המחוקק את כוונתו להגביל את תחולת האיסור הפלילי
על פירסום הסתה לגזענות למקרים שבהם הפירסום נעשה במטרה להסית, היינו שלמפרסם יש
רצון להסית ( 258ה, 259א-ב).
(2) המושג
"במטרה" מופיע עתה בהגדרת המחשבה הפלילית לסוגיה שבסעיף 20לחוק, אך בעבר
השימוש במושג "במטרה" בחקיקה העונשית לא היה שכיח, ובעצם העדפתו על-פני
המושג "בכוונה" ביקש המחוקק להטעים, כי לשכלול העבירה הנדונה נדרשת
מחשבה פלילית מן המדרגה היותר גבוהה ( 259ב-ג).
(3) המודעות הנדרשת
בעבירה הנדונה היא לטיב המעשה, לקיום הנסיבות ולאפשרות הגרימה לתוצאות המעשה. טיב
המעשה" אינו אלא הפירסום. "הנסיבות" כוללות את תוכן הפירסום, את
הציבור העלול לקבלו ולהיות מושפע ממנו, וכן את הציבור שכנגדו מופנה הפירסום. ברם,
אפשרות הגרימה לתוצאות המעשה, המחייבת מודעות של המפרסם, אינה מתייחסת לפגיעה
אפשרית צפויה בציבור שכנגדו מסית הפירסום, אלא רק לאפשרות שהציבור שיקבל את
הפירסום יוסת בעטיו לגזענות ( 259ז-
260א).
(4) המדובר בעבירה
התנהגותית. בראייה בדיעבד, השאלה אם פירסום המסית לגזענות הביא לגזענות אם לאו
אינה חשובה. בראייה מראש, אין לדרוש קיום מודעות לאפשרות של פגיעה בציבור שהפירסום
מסית נגדו. הערך החברתי המוגן הוא מניעתה של עצם ההסתה. ערך זה מופר גם אם מקבל
הפירסום לא יפגע באחרים מתוך מניע גזעני, או אף לא יושפע מן הפירסום. די שהמפרסם
יהיה מודע לתוכן הפירסום ולקיום האפשרות, ולוא גם זו אפשרות רחוקה, שמקבל הפירסום
יוסת לגזענות ( 260א-ב).
(5) לצד המודעות לטיב
המעשה, לנסיבותיו ולאפשרות הגרימה של תוצאות המעשה, צריך להתקיים במפרסם גם מצב
נפשי של "כוונה". בלשון סעיף 20(א)(1)
לחוק העונשין עליו לפרסם את הדבר "במטרה לגרום לאותן תוצאות";
ובלשון סעיף 144ב(א) לחוק – עליו לפרסם את הדבר "מתוך מטרה
להסית לגזענות". זהו מצב נפשי של חפץ בגרימת התוצאה – ולעניין דנן: רצון
להסית לגזענות ( 260ב-ג).
ו. (אליבא דשופט א' מצא): (1)
הברירה, אימתי להחיל את כלל הצפיות ואימתי לא
להחילו, שוב אינה
נתונה בידי בית המשפט; שאלת תחולתו של כלל הצפיות על כלל עבירות הכוונה הוכרעה
לחיוב בידי המחוקק, כעולה מסעיף 20(ב)
לחוק העונשין ( 262א-ב).
(2) לאור המסקנה
שמבחינת תוכנה של המחשבה הפלילית הנדרשת אין כל הבדל בין היסוד הנפשי של
"מטרה" בעבירות התנהגותיות לבין היסוד הנפשי של
"כוונה"
בעבירות תוצאתיות, ניתן וראוי לפרש את הוראת סעיף 20(ב)
לחוק כמחילה את כלל הצפיות גם על עבירות "מטרה" תוצאתיות (
281ו-ז).
(3) גם על יסוד הבחינה
היישומית הפרטנית, שהוכתבה על-ידי הפסיקה בעבר, החלת הכלל על עבירת
פירסום הסתה לגזענות נראית נכונה ורצויה. ראשית, משום הקושי המיוחד הכרוך בהוכחת
היסוד הנפשי הנדרש בעבירה זו. בעבירת התנהגות, אשר שכלולה אינו מותנה בתוצאה
כלשהי, הצורך להוכיח שהנאשם עשה מה שעשה במטרה להשיג תוצאה פלונית מעמיד את התביעה
בפני קשיים גדולים במיוחד. שנית, בשל המשקל המועט היכול להינתן (אם בכלל)
לאינטרסים נגדיים. לציבור יש אינטרס ברור שהאיסור להסית לגזענות יוכל להיאכף
ביעילות סבירה. בשונה מן האיסור הפלילי על פירסום לשון הרע, האיסור הפלילי על
פירסום הסתה לגזענות אינו מנוגד לחופש הביטוי ( 262ד-ז).
ז. (אליבא דשופט א' מצא): (1)
מסעיף 144ב(א) לחוק העונשין עולה, כי היסוד העובדתי של
העבירה מתמלא ב"פרסום דבר". ההתנהגות הנדרשת היא מעשה
("המפרסם"), והסיבה, שההתנהגות צריכה להתייחס אליה, היא
"דבר", משמעות היסוד העובדתי "המפרסם" נלמדת מהגדרת
"פרסם", שאליה מפנה סעיף 144א. הגדרת "פרסם",
שעניינה בפעולה והמתייחסת לדרכי הפירסום, כרוכה בהגדרת "פרסום". זו
האחרונה מתמקדת ב"פרסום" כאמצעי להעלאת מילים או רעיונות, בלי להבחין
בין אמצעי המהווה חפץ מוחשי (כתב, דבר דפוס, מוצג חזותי) לבין אמצעי שלא בהכרח
מהווה חפץ כזה ("כל אמצעי שמיעתי") ( 263ז-
264א).
(2)
"דבר" הוא
נסיבה שיש לשייכה ליסוד העובדתי של העבירה ("המפרסם דבר"). במשמעותו
הלשונית-טכנית, אין "דבר" שונה מ"פרסום". הווה אומר: כל
אמצעי, בין שהוא חפץ ובין שאיננו חפץ, המקיים את יסודותיה של הגדרת
"פרסום", מהווה גם "דבר" כמשמעו בהגדרת העבירה.
ה"דבר" אינו חייב להיות מפרי עטו או מפרי רוחו של המפרסם. פירסום בכתב
של דבר שחובר בידי אחר, או פירסום בעל-פה שהוא בבחינת חזרה על דבריו של אחר, אף הם
ממלאים את היסוד העובדתי של העבירה ( 264א-ב).
ח. (אליבא דשופט א' מצא): (1)
תכלית האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות היא למנוע פירסומים אשר מטרתם להסית
לגזענות. מרכז הכובד של העבירה אינו בעצם הפירסום, אף
לא בתוכנו של ה"דבר" המפורסם, אלא במטרתו הפסולה של המפרסם. אכן, גם
פירסום הכולל ביטוי גזעני, כשהוא לעצמו, עלול לפגוע באותו אינטרס חברי שהאיסור
הפלילי נועד להגן עליו. אלא שהחוק, לפי
תכליתו, נועד לאסור רק פירסום שנעשה במטרה להסית לגזענות. המחוקק בחר בנוסחה שאמנם
מסתפקת במועט בתחום היסוד העובדתי של העבירה, אך מאידך גיסא מחייבת קיום מחשבה
פלילית מסוג כוונה ( 264ז- 265א).
(2) ההסדר המשפטי המשחרר
את בית המשפט מלעסוק עיסוק מדוקדק בתוכן הפירסום, הוא בעל נפקות בתחום יעילות
האכיפה. השאלה אם בטקסט כלשהו אכן יש משום הסתה לגזענות אינה תמיד פשוטה. כך הוא,
למשל, מקום שהטקסט עצמו אינו חד-משמעי וניתן לפירושים שונים, או שהמסר הגזעני
הגלום בו הוא אך מרומז או עמום ( 265ד-ה).
(3) משהוכח כי הפירסום
נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, לא יידרש בית המשפט להתחבט בפרשנות המילולית של
ביטויים ומילים כדי לקבוע כי מתקיים גם יסודה העובדתי של העבירה (
275א).
(4) אף פירסום שתוכנו
אינו גזעני עשוי למלא את יסודה העובדתי של העבירה. אין משמעות הדבר שלתוכנו של
הפירסום אין משקל לעניין ההכרעה. מקום שתוכנו של הפירסום מסית לגזענות, במפורש או
במשתמע, ייחס בית המשפט לכך את המשקל הראוי בבירור השאלה אם הפירסום נעשה במטרה
להסית לגזענות. ניתן אף להניח, כי פירסום שתוכנו תמים לחלוטין לא יוביל את בעליו
לספסל הנאשמים. אלא שבירור תוכנו של הפירסום, פרשנותו המילולית, כוונתו הגלויה או
הנסתרת וכל כיוצא באלה, לא יידרשו לצורך הקביעה שהתקיים יסודה העובדתי של העבירה (
265ו-ז, 270ו).
(5) לגישה זו נודעת
משמעות בעיצוב המדיניות השיפוטית. הצורך להכריע בשאלה, אם פירסום כלשהו הוא בעל תוכן גזעני, עשוי
להצריך נקיטת עמדה ערכית בשאלות מתחומים לבר-משפטיים, בכללן שאלות של דת, של אמונה
דתית ושל פולחן. נקיטת עמדה בסוגיות כאלה, במסגרתו של משפט פלילי, תכביד על בית
המשפט שלא לצורך ( 265ז- 266א).
(6) האיסור הפלילי על
הסתה לגזענות לא בא לגרוע מתוכנה הערכי של דת כלשהי. תכליתו של האיסור פלילי על
הסתה לגזענות היא למנוע ביטוי שמטרתו היא להסית לגזענות. האיסור להסית לגזענות נגד
המשתייכים למוצא לאומי-אתני פלוני, ולוא גם הם בני דת אחרת, אינו גורע מחופש הדת
של בעלי אמונה דתית כלשהי. איש באמונתו הדתית יחיה. הגישה הנדונה מייתרת את הצורך
שבית המשפט יעסוק בשאלה, אם ערכיה של דת כלשהי כוללים גם ערך שניתן להגדירו כגזעני
( 266א-ב).
ט. (אליבא דשופט א' מצא): (1)
במסגרת חופש הביטוי נתונה לכל אדם זכות רחבה להביע ולפרסם את דעותיו. אך לשום אדם
אין זכות לבטא דעה שמטרתה להסית לגזענות. אין דבר באיסור הפלילי על פירסום הסתה
לגזענות הסותר את חופש הביטוי ( 266ה-ו).
(2) מבחן הוודאות
הקרובה הוא מבחן סיבתי. הוא משמש כאמת מידה לקביעת גבולן של חירויות יסוד שונות
כמתחייב מאינטרסים ציבוריים חיוניים כביטחון המדינה ושמירת שלום הציבור. למבחן זה
אין, ולא יכולה להיות, תחולה בקביעת גבולה של עבירה התנהגותית מובהקת, ששכלולה,
כעולה מהוראת סעיף 144ב(ב) רישה לחוק העונשין,
אינו מותנה בהתרחשות תוצאה כלשהי ( 267ג-ה).
(3) ביסודותיה המוגדרים
של עבירת פירסום הסתה לגזענות אין כל רמז לתחולתם של מבחן הוודאות הקרובה או של כל
מבחן הסתברותי אחר. לא בכדי נמנע המחוקק מכך. תכליתו של האיסור הפלילי היא למנוע
את ההתנהגות הפסולה. שכלול העבירה אינו מותנה בשום התרחשות תוצאתית. כן לא נדרש
סיכון לתוצאה בכוח. בכך שונה עבירה זו מעבירת "המרדה", לפי סעיף 134(א)
לחוק, שהגדרתה כוללת גם יסוד של תוצאה בכוח ( 276א-ג).
(4) בעבירות מהסוג
הנדון, שהגדרתן אינה כוללת סיכון תוצאתי, אין כל מקום לתחולתו של מבחן הסתברותי.
הכללתו בדרך הפסיקה תצמצם את גדרו של האיסור הפלילי. אם יחליט בית המשפט כי שכלול
העבירה הנדונה מותנה בהוכחה שקיים חשש ברמה של ודאות קרובה או בדרגת הסתברות אחרת,
כי הפירסום אכן יגרום הסתה לגזענות, יטיל בכך על התביעה חובה להוכיח יסוד נוסף זה
שאין לו זכר בהגדרת העבירה ברמה הנדרשת להרשעה במשפט פלילי. נטל כזה יהיה כבד
מנשוא ( 276ג-ד).
י. (אליבא דשופט א' מצא) (1)
לפנים לא כלל חוק העונשין כל הגדרות ממצות של צורות המחשבה הפלילית (
277ג-ד).
(2) בהשתמשו במושגים
"בכוונה" ו"במטרה" לא הבחין המחוקק, כל עיקר, בין עבירות תוצאתיות
לבין עבירות התנהגותיות. אך, ככלל, במקרים שבהם נעשה שימוש במושגים אלה סווגה
העבירה כ"עבירת כוונה", היינו כעבירה שהגדרתה מחייבת חזות מראש של
התוצאה האסורה וכן – ובעיקר – חפץ בהשגתה של אותה תוצאה. כך לגבי עבירות תוצאה,
וכך גם לגבי עבירות התנהגות. המושג "בכוונה" יש שהוא מייצג חפץ בהשגת
התוצאה האסורה בעבירות תוצאתיות, היינו כשהתוצאה הינה רכיב של היסוד העובדתי הנדרש
לשכלול העבירה; אך יש שהוא משקף את חפצו של המבצע, בעבירה התנהגותית, להשיג תוצאה
אסורה מוגדרת אשר אינה נמנית עם רכיבי היסוד העובדתי ( 277ד-ו).
(3) חוק העונשין (תיקון מס' 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד-1994,
ביקש להכניס סדר חדש במושגי היסוד. דא עקא, שהמבנה ההגדרתי שנקבע בו לקה בחסר. אם
"תוצאה" – כמשמעה בסעיף 20(א)
לחוק העונשין וכעולה מהגדרת "פרט" שבסעיף 18(א)
– היא רק תוצאה הנמנית עם פרטי היסוד העובדתי של העבירה, משמע שהמושג
"כוונה", המוגדר במילים "במטרה לגרום לאותן תוצאות", מתייחס
רק לעבירות "תוצאתיות", אך אינו יכול להתייחס לעבירות
"התנהגותיות", אף אם יסודן הנפשי הנדרש מוגדר כ"כוונה" או
כ"מטרה" להשיג תוצאה מוגדרת מסוימת. חסר זה נתמלא בהוראת סעיף 90א, שניתוסף לחוק
העונשין על-פי חוק העונשין (תיקון מס' 43)
(התאמת דיני העונשין לחלק המקדמי ולחלק הכללי), תשנ"ה-1995)
( 278א-).
(4) מנוסח הוראתו של
סעיף 90א(2) לחוק העונשין ניתן להיווכח, כי בהגדרתו למושג
"כוונה" לא התכוון המחוקק להפוך על פניהן את הגדרותיהן של עבירות התנהגותיות
רבות, שמאז ומעולם נתפרשו כמצריכות כוונה (או מטרה) מוגדרת להשיג (או לגרום) תוצאה מוגדרת
מסוימת. הווי אומר: אף שהגדרת "כוונה" שבסעיף 20(א)
לחוק חלה על עבירות תוצאה בלבד, הרי מקום שהמונח "כוונה" מופיע בחיקוק
קיים, אך אינו מתייחס לתוצאת המעשה הנמנית עם פרטי
העבירה, יתפרש המונח "לפי ההקשר": "כמניע שמתוכו נעשה המעשה או
כמטרה להשיג יעד כפי שנקבע בעבירה" ( 279ב-ד).
(5) מהוראה אחרונה זו
עולה, כי עבירות התנהגותיות הקבועות בחיקוקים
קיימים, שהגדרתן
כוללת יסוד נפשי של כוונה לגרום לתוצאה מסוימת, נותרו עבירות כוונה כמשמען בעבר,
ולא הפכו, בעקבות שינויי המינוח שנקבעו בסעיף 20(א)
החדש לחוק, לעבירות שדי לשכלולן במודעות גרידא ( 279ד).
(6) גם אלמלא נחקק סעיף
90א(2) לחוק היה מקום
לפרש את הוראת סעיף 20(א)
באופן שלא יביא לערעור יסודותיה של שום עבירה מוגדרת ( 279ד).
(7) בהגדרת עבירות
ה"כוונה" הבחין המחוקק, מאז ומתמיד, בין חפצו של מבצע העבירה להשיג מטרה
מסוימת לבין גרימתה פועל של תוצאה אסורה. מטרתו של המבצע להשיג תוצאה מסוימת נתפסת
כיסוד של המחשבה הפלילית הנדרשת בהגדרת העבירה; בין שהתרחשות התוצאה נמנית עם
רכיבי היסוד העובדתי (עבירה "תוצאתית") ובין שאינה מהווה חלק מיסוד זה
(עבירה "התנהגותית"). גם לגבי העבירות ההתנהגותיות, הכורכות יסוד נפשי
של "כוונה" או של "מטרה", נתפרש היסוד הנפשי כחפץ להשיג מטרה
מוגדרת מסוימת; בעוד שהאפשרות להסתפק במודעות בלבד נתפסה כחריג היכול להתבסס רק על
החלתו של "כלל הצפיות" ( 279ה-ז).
(8) מסעיף 20(א)
החדש לחוק העונשין אין להסיק כי בתפיסה יסודית זו חל שינוי כלשהו. מבחינת
תוכנו של היסוד הנפשי הנדרש – והוא החפץ לגרום לתוצאה או להשיגה – אין בין הכוונה
ה"תוצאתית" לבין המטרה ה"התנהגותית" ולא כלום (
281א-ב).
(9) העבירה הנדונה –
פירסום הסתה לגזענות – היא "עבירת מטרה". שכלולה מותנה בכך שהמפרסם
פירסם את הדבר "מתוך מטרה להסית לגזענות". אין בכך כלום שבסעיף 144ב(א) לחוק, המגדיר
את העבירה, השתמש המחוקק במושג "מטרה", ולא השתמש במושג
"כוונה", שרק את מובנו – בהתייחסו לעבירות ההתנהגותיות – ראה המחוקק
צורך לשוב ולהגדיר בסעיף 90א(2). משמעותה של
"מטרה", לעניין הדון, זהה למשמעותה של "כוונה"; והשתיים הן
כמילים נרדפות. כך עולה מהגדרת "כוונה" בסעיף 20(א)
וכך עולה מהגדרתה בסעיף 90א(2) ( 281ב-ג).
יא.(1) מקום שתוכנו של הפירסום
כולל מסר גזעני, וכשהמטרה להסית לגזענות נלמדת מתוכו, עשוי תוכנו של הפירסום להוות
ראיה לכאורה שבמפרסם התקיים גם יסוד המחשבה הפלילית הנדרשת להשלמת עבירתו. ואם
בחקירתו ממלא המפרסם את פיו מים, וגם משהובא לדין בוחר הוא להחריש וכלל אינו מנסה
ליישב את הפירסום הגזעני עם היעדר מחשבה פלילית מצדו, רשאי בית המשפט לקבוע על
יסוד המסקנה הבלתי נסתרת הנלמדת מתוכנו של הפירסום – כי הפירסום נעשה מתוך מטרה
להסית לגזענות ( 270ז- 271א).
(2) בהיות המפרסם גם
מחברו של דבר הפירסום יש משום חיזוק נוסף למסקנה הנלמדת מתוכנו של הפירסום. המחבר
מיטיב לדעת, מכל אדם אחר, את מטרת הפירסום של חיבורו. ואם לשווא הוחשד והואשם כי
פירסם את חיבורו במטרה להסית לגזענות, יעלה על דוכן העדים ויסביר מה הייתה מטרתו
לאשורה; ואם יקבל בית המשפט את הסברו, או ימצא שיש בו כדי לעורר ספק בדבר כוונת
ההסתה הגזענית שיוחסה לו בכתב האישום, יזכה אותו מאשמתו. אם המחבר נוצר את לשונו
ואינו מעיד על מהשהיה בידו להעיד, המסקנה הנלמדת מתוכן הפירסום נותרת בעינה (
271א-ב).
יב.(1) בנסיבות דנן, השאלה
הניצבת לפני בית המשפט איננה אם מאמרו של המערער מתאר נכונה את גישת ההלכה, או שמא
שוגה המערער בהבנת גישתה של ההלכה ותוך כך נתפס במאמרו לתיאור מסולף שלה. השאלה
היחידה הטעונה הכרעה היא, אם הוכח כי המערער, במסווה של חיבור הנושא אופי הילכתי,
פירסם מאמר זה מתוך מטרה להסית לגזענות ( 273ג-ד).
(2) אין לקבל את הטענה,
כי השימוש בכותרת "לעיון ולא למעשה" מעיד על
המערער כי לא
התכוון להסית לגזענות. השימוש בכותרת, שעל-פי המקובל בקרב קוראי כתבים
הילכתיים עשויה ללמד על סייג שמבקש המחבר להטיל על הבנת דבריו כפשוטם, אינו יכול
לחסן את המפרסם מפני נשיאה באחריות לדבריו. אם ביקש המערער לשלול את המסקנה הנראית
לעין העולה ממאמרו, שהמאמר נכתב ופורסם במטרה להסית לגזענות, היה עליו להיכבד
ולהעיד על כוונותיו. משלא עשה כן, העלה בית המשפט מן הכתב את המסקנה הסבירה הנלמדת
ממנו ( 273ד-ו).
(3) בבואו לפסוק אם
פירסום המאמר על-ידי המערער נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות, רשאי בית המשפט ליתן
דעתו גם לנסיבות הזמן והמקום שבהן פורסמו הדברים ( 273וז).
יג.(אליבא דנשיא א' ברק): (1)
אין מקום לגרוס כי הפרט הנסיבתי של פירסום "דבר" – במסגרת העבירה של
איסור פירסום הסתה לגזענות שבסעיף 114ב לחוק העונשין – כולל
פירסום כל דבר ואפילו הוא בעל תוכן תמים לחלוטין. ההסתה לגזענות צריכה למצוא ביטוי
בטקסט המתפרסם, כפי שיש להבינו בהתחשב בלשונו ובנסיבות העניין (
294א).
(2) הדבר שפורסם, על-פי
מובנו לשומע, צריך לבטא הסתה לגזענות. אין להסתפק במטרה להסית לגזענות, אם הטקסט
עצמו, על-פי פירושו התכליתי על רקע הקשרו, אינו מסית לגזענות. מובנו של הטקסט
לשומע עשוי לנבוע מתוכנו הוא או מהנסיבות הסובבות את פירסום הטקסט. אך טקסט שעל-פי
תוכנו, כפי שהוא מובן לשומע, אין בו כל הסתה לגזענות, אינו הופך לטקסט אסור רק בשל
קיומה של מטרת הסתה ( 295ג-ד).
(3) הטלת אחריות על
אמירה תמימה המלווה במטרה להסית לגזענות מתקרבת קרבה
מסוכנת להפרת הכלל
האוסר על ענישת דברים שבלב. במדינה דמוקרטית, המבקשת לתת לפרט חירות לחשוב כרצונו
– יהא רצונו אשר יהא, ויהיו מחשבותיו קשות ככל שתהיינה – אין להטיל אחריות על
החושב אם הוא מבטא את מחשבתו באמירה תמימה כשלעצמה ( 295ד-ה).
(4) במדינה דמוקרטית
שוחרת חופש אין להטיל אחריות פלילית – לא לבגידה, לא לאסור פירסום של הסתה לגזענות
ולא לעבירה אחרת – בגין מטרה נפשעת שביטויה הוא תמים לחלוטין. הטלת אחריות פלילית
במצבים אלה אינה לתכלית ראויה והיא מעבר למידה הדרושה. אין לפרש את חוק העונשין
כמאפשר תוצאה זו, אלא אם כן אין כל אופציה לגיטימית אחרת ( 295ה-ו).
(5) הטלת אחריות פלילית
בגין הסתה לגזענות פוגעת בחופש הביטוי. פגיעה זו מוצדקת היא. היא נועדה לתכלית
הראויה של מניעת הגזענות הפוגעת בכבוד האדם ובשוויון
שבין בני האדם. עם
זאת, הפגיעה בחופש הביטוי בגין איסור על הסתה לגזענות לא צריכה להיות מעבר למידה
הדרושה כדי הצורך במניעת ההסתה לגזענות. הטלת אחריות פלילית בגין פירסום הסתה
לגזענות היא מעבר למידה הדרושה, כאשר הפירסום הוא תמים לחלוטין וההסתה לגזענות היא
רק במחשבתו של המפרסם. במצב דברים זה, אין חברה דמוקרטית מענישה על ביטוי גזעני (
295ז-
296ב).
(6) על-פי כללי הפרשנות
הרגילים יש לפרש דיבור שבחוק על רקע עקרונות היסוד של שיטת המשפט. הם מהווים את
התכלית הכללית של כל דבר חקיקה. אחד מאותם עקרונות יסוד הוא חופש הביטוי. הצורך
לאזן בינו לבין ערכים אחרים נובע מתפיסות פרשניות כלליות. אין הוא מחייב עיגון
לשוני ספציפי בטקסט, אם כי הוא נשלל אם עיגון כזה אינו עולה בקנה אחד עם לשון
הטקסט. על-כן יש לפרש את הדיבור "דבר" בסעיף 144ב(א) לחוק
העונשין, באופן שיאזן בצורה ראויה בין חופש הביטוי לבין האינטרס הציבורי.
איזון זה מופר אם כל דבר – יהא תמים ככל שיהא – נופל לגדר האיסור, ובלבד שהוא
מלווה במטרה להסית לגזענות ( 297ה-ז).
יד.(אליבא דנשיא א' ברק): יש
להשאיר בצריך עיון את השאלה אם היסוד העובדתי של איסור פירסום הסתה לגזענות אינו
כולל את הדרישה לקיום חשש, ברמה של ודאות קרובה. כי דבר ההסתה שפורסם אכן יפגע,
הלכה למעשה, בשלום הציבור ( 294א-ב).
טו.(אליבא דנשיא א' ברק): (1)
מבחן הוודאות הקרובה – או כל מבחן הסתברותי אחר -אינו מבחן תוצאתי. הוא מבחן הבוחן
את הסיכון שבפירסום, בלא שהתגשמותו הלכה למעשה היא תוצאה נדרשת. זהו מבחן
אובייקטיבי, והוא מהווה חלק מנסיבות העבירה. סיכון
זה הוא חלק מהיסוד
הנסיבתי המוכר בעבירות התנהגות, ואין בינו לבין התוצאה ולא כלום (
298ה-ו).
(2) ההכרה ביסוד
הסתברותי נעשית בדרך פרשנית. היא פרי הפרשנות של הדיבור "דבר" (
298ו).
(3) הגישה הפרשנית
המונחת ביסוד הדרישה לוודאות קרובה או כל מבחן הסתברותי אחר), אינה מוגבלת
להגבלות המוטלות על הפעלת סמכות שלטונית. היא בעלת תחולה כללית (
298ז).
(4) בכל סוגיה וסוגיה –
בין זו של משפט ציבורי ובין זו של משפט פרטי – יש לבחון את שאלת המבחן ההסתברותי
לגופו, בלי להקיש מסוגיה אחת לחברתה. אם תתקבל גישה פרשנית, שלפיה נדרש יסוד
הסתברותי כלשהו – בין זה ודאות קרובה ובין מבחן הסתברותי אחר – כי אז המחשבה הפלילית
המלווה אותו תהא זו של מודעות כנדרש על-פי הוראות סעיף 20(א)
לחוק העונשין ( 299ב).
טז.(אליבא דנשיא א' ברק): (1)
בעבירה שאינה עבירת תוצאה לא נדרשת כוונה כיסוד נפשי. היסוד הנפשי של כוונה נדרש
רק לעניין עבירה תוצאתית. דבר זה עולה במפורש מהוראת סעיף 20לחוק העונשין,
המגדיר מושג זה ( 299ה-ו).
(2) המבנה של יסוד
המחשבה בחוק העונשין מבחין בין יסוד נפשי של מחשבה
פלילית ליסוד נפשי
של רשלנות. בגדרי המחשבה הפלילית מבחין חוק העונשין בין יסוד נפשי של
מודעות (בפועל) לבין יסוד נפשי של כוונה או של פזיזות. יסוד נפשי של מודעות
משמעותו יחס של הכרה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. היסוד הנפשי של מודעות
מתייחס לטיב המעשה, לקיום הנסיבות, ולאפשרות "הגרימה של התוצא" (בעבירת תוצאה). היסוד
הנפשי של כוונה – כלומר, יחס נפשי של רצון כלפי גרימת התוצאה האסורה שבעבירה –
מתייחס אך לתוצאות המעשה. על-כן, בעבירה התנהגותית – כלומר, בעבירה שעם יסודותיה לא
נמנית תוצאה האסורה (כגון מוות, חבלה, נזק) – אין מקום לכוונה (
299ז-
300א).
(3) לעתים קובע החוק
מחשבה פלילית מיוחדת מסוג של "מטרה". כאשר מחשבה פלילית זו נדרשת בעבירה
התנהגותית – כלומר בעבירה שאינה מחייבת תוצאה כאחד מיסודותיה העובדתיים – אין היא
הופכת ל"כוונה" כהגדרתה בחלק הכללי של חוק העונשין. היא מהווה אך
מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה הרצון או השאיפה להשגת יעד מסוים או החתירה אליו,
כאשר אותו יעד הוא מעבר לנדרש ברכיב העובדתי של העבירה ( 300ו-ז).
(4) בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק נדרש –
בנוסף למודעות לרכיב העובדתי ("המפרסם") והנסיבתי ("דבר") –
גם קיומם של רצון או שאיפה ("מטרה") להשגת יעד מסוים ("להסית
לגזענות"). רצון או שאיפה אלה אינם מהווים "כוונה" כמשמעותה בחלק
הכללי של החוק ( 301ד-ה)-.
יז.(אליבא דנשיא א ברק): (1)
מכיוון ש"מטרה" כמחשבה פלילית בעבירה התנהגותית אינה קשורה כלל
ל"כוונה" כמחשבה הפלילית הדרושה בעבירה תוצאתית, ממילא מתבקשת המסקנה כי
"כלל הצפיות", הקבוע בסעיף 20(ב)
לחוק העונשין, אינו חל על "מטרה" זו (שאינה חלק
מה"כוונה") ( 301ה-ו).
(2) אין מקום אפוא
להחיל את כלל הצפיות הקבוע בסעיף 20(ב)
לחוק על דרישת
"המטרה" בסעיף 144ב(א) לחוק (
301ו-ז).
(3) אין לראות בסעיף 20(ב)
לחוק הסדר שלילי באשר לתחולת "כלל הצפיות" על היסוד הנפשי של
"המטרה" בעבירות התנהגותיות ( 302ה).
(4) תחולתו של
"כלל הצפיות" על עבירות התנהגותיות תיעשה ממקרה למקרה,
על-פי פרשנותו
הראויה של האיסור הפלילי הספציפי ( 302ה-ו).
(5) כדי לבחון אם יש
מקום להחיל את "כלל הצפיות" ההילכתי על העבירה
הקבועה בסעיף 144ב(א) לחוק, יש לחזור לתכלית המונחת ביסוד סעיף 144ב(א), יש לבחון אם
תכלית זו מתיישבת עם ההכרה "בכלל הצפיות" לעניין היסוד הנפשי של
"מטרה להסית לגזענות" ( 302ו-
303א).
(6) בחינת התכלית
מחייבת איזון בין עקרונות היסוד שסעיף 144ב(א) לחוק נועד להגשים. מחד
גיסא, ניצבים עקרון חופש הביטוי (של המפרסם) והחופש האישי שלו. מאידך גיסא ניצבים
אינטרס הציבור (במניעת הסתה לגזענות) וכבוד האדם והשוויון (של העשוי להיפגע מהסתה
לגזענות). יש לקיים איזון שיבטיח את חופש הביטוי ככל האפשר ויאסור, עם זאת, את
הדיבור הגזעני.
ספק הוא אם הכרה ב"כלל
הצפיות" משרתת כראוי איזון זה. לאור קשיותה של השאלה, ראוי להשאירה בצריך
עיון, שכן אין צורך להכריע בה בעניין דנן ( 303א-ד).
יח.(אליבא דשופט ג' בך): (1) יש
להניח, כי העובדה שהגשת אישום לפי סעיף 144ב לחוק העונשין
טעונה הסכמת היועץ המשפטי לממשלה, תמנע שימוש רחב מדיי בסעיף זה (
305ד-ה).
(2) מטבע הדברים, יהיה
קשה מאוד לתביעה להוכיח שאדם פעל מתוך מטרה להסית לגזענות, כאשר הדברים המפורסמים
על-ידיו הינם על פניהם תמימים ולא מסיתים ( 305ה-ו).
(3) הדגש הוא על המטרה
להסית, והיתר תלוי בנוסח הדברים, ביחד עם נסיבות הלוואי ( 306א).
יט.(אליבא דשופט ג' בך): סעיף 144ב לחוק העונשין
פוגע בחופש הביטוי, אך ישנה הצדקה מלאה לפגיעה זו. המחוקק היה ער לפגיעה, ועל-כן
סייג את האיסור בכך שרק מי שמפרסם את הדברים מתוך
מטרה להסית
לגזענות, הינו בר-עונשין ( 306ג-ד).
כ. (אליבא דשופט ג' בך): (1)
לעניין משמעותו של הדיבור "מתוך מטרה להסית
לגזענות"
כיסוד העבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק העונשין, הרי
דרושה הוכחה בדבר קיומה של כוונה ספציפית, היינו הרצון להביא לתוצאה מסוימת (
307ג-ד).
(2) בהקשר זה אין תועלת
מרובה בניסיון להבחין בין "עבירה התנהגותית" לבין "עבירה
תוצאתית". קיימים במקרה זה שני יסודות אלה גם יחד. המדובר בהתנהגות מסוימת,
בפירסום דבר, אך המדובר גם במטרה להביא באמצעות אותו פירסום לתוצאה מסוימת, היינו
להסתה לגזענות ( 307ד-ה).
(3) לשם הוכחת המטרה
לגרום לתוצאה מסוימת אין על בית המשפט להשתכנע שמבחינה אובייקטיבית קיימת ודאות
קרובה לגרימת אותה תוצאה. אך אם מוכח, שהנאשם
מבחינה סובייקטיבית היה מודע לכך שמעשהו יגרום קרוב לוודאי לאותה תוצאה, והוא מבצע
את המעשה תוך מודעות זו, כי אז ניתן לייחס לו את המטרה האמורה (
307ה-ו).
(4) המטרה האמורה אינה
חייבת להיות המטרה הדומינאנטית והמרכזית של הנאשם. די אם היא מתייחסת לאירוע אשר
בהכרח נלווה אל המטרה העיקרית ( 307ו).
כא.(אליבא דשופט ג' בך): (1)
הקביעה, שלפיה דינה של הצפייה מראש את התרחשות התוצאה כדין המטרה
לגורמה, מקילה במידה מסוימת עם התביעה. על התביעה מוטל להוכיח, בתור אחד מיסודות
העבירה, שהפירסום נעשה על-ידי הנאשם במטרה להסית לגזענות. מטרתו של אדם היא גורם
שלא בנקל ניתן להוכיחו. על-כן יש בקביעה כי אלמנט המטרה יוכח כדעי אם ישתכנע בית
המשפט כי הנאשם היה מודע לכך שמעשיו עשויים, במידת הוודאות הקרובה, לגרום לאותה
תוצאה, משום הקלת הנטל הרובץ על התביעה. זאת בעיקר בשל כך שאין על התביעה להוכיח
את קיום "הוודאות הקרובה" לקרות התוצאה, מבחינה אובייקטיבית, אלא די בכך
שהנאשם צפה השפעה כזו של פעילותו ( 308ג-ד).
(2) אילו היה בית המשפט
קובע כי דרושה הוכחה, שפירסום עלול להביא, אובייקטיבית,
לתוצאה האמורה, במידת ודאות זו או אחרת, כי אז היה מטיל על התביעה נטל כבד נוסף.
חובה כזו אינה קיימת בסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, אלא
נרמז היפוכו של דבר בסעיף 144ב(ב) לאותו חוק (
308ד-ה).
(3) אם יוכח, שעולה
מנוסח הדברים, מיתר הראיות ומנסיבות הלוואי, שזו הייתה צפייתו של הנאשם, כי אז
יצביע הדבר על קיום המטרה הפלילית, שהוכחתה נדרשת בסעיף האישום. ואם הנאשם לא יגיב
על כך בהמצאת הסבר או גירסה מניחים את הדעת, כי אז ניתן למוצאו אשם בעבירה זו (
308ו).
(4) הרשעת הנאשם אינה
מותנית בהוכחת הצפייה האמורה; אך אם ישתכנע בית המשפט, כי
צפייה כזו הייתה
אכן קיימת אצל הנאשם בעת עשיית המעשה, אזי יש בכך גם כדי לקיים את יסוד המטרה שבסעיף
האישום ( 308ו-ז).
כב.(אליבא דשופט א' גולדברג):
(1) אין מקום למסקנה כי אדם שפירסם טקסט, אשר לכל הדעות הוא תמים ואין בו אף לא
אבק גזענות, יורשע בדין בעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק
העונשין, אך משום כך כי מטרתו בפירסום הייתה להסית לגזענות (
309א-ב).
(2) כדי להרשיע בעבירה
לפי סעיף 144ב(א) לחוק נדרש גם
ביטוי חיצוני שנועד
להגשים את המטרה להסית לגזענות, הוא פירסום ה"דבר". ביטוי חיצוני זה לא
די בו שיתקיים מן הבחינה הטכנית בלבד. צריך שתהא בו גם משמעות תוכנית כלשהי הקשורה
לגזענות, ולו בדרך רמז או דרש, שבלעדיה לא קיימת סכנה, אף לא מינימאלית, לציבור (
309ב-ג).
(3) בהיעדר כל ביטוי
לגזענות בפירסום, נותרה המטרה להסית לגזענות כדברים
שבלב. דברים שבלב
אינם "דבר", כמובנו בסעיף 144ב(א) ( 309ד).
כג.(אליבא דשופט א' גולדברג):
(1) אין העבירה של "איסור פרסום הסתה לגזענות" כוללת בין מרכיביה
העובדתיים רכיב תוצאתי של הסתה לגזענות, ואף לא תוצאה פוטנציאלית. יסודותיה
העובדתיים של עבירה מתמצים אך ברכיב התנהגותי (פירסום) וברכיב נסיבתי, שהינו
אובייקט הפירסום ("דבר"). בהיעדר דרישה לתוצאה, או לתוצאה פוטנציאלית,
בהגדרת העבירה, אין מקום להיזקק למבחן הסתברותי הבחן את הזיקה בין הפירסום לבין
תוצאה, ממשית או אפשרית ( 309ה-ו).
(2) האיזון בין חופש
הביטוי לבין ההגנה על האינטרס הציבור מצוי בסעיף 144ב(א) לחוק. הפגיעה
בערך החברתי נעוצה בעצם ההתנהגות התכליתית של עושה העבירה ורצונו לפגוע בערך
המוגן, ולא בהתממשות הסיכון. מטרתו של המפרסם לפגוע בערך המוגן, שכבר החל להוציאה
מן הכוח אל הפועל, היא שמצדיקה את הענשתו, אף אם לא השיג אותה (
309ו-ז).
(3) לצורך תחימת גדרה
של התנהגות הענישה, אין לראות את האינטרס של שלום הציבור, הבא לידי ביטוי במניעת
גזענות, כחזות הכול. יש לתת את הדעת גם לעקרונות המתחרים, והם: חירות האזרח לבטא
את אשר עם לבו (חופש הביטוי), וזכותו שלא להיפגע בכבודו ובשמו הטוב ולהיות מוכתם
כעבריין, הוא החופש האישי מפני הסנקציה המאורגנת של החברה ( 309ז).
(4) איזון האינטרסים
במקרה שבו הפירסום חף מגזענות נוטה לטובת העדפתם הן
של חופש הביטוי והן
של החופש מפני סנקציה פלילית. אין להסכים עם הדעה שלגבי פירסום הסתה לגזענות אין
לייחס כל משקל לחופש הביטוי וכי האיסור הפלילי על פירסום הסתה לגזענות אינו מנוגד
לחופש הביטוי ( 310א).
כד.(אליבא דשופט א' גולדברג):
מפאת הקושי להוכיח את צפונות לבו של המפרסם, ממילא לא יורשע המפרסם, ברוב המקרים,
אם לא בכולם, אלא על-פי "הנחת הכוונה" (או כמסתעף ממנו: "הנחת
המטרה"). תוכן הפירסום הוא שיביא את בית המשפט לקבוע אם המפרסם התכוון לתוצאה
הטבעית של מעשהו וחפץ בו, אלא אם יסתור המפרסם הנחה זו או יעורר בה ספק. זאת,
כש"הנחת הכוונה" תקפה אף לעניין הוכחתו של יסוד נפשי מסוג
"מטרה" ( 311ג-ד).
כה.(אליבא דשופט א' גולדברג):
(1) אם חסר הפירסום כל זיקה לנושא של גזענות, כי אז אפשר (אם
יוכח כי מטרת הפירסום הייתה להסית לגזענות), שנעשה ניסיון לעבור את העבירה. זאת,
כשעל-פי סעיף 26לחוק העונשין "לענין נסיון, אין נפקה
מינה אם עשיית העבירה לא היתה אפשרית מחמת מצב דברים שהמנסה לא היה מודע לו או טעה
לגביו" ( 311ד-ה).
(2) במקרה כזה ברור שלא
תחול "הנחת הכוונה" (שהרי לא ניתן להתייחס
לתוצאה), ולפיכך
יקשה להוכיח כי מטרת הפירסום הייתה להסית לגזענות. גם בעבירת הניסיון יהא צורך
להוכיח מטרה זו, בנוסף להוכחה בדבר מטרת המפרסם לבצע את העבירה המושלמת (
311ה-ו).
כו.(אליבא דשופט א' גולדברג):
(1) הפסיקה שקדמה לחוק העונשין (תיקון מס' 39) (חלק מקדמי וחלק כללי) הבחינה
בין בירות "כוונה" לבין עבירות "מטרה" בהתאם לסוג העבירה.
לעניין זה, שימוש במינוח "כוונה" ובמונחים דומים לא היה בו כדי להכריע,
כי אם הקשרם של הדברים ( 312ב-ג).
(2) גם בחוק העונשין
(תיקון מס' 39) (חלק
מקדמי וחלק כללי) נשתמרה הבחנה זו. בעוד שסעיף 20(א)
לחוק העונשין מתייחס ל"כוונה" בעבירות תוצאתיות בלבד, מכיר
התיקון האמור, במובחן מ"כוונה" זו, בעבירות התנהגות המותנות במחשבה
פלילית מיוחדת, היינו: מטרה או מניע, כאמור בסעיף 90א(2) לחוק העונשין
( 312ד-ה).
(3) אין לראות את סעיף 20(א)
לחוק העונשין כלוקה בחסר. המחשבה הפלילית מסוג "מטרה" או מסוג
"מניע" אינה
טעונה הסדרה בחלק הכללי של החוק. להבדיל מעבירות תוצאה המותנות בקיומו של יסוד
נפשי מסוג כלשהו ביחס לתוצאה, אין עבירות ההתנהגות מותנות דרך כלל בקיומם של מניע
או מטרה. המניע והמטרה הם בגדר יסוד נפשי "מיוחד", שאינו מאפיין את כלל
עבירות ההתנהגות ( 312ו-ז).
(4) סעיף 90א הוסף לחוק
העונשין לאחר חקיקתו של סעיף 20(א).
סעיף זה לא בא להסדיר את היסוד הנפשי של "מטרה" או של "מניע",
אלא רק לייחד משמעות שונה מהרגיל למושג "בכוונה", המופיע בעבירות
התנהגות ( 313ב-ג).
כז.(אליבא דשופט א' גולדברג):
(1) כיוון שבעבירה לפי סעיף 144ב(א) לחוק
העונשין לא נדרשת "כוונה" אלא "מטרה", אין סעיף 20(א)(1),
המגדיר מהי
"כוונה", חל עליה. מכאן שאף סעיף 20(ב),
המעגן את "הילכת הצפיות", אינו חל עליה, משום שתחולתו מוגבלת אך לעניין
"כוונה" ( 315ב).
(2) אין לראות בסעיף 20(ב)
לחוק הסדר שלילי באשר לתחולת "הילכת הצפיות" על היסוד הנפשי של
ה"מטרה" בעבירות התנהגות, ואין מניעה להחיל את "הצפיות
ההילכתית" בעבירות אלה ( 315ב-ג).
(3) אין המדובר בכלל
ראייתי, אלא בכלל מהותי, המבטא שקילות ערכית בין מי
שביקש להשיג יעד
מסוים לבין מי שראה מראש את השגתו של יעד כזה כאפשרות
קרובה לוודאי ( 315ד).
(4) במישור הראייתי
קיימת "הנחת הכוונה", שהוחלה גם על עבירות המטרה.
ואילו "הילכת הצפיות"
– המשמשת תחליף מהותי למטרה – אינה מספקת אמצעי ראייתי להוכחת המטרה. להפך: הצפיות
בדרגה גבוהה שהסתברות מצד הנאשם טעונה בעצמה הוכחה. זוהי ידיעה קרובה לוודאי
שצריכה להתקיים מבחינה סובייקטיבית אצל הנאשם. גם סעיף 20(ב)
לחוק העונשין, שאינו חל על מטרה, עוסק ב"ראייה מראש" במסגרת סעיף
שעניינו המחשבה הפלילית, ומכאן שדרישתו היא לראייה סובייקטיבית בדרגה גבוהה של
הסתברות ( 315ד-ה).
(5) החלתה של
"הילכת הצפיות" אינה אוטומטית. יש לבחון תמיד אם תאוריה זו עולה בקנה אחד עם
לשונה ועם מטרותה של כל עבירה ועבירה. במקום
שהתאוריה אינה עולה
בקנה אחד עם ההסדר הסטטוטורי, עליה לסייג עצמה ( 315ה-ו).
(6) יש להחיל את
"הילכת הצפיות" גם על עבירות "מטרה", ולא את "כלל
הצפיות" שבסעיף 20(א)
לחוק העונשין ( 315ו-ז).
(7) ניתן להחיל את
"הילכת הצפיות" על העבירה שבסעיף 144ב(א) לחוק, והדגש הוא על השקילות
הערכית בין מי ששם לו למטרה להסית בפירסומו לגזענות, לבין מי שצפה כאפשרות קרובה
לוודאי כי הפירסום יסית לגזענות. האיזון בין האינטרסים המתנגשים, שמצא את ביטויו
באיסור שבסעיף 144ב(א) עצמו, אינו מצדיק הבחנה בין שני המצבים, וכמוהם
כאחד ( 316א).
כח.(אליבא דשופטת ד' דורנר):
(1) עקרון חופש הביטוי משתרע גם על הביטוי הגזעני. עם זאת, הגדרת העבירה של הסתה
לגזענות על-פי סעיף 144ב לחוק העונשין, מבטיחה
כי מידת הפגיעה בחופש הביטוי לא תעלה על הנדרש ( 316ו).
(2) אין לפרש את העבירה
ככוללת יסוד של קיום הסתברות לכך שההסתה תגרום לגזענות. ראשית, העבירה אינה כוללת,
על-פי לשונה, כל מבחן הסתברותי. שנית, האיור הפלילי בדבר הסתה לגזענות איננו עומד
בפני עצמו. הוא חלק מן החקיקה האנטי-גזענית שהתקבלה בתגובה לצמיחת גורמים
אנטי-דמוקרטיים בעלי תפיסות גזעניות. ראוי אפוא לפרש איסור זה בהתאמה לעילות
הפסילה בחוקים האחרים. שלישית, מטרתו החקיקתית של סעיף 144ב לחוק איננה רק
למנוע סכנה עתידית של גזענות. החשש שמפניו בא הסעיף להגן איננו בהסתברות כי הדיבור
הגזעני יביא לגזענות של אחרים, אלא המחוקק ראה את הסכנה – שמפניה יש להגן באמצעות
הטלת איסור בפלילים – גם בדיבור גזעני שבנסיבות המקרה אין בכוחו להביא לגזענות.
רביעית, הוכחת יסוד הסתברותי המתייחס להשפעה מנטאלית, ברמת ההוכחה הדרושה במשפט
פלילי, קרובה להיות בלתי אפשרית ( 316ו-
318א).
כט.(אליבא דשופטת ד' דורנר):
(1) עבירה של הסתה לגזענות הינה עבירת מטרה.
היסוד הנפשי הדרוש הוא הרצון
להביא אחרים לגזענות. ואולם, הגשמתה של מטרה זו איננה מיסודות העבירה, ואין היא גם
תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן ההתנהגות האסורה ( 318ה-ו).
(2) בעבירות של כוונה
מיוחדת נפגע הערך המוגן לא כתוצאה מעשיית המעשה
עצמו, אלא לנוכח
המטרה הפלילית שלשמה נעשה המעשה. במקום שהמעשה עצמו פוגע בערך המוגן, מתייתרת
הדרשה כי הוא ילווה במטרה לפגוע בערך המוגן, ודי במודעות למעשה ולשאר רכיבי היסוד
העובדתי ( 318ז).
(3) בכך שהמעשה עצמו
אינו מהווה עבירה אלא נדרשת מטרה מסוימת בעשייתו, אין כדי לפגוע בעיקרון השולל
ענישה על כוונה בלבד, שכן המעשה מקבל את צביונו הפלילי על-ידי הכוונה הפלילית (
319א).
(4) בעבירות מטרה
שהגשמתה איננה תוצאה טבעית הצומחת מן ההתנהגות האסורה אין
צפיות לגרימת
התוצאה יכולה לשמש תחליף לכוונה. יסודה של הילכת הצפיות הוא באפשרותו של עושה
המעשה לחזות מראש, בדרגת הסתברות גבוהה, כי מעשהו יגרום לתוצאה האסורה. בבסיסה של
ההלכה עומדת ההנחה כי התוצאה הצפויה צומחת בדרך הטבע מאותו מעשה. ואכן, הצפיות
כתחליף לכוונה יושמה בפסיקה בעבירות תוצאתיות, והיום היא מעוגנת בחוק העונשין
בקשר לעבירות תוצאתיות ( 319ג-ד).
(5) הגם שהוראת סעיף 20לחוק העונשין
נוגעת לעבירות תוצאתיות, אין מניעה להחיל את הכלל הקבוע בה גם על עבירות מטרה,
כאשר הגשמת המטרה הינה תוצאה הצומחת בדרך הטבע מן
ההתנהגות. הוראה זו היא, במהותה, הוראת פרשנות ( 319ו-ז).
(6) לא כך הדבר כאשר
הגשמת המטרה תלויה בגורמים אחרים. כאשר השגת המטרה
איננה תוצאה טבעית
הנובעת מן המשה, אלא היא תלויה בתגובה של אחרים, לא ניתן לצפות בדרגת ודאות שוות
ערך לכוונה כי המטרה האסורה תתגשם ( 319ז).
(7) לבה של העבירה של
הסתה לגזענות הוא הכוונה המיוחדת, שלה אין תחליף, ורק הרצון להביא
אחרים לגזענות הופך את פירסום הדבר לעבירה. כך מתבקש ממבנה העבירה. אך בעבירה
הנדונה הפוגעת בחופש הביטוי, יש לפרשנות דווקנית של היסוד הנפשי חשיבות מיוחדת,
שכן מבטיחה היא מפני הרחבת הפגיעה בחופש הביטוי מעל לדרוש ( 320ו).
(8) תוכן מסית יכול
לשמש ראיה למטרה להסית. לעומת זאת, כאשר תוכן הפירסום הוא ניטראלי, ניתן להוכיח את
המטרה על סמך הקשר הדברים (
320ז).
ל. (דעת מיעוט – השופט צ' א'
טל): (1) ה"דבר" המתפרסם "במטרה להסית לגזענות"
צריך שיהא בו,
אובייקטיבית, אלמנט של הסתה גזענית או אבק גזענות. אלמנט זה יכול שיהא במרומז או
במשתמע, אבל רימוז זה והשתמעות זו צריכים להיות אובייקטיביים ונתפסים בחושי הזולת
"המוסת". אין ה"דבר" יכול לקבל את גונו הפלילי אך ורק ממה
שמתחולל בלבו ובראשו של המסית ( 321ד-ה).
(2) גזענות, על-פי
הגדרתה בסעיף 144א לחוק העונשין, היא "פועל יוצא".
היינו, לא די באיבה או בעוינות
שבלב, אלא צריך שתבוא לידי גילוי כלפי האובייקט השנוא: "רדיפה, השפלה, ביזוי
גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים...". מאמר הילכתי המצביע על
השוני וההבדל ביחסה של ההלכה אל מי שאינו יהודי ואל הריגתו, אין בו אלא שוני והבדל
זה בלבד. אין בכך אפילו כדי לעורר איבה שבלב. אולי רחמים. ודאי לא גילוי איבה
ועוינות ( 323א-ג).
(3) יהא היחס להפליה זו
אשר יהיה, אין זו אלא הבחנה רלוואנטית, הנובעת, בין היתר, מן השוני
וההבדל ברמת החיוב במצוות שבין ישראל לעמים ( 323ג).
(4) יש הפרש עצום בין
בירור הילכתי לשמו ובין פסק הלכה למעשה ( 324ב-ג).
(5) בעניין דנן מדובר
במאמר עיוני גרידא, שקוראיו מוזהרים במפורש על-ידי המחבר שלא להסיק ממנו מסקנות
כלשהן ( 325ה).
(6) יהיו מניעיו של
המערער בשתיקתו אשר יהיו, על התביעה להוכיח את יסודות העבירה. שתיקתו של נאשם
יכולה אך לחזק את ראיות התביעה ואף לסייע לראיות התביעה, מקום שהן טעונות סיוע,
אבל מקום שיסודות העבירה לא הוכחו אף לכאורה, אין שתיקתו של נאשם יכולה להיזקף
לחובתו ( 328ד-ו).
לא.(דעת מיעוט – השופט צ' א'
טל): (1) לכאורה, סעיף 144ג(ב) לחוק העונשין,
הנותן הגנה לפירסום מתוך כתבי דת, מיותר
לחלוטין. שהרי אם הפירסום נעשה שלא מתוך
מטרה גזענית, אין
הוא מהווה עבירה. ואם נעשה מתוך מטרה כזו, אין "הדתיות" שבפירסום עוקרת
את העבירה. אין לקבל דעה זו, שכן, עד כמה שאפשר, יש לפרש חוק באופן שלא יעשה את
סעיפיו למין סרח עודף וריק ( 329ב-ג).
(2) במקרה דנן, יש לפרש
שהחוק יוצר מעין-חזקה, הניתנת לסתירה, שכאשר אדם מצטט מתוך כתבי דת, לכאורה, אין
כוונתו להסית לגזענות, אלא להפיץ את הדת, ועל התביעה מוטל אפוא נטל כבד יותר מאשר
בסתם פירסום ( 329ג-ד).
לב.(דעת מיעוט – השופט י' טירקל):
(1) יש לשמור מכל משמר על חופש הביטוי והחופש האקדמי,
להגן עליהם ולטפח אותם. ההגנה על חירויות אלה בחוק יסוד, או פרשנות חוקתית הרואה
אותן כנובעות מחוק יסוד, או הצהרות של רשויות המדינה על כניעתן להן, לא די בהן.
תנאי חיוני לקיומן הוא אמון הציבור בקיומן הלכה למעשה ( 330א-ב).
(2) עצם נקיטתם של
הליכים פליליים נגד אדם בשל דברים שאמר או שכתב -
ואפילו דרושה לכך הסכמה בכתב של
היועץ המשפטי לממשלה – כמו בסעיף 144ה לחוק העונשין – עלולה
לאיים על חופש הביטוי על החופש האקדמי של אנשים אחרים שיחששו לומר את אשר על לבם,
בשל מוראם של הליכים כאלה. לפיכך יש להיזהר מאוד גם בכך ( 330ג-ד).
(3) חופש הביטוי והחופש האקדמי אינם
ערכים מוחלטים. לא אחת נאבקים הם מול שלום הציבור וביטחונו. זהו מאבק קשה, במיוחד
בחברה הישראלית, שטרם השלימה את עיצוב דמותה וזהותה היהודית והדמוקרטית. זהו מאבק
נמשך אשר בכל הכרעה בו, בכל משפט ומשפט, מתווה בית המשפט כיוון ודרך שטווחם הרחק מעבר לעובדות
הקונקרטיות של המקרה שבו הוא דן ( 330ד-ה).
(4) על פני אמת המידה,
שבקצה האחד שלה חופש הביטוי המוחלט ובקצה השני איסורו, יש לקבוע את נקודת האיזון קרוב מאוד לקצה
הראשון. יש לאמץ גישה הגורסת חופש ביטוי כמעט מוחלט ( 331ז).
לג.(דעת מיעוט – השופט י' טירקל):
(1) מן ההגדרה של המונח "פרסם" בסעיף 34כד לחוק העונשין
עולה, שלא די באקט ההתנהגותי בלבד ("להשמיע"; "להפיץ";
"להציג"), אלא נדרש קיומו של רכיב נוסף ("בקרב אנשים";
"באופן שאנשים במקום ציבורי יכולים לראותו"). מדרישה זאת ניתן ללמוד
שאיסור פירסום הסתה לגזענות אינו בגדר עבירה התנהגותית טהורה. נדרש קיומו של רכיב
נסיבתי מיוחד נוסף ( 333א-ב).
(2) ייחודו של רכיב זה
נובע מן העובדה שטמונה בו דרישה של זיקה או של קשר סיבתי בין הנסיבה לבין ההתנהגות
( 333ב).
(3) דרישה זו, המצטרפת
לדרישת המודעות לנסיבה זאת במישור הנפשי, מצמצמת את האחריות הפלילית בגין העבירה
רק למקרים שבהם קיימת זיקה כזאת, שכן אז לא די בכך שפלוני השמיע דברים ושמע הדברים
הגיע לציבור בדרך כלשהי, אלא נדרש שלפלוני עצמו יהיה קשר להפצתם בקרב אנשים. צמצום
זה מרחיב את תחומי פריסתם של חופש הביטוי והחופש האקדמי ( 333ד).
(4) לפי ניתוח זה, מכיל
היסוד העובדתי של העבירה – "המפרסם דבר" – שלושה רכיבים:
התנהגות – "השמעה...
הפצה... הצגה.."; נסיבות – "דבר", "שאנשים במקום ציבורי
יכולים לראותו.... בקרב אנשים"; וזיקה בין ההתנהגות לנסיבה האחרונה ( 333ד-ה).
(5)
"דבר" כמשמעותו
בסעיף 144-ב(א) לחוק
העונשין, צריך שיהיה בו ביטוי של הסתה לגזענות, כשהוא עומד לעצמו, על רגליו
שלו, וללא תוספת משמעויות שנותנות לו נסיבות אחרות. ביטוי תמים, שאין בו שמץ של
הסתה לגזענות, לא די בו
( 333ז).
(6) על
ה"דבר" לאצור בתוכו פוטנציאל של הסתה לגזענות. יש לבחון את הפוטנציאל
ומידתו רק לפי מהותו ואופיו של הציבור שעליו עשויים הדברים להשפיע (
333ז-
334א).
(7) במקרה הנדון היה זה
ציבור של לומדי תורה, שדרכו לקבל דברים שכאלה כלימוד עיוני של הלכה שמרביץ רב
לתלמידיו, ולאו דווקא כהנחיה או כהדרכה לעשות מעשה. מכאן שכאשר
כתב המערער בראש דבריו "לעיון ולא למעשה", ניטל מדבריו פוטנציאל ההסתה
שהיה בהם, אפילו היה בהם פוטנציאל כזה מלכתחילה ( 334ה-ו).
(8) ככל שפוטנציאל
ההסתה לגזענות "האצור ב"דבר" גדול יותר וממאיר יותר, די במשקל קטן
יותר של ראיות להוכחת משמעותו של ה"דבר" ואף להוכחתה של המטרה להסית
לגזענות שבסעיף 144ב(א) לחוק. ולהפך, ככל שפוטנציאל זה קטן יותר וממאיר
פחות, יש צורך במשקל כבד יותר של ראיות להוכחתם של אלה. הטקסטים מן המקורות שכלל
המערער במאמרו, לרבות פרשנויותיו שלו, אין בהם כשלעצמם, או כמעט שאין בהם, פוטנציאל
כזה ( 337ד-ו).
(9) בהיעדר
"דבר", במשמעות הנדונה, אין המעשה הפלילי מושלם, ולכל היותר ניתן לראות
בו ניסיון בלתי צליח ( 334ג-ד).
לד.(דעת מיעוט – השופט י' טירקל):
(1) החופש האקדמי כולל בחובו את חופש היצירה, חופש המחקר
וחופש ההוראה על כל נגזרותיהם. אין לראות את החופש האקדמי כאילו הוא נגזרת של חופש
הביטוי, ויש לראות בו חירות העומדת בפני עצמה. אף שהשניים שוכנים זה בצד זה ואף
חופפים בחלקם, אין הם זהים זה לזה. ביטוי שחופש הביטוי אינו מגן עליו, עשוי לחסות
תחת כנפיו של החופש האקדמי ( 335ב-ג).
(2) הטעמים להגנה על
החופש האקדמי הם רבים ושונים. מחקר, לימוד והוראה בכל תחומי הרוח האנושית, שאין
עליהם אזיקים, מרוממים את הפרט בחברה ועמו את החברה כולה. זה גם מימוש של צורך
אנושי בסיסי ( 335ג-ד).
(3) ההנחה הבסיסית היא
שמורה באקדמיה רשאי לחקור וללמד בתחום הוראתו בדרך הנראית לו כטובה ביותר, וכי
מוטב שגורמים לבר-אקדמיים יטילו מינימום של הגבלות עליו, על תלמידיו ועל
האינטראקציה ביניהם ( 335ו).
(4) בירור הילכתי תורני
הוא חלק מהחופש האקדמי. ראוי בירור כזה להגנה מכוח ההגנה על חופש הביטוי, אך יותר מכך – מכוח ההגנה
על החופש האקדמי. המערער לא חצה את הגבול שבין המחקר וההוראה העיונית של ההלכה
לבין יישומה המעשי במציאות הפוליטית האקטואלית. האופי והמטרה של תלמודו היו
"לעיון ולא למעשה", ובתור שכזה חוסה המאמר תחת כנפי החופש האקדמי (
336ד-ה).
(5) בהיעדר הנסיבה של
"דבר" לא התהוותה אחריותו הפלילית של המערער, ועומדת לו הגנת החופש
האקדמי ( 336ו).
לה.(אליבא דשופט י' טירקל): (1)
יש להבחין בין יסוד הכוונה היכול להיות רכיב רק בעבירה תוצאתית (לפי סעיף 20(א)
לחוק העונשין), ליסוד המטרה היכול להידרש גם בעירות שעצם התממשות התוצאה
אינה מהווה רכיב מרכיביהן ( 337א).
(2) אם כי המושגים
"מניע" ו"מטרה" הם מרכיבים של יסוד הכוונה המיוחדת, יש הבדל
ביניהם: המניע הוא הדחף הפנימי, המוטיוואציה להתנהגות הנאשם; המטרה היא היעד
שהנאשם שואף להשיגו. המניע יכול שהוא מתקיים, בעוד שאל
המטרה חותרים. יש
אפוא מקום לייחד את מונח הרצון לעבירות מניע ואת מונח החתירה לעבירות מטרה (
337ב).
(3) סעיף 20(ב)
לחוק העונשין אינו מחיל את "כלל הצפיות" על יסוד המטרה. אולם אין
לראות בסעיף זה הסדר שלילי המונע את החלת "הילכת הצפיות" על היסוד הנפשי
של מטרה (
337ג).
(4) סעיף 90א(2) לחוק אינו
משלים את החסר הקיים בסעיף 20(א)
ביחס לעבירות מטרה ( 337ג-ד).
לו. בבצעו עבירה של פירסום של
הסתה לגזענות פגע המערער בערכים יסודיים: שוויון האדם באשר הוא וזכותו להגנה על
חייו, על גופו ועל כבודו. התופעה של הסתה גזענית פוגעת
בדמותה של מדינה,
כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת ישראל, כמדינה מתוקנת המושתתת על ערכי מוסר
יהודיים וכלליים, אינה יכולה ואינה רשאית, למען שלומה ולמען עתידה, להתייחס
בסלחנות לתופעות עכורות של הסתה גזענית. בשיקולי הענישה של מסיתים לגזענות יש ליחס
משקל מרכזי לצורכי ההרתעה, הן של הנאשם היחיד והן של עבריינים בכוח (
293א-ג).
לז.(1) העבירה של פירסום תמיכה
בארגון טרור לפי סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, תש"ח-1948,
אינה כוללת יסוד של תוצאה בכוח. לאמור, יצירת סיכון למעשי אלימות אינה מהווה תנאי
לשכלול העבירה ( 284א).
(2) מעשה העבירה, לפי
סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, מתבטא בפירסום, בכתב או בעל-פה, של
"דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או
לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה". הפירסום הנדרש יכול שיבטא כל אחד
מאלה: "דברי שבח", "אהדה" או "עידוד". אך כל אחת
מצורות הביטוי הללו חייבת להתייחס, לפחות, לאחד מאלה: "למעשי אלמות העלולים
לגרום למותו של אדם או לחבלתו", או "לאיומים במעשי אלמות כאלה"
(קרי: לאיומים במעשי אלימות העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו) (
284א-ג).
(3) התיבה
"העלולים" מתייחסת רק "למעשי אלמות"; וכל מה שבא בעקבות
"העלולים" – קרי: "לגרום למותו של אדם או
לחבלתו" – נועד אך לתאר את סוג מעשי האלימות. משמע, כי פירסום דבר שבח, אהדה
או עידוד למעשי אלימות סתם (או לאיומים במעשי אלימות סתם) אינו מהווה עבירה לפי
סעיף זה. די שהעבירה תשתכלל, צריך שמעשי אלימות (או
האיומים במעשי אלימות) שהמפרסם משבחם, אוהדם או מעודדם, הינם מן הסוג החמור,
היינו, שלפי טיבם וטבעם עלולים הם לגרום למותו של אדם או לחבלתו (
284ג-ד).
(4) כדי שיימצא המפרסם
אשם בעבירה בעטיו של פירסום כזה, אין על בית המשפט להשתכנע שדברי השבח, האהדה או
העידוד למעשי האלימות (או לאיומים במעשי אלימות) עלולים היו להביא למעשי אלימות
שיגרמו למותו של אדם או לחבלתו, אלא די בכך שמעשי האלימות, שהפירסום משבחם, אוהדם
או מעודדם הם מסוג העלול לגרום לאחת התוצאות הללו ( 284ד-ה).
(5) לשכלול העבירה לפי
סעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור די בכך שדברי השבח, האהדה או העידוד יתייחסו
לסוגי הפעילות המאפיינים ארגון טרוריסטי, היינו, "למעשי אלמות העלולים לגרום
למותו של אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה". עם זאת מתקבל על
הדעת, שלא כל פירסום של דבר שבח או עידוד
למעשה אלימות, העלול, מעצם טיבו, לגרום למותו של אדם, יוכל להוות עבירה לפי סעיף
4(א) לפקודה (הגם שאפשר שיהיה בו משום עבירה אחרת). מתכליתה של הפקודה לכאורה
מתחייב, שבגדר האיסור האמור ייכללו רק פירסומים המשבחים או מעודדים מעשי אלימות מן
הסוג המאפיין פעילות טרוריסטית. עם זאת ברי, כי האיסור חל גם על פירסום דברי שבח,
אהדה או עידוד לפעילות אלימה מסוג זה, גם אם הפעילות היא של יחיד, או של קבוצה,
שאינם מזוהים כחברי ארגון טרוריסטי. האיסור על הפרסום נגזר מאופייה הטרוריסטי של
הפעילות האלימה, ולא מייחוסה לארגון טרוריסטי או מן ההשתייכות של מבצעיה לארגון
כזה ( 285ב-ד).
(6) פירוש זה לסעיף
4(א) לפקודה אינו מונה בין יסודות העבירה קיום סיכון
לגרימת מעשי
אלימות. פירוש זה מרחיב את גדר תחולתו של האיסור הפלילי, ובכך נפגע חופש הביטוי.
אך כירסום כזה בחופש הביטוי ובחירויות אחרות אינו זר למחוקק בבואו לקבוע איסורים
פליליים שמטרתם להגן, הגנה רחבה, על ביטחון המדינה ועל שלום הכלל (
285ה-ו).
(7) השגת התכלית של
מניעת טרור מותנית בהגדרתם כעבירות פליליות לא רק של הפעילות ושל החברות בארגונים
טרוריסטיים, ולא רק של פירסום דברי שבח לפעילותו של ארגון כזה או קריאה לתמוך בו
ובפעילותו, אלא גם של פירסום דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלימות, או לאיומים
במעשים כאלה, המאפיינים את פעילותו של ארגון טרוריסטי ( 285ו-ז).
(8) אדם עלול להתחייב
בפלילים בשל פירסום כזה, בין שהפרסום כולל דברי שבח ואהדה למעשי אלימות שכבר נעשו,
או איומים במעשי אלימות שכבר הושמעו, ובין שהוא כולל דברי עידוד לעשיית מעשי
אלימות כאלה או להשמעת איומים כאלה בעתיד. ביסוד התכלית למנוע טרור ניצב הצורך
הרחב להגן על שלוותו ועל ביטחונו של הציבור מפני סיכונים קשים הכרוכים בפעילות של
ארגונים טרוריסטיים. התביעה יוצאת ידי חובה בהוכחת הפירסום וכן בהוכחה שהוא תומך
(בדברי שבח, אהדה או עידוד) בסוגי פעילות שהם אופייניים לארגון טרוריסטי; ואין היא
נדרשת להוכיח שהפירסום גופו עלול (ברמת הסתברות כלשהי) לגרום לפעילות אלימה (
285ז-
286ב).
לח.(אליבא דנשיא א' ברק): (1)
היסודות העובדתיים של העבירה לפי סעיף 4(א)
לפקודת מניעת
טרור הם: (א) פירסום, בכתב או בעל-פה – זהו "המעשה" בהתאם להגדרתה
של העבירה; (ב) "דברי שבח, אהדה או עידוד למעשי אלמות העלולים לגרום למותו של
אדם או לחבלתו, או לאיומים במעשי אלמות כאלה"
– זוהי ה"נסיבה" של העבירה ( 304א-ב).
(2) נסיבה זו כוללת
בחובה את האיפיון של הדברים כדברי שבח אהדה או עידוד
למעשי אלימות. לא
די בדבר תמים; הנסיבה כוללת גם מבחן הסתברותי
להתממשותם של אותם
מעשי אלימות לכדי גרימת מותו של אם או לחבלתו-לא
די במעשי אלימות
שאין בהם כדי להביא לאותה תוצאה אסורה ( 304ב-ג).
(3) פרט נסיבתי אחרון
זה – "העלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו" – הוא בעל אופי סיבתי.
מכיוון שכך, קמה ועומדת השאלה מה היקף הפריסה של הדיבור "עלולים" בהקשר
זה. לפתרונה של שאלה זו יהא מקום לבחון את תכלית החקיקה, לרבות ערכי היסוד המונחים
ביסודה, תוך איזון ראוי בין חופש הביטוי (אשר איסור הפירסום פוגע בו) לבין האינטרס
הציבורי במניעת טרור ( 304ג-ד).
(4) אמת המידה של
"הוודאות הקרובה" היא הראויה. אך אין צורך להכריע בכך.
בין ש"נוסחת
ההסתברות" היא זו של קרוב לוודאי לכך שמעשי האלימות אשר בשבחם פירסם המערער
יגרמו למותו של אדם או לחבלתו, ובין שנוסחת ההסתברות היא "רכה" יותר –
בנסיבות העניין הונחה התשתית העובדתית לדרישה ההסתברותית החמורה ביותר (
304ד).
(5) בנוסף ליסודות
העובדתיים נדרש יסוד נפשי של מודעות לפרט ההתנהגותי ולפרטים הנסיבתיים (
304ד-ה).
לט.(אליבא דשופט א' גולדברג): (1)
לעניין פרשנותו של סעיף 4(א) לפקודה למניעת טרור, תוכנו של הפירסום הינו
חלופי ליסוד הסכנה הפוטנציאלית. הפגיעה בערך שעליו בא סעיף 4(א) להגן מונחת בעצם
תוכנו של הפירסום. הסכנה לשלום הציבור טמונה בפירסום דברי שבח, אהדה או עידוד
למעשי אלימות, שלפי טיבם וטבעם עלולים לגרום למותו של אדם או לחבלתו (
316ב-ג).
(2) אין סיבה לבדוק את
מידת הסתברותה של הסכנה. הסכנה מובנית בעצם תוכנו של הפירסום, ובכך מקור האיסור (
316ג-ד).
מ. (1) משתיק קול הינו אבזר
לנשק, אלא ש"נשק", כהגדרתו בסעיף 144(ג)
לחוק העונשין, אף "אבזר" לנשק במשמע. מכאן כי גם משתיק קול,
כשלעצמו, מהווה נשק, והחזקה בו ללא רישיון מהווה עבירה ( 287א).
(2) משתיק קול, לבד
מהיותו "נשק" מכוח הגדרתו, מקנה לכלי הירייה (שאליו הוא מחובר) כשירות
מיוחדת. משתיק קול הוא נשק אשר ברור מתוך עצם מהותו כי הוא נועד לפעילות עבריינית.
איפיון זה אך מחזק את צדקת האיסור להחזיק במשתיק קול בלא רשות כחוק לכך (
287א-ב).
מא. כאשר האמצעים הננקטים הם
מסוג, שעל-פי הידוע לעבריין, יכולים באורח
אובייקטיבי להביא
להשלמת העבירה, טעות הנאשם בדבר ממשות הסיכוי להשלים את ביצוע העבירה
באמצעים שננקטו, אינה מנקה אותו מן האחריות לניסיון הפלילי ( 287ד-ה).
מב. המבחין בין התנהגות המהווה
ניסיון לבין התנהגות שאין בה אלא הכנה גרידא, הוא מעשה המהווה
חוליה בשרשרתהמעשים המרכיבים את יסודה העובדתי
של העבירה המושלמת
למצער בעבירות מעשה (להבדיל ממחדל) יפה הבחנה זו גם
על-פי הגדרתו החדשה של הניסיון בסעיף 25לחוק העונשין (
289א-ב).
מג.(1) בסייגים מסוימים, מותר
לחוקרי המשטרה להשתמש בתחבולות. על האמצעים שהם נוקטים להיות סבירים (
290ז-
291ד).
(2) את גבול ההיתר
תוחמים שני סייגים עיקריים: האחד, שאין להשתמש בתחבולה המפרה את זכות החשוד להימנע
מהפללה עצמית; והשני, שאין לנקוט אמצעי חקירה שהשימוש בהם פוגע בשורת עשיית הצדק.
את גבולותיהם של סייגים אלה יש להציב תוך התחשבות בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה
הנתון ( 291ד-ה).
(3) המבחן שעל-פיו
נבדקת השאלה, אם פסול בשיטת החקירה צריך שיוביל לפסילת הקבילות של תוצאותיה – או,
למצער, לגריעה ניכרת ממשקלן הראייתי – אינו טכני או פורמאלי אלא מהותי
ופונקציונאלי. בית המשפט אינו יכול להסתפק בקביעת עצם הפסול, אלא מוטל עליו לבדוק
ולהיווכח, על רקע נסיבותיה של הפרה הנחקרת, כי השימוש בתחבולה פסולה הפר זכות
מהותית של הנאשם, באופן קבלת הראיות שהושגו באמצעותה תגרום לו עיוות-דין או תפגע
במידת הצדק ( 292ה-ו).
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1]
בג"צ 344/81
נגבי ואח' נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת העשירית ואח’, פ"ד לה (4) .837
[2]
ע"ב 2/84, 3ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת
האחת-עשרה; אבנרי נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית לכנסת
האחת-עשרה, פ"ד לט (2) .225
[3]
ע"ב 1/65
ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות לכנסת השישית, פ"ד יט (3) .365
[4]
בג"צ 742/84
כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח’, פ"ד
לט (4) .85
[5]
בשג"צ 306/85
כהנא נ' יו"ר הכנסת ואח’, פ"ד
לט (4) .485
[6]
בג"צ 399/85
כהנא ואח' נ' הוועד המנהל של רשות השידור ואח’,
פ"ד מא (3) .255
[7]
ע"ב 1/88
ניימן ואח' נ' יו"ר ועדת הבחירות לכנסת השתים-עשרה, פ"ד מב (4) .177
[8]
ע"ב 2805/92 – לא פורסם.
[9]
ע"ב 2858/92 – מובשוביץ ואח' נ' יושב-ראש ועדת הבחירות
המרכזית לכנסת השלוש-עשרה ואח’, פ"ד
מו (3) .541
[10]
רע"א 7504/95,
7793יאסין ואח' נ' רשם המפלגות ואח’,
פ"ד נ (2) .45
[11]
רע"א 2316/96
איזקסון נ' רשם המפלגות ואח’, פ"ד נ (2) 529.
[12] ע"פ 63/58
ע'גמי ואח' נ' היועץ המשפטי, פ"ד יג .421
[13]
ע"פ 45/61
סיטה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד טו 1.373
[14]
ע"פ 122/61
פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה וערעור נגדי, פ"ד טז 2.397
[15]
ע"פ 552/68
אילוז ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד כג (1) .377
[16]
ע"פ 677/83
בורוכוב נ' יפת, פ"ד לט (3) .205
[17]
ע"פ 621/88
פיילר ואח' נ' מדינת ישראל, פ"ד מז (3) .112
[18]
ע"פ 1180/95 –
לא פורסם.
[19] ע"פ 675/85 גרציאנו נ' מדינת ישראל,
פ"ד מ (3) .763
[20]
ע"פ 400/88
ע'ית נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (1) .778
[21]
ע"פ 5150/93, 5447סריס נ' מדינת ישראל; מדינת ישראל נ' סריס, פ"ד
מח (2) .183
[22]
ע"פ 216/74,
243כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד כט (1) .340
[23]
ב"ש 22/87
ביטר נ' מדינת ישראל, פ"ד מא (1) .52
[24]
ע"פ 3047/91 – לא פורסם.
[25]
בג"צ 4562/92
זנדברג נ' רשות השידור ואח’, פ"ד נ (2) 793.
[26]
בג"צ 806/88 . Universal city studios incואח' נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות
ואח’, פ"ד מג (2) .22
[27]
בג"צ 953/87, 1/88פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו ואח'; סיעת
העבודה בעירית תל-אביב-יפו ואח'
נ' מועצת עירית תל-אביב-יפו ואח’,
פ"ד מב (2) .309
[28]
בג"צ 693/91
אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד הפנים ואח’, פ"ד מז (1) .749
[29] בג"צ 73/53, 87חברת "קול העם"
בע"מ ואח' נ' שר-הפנים, פ"ד ז .871
[30]
ע"א 214/89 אבנרי
ואח' נ' שפירא ואח’, פ"ד מג (3) .840
[31]
בג"צ 153/83
לוי ואח' נ' מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ"ד לח (2) .393
[32]
בג"צ 243/62
אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי ואח’,
פ"ד טז 2407.
[33] ע"פ 126/62
דיסנצ'יק ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יז 169.
[34] ע"פ 506/89
נעים ואח' נ' רוזן, פ"ד מה (1) .133
[35]
ד"נ 13/58
עיריית תל-אביב-יפו נ' לובין, פ"ד יג .118
[36]
ע"פ 172/88
וענונו נ' מדינת ישראל, פ"ד מד (3) .265
פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:
[37] ע"פ (חי') 266/92 – לא פורסם.
[38] ע"פ (י-ם) 116/95 – לא פורסם. פסקי-דין של בתי-משפט השלום
שאוזכרו:
[39] ת"פ (י-ם) 553/94, 554, 555- לא פורסם.
פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
.(1992)
.
2538S. Ct
112r.
A. V. V. City of st. Paul[40]
.(1919)
.
47U. S
249schneck
v. United states[41]
פסקי-דין בינלאומיים שאוזכרו:
European commission of human 29x. V. Federal republic of
germany[42] .(1982)
196decisions
and reports- rights
פסקי-דין גרמניים שאוזכרו: . 241bverfge 90[43]
. 173bverfge
30[44]
. 85bverfge
5[45]
פסקי-דין קנדיים שאוזכרו: . . 697S. C. R 3[1990]
r v. Keegstra[46]
מקורות המשפט העברי שאוזכרו:
[א] משלי, כד, ו.
[ב] קידושין, מט, ב.
[ג] ברכות, ד, ד.
[ד] ירושלמי, ברכות, א, ד.
[ה] הרב יהונתן אייבשיץ, יערות דבש, דרוש ב'.
[ו] ויקרא, כ,כו.
[ז] סידור התפילה, ברכת ההבדלה.
[ח] מכות, ז, א; כג, ב.
[ט] רמב"ם, מלכים, ט, א.
[י] בבא בתרא, קל, ב.
[יא]
רשב"ם, בבא בתרא, קל, ב, סוף ד"ה עד שיאמרו. שם, ד"ה עד דאמינא.
[יב] נדה, ז, ב.
[יג] סוטה, כב, א.
[יד]
רמב"ם, ממרים, ג, ו.
[טו]
משנה, אבות, ג, יד; ו, ב.
[טז] משנה, סהנדרין, ד, ה.
[יז] שמות, לב, טז.
[יח] קהלת, ח, ח.
ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי
בירושלים (השופטת א' פרוקצ'יה) מיום 13.4.95בת"פ 251/94. הערעור באשר להרשעה באישום
הראשון נדחה ברוב דעות כנגד דעותיהם החולקות של השופטים צ' א' טל ו-י' טירקל.
הערעור באשר להרשעה בשאר האישומים נדחה.
נ' ורצברגר – בשם המערער;
נ' בן-אור, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות
המדינה – בשם המשיבה.
פסק-דין
השופט א' מצא:
המערער, רב ומורה הלכה בכולל שליד מערת המכפלה בחברון, הורשע על-ידי בית המשפט
המחוזי בירושלים (השופטת א' פרוקציה) בכל העבירות שבעיין הובא לדין. דינו נגזר
לארבעים ושמונה חודשי מאסר, מחצית התקופה לריצוי בפועל ומחציתה על-תנאי. עיקרו של
הערעור שלפנינו מופנה כנגד ההרשעה בדין; כנגד ההרשעה בכלל, וכנגד ההרשעה בפרשתו של
האישום הראשון בפרט ובמיוחד. לחלופין, השיג הסניגור בטיעונו גם כנגד חומרת גזר
הדין.
.2כתב האישום שהוגש נגד המערער מנה חמישה אישומים.
האישום הראשון סב על מאמר בנושא "בירור הלכות הריגת גוי", שחובר והופץ
על-ידי המערער בשנת .1994על פירסומו של מאמר
זה הואשם המערער בפירסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב(א) לחוק העונשין, תשל"ז-1977,
ובעידוד לאלימות, כמשמעו בסעיף 4(א) לפקודת מניעת טרור, תש"ח- .1948בארבעת האישומים הבאים יוחסו למערער עבירות
נוספות, בניגוד להוראות חוק העונשין, כלהלן: ניסיון לייצר נשק, לפי סעיפים
144(ב2), 144(ג)(1),
34 ו-32(4) לחוק (אישום שני); ניסיון להחזיק נשק, לפי סעיפים
144(א) רישה, 144(ג)(3)
ו-32(4) לחוק (אישום שלישי); התחקות
אחר מקום מוגבל, לפי סעיף 115(א) רישה לחוק (אישום
רביעי); הדחה בחקירה, בניגוד לסעיף 245(א) לחוק, ושיבוש מהלכי
משפט, בניגוד לסעיף 244 לחוק (אישום
חמישי). במאמר מוסגר יצוין,
כי הוראות החיקוק הנוגעות לעבירות הניסיון, אשר יוחסו למערער באישומים השני
והשלישי, הן על-פי הנוסח שקדם לתחילתו של חוק העונשין (תיקון מס' 39)
(חלק מקדמי וחלק כללי), תשנ"ד- .1994כן יצוין, שלהאשמת המערער בעבירות לפי סעיפים 144ב(א)
ו-115(א)
לחוק ניתנה הסכמה בכתב מאת היועץ המשפטי לממשלה (כנדרש לפי סעיפים 123 ו-144ה לחוק).
.3הדיון בערעור נפתח ביום 5.11.95לפני הרכב שלושה (השופטים מצא, טל
ודורנר). בישיבה זו עלה בידי
הסניגור להשמיע רק חלק מטענותיו כנגד ההרשעה בדין, והמשך הדיון נדחה למועד שייקבע.
ברם, לאחר עיון בטענות הסניגור עד כה, החליט ההרכב המקורי (ביום 4.12.95),
"כי השאלה העיקרית העומדת על הפרק בערעור ראוי לה שתידון לפני הרכב רחב יותר
של שופטים". בעקבות החלטה זו קבע הנשיא שהערעור יידון לפני הרכב מורחב זה. אף
שהדברים לא פורשו בהחלטת ההרכב המקורי, כוונתם הייתה ברורה: עניינו המרכזי של
הערעור התמקד בפרשתו של האישום הראשון, ומשום חשיבות השאלות הכרוכות באישום זה
הורחב הרכב בית המשפט. ואכן, את רוב טיעוניהם לפני ההרכב המורחב (בישיבות 15.1.96ו-29.1.96) ואת עיקריהם ריכזו
הפרקליטים המלומדים, מזה ומזה, בפרשתו של האישום הראשון.
.4אדון באישומים כסדרם. אפתח באישום הראשון, שפרשתו
ניצבה במרכז הדיון בערעור. אחר כך אדון ביתר האישומים. באלה אוכל לעסוק במידה של
קיצור יחסי. לדיון באישומים אבקש להקדים שתי הערות. ההערה הראשונה מתייחסת לדיון
באישום הראשון.
באישום זה אבקש
לעסוק במנותק מיתר האישומים. השופטת המלומדת נדרשה לקשר שבין האישום הראשון לבין
שלושת האישומים הבאים; ועל העובדה שבמערער התקיים יסוד המחשבה הפלילית להסית
לגזענות, שהוא מיסודות עבירת פירסום הסתה לגזענות אשר יוחסה לו באישום הראשון,
למדה,
בין היתר, מניסיונותיו הפעילים
להצטייד באמצעי לחימה שונים, שהיוו נושא להאשמתו ולהרשעתו בגדר האישומים השני,
השלישי והרביעי. אינני מבקר את השופטת על כך. מעורבותו המוכחת של אדם בביצוע עבירה
פלונית אכן עשויה להעיד כי התקיים בו היסוד הנפשי הדרוש לביצועה של עבירה נוספת
המיוחסת לו. בפרשתנו איני רואה צורך לנקוט דרך זו. אני סבור, כי גם ללא הראיות
שהובאו נגד המערער להוכחת עבירותיו האחרות, מצויה לפנינו תשתית מספקת לאישור
הרשעתו בעבירות נושא האישום הראשון. בנסיבות אלו, ובהתחשב בכך שעניינן של העבירות
נושא האישום הראשון עומד לפנינו, כמדומה לראשונה, לבירור נורמאטיבי, יש תועלת
עיונית ומעשית לעסוק בפרשתו של אישום זה במנותק מפרשיות יתר האישומים; משל היה זה
אישומו היחידי של המערער.
ההערה השנייה
(והנוגעת לדיון בכל האישומים) מתייחסת להשגות אחדות שהיו לסניגור כנגד כמה מן הקביעות העובדתיות שנכללו
בהכרעת-דינה של הערכאה הראשונה. לשבחו של הסניגור ייאמר, כי הוא לא הרבה להעסיקנו
בטענות עובדתיות, ולאחדות מאלה שהעלה אתייחס להלן, כל אחת בשעתה ובמקומה. אך חשוב
להקדים ולהזכיר, כי המערער לא הציג כל גירסה עובדתית משלו. בשלב החקירה – שבגדרה
נחקר לגבי פרשיותיהם של ארבעת האישומים הראשונים ושבמהלכה ביצע את המעשים שבעטיים
הואשם בעבירות נושא האישום החמישי – בחר המערער להחריש. היו לו, אמנם, כמה
התבטאויות חריגות (שאחת מהן עוד תוזכר), אך ככלל נצר את לשונו ונמנע ממסירתה של
גירסה סדורה כלשהי. בפתח הדיון במשפט כפר סניגורו בשמו, בלשון גורפת, בכל העובדות
אשר עליהן נסמכו האישומים; ואולם, בהגיע שעתו לפתוח בפרשת הגנתו, הודיע המערער
לבית המשפט על החלטתו להימנע ממתן עדות. משלא באה לפניה כל גירסה מפי המערער, בחנה
השופטת המלומדת את הראיות שהביאה התביעה להוכחת האשמות. השופטת בחנה את הראיות
בזהירות וקבעה את מימצאיה על יסוד אותן ראיות שנמצאו מהימנות עליה. עיון בהנמקתה
הנרחבת אינו מעלה חשש לטעות בקביעת העובדות, ובקביעות אלו, ככלל, אין יסוד להתערב.
