משרד עורכי דין: איחוד משפחות - בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים , סא (2) 202 (2006)

לחלק הקודם של פסק הדין - לחץ כאן

51. עיקרון זה, עקרון-יסוד הוא במשפטיהן של מדינות העולם. לכל מדינה הזכות הטבעית - זכות שמקורה בריבונות המדינה על שיטחה - לקבוע מי יהיו אזרחיה ומי יהיו זכאים לבוא בתחומיה. ראו, למשל: Halsbury’s Laws of England, vol 18 (4^th. ed., 1977), para 1726:

In customary international law a state is free to refuse the admission of aliens to its territory, or to annex whatever conditions it pleases to their entry.

ראו עוד פסיקתו של בית הדין האירופי לזכויות אדם בפרשת Abdulaziz (Abdulaziz Cabales and Balkandali v. U.K. (1985) 7.E.H.R.R. 471):

As a matter of well established international law and subject to it's treaty obligations a state has the right to control the entry of non-nationals into its territory.

ברוח זו אימצו מדינות העולם - וישראל בכללן - הלכה כי זכותה הטבעית של כל מדינה ריבונית היא לקבוע את זהות מי שייכנסו לתחומה ויהפכו תושביה. וכך פסק בית-המשפט העליון בארה"ב, עוד בשנת 1892, בפרשת Nishimura Ekiu v. U.S, 142 U.S. 651,659 (1892):

It is an accepted maxim of international law that every sovereign nation has the power, as inherent in sovereignty, and essential to self- preservation, to forbid the entrance of foreigners within its dominions, or to admit them only in such cases and upon such conditions as it may see fit to prescribe.

ואכן, אף כיום אין אזרח זר מחזיק בזכות - לא כל שכן בזכות חוקתית - להיכנס או לשהות בארה"ב, ואפילו בן משפחה הוא לאזרח ארה"ב:

An alien has no constitutional right to enter, or to stay in, the United States (3B American Jurisprudence 2d, Aliens and Citizens, § 2291.

ראו עוד, למשל: פרשת Knauff, לעיל;

Fiallo v. Bell, 97 S.Ct. 1473 (1977); Landon v. Plasencia, 103 S.Ct. 321 (1982);

כך גם פסק בית-המשפט לערעורים בבריטניה, בקובעו כי זר אינו רשאי להיכנס לבריטניה אלא בהתאם לחוקי הממלכה. ובלשונו של השופט הלורד דנינג בפרשת R. v. Governor of Pentonville Prison [1973] 2 All E.R. 741, 747:

[N]o alien has any right to enter this country except by leave of the Crown; and the Crown can refuse leave without giving any reason:

52. זר, אפוא, אינו רשאי להיכנס למדינה, לא כל שכן להגר אליה, אלא בהתאם לחוקי המדינה, ומדינות רבות בעולם אכן חוקקו חוקי הגירה מחמירים המציבים בפני המבקש להגר תנאים ומיגבלות המבוססים על צורכי המדינה ועל מדיניותה מעת לעת. כך, למשל, נמצאו לנו הסדרים המבחינים בין מועמדים להגירה על בסיס מצב כלכלי, מקצוע, גיל, מצב משפחתי, מצב בריאות, ביוגרפיה ועוד. מוצא אתני, לאום וארץ-מוצא אף הם שימשו יסוד להבחנה בין מועמדים להגירה, וכן נמצא כי מדינות רבות מוסיפות וקובעות מיכסה (קווטה) המגבילה את מספר המהגרים אליה. ההסדרים הסדרים מיוחדים הם לכל מדינה, ומשתנים הם מזמן לזמן בהתאם לרוח הזמן ולצורכי המדינה. על המצב בארה"ב ראו, למשל, 3A American Jurisprudence 2d, Aliens and Citizens, §1:

The history of the immigration laws of the United States is one of evolution from no restrictions to extremely narrow qualitative restrictions, to additional qualitative restrictions, and later to more extensive qualitative restrictions, including ethnic ones, and eventually to quantitative restrictions.

לשינויים שנתחוללו במהלך השנים ביחסיהן של מדינות אירופה להגירה בכלל, ולהגירה מטעמי נישואין בפרט, ראו, למשל:S. Castles et al., “Migration and Integration as Challenges to European Society”, Assessment of Research Reports Carried Out for European Commission Targeted Socio-Economic Research (TSER) Programme (Oxford, 2003); “Family Reunification Evaluation Project” (Final Report, The European Commission: Targeted Socio-Economic Research, Brussels, 2004) 21–22. מאמרים אלה מוזכרים גם במאמרם של פרופ' אמנון רובינשטיין ומר ליאב אורגד, "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי - המקרה של הגירה לצורכי נישואין", הפרקליט מח (תשס"ו-2006) 315, 330 ה"ש 54, 341 ה"ש 108.

53. הנה כי כן, מדינה רשאית להטיל מיגבלות על ההגירה לתוכה בהתאם למדיניות ההגירה היפה בעיניה והמתאימה לצרכיה, בלא להתחשב בעניינם וברצונותיהם של האזרחים הזרים המבקשים להגר אליה. כל כך - ביחסיה של המדינה כלפי חוץ, כלפי מדינות אחרות וכלפי מי שאינם אזרחים או תושבים בה. ואולם מה באשר ליחסיה של המדינה עם אזרחיה ותושביה שלה? האם גם במסכת יחסים זו, מסכת יחסים פנים-מדינתית, כוחה של המדינה עימה להגביל כניסתם של זרים אל-תוך המדינה, ולו בני משפחה של אזרחים ותושבים הם? התשובה לשאלה היא בחיוב. הילכת הפררוגטיווה של המדינה כוחה עימה לעניין הגירתם של אזרחים או תושבים זרים. ולו בני משפחה הם של אזרחיה או של תושביה. מדינה רשאית שלא להתיר לבני-משפחתם הזרים של אזרחיה להיכנס למדינה, לא-כל-שכן להגר אליה, ואזרח המדינה אינו זכאי לדרוש מן המדינה כי תתיר לבן-משפחתו הזר להגר אל תוך המדינה אלא בהתאם לחוקי המדינה. אכן, אף שהמשפט הבינלאומי מכיר בזכותו של היחיד לנישואין ולחיי משפחה, אין הוא מכיר בזכותו של היחיד לממש זכות זו דווקא בארץ אזרחותו. לשון אחר: זכותו של היחיד לנישואין ולחיי משפחה אינה משמיעה מעצמה זכות חוקתית ל"איחוד משפחות" בתוך המדינה. על המצב המשפטי השורר בתחום זה עמדו לאחרונה רובינשטיין ואורגד, במאמרם, שם, 340; ובלשונם:

גם כללי המשפט הבין-לאומי אינם מקימים זכות להגירה לצורכי נישואין. המשפט הבין-לאומי מכיר אמנם בחשיבות הזכות להקים משפחה, כמו גם בחשיבות הזכות של משפחה שלא להיות מופרדת על ידי גירוש, אך אין במשפט הבין-לאומי שום זכות מפורשת וקונקרטית היוצרת חובה פוזיטיבית על מדינה לאפשר הגירה לשטחה לצורכי נישואין, גם בעתות של שלום (ההדגשה במקור - מ' ח').

מסקנה דומה הסיק בית-המשפט העליון בפרשת שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל (בג"ץ 13/86, פ"ד מא(1) 197), שעסקה בסוגיה קרובה לענייננו. השוו: י' דינשטיין "איחוד משפחות בשטחים המוחזקים" עיוני משפט יג (תשמ"ט) 221, 223. ראו עוד, למשל, מחקר שפירסם האיחוד האירופי בשנת 2004 בעניין ההסדרים המשפטיים ששררו באיחוד האירופי עד לשנת 2004: “Family Reunification Evaluation Project” (Final Report, The European Commission: Targeted Socio-Economic Research, Brussels 2004) 22:

Although international documents endorse family rights, none of the declarations establishes an explicit right to family reunification. Likewise, although the Convention on the Rights of the Child demands that applications by a child or parents to enter or leave the State for the purpose of family reunification be handled in a “positive, humane and expeditious manner … there is no specification that the provision provides the basis for legal claims to family reunification … The second area of international law, which may be conflictual with the principle of universal family reunification, refers to the precedence of State sovereignty

דרך אגב, בעקבות הלכה מן הדין הבינלאומי, חוקק האיחוד האירופי את הדירקטיווה שלשנת 2004, ובה קיבלו על עצמן מיקצת מדינות האיחוד לחוקק הסדרים פנימיים - מסוייגים - שלפיהם יותרו לבני זוגם הזרים של תושבים להגר למדינה. בטרם היות הדירקטיווה לא היתה זכות שכזו לבני הזוג אלא בהתאם למשפטה הפנימי של כל מדינה ומדינה.

54. פני המדינה הם כפני תושביה. תושבי המדינה הם המעצבים את דמות החברה, וה"מדינה" משמשת מעטפת לחברה ולתושביה. כניסתו של אזרח זר למדינה כתושב קבע בה פירושה שינוי הסטטוס קוו אנטה (status quo ante) ביחסי האזרחים והתושבים, ביניהם לבין עצמם. הסתפחותו של תושב או של אזרח חדש אל החברה בישראל משווה את מעמדו לתושביה או לאזרחיה של המדינה, ועל דרך זה משתנות דמותן של החברה ושל המדינה. במקום המדובר הוא בתושב או באזרח בודד, השינוי הוא אינפיניטיסימלי. לא כן הוא בכניסה מאסיבית של תושבים ואזרחים זרים שהשפעתם המשותפת על המדינה עלולה לשנות באורח משמעותי את דמותה. הקניית זכות ליחיד להביא עימו לישראל בן-זוג זר יש בה, אפוא, כדי לשנות את פני החברה, והשאלה הנשאלת היא אם נכון וראוי כי נפקיד בידי כל אחד ואחד מאזרחי המדינה ותושביה מפתח חוקתי הפותח את דלתות המדינה לרווחה לפני זרים. זכויות היסוד של היחיד הן, בעיקרן, זכויות כלפי המדינה; וכי נכיר בזכותו החוקתית של אזרח, של כל אזרח, להביא אל ישראל, לרצונו, בן-זוג או הורה זר, יימצא לנו כי הכרה בזכות הקנויה לאזרח לקיים חיי משפחה עם זרים בתחומי הארץ, אין היא אך קובעת את זכותו של אזרח ישראל. באותה נשימה עצמה מצמצמת ומגבילה היא זכויותיהם של אזרחים אחרים שדעתם לא נשמעה. על כך אומַר, שדומה כי כבוד האדם של אזרחי ישראל - של כל אזרחי ישראל - מחייב כי לא תינתן יד חופשית לכל אזרח - ברמה של זכות חוקתית - לשנות את הסטטוס קוו אנטה החברתי על דרך הבאתם של זרים לישראל, ולו כבני זוג. ה"מדינה" היא הדוברת המוסמכת של אזרחי ישראל ותושביה, ודומה כי אף מדינה לא תהא נכונה לפרוץ את גבולותיה על דרך הפקדת המפתח הפותח את שערי המדינה בידי כל אזרח, ולו להגירתו של בן זוג או הורה אל תחומי המדינה. הסמכות לקבוע מי יהיו אזרחי המדינה ותושביה - לחוקי המדינה מסורה היא, והמדינה היא שתחליט מי יהיו רשאים להגר אל תחומיה.

55. יתר-על-כן: חובה היא המוטלת על המדינה לנהל מדיניות הגירה שקולה, מדיניות ההולמת את צורכי המדינה ואת ערכי היסוד הנוהגים בה. המדינה אינה רשאית להתנצל את חובתה זו בהעבירה לידי אזרחיה את הסמכות לקבוע מי יהגר אל תחומיה. המבקש להגר אל המדינה, יפנה אל מוסדות המדינה ולא אל אחד מאזרחיה, ומוסדות המדינה הם שיחליטו בבקשה. הכרה בקיומה של חובה חוקתית המוטלת על המדינה להתיר כניסתם של בני-משפחה זרים, פירושה אינו אלא העברת הריבונות לידי כל אזרח ואזרח בנפרד, וממילא פוגעת היא ביכולתה של המדינה להתוות את דרכה ולכבד את מורשתה. לשון אחר: מתן זכות הגירה אוטומטית לכל מי שנישא לאחד מאזרחי המדינה או תושביה פירושו הוא, כי כל אזרח מחזיק בזכות להתיר הגירה למדינה, ללא פיקוחה של המדינה, וברי כי שום מימשל בעולם לא יתיר כך לפגוע לא אך בתיפקודו אלא בריבונות המדינה עצמה. ראו למשל: Arturo John, “Family Reunification for Migrants and Refugees: a Forgotten Human Right?” (Human Right Centre, Coimbra University, 2004), (בעמ' 10) :

No Government wished to find itself shackled to a precise and enforceable standard of family reunification rights that would impede on the State’s sovereign right to control who entered and settled on its territory (at p. 10).

לא בכדי מגיע מחברו של מחקר זה למסקנה כי חרף כל זכויות במשפט, ובכללן הזכות לחיי-משפחה, מיאנו מדינות העולם באורח עיקבי להכיר בקיומה של זכות לאיחוד משפחות מטעמי נישואין, בהיותה של זכות זו פוגעת בריבונות המדינה ובסמכותה לקבוע מי יהגר אליה (שם, עמ' 6):

[I]n all the international instruments adopted, States have opposed any recognition of a right to family reunification that might be considered to substantially curb States’ sovereign right to control who may enter or settle in its territory.

56. אכן, מדינה - כל מדינה - לא תסכים ליתן בידי יחידיה - בידי כל אחד מיחידיה - זכות יסוד לשנות את הסטטוס קוו אנטה בחברה ובמדינה. גם מדינות המכירות בזכות חוקתית מפורשת לנישואין ולחיי משפחה יתקשו להתיר הגירה חופשית מכוח זכות זו, ואכן נמצא כי רבות ממדינות אלו "[]שוללות את העיקרון כי נישואין עצמם (או פירוקם) מביאים לשינוי אוטומטי באזרחות בני הזוג" (פרשת רנקין, 116). יתר-על-כן: אף בהעניקן זכות הגירה מטעמי משפחה, נהגו ונוהגות מדינות העולם לצמצם זכות זו בהטלתן של מיגבלות על מימוש הזכות. לכל מדינה הסדר משלה: הסדר המותאם לערכי היסוד שלה, למדיניות ההגירה שנקבעה ולצרכיה הכלכליים והמדיניים, ואין דומה הסדר אחד למישנהו. בה-בעת, נמתחים קווי דמיון כלליים בין ההסדרים. כך, למשל, נמצא כי מדינות רבות מטילות מיגבלת גיל על הגירה מטעמי נישואין, ומתירות הן לבן הזוג הזר להגר למדינה רק אם בני הזוג - אחד מהם או שניהם - הגיעו לגיל מינימאלי. מדינות אחרות מוסיפות ומטילות מיגבלות כלכליות על ההגירה, בחייבן את בני-הזוג להוכיח כי ביכולתם לקיים עצמם בתחומי המדינה. באין יכולת כלכלית - לעתים לתקופה ממושכת - לא תותר הגירתו של בן הזוג הזר אל המדינה. מיקצת מדינות מחייבות כי בן הזוג הזר יקיים זיקות שונות למדינה הקולטת. קבלת אזרחות במדינה הקולטת מחייבת על-פי רוב שהות לא קצרה במדינה הקולטת, דרישות לידיעת שפתה של המדינה הקולטת, להכרות עם תרבותה ומורשתה ושבועת אמונים למדינה. לא אחת אף נדרש בן הזוג הזר לוותר על אזרחותו המקורית כתנאי לקבלת אזרחותו החדשה. לסקירה מקיפה של הדרישות המוטלות במדינות העולם ראו בהרחבה: רובינשטיין ואורגד, לעיל. וכך, למשל, מוסרים לנו המחברים בפיתחו של פרק ג' למחקרם (בעמ' 328):

בשנים האחרונות המגמה במדינות באירופה היא להחמיר את התנאים להגירת נישואין. בחלק ניכר מהמדינות נחקקו בשנים האחרונות חוקים המגבילים את האפשרויות להגר לצורך נישואין. כך, למשל, הוחמרו התנאים הכלכליים הנדרשים מבני זוג המבקשים להגר לצורכי נישואין, נקבעו תנאי סף תרבותיים (כגון למידת שפה) שעל בן הזוג המהגר למלאם בטרם הגירתו, הוטלו מגבלות גיל להגירה, נדרשות זיקות למדינה שאליה מבקשים להגר והוחמר הנטל להוכחת כנות הנישואין. בית המשפט האירופי לזכויות אדם העניק בדרך כלל הכשר לחקיקה המחמירה שהובאה בפניו.

אכן, יכול הטוען לטעון כי כל הגבלות אלו ראוי להן כי תיבחנה בהחלתה של פיסקת ההגבלה, ואילו אנו נאמר, כי במאטריה זו, מאטריה רגישה מאין כמוה, ובעניינו של אינטרס ציבורי עמוק כאינטרס העומד מאחורי הסוגיה שלפנינו; ראוי לנו כי נניח לאינטרס הציבורי לומר את דברו כבר בתחילה, לעת קביעת גדריה של זכות היסוד. זהו המבט הפנורמי אליו מכוונים אנו, מבט המאפשר לנו לראות את הפרט ואת החברה בה הוא חי כשלובים ביחידה אחת.

57. לסיכום נאמר אפוא זאת: מדינות העולם אינן מכירות על דרך הכלל בקיומה של זכות מוחלטת, זכות יסוד שהאזרח מחזיק בה, להגירתו של בן-זוג זר אל תחומי המדינה. הזכות לכניסתו של בן-הזוג למדינה זכות היא שתינתן מכוח חוקים הנקבעים על יסוד צרכיה של המדינה; חוקי המדינה רשאים להגביל את הזכות ואף לשלול אותה כליל, ובאין זכות לא תותר כניסתו של בן הזוג הזר למדינה, לא כל שכן הגירתו אליה.

המאבק והאיזון

58. על רקע כל הזכויות והאינטרסים המתרוצצים בחלל שאנו שטים בו, הנה היא התגוששות הענקים. מעבר מזה מתייצבת זכותה של המדינה שלא להתיר לזרים להיכנס אל תחומה, ומעבר מזה מתייצבת זכותו של האזרח - זכות יסוד, זכות חוקתית הנגזרת מכבוד-האדם - לחיות בצוותא עם בני משפחתו ולקיים חיי משפחה כסדר בישראל. השאלה הנשאלת היא, מה דין הוא במקום שאזרח ישראל מבקש לקיים בתוככי ישראל חיי משפחה כסדר עם בן-זוגו או הורהו הזר - בן זוג או הורה שהוא לא אזרח ולא תושב של ישראל? האם זכות היסוד לקיים חיי משפחה בישראל מחילה עצמה גם על בני זוג שאחד מהם הוא זר, או שמא נאמר אין זכות היסוד מחילה עצמה אלא על בני זוג ששניהם אזרחים או תושבים של ישראל? האם זכות היסוד לחיי משפחה בישראל מחילה עצמה גם על קטינים החיים בישראל עם ההורה הישראלי ומבקשים כי יינתן מעמד אף להורה הזר? ודוק: השאלה הנשאלת עתה עניינה הוא אך ורק בהיקף זכות היסוד של כבוד האדם. וכך, גם אם נקבע כי כבוד האדם אינו גוזר מתוכו זכות-יסוד לאזרח לקיים חיי משפחה בישראל עם זר, עדיין לא נסתיים הדיון בזכויות האזרח שכן אפשר תעמוד לו זכות מן-המניין שאינה זכות-יסוד.

59. ולענייננו. השאלה הניצבת לפנינו עתה היא, האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות יסוד חוקתית של אזרחי ישראל. חברי הנשיא ברק קובע כי ערך כבוד האדם כביטויו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חוצב מתוכו זכות חוקתית לקיומם של חיי משפחה בישראל גם במקום שאחד מבני-הזוג הוא זר, גם מקום בו מבקש הורה זר לקבל מעמד מכוח ילדו (זאת כאמור בניגוד גמור להלכה ששררה עד כה), וכי הוראות החוק פוגעות בזכות חוקתית זו. ואולם, יכול מי שיטען כי בחינה זו של הזכות לקיומם של חיי משפחה בישראל - בחינה המרכזת עצמה רק, ואך ורק, באזרח ישראל ובחיי המשפחה שלו בישראל - בחינה היא שאינה שלמה. שכן, לבחינת היקף זכותו של אזרח ישראל לקיים חיי משפחה בישראל עם זר, שומה עלינו לבחון מקרוב שני ערכים אלה ולעמתם זה-עם-זה: אחד, עוצמתה של הזכות לקיומם של חיי משפחה בישראל כנגזרת מן הערכים שהזכות באה ליתן להם ביטוי במשפט. פנים רבות לה לזכות לחיי משפחה, וכפי שאמרנו בדברינו למעלה, לא הרי הגנה על הגרעין כהרי הגנה על הפריפריה. שניים, שומה עלינו לבחון אם הכרה בזכות חוקתית כמוצע פוגעת בערכים או באינטרסים אחרים; ואם פוגעת היא בערכים או באינטרסים אחרים, האם עוצמתם של אותם ערכים או אינטרסים עוצמה היא ברמה של זכות יסוד - עוצמה היא שיש בה כדי לתחום גבולות לזכות היסוד - או שמא מקומם אינו אלא בשלב הבחינה השני, לעת בחינתם של תנאי פיסקת ההגבלה.

60. היכנסתי את כל הערכים והשיקולים כולם אל קדֵירה אחת, ומסקנתי היא כי הערך של כבוד האדם - מעיקרו - אינו חוצב מתוכו זכות חוקתית לאזרח ישראל להביא בן-זוג זר אל תוככי ישראל. מסקנה זו נדרשת הן בבדיקת עוצמתה של הזכות לקיומם של חיי משפחה, הן מן הערכים והאינטרסים שכנגד, והן בעימות בין זו לאלה.

61. אשר לעוצמת היסוד החוקתי בקיומם של חיי משפחה: לא חלקתי - אף לא אחלוק - על זכותו החוקתית של אזרח ישראל לקיומם של חיי משפחה. זכות זו, כפי שהערנו, נדרשת היא מן הטבע, ונוח וראוי לו למשפט שיקיף את האינסטינקט הטבעי שבאדם ויגן עליו בחוק. וכאימרת החכם הקדמון: אף אם בקלשון תגרש את הטבע, יחזור הוא ללא הרף. ובלשון המקור: Naturam expelles furca, tamen usque recurret. ראו: אלקושי, אוצר פתגמים וניבים לאטיניים, מהד' שניה, תשמ"ב, 293 (פתגם 1074). אלא שעוצמתה של זכות חוקתית זו - הנגזרת מן הערך של כבוד האדם - נחלשת והולכת ככל שמתרחקים אנו מגרעינה וקרבים אנו אל המעטפת. ואנו, אין ענייננו עתה בַּגַּרעין, בזכותו של אדם להינשא. אין ענייננו עתה בָּעיקר, בזכותו של אדם להקים משפחה ולחיות עימה בשיתוף. ענייננו עתה בתוספת לכל אלה, בשאלת זכותו של אזרח ישראל להביא עימו לישראל בן-זוג זר ובמעשהו זה לשנות את הסטטוס קוו אנטה של החברה בישראל. זכות זו, עם כל היותה זכות ראויה, אין היא בהכרח זכות מן הגרעין ולא בהכרח נכיר בה כזכות חוקתית.

62. ואולם עיקר הוא בערכים ובאינטרסים הנוגדים את הטיעון בדבר זכותו החוקתית של האזרח ליישב בארץ בן-זוג זר. הערך והאינטרס הנוגדים יימצאו בזכותה הפררוגטיווית של המדינה להחליט מעת לעת על מדיניות הגירה כנראה לה, מדיניות שבכוחה לעצב את פני המדינה ואת פני החברה בה. זכות פררוגטיווית זו של המדינה, קומת חוקה לה, וממילא יש בה כדי לעצב את תחומי פרישתה של הזכות לקיום חיי משפחה. פררוגטיווה זו של המדינה אינה חייבת - ואין זה ראוי כי תחוייב - לכוף ראשה ולהיכנס אל השיח החוקתי מבעד לשערה של פיסקת ההגבלה. מקומה הוא בכותל המזרח של החוקה, לעת עיצובם של הערכים ושל זכויות היסוד של היחיד. עוצמתו של אינטרס זה בענייננו היא כה חזקה, עד שבכוחה להשפיע על תחומי התפרשותה של הזכות לקיומם של חיי משפחה. לשון אחר: האינטרס החזק והמכריע של המדינה בשמירה על זהותה של החברה בישראל יש בו כדי לגבור - ונדגיש: ברמה החוקתית, להבדילה מן הרמה החוקית - על עוצמת הזכות לחיי משפחה ככל שהדברים אמורים בהגירתו של בן זוג זר לישראל. המדינה, נזכור, אינה אלא התארגנות של יחידים ושל קבוצות לחיים בצוותא, ופירוש הדברים לענייננו הוא, שהפררוגטיווה של המדינה מהווה ביטוי להגנה שאזרחי ישראל נדרשים לה. חוקה נוצרה, בראש ובראשונה, לבני הארץ ולהסדר חיים לתושבי הארץ ולאזרחיה, ביניהם לבין-עצמם. חוקת אמריקה היא לאמריקאים, חוקת גרמניה היא לגרמנים וחוק-היסוד בישראל הוא לישראלים ולוויסות היחסים ביניהם לבין המדינה וביניהם לבין עצמם. ואולם משבא יסוד זר במערכת - בענייננו: בן-זוג זר - ספק אם חוקי היסוד, מעיקרם, נועדו להקנות זכויות יסוד ליחיד תוך השפעת-מישרין על היחידים האחרים במדינה ועל דמותה של החברה. ספק גדול בעיניי.

63. יתר-על-כן, נזכור-נא אל נשכח: הסדרי הגירה, על-פי עצם טיבם וטבעם, הסדרים פרטיקולריים הם, הסדרים הם המשתנים מעת לעת בהתאם לצורכי המדינה (ראו לעיל, פיסקה 39). וגם אם נכללים הסדרים אלה בחוקותיהן של מדינות אלו ואחרות, אין במיקומם זה כדי לשנות מטיבם וממהותם כהסדרים פרטיקולריים. ובהיותם מה שהם, נתקשה ללמוד מהסדריה של חוקה אחת להסדריה של חוקה אחרת ומההסדרים של מדינה זרה למשפט ישראל. וכפי שהורנו הנשיא שמגר בפרשת בנק המזרחי (שם, 329):

אך מובן שההתייחסות לחוקות אחרות וליישומן היא השוואתית בלבד. כל חוקה מבטאת בהגנות על זכויות הנפרסות מכוחה את סולם הערכים החברתי הייחודי שלה ואת התפיסות שהתגבשו בחברתה. למותר להוסיף כי יש גם מכלול של שיקולי מדיניות המתלווה לגיבושה של חוקה. כך החליטו, למשל, בקנדה להימנע מהכללת איסור הפגיעה בקנין במגילת הזכויות.

הנה היא רוריטניה, מדינה במרכז אירופה. תושביה מזדקנים ומבקשת היא להמריץ את מחזור החיים במדינה ולחיות את כלכלתה. מדינה שכזו תיטה לעודד הגירה, ומטבע הדברים אף תרחיב את זכות ההגירה של בני משפחה. לאחר זמן, משיימצא לה לרוריטניה כי מהגרים שבאו אל תוכה שינו את פני המדינה - ואפשר אף מאיימים הם על ההגמוניה של אזרחיה הוותיקים - עשויה רוריטניה לשנות את החוק ולעצור בעד ההגירה ואף מטעמי משפחה. שלא כמותה של רוריטניה היא שכנתה, זנדה: צפיפות האוכלוסין בזנדה רבה, ריבוי הילודה גבוה, ומטבע הדברים תיטה זו לצמצם הגירה, לרבות הגירה מטעמי משפחה.

64. כך הוא גם באשר לשאלה אם עומדת לו לקטין החי בישראל עם הורהו הישראלי, זכות להביא לישראל את הורהו הזר. אין בידי לקבל כי קנויה לו לקטין זכות חוקתית שכזו, לאמור: זכות המטילה חובה על המדינה להכניס לישראל אדם זר רק בשל קשריו המשפחתיים. ראינו כי אזרח ישראל אינו יכול להטיל על המדינה חובה להכניס לישראל אדם זר, לא-כל-שכן שאין בכוחו להעניק לזר מעמד על-פי דין. כן הוא קטין החי בישראל עם הורהו הישראלי, שאין הוא יכול להטיל חובה שכזו על המדינה. האינטרס של המדינה ושל יחידיה הוא, כי היא - המדינה - היא שתחליט מי ייכנס אל תחומיה, מי יצטרף אל החברה הישראלית וכיצד ייראו פניה של חברה זו. אינטרס זה גדול וחזק דיו כדי להסיג את האינטרס שבהכרה בזכות חוקתית להבאת הורה זר לישראל.

65. אוסיף לכך, כי פגיעתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל בילדים פגיעה מצומצמת היא. נזכיר, כי החוק - בסעיף 3א בו - קבע חריג מיוחד לעניינם של ילדים, וכלשונו:

היתר לגבי ילדים

3א. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, לפי שיקול דעתו -

(1) לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל;

(2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל, ובלבד שלא יוארך היתר כאמור אם הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל.

הנה-כי-כן, כהוראת סעיף 3א(1) לחוק, קטינים עד גיל 14 זכאים לקבל מעמד בישראל לשם מניעת הפרדתם מהורה משמורן השוהה כדין בישראל. לאמור: זכותם של קטינים אלה לחיות עם ההורה המשמורן אינה נפגעת כלל. אשר לקטינים מעל גיל 14, אלה יכולים - כהוראת סעיף 3א(2) - לקבל היתר לשהות בישראל לשם מניעת הפרדתם מההורה המשמורן. היתר כאמור יוארך רק אם הקטין מתגורר דרך קבע בישראל.

כך הוא באשר לזכותם של ילדים לחיות עם ההורה המשמורן בישראל. הסדר זה משביע רצון, וטוב עשה המחוקק בקובעו חריג המאפשר לילדים לשהות ולו עם אחד מהוריהם בישראל. נודה ונסכים: חוק האזרחות והכניסה לישראל במקורו פגע לא-במעט בילדים שנמנע מהם להתגורר עם ההורה המשמורן בישראל. ואולם לאחר תיקונו של החוק - בהוספת ההסדר שבסעיף 3א - נשתפר המצב במאוד: כך באשר לקטינים מתחת לגיל 14 וכך באשר לקטינים מעל גיל 14. על-פי החוק כניסוחו כיום, לא נמצא לי הצדק ראוי להורות על ביטולו מכיוון זה.

66. אשר לאינטרס של קטין המתגורר עם הורהו המשמורן בישראל, כי הורהו הזר יתגורר אף-הוא עימו בישראל; וכנגזר מכך, האינטרס של ההורה הזר להתגורר עם ילדו הקטין ועם בני משפחתו בישראל - אלה אינטרסים שחברי הנשיא מדבר בהן. אף אני שותף לעמדתו של חברי כי הפרדתם של ההורה הזר מן הקטין אינה רצויה, אלא שסבור אני כי אף במקרה זה אין לו לקטין זכות-יסוד מוגנת כי הורהו הזר ישב בישראל אך מכוח היותו הורה לו. במקום זה משמיעים את קולם - וקול רם להם - שיקולי ההגירה שמנינו, ובראשם זכותה של המדינה להחליט מי יהיו תושביה ואזרחיה (לשיקולים אלה נוסיף בהמשך דברינו אף שיקולים ממין מיוחד - שיקוליה של המדינה בעת מלחמה). זו היתה דרכה של ההלכה בישראל גם בימים כתיקנם. בטרם נחקק חוק האזרחות והכניסה לישראל הורה זר לא היה זכאי לקבל מעמד בישראל מכוח ילדו הקטין המתגורר בישראל. וכדברי הנשיא ברק בפרשת דימיטרוב: "[]על דרך העיקרון, אין באזרחות של הבת כדי להעניק מעמד של תושב קבע לאביה הזר" (שם, 294; לאסמכתאות נוספות ראו סעיף 32 לעיל). נוסיף עוד, כי סעיף 3ב(3) לחוק האזרחות והכניסה לישראל קובע שמפקד האזור רשאי לתת לתושב האזור היתר לשהייה בישראל "למטרה זמנית ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים". ניתן וראוי לפרש הוראת-חוק זו כמקנה סמכות למפקד האזור לאפשר כניסתו של ההורה הזר לישראל לשם ביקור זמני של ילדו הקטין. עוד נזכור, שההגבלה היא זמנית - עד שההורה יגיע לגיל המנוי בחוק: 25 לאישה ו-35 לגבר - בו ניתן יהיה להעניק לו היתר כניסה לישראל.

67. כללם של דברים: הפגיעה בקטינים החיים בישראל עם ההורה המשמורן מצומצמת היא כיום בהשוואה לדין שהיה קיים ערב חקיקתו של התיקון לחוק האזרחות והכניסה לישראל. החוק אינו חל כלל על ילד הנולד בישראל להורה ישראלי הואיל וילד כזה מקבל מעמד כשל הורהו הישראלי. בנוסף, החוק מאפשר לקטין תושב האזור שלא נולד בישראל להתגורר בישראל עם הורהו הישראלי (סעיף 3א לחוק). אשר להורה הזר, תושב האזור, נכון הוא כי אין הוא זכאי להיכנס לישראל. האם בשל כך נפגעת זכות חוקתית כלשהי של הקטין החי בישראל עם הורהו הישראלי? התשובה לשאלה זו חייבת להיות בשלילה: הן בשל היותה של הפגיעה מצומצמת (יחסית) והן בשל האינטרס רב העוצמה העומד נגדה. מכל מקום, לא ידענו מנין קנה קטין זכות-יסוד כי הורהו הזר יבוא אחריו ויקנה אף הוא זכות להתגורר בישראל.

הערות לעניין תחומי התפרשותה של הזכות החוקתית לחיי משפחה

68. בטרם אדרש לשאלה אם יש לו לאזרח ישראל זכות מן החוקה - זכות-יסוד - להביא לישראל בזמן מלחמה את בן זוגו הזר, נתין ישות עויינת, אבקש להעיר שתי הערות הנסבות על דברים שכתב חברי הנשיא באשר לזכותו החוקתית של אזרח ישראל להביא את בן זוגו הזר לישראל. הערה אחת עניינה דברים שכתבתי בפרשת סטמקה. הערה שניה עניינה הסתמכות על הסדרים חוקתיים בארצות נכר.

א. על דברים שכתבתי בפרשת סטמקה

69. נתכבדתי, וחברי הנשיא מביא - ופעמיים מביא הוא, בפיסקה 27 ובפיסקה 34 לחוות דעתו - דברים שכתבתי בפרשת סטמקה (שם, 787), לאמור:

מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל. ישראל מחויבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות ... והגם שאמנות אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או-אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה

ולאחר הבאת הדברים (בפיסקה 34), מוסיף חברי הנשיא משלו: "אכן, זכותו החוקתית של בן הזוג הישראלי - זכות הנובעת מגרעינו של כבוד האדם כזכות חוקתית - הינה 'לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה'". אינני חוזר בי מדברים שכתבתי, אלא שאין אני סבור כי ניתן להסיק מהם קיומה של זכות חוקתית הקנויה לאזרח ישראלי כי בן-זוגו הזר ייכנס לישראל וישתקע בה.

ראשית לכל, ראוי לקרוא את המשך הדברים שכתבתי (שם, שם), לאמור:

גם בענייננו כך. המשיבים מכירים בזכותם של בני-זוג - אזרח ישראל ומי שאינו אזרח ישראל - שנישאו בנישואי-אמת לחיות בצוותא-חדא בישראל, ובזכותו של הזר להסדר שבסופו יקבל מעמד קבע במדינה: תושבות קבע ואזרחות. על מה אפוא קמה הצעקה? היא קמה על משך הזמן של אותו "הסדר מדורג" ועל נוקשותו של ההסדר.

פירוש הדברים הוא, שבדברי על-אודות "זכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל" - בוודאי כך בדברי על "זכותו של הזר להסדר" - תיארתי מדיניות הנוהגת במדינה. אכן, ראיתי מדיניות זו כמדיניות ראויה, אך לא עשיתי יותר מאשר לתאר את המציאות המשפטית ששררה אותה עת. אוסיף, כי עיקריה של מדיניות זו - ככל הידוע לי - לא נשתנו. המדיניות על מכונה היא עומדת, למעט לעניין תושבי האזור. השאלה אינה אלא אם השינוי שנתחולל במדיניות לגבי תושבי האזור, שינוי כדין הוא.

שנית, והוא עיקר: פסק הדין בפרשת סטמקה נכתב ביום 4.5.1999. העימות המזוין והקשה בין הרשות הפלסטינית לבין ישראל - המעין-מלחמה - החל לאחר למעלה משנה, בחודש ספטמבר 2000, בשנותו מקצה-אל-קצה את מסכת היחסים בין הרשות הפלסטינית לבין ישראל. על מצבה הקשה של ישראל לאחר פרוץ העימות המזוין עמדנו בדברינו למעלה, ומה לנו שנוסיף. על רקע זה חקקה הכנסת את חוק האזרחות והכניסה לישראל, בבקשה להגן על תושבי ישראל ואזרחיה מפני המבקשים את רעתם. המג'לה החכמה לימדה אותנו (בסעיף 39 בה) כך: "אין לכחד, שעם שינוי העיתים, משתנים אף הדינים עימהם". וכך אירע בענייננו. העיתות נשתנו - ובאורח עמוק נשתנו - ועל כן הוחלט על שינוי המדיניות.

שלישית, דבריי מסויגים בתוכם-ובהם ב"[]סייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת הציבור". על סייגים אלה אין צורך להוסיף אלא זאת, שמוּבְנִים הם במאטריה וקיומם לא היה מוטל בספק גם לולא נכתבו במפורש.

70. חוזרים אנו אפוא לתחילה, והשאלה היא אם נמצאו פגם או סירכה בחוק האזרחות והכניסה לישראל. תשובתי לשאלה זו היא, כאמור, בשלילה.

ב. פירושה של חוקה והסדרים מן המשפט המשווה

71. חברי הנשיא ברק סוקר בחוות-דעתו הסדרי משפט הנוהגים במדינות שונות בעולם, בכללן האיחוד האירופי, ומסקנתו היא כי "הזכות לחיי משפחה ... [היא] זכות חוקתית המעוגנת בזכות לכבוד האדם" (בפיסקה 38 לחוות-הדעת). אני נכון לקבל עליי כי כן הוא דין במשפטן של אותן מדינות הנזכרות בחוות-דעתו של חברי, כשם שמקובל עליי כי זכותו של אדם בישראל לקיים חיי משפחה כסדר, זכות היא הנחצבת מכבודו של האדם. כך מורה אותנו משפט הטבע, והמדינה אך באה אל המוכן בעוטפה את משפט הטבע בעטיפה של חוק וחוקה. במה דברים אמורים, ביצירתו ובקיומו של התא המשפחתי בין בני המדינה ובמיסגרת המדינה. לא כן הם פני הדברים במקום שאזרח המדינה מבקש להינשא לאזרח זר ולהקים את תא המשפחה בתחומי המדינה. מערכת מעין-זו מעלה בכל כובדה את סוגיית ההגירה - בכללה הגירה מכוח הזכות לנישואין ולהקמת משפחה - וסוגיה זו ייחודית ומיוחדת היא לכל מדינה ומדינה, לא עוד אלא שמשתנה היא מעת לעת. הסדרי חוקה וחוק הנוהגים בתחומה של מדינה נגזרים, אמנם, מערכי-יסוד שמבקשת מדינה לקיים בתחומיה, אך בה-במידה נבנים הם גם על צרכיה של המדינה ועל מציאות החיים שהיא נדרשת להתמודד עימה. אין פלא בדבר, אפוא, כי פסיקותיו של בית-המשפט בכל מדינה ומדינה, פסיקות תלויות-הקשר הן בהסדר הנורמטיבי הפוזיטיווי שאומץ בחוקת המדינה, בחוק הנוהג, בעקרונות-יסוד ובמציאות החיים. עובדתית. השימוש במשפט המשווה בענייננו - כבכל עניין - יש לעשותו ברגישות ובזהירות, תוך בירור מעמיק אם הסדרי משפט הנוהגים במדינה זו או אחרת תואמים הם לחוק בישראל ולמציאות החיים שאנו מתמודדים עימה. עמד על כך חברי הנשיא ברק בהקשר להסדרים חוקיים וחוקתיים שעניינם איכות הסביבה, ואביא מיקצת מדבריו היפים אף לענייננו (בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין - אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, נח(3) 503, 514):

במשפט המשווה רב העיסוק בדיני איכות הסביבה. חוקים רבים העוסקים באיכות הסביבה חוקקו במדינות רבות ... לעתים ניתן לאיכות הסביבה מעמד חוקתי. במספר רב של חוקות הוכרה זכות חוקתית לאיכות סביבה נאותה...

ובהמשך (עמ' 516-515):

משפט השוואתי זה - בין במישור הבינלאומי ובין במישור המדינתי - הוא בעל חשיבות רבה ... עם זאת, לכל מדינה בעיותיה שלה. גם אם השיקולים העקרוניים הם דומים, האיזון ביניהם משקף את ייחודה של כל חברה ואת המאפיין את הסדריה המשפטיים. ... אכן, זה כוחו ואלה גבולותיו של המשפט ההשוואתי. כוחו בהרחבת האופק ושדה הראיה הפרשני. כוחו בהדרכתו של הפרשן באשר לפוטנציאל הנורמטיבי הטמון בשיטת המשפט ... מגבלותיו הן בייחוד של כל שיטת משפט, מוסדותיה, האידיאולוגיה המאפיינת אותה והאופן שבו היא מטפלת בפרט ובחברה. אכן, המשפט ההשוואתי הוא כחבר בעל ניסיון. רצוי לשמוע בעצתו הטובה, אך זו אינה צריכה להחליף הכרעה עצמית.

ראו עוד רע"פ 8472/01 מהרשק נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(1) 442, 474:

[]נטל הוא המוטל עלינו להיזהר שלא נלך שבי אחרי שיטות משפט זרות, ובעיקר - שנדע להבחין ולברור בין עקרונות ודוקטרינות ואופני מחשבה וטכניקות לפתרון - שמהם ניתן לשאוב השראה וחוכמה - לבין פרטים ופתרונות ספציפיים שלא נשגיח בהם. אכן, יש בו במשפט המשווה כדי להרחיב את הדעת, להעשיר בידע ובחוכמה, למלט אותנו מפרובינציאליזם, ואולם בה-בעת בל נשכח כי בשלנו ובמקומנו אנו עושים, ונישמר מפני חיקוי של התבוללות והתבטלות.

72. נזכור ונשמור: שופטי ישראל אנו, שופטים אנו בישראל ובתוך עמנו אנו יושבים. ואף שעל דרך הכלל ראוי כי נסב עינינו לשיטות משפט זרות, ללמוד ולקבל השראה, נזכור תמיד כי הסדרים נורמטיוויים שנוצרו ומתקיימים במקומות אחרים, נוצרו ומתקיימים הם על רקע מציאות השוררת באותן מדינות ובתוככי שיטות משפט הנותנות ביטוי לאותה מציאות, וממילא אל לנו ללכת שבי - על דרך של התבוללות והתבטלות - אחרי הסדרים נורמטיוויים הנוהגים באותם מקומות. כך בחוק וכך בחוקה. וכהדרכתו של הנשיא שמגר בפרשת בנק המזרחי (שם, 329):

ככל שהסדר נורמטיווי פלוני מושפע מן המציאות ומצרכיה הספציפיים של המדינה בה הוא שורר, כן נתקשה ללמוד ממנו ולהקיש ממנו למדינת ישראל בה אנו חיים. כך על דרך הכלל וכך בענייננו-שלנו. התייחסותה של כל מדינה ומדינה להסדרי הגירה - ובכלל אלה להסדרי הגירה מכוח הזכות לנישואין ולחיי משפחה - נטועה לא רק בשיטת המשפט ובמאפייניה בכל אתר ואתר אלא גם - ובעיקר - במציאות שהמדינה נדרשת להתמודד עימה. אין פלא בדבר, אפוא, שמדינות העולם אימצו ומאמצות הן, כל אחת מהן לעצמה, הסדרים המותאמים לצורכיהן מעת לעת, ולא זו בלבד אלא שנוטות הן לשנות מפעם לפעם את הסדרי ההגירה הנוהגים בהן בהתאם למציאות - מציאות משתנה - שהמדינה נדרשת להתמודד עימה. וראו דברים שציטטנו למעלה (בפיסקה 52) בקשר למצב השורר בארה"ב ולשינויים בהסדרי ההגירה באותה מדינה.

73. אשר לנו, ספק בעינינו אם בין כל אותן מדינות שחברי הנשיא מבקש ללמוד מהן, יש עוד מדינה המתמודדת עם מציאות דוגמת המציאות שישראל מתמודדת עימה. ומבין שלל ההבדלים שבין ישראל לבין כל אותן מדינות - כולן יחדיו וכל אחת מהן לחוד - נזכור בעיקר את יחסי האיבה הקשים השוררים בין הרשות הפלסטינית לבין ישראל; את הכוונה המוצהרת של הגוף השולט ברשות הפלסטינית - החמאס - להאביד את ישראל ולמחות את שמה מעל פני האדמה; ואת העובדה המצערת כי ימינו אלה ימים הם של עימות מזוין - ימים של מעין מלחמה - בינינו לבין הרשות הפלסטינית. נוסיף לגוף השולט ברשות הפלסטינית את העובדה שהאוכלוסייה בתחומי הרשות, על דרך הכלל, עוינת ואויבת היא לישראל, ודומה שנוכל להירפא מן הצורך ללמוד היקש משיטות משפט של מדינות אחרות שמצבן ומעמדן הגיאו-פוליטי יותר שונה מאשר דומה הוא למצבה ולמעמדה הגיאו-פוליטי של ישראל. היש עוד מדינה הנדרשת לאפשר הקמתו של תא-משפחתי בתחומיה בשיתופו של אזרח מדינת אויב? לכל אלה, ועוד, ראו רובינשטיין ואורגד, לעיל.

74. לענייננו-שלנו נאמר, כי גם אם נאמץ לנו עקרונות-יסוד כלליים המנהיגים דרכיהן של מדינות תרבות בעולם, נתקשה ללכת בעקבות הסדרים ספציפיים שבחרו להן מדינות אלו ואחרות, בין בתחומי האיחוד האירופי בין בכל מקום אחר. מעמדן ואורח חייהן של אותן מדינות, ובעיקר מצב הביטחון בהן, כה שונים הם ממעמדה של ישראל, מאורח החיים שבה וממצב הביטחון השורר בה, עד שהיקש משיטות המשפט הנוהגות בהן - שיטות משפט המשקפות את המתרחש באותן מדינות - לא יהיה במקומו.

הערת ביניים

75. נדרשנו עד כה לשאלה אם דין ישראל מקנה לו לאזרח ישראל - או אם אין הוא מקנה לו - זכות חוקתית, זכות יסוד, להביא לישראל את בן-משפחתו הזר לישיבת קבע או אף לישיבת ארעי. תשובתנו לשאלה היתה, כפי שפירטנו, בשלילה. נעבור עתה לדיון בסוגיה נוספת המתעוררת בענייננו, והיא, האם קמה לו לאזרח ישראל זכות חוקתית להביא לישראל את בן- משפחתו הזר מקום שאותו בן-משפחה תושב הוא של יישות עויינת המצויה בעימות מזוין עם ישראל.

הגירה בימי מלחמה

76. האם הזכות החוקתית לחיי משפחה, זכות הנגזרת מן הערך של כבוד האדם, משמיעה אותנו זכות הקנויה לאזרחים או לתושבים של ישראל להביא לישראל את בן משפחתם הזר ( בן זוג או הורה), תושב ישות עויינת המצויה בעימות מזויין עם מדינת ישראל? תשובתי לישראל היא בשלילה. גם במקרה זה סבור אני כי אל-מול עוצמתה של הזכות לחיי משפחה מתייצב עומד לו אינטרס חזק ורב עוצמה אחר: חייהם וביטחונם של האזרחים והתושבים בישראל וביטחונה ויציבותה של המדינה. אינטרסים אלה האחרונים בכוחם למנוע, לדעתי, הכרה בקיומה של זכות חוקתית לעת מלחמה להתיר כניסתו של תושב מדינת אויב לתחומי מדינת ישראל. האיזון הוא בין זכותם של יחידים לחיי משפחה לבין זכותם של אחרים לחיים. יפים לענייננו דברים שנאמרו באשר לדרך שבה יש לבחון חקיקה קנדית שעניינה מלחמה בטרור כחקיקה שתכליתה להגן על החירויות כולן:

The configurative analysis of the Bill in terms of national security versus civil liberties may be as misleading as it is inappropriate in its framing of the issues. It appears to suggest - however inadvertently - that those who are against the legislation are the true civil libertarians, while those in favour of it are somehow indifferent to, if not insensitive to, civil liberties. The point is that there are good civil libertarians on both sides of the issue - and the civil libertarian issue should be considered on the merits and not as a function of the labeling of one's positions as being for or against the legislation.

The better approach from a conceptual and foundational point of view is to regard the legislation as human security legislation, which seeks to protect both national security - or the security of democracy if not democracy itself - and civil liberties. As the United Nations puts it, terrorism constitutes as fundamental assault on human rights and, as such, a threat to international peace and security, while counter-terrorism law involves the protection of the most fundamental of rights, the right to life, liberty, and the security of the person, as well as the collective right to peace.

Irwin Cotler, “Thinking Outside the Box: Foundational Principles for a Counter-Terrorism Law and Policy”, in The security of freedom: Essays on Canada's Anti Terrorism Bills (Ronald J. Daniels, Patrick Macklem and Kent Roach eds., 2001) 111, 112-113.

77. סבורני, כי אף התומכים בקיומה של זכות - זכות חוקתית או זכות חוקית - לאזרח המדינה כי בן-המשפחה הזר ייכנס לישראל וישהה בה, יסכימו כי טעמים של ביטחון-המדינה וביטחון-הציבור יסיגו את זכות היחיד כי בן-משפחתו ייכנס אל המדינה וישב בה. וכך, אם יגלו רשויות המדינה כי אזרח זר נשקף ממנו סיכון ספציפי לביטחון-המדינה ולביטחון-הציבור, לא יזכה אותו אזרח זר להיכנס למדינה, יהא מצבו המשפחתי אשר יהא. ראו, למשל: פרשת סטמקה, 788-787; בג"ץ 2208/02 סלאמה נ' שר הפנים, פ"ד נו (5) 950; עע"מ 9993/03 חמדאן נ' ממשלת ישראל ; בג"ץ 2455/95 דראגמה נ' משרד הפנים (לא פורסם); בג"ץ 7202/96 מנסור נ' שר הפנים . השוו: סעיף 2(ב)(3) לחוק השבות. השוו עוד: בג"ץ 1227/98 מלבסקי נ' שר הפנים, פ"ד נב(4) 690; בג"ץ 442/71 לנסקי נ' שר הפנים, פ"ד כו(2) 337. כך הוא דין במקום שהאזרח הזר עצמו חשוד כמסוכן לביטחון הציבור, וכך הוא דין במקום שאזרח זר מקורב הוא לגורמים המסכנים את שלום הציבור והעלולים להשפיע עליו. ראו, למשל, בג"ץ 7061/05 פלוני נ' שר הפנים :

המבקש לזכות בישיבת קבע בישראל אינו יכול להיות קשור עם פעילי פח"ע וטרור. ישיבה בישראל וקשר לגורמים כאלה הם בחינת תרתי דסתרי ...

78. הלכה טבעית ופשוטה זו - כי אזרח זר שנשקף ממנו סיכון לביטחון המדינה לא יורשה להיכנס אל תוך המדינה - גוזרת מעצמה, כמו מאליה, מסקנה כי בעת מלחמה לא יורשו אזרחי אויב להיכנס אל המדינה, שכן חזקה עליהם כי מסכנים הם את ביטחון-המדינה ואת ביטחון-הציבור. אכן, לא נתקשה להבין ולידע, כי בן-משפחה זר שאינו אזרח ישראל, זיקה חזקה לו לעמו ולמולדתו, וכי זיקה זו אינה נקטעת אף אם עזב האיש את ביתו ועבר להתגורר בישראל. תחושת נאמנות זו של אדם לעמו ולמולדתו תחושה טבעית היא, תחושה היא בעלת עוצמה רבה, ומתעצמת היא שבעתיים במקום שבו מותיר אדם מאחוריו - וזה המקרה השכיח - הורים, אחים, אחיות, בני-משפחה אחרים, חברים וידידים. והנה, במקום שבו נקלעים שני העמים - העם שבמולדת בן-המשפחה והעם שבקירבו הוא יושב עתה - לעימות מזוין זה-עם-זה, עשוי אדם להידרש להכריע למי נתונה נאמנותו ולמי יסייע. ולא אחת יתמוך הוא במולדתו ויבקש לסייע לה בדרך זו או אחרת. הסיכון והסכנה יגברו שבעה מונים במקום שבן-המשפחה הותיר מאחור בני משפחה וידידים העלולים להיות נתונים לפגיעה ולאיום מצידו של המישטר בארץ המולדת או מצידן של כנופיות באותה ארץ. הסיכון והסכנה יגברו שבעים-ושבעה מונים במקום שבו משתייך האדם לעם המבקש להכחיד את המדינה הקולטת והמנהל נגדה מאבק דמים מתמשך ורב-שנים.

79. הנחת המוצא במשפט הבינלאומי היא, כי בעת מלחמה הופכים נתיני המדינות היריבות אויבים אלה לאלה, וכי כל אזרח יראה עצמו נאמן לארצו ולמולדתו ועוין לאויבי המולדת. מטבע הדברים, אפוא, רשאית היא מדינה המצויה במצב של עימות לקבוע הסדרים מיוחדים בעניינם של נתיני האויב, ובכלל אלה, כמובן, הסדר המונע כניסתם של אלה לתחומה. ראו: J.G. Ku “Customary International Law in State Courts”, 42 Va. J. Int’l L. (2001) 265, 322:

Because the declaration of war between sovereigns transforms every individual subject and citizen of those sovereign nations into enemies, the traditional law of nations naturally require that enemy aliens be accorded different legal status than alien subjects hailing from friendly powers. In particular, the treatise writers found that the law of nations imposed severe restrictions on the nature of the contacts between subjects of sovereigns at war with each other.

80. בימינו - שלא כבעבר - אין עוד מכריזים באורח פורמאלי על פתיחת מלחמה, ומלחמות - שוב, שלא כבעבר - אין הן בהכרח בין מדינות דווקא. ואולם כללים ועיקרים שנועדו להגן על אזרחי המדינה ותושביה, כוחם והגיונם יפה גם במקום שבו מתנהל עימות מזוין לא בין מדינות אלא בין מדינה לבין ישות - כרשות הפלסטינית - שאינה מדינה. במצבים אלה, ובאחרים דוגמתם, מתקיימת במלואה חזקת העוינות של נתיני האויב, והסיכון לתושבי המדינה הקולטת אף הוא מתקיים במלוא עוצמתו. ראו והשוו: ע. גרוס, מאבקה של דמוקרטיה בטרור - היבטים משפטיים ומוסריים, (תשס"ד-2004), 70 ואילך; רובינשטיין ואורגד, 317, וראו האסמכתאות שם.

81. על יסוד היסק הגיוני זה, היסק המשותף לכלל בני האדם ולכלל עמי האנושות, נקבע במשפט הבינלאומי כי לעת קיומו של סכסוך בין מדינות, רשאית היא מדינה לאסור על נתיני מדינת האויב - באשר הם - להיכנס או להגר לתחומה. טעם הדבר: בשל הזיקות החזקות והמיוחדות שיש להם למולדתם, לעמם ולבני משפחתם, מהווים נתיני האויב - בתורת שכאלה - קבוצת סיכון מיוחדת. אמת נכון הדבר: לא כל נתיני האויב אכן אויבים הם, ואולם בעיצומו של עימות מזוין קמה ונהיית מעין-חזקה כי נתיני האויב - כל נתיני האויב - אויבים הם למדינה, ואין מוטל על המדינה נטל משפטי להפריך את החזקה ולהבחין בין נתין אויב העלול לסכן את המדינה ותושביה לבין נתין אויב שאינו עלול לסכן את המדינה ותושביה. חזקה על נתיני האויב, באשר נתיני אויב הם, כי אויבי המדינה הם וכי מסכנים הם את שלומו ואת ביטחונו של הציבור במדינה הלוחמת במדינתם; והמדינה רשאית - אף חייבת היא מכוח חובתה להגן על אזרחיה ועל תושביה - לסרב לבקשתם של נתיני האויב להגר לתחומה. הלכה זו - הלכה של ימי מלחמה ועימות - כוחה עימה גם לעניינם של המבקשים להגר מכוח הזכות לנישואין ולהקמת משפחה, שכן אף אלה עלולים לסכן את ביטחון המדינה ואת ביטחונם של תושבי המדינה. ראו רובינשטיין ואורגד (לעיל, שם, 321-320):

הנורמה המקובלת של אי-הכנסת נתיני מדינת אויב בעת מלחמה או בעת עימות מזוין חלה גם על הגירה לצורכי נישואין (Marriage Migration). המשפט הבין-לאומי והאמנות הרלוונטיות מטילים חובות שונות על המדינה בהקשר של איחודי משפחות. כך, למשל, מדינה שהיא צד לעימות מזוין נדרשת להקל על מפגשי משפחות אשר נאלצו להיפרד בעת הקרבות (אם כי החובה היא לסייע לחידוש הקשר ובמידת האפשר – על מפגש משפחות, אך אין כל חובה לאפשר איחוד משפחות או לאפשר הגירה לצורכי נישואין). מדינה שהיא צד לעימות מזוין נדרשת גם לעשות מאמץ על מנת שלא להפריד מלכתחילה בין משפחות קיימות בעת העימות המזוין. אך אין שום חובה – משפטית או מוסרית – המוטלת על מדינה במשפט הבין-לאומי, לאפשר הגירה לצורכי נישואין ממדינה א' למדינה ב', כל עוד שתי המדינות נמצאות ביניהן בעימות מזוין, ואפילו כשהן מצויות בשלום מוחלט.

82. דעתנו נוטה להשקפה - הירחבנו בה למעלה - כי אין מוטלת עליה על המדינה חובה חוקתית או חוקית להתיר איחוד משפחות בתחומה. ואולם גם אם בימי שלום נוהגת המדינה להרשות לבני-משפחתם הזרים של אזרחי המדינה להגר למדינה (ראו פרשת סטמקה, לעיל), רשאית היא המדינה בזמן מלחמה להשעות נוהג זה ולמנוע כניסתם של בני משפחה זרים שהם נתיני אויב חרף הפגיעה ביחיד שנישא לנתין האויב או בקטין החי עם הורהו הישראלי בלבד. עת מלחמה אין דומה היא לעת שלום, ואף שידענו כולנו כי "גם בהריע שופרות המלחמה ישמיע שלטון החוק את קולו" (בג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נ(1) 353, 369), נדע גם כי מעשים שיפים הם לעת שלום לא נוכל לקיימם לעת מלחמה. וכדברי החכם באדם (קהלת, ג', א', ח'): "לַכֹּל זְמָן וְעֵת לְכָל חֵפֶץ תַּחַת הַשָּׁמָיִם ... עֵת לֶאֱהֹב וְעֵת לִשְׂנֹא עֵת מִלְחָמָה וְעֵת שָׁלוֹם". אסכים עם חברי הנשיא כי אין בה במדינה שתי מערכות דין: אחת לתקופת רגיעה ואחרת לימי לחימה. זכויות היסוד של היחיד חיות ומתקיימות גם בימים של סיכוני ביטחון. בה-בעת, לא נוכל לכחד כי בימי מלחמה קמים ונהיים - אם תרצו: מתעוררים לחיים - נימוקים ואינטרסים הייחודיים לתקופה זו - נימוקים ואינטרסים שיש בהם כדי להגביל את תחומי התפרשותן של זכויות היחיד, ולמיצער, כדי לעצור בעד מימושן (פיסקת ההגבלה). לא נוכל לכחד כי בימי מלחמה רשאית היא המדינה להגביל את היחיד במימוש זכויותיו, ובלבד שהגבלה זו תיעשה לתכלית ראויה - קרא: לקיומם של אינטרסים ציבוריים כיבדי משקל - לתקופה מוגבלת ובמידה שאינה עולה על הנדרש. השוו: סעיף 12 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. והוא (למיצער) ענייננו.

83. זכויות האדם על מכונן תעמודנה, ובמלוא עוצמתן, גם בימי מלחמה וחירום, אלא שמצב של מלחמה וחירום יש בו כדי להשפיע על ההגבלות שניתן להטיל על מימושן. השאלה שאלה היא של מינון, ולא הרי מינון בעת שלום כהרי מינון בעת מלחמה. בעת שלום תפרח הזכות ותפיץ ריח ניחוח מלוא כל הארץ, לא כן בעת מלחמה או בעת שסיכוני ביטחון אורבים תדיר לתושבי המדינה.

נזכור נא, אל נשכח: זכויות שניתנו ליחיד במדינה דמוקרטית לא יתקיימו באין מדינה ובאין חיים לאזרח. נוהגים אנו לרומם - ובצדק כך - את זכויות היסוד של היחיד, את כבוד האדם, את עקרון השיוויון ועימהם ערכי-יסוד אחרים ששיטת המשפט שלנו טובלת בהם. זכויות ועקרונות אלה חשובים הם מכל חשובים. נעלים הם מכל נעלים. בלעדיהם לא תיכון מדינה דמוקרטית ראויה לשמה. אך עצם קיומה של המדינה וזכותו של היחיד לחיים נעלים וחשובים הם מכל אלה. באין מדינה לא תהא תקומה לזכויותיו של היחיד, ואסור להן לזכויות יסוד של היחיד כי תהינה קרדום לחתור בו תחת קיומה של המדינה. השוו: ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 365, 388, 390; ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד לט(2) 225. כך בקיומה של המדינה וכך בסיכוני חיים של בני המדינה. "ללא ביטחון לא ניתן לשמור על זכויות אדם" (השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5627/02 סייף נ' לשכת העיתונות הממשלתית, פ"ד נח(5) 70, 77). אשר-על-כן, "אסור שזכויות האדם יהפכו קרדום לשלילת ביטחון הציבור והמדינה" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 741). הבטחת חייו וביטחונו של הציבור עלולה היא לחייב שחיקת-מה בזכויות היחיד - יהיו מי שיאמרו: עשויה היא להצדיק הגבלת תחומי פרישתן של זכויות, ולמיצער, לחייב השעיית מימושן של זכויות היחיד - ושחיקה זו, אם תיעשה באורח מידתי, פגיעה מותרת היא במערך החוקתי שלנו. וכדברי חברי הנשיא ברק, בפרשת קונטרם (שם, 347):

לא ניתן להגן על זכויות האדם בלא לפגוע בזכויות האדם. משטר דמוקרטי אינו מתאפיין בכך שהוא אינו פוגע בזכויות האדם. זכויות האדם אינן מרשם לכיליון לאומי.

84. המדינה חייבת לאזרחיה ולתושביה - וחובה ראשונה במעלה היא - להגן על חייהם ועל ביטחונם ולו במחיר פגיעה בזכותם של מיקצת אזרחים לממש בתחומי המדינה את זכותם לחיי משפחה עם בני זוגם שהם נתיני אויב. לעת עימות מזוין אין מדינה ריבונית נדרשת, אפוא, לאפשר לאזרחי אויב אשר יש להם בני משפחה מדרגה ראשונה בתחומה, להגר לתחומה. החשש, וחשש סביר הוא, כי בעת מיבחן יהיו נתיני האויב נאמנים לעמם ולמולדתם, ולמיצער כי יהיו נתונים במערכת לחצים - בשל זיקות משפחתיות ואחרות - לסייע לאויב, די בו כדי ליצור חזקת מסוכנות לכלל נתיני האויב ולהצדיק איסור כניסתם למדינה. זה הכלל, והגיונו וטעמיו בצידו. נוסיף בהקשר זה, כי כללים שנוצקו במשפט הבינלאומי עניינם - על דרך הכלל - במקרים בודדים וחריגים, שהרי בדרך הטבע אין אזרחי מדינות אויב מתחתנים זה עם זה ולעת עימות מזוין אין הם מהגרים באלפיהם ממדינתם למדינת אויב. ענייננו, נזכור, שונה בתכלית, שכן מדברים אנו בתושבי האזור לאלפיהם המבקשים להגר לישראל. ומקום שענייננו הוא באלפי מהגרים - לא אך במהגרים בודדים - מתעצמים מאליהם אותם חששות שהולידו את הנורמה המקובלת במשפט הבינלאומי.

85. הנה כי כן, גם זו הפעם מתייצבים לפנינו למשפט זכויות ואינטרסים הנוגדים אלה את אלה: מעבר מזה מתייצבת זכותה של המדינה שלא להתיר לתושבי מדינת אויב להיכנס אל תחומה בעת מלחמה, ומעבר מזה מתייצבת זכותו של האזרח - זכות יסוד, זכות חוקתית הנגזרת מכבוד-האדם - כי יותַן לו לחיות בצוותא עם בני-משפחתו ולקיים חיי משפחה כסדר בישראל. השאלה היא האם זכות היסוד לקיים חיי משפחה בישראל מחילה עצמה גם על בני משפחה שאחד מהם הוא תושב ישות עוינת המצויה בעימות מזוין עם מדינת ישראל? כדי להשיב לשאלה זו שומה עלינו לבחון מקרוב שני ערכים אלה ולעמתם זה-עם-זה (ראו גם פיסקה 59, לעיל): אחד, עוצמתה של הזכות לקיומם של חיי משפחה בישראל כנגזרת מן הערכים שהזכות באה ליתן להם ביטוי במשפט. שניים, עוצמתם של ערכי-הנגד - לענייננו: חיי האזרחים והתושבים וביטחון המדינה. בהתייצב שני ערכים נוגדים אלה לפנינו, שומה עלינו לברר ולשקול עד כמה מחסרת הזכות לחיי משפחה כאמור מערכי החיים והביטחון, ומנגד: עד כמה מחסרים ערכי החיים והביטחון מהזכות לחיי משפחה. לענייננו שלנו נאמר, כי הכרה בזכותו של האזרח כגוזרת מתוכה זכות להכניס ארצה בעת מלחמה - בן משפחה תושב מדינת אוייב - פגיעתה היא כפולה: ראשית, פוגעת היא בזכותה של החברה המאורגנת בישראל להחליט מי יתגוררו בתחומה ומי יהיו אזרחיה ותושביה, קרא, פוגעת היא ביכולתה של המדינה לקבוע את זהותה ואת אופיה. שנית, פוגעת היא - מכל מקום עלולה היא לפגוע - בביטחון המדינה.

86. שבתי והיכנסתי את כל הערכים והשיקולים כולם אל קדֵירה אחת, ומסקנתי היא כי הערך של כבוד האדם - מעיקרו - אינו חוצב מתוכו זכות חוקתית לממש בישראל את נישואיו עם בן-זוג זר, או להכניס לישראל את הורהו הזר, שהוא (בן הזוג או ההורה) נתין מדינה המצויה במצב של מלחמה - או במצב של מעין-מלחמה - עם ישראל. מסקנה זו נדרשת הן בבדיקת עוצמתה של הזכות לקיומם של חיי משפחה, הן מן הערכים והאינטרסים של המדינה ותושביה לחיים ולביטחון, והן בעימות בין זו לאלה.

כפי שכבר אמרנו (ראו פיסקה 61, לעיל): לא חלקתי - אף לא אחלוק - על זכותו החוקתית של אזרח ישראל לקיומם של חיי משפחה. ואולם גם כאן עיקר הוא בערכים ובאינטרסים הנוגדים את הטיעון בדבר זכותו החוקתית של האזרח ליישב בארץ בן-משפחה נתין ישות המצויה בעימות מזוין עם מדינת ישראל (השוו: פיסקה 62, לעיל). מדברים אנו בחשש לחדירתם של גורמים עויינים, ובקשתה של המדינה היא כי נתיר לה למנוע כניסתם של פלסטינים המבקשים להתיישב בה. עוצמתו של אינטרס זה הוא כה חזק בעיניי, עד שבכוחו להשפיע - ובמקור - על תחומי התפרשותה של הזכות לקיומם של חיי משפחה בישראל. המדינה, נזכור, אינה אלא התארגנות החברה לחיים בצוותא, ופירוש הדברים לענייננו הוא, שהפררוגטיווה של המדינה אינה אלא ביטוי להגנה שאזרחי ישראל נדרשים לה: גם בעיתות שלום ובעיקר בעיתות מלחמה.

אכן, אל לנו להתעלם מן האינטרסים והערכים הנוגדים, אלה של המדינה ואלה של יחידיה. זכויות האדם חיות ומתקיימות גם בזמן מלחמה, ואולם אין ספק כי חל שינוי בהליך האיזון שביניהן לבין אינטרסים הנוגדים אותן, הן לעניין ערך כבוד האדם הן לעניין ערך האוטונומיה האישית הן לעניין חירות האדם. המלחמה פוגעת בכל: בחיילים שבחזית ובאזרחים שבעורף. כלכלת המדינה נפגעת. הגשמתם של יעדים חברתיים נדחית למועד מאוחר. ובהשתנות המציאות יכול שישתנה האיזון אף-הוא. אכן, גרעין הזכויות לא ישתנה. הפיקולו ימשיך להשמיע את צלילו הזך. ואולם ככל שמתרחקים אנו מן הגרעין ומתקרבים אל המעטפת - ולענייננו: מדברים אנו בזכותו של האזרח להביא ארצה למגורים בן משפחה זר בעת מלחמה - כן רבה השפעתם ועוצמתם של יסודות וערכים אחרים.

87. סיכומם של דברים: בעת מלחמה לא קמה להם לאזרח ולתושב של ישראל זכות חוקתית להביא לישראל בן-משפחה שהוא נתין הישות המצויה בעימות מזוין או במלחמה עם מדינת ישראל.

הגירה מכוח הזכות לנישואין והזכות לחיי משפחה - סיכום ביניים

88. מסקנה שאנו מסיקים היא אפוא זו, שזכותו של היחיד לחיי משפחה אינה משמיעה חובה חוקתית או חוקית המוטלת על המדינה להתיר לבן משפחתו הזר של היחיד(בן זוג או הורה) להגר לתחומי המדינה. הגירה שכזו - אם תותר וככל שתותר - לרצונה של המדינה תותר ועל פי חוקיה. אין מוטלת על המדינה חובה להתיר הגירה מטעמי נישואין - אלא מכוח חוקיה-שלה - ורשאית היא המדינה להטיל מיגבלות על הגירה לשיטחה מטעמי נישואין. אם כך על דרך הכלל, לא כל שכן לעת מלחמה, שעה שהמבקשים להגר לתחומה של המדינה נתיני אויב הם.

סוגיית הפגיעה בעקרון השיוויון -

זכותה (וחובתה) של מדינה להגביל הגירת נתיני אויב בעת מלחמה

89. לזאת נסכים כולנו, כיצד נוכל אחרת: חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בעיקרו וברובו המכריע באזרחיה הערבים של המדינה. אמת, אין החוק עוסק כלל באזרחי ישראל וממילא אין הוא מבחין בין יהודי לבין ערבי, אך גם זו אמת, שהלכה למעשה נפגעים מן החוק אזרחי ישראל הערבים, שכן רק הם - למעט מקרים בודדים - מוצאים להם בני זוג בין תושבי האזור. מבחינת התוצאה אין שיוויון בין אזרחי המדינה הערבים לבין אזרחי המדינה היהודים. השוו: בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 654; בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל . היש לאי-שיוויון זה בתוצאה משמעות משפטית?

90. הכל יסכימו כי מיגבלת הגירה יש להחילה באורח דמוקרטי ושווה. אל-לה למדינה להפלות לרעה קבוצת אוכלוסיה פלונית על דרך מניעת בני-זוגם הזרים להגר למדינה ובה-בעת להתיר לבני-זוגם הזרים של בני אוכלוסייה אחרת להגר אליה. עמדנו על כך בפרשת סטמקה, ובה היסברנו כי עקרון השיוויון מחייב כי דיני הגירה מטעמי נישואין יש להחילם בשיוויון על יהודים ועל שאינם-יהודים (שם, 759-758):

... לא יימצא לנו כל הצדק להעדיף יהודי היושב לבטח בארצו על-פני מי שאינו יהודי - שהראשון יוכל להקנות שבות לבן-זוג לא-יהודי ואילו אחרון לא יוכל. אם הסכמנו - ובכל-לב - לזכות שקנה כל יהודי - באשר-הוא-שם - לעלות ארצה, הוא ומשפחתו, נתקשה להסכים לזכות-יתר כי תינתן ליהודי, אזרח הארץ - לוֹ, אך לא לאזרח הארץ שאינו-יהודי - לזַכּות בשבות לא-יהודי שהפך בן-זוגו בעוד הוא אזרח הארץ. כי נכיר בזכותו של יהודי אזרח ישראל לזַכּות את בן-זוגו הלא-יהודי בזכות-של-שבות, ובה-בעת נשלול זכות זו מאזרח ישראל לא-יהודי, נעשה מעשה חמור של הפליה ותכלית ראויה למעשה לא מצאנו.

פירוש: אזרחי המדינה, יהודים ושאינם-יהודים, לא קנו זכות כי בני-זוגם הזרים יהגרו לישראל - בכך נבדלים הם מיהודים שאינם אזרחי ישראל הזכאים כי בני משפחתם יעלו ארצה (סעיף 4א לחוק השבות) - והיעדר הזכות יחול בשיוויון על יהודים ועל שאינם-יהודים. זכות כי תינתן לישראלים שבני-זוגם הזרים יהגרו לישראל, תוקנה זכות זו בשיוויון לישראלים כולם, ליהודים ולשאינם-יהודים כאחד. משידענו כך, השאלה הנשאלת עתה היא, האם חוק האזרחות והכניסה לישראל, חוק הוא המפלה לרעה את ערביי ישראל, וכי מטעם זה דינו להיבטל כחוק הפוגע בעקרון השוויון. לטענה זו נידרש עתה.

91. בידוע הוא, שלא כל היעדר שיוויון מביא לביטולה של נורמה משפטית, קל-וחומר שאין הוא מביא לביטולו של חוק הכנסת. לא כל הבחנה בין אנשים הבחנה פסולה היא. כך גם לעניין פגיעה בכבוד האדם. הבחנה המייסדת עצמה על נימוקים ענייניים אינה פוגעת בכבוד האדם ואין היא מהווה פגיעה בזכות לשיוויון. במילים אחרות: הזכות לשיוויון אינה פורשת עצמה על כל הבחנה אלא על הבחנות אסורות בלבד. לא כל טיפול שונה הוא טיפול מפלה. הפליה היא, כידוע, הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים שאינם ענייניים, אך בהתקיים שוני שלעניין רשאית היא הרשות - לעתים נדרשת היא - להתייחס לאנשים או לעניינים באורח שונה. וכך לימדנו הנשיא אגרנט: "תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון רלוונטי" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים, פ"ד כה(1) 7, 35). פועל יוצא מכך הוא, כך הורנו הנשיא ברק, כי: "כדי לבסס טענת הפליה המהווה לפי הטענה פגיעה בזכות החוקתית לשוויון, יש להצביע על קיומה של הבחנה בלתי מוצדקת בחוק הפוגע. הבחנה בין קבוצות המבוססת על שוני רלוונטי אינה מהווה כשלעצמה הפליה" (בג"ץ 5304/02 ארגון נפגעי תאונות עבודה ואלמנות נפגעי עבודה בישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד נט (2) 135, 141). ראו עוד, למשל: בג"ץ 678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 508-507; בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749, 761; בג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3) 289, 312; בג"ץ 6845/00 ניב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נו(6) 663, 680. וכפי שנאמר במקום אחד (פרשת מרכז השלטון המקומי, 502), מושג השיוויון - מושג השיוויון המהותי - מושג נרדף הוא לצדק ולהגינות; והפליה בין שווים (מבחינה מהותית) פירושה מעשה של אי-צדק ואי-הגינות.

92. בענייננו-שלנו, האם מופלים אזרחי ישראל הערבים לרעה ביחס לאזרחי ישראל שאינם ערבים? האם נוהֵג חוק האזרחות והכניסה לישראל באורח מפלה ופסול בין ערבים אזרחי ישראל לבין אזרחי ישראל שאינם ערבים? תשובתנו היא בשלילה. חוק האזרחות והכניסה לישראל נחקק על רקע הסיכסוך המזוין ומצב הלוחמה שבין ישראל לבין הפלסטינים, ועל כן הבחנה ראויה ומותרת היא בין מי שנישאו לזרים שהם פלסטינים "נתיני אויב" וחזקה עליהם כי מהווים הם פוטנציאל לסיכוני ביטחון לתושבי המדינה, לבין מי שנישאו לזרים שאינם "נתיני אויב". יתר-על-כן: לעת מלחמה רשאית היא מדינה - כל מדינה שבעולם - למנוע באורח קטגורי הגירתם של נתיני האויב לתחומה מחשש שנאמנותם של אלה תהא נתונה למולדתם - קרא: לאויב - ולא למדינה הקולטת. ואף אם בימים כתיקנם נוהגת מדינה להרשות לבני-זוגם הזרים של אזרחי המדינה להגר אל-תוכה, בזמן מלחמה רשאית היא המדינה להשעות נוהג זה, למיצער בכל הנוגע לבני-זוג זרים שהם נתיני אויב. אמת, אזרח המדינה שנישא לנתין האויב ייפגע מהחלטת המדינה, ואפשר אף יחוש מקופח בהשוואה לשכניו שנישאו לאזרחים זרים שאינם נתיני אויב ואשר בני-זוגם רשאים לבוא ארצה. אך האם נוכל לומר ברצינות כי מי שנישא לנתין אויב הופלה לרעה? אשר לענייננו שלנו נאמר, כי כל עוד נמשך הסיכסוך המזוין שבין ישראל לבין הפלסטינים רשאית היא המדינה למנוע הגירתם של פלסטינים תושבי האזור לישראל. מניעה זו פוגעת אמנם בקבוצת מיעוט שרוב מכריע בה הם ערבים, אך פגיעה זו נגזרת היא מנישואיהם לנתיני האויב העלולים לסכן את הציבור בישראל ולא מהיותם ערבים. הגורם המכריע הוא ביטחון המדינה וחייהם של תושבי המדינה, וגורם זה מכריע את הכף.

93. ביודענו כל אלה, נדחה מעלינו את טענת ההפליה שהעלו העותרים לפנינו.

הגירה מכוח הזכות לנישואין ולהקמת משפחה ועקרון השיוויון - סיכום

94. הזכות לנישואין ולהקמת משפחה, וכמותה הזכות לשיוויון, גם-זו גם-זו, שתי הזכויות אינן משמיעות אותנו חובה המוטלת על המדינה - לא חובה חוקתית ולא חובה חוקית - להתיר הגירה לישראל עקב נישואין. היחיד - כל יחיד - אינו מחזיק בזכות כי יותַר לבן זוגו הזר להגר למדינה. כך הוא דין בעיתות שלום ולא-כל-שכן דין הוא בעיתות מלחמה, שעה שהמבקשים להגר הינם בני עם עוין שלו עימות מזוין עם המדינה ואזרחיה. ישראל אינה חבה, אפוא, חובה להתיר כניסה לישראל לתושבי האזור שנישאו לאזרחי ישראל, ואזרחי ישראל שנישאו לתושבי האזור אינם בעלי זכות חוקתית - זכות שבכוחה להביא, כנטען, לביטול חוק של הכנסת - כי בני-זוגם הזרים יהגרו לישראל. אמת, חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע במיקצת אזרחי ישראל - ערבים ברובם המכריע - שנישאו לתושבי האזור ומבקשים לממש את זכותם לחיי משפחה בישראל. אלא שפגיעה זו כורח המציאות היא, מציאות הביטחון שאנו מצויים בה. מדינת ישראל רשאית למנוע כניסתם של נתיני אויב לתחומה בעת עימות מזוין, ואין מוטלת עליה חובה משפטית להתיר בעת מלחמה הגירה לישראל לצורכי נישואין ועקב נישואין. אזרח המדינה לא קנה זכות כי בעת מלחמה תתיר המדינה לבן-זוגו הזר שהוא נתין אויב להגר למדינה. וגם אם בימי שלום יש לו לאזרח המדינה זכות כלפי המדינה כי יותַר לבן-זוגו הזר להגר למדינה, רשאית היא המדינה להשעות זכות זו בזמן מלחמה.

95. דעתנו היא אפוא זו, שעמדה לה לכנסת סמכותה לחוקק את חוק האזרחות והכניסה לישראל כפי שתוקן. נותרה, לכאורה, שאלה, אם ראוי היה לחוקק הוראת חוק גורפת הפורשת עצמה באורח כולל על קבוצת אוכלוסייה מסוימת בגילים מסויימים ללא הבחנה בין יחידי הקבוצה, או אם חקיקתה של ההוראה הגורפת פוגמת בעצם קיומו של החוק כחוק הנוגד עיקרים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. התשובה לשאלה זו מורכבת משהו. כפי שראינו בדברינו למעלה, ניתן לסווג את יחסיה של ישראל עם הרשות הפלסטינית בשני אופנים: אחד, כיחסי עימות מזוין השקול - לענייננו - למצב של מלחמה, ושניים, לחלופין - ואפשר במצטבר - כיחסים היוצרים סיכוני ביטחון חמורים לתושבי ישראל מצידה של הרשות או גופי טרור הפועלים מתוכה.

96. והנה, ככל שמדברים אנו בעימות המזוין - השקול, לדעתנו, למצב של מלחמה - האיסור הכולל על כניסתה של קבוצת אוכלוסייה מסויימת לישראל יכול שיידרש ממצב העימות. ואם איסור כולל על כניסתם של נתיני אויב איסור הוא במקומו - וכדין - לעת מלחמה או עימות מזוין, בוודאי כך דינו של איסור חלקי כהוראת החוק. הוא הדין בסיווג החלופי, שלפיו היחסים בין הרשות הפלסטינית ובין ישראל יוצרים סיכוני-חיים חמורים לתושבי ישראל. בייחוד כך, ששירותי הביטחון אינם יכולים להבחין בין מהגרים המהווים סכנה לביטחון לבין מהגרים שאינם מהווים סכנה לביטחון.

97. כללם של דברים: חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע באזרחים ערבים של מדינת ישראל המבקשים להינשא לבני זוג תושבי האזור, אלא שפגיעה זו אינה עולה כדי פגיעה חוקתית כהוראת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך הוא לגבי הזכות החוקתית לחיי משפחה - שזכות זו אינה פורשת עצמה על בקשתו של אזרח ישראל להביא את בן זוגו הזר לישראל, וכך הוא לגבי הזכות החוקתית לשיוויון - שזו אינה נפגעת הואיל והשפעתו של החוק על אזרחים ותושבים ערבים מקורה בשיקולים עניינים לעת הזו - עת מלחמה. משאמרנו דברים אלה שאמרנו, תם מסענו. עם זאת, למען הסר ספק, ועל יסוד הנחה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות-יסוד של האזרח, אבקש להוסיף ולבחון אם עומדת אותה פגיעה במיבחני פיסקת ההגבלה.

חוק האזרחות והכניסה לישראל - תכלית ומידתיות

98. הנחת-המוצא לדיון תהא מעתה, כי המטרה שעמדה ביסוד חוק האזרחות והכניסה לישראל - המטרה כשהיא לעצמה - מטרה ראויה היא, והשאלה אינה אלא אם האמצעי שקבע החוק להשגתה של המטרה אמצעי ראוי ומידתי הוא. תכליתו של החוק היא להגן על ביטחונם ועל חייהם של אזרחי המדינה, וברי כי תכלית זו תכלית ראויה היא ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. מדינת ישראל נדרשת להתמודד עם הטרור, ורשאית היא - יתר-על-כן: חייבת היא - לנקוט באמצעים שיבטיחו את חייהם ואת ביטחונם של תושבי המדינה. רשאית היא המדינה אפוא למנוע את אירגוני הטרור מניצול זכויות היסוד של היחיד - לענייננו: הזכות לנישואין ולחיי משפחה, וכנגזר מכך, הזכות להתגורר בישראל - להקלה על ביצוע פעולות טרור נגד אזרחי המדינה. הכל מקבלים, אפוא - על דרך העיקרון - כי רשאית היא המדינה לנקוט באמצעים ראויים כדי למנוע מבן זוגו הזר של אזרח ישראל להיכנס לישראל במקום שבו יש חשש כי אותו אדם יעסוק בפעילות טרור או יסייע לטרור. השאלה הנשאלת אינה אלא אם רשאית היתה המדינה - בגדר החוק - להטיל איסור גורף על תושבי האזור שנישאו לאזרחי ישראל והם בני גילים מסויימים להיכנס לישראל ולשבת בה.

פיסקת ההגבלה - ערכי המדינה ותכלית החוק

99. בהניחנו כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות מזכויות היסוד הקנויות לאזרח בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - וכשאני לעצמי, ספק בעיניי אם זה הוא ענייננו - השאלה הנשאלת היא, אם עוברת היא אותה פגיעה את מיבחנה של פיסקת ההגבלה ויוצאת ממנה בשלום, או אם נכשלת היא הפגיעה במיבחנה של פיסקת ההגבלה וכנדרש מכך נפגם החוק - כולו או חלקו - להיות בטל. להזכירנו, כך מורה אותנו פיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו:

פגיעה בזכויות

8. אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו.

מדברים אנו בחוק הכנסת שהעותרים עותרים לביטולו, ולעניין זה מעמידה פיסקת ההגבלה לפנינו כמה וכמה מיבחנים: החוק חייב שיהא הולם את ערכיה של מדינת ישראל; החוק חייב שיהא מיועד לתכלית ראויה; והפגיעה בזכות היסוד חייבת שתהא במידה שאינה עולה על הנדרש. העותרים לא טענו בעניינו של התנאי הראשון (החוק חייב שיהלום את ערכיה של מדינת ישראל). אשר לתנאי התכלית הראויה, חברי הנשיא ברק נדרש לו בפרוטרוט, ומסקנתו היא כי החוק עובר אותו בהצלחה. אני מסכים לדברי חברי ואתקשה להוסיף עליהם. ברי כי התכלית של הגנה על ביטחונם ועל חייהם של תושבי המדינה ואזרחיה - תכלית ראויה היא.

פיסקת ההגבלה: מידתיות

100. נותרה לו לחוק האזרחות והכניסה לישראל משוכה נוספת לעוברה, הלוא היא משוכת המידתיות; ובלשון החוק: הפגיעה בזכות היסוד חייבת שתהא "במידה שאינה עולה על הנדרש". מיבחן זה, להבדילו משני המיבחנים הראשונים, מעלה על סדר היום את האמצעי שהחוק מחזיק בו להשגתה של התכלית הראויה, והשאלה הנשאלת היא, אם אמצעי זה אמצעי "מידתי" הוא. מיבחן המידתיות נחלק, כידוע, לשלושה מיבחני מישנה, ועתה נעמוד על מיבחנים אלה, אחד לאחד. ראו עוד, למשל: בג"ץ 3477/95 בן-עטיה נ' שר החינוך, פ"ד מט(5) 1; בג"ץ 6971/98 פריצקי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(1) 763, 779; בג"ץ 1030/99 אורון נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640, 665; פרשת סטמקה, 778-776. מתוך שחברי הנשיא פירט בניתוחם של מיבחנים אלה, נקצר אנו במקום שיכולנו להאריך.

מיבחן מישנה ראשון - התאמת האמצעי למטרה

101. האם איסור גורף על כניסתם של תושבי האזור בני גילאים מסוימים לישראל מהווה אמצעי ראוי למימוש תכליתו של החוק? האם איסור זה משרת באורח רציונלי את מטרת הביטחון העומדת ביסודו של החוק? חברי הנשיא משיב לשאלה זו בחיוב. זו גם דעתנו. תכלית החוק היא למנוע אירגוני טרור מהסתייע בתושבי האזור המחזיקים בתיעוד ישראלי המאפשר להם להיכנס לישראל ולנוע בתוכה בחופשיות. וכאמור בהצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005 (ה"ח תשס"ה, 624):

הוראת השעה נחקקה ... לאור המציאות הביטחונית מאז פרוץ העימות המזוין בין ישראל לפלסטינים, שבה התגלתה מעורבות גוברת והולכת בעימות זה, של פלסטינים שהם במקור תושבי האזור אשר נושאים תעודות זהות ישראליות בעקבות הליכי איחוד משפחות עם בעלי אזרחות או תושבות ישראלית, ואשר ניצלו את מעמדם בישראל לשם מעורבות בפעילות טרור ובכלל זה סיוע לביצוע פיגועי התאבדות.

תעודות הזהות הישראליות אשר ניתנו לתושבי האזור כאמור אפשרו להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל, והפכו אותם לאוכלוסיה מועדפת על ארגוני הטרור לביצוע פעילות עוינת בכלל, ובשטח ישראל בפרט.

בשל יכולתם וזמינותם לסייע לביצוע פעולות טרור בשטח ישראל, הפכו תושבי אזור המחזיקים תיעוד ישראלי יעד גיוס לאירגוני טרור, ואכן נמצא להם לגורמי הביטחון בישראל כי מאמציהם של אירגוני הטרור נושאים פרי וכי נתגברה מעורבותם של תושבי האזור הנושאים תעודות ישראליות בפעילות טרור. לנושא זה נוסיף ונידרש עוד בדברינו להלן.

וכך, משנמצא כי תושבי האזור הנושאים תעודות של ישראל מכוח קישרי משפחה, מעורבים בטרור תוך ניצול זכותם לנוע באורח חופשי בתוככי ישראל ובין האזור לבין ישראל; כי מעורבותם של אלה בטרור גוברת והולכת ככל שמתקדמת בנייתה של גדר הביטחון המהווה מכשול פיזי בפני טרוריסטים המבקשים להרע לישראל; כי אירגוני הטרור עושים מאמצים רבים לגייס אל שורותיהם תושבי אזור המחזיקים בתיעוד ישראלי, ואפשר אף מאיימים הם על בני-משפחתם שנותרו מאחור; וכי אין ניתן לדעת מראש מיהו שיפנה לדרך הטרור; נמצא גם כי הגבלה שהטילה המדינה בחוק על כניסה לישראל משרתת באורח רציונלי וישיר את תכלית החוק. וכפי שנאמר בדברי ההסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005 (ה"ח תשס"ה, 624):

... []הערכתם המקצועית של גורמי ביטחון היא כי הוראת השעה מהווה כלי יעיל לצמצום המעבר החופשי של תושבי האזור בין שטחי הרשות לישראל ולמניעת הפוטנציאל לסיכון ביטחוני חמור מצד אוכלוסיה זו.

102. בפסקאות 85 ו-86 לפסק דינו בוחן חברי הנשיא את השפעתם של היתרי שהייה זמניים בישראל שהחוק מתיר לתיתם - בעיקר לצורכי עבודה - על האיסור הגורף לבני גילאים מסוימים לשהות ולשבת בישראל, ומסקנתו היא שאין בהיתרים אלה כדי לנתק קשר רציונלי בין תכלית החוק לבין האיסורים שבו. מסקנתו של חברי מקובלת עלי. אכן, אין דומה עניינו של פועל הנכנס לישראל לזמן מוגבל ובתנאים מגבילים למצבו של אדם המחזיק בתעודה המתירה לו לנוע באין מפריע משיטחי האזור לישראל ובתוככי ישראל עצמה.

103. מיבחן המידתיות הראשון - מיבחן הקשר הרציונלי - מתקיים אפוא במלואו: האמצעי שנבחר לביצוע תכלית החוק מתאים באורח רציונלי לתכלית החוק.

מיבחן מישנה שני - האמצעי שפגיעתו בזכות פחותה

104. על פי מיבחן זה, האמצעי שקבע החוק והפוגע בזכות אדם חוקתית, אמצעי ראוי הוא אם לא ניתן להשיג את מטרת החקיקה תוך שימוש באמצעי אחר אשר פגיעתו בזכות האדם תהא פחותה. במקום זה נדרשים אנו להערת הבהרה: בהחלת מיבחן המישנה השני של המידתיות, אין החוק חייב לבור לו בהכרח את האמצעי הפחוּת ביותר בפוֹגענוּתוֹ. לו אחרת אמרנו, כי-אז כמו היתרנו לבית-המשפט להכתיב למחוקק באיזה אמצעי יבחר, ובדרך זו היינו חותרים תחת שיקול דעתו של המחוקק ופוגמים קשות בעקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות. יתר-על-כן: במקרה מעין-זה, עלול היה בית-המשפט לפגוע בביצוע יעיל וראוי של תכלית החוק. מושג המידתיות לענייננו עתה פירושו הוא, שהחוק בחר באמצעי המצוי במיתחם אמצעים שפגיעתם מתאימה עצמה כראוי לתכלית החוק. יפים לענייננו דבריה של השופטת ביניש בבג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, ובלשונה (שם, 280):

הדרישה כי על המחוקק לבחור באמצעי הפוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש לשם השגת תכלית החוק אין כוונתה כי על המחוקק להיצמד תמיד לדרגה הנמוכה ביותר שבתחתית הסולם. קביעה כזו תקשה מדי על המחוקק, אשר לא יוכל לחדור מבעד למחסום הביקורת השיפוטית. ... ייתכנו מצבים שבהם בחירה באמצעי חלופי הפוגע בזכות החוקתית מעט פחות, עלולה להביא להפחתה ניכרת במידת ההגשמה של התכלית או במידת התועלת שתצמח ממנה, ועל-כן לא יהיה זה מן הראוי לחייב את המחוקק לאמץ את האמצעי האמור. עקב כך הכיר בית-משפט זה ב"מרחב תימרון חוקתי" המכונה גם "מיתחם המידתיות". גבולותיו של מרחב התמרון החוקתי נקבעים על-ידי בית-המשפט בכל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו, בהתחשב במהותן של הזכות הנפגעת ועוצמת הפגיעה בה אל מול טיבם ומהותם של הזכויות או האינטרסים המתחרים.

ראו עוד: בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389-387.

105. השאלה בענייננו היא, אם ניתן היה - או לא ניתן היה - להשיג את המטרה של מניעת פיגועים בסיועם של בני-משפחה תושבי האזור, תוך פגיעה פחותה בזכות לחיי משפחה. כוונתנו היא, בעיקר, ליצירת מנגנון בדיקה פרטנית לכל תושב האזור, בן זוג או הורה של אזרח ישראל, תחת הטלתו של איסור גורף על כלל תושבי האזור שהם בני גילאים מסוימים. חברי הנשיא מגיע לכלל מסקנה כי הוראת החוק מקיימת את מיבחן המידתיות השני, שלדבריו "בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף. אין חובה, על כן, במסגרת האמצעי שפגיעתו פחותה, להיעצר בדרגה זו, והמחוקק רשאי היה לבחור באיסור הגורף בו בחר" (פסקה 89 לחוות דעתו). נוסיף ונעיר כבר עתה, בהקדימנו מעט את המאוחר, כי בעומדו על מיבחן המידתיות השלישי - מיבחן התועלת-נזק - מגיע חברי למסקנה כי פגיעתו של האיסור הגורף רבה היא על הפרי שהוא מעלה; כי הטוב שהחוק מפיק מתוכו פָּחוּת הוא במידה ניכרת מן הנזק שהוא גורם לזכות האזרח; וכנדרש מכך, שומה היה עליה על המדינה לאמץ הסדר של בחינה אינדיווידואלית תוך הגדלת יעילותה במידת האפשר (פיסקאות 94-91 לחוות דעתו).

106. אף אני סבור כי חוק האזרחות והכניסה לישראל עובר את מיבחן המידתיות השני, ולא אוסיף על דברי חברי הנשיא. חילוקי הדעות העיקריים בין חברי לביני כונסים עצמם אל ביקעת מיבחן המישנה השלישי שבמיבחן המידתיות - המיבחן של תועלת כנגד נזק - ולמיבחן-מישנה זה נידרש עתה.

מיבחן מישנה שלישי - המיבחן הערכי - תועלת מול נזק

107. עד שניכנס אל הטרקלין לדיון ולשקלא-וטריא על זכויות וחובות, ביקשנו להעיר הערת מבוא שעניינה נומנקלטורה: שלושה מיבחני-מישנה הם במיבחן המידתיות, ומטעמים שלא נתבררו לי מכנים את מיבחן-המישנה השלישי בכינוי מיבחן המידתיות "במובנו-הצר". כינוי זה נפלא ממני. מיבחן המידתיות "במובנו הצר" הוא, לדעתי דווקא מיבחן המישנה השני, שכן מיבחן הוא שתחילתו במידתיות, המשכו במידתיות וסופו במידתיות (פרשת בנק המזרחי, 437). ואילו מיבחן המישנה השלישי שלפנינו, המיבחן שבו מניחים אנו על כפות המאזניים, מזה ומזה, ערכים הנוגדים זה את זה, ערכי תועלת כנגד ערכי נזק, ראוי הוא כי יכונה מיבחן המידתיות "במובנו הערכי". עניינו של מבחן זה הוא בערכים, וכך ראוי הוא כי נכנהו. ראו והשוו: פרשת בנק המזרחי, 347-345; י' זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב' (תשנ"ד-1994), 109, 132-131.

108. בשני מבחני המישנה הראשונים הלכנו חברי הנשיא ואנוכי יד-ביד, ומסקנותינו היו מסקנות דומות. שונה עניינו של מיבחן המישנה השלישי, מיבחן שעניינו ביחס הראוי - במיתאם - שבין התועלת שהחוק מביא עימו לבין היקף הפגיעה בזכותו של היחיד. חברי מסכים אמנם כי הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל תורמות לביטחון הציבור, אך דעתו כי הפגיעה בזכותם של אזרחי ישראל המבקשים להינשא לתושבי האזור ולהתגורר עימהם בישראל גדולה יותר ומכריעה את הכף. ובלשונו (בפסקה 92 לחוות דעתו): "האיסור הגורף נותן עימו יותר ביטחון: אך הוא מושג במחיר כבד מדי. אמת, הסיכוי להגברת הביטחון על ידי איסור גורף, אינו 'קלוש ותיאורתי'. יחד עם זאת בהשוואה לפגיעה הקשה בכבוד האדם, היחס אינו מידתי". כנדרש מכך, מבקש חברי לחייב את המדינה בקיומה של בדיקה פרטנית של בני-הזוג מן האזור, בדיקה אשר יהיה בה כדי למעט מן הפגיעה בזכויות האזרח ולאזן באורח מידתי בין ביטחון הציבור לבין הפגיעה בזכויות. השוו: פרשת מועצת הכפר בית סוריק, 840, 852-850.

109. במקום זה אפרד מעל חברי ואפנה לדרכי-שלי. לדעתי, בדיקה פרטנית של הנמנים עם אותן קבוצות אוכלוסיה שיש בהן פוטנציאל מוכח לסיכוני ביטחון וחיים, אפשר תמעט את הפגיעה ביכולת לקיים חיי-משפחה בישראל, אך מנגד לא תבטיח באורח ראוי את ביטחון הציבור, ויהיה בה כדי לפגוע באורח בלתי מידתי בביטחון היחיד והכלל. לא-זו-בלבד שקיים קושי מוּבְנֶה לבחון מראש את עמדותיו והשקפתו של תושב האזור - אם לצרינו הוא, אם לאו - אלא שלא נוכל להתעלם מחשש ממשי - כפי שהוכח בעבר - כי אירגוני הטרור יגייסו את בן-הזוג תושב האזור לשורותיהם רק לאחר שזכה להיתר המאפשר לו להיכנס לישראל ולנוע בה בחופשיות. השקעת אמצעים רבים יותר או מאמצים ממוקדים יותר, גם היא לא תבטיח את ביטחונם של תושבי ישראל, ופירוש הדברים הוא, כי ביטול האיסור הכולל שבחוק והחלפתו בהסדר של בדיקה פרטנית, עלול להביא, ברמת הסתברות לא נמוכה, לריבוי פעולות טרור בישראל: להרג ולפגיעה בתושבי המדינה; לערעור ממשי ומוחשי של תחושת היציבות; ועקב כל אלה לערעורה של הדמוקרטיה עצמה. במלאכת האיזון שבין צימצום ההרג, הבטחת החיים והבטחת יציבותו של המישטר, לבין הנזק שנגרם למיקצת אזרחי ישראל המבקשים להתגורר עם בני-משפחתם הזרים בישראל - ונזכיר כי התיקון לחוק צימצם את היקף הפגיעה לא במעט - גוברת, לדעתי, התועלת על הנזק.

110. דיברנו בהרחבה על-אודות הסיכסוך המזוין שבין ישראל לבין הפלסטינים ועל המציאות הקשה - מציאות ביטחון קשה - שאנו חיים בתוכה. הוספנו ודיברנו על הקושי הרב שישראל נתקלת בו במלחמתה באירגוני הטרור, קושי שמקורו, בין השאר, בקשר האמיץ שבין אירגוני הטרור לבין האוכלוסייה האזרחית הפלסטינית. הרחבנו בדברים על עמדתו של העם הפלסטיני בסיכסוך זה; על הלוך הרוח בציבור הפלסטיני; על האיבה הגדולה שחשים פלסטינים רבים כלפי ישראל והישראלים; ועל תמיכתם של חלקים רחבים בציבור הפלסטיני במאבק המזוין שמנהלים אירגוני הטרור. תמיכה זו באה לא אחת לידי ביטוי בנטילת חלק בפעולות הטרור עצמן או בסיוע לטרור. הסכנה לציבור הישראלי, לביטחונו ולחייו היא סכנה ברורה ומיידית, ואנו נוכחים בכך מדי יום ביומו. מי שחי בישראל כיום יודע זאת היטב. מקור הסכנה, נזכור, אינו רק ברשות הפלסטינית אלא - ואפשר בעיקר - באירגוני הטרור ובציבור הפלסטיני בכללו. ואף שנסכים כי לא כל הפלסטינים מבקשים להרע לישראל, על-דרך הכלל עוין הוא הציבור הפלסטיני ויחידיו למדינת ישראל. בנסיבות אלו הופכת בחינה פרטנית של כל תושב אזור המבקש להגר לישראל למשימה בלתי ישימה - ארחיק לכת: אפשר אף למשימה בלתי אפשרית - וגם אם ברגע נתון ניתן יהיה לקבוע כי תושב פלוני מן האזור אינו משייך עצמו לתומכים בטרור, מי לידנו יתקע כי מחר-מחרתיים, משיזכה להיתר המיוחל, לא ישנה מדעתו ומדרכו? אומרת על כך המדינה (בסעיפים 25 ו- 27 לתשובה מטעם המדינה מיום 7.2.2006)(כל ההדגשות בציטוטים שלהלן הן במקור - מ' ח'):

הכוחות הלוחמים במדינת ישראל אינם נמנים על צבא סדיר, ואינם בהכרח מוכרים כפעילי טרור על ידי כוחות הביטחון, כאשר חלק בלתי מבוטל מהאוכלוסייה האזרחית הפלסטינית בגילאים מסוימים שותף במאבק המזוין, בצורה כזו או אחרת. כיון שכך, וכפי שפורט בהרחבה אף בעבר, תושב הרשות הפלסטינית, שאינו מוכר לרשויות הביטחון כפעיל טרור, מעורבותו בטרור, בין בדרך של מעורבות סמויה, בין בדרך של תמיכה ובין בדרך של מימון, אינה ניתנת לחיזוי מראש.

....................................

... מעורבותם מאז פרוץ העימות המזוין של נושאי תיעוד ישראלי, בכל שורת המאפיינים שפורטה לעיל, בסיוע לארגוני טרור ובביצוע פיגועי דמים בשטח מדינת ישראל מצביעה על כך, כי רבים מבין אלה אשר בהיעדר מידע ביטחוני שלילי קונקרטי נאותה מדינת ישראל במסגרת בקשה לאיחוד משפחות להעניק להם מעמד בישראל, חיברו עצמם לעניין הפלסטיני בשלב כזה או אחר, לאחר כניסתם לישראל ונתנו ידם לסיוע כמו גם לביצוע פיגועי טרור קטלניים.

111. על רקע נתונים אלה - נתונים המהווים תשתית לעיוננו ולדיוננו - צצים ועולים כמו-מעצמם מיגבלותיו של האיבחון הפרטני, ומוסיף ומתגלה היעדר יכולתם הממשית של גורמי ביטחון לזהות מיהם אותם תושבי אזור העלולים לסכן את ביטחון הציבור בישראל. כך, למשל, ברור כי שירותי הביטחון מתקשים לאסוף מידע - חיובי או שלילי - על תושבי אזור המתגוררים בשטח עוין. יתר על כן: גורמי הטרור עושים כמיטבם לגייס תושבי אזור המחזיקים בתיעוד ישראלי, בין בדרך של שיכנוע אידיאולוגי, בין באמצעים כלכליים ובין בהפעלת לחץ על בני-משפחתם המתגוררים באזור. מיהו אפוא חכם ולא יחשוש כי תושב אזור עלול להתקשר עם אירגוני טרור לאחר קבלת התיעוד הישראלי? וברי כי אין ביכולתם של שירותי הביטחון לקיים בדיקה שוטפת ורציפה על כל תושבי האזור שקיבלו היתר לשהות בישראל. בטיעוניה הרחיבה המדינה בטעמים ההופכים את האיבחון הפרטני לבלתי ישים, ונביא מיקצת מטיעוניה (סעיף 28 לתשובה מיום 7.2.2006; וראו גם פסקה 16 לסיכומים מיום 16.12.2003):

הסיבות העומדות ביסוד מגבלות האבחון הפרטני של גורמי הביטחון הינן כדלקמן:

א. פערי מידע - בנסיבות הזמן והמקום מובן שקיימים אצל רשויות הביטחון פערי מידע בנוגע לפעילותם של תושבי האזור, בעיקר אלה המתגוררים באזורי A ו-B. בנסיבות אלה, העובדה שלא קיים מידע ביטחוני שלילי על תושב פלוני אינה מצביעה על כך שהנ"ל אינו מעורב בפעילות ביטחונית אסורה, ואינה יכולה לשלול את האפשרות שהעדר המידע מקורו בפערי המידע הקיימים כיום.

ב. הסיכון לביטחון מדינת ישראל יכול להיווצר ולהתממש בכל עת ללא התראה מוקדמת, שכן מי שמבקשים לגביו את איחוד המשפחות בישראל, מתגורר במקום בו פועלים ארגוני הטרור באין מפריע, וכך גם בני משפחתו וסביבתו הקרובה. ארגוני הטרור יכולים אפוא ללא קושי רב ובכל עת ליצור קשר עם מבקש המעמד בישראל ו/או עם בני משפחתו או סביבתו החברתית, ולשכנעם - בין אם בדרכי נועם ובין אם באיומים - לשתף עימם פעולה. לפיכך, בחינה עיתית של כל מבקש - גם לו היתה ישימה - לא היתה יכולה לשלול קיומו של הסיכון הנובע ממתן היתרי כניסה קבועים לישראל.

ג. הסיכון מגיע ממי שיכול להיכנס לישראל דרך קבע באמצעות תיעוד ישראלי המאפשר גם לינה בישראל, ולנוע בה כדין בכל שיטחי המדינה - מאז הידוקו של הסגר הכללי, והתגברות הקושי להיכנס לתחומי המדינה, מחפשים ארגוני הטרור כל דרך אפשרית שתסייע להם לבצע את פעולות הטרור בתחומי המדינה.

ארגוני הטרור רואים בנושאי תיעוד ישראלי ובמיוחד באלו שיש להם זיקה חזקה לרשות הפלסטינית נכס אטרקטיבי וחשוב ביותר, מבחינתם, לסיוע לארגוני הטרור במסגרת המאבק המזוין. זאת בשל המשך קיומו של קשר הדוק עם משפחה גרעינית וחברי ילדות באזור; כמו גם, בשל המשך ההזדהות עם העניין הפלסטיני; כמו גם הנגישות הרבה לאזור ולמדינת ישראל במקביל; כמו גם, היכולת ללחוץ באמצעות המשפחה הגרעינית אשר נותרה באזור לשיתוף פעולה מצד אותו תושב אזור לשעבר. לא למותר יהיה לציין בהקשר זה כי הערכתם המקצועית של גורמי הביטחון היא כי להקמתו של "מכשול ההפרדה" או בלשון אחרת "מרחב החיץ" או "מרחב התפר" כמו גם הקמתו של "עוטף ירושלים" עלולה להיות השפעה עתידית חמורה גם לעתיד לבוא בהקשר זה, שכן אלה יגבירו עוד יותר את האטרקטיביות של מקבלי המעמד בישראל בעיני ארגוני הטרור השונים וזאת בשל הקושי לצאת ו/או להוציא מחבלים ואמצעי חבלה מהשטחים לישראל.

ד. העבר אינו מצביע על העתיד - העובדה כי לפלוני הותר בעבר להיכנס לישראל, ו/או כי לא קיים לגביו מידע בטחוני קונקרטי עדכני, אינה יכולה, כשלעצמה, לנבא כי לא ישקף ממנו סיכון עתידי לביטחון המדינה, וזאת בין אם בשל הזדהותו עם המאבק המזוין שמנהל כיום הצד הפלסטיני, שהוא עצמו חלק ממנו, ובין אם בשל העובדה כי הוא לא יוכל לעמוד בפני איומים עליו ועל משפחתו הגרעינית המתגוררת באזור, מצידם של ארגוני הטרור.

כך למשל, ניתן להביא דוגמאות מן החודשים האחרונים של שותפים לפעילות טרור שלא היו בגדר פוטנציאל מעורבות בפח"ע ... בנוסף, מבחינת ארגוני הטרור יש עדיפות לשימוש במי שארגון הטרור מעריך שאין לישראל מידע ביטחוני שלילי אודותיו.

112. חששות שמעלה המדינה בטיעוניה אינם קלוטים מן האוויר. כפי שציינו כבר בדברינו לעיל, ניסיון העבר הוכיח כי תושבי האזור שזכו בהיתר לשהות בישראל מכוח קישרי משפחה אכן קשרו עצמם לאירגוני הטרור, ועשו שימוש בהיתרים שאיפשרו להם לנוע בחופשיות מן האזור לישראל ובישראל גופה, לביצוע פעולות טרור בישראל. בטיעוניה לפנינו מביאה המדינה נתוני-מספרים הידועים לה, ומסתבר כי לפחות ששים-ושמונה (68) מתושבי האזור - גברים ונשים - שקיבלו היתר לשהות בישראל מכוח קישרי משפחה היו מעורבים או שהיה מידע מודיעין על היותם מעורבים בטרור. מעורבותם של תושבים אלה בטרור החלה, או למיצער נודעה למדינה, רק לאחר שאותם תושבים קיבלו את התיעוד הישראלי (ראו סעיף 31 לתשובת המדינה מיום 7.2.2006):

26 תושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל בעקבות הליך של איחוד משפחות, היו מעורבים בהוצאה לפועל של פיגועי טרור קטלניים בישראל ... עוד 42 תושבי אזור המצויים במהלך ההליך המדורג, נמצאו על פי מידע מודיעיני כקשורים לפעילות טרור ... בכל אותם מקרים, קיבלו אותם אנשים מעמד בישראל מבלי שניתן היה לנבא את הסיכון הביטחוני הנשקף מהם ... עצם קבלת המעמד בישראל הוא זה שאפשר לתושבי אזור אלה לשמש חוליה בלעדיה אין בהוצאה לפועל של פיגועים קטלניים אשר גרמו למותם של עשרות אזרחים חפים מפשע.

113. זו המציאות שאנו חיים בתוכה. למרבה הצער נמצא כי תושבי האזור המחזיקים בהיתר לשהות בישראל סייעו לטרור וכי סיועם הלא-מבוטל גבה חייהם של עשרות מתושבי המדינה. "בתנועתם החופשית בתחום מדינת ישראל ובהיכרותם הטובה את השטח, מהווים תושבי האזור אלה מרכיב חיוני בתשתית הטרור ובתכנון וביצוע פיגועים" (סעיף 24 לתשובה מיום 7.2.06). "חלק מבין תושבי האזור, אשר קיבלו מעמד בישראל מכוח איחוד משפחות, היו מעורבים בהוצאתם מהכוח אל הפועל של פיגועי התאבדות, בין בדרך של ביצוע ובין בדרך של סיוע. אחרים היו מעורבים בביצוע פיגועים באמצעות מכונית תופת, בחטיפה והתנקשות ובהפעלת מטעני חבלה" (סעיף 37 לתשובה מיום 6.11.05). "מעורבותם החיונית ... בהוצאה לפועל של פיגועי התאבדות הובילה לפגיעה חמורה ביותר בביטחון המדינה ובשלום אזרחיה" (סעיף 30 לתשובה מיום 7.2.06). אכן, תושבי אזור המחזיקים בתיעוד ישראלי מכוח נישואין היו מעורבים למיצער בעשרים-וחמישה פיגועי תופת וניסיונות לפיגועי תופת בישראל (סעיף 24 לתשובה מיום 7.2.2006), בהם נהרגו לפחות ארבעים-וחמישה ישראלים ונפצעו לפחות מאה עשרים וארבעה (סעיף 17 לסיכומים מיום 16.12.2003).

114. הנה-כי-כן, הנזק לביטחונה של ישראל ולביטחונם של תושביה נזק רב הוא, ומניעתו של אותו נזק אינה אפשרית בדרך איבחון פרטני של כל אחד מתושבי האזור המבקש להגר לישראל. בה-בעת, דווקא דרכו של החוק, המונעת מבני אוכלוסיות שהנמנים עימהן עלולים על-פי ניסיון העבר לסכן את ביטחון הציבור בישראל, הוכחה כיעילה. לשון אחר: האמצעי שנבחר להגשמת תכלית החקיקה הוכיח עצמו במיבחן התוצאה. הוכח כי החוק כמתכונתו מהווה כלי יעיל לצימצום סיכוני ביטחון, להגברת היציבות ולמניעת הפגיעה במישטר עצמו. וכאמור בדברים שציטטנו למעלה מהצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005 (ה"ח תשס"ה, 624):

115. יש טוענים כי האיסור הגורף שבחוק האזרחות והכניסה לישראל מהווה פגיעה קולקטיבית בכלל האוכלוסיה הערבית בישראל בשל פשעיהם של מעטים שמקום מושבם היה בעבר בתחומי האזור וכיום מתגוררים הם בישראל. נסכים, כמובן, כי פגיעה קולקטיבית תוצאתה היא קשה ופוגענית, וראוי לה למדינה דמוקרטית כי תימנע מאחוז בה. סבורני, עם זאת, כי יש ולא נוכל להימנע ממנה. לעיתים, פגיעתם של מעטים היא כה רעה וקשה עד שעשויה היא להצדיק הגבלות קולקטיביות; בייחוד כך, במקום שלא ניתן לזהות ולאתר את אותם מעטים המבקשים להרע, ואילו הפגיעה הצפויה מצידם קשה וחמורה היא ביותר. אכן, כעוצמתה של הפגיעה המשוערת כן צעדי המנע הנדרשים. לענייננו שלנו נאמר, כי הפגיעה המצטברת הצפויה מפיגועי טרור הינה קשה והרסנית עד-למאוד: אנשים נרצחים, רבים אחרים נפצעים ונפגעים ומתערערת תחושת היציבות ההכרחית לקיומה של חברה בכלל ושל חברה דמוקרטית בפרט. נסיבות אלו עשויות לחייב, לצערנו - בימי מלחמה כימינו אלה - הטלת מיגבלות שיש בהן כדי לפגוע במיקצתו של קולקטיב אזרחי ישראל הערבים.

116. תועלתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל כמתכונתו כיום הוכחה בעליל. כן הוכחה מעלתה היתרה של המניעה הגורפת על פני בחינה פרטנית. אלא שאל-מול התועלת שהחוק בא עימו, ניצבת הפגיעה באותם אזרחי מדינה המבקשים להביא לישראל את בני-משפחתם תושבי האזור. לא נקל ראש בפגיעה זו, אלא שאתקשה לקבל את עמדתו של חברי הנשיא כי פגיעה זו מישקלה כבד ממישקלה של התועלת הנלווית אל החוק במתכונתו הנוכחית. ראשית לכל, נזכור כי במטרה למעט את הפגיעה באזרחי ישראל צימצמה המדינה את האיסור שנקבע בחוק במקורו, בהחילה אותו אך על אוכלוסיות שניסיון העבר לימד כי סיכוני הביטחון הנשקפים מהן הוא גבוה (יחסית). כך יצאו מגדר האיסור שבחוק גברים שגילם מעל 35 שנים ונשים שגילן מעל 25 שנים, וכמותם קטינים הצעירים מגיל 14 שנים. כן הורחבה האפשרות למתן היתר שהייה בישראל לקטינים שגילם מעל 14 שנים. בנוסף, ניתנה אפשרות ליתן היתר שהייה בישראל למטרות זמניות. על נתונים העומדים ביסוד קביעת גבולותיו של החוק עמדה המדינה בסעיף 37 לתשובתה מיום 6.11.2005:

הערכתם של גורמי הביטחון היא כי כ-90% מהמעורבים בפיגועי טרור הינם בין הגילאים 16 עד 35, וכמו כן כ- 97% מהמחבלים המתאבדים הינם באותם הגילאים. 22 מתושבי האזור שקיבלו מעמד בישראל בעקבות איחוד משפחות, ושהיו מעורבים בפיגועי טרור נגד יעדים ישראלים, היו בין הגילאים 18 עד 35. באשר לנשים, רוב רובן של המעורבות בפיגועי טרור הינן בין הגילאים 17 עד 30. יצוין כי בשנת 2004, 36 נשים היו מעורבות בפיגועי טרור כאמור - מספר המהווה גידול ניכר במעורבות הנשים ביחס לשנות 2002 ו-2003.

כידוע גם קטינים מעורבים בעימות המזוין בין הפלסטינים לבין מדינת ישראל. בשנים האחרונות, מעל 30 קטינים בין הגילאים 12 עד 15 היו מעורבים בפיגועי טרור. מתוכם עשרה קטינים היו מעורבים בפיגועי התאבדות. עם זאת, יצוין כי 24 מן הקטינים שהיו מעורבים בפיגועי טרור היו בין הגילאים 14 עד 15, 7 מתוכם היו בין הגילאים 13 עד 14, ושניים מתוכם היו בין הגילאים 12 עד 13.

117. פועלו של האיסור שבחוק צומצם אפוא לאותן אוכלוסיות המהוות, על פי הערכת גורמי הביטחון, פוטנציאל גבוה יחסית לסיכוני ביטחון. בתוך אותן אוכלוסיות בעלות פוטנציאל סיכון גבוה אין ניתן לִצְפּוֹת מראש מי יהווה ומי לא יהווה סיכון לביטחון, ומטעם זה הוחל איסור גורף על כלל בני אותן קבוצות גיל שנימנו בחוק. בה-בעת, הוצאו מכלל האיסור אוכלוסיות שעל דרך הכלל אין נשקף מהן סיכון לביטחון, אך בכפיפות לסיכונים ספציפיים לביטחון המדינה (סעיף 3ה לחוק). צימצום זה של האיסור הגורף, כך מוסרת לנו המדינה, עשוי להפחית את היקף האוכלוסייה הנפגעת מן החוק בקרוב לשלושים אחוזים, וכאמור בהצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005 (ה"ח תשס"ה, 624) 625:

הוספת הסייגים המוצעים להגבלות שבהוראת השעה יכול שתשיב לטיפול כ- 28.5% מסך הפניות לאיחוד משפחות של תושבי האזור ...

העותרים מבקשים בטיעוניהם לקעקע שיעור זה שמציגה המדינה, ולהציב תחתיו שיעור העומד על 12.3% ממבקשי הבקשות. שיעור זה, העותרים מסיקים מסטטיסטיקות כלליות שעניינן גיל הנישואין הממוצע בחברה המוסלמית. באין נתונים מוצקים יותר נתקשינו לקבל את עמדת העותרים ולהעדיפה על עמדת המדינה. יתר-על-כן, אף לו קיבלנו את עמדת העותרים באשר לשיעור הצימצום בפגיעתו של החוק, גם-אז לא היה בידינו לקבל את טענתם כי פגיעתו של החוק (המתוקן) גדולה מן התועלת שבו.

118. נוסיף וניתן דעתנו כי חוק האזרחות והכניסה לישראל חוקק במתכונת של הוראת שעה שתוקפה נקבע לשנה, וכי ניתן להאריכו, מעת לעת, לתקופה שלא תעלה על שנה אחת בכל פעם. זמניות זו של החוק נודעת לה חשיבות. הלכה פסוקה היא מלפנינו כי "לא הרי חוק 'קבוע' כהרי חוק 'זמני' בבחינת חוקתיות החוק" (פרשת המועצה האזורית חוף עזה, 553), וכל הממעט בפסילתו החוקתית של חוק זמני, הרי זה משובח. ראו והשוו: בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, 486; בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד נו(2) 699. טעמיה של ההלכה כוחם יפה בפרשה זו שלפנינו. טעמי ביטחון טעמים הם המשתנים מעת לעת, וקביעתו של החוק כחוק זמני פירושה הוא צימצום הפגיעה אך למקום שטעמי ביטחון מחייבים זאת. יתר-על-כן, זמניות זו תחייב את הממשלה ואת הכנסת לשקול בתדירות גבוהה את הוראות החוק ואת תוצאות הפעלתן, ולהוסיף ולאזן מעת לעת בין זכויות שנפגעו לבין צורכי הביטחון של המדינה.

119. התיקונים שנערכו בחוק בתיקון שלשנת תשס"ה-2005, צימצמו באורח ניכר את הפגיעה בזכותם של אזרחי ישראל, אך חברי הנשיא ברק סבור כי "אין בתיקונים אלה – וגם לא באופיו הזמני של החוק – כדי לשנות את חוסר המידתיות באופן משמעותי" (פיסקה 92 לחוות דעתו). טעם הדבר: "רוב רובם של בני הזוג הישראלים שנישאו לבני זוג מהאזור ממשיכים להיפגע גם לאחר התיקונים שהוכנסו לאחרונה" (שם, שם). דעתי שונה. בבואנו לערוך איזון כנדרש במיבחן-המישנה השלישי שבמיבחן המידתיות - איזון בין תועלת לבין נזק - נדרשים אנו לבחון, בראש ובראשונה, האם איזן המחוקק באורח סביר וראוי בין הצרכים של יחידי הכלל לבין הפגיעה ביחיד, והאם התועלת שהושגה לכלל גדולה היא מן הנזק שנגרם ליחיד. ובלשון אחר: האם האיזון שאיזן החוק בין האינטרסים המושכים לצדדים איזון כה בלתי-ראוי הוא עד שקורא הוא לבית-המשפט להתערב במעשה החקיקה.

במקום זה - כבמיבחן המישנה השני - קנה המחוקק מרחב תימרון שניתן לכנותו "מיתחם המידתיות" או "מרחב תימרון חקיקתי", בו רשאי הוא "לבחור, על פי שיקול דעתו, בין תכלית (ראויה) לבין אמצעים (מידתיים)" פרשת המועצה האזורית חוף עזה, 551. ו"בית-המשפט יתערב רק כאשר האמצעי הנבחר חורג באופן משמעותי מגדריו של המיתחם, והוא בלתי מידתי באופן ברור" (פרשת מנחם, 280). "עוד נזכור כי לא במהרה יתערב בית-המשפט ויבטל הוראת חוק שיצאה מבית המחוקקים. גם אם נמצא לנו כי ישנו פתרון עדיף על זה שבחר בו המחוקק, לא יתערב בית-המשפט אלא אם חרג המחוקק ממיתחם המידתיות" (בג"ץ 4915/00 רשת חברות תקשורת והפקות (1992) בע"מ נ' ממשלת ישראל, פ"ד נד(5) 451, 466). בית-המשפט אינו נותן את שיקול דעתו תחת שיקול דעתו של המחוקק ואין הוא עוסק בבחירתם ובבחינתם של אמצעים שלא נתקבלו על דעתו של המחוקק. תפקידו של בית-המשפט הוא לזהות את גבולות מרחב הפעולה שניתנו למחוקק - על פי החוקה או חוקי היסוד - ולבחון האם אמצעי שבחר בו המחוקק נופל במרחב זה. ובקביעת גבולותיו של אותו מרחב פעולה שניתן למחוקק יבחן בית-המשפט את עוצמת הזכויות והאינטרסים המושכים לצדדים - זכויות ואינטרסים הנותנים חיות לחוק, מזה, וזכויות הנפגעות מן החוק, מזה - וכמותם לנסיבות ולאינטרסים המעורבים במקרה העומד לדיון. וכפי שנאמר: "בהחילנו את עילת המידתיות נזכור ... [אפוא], כי כעוצמת הזכות הנפגעת או כעוצמתה [של] הפגיעה בזכות כן תהא עוצמת הקפדתנו עם הרשות בעילת המידתיות" (פרשת סטמקה, 777). ראו עוד: בג"ץ 450/97 תנופה שירותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, 452; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות בישראל, 389-387; עע"מ 4436/02 תשעים הכדורים - מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, פ"ד נח(3) 782, 813-812.

120. בענייננו שלנו מדברים אנו בזכות לקיים חיי משפחה, והיא זכות שעוצמתה רבה וקרינה חזקה בוקעת מתוכה (פרשת סטמקה, 782). כנגד זכות בת-עוצמה זו, ניצבת עומדת זכות שאף-היא בת-עוצמה רבה, הלא היא זכותם של כלל התושבים לחיים ולביטחון. אכן, טיעונים הנסבים על "חיים" ועל "ביטחון", אין בהם עצמם כל קסם, ונטל הוא המוטל עלינו לבוחנם ולבודקם היטב-היטב ומקרוב. ואולם, ניסיון העבר הוכיח כי מדברים אנו באמת מן החיים. כי ענייננו הוא בחיים. בחיים ובמוות. בזכותם של תושבי המדינה לחיות. לחיות בביטחון. זכותו זו של היחיד לחיים ולביטחון עוצמה רבה לה. ראשונה במלכות היא במיסדר זכויותיו של היחיד, וברי כי מישקלה הכבד יש בו כדי להשפיע באורח מכריע על האיזון שבין הנזק לבין התועלת. זכות זו לחיים שהיא תכלית החקיקה, בכוחה להורותנו כי המיתחם שבתוכו ייערך מעשה האיזון יהיה מיתחם רחב למדי.

121. יתר-על-כן: נזכור כי אין אנו מדברים בפגיעה בליבתה של הזכות לנישואין ולחיי-משפחה. אזרחי המדינה רשאים להינשא כרצונם לתושבי השטחים. איש לא שלל מהם זכות זו. איש אף לא מנע מהם לחיות חיי זוגיות ואהבה עם בני-משפחתם וילדיהם. הזכות לנישואין ולחיי משפחה במובנה הצר והגרעיני לא נפגעה, ואדם והמבקש לחיות עם אשתו וילדיו יוכל לעשות כן. אלא שלעת הזו - לעת מלחמה - ומטעמים של ביטחון הציבור, הוגבל מימוש הזכות בתוככי מדינת ישראל. בני הזוג יוכלו לממש את זכותם לנישואין ולהקמת משפחה במקום שבו אין צפויה סכנה לתושבי ישראל ולאזרחיה. יכולים ורשאים הם לממש את זכותם לחיי משפחה בישראל אם נמנים הם עם קבוצות הגילאים המנויות בחוק, ואולם אין הם יכולים לקיים חיי משפחה בישראל אם נמנים הם עם קבוצות הגיל מהוות סיכון פוטנציאלי לא קטן לחייהם ולביטחונם של אזרחי ישראל. ברי כי הגבלת היכולת לממש זכות לקיום חיי משפחה בישראל פוגעת באזרח הישראלי, ברם פגיעה זו פגיעה מצומצמת היא ונדחית היא מפני זכותם של אזרחי ישראל ותושביה לחיים ולביטחון.

122. כנגד זכותם של מיקצת אזרחי המדינה לממש את זכותם לנישואין ולחיי משפחה בישראל ניצבת, אפוא, זכותם של כלל התושבים לחיים ולביטחון. נתבונן בארבעים וחמש המשפחות שקיפחו את יקיריהן; נוסיף ונתבונן במאה עשרים וארבע המשפחות המטפלות בבנים ובבנות שנפצעו; נתבונן היטב בכל אלה ונשאל: האם תרומתו של החוק אינה תרומה ראויה? האם תוספת הביטחון - ביטחון לחיים - שנותן בידינו האיסור הגורף אל-מול בדיקה פרטנית שכוחה מוגבל, אינה ראויה? ונזכור: נתונים של-עבר עניינם בשנים של טרם-גדר-הביטחון, וידענו כי בנייתה של הגדר מהווה אחד התמריצים העיקריים לגיוסם של תושבי אזור המחזיקים בתיעוד ישראלי - תיעוד המאפשר להם לנוע בחופשיות בתוככי ישראל ובין האזור לבין ישראל - לאירגוני הטרור.

123. לא מן המותר יהא אם נזכיר ונדגיש, כי בחוק האזרחות והכניסה לישראל - הן במקורו הן לאחר שתוקן - נקבעו הוראות מעבר אשר נועדו להקל על אותם מתושבי האזור אשר החלו בהליכים לרכישת מעמד בישראל עובר לחקיקת החוק ובטרם נתקבלה החלטת ממשלה מס' 1813 (מיום 12.5.2002) שקדמה לחוק. ובלשונו של סעיף 4 לחוק (כנוסחו היום):

הוראות מעבר

4. על אף הוראות חוק זה-

(1) רשאי שר הפנים או מפקד האזור, לפי העניין, להאריך את תוקפו של רישיון לישיבה בישראל או של היתר לשהייה בישראל, שהיו בידי תושב אזור ערב תחילתו של חוק זה בהתחשב, בין השאר, בקיומה של מניעה ביטחונית כאמור בסעיף 3ד;

(2) רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה זמנית בישראל לתושב אזור שהגיש בקשה להתאזרחות לפי חוק האזרחות או בקשה לרישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, לפני יום א' בסיוון התשס"ב (12 במאי 2002) ואשר ביום תחילתו של חוק זה טרם ניתנה החלטה בעניינו, ובלבד שלא תוענק לתושב כאמור, לפי הוראות פסקה זו, אזרחות לפי חוק האזרחות ולא יינתן לו רישיון לישיבת ארעי או לישיבת קבע, לפי חוק הכניסה לישראל.

הוראות מעבר אלו יש בהן כדי למעט מפגיעתו של החוק במיקצת אזרחי-ישראל שנישאו לתושבי האזור לפני החלטת הממשלה ובהסתמך על המדיניות שקדמה לה. כך, למשל, אזרח-ישראל שבן-זוגו תושב האזור זכה למעמד בישראל לפני החלטת הממשלה ימשיך לחיות בישראל עם בן-זוגו הזר חרף הוראות החוק (בכפיפות לטעמי ביטחון; סעיף קטן (1)). גם שכנו, אזרח-ישראל שנישא לתושב האזור ובן-זוגו הגיש בקשה לחיות בישראל בטרם נשתנתה המדיניות, יוכל, על דרך העיקרון, להמשיך ולשהות בישראל, הגם שלא יוכל לזכות באזרחות ישראל, ברישיון לישיבת קבע או ברישיון לישיבת ארעי (סעיף קטן (2)).

בתשובתה מיום 7.2.2006 הודיעה אותנו המדינה כי לעת החלטת הממשלה (ביום 12.5.2002) היו תלויות ועומדות 16,007 בקשות לקבלת מעמד בישראל. נדע מכאן, כי יש בהן בהוראות המעבר כדי לפתור - ולו חלקית - עניינם של למעלה משישה-עשר אלף זוגות, בכפיפות, כמובן, לשיקולי ביטחון. הנה-כי-כן, הוראות-המעבר מצמצמות באורח משמעותי את הפגיעה באזרחי ישראל שנישאו לפני שינוי המדיניות והסתמכו על המדיניות הקודמת. אשר לאזרחי ישראל שנישאו לתושבי אזור לאחר החלטת הממשלה או לאחר חקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל, חזקה עליהם כי ידעו שבני זוגם תושבי האזור לא יותרו להיכנס לישראל, ואין עניינם דומה לעניינם של מי שנישאו בטרם נחקק החוק.

124. דעתי היא אפוא כי החוק עובר את מיבחן המידתיות במובנו הערכי, כשם שעובר הוא את שני מיבחני המידתיות האחרים.

סיכום

125. סיכום הדברים הוא אפוא זה, שחוק האזרחות והכניסה לישראל חוק הוא שאין בו פגם או סירכה והמסקנה הנדרשת מכך היא שדין העתירות דחייה.

הוראת סל למקרים הומניטאריים

126. חרף דברים שאמרנו למעלה, נבקש להוסיף ולציין כי טרדה את דעתנו היעדרה של הוראה שנועדה למקרים הומניטאריים מיוחדים. לשון אחר: חסרה בו בחוק הוראת-חריג שלפיה יותר לו לשר הפנים - משנמצא לו צורך הומניטארי מיוחד ומשהוסר כל חשד לסיכון ביטחון - לשקול מתן היתר לכניסתו של תושב האזור לישראל. חסר זה אין בו אמנם כדי להביא לביטול החוק, ברם דומה שראוי לה למדינה כי תשקול להוסיף לחוק חריג מעין זה, במתכונת זו או אחרת. וכפי שנאמר בפרשת סטמקה, שם, 794: "מדיניות נעדרת חריגים כמוה כמכונת-מְסַבִּים בלא שמן לַהֲסִיכָה. מה זו האחרונה לא תפעל ותישרף במהרה, כן דין המדיניות".

סוף דבר

127. דעתי היא כי יש לדחות את העתירות.

ויהי אחר הדברים האלה

128. עיינתי עיין היטב בתגובתו של חברי הנשיא ברק לחוות דעתי, ובוודאי לא אפתיע איש באומרי שעל עומדי אנוכי עומד. בחוות דעתו העיקרית הסביר חברי את עמדתו הסבר-היטב, וגם אם חידד ושייף עתה היבטים אחדים - היבטים חשובים - בהשקפתו, זעיר-שם זעיר-שם, העיקרים נותרו נטועים על מקומם. כך גם עיקרים עליהם בניתי אנוכי את חוות דעתי.

129. על ציר עיקרי זה סבים חילוקי הדעות בין חברי הנשיא לביני: האם יש להם לאזרח או לאזרחית ישראל זכות מן החוקה - זכות הנטועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - לחיות חיי משפחה בישראל עם בני-זוגם שאינם ישראלים לרבות עם ילדם או עם ילדיהם של בני הזוג. חברי סובר כי עומדת לו לאזרח ישראל זכות זו מן החוקה. שלא כחברי, דעתי היא כי זכות זו לחיי משפחה, ככל שהיא בנמצא, מן החוק באה היא - מן החוק ולא מן החוקה. מדעות נפרדות אלו שלנו היסקנו - כל אחד מאיתנו - מסקנות שהיסקנו, והכל נאמר ונכתב באריכות, אפשר אף באריכות-יתר.

130. עיקר חילוקי הדעות התורתיים בין חברי לביני נסבים על תחומי פרישתו של מושג כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועל היחס בין זכות יסוד זו לבין הוראות פיסקת ההגבלה. חברי מבקש לפרוש את זכויות היסוד המנויות בחוק היסוד כמעט עד-בלי-די תוך שהוא משליך יהבו לריסון על פיסקת ההגבלה, ואילו אני דעתי היא, שגם בשלב הראשון של קביעת תחום פרישתן של זכויות היסוד עלינו להביא במנין יסודות-עומק חברתיים שיש בהם כדי להשפיע על גבולותיה של זכות היסוד. הנה-כי-כן, כך אומר חברי (בפיסקה 107 לחוות דעתו):

אינני גורס כי יש למתוח את זכויות היסוד לכל עבר. הנני גורס כי יש ליתן להן פרשנות תכליתית. פרשנות זו אינה מצמצמת ואינה מרחיבה. זו פרשנות המשקפת את הבנתה של החברה הישראלית את מהותן של זכויות האדם, על פי המבנה החוקתי שלהן ועל פי המידות החוקתיות שנקבעו להן בחוקי היסוד, הכל תוך התחשבות בערכי ובבסיסי, ותוך דחיית הארעי והחולף ...

ואני אעמוד ואשאל: מנין לו לחברי כי "הבנתה של החברה הישראלית" היא, כי קנויה לו לבן-זוג ישראלי זכות חוקתית - ודוק: זכות חוקתית, לא אך זכות מן החוק - לחיות חיי משפחה בישראל עם בן זוג שאינו ישראלי, דהיינו: כי זכות חוקתית היא לאזרחי ישראל להביא עימהם בני-זוג מארץ-חוץ ולהשתקע עימהם בארץ? אף אתה אמור: חברי סובר כי כך ראוי שיהיה, ומתוך שלא נאמר אחרת - הראוי הוא אף המצוי. ואילו אני אומַר, כי יסודות-עומק, יסודות אוניוורסליים המשותפים לכלל עמי העולם ועימהם יסודות המאפיינים את ישראל והמייחדים אותה מכל העמים, יש בהם כדי לקבוע גבולות גם לזכות היחיד לחיות חיי משפחה בישראל עם בן זוגו הזר; מכל מקום, ככל שהמדובר הוא בזכות חוקתית. בימינו ובמקומנו, דומה עלַי שראוי, מעיקרו של דין ומעיקרה של חוקה, כי בשאלה זו יכריע הגוף המוסמך להעניק חוקה לישראל.

131. אשר לסיכונים שהביאו את הכנסת לחוקק את חוק האזרחות והכניסה לישראל: גם אם אמרנו - ואכן נֹאמר - כי קיומה של דמוקרטיה ושמירת זכויות אדם כרוכים בסיכונים, לא אסכים - ולא יהא זה סביר, לדעתי, שאתבקש להסכים - כי נטיל על עצמנו סיכוני-חיים שעוצמתם וסיכויי התרחשותם משמעותיים כבענייננו. המאבד נפש אחת מן העולם מַעֲלִין עליו כאילו איבד עולם מלא, וידענו כי נפשות רבות קופחו עקב סיכונים שנטלה המדינה על עצמה עד לחקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל.

אומר חברי (בפיסקה 114 לחוות דעתו):

חברה החפצה לשמור על ערכיה הדמוקרטיים והמבקשת לקיים משטר דמוקרטי גם בתקופת טרור ולחימה, אינה רשאית להעדיף את הזכות לחיים בכל מקרה בו היא מתנגשת עם השמירה על זכויות האדם. חברה דמוקרטית נדרשת למלאכה המורכבת של האיזון בין הערכים המתנגשים. איזון זה, מעצם טבעו, כולל בתוכו מרכיבים של סיכון ומרכיבים של הסתברות...

על דברים אלה של חברי אבקש להעיר זאת: אסכים כי חברה דמוקרטית נדרשת למלאכת איזונים ולבחינתם של סיכונים והסתברויות להתממשותם של סיכונים. אלא שכך היה גם בענייננו, שהכנסת - הרשות המחוקקת - נדרשה למלאכה המורכבת של איזון בין הערכים המתנגשים, איזון שהביא במנין מרכיבים של סיכון ומרכיבים של הסתברות שלחוות-דעתם של גורמי הביטחון אין הם מבוטלים כלל ועיקר. הכנסת - הרשות המחוקקת בישראל - איזנה אפוא כסמכותה בין הזכות לחיים לבין זכויות אחרות, ולאחר שבחנה סיכונים והסתברויות גיבשה נוסחה שגיבשה בחוק וקבעה מי יותרו להיכנס לישראל - חרף הסיכון וההסתברות כי יפגעו בתושבי המדינה - ומי יימנע מהם להיכנס לישראל בשל כך שההסתברות כי יפגעו בתושבים גבוה הוא יתר-על-המידה. כך קבעה הכנסת, ואינני סבור כי ראוי שנהפוך את החלטתה על פיה.

ועוד: ה"זכות לחיים" כה נעלה היא, עד שבמלאכת האיזונים ובבחינת הסיכונים זוכה היא למשקל גבוה במיוחד. כך הוא בוודאי במקום שבו עומדים בסיכון חייהם של רבים, והפגיעה בחיים יש בה כדי לערער את תחושת היציבות והביטחון במדינה. בהציבנו את הסיכונים המוכחים לחיים כנגד זכויות אחרות - בענייננו זכותו (כנטען) של איש ישראל לחיות חיי משפחה בישראל עם בן-זוג זר - תגבר זכות אחרונה רק אם הפגיעה בה פגיעה קשה וכבדה היא בעוד אשר ההסתברות לפגיעה בחיים הסתברות היא שאינה משמעותית. ולא זה המצב בענייננו.

132. אשר לקביעת גיל מינימלי של 35 לגבר ו-25 לאישה כהיתר להיכנס לישראל בכפיפות לבדיקה אינדיווידואלית, אומר חברי (בפיסקה 112):

אם בדיקה אינדיבידואלית ראויה היא, מבחינת הסיכונים שיש לקחתם בדמוקרטיה המתגוננת שלנו, בהגיע בן הזוג הזר לגיל 35 ובת הזוג הזרה לגיל 25, מדוע היא הופכת לבלתי ראויה, מבחינת הסיכונים, כאשר הם טרם הגיעו לגילים אלה?

ובהמשך:

אילו העמדנו לנגד עינינו את חיי האדם, ואותם בלבד, היינו חייבים להגיע למסקנה כי יהא גילם של בני הסוג הזרים אשר יהא, יש לקיים לגביהם איסור גורף; היינו חייבים גם לקבוע כי אין להתיר איחוד משפחות, בלי קשר לשאלה מתי הוגשה הבקשה; היינו חייבים גם לקבוע כי אין להתיר כלל כניסתם של עובדים מהאזור. אך לא כך נקבע בחוק האזרחות והכניסה לישראל. אם המדינה מוכנה היתה ליטול את הסיכונים לחיי אדם שמדיניותה - הנמנעת מאיסור גורף והמסתפקת בבדיקה אינדיבידואלית - גורמת ביחס לבני זוג מעל הגילים 35 ו-25; ואם המדינה מוכנה היתה ליטול את הסיכונים שבמתן היתרי כניסה לבני זוג אשר הגישו בקשתם לפני המועד הקובע; ואם המדינה היתה מוכנה ליטול את הסיכונים שבהתרת עובדים מהאזור לישראל תוך הסתפקות בבדיקה אינדיבידואלית, אות הוא כי הסיכון הנובע מהסתפקות בבדיקה אינדיבידואלית אינו כה גדול, עד שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה הקשה בחיי המשפחה של בני הזוג הישראלים.

אני חולק על ארגומנטציה זו, שהרי לעולם ניתן להיטיב במידתיות הפגיעה בטענה כי קביעתם של קווי-גבול גורפים מרחיבה את הפגיעה בזכות יתר-על-המידה. כך, למשל, נוכל לשאול, בדרכו של חברי: אם נכונה המדינה ליטול על עצמה סיכוני חיים בהתרתה של נסיעה במהירות של 90 קמ"ש, מדוע לא תקבע גבול של 91 קמ"ש? 92 קמ"ש? וכן הלאה. כך לעניינים אחרים, כגון להתיישנות, לגיל בגירות ועוד. "אלא שזה דינם של זמנים, של מידות, של מישקלות, של מרחקים ושל עוד כיוצא באלה מושגים מדידים, שבקצה קצהם גבולותיהם הם שרירותיים משהו. והדברים ידועים. עיינו ערך: ר' ירמיה" (ע"פ 3439/04 בזק (בוזגלו) נ' היועץ המשפטי לממשלה, , בפיסקה 24 לפסק הדין). אכן, תיחומם של מושגים מדידים הוא חלק מהוויית המשפט, והשאלה אינה אלא שאלה של סבירות בנסיבותיו של נושא זה או אחר, ובנושא שלפנינו, בעיקר - גם בשאלות של סיכונים וסיכויים. אשר לענייננו-שלנו, הוסבר לנו הסבר-היטב מה טעם נקבעו הגילים 35 ו-25 לכניסתם של בני זוג זרים לישראל והדברים פורטו למעלה בהרחבה (ראו פיסקה 116 לעיל). מכל מקום, אם נכונה המדינה ליטול סיכונים מסוימים על עצמה, הנבוא אנו בטענה ונאמר לה מה טעם לא נטלת על עצמך סיכונים גדולים יותר? ועל כל אלה: הכנסת והממשלה סברו, על-פי ייעוצו של שירות הביטחון, כי סיכונים אלה ואלה לחיי אדם ראוי לה לדמוקרטיה הישראלית כי תיטול על עצמה לשמירה על זכויות היסוד של היחיד, וכי סיכונים אלה ואלה לחיי אדם אין זה ראוי לה לדמוקרטיה בישראל כי תיטול על עצמה. הנמצא לו לבית המשפט - בתיתו דעתו, בין השאר, לעקרון הפרדת הרשויות - טעם ראוי להפוך החלטת-חוק זו על פיה? התשובה לשאלה היא, לדעתי, בשלילה.

133. ביני לביני הגיעוני חוות-דעתם של חבריי השופטת פרוקצ'יה והשופט ג'ובראן וביקשתי לומר על חוות-דעת אלו דברים אחדים.

134. חבריי, כל אחד מהם בדרכו ובסגנונו, רומזים בחוות-דעתם כי אפשר תכליתו של החוק לא היתה תכלית ביטחונית - למיצער: לא היתה אך תכלית ביטחונית; כי לעת חקיקת החוק אפשר עמדה נגד עיני המחוקק אף תכלית של דמוגרפיה (ראו פיסקה 14 לחוות דעתה של השופטת פרוקצי'ה ופיסקה 24 לחוות-דעתו של השופט ג'ובראן). חברי השופט ג'ובראן אינו מסיק מדברים אלה כל מסקנה שהיא, ואילו חברתי השופטת פרוקצ'יה סוברת כי "גם אם אין בו [בשיקול הדמוגראפי] כדי לשלול את אמינות השיקול הביטחוני, אפשר שיש בו כדי להקרין על משקלו ועוצמתו".

135. עמדה זו של חבריי נשללה מכל-וכל בחוות-דעתו של חברי הנשיא ובחוות דעתי שלי, ואף עתה מתקשה אני לקבל את עמדתם של חבריי. הצעת החוק, הוראות החוק, תיקוני החוק, ועל כל אלה - טיעוני המדינה לפנינו, כל אלה מורים כולם באצבע על-כי תכליתו של החוק תכלית ביטחונית היא. חילופי הדברים שנשמעו בכנסת לעת חקיקתו של החוק אין בהם כדי לשנות תכלית זו. יתר-על-כן: הנושא הדמוגראפי לא נדון כלל על-ידינו וממילא לא נדרשנו להכריע בו. מה טעם אפוא מזכירים חבריי נושא זה בחוות-דעתם? מה טעם מצאו חבריי להידרש לנושא על-דרך של נוגע-לא-נוגע ולהעיב על דיוננו בעננה? ואם לא שמענו טיעונים מלאים בנושא השיקול הדמוגראפי, כיצד נדע מה מישקלו של שיקול זה במיכלול השיקולים? אכן, אם ביום מן הימים תחקוק הכנסת חוק הגירה שאחת מתכליותיו תהא שמירת הרוב היהודי במדינת ישראל, אפשר יידרש בית-המשפט לדיון-עומק בשיקול הדמוגראפי. ובית-המשפט ידון בנושא ויוכל לו. אלא שאין זה המצב בענייננו, שהרי לא נדרשנו לדון באותו נושא.

136. ועוד זאת: חברתי השופטת פרוקצ'יה מרחיבה דברים על אודות פסיקתו של בית-המשפט העליון בארה"ב בפרשת Korematsu, ולאחר שהיא מאפיינת את הפסיקה באותו מקרה כפסיקה ה"נחשבת בעיני רבים לאחת מן האפיזודות האפלות ביותר בהיסטוריה החוקתית של מדינות המערב", מוסיפה היא כי "הרוח המנשבת ברקע התפיסה החוקתית שהוחלה שם בדעת הרוב אינה זרה לטענות שנשמעו מפי המדינה בסוגיה שלפנינו", וכי "נישמר אנו מעשיית טעויות דומות". להזכירנו כי טענותיה של המדינה נתקבלו על דעתי ועל דעתם של מיקצת מחברי אף הם. ההיסטוריה האנושית כר נרחב היא למבקש לערוך השוואות, חלקן ראויות וחלקן שאינן ראויות. ואולם כבית-משפט נטל הוא המוטל עלינו ללמוד מן ההיסטוריה ולהימנע מטעויות העבר. אלא שבלימוד זה נדרשים לדוק פורתא ולבחון נסיבותיו של כל מקרה ומקרה לגופו פן נחטא לאמת ולמציאות החיים המורכבת שלפנינו. אשר לענייננו-שלנו, המרחק בין אותה פרשה היסטורית קשה עצובה לבין ענייננו-שלנו מרחק שנות אור הוא ומקובלת עלי, בהקשר זה, עמדתה של חברתי השופטת נאור. די אם נזכיר כי בפרשת Korematsu דובר בשלילת חירותם של למעלה ממאה אלף אזרחי ארה"ב מבלי שהוכחו סיכוני ביטחון הנשקפים מהם. ענייננו-שלנו הוא, נזכור, במניעת כניסתם אזרחים זרים שעה שהוכחו סיכוני ביטחון ואזרחי ישראל רבים נרצחו ונפגעו. ההבדל בין המקרים כה זועק הוא עד שאין צורך להרחיב בו.

המישנה לנשיא (בדימ')

השופטת ד' ביניש:

1. ההכרעה בעתירות שלפנינו היא מן הקשות שבהכרעות שהונחו לפתחנו בשנים האחרונות. בכתיבתם המקיפה צועדים חברינו, הנשיא א' ברק והמישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, בנתיבים שונים בהליך בדיקת חוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: החוק או חוק האזרחות והכניסה לישראל) וכל אחד מהם מגיע, בהתאם למסלולו, לתחנה שונה בסופה של הדרך.

2. אציין כבר בראשית הדברים, כי באשר לאופן בחינת חוקתיותו של החוק, איני רואה מסלול אחר מזה שהתווה ופרט הנשיא ברק בפסק דינו, על שלביו השונים של מסלול זה. למען הבהרת עמדתי אחזור על דרך ההילוך המשפטי בתכלית הקיצור. בשלב הראשון של הבחינה החוקתית נבחנת קיומה של הזכות לחיי משפחה באספקלריה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. השאלה הנשאלת בשלב זה היא האם אכן קיימת בשיטתנו זכות יסוד לחיי משפחה כחלק מהזכות לכבוד האדם. משהכרנו בקיומה של הזכות, אשר כבר הוכרה בפסיקתנו בשורה של פסקי דין, צועדים אנו לעבר השלב הבא של הבחינה החוקתית ובו נבחנת פגיעתו של החוק נשוא העתירה בזכות המוגנת של האזרח הישראלי, על פי אמות המידה של פסקת ההגבלה.

מסקנתי באשר לתוצאה המתחייבת מהצעידה במסלול זה היא כי החוק במתכונתו הנוכחית, בהיקפו הגורף והכוללני, אינו יכול לעמוד בשל הפגיעה הבלתי מידתית שבו בזכות לחיי משפחה ובשל הפגיעה בזכות לשיוויון.

בהגיענו למסקנה המשפטית האמורה לא נעלם מאיתנו מאבקה הקשה של מדינת ישראל נגד הטרור שאינו יודע גבולות. כשופטים וכאזרחי המדינה חיים אנו בלב-ליבה של המציאות וההוויה הקשה של הטרור ואיננו עוצמים עינינו ולו לרגע אל מול מציאות זו. על ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל מבקשים אנו להגן מתוך המציאות איתה מתמודדת המדינה ולא מתוך התעלמות ממנה.

3. בעתירות שלפנינו נדרשנו לבחון אם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע שלא כדין בזכותם של אזרחים ישראלים המבקשים לקיים חיי משפחה עם בן-זוג זר שהוא תושב האזור. יאמר תחילה, כי שותפה אני לנקודת המוצא של השופט חשין בפסק דינו לפיה כל מדינה רשאית להגביל ולהסדיר את דיני ההגירה אליה ואף בני-זוג של אזרחי מדינת ישראל לא קנו להם זכות אוטומטית להגר למדינת ישראל ולרכוש בה מעמד עקב נישואין. נראה, כי אין בינינו מי שחולק על כך שהמפתח למתן מעמד לזרים בישראל הוא בידי המדינה ולא בידי כל אחד מאזרחיה. יחד עם זאת, פסיקתנו כבר הכירה בעבר בזכותו של האזרח לכך שבקשתו להתאחד בישראל עם בן-זוגו הזר ולקיים עמו תא משפחתי תיבחן ותישקל באהדה בהעדר מניעה ביטחונית, פלילית או מניעה אחרת. איני רואה סתירה בין נקודת המוצא האמורה לבין המסקנה אליה הגענו לעניין חוקתיותו של החוק שהובא לביקורתנו השיפוטית. החוק אינו מבסס עצמו על מדיניות ההגירה של מדינת ישראל ולא על האינטרס והיכולת שלה לקלוט זרים אלא על צרכיה הביטחוניים בלבד. תכליתו של החוק, כפי שהובררה לנו גם בטיעונה המקיף של באת-כוח המדינה, מעוגנת בצורך הביטחוני, לעת הזאת, למנוע סיכון שמקורו, לשיטת המדינה, בכניסתם לישראל של תושבי האזור ובהם אלה אשר בני-זוגם הישראלים מבקשים לקיים עמם חיי משפחה. החוק מושתת על הנחה כוללת וגורפת לפיה סכנה ביטחונית נשקפת למדינת ישראל מכניסתם של בני-הזוג הפלסטינים אליה ומהאפשרות שיינתן להם מעמד בישראל. לפיכך נקבע בו כי יש לאסור את הכניסה של בני-הזוג מהאזור אף ללא בחינה פרטנית של עצם קיומו של סיכון כזה ואף ללא בחינת פוטנציאל הסיכון באופן קונקרטי. השאלה שלפנינו היא, אפוא, אם הוראות החוק שנחקקו על סמך הנחה זו עומדות במבחן החוקתיות, או, שמא מתקיימת בהן פגיעה בלתי מידתית בזכויות אדם, שאינה עומדת בפני הביקורת החוקתית.

4. נוכח תכליתו הביטחונית של החוק נראה כי שוב נדרש בית משפט זה לבחון מהי נקודת האיזון הראויה בין האינטרס הביטחוני המובהק להגן על חיי אזרחי המדינה ותושביה לבין ההגנה על זכויות האדם. בחינת האיזון הראוי בין שני קטבים אלה היא מלאכה קשה שבית משפט זה הורגל בה משך כל שנות קיומו. מאז הקמת המדינה עומדות רשויותיה וממשלתה של ישראל בפני הצורך להגן על ביטחונה וביטחון אזרחיה, צורך אשר מחייב לא אחת פגיעה בזכויות היסוד של האדם לשם קיום הביטחון וההגנה על החיים. משך שנים התמודדה פסיקתנו עם המתח בין שני קטבים אלה ויכלה לו. מתח זה הלך וגבר בשנים האחרונות מטעמים הנעוצים במצב הביטחוני הקשה מצד אחד ומטעמים הנעוצים בעיגונן של זכויות היסוד של האדם כזכויות חוקתיות על-חוקיות מהצד האחר. אולם, עוצמתו של המתח אינה יכולה לשחררנו מהצורך להפעיל את ביקורתנו השיפוטית ולבחון את חוקתיות החוק גם כאשר נתוני הפתיחה קשים.

אכן, מאז ספטמבר 2000 נתונה ישראל למתקפת טרור אכזרית שגבתה מחיר דמים כבד. מתקפת הטרור לא פסחה על אזרחים תמימים, משפחות, נשים וטף, קשישים וצעירים, ורבים היו קורבנותיה. אימי הטרור עדיין מסכנים חיי אדם בישראל ומרחפים כצל כבד בכל יום ובכל מקום. כשעובדה זו לנגד עינינו לא נרתענו מלבחון ולהכריע בשאלות הנוגעות לאיזון הראוי ולהכרעה בדבר מידתיותם של אמצעים שנקטה ישראל במאבקה נגד הטרור וביניהם שיטות החקירה של שירות הביטחון הכללי, חוקיות המעצרים ותנאי המעצר, העתקת מקום מגורים של משפחות של טרוריסטים, הקמת גדר הביטחון ועוד עניינים רבים. כל הכרעותינו מעוגנות בהשקפה הבסיסית כי זכויות האדם מתקיימות בימי מלחמה כבימי שלום. נקודת האיזון הראויה לשם הגנה עליהן היא שנעה ומשתנה בימים של מאבק ולחימה.

5. כאמור, קושי נוסף להכרעתנו נובע מכך שזכויות היסוד מעוגנות כיום בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וביקורתנו השיפוטית בעניין שלפנינו משתרעת לא רק על מעשי הממשלה אלא גם על חקיקת הכנסת. גדריה של ביקורת זו מתוחמים כידוע רק למקום שבו פגע המחוקק בזכות המוגנת בחוק היסוד ומכאן מרכזיותה של השאלה אם אכן הזכות לקיום חיי משפחה נכללת בזכויות אלה, כנגזרת מהזכות לכבוד. בהפעלת הביקורת השיפוטית על חקיקת הכנסת מביאים אנו בגדר שיקולינו את מידת הריסון והאיפוק שאנו מחויבים בהם כלפי חקיקה של הכנסת. בשים לב לכך שהחוק נחקק כהוראת שעה, המתנו פעמים מספר לכך שעם תפוגת תוקפו של החוק תישקל מחדש עצם הארכתו או מתכונתו, אם וכאשר יחודש. ציפינו, כי המחוקק יקבע נקודת איזון חדשה, גם אם ישוב ויחליט על הותרת החוק המגביל כניסת בן-זוג של ישראלי על כנו. החוק אכן הוארך ואף תוקן לאחרונה ב-1.8.05 באופן ששונתה בו ההתייחסות לתושבי האזור שהם מעל גיל 35 ולתושבות האזור שהן מעל גיל 25. דא עקא, לא היה בתיקון האמור כדי לחסוך מאיתנו את הצורך להפעיל את ביקורתנו השיפוטית. מתכונתו הבסיסית של החוק נותרה כשהיתה כוללנית, גורפת וללא מנגנון לקיום בחינה פרטנית על בסיס אינדיבידואלי, והאפשרות כי יוארך תוקפו של החוק פעם נוספת לא נשללה. בנסיבות אלה, נותרה ההכרעה מונחת לפתחנו ומשמנינו את העקרונות המנחים את דיוננו, עלינו להשקיף על השאלה הטעונה הכרעה תוך הבאתם של העקרונות הללו בגדר שיקולינו.

6. המחלוקת בין חבריי נעוצה בראש ובראשונה בשאלה העקרונית והיא, האם הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגעות בזכות יסוד מוגנת. כאמור, רק קביעה כי כך הדבר תוביל אותנו לצעידה במסלול בחינת חוקתיותו של החוק, על פי פיסקת ההגבלה.

נראה בעיניי כי אין מחלוקת של ממש בשאלת עצם קיומה של הזכות לקיום חיי משפחה במובנה הגרעיני והמצומצם של הזכות הבסיסית של האדם לבחור בבן-זוגו או בבת-זוגו לחיים ולממש את קיום התא המשפחתי. השאלה היא, כמובן, האם זכות זו נגזרת מהזכות לכבוד האדם. בענין זה כבר נקטנו בעבר עמדה כי הזכות לנישואין ולחיי משפחה זכות יסוד היא לאזרח הישראלי הנגזרת מהזכות לכבוד. מכיוון שהנשיא ברק הביא את סיכומה של עמדה זו בפסק דינו אבקש להפנות כתזכורת בלבד לפסק הדין בענין סטמקה (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728) ולדברים שאמר שם השופט חשין בעמוד 787 לפסק הדין וכן לדברים שאמרתי בענין אורן (עע"ם 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן ) בפיסקה 11 לפסק הדין כמו גם לדברים שנאמרו בע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175. ניתוחו המשפטי המקיף של הנשיא בעניין זה כאמור מקובל עלי.

כעולה מפסק דינו של הנשיא, ומעמדת פסיקתנו עד היום, גם אם לא כל היבטיה של הזכות למשפחה נכללים בגדר כבוד האדם, הרי שהזכות לממש את האוטונומיה של הרצון החופשי על דרך של הקמת תא משפחתי על פי בחירתו של האדם ומימושו במסגרת של חיים משותפים היא עצמה נגזרת מכבוד האדם ונתונה לכל אזרח ישראלי. כן מקובל עלי כי זכותו של בן-זוג ישראלי לקיים תא משפחתי, מתחייבת גם מיישום עקרון השוויון בינו לבין בני-זוג ישראלים אחרים אשר ביחס אליהם קבענו בעבר כי ההגנה על זכותם לתא משפחתי היא נגזרת מזכותם לכבוד האדם.

7. זכות היסוד של האדם לבחור בבן-זוגו ולהקים עימו תא משפחתי במדינתו, היא חלק מכבודו ומתמצית אישיותו של האדם, וזכות זו נפגעת בהוראת חוק האזרחות והכניסה לישראל פגיעה קשה. האיסור הגורף שולל מאזרחי ישראל הערבים את זכותם לקיום חיי משפחה בישראל עם תושב האזור, בין אם נשקף סיכון ביטחוני מבן-הזוג ובין אם לאו. זוהי הפגיעה הבלתי מידתית בזכויות האדם. זאת ועוד: הפגיעה היא פגיעה בזכותה של אוכלוסיה שלמה באופן כוללני, וללא אבחנה בין יחידיה. המבקשים להינשא לפלסטינים באים ככלל מתוך הציבור הערבי במדינת ישראל. החוק יוצר, אפוא, הפליה בין זכויותיהם של אזרחיה הערביים של המדינה להקים תא משפחתי בישראל עם בן-זוג זר לבין זכותם של ישראלים אחרים להקים תא משפחתי עם תושב זר. גם על פי ההשקפה הגורסת כי ערך השוויון על כל היבטיו אינו חלק מכבוד האדם הרי שהפליה החלה על האוכלוסייה הערבית בשלמותה, אך בשל השתייכותה לאותה קבוצה מתוך האוכלוסייה הישראלית, הינה בוודאי הפליה הנכללת בגרעין המובהק של כבוד האדם. ודוק: קיומה של הזכות הנתונה לאזרח הישראלי לקיים חיי משפחה בישראל אינה מקימה בהכרח זכות לאזרח הזר לרכוש מעמד בישראל. הזכות היא זכותו של בן-הזוג הישראלי ומדינת ישראל רשאית לקבוע בחוקיה אמות מידה קפדניות לבחינת בן-הזוג הזר בטרם תיעתר לבקשתו למעמד בישראל. יודגש, כי בחינתו של בן-הזוג הזר צריכה להיעשות תוך שקילת זכויותיו של בן-הזוג הישראלי מצד אחד אל מול האינטרס הציבורי המותאם לנסיבות הקונקרטיות העומדות להכרעת הרשות מן הצד האחר.

8. מאליו מובן כי גם משאמרנו כי נפגעה זכות היסוד של אזרחיה הערבים של מדינת ישראל, במניעת הכניסה לישראל של בן זוגם תושב האזור, לא אמרנו בכך כי החוק אינו חוקתי. זכות האדם לקיום חיי משפחה, ככל הזכויות האחרות, אינה זכות מוחלטת. הקביעה כי מתקיימת פגיעה בזכות יסוד מוגנת של האדם, היא רק נקודת הפתיחה לדיון בחוקתיות החוק, ובעקבותיה מתקיים הליך הבדיקה על-פי פיסקת ההגבלה. אף בעניין זה מקובלת עלי הבחינה שערך הנשיא ברק בפסק דינו וכן מקובלת עלי מסקנתו כי הפגיעה שבחוק אינה מידתית על-פי מבחן המשנה השלישי של המידתיות ומהטעמים שפירט.

אכן, אין בינינו חולק על תכליתו הראויה של החוק. אין גם ספק שמדינת ישראל נאלצת לנקוט באמצעים פוגעניים כדי להגן על חיי תושביה מפני הטרור האכזרי והבלתי מרוסן שבו היא נאבקת. כמו כן, ללא ספק מתקיים קשר רציונאלי בין מניעת הכניסה של פלסטינים תושבי האזור לישראל, לבין השגת המטרה של תוספת בטחון לתושבי מדינת ישראל. זאת ועוד, אין גם ספק שאיסור גורף על כניסת בני-זוג פלסטינים לישראל, יש בו כדי להעניק תוספת בטחון לאזרחי המדינה על פני איסור הכרוך בבדיקה אינדיבידואלית של מבקשי איחוד המשפחות שיש בו, מטבע הדברים, נטילת סיכונים. אם בכל זאת סבורה אני שאין בנטילת הסיכון טעם מספיק כדי להותיר את האיסור הגורף על כנו, הרי זה משום שעקרונות היסוד של שיטתנו הדמוקרטית בנויים על מציאת איזונים ראויים בין ההגנה על אינטרס הציבור לבין ההגנה על זכויות האדם, והפגיעה בזכות היסוד בעניין שלפנינו אינה מידתית נוכח אופיו והיקפו של הסיכון, כפי שהתברר לנו מהנתונים שנמסרו לנו לצורך זה.

9. ההגנה על החיים היא, כמובן, ההגנה על זכות היסוד החשובה ביותר של האדם. מערך עליון זה נגזר מעמדו החשוב של האינטרס הביטחוני, אשר אנו מצווים לתת לו את מלוא המשקל. כך הדבר במציאות הישראלית בכל שנות קיומה של המדינה וכך הדבר על אחת כמה וכמה בעידן הלחימה בטרור. לצערנו, דומה כי ההתמודדות בין ערך הביטחון לבין מידת הפגיעה בזכויות אדם לשם קיום הביטחון תלווה אותנו עוד שנים ארוכות. דווקא משום כך עלינו להקפיד על איזונים ראויים ומידתיים בכל הנוגע לפגיעה בזכויות לצורכי ביטחון. שיטת משטר המבוססת על ערכי הדמוקרטיה, אינה יכולה להרשות לעצמה נקיטת אמצעים שיתנו לאזרחי המדינה ביטחון אבסולוטי. מציאות של ביטחון אבסולוטי אינה קיימת בישראל ואף לא בשום מדינה אחרת. אשר על כן מתחייבת החלטה מושכלת ומאוזנת בדבר יכולתה של המדינה ליטול על עצמה סיכונים לשם הגנה על זכויות האדם.

10. חוק האזרחות והכניסה לישראל עצמו קובע מסגרת של נטילת סיכונים וכך אכן ראוי שיהיה. נטילת סיכון כזו קיימת למשל בסעיף 3 בנוסחו המתוקן של החוק, המסמיך את שר הפנים לאשר לפי שיקול דעתו בקשת תושב האזור למתן היתר שהייה לשם מניעת הפרדה בין בני-זוג, כאשר תושב האזור הוא גבר שגילו מעל 35 או אישה שגילה מעל 25. זוהי כמובן נטילת סיכון מסוים ולפיכך גם מתן היתר כאמור מותנה בשיקול דעתו של השר ובבדיקה אינדיבידואלית. כך גם לגבי היתרי כניסה לישראל הניתנים למטרות עבודה או ביקור. מוכנה אני גם לקבל את טענת המדינה שרמת הסיכון הנשקפת מבעל מעמד בישראל הינה, ככלל, גבוהה יותר מרמת הסיכון הנשקפת מאדם הנכנס לישראל בהיתר זמני לשם עבודה. אולם בכל אחד מאלה יש, כמובן, משום סיכון מחושב שהחברה בישראל יכולה ליטול על עצמה.

11. במהלך הדיון בעתירות הוצגו לפנינו נתונים מפורטים המלמדים על קיומו של פוטנציאל סיכון במתן אפשרות לתושבי האזור לקבל מעמד בישראל על פי חוק הכניסה לישראל או על פי חוק האזרחות. יודגש, כי הנתונים שהוצגו לפנינו מצביעים על אחוז קטן ביותר – מזערי – של בני זוג שניצלו את מעמדם בישראל לצורך מעורבות בפעילות טרור. נתונים אלה אינם מעמידים אותנו בפני הצורך להכריע במצב של התנגשות חזיתית בין הסיכון לחיים לבין הפגיעה בזכות לקיים חיים בכבוד תוך מימוש הזכות למשפחה. כאשר מדובר בהתנגשות חזיתית, כאשר קיים סיכון קונקרטי לביטחון ולחיים, האינטרס הציבורי אכן גובר על זכויות האדם המוגנות, וכך גם המצב כאשר קיים פוטנציאל קונקרטי לסיכון לחיים. ואולם, הפוטנציאל האמור צריך להתבטא ברמה של קונקרטיזציה מעבר לעובדה כי מבקש היתר הכניסה הוא פלסטיני תושב האזור. אי ביצוע בדיקה אינדיבידואלית וקביעת איסור גורף מעניקים שוליים רחבים מדי לערך הביטחון בלא לקיים התמודדות הולמת עם ערכים וזכויות העומדים אל מול ערך זה. לדידי, כל התרת כניסה לישראל הניתנת לאדם זר לשם איחוד עם בן-זוגו הישראלי, בין אם האזרח הוא יהודי ובין אם ערבי, עלולה במידה זו או אחרת לטמון בחובה פוטנציאל סיכון. אלא שישנם סיכונים ברמה שהחברה בישראל מוכנה ליטול ויכולה להתמודד עמם, תוך נקיטת אמצעי זהירות. אין ספק שבמצב הקיים לעת הזו יש בהתרת כניסתם של תושבי האזור למטרה של איחוד עם בן-זוגם הישראלי סיכון רב יותר מאשר בהליך של התרת כניסתו של זר אחר. לפיכך, מתחייבת בדיקה קפדנית ודקדקנית של כל בקשה מצד ישראלי לממש את זכותו לקיים חיי משפחה עם תושב או תושבת האזור. מנגד, חסימה גורפת של אפשרות הכניסה לישראל מהאזור המונעת כניסה מכל בן-זוג של אזרח ישראלי, ללא מתן כל אפשרות לבדיקה אינדיבידואלית, ולוּ מחמירה כפי הנדרש, אינה מעניקה משקל הולם ליחס שבין מידת הסיכון הביטחוני למידת הפגיעה בזכויות האדם, יחס המתחייב מעקרונותיה הדמוקרטיים של שיטתנו.

12. חיינו בישראל מתקיימים כחייה של חברה תקינה, השואפת להתנהל כחברה חופשית המכבדת את זכויות האדם ומקיימת שוויון זכויות, אף בעיתות של חירום ולחימה, שאנו נתונים בהן מאז קום המדינה. על כך הייתה כל השנים גאוותנו. אם לא נעמוד על דמותה של חברתנו כחברה המכבדת את זכויות יחידיה בימי מלחמה, נשלם מחיר כבד בעיתות רגיעה.

מדי יום נוטלים אזרחי ישראל סיכונים לביטחון, לסדר הציבורי ולביטחון האישי, אם כי ברמה מוגבלת ומסוימת. כך, מנחים אנו עצמנו שלא לפגוע בזכויות חשודים ובזכויות אדם של מי שעלולים לשמש מוקד פוטנציאלי לסיכון החברה בלא תשתית עובדתית ומשפטית ראויה. זהו סוד כוחה של ישראל כמדינה דמוקרטית השואפת לקיים כאן חברה צודקת המכבדת זכויות אדם גם בתנאים קשים. קיום בחינה פרטנית בהיקף הנדרש לשם שקילת בקשה לאיחוד משפחות אינה בגדר סיכון משמעותי ויוצא דופן, הגם שיש ממש בטענת המדינה שאיסוף מידע ועריכת בדיקה פרטנית, בתנאים השוררים כיום, עלולה להערים קשיים מעשיים לא מעטים. לקשיים אלה ניתן למצוא פתרונות ואף להתחשב בהם בקביעת הליכי הבדיקה. יחד עם זאת, אין להימנע מחובת הבדיקה רק בשל היותה מורכבת וכרוכה במאמץ. להגנה על זכויות אדם יש מחיר ובנסיבות ענייננו, מדובר במחיר ראוי.

13. נוכח המסקנה אליה הגענו, לפיה האיסור הגורף שנקבע בחוק באזרחות והכניסה לישראל פוגע באופן בלתי מידתי בזכויות אדם ולכן אינו עומד בתנאי החוקתיות, נשאלת השאלה מהו הסעד המתחייב מקביעתנו זו. אין ספק כי המחוקק היה ער לבעייתיות החוק ומטעם זה נחקק החוק כהוראת שעה ואף תוקן והוכנסו בו ההקלות שנועדו להגמישו, הגם שלא מצאנו כי הקלות אלה מעבירות את החוק מעל המשוכה החוקתית. תוקפו של החוק יפוג בקרוב ולכן איני רואה כי נדרשים אנו ליתן סעד מעבר להצהרה כי חוק זה במתכונתו הנוכחית אינו חוקתי ולפיכך בטל.

אין אנו יודעים אם בדעת הממשלה להציע למחוקק להאריך את תוקפו של החוק. ברור, כי במידה שתהיה חקיקה חדשה יש לקבוע בה איזון ראוי בין הצורך הביטחוני לבין מידת הפגיעה המותרת בזכות לקיים חיי משפחה. במסגרת חוות דעתי איני רואה להציע אמות מידה שעל המחוקק לקבוע כדי לקיים את חוקתיותו של חוק חדש. אוסיף עוד כי גם אני מסכימה שאם תידרש לממשלה תקופת זמן מוגבלת, שלא תעלה על 6 חודשים, כדי להיערך לחקיקה חדשה ברוח פסק דיננו זה, תינתן לה אפשרות להארכה מוגבלת וחד-פעמית של החוק הקיים, שכמוה כתקופת השעיה לחוק שהצהרנו עליו כבטל.

ש ו פ ט ת

השופט ס' ג'ובראן:

מצרף אני את דעתי לדעתו של חברי הנשיא א' ברק, לפיה יש לקבל את העתירות. עם זאת, בשל כובדה של השאלה המונחת לפתחנו, אבקש להוסיף כמה מילים בענין, בכל הנוגע להיקפן של הזכות לחיי משפחה והזכות לשוויון ובהתייחס לפגיעתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: החוק) בזכויות אלו.

הזכות לחיי משפחה

1. מטבעו של האדם, מטבע בריאתו ממש, לחפש לו את זוגו או את זוגתו, עמם יחיה את חייו, עמם יקים את משפחתו. כך מזה עידן ועידנים וכך גם בימינו אנו, חרף שינויים רבים אשר באו על דרכי האדם ועל משפחתו. גם פעם וגם היום נאמר, כי "לא טוב היות האדם לבדו" (בראשית ב', י"ח) ונכיר ברצונו העז של האדם למצוא "עזר כנגדו", אשר גורלם ייקשר יחדיו.

2. על חיפושיו של האדם אחר "עזר כנגדו", אודות משמעות הקשר בינו ובין מושא אהבתו, נכתבו מילים כה רבות, עד כי נדמה, כי חלק הארי של היצירה האנושית מוקדש לבחינתו של קשר זה. נדמה שקולעים לעניין דבריו של המחזאי הקדום אריסטופאנס אודות קשר זה, המובאים על-ידי אפלטון:

"שאם נהיה ידידי האל ובני בריתו, נזכה למצוא איש איש את האהוב שהוא בשר מבשרו, – דבר שבדורנו זוכים לו רק מועטים. . . . . [מדבר אני] בכללו של הדבר, בכל הגברים והנשים, ואומר שהמין האנושי יהיה מאושר, אם נביא את האהבה לכלל שלימות, ואם כל אחד יזכה לאותו אהוב שהוא בשר מבשרו, וישוב להוויתו הקדומה. ואם זהו הטוב מכל, הרי שעכשיו, בהווה, יהא טוב מכל, מה שהוא קרוב לזה ביותר; היינו – שיזכה אדם באהוב לפי רוחו." (אפלטון, "המשתה", כתבי אפלטון, (מתרגם י' ג' ליבס, 1999, כרך ב') 116.

3. בחיפושו אחר בן-זוגו, בחייו המשותפים עמו, ביצירת משפחתם, מגשים האדם את עצמו, יוצר את זהותו, בונה מפלט ומגן מפני העולם. נדמה שדווקא בעולמנו הסוער והמורכב, מעטות הן הבחירות, אשר בהן מגשים האדם את רצונו החופשי, כמו בחירתו באדם עמו יחלוק את חייו.

4. טבעו זה של האדם, זכה לביטוי בעולם המשפט, בדמות קביעת זכותו של האדם לקיום חיי משפחה, כזכות יסוד, המוגנת מפני פגיעה. כך, מצהירה ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, משנת 1948, על היות המשפחה היחידה הבסיסית של החברה ועל הצורך להגן עליה בקובעה, כי:

Article 16.

(1) Men and women of full age, without any limitation due to race, nationality or religion, have the right to marry and to found a family. They are entitled to equal rights as to marriage, during marriage and at its dissolution.

(2) ….

(3) The family is the natural and fundamental group unit of society and is entitled to protection by society and the State.

(Universal Declaration of Human Rights, 1948)

ביוצאה מתוך הצהרה זו, קבעה גם האמנה האירופית להגנה על זכויות האדם, כי:

Article 8.

(1) Everyone has the right to respect for his private and family life, his home and his correspondence.

(2) There shall be no interference by a public authority with the exercise of this right except such as is in accordance with the law and is necessary in a democratic society in the interests of national security, public safety or the economic well-being of the country, for the prevention of disorder or crime, for the protection of health or morals, or for the protection of the rights and freedoms of others.

(Convention for Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms, 1950)

בדומה, נקבע גם באמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, אותה אישררה ישראל בשנת 1991, כי:

סעיף 10.

מדינות שהן צד באמנה זו מכירות כי:

1. יש להעניק הגנה וסיוע רחבים ככל האפשר למשפחה, שהיא יחידת היסוד הטבעית של החברה, במיוחד לשם כינונה, וכן כל זמן שהיא נושאת באחריות לטיפול בילדים תלויים וחינוכם. ...

2. ...

3. ...

(אמנה בינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, כ"א 31, 205 (1966).

כך, מצהירות גם המדינות החברות באמנה בדבר זכויות הילד, ובהן גם ישראל, על היותן משוכנעות, כי:

המשפחה, כקבוצת יסוד לחברה וכסביבה טבעית להתפתחותם ורווחתם של כל בנה, ובפרט הילדים, מן ההכרח כי יובטחו לה הבטחה וסיוע, ככל הנדרש, באופן שתוכל לשאת במלוא אחריותה בתוך הקהילה...

(אמנה בדבר זכויות הילד, כ"א 31, 221 (1989) (להלן: אמנה בדבר זכויות הילד).

וכך גם קובעת האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, גם לה חברה ישראל, כי:

סעיף 23.

1. המשפחה היא היחידה הקיבוצית הטבעית והיסודית של החברה, והיא זכאית להגנה מטעם החברה והמדינה.

2. הזכות לשאת בן זוג ולכונן משפחה תהיה מוכרת לגבר ולאשה שבגיל הנישואין.

3. ...

4. ...

(אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כ"א 31, 269 (1966).

5. על זכותו של האדם ליצור חיי משפחה, ניתן ללמוד גם ממשפטן של מדינות אחרות, בהן הוכרה חובתה של המדינה להימנע מהתערבות ומפגיעה בחייו המשפחתיים של אדם. כך, למשל, ביטל בית-המשפט העליון האמריקאי איסורים על נישואים מעורבים בין לבנים ושחורים, אשר נקבעו בחוקיהן של כמה מהמדינות בארצות-הברית בקובעו, כי:

"The freedom to marry has long been recognized as one of the vital personal rights essential to the orderly pursuit of happiness by free men. Marriage is one of the "basic civil rights of man," fundamental to our very existence and survival. Skinner v. Oklahoma, 316 U.S. 535, 541 (1942). See also Maynard v. Hill, 125 U.S. 190 (1888)."

(Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 12 (1968); וראו גם Griswald v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965)).

כך ציין גם בית-המשפט לערעורים האנגלי, ביחס לעיכוב זכותו של עציר להינשא למי שאמורה לשמש עדה במשפטו, כי:

"The right to marry has always been a right recognised by the laws of this country long before the Human Rights Act 1998 came into force. The right of course is also enshrined in art 12 of the convention." (R (on the application of the Crown Prosecution Service) v. Registrar General of Births, Deaths and Marriages, [2003] 1 All ER 540 (C.A., 2002).

6. הזכות לחיי משפחה, הינה זכות שהוכרה גם במשפט הישראלי כאחת מזכויות היסוד של האדם, אשר על רשויות המדינה להימנע מפגיעה בה, ללא סיבה ראויה. כך, במספר רב של פסקי-דין, התייחס בית-משפט זה, לצורך לשמור על האוטונומיה המשפחתית ולהימנע, ככל הניתן, מהתערבות בה. כך, באשר מדובר ביחסים שבין ההורים ובין ילדיהם, נקבע בע"א 232/85 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1), 17, כי "בעיני המשפט, התא הבסיסי הוא המשפחה הטבעית" (וראו גם ע"א 7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 161, 175); במקביל, לעניין הזכות לנישואין ולמשפחה, קבע חברי השופט מ' חשין (כתוארו אז), בבג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 782 (להלן: עניין סטמקה), כי:

"ענייננו-שלנו, נזכור, נסב על זכות-יסוד שקנה היחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה. למותר כי נזכיר שזכות זו הוכרה באמנות בין-לאומיות המקובלות על הכול; ראו: סעיף 16(1) להכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם, 1948; סעיף 12 לאמנה האירופית על זכויות אדם; סעיף 2.23 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966. עוד על הזכות, ראו: אמנון רובינשטיין, הזכות לנישואין, עיוני משפט ג' (תשל"ג-1973), 433; Irene Fahrenhorst, Family Law as Shaped by Human Rights, T.A University Studies in Law vol. 12 (1994) 33.."

7. נדמה שבימינו, מעטות הן הבחירות, אשר בהן מגשים אדם את רצונו החופשי, כמו בחירתו באדם עמו יחלוק את חייו, עמו יקים את משפחתו, עמו יגדל את ילדיו. בבחירת בן-זוגו, בקשירת קשר הנישואין עמו, מבטא האדם את אישיותו ומממש את אחד ממרכביה המרכזיים של האוטונומיה האישית שלו. בהקמת משפחתו, מעצב האדם את הדרך בה הוא חי את חייו ובונה את עולמו הפרטי. לפיכך, בהגנה על הזכות לחיי משפחה, מגן המשפט על חירותו הבסיסית ביותר של האזרח לחיות את חייו כאדם אוטונומי, החופשי לבחור את בחירותיו.

מתוך גישה דומה, קבע בית-המשפט העליון האמריקאי, כי:

"When a city undertakes such intrusive regulations of the family…; the usual judicial deference to the legislature is inappropriate. 'This Court has long recognized that freedom of personal choice in matters of marriage and family life is one of the liberties protected by the Due Process Clause of the Fourteenth Amendment.' Cleveland Board of Education v. LaFleur, 414 U.S. 632, 639-640, 94 S.Ct. 791, 796, 39 L.Ed.2d 52 (1974). A host of Cases…, have consistently acknowledged a 'private realm of family life which the state cannot enter.' Prince v. Massachusetts, 321 U.S. 158, 166, 64 S.Ct. 438, 442, 88 L.Ed. 645 (1944)." (Moore v. City of East Cleveland, Ohio, 431 U.S. 494, 499 (1977).

ובדומה קבע גם בית-הדין האירופי לזכויות אדם, בהתייחסו ליישומו של סעיף 8 לאמנה האירופית להגנה על זכויות האדם, כי:

"…the Court considers that the decision-making process concerning both the question of the applicant's expulsion and the question of access did not afford the requisite protection of the applicant's interests as safeguarded by Article 8. The interference with the applicant's right under this provision was, therefore, not necessary in a democratic society." (Ciliz v. Netherlands, 33 EHRR 623 (2000)).

ובאותו הקשר, קבע גם בית-המשפט לערעורים האנגלי, כי:

"There is no evidence that the trust ever recognised, much less addressed, the interference with the appellant's art 8 rights. In none of the documents generated by the trust's consideration of her case can any reference to art 8 be found. Mr Toner claims that what the trust officers were embarked upon in considering Mrs Connor's case was 'in essence' an art 8 exercise. We cannot accept that argument. The consideration of whether an interference with a convention right can be justified involves quite a different approach from an assessment at large of what is best for the person affected." (Re Connor's Application for Judicial Review, [2004] NICA 45; [2005] NI 322 (C.A., 2004)).

8. בהתאם, כל פגיעה בזכותו של אדם לחיי משפחה, הינה פגיעה בחירותו ובכבודו כיצור אנושי, זכויות המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. משמעם של דברים הוא, שיש לראות בזכות לחיי משפחה ולנישואין זכות חוקתית, המוגנת במלוא היקפה על-ידי חוק היסוד.

9. בלב ליבה של הזכות החוקתית לחיי משפחה ולנישואין, נמצאים החיים המשותפים, תחת קורת גג אחת. בפסיקה עניפה ועקבית, לא רק שראה בית-משפט זה בחיים המשותפים כמרכיב המרכזי של חיי המשפחה והנישואין, אלא שאף הגדיל לעשות וזיהה בין החיים המשותפים ובין קיומו של הקשר הזוגי, עד כדי קביעה, כי במימוש ההחלטה לקיים קשר זוגי בדרך של חיים משותפים, יוצרים ביניהם בני הזוג קשר של "ידועים בציבור", אשר גם בהיעדרו של אקט נישואים פורמלי, יש בו כדי לשמש, לא פעם, כשווה ערך לקשר הנישואין עצמו. כפי שציין בית-משפט זה, בעע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אבנר אורן (להלן: עניין אורן):

"על פי הפסיקה, שני היסודות המרכזיים הטעונים הוכחה בכדי להיחשב כידועים בציבור הינם חיים משותפים כבעל ואשה וניהול משק בית משותף:

'יש כאן שני יסודות: חיי אישות כבעל ואשה וניהול משק בית משותף. היסוד הראשון מורכב מחיים אינטימיים כמו בין בעל ואשתו המושתתים על אותו יחס של חיבה ואהבה, מסירות ונאמנות, המראה שהם קשרו את גורלם זה בזה...

היסוד השני הוא ניהול משק בית משותף. לא סתם משק בית משותף מתוך צורך אישי, נוחות, כדאיות כספית או סידור עניני, אלא כפועל יוצא טבעי מחיי המשפחה המשותפים, כנהוג וכמקובל בין בעל ואשה הדבקים אחד בשני בקשר של גורל חיים...'

(ע"א 621/69 נסיס נ' יוסטר, פ"ד כד(1) 617, 619 (להלן: פרשת נסיס). ראו גם: ע"א 79/83 היועץ המשפטי לממשלה נ' סוזן שוקרן, פ"ד לט(2) 690, 693 (להלן: פרשת שוקרן); ע"א 6434/00 דנינו נ' מנע, פ"ד נו(3) 683, 691).

יצוין כי הדברים נאמרו לעניין פירוש ההוראה שבסעיף 55 לחוק הירושה, תשכ"ה-1955, אשר אינה משתמשת במושג 'ידועים בציבור', אלא מתייחסת לזכויות הירושה של בני זוג "החיים חיי משפחה במשק בית משותף אך אינם נשואים זה לזה", אך בית המשפט הבהיר בפרשת נסיס הנ"ל כי אין הבדל ממשי בין הגדרה זו לבין המושג המקובל של 'ידועים בציבור' (שם, בע' 621)."

גישה זו למרכזיותם של החיים המשותפים יחד, כחלק מחיי המשפחה, עולה גם מן המשפט המשווה. כך, למשל, ציין בית-המשפט לענייני חוקה בדרום-אפריקה, כי:

"A central aspect of marriage is cohabitation, the right (and duty) to live together, and legislation that significantly impairs the ability of spouses to honor that obligation would also constitute a limitation of the right to dignity." (Dawood v. The Minister of Home Affairs, 2000 (3) SA 936 (CC).

ובדומה גם בית-המשפט העליון האמריקאי, אשר קבע, כי:

"Of course, the family is not beyond regulation. See Prince v. Massachusetts, supra, 321 U.S. at 166, 64 S.ct. at 442. But when the government intrudes on choices concerning family living arrangements, this Court must examine carefully the importance of the governmental interests advanced and the extent to which they are served by the challenged regulation." (Moore v. City of East Cleveland, Ohio, 431 U.S. 494, 499).

10. עינינו הרואות, כי החיים המשותפים אינם אך מאפיין הנמצא בשולי היקפה של הזכות לחיי משפחה, אלא אחד ממרכיביה המהותיים ביותר של זכות זו, אם לא המהותי שבהם. משכך, הרי שפגיעה ביכולתו של אדם לנהל חיים משותפים יחד עם בן זוגו, הריהי למעשה פגיעה במהותם של חייו המשפחתיים; שלילת יכולתו של אדם לקיים חיים משותפים בישראל עם בן זוגו הריהי שלילת זכותו לחיי משפחה בישראל. פגיעה זו יורדת לשורש מהותו של האדם כאזרח בן-חורין. ודוק: אין מדובר אך בפגיעה באחד ממובניה של הזכות החוקתית לקיום חיי משפחה, אלא בשלילתה המלאה של זכות זו וככזו יש לבחון אותה (וראו עניין סטמקה, בעמוד 787; עניין אורן).

זכויות הילד והוריו

11. עיקרון יסוד במשפטנו, ביחס למערכת היחסים בין ילדים והוריהם, הוא כי:

"משפט הטבע הוא, שילד יגדל בבית אביו ואימו: הם שיאהבו אותו, הם שיאכילו וישקו אותו, הם שיחנכו אותו, הם שיעמידו אותו על רגליו עד אם גדל והיה לאיש. זו זכותם של אב ואם, וזו זכותו של הקטן" (ע"א 3798/94 פלוני נ' פלונית, פ"ד נ (3) 133, 154; וראו גם דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 65).

לפי עיקרון זה, גידולו של הילד על-ידי הוריו, מבטא בו זמנית הן את זכותו של הילד לגדול בבית הוריו והן את זכותם של הוריו להיות אלו שיגדלוהו. שילוב זה של אינטרסים, מגלם בתוכו את מהותם של יחסי ההורים וילדיהם, במסגרת חיי המשפחה, אשר על המדינה להישמר בפני פגיעה בהם ולעשות כן רק באם הדבר מחייב את טובת הילד. כפי שציינה חברתי השופטת א' פרוקצי'ה, בדנ"א 6041/02 פלונים נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, כי:

"הוצאת ילד ממשמורת הורהו והעברתו לרשות הסעד או למעון נוגעת מעצם טיבה, לסוגייה בעלת אופי חוקתי הנוגעת לערך ההגנה על האוטונומיה האישית והמשפחתית של ילד והורהו ולערך החברתי החשוב שעניינו שמירה על קשר המשפחה הטבעי בין הורים לילדים ועל המארג הסבוך של זכויות וחובות הנובעות מקשר הורות זה. היא נוגעת בזכות הטבעית של ילד להיות נתון למשמורת הוריו, לגדול ולהתחנך על ידם; היא נוגעת לזכויותיו היסודיות כבן אנוש לחיים, לכבוד, לשוויון, לביטוי ולפרטיות (הצהרת זכויות האדם משנת 1948; האמנה בדבר זכויות הילד; ע"א 6106/92 פלונית נ' היועץ המשפטי לממשלה, פד"י מח(2) 833, 836; דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי נ' פלונית, פד"י נ(1) 48, 100). היא נוגעת לזכויות הייחודיות של ילדים מכח היותם ילדים, ובהן הזכות לגדול בחיק משפחה ולשמור על קשר עם הוריהם (הועדה לבחינת עקרונות יסוד בתחום הילד והמשפט ויישומם בחקיקה בראשות השופטת סביונה רוטלוי, 2004, חלק כללי, עמ' 26); היא נוגעת לזכותו של הורה מכח קשר הדם, לגדל ולחנך את ילדו, כמו גם לקיים את חובותיו כלפיו מכח הורותו. זכויות הילדים לקשר עם הוריהם, וזכויות וחובות ההורים כלפי הילדים יוצרים מערכת שלובה של זכויות, חובות, וערכים הבונים את האוטונומיה של המשפחה."

12. בכל הנוגע לטובת הילד, קובע סעיף 3(1) לאמנה בדבר זכויות הילד, כי:

"בכל הפעולות הנוגעות לילדים, בין אם ננקטות בידי מוסדות רווחה סוציאלית ציבוריים או פרטיים ובין בידי בתי משפט, רשויות מנהל או גופים תחיקתיים, תהא טובת הילד שיקול ראשון במעלה".

עוד קובע סעיף 9(1) לאמנה בדבר זכויות הילד, כי:

"המדינות החברות יבטיחו כי ילד לא יופרד מהוריו בניגוד לרצונם, אלא רק כאשר קובעות רשויות מוסמכות, הכפופות לביקורת משפטים, בהתאם לדינים ונהלים הנוגעים לעניין, כי פירוד כאמור נדרש לטובת הילד. ..."

אין חולק, כי בכפייתו של פירוד בין הילד ובין מי מהוריו, יש משום פגיעה חמורה ביותר בזכויותיו של הילד לגדול בחיק משפחתו ובחיק הוריו. זאת, כל עוד מדובר כמובן במשפחה מתפקדת, אשר אין בעצם הימצאותו של הילד בחיקה משום פגיעה בו. ראוי אולי לחזור ולהוסיף דברים אותם ציין בית-משפט זה בעניין פלונית, בעמוד 102, לפיהם:

"משפט הטבע הוא שילד יוחזק בידי הוריו, בביתם של הוריו יגדל, אותם יאהב, ומחסורו יהיה עליהם. חוק טבע זה אף הוא נספג אל משפט המדינה, וכך הפך "אינטרס" של ילדים ל"זכות" על-פי דין. להורים זכות לגדל את ילדיהם, ולילדים זכות כי הוריהם יאהבו אותם ויספקו להם את מחסורם. זכות כנגד זכות וזכויות כנגד חובות (לשני הצדדים). תירגומם של אלה לשפת המשפט ינוסח, בין השאר, על דרך של חזקה: חזקה על-פי חוק היא, ש"טובתו" של ילד תימצא בבית הוריו; מי כהורים שיאהבו את ילדם וידאגו למחסורו, וקטנים יחזירו אהבה ויתלו עצמם בצווארי הוריהם".

אין מדובר אך על פגיעה ב"טובת הילד", אלא בפגיעה ב"זכות" של ממש, העומדת לילד לגדול בחיק הוריו ואשר על המדינה מוטלת חובה להימנע בפעולותיה מפני פגיעה בזכות זו (ראו ע"א 2266/93 פלוני, קטין נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 234-235). בקריעתו של התא המשפחתי, בהפרדת הילד מאחד מהוריו, יש משום פגיעה קשה בזכויותיו של הילד, פגיעה אשר המדינה מחויבת להימנע ממנה ככל הניתן.

13. כך גם בכל הנוגע לזכותו של ההורה, הרי שמוקנית לו זכות טבעית, המוגנת על-ידי המשפט, לגדל את ילדו בחיקו ולא להיות מופרד ממנו, כל עוד אין בכך משום פגיעה בטובת הילד. כפי שציין חברי השופט מ' חשין (כתוארו אז), בעניין פלונית, בעמוד 102:

"משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קול הדם", ערגת קדומים של אם לילדה - ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף. "גם-תנין (תנים - מ' ח') חלצו שד היניקו גוריהן" (איכה, ד, ג) (ראו עוד ע"א 549/75 פלונים נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד ל (1) 459, בעמ' 462-463). קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה. תנאי המקום והזמן - הם והנפשות המעורבות - יקבעו את מועד הפרידה של ילדים מהוריהם, אך עמדת המוצא תישאר כשהייתה. משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם. השוו ע"א 1212/91 קרן לב"י ואח' נ' פ' בינשטוק ואח' וערעור שכנגד, פ"ד מח(3) 705], בעמ' .723 יפה קבע סעיף 14לחוק הכשרות, כי "ההורים הם האפוטרופסים הטבעיים של ילדיהם הקטינים" (ההדגשה שלי - מ' ח'). הטבע הוא שיצר אפוטרופסות זו ואילו משפט המדינה לא בא אלא בעקבות הטבע וספג אל קרבו את חוק הטבע."

14. אין ספק, כי בהפרדת ההורה מילדו, בהפרדת הילד מאחד מהוריו, בביתור התא המשפחתי, יש משום פגיעות חמורות ביותר הן בזכויותיהם של ההורים והן בזכויותיהם של ילדיהם. פגיעות אלו מנוגדות לכללי בראשית של המשפט הישראלי ועומדות בסתירה לעקרונות של הגנה על כבודם של ההורים וילדיהם כבני אנוש, להם מחויבת מדינת ישראל כחברה במשפחת העמים המתוקנים.

15. אשר-על-כן, עלינו לומר, כי במניעת האפשרות לחיות יחד, כמשפחה, נפגעת זכותם החוקתית של בן-הזוג, ההורה והילד הישראליים, לחיי משפחה.

הזכות לשוויון

16. פגיעות קשות אלו בזכות לחיי משפחה אינן עומדות בפני עצמן ומתלוות גם לפגיעה קשה בזכותם של אזרחי המדינה הערביים לשוויון, בהיותם הנפגעים העיקריים, אם לא הבלעדיים, של חוק זה. בין אזרחי ישראל הערבים ובין תושבי האזור קיימים קשרים תרבותיים, משפחתיים, חברתיים ואחרים, אשר באופן טבעי, מובילים לכך שעיקר האזרחים הישראלים המוצאים את בני-זוגם בקרב תושבי האזור, הינם אזרחי ישראל הערבים. במניעת היכולת להינשא לבני-זוג תושבי האזור, יש על-כן פגיעה המתמקדת, בראש ובראשונה, באזרחי המדינה הערבים, כשבכך מתווספת לפגיעה בזכותם לחיי משפחה גם פגיעה בזכותם לשוויון.

17. חשיבותה של הזכות לשוויון, כמבטאת עקרון יסוד בשיטת המשפט הישראלית, הוכרה בשורה ארוכה של פסקי-דין של בית-משפט זה. יפים לעניין זה הדברים אותם ציין לאחרונה חברי הנשיא א' ברק, בבג"ץ 1163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (טרם פורסם) (להלן: עניין ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים בישראל), לפיהם:

"עקרון השוויון חולש על כל תחומי הפעילות של השלטון. יחד עם זאת, חשיבות מיוחדת נודעת לו בכל הקשור לחובת השלטון לנהוג בשוויון בין אזרחיה היהודים של המדינה ואזרחיה שאינם יהודים. חובה זו – של שוויון בין כלל אזרחיה של מדינת ישראל – ערבים ויהודים כאחד – מהווה יסוד מיסודותיה של היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. כפי שציינתי במקום אחר, "אין מקובלת עלינו התפיסה כי ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית יש בהם כדי להצדיק... הפליה על ידי המדינה בין אזרחים של המדינה... מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית אין מתבקש כלל כי המדינה תנהג בהפליה בין אזרחיה. יהודים ולא-יהודים הם אזרחים שווי זכויות וחובות במדינת ישראל" (ראו בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, בעמ' 280-281). מעבר לכך, "לא רק שערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית אינם דורשים הפליה על בסיס דת ולאום במדינה, אלא שערכים אלה עצמם אוסרים הפליה ומחייבים שוויון בין הדתות והלאומים" (שם, בעמ' 281). הוספתי כי "מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור" (ראו שם, בעמ' 282, וכן א"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' חבר-הכנסת אחמד טיבי, פ"ד נז(4) 1, 23)." (וראו גם בג"ץ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749; בג"ץ 453/93 שדולת הנשים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון, פ"ד מט(4) 94; בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד (2) 164) (להלן: עניין עדאלה)).

ואוסיף גם את הדברים אותם ציינתי אני בעניין ועדת המעקב העליונה לענייני ערבים בישראל, לפיהם:

"השוויון, יותר מכל ערך אחר, הוא המכנה המשותף, אם לא הבסיס, לכל זכויות היסוד של האדם ולכל שאר הערכים שביסוד הדמוקרטיה. אכן, השוויון האמיתי, כיוון שהוא חל גם ביחסים שבין האדם לבין השלטון, הוא אחד מאבני היסוד של הדמוקרטיה, ובכלל זה שלטון החוק. הוא חיוני לא רק לדמוקרטיה הפורמאלית, שאחד מעיקריה הוא קול אחד לכל אחד, אלא גם לדמוקרטיה המהותית, המבקשת לשרת את האדם באשר הוא אדם. הוא מרכיב מרכזי לא רק של שלטון החוק הפורמאלי, שפירושו שוויון בכפיפות לחוק, אלא גם של שלטון החוק המהותי, הדורש כי החוק עצמו ישרת את ערכי-היסוד של מדינה מתוקנת."

18. הפגיעה בזכות לשוויון אינה מתרחשת רק באשר שיקול דעתה של הרשות נגוע היה בשיקולים מפלים פסולים. מדובר בזכות הצופה פני תוצאה, אשר נפגעת כל אימת שפעולה שלטונית מובילה למציאות אשר מפלה בין אזרח לאזרח על בסיס פסול (ראו בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 654; עניין עדאלה, בעמוד 176; בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 334; בג"ץ 205/94 נוף נ' מדינת ישראל – שר הביטחון, פ"ד נ(5) 449, 465-464).

בענייננו, תוצאתו המהותית של החוק, הלכה למעשה, מבחינה בין אזרחי ישראל מזה ואזרחי ישראל מזה, על בסיס מוצאם הלאומי. המצב אותו יוצר החוק, הוא מצב בו זכותם של אזרחי ישראל הערבים לחיי משפחה נפגעת בצורה משמעותית ביותר, בעוד שהפגיעה ביתר אזרחי המדינה הינה תיאורטית בלבד. כאמור, רבים מנישואיהם של אזרחי ישראל הערבים עם תושבים זרים, נעשים עם תושבי האזור, בשל הקשרים התרבותיים בין שתי הקבוצות. משכך, הרי שזכותם של אזרחי המדינה הערבים להינשא למי שאיננו אזרח נפגעת בצורה חמורה, בעוד שפגיעה זו נמנעת מיתר אזרחי המדינה. בדומה, נפגעות גם זכויותיהם של אזרחי המדינה הערבים כהורים וילדים, לקיים את חיי משפחתם. פגיעות אלו יורדות לשורשו של החוק, אשר בפועלו על המציאות הישראלית, יוצר פגיעה חמורה בזכותם של אזרחי המדינה הערבים לחיי המשפחה, פגיעה הנגרמת להם בשל מוצאם הלאומי.

משמעות הפגיעה בזכויות

19. משקבענו, כי בפעולתו של החוק יש משום פגיעה קשה וחמורה בזכויותיהם החוקתיות של אזרחי המדינה לחיי משפחה ולשוויון, זכויות המוגנות על-ידי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הרי שיש להעמיד חוק זה במבחני "פסקת ההגבלה", שבסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לפיו "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו". בהתאם למבחנים אלו יש לקבוע, האם חרף הפגיעה בזכויות המוגנות, יוותר החוק על מכונו.

20. גם בסוגיה זו, מקבל אני את ניתוחו של חברי הנשיא א' ברק ואת קביעתו, לפיה החוק איננו עומד בתנאי מבחן המידתיות (במובנו הצר). אינני יכול לקבל בעניין זה את קביעתו של חברי המישנה לנשיא (בדימוס) מ' חשין, לפיה שלל פגיעותיו החמורות של החוק מהוות תוצאה קשה, אך בלתי נמנעת, של מדיניות ההגירה המותרת של מדינת ישראל, כפי שהיא מושפעת על-ידי צורכי השעה והביטחון.

21. אכן, אין חולק, כי התכלית של הגנה על שלומם וביטחונם של כלל אזרחי המדינה, העומדת בבסיס החוק, תכלית חשובה וראויה היא, בפרט בימים הקשים בהם אנו נמצאים. כן אין חולק, על הפררוגטיבה הנתונה למדינה, להסדיר את חוקי הכניסה אליה ולמנוע מפני מי שהיא רואה בו סיכון לביטחונה מלהיכנס לשטחה.

עם זאת, בבואו להגשים מטרות ראויות אלו, על המחוקק להביא בחשבון את הפגיעות הקשות אשר נגרמות כתוצאה מיישום החוק. חרף חשיבותה העליונה של זכותם של כלל אזרחי המדינה לביטחון, הרי שגם במסגרת מימושה של זכות זו, לא ניתן לאפשר את הפגיעה הקשה מנשוא לה גורם החוק, הן בפגיעתו בזכות לחיי משפחה והן בפגיעתו בזכות לשוויון.

22. בנסיבות הללו, לא ניתן לומר, כי החוק, אשר שולל באופן גורף את האפשרות לחיים משותפים של אזרחי ישראל עם תושבי האזור ואינו מותיר כל שביב של תקווה לקיומם של חיי משפחה עבור אזרחי ישראל אשר בני-זוגם, ילדיהם או הוריהם הינם תושבי האזור, עומד במבחן המידתיות.

כפי שציין חברי השופט מ' חשין (כתוארו אז), בעניין סטמקה, בעמוד 782:

"אכן, עוצמתה של הזכות והקרינה החזקה הבוקעת מתוכה, מחייבות היו, כמו-מעצמן, כי האמצעי שמשרד הפנים יָבוֹר לוֹ יהיה רַךְ ומתון מן האמצעי הקשה והדרסטי שהחליט להחזיק בו. ונתקשה שלא להסיק כי המשיבים התעלמו לחלוטין - או ייחסו אך משקל זעיר - לזכויות-יסוד אלו של היחיד לנישואין ולהקמת משפחה. אם אלה דברים אמורים בַּזָר, כל-שכן ייאמרו הם על האזרח הישראלי השותף לנישואין." (וראו גם עניין אורן).

23. בשל אפשרות השתתפותם של מי מבין תושבי האזור אשר יזכו כתוצאה מנישואיהם לאזרחי ישראל לאזרחות ישראלית בפעילות חבלנית כנגד אזרחי ישראל או בסיוע לפעילות מסוג זה, אוסר החוק, באופן גורף, את אפשרות הנישואים בין אזרחי ישראל ותושבי האזור. בכך יש לא רק משום פגיעה חמורה ומוגזמת במי מאזרחי ישראל שמבקש לקיים חיי משפחה יחד עם בן זוגו, ילדו או הורהו תושב האזור, אלא גם משום הכללת הציבור של אזרחי ישראל הערבים, כמי שקיים חשש לסיועו, הגם שבעקיפין, לפעילות עוינת למדינת ישראל.

בקביעתו הגורפת והמפלה של החוק, ובאי הכללת בחינה פרטנית – קשיחה ככל שתהא – בדבר הסיכון הטמון, בפועל או בכוח, מצד מי שאזרח ישראלי מבקש לקיים עמו חיי משפחה, גורם החוק לפגיעה קשה, שאין להשלים עמה, בזכויותיהם של אזרחי ישראל לחיי משפחה ולשוויון.

24. יתרה מכך, שלילת הסמכות משר הפנים, מלכתחילה, מלבחון את האפשרות שמא יש ליתן אזרחות למי מבין תושבי האזור, לשם מימוש זכותו של אזרח ישראלי לחיי משפחה, בהתעלם מנסיבותיו הפרטניות של המקרה, מעלה את החשש, שמא השיקול הביטחוני איננו השיקול היחידי העומד מאחורי קבלת החוק ומעלה תהיות אודות המדיניות אותה מבקש חוק זה להגשים.

חשש זה אף מתחזק, מתוך סקירת ההיסטוריה החקיקתית אשר הובילה לקבלת החוק, אשר בין אם במובלע ובין אם באופן מפורש, קושרת את החוק למדיניותה הדמוגראפית של הממשלה. כך, כבר בהחלטת הממשלה מיום 12.5.2003, שכותרתה "הטיפול בשוהים בלתי-חוקיים ומדיניות איחוד משפחות בנוגע לתושבי רש"פ ולזרים ממוצא פלסטיני" (החלטת ממשלה מספר 1813) ואשר היוותה את הבסיס לפיו נחקק החוק, נקשרו זה בזה "המצב הבטחוני" ו"ההשלכות של תהליכי ההגירה וההשתקעות של זרים ממוצא פלסטיני לישראל [כך במקור], לרבות בדרך של אחמ"ש" (עמוד 2 להחלטה), כשכל זאת "במסגרת המדיניות הכוללת בנושאים הקשורים בזרים" (עמוד 1 להחלטה). זאת ועוד, בהמשך קובעת ההחלטה, כי "משרד הפנים יבחן, במסגרת גיבוש המדיניות החדשה, אפשרויות לקביעת מכסות למתן אישורים לאחמ"שים ויביא בפני הממשלה הצעה בנדון" (עמוד 3 להחלטה). למותר לציין, כי אין בקביעת מכסות למתן אישורים לאיחוד משפחות כל נגיעה לשיקולים ביטחוניים, כך שניתן להבין סעיף זה בהחלטה כנובע משיקולים דמוגראפיים בלבד. בדומה, לכל אורך הליכי החקיקה, ניתן למצוא התבטאויות של חברי כנסת וחברי ועדות כנסת שונים, מסיעות שונות, אשר מתייחסות למדיניות הדמוגראפית אותה מיישם החוק (ראו, למשל, דיון במליאת הכנסת, מיום 17.6.2003). עם זאת, משקיבלתי את קביעתו של חברי הנשיא א' ברק, לפיה אף השיקול הביטחוני איננו מצדיק פגיעה כה חמורה בזכות לחיי משפחה ובזכות לשוויון, הרי שאיני רואה צורך לדון בסוגיה זו.

25. בסיכומו של עניין, הרי שלו תישמע דעתי, נקבל את העתירות, במובן זה שיבוטל חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, מנימוקיו של חברי הנשיא. מדינה אשר רואה את עצמה כמדינה מתוקנת, אינה יכולה לקבל כחלק מחוקיה חוקים אשר פגיעתם בערכי יסוד אנושיים כה קשה וכה צורמת. טוב היה לו לא היה נחקק חוק זה מלכתחילה. משנחקק, הרי שאין ביכולתנו, כמי שאמונים על שמירת ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, להשלים עם המשך הימצאותו בספר חוקי המדינה.

ש ו פ ט

השופטת א' חיות:

1. חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק האזרחות) הוציא את ימיו ביום 31.3.2006, אך בשל פיזורה של הכנסת השש-עשרה הוארך תוקפו של חוק זה בשלושה חודשים שתחילת מניינם ביום 17.4.2006 (מועד התכנסותה של הכנסת השבע-עשרה). זאת מכוח סעיף 38 לחוק-יסוד: הכנסת, הקובע:

כל חיקוק שתקפו היה פוקע תוך שני החדשים האחרונים לתקופת כהונתה של הכנסת היוצאת, או תוך ארבעה חדשים לאחר שהכנסת החליטה להתפזר, או תוך שלושת החדשים הראשונים לתקופת כהונתה של הכנסת הנכנסת - יעמוד בתקפו עד תום שלושת החדשים האמורים.

ניתן היה לפטור את העותרים שבפנינו בכך שימי החוק ספורים ויש להמתין ולראות מה יוציא המחוקק תחת ידיו בתום תקופת ההארכה. אך משבחרו חבריי בשל חשיבות העניין להיכנס לעובי הקורה ולבחון את הטענות שעלו בעתירות כנגד חוק האזרחות, ראיתי אף אני להידרש לגופם של דברים. ולגופם של דברים, נראית לי דעתו של חברי הנשיא ברק מדעתו של חברי המישנה לנשיא (בדימ') חשין.

2. חוק האזרחות, כפי שהבהירה המדינה בתגובותיה בפנינו, נועד להתמודד עם הסיכונים הכרוכים במתן מעמד של אזרחות, תושבות או היתר שהייה בישראל לתושבי האזור כהגדרתם בחוק. במתכונתו המקורית מיום 6.8.2003, כלל החוק איסור גורף למתן מעמד כאמור, להוציא חריגים מצומצמים אחדים. החוק הוארך שלוש פעמים במתכונתו זו וביום 1.8.2005, לפני תום תקופת ההארכה השלישית, פורסם במתכונת מתוקנת לפיה צומצם האיסור והוחל בעיקרו של דבר על גברים תושבי האזור מגיל 14 שנים ועד גיל 35 שנים ועל נשים תושבות האזור מגיל 14 שנים ועד גיל 25 שנים. על פי הנתונים שהציגה המדינה, הבקשות שהגישו אזרחים ערבים תושבי ישראל לאיחוד משפחות עם בני ובנות זוג מן האזור, נחסמו רובן ככולן על פי החוק במתכונתו המקורית ואילו החוק במתכונתו המתוקנת חוסם כ-70% מתוך בקשות אלה. עוד עולה מן הנתונים שהציגה המדינה כי בני זוג פלסטינים של אזרחים ערבים תושבי ישראל אשר קיבלו היתר לאיחוד משפחות, היו מעורבים לאורך השנים בפעילות עוינת בהיקף מזערי בלבד, אם בכלל (26 מתושבי האזור שקיבלו מעמד בישראל נחקרו בחשד למעורבות ואשרת שהייה של 42 תושבים נוספים לא הוארכה בעקבות מידע מודיעיני מחשיד שנתקבל בעניינם). על רקע זה, קבע הנשיא ברק כי האיסור שבחוק האזרחות אינו עומד במבחן המשנה השלישי למבחני המידתיות הקבועים בפסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, משום שהוא אינו מקיים מיתאם ראוי בין התועלת שבהגשמת התכלית אליה חותר החוק (שמירה על ביטחונם של אזרחי ישראל) ובין הפגיעה בזכויותיהם החוקתיות של הערבים אזרחי ישראל לשוויון ולחיי משפחה במדינתם. קביעה זו מקובלת עלי.

3. המאבק המזוין שמנהלים ארגוני הטרור הפלסטינים נגד אזרחי ישראל ותושביה היהודיים, מחייב היערכות מתאימה. הוא מחייב גיוס כל האמצעים העומדים לרשותנו כמדינה, על מנת להתמודד עם הסיכונים הביטחוניים שהציבור הישראלי חשוף אליהם כתוצאה מפעילות טרוריסטית זו. חקיקת חוקים אשר יתנו מענה לצורכי הביטחון היא אחד מאותם אמצעים ולכך מכוון חוק האזרחות. מבחינה זו, עניין לנו כקביעת הנשיא ברק בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, אשר נחקק לתכלית ראויה. אלא שבכך אין די. על מנת שחוק האזרחות יעמוד במבחני פיסקת ההגבלה כולם יש להוסיף ולבחון האם הפגיעה בזכויות החוקתיות לשוויון ולחיי משפחה הנתונות לאזרחים הערביים במדינת ישראל, הנגרמת כתוצאה מן ההגבלות והאיסורים שהוטלו על תושבי האזור בחוק האזרחות, עונה על דרישת המידתיות.

אימת הטרור, ככל אימה, עלולה להיות מורה-דרך מסוכן למחוקק המבקש להתמודד עם מחולליה. היא עלולה לגרום לדמוקרטיה לעבור על מידותיה ולהיסחף לקביעת "שוליים רחבים" לצרכי ביטחון, תוך פגיעה בלתי ראויה ובלתי מידתית בזכויות אדם של אזרחים ותושבים המשתייכים לקבוצת מיעוט במדינה. עמד על כך המלומד Sunstein בספרו Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle (Cambridge, 2005) :

When public fear is excessive, it is likely to produce unjustified infringements on liberty. In democratic nations in the twentieth century, public fear has led to unjustified imprisonment, unreasonable intrusions from the police, racial and religious discrimination, official abuse and torture, and censorship of speech. In short, fear can lead to human rights violations of the most grotesque kind (pp. 225-226).

המלומד Sunstein הוסיף ועמד בספרו על הנטייה להטיל בחקיקה איסורים גורפים מקום שבו רוב הציבור אינו נפגע כתוצאה מהם:

If the restrictions are selective, most of the public will not face them, and hence the ordinary political checks on unjustified restrictions are not activated. In these circumstances, public fear of national security risks might well lead to precautions that amount to excessive restrictions on civil liberties. The implication for freedom should be clear. If an external threat registers as such, it is possible that people will focus on the worst-case scenario, without considering its (low) probability. The risk is all the greater when an identifiable subgroup faces the burden of the relevant restrictions. […] if indulging fear is costless, because other people face the relevant burdens, then the mere fact of "risk", and the mere presence of fear, will seem to provide a justification (pp. 204-205, 208).

4. חוק האזרחות בו עסקינן אינו כולל קריטריונים אינדיבידואליים כלשהם לבדיקת מסוכנותו הביטחונית של תושב האזור, למעט קריטריון כללי של גיל. בקובעו איסור גורף כזה למתן מעמד לתושבי האזור, מסמן החוק שולי ביטחון רחבים ועיוורים הפוגעים באופן בלתי מוצדק ובלתי מידתי באלפים רבים מבני המיעוט הערבי החי בתוכנו המבקשים לקיים חיי משפחה בישראל עם תושבי האזור. הזכות העומדת לאדם לבחור את בן הזוג שעימו הוא חפץ להקים משפחה וכן הזכות העומדת לו להקים את ביתו במדינה שבה הוא חי, הן בעיני זכויות אדם מן המעלה הראשונה. הן מגלמות את תמצית הווייתו וכבודו של האדם באשר הוא אדם ואת חירותו כפרט במובן העמוק ביותר. עם זאת, ככל זכות יסוד אחרת, אין מדובר בזכויות מוחלטות והאדם כיצור חברתי החי במסגרת מדינתית חייב להשלים עם פגיעה אפשרית בהן כתוצאה ממגבלות לגיטימיות שזכאית המדינה להטיל. הלגיטימיות של מגבלות אלה נבחנת על פי מבחנים חוקתיים המפורטים לענייננו בפיסקת ההגבלה שבסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

הטלת מגבלות על איחוד משפחות עם תושבי האזור בשל צרכי ביטחון היא הכרח ואין לגנותו. הקושי ליטול סיכונים בענייני ביטחון ובעניינים הכרוכים בחיי אדם הוא מובן וברור והוא מתגבר בעיתות של משבר ושל סכנה מתמשכת המצריכים החמרה והידוק של אמצעי הביטחון. יחד עם זאת, צרכי הביטחון, עם כל חשיבותם, אינם יכולים להכשיר איסורים קיבוציים-גורפים שאינם קשובים לפרט. הדמוקרטיה על פי מהותה כרוכה בנטילת סיכונים ועל כך עמד גם חברי המישנה לנשיא (בדימ') חשין. עוד עמד הוא על כך ש"תיחומם של מושגים מדידים הוא חלק מהוויית המשפט". אלא שלדידו האיסורים שהוטלו בחוק האזרחות סבירים הם ועל כן אין להתערב במלאכת הממשלה והכנסת שכך קבעו. דעתי שונה. לדידי, בחינת הוראות חוק האזרחות באמות מידה חוקתיות מובילה אל המסקנה שהאיסורים הקבועים בו אינם עומדים במבחן משום שהם פוגעים במיעוט הערבי-ישראלי במידה העולה על הנדרש. במציאות המורכבת שבה אנו חיים, לא ניתן להתעלם מכך שתושבי האזור הפלסטינים מהווים לאורך שנים רבות בני זוג פוטנציאליים לאזרחים ערביי ישראל. עוד אין להתעלם מכך שעל פי ניסיון העבר ועל פי הנתונים שהוצגו על ידי המדינה כמפורט לעיל, מידת הפגיעה הכרוכה באיסור הגורף שבחוק האזרחות אינה מאוזנת ואינה עומדת ביחס ראוי למידת הסיכון הנשקף לציבור הישראלי אם יקבלו תושבי האזור, לאחר בדיקה אינדיבידואלית, מעמד או היתר שהייה בישראל במסגרת איחוד משפחות.

5. אחת הטענות המרכזיות שמעלים המשיבים להצדקת האיסור הגורף שבחוק האזרחות היא הטענה כי במקרים רבים אין בידי גורמי הביטחון מידע באשר לבן או בת הזוג הפלסטינים לגביהם מתבקש איחוד המשפחות. בנסיבות אלה ונוכח המצב הביטחוני המתוח והעוינות הרבה השוררת בין ישראל לפלסטינים בעת הזו, אין מנוס, כך מוסיפים המשיבים וטוענים, מלהחיל חזקה חלוטה של מסוכנות לגבי כל בן או בת זוג פלסטינים לפחות בגילאים שמפרט החוק במתכונתו המתוקנת. אכן, על רקע המציאות הביטחונית שעימה אנו נאלצים להתמודד מאז ספטמבר 2000 ואולי ביתר שאת בתקופה האחרונה, יש בהחלט מקום לחזקת מסוכנות שמבקשים המשיבים להחיל בסוגיה זו של איחוד משפחות בין ערבים אזרחי ישראל ובין תושבי האזור. יחד עם זאת ועל מנת שאימת הטרור לא תעבירנו על מידותינו הדמוקרטיות, מן הראוי שחזקה זו תהא ניתנת לסתירה במסגרת בדיקה אינדיבידואלית ופרטנית אותה יש לאפשר בכל מקרה ומקרה, וזאת אין החוק מאפשר. מכאן הפגם שבו לוקה חוק האזרחות מבחינה חוקתית - פגם של העדר מידתיות.

6. ההתנגשות בין זכויות היסוד במקרה שלפנינו נוגעת בעצבים הרגישים ביותר של החברה הישראלית כחברה דמוקרטית. אך ככל שמבקשים אנו לשמור על ערכיה הדמוקרטיים של המדינה אל לנו לומר "ביטחון בכל מחיר". עלינו לתת את הדעת למחיר שנשלם כחברה בטווח הארוך אם חוק האזרחות על איסוריו הגורפים ימשיך למצוא את מקומו בספר החוקים שלנו. אחד התפקידים המרכזיים של בית המשפט הגבוה לצדק, אם לא המרכזי שבהם, הינו הגנה על זכויותיו החוקתיות של המיעוט מפני פגיעה בלתי מידתית בהן על ידי הרוב. מקום שפגיעה כזו מוצאת את ביטויה בהוראות חוק של הכנסת, תפקידו של בית המשפט להצביע על אותה פגיעה ולהצהיר על בטלותן של ההוראות, על מנת שהכנסת תעשה כחוכמתה לתיקונן. הוראותיו של חוק האזרחות לוקות, כאמור, בפגיעה בלתי מידתית כזו. על כן מחויבים אנו להורות על בטלותן והכנסת, כך יש לקוות, תפעל על מנת לגבש הסדר סטטוטורי ראוי ומידתי חלף חוק זה.

מטעמים אלה אני מצרפת כאמור את דעתי לדעתו של חברי הנשיא.

ש ו פ ט ת

השופטת א' פרוקצ'יה:

1. אני מצטרפת לפסק דינו של חברי, הנשיא, על הניתוח החוקתי ועל מסקנותיו לענין הסעד. אני שותפה לדעה כי בשיטת המשפט בישראל מוכרת זכותו של אדם לחיי משפחה כחלק מכבוד האדם; כן אני מסכימה כי זכותו של בן זוג ישראלי לקיים תא משפחתי בישראל בתנאים של שוויון ביחס לבני זוג ישראליים אחרים מהווה חלק מכבוד האדם. לפיכך, הזכות לחיי משפחה בתנאים של שוויון מהווה זכות חוקתית מוגנת על פי חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק האזרחות והכניסה לישראל (להלן – "החוק") פוגע בזכות לחיי משפחה של בן זוג ישראלי, כאשר אין מאפשרים לו לממש את זכותו לחיי משפחה בישראל עם בן זוגו הפלסטיני מהאיזור. זכותו של בן הזוג הישראלי כי משפחתו – בן זוגו וילדיו, יחיו עמו בישראל. חוק האזרחות והכניסה לישראל שולל באורח מפלה את זכותם של אלפים מבין ערבים, אזרחי ישראל, לממש את זכותם לחיי משפחה בארץ; הוא פוגע בכך בזכותם לכבוד אדם.

כן אני מצטרפת לעמדת הנשיא כי פגיעת החוק בזכות למשפחה, כחלק מכבוד האדם, אינה עונה לעקרונות פיסקת ההגבלה שבחוק היסוד. אף שניתן לומר כי החוק נועד לתכלית ראויה, אין הוא עומד במבחני המידתיות. לענין זה, אבקש להתרכז במבחן המידתיות החוקתית במובנה הצר, ככל שהוא בוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת מהגשמת המדיניות שהחוק נועד לקדם, לבין הנזק הנגרם עקב כך לזכות האדם וככל שהוא מבקש לאזן איזון ערכי בין עוצמת האינטרס שהחוק מבקש להשיג לעומת מידת הפגיעה בזכות הפרט הכרוכה בכך.

מוסכמת עלי גם התוצאה אליה הגיע הנשיא, בהחילו את מבחן המידתיות הצרה על הסוגיה שבפנינו, ובהסיקו כי באיזון הראוי בין הפגיעה בזכות האדם של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה בתנאים של שוויון, הצומחת מאיסור גורף בחוק (בכפוף לחריגים מסוימים בתיקון לחוק) על כניסת בן זוג פלסטיני מהאיזור במסגרת איחוד משפחות, לבין התועלת הצומחת לאינטרס הבטחוני של הציבור בישראל מאיסור גורף כזה, יד הערך הראשון על העליונה. זאת, משהפער השולי החיובי להגשמת תכלית הבטחון בין התועלת שבאיסור הגורף לבין התועלת בבדיקה האינדיבידואלית של מבקשי איחוד המשפחות, אינו מצדיק את עוצמת הפגיעה בזכות החוקתית הנגרמת לבני זוג ישראליים משלילה גורפת של כניסת בני זוג פלסטינאיים מהאיזור להתאחד עימם, שכן "תוספת הבטחון שהאיסור הגורף מביא עמו אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי המשפחה ולשוויון של בני הזוג הישראליים" כדברי הנשיא בפסק דינו (פסקה 92).

אלא שראיתי צורך להוסיף דברים משלי בשל שוני מסוים הקיים בין גישת הנשיא לגישתי בשאלת משקלו ההתחלתי של השיקול הבטחוני במישוואת האיזון שבין הערכים הנוגדים. בעוד הנשיא מאמץ את טיעונה הבטחוני של המדינה במלואו, הן לענין אמינותו של השיקול הבטחוני והן לענין עוצמתו, בליבי עלו ספקות בענין זה. אף שאין מקום, לטעמי, לשלול את הנימוק הבטחוני כליל, אינני בטוחה כי נימוק זה הוא היחידי העומד באופן אמיתי מאחורי חקיקתו של החוק; יתר על כן, יש לי השגות לגבי עוצמתו של שיקול זה, בהתייחס לנתונים שהמדינה מסרה ומניתוחם על רקע מדיניות הממשלה בתחומים משיקים. התוצאה המתבקשת מכך הינה כי במשוואת האיזון לצורך בחינת יסוד המידתיות (במובנה הצר) כפי שראוי להציגה, ניצבת זכות האדם הנפגעת ברף העליון ומשקלה הוא רב. אל מולה עומד הערך הנוגד של הבטחון, אשר בנסיבות הענין ניצב ברף נמוך ומשקלו מסוייג ויחסי בלבד. תוצאת האיזון מצדיקה, איפוא, עוד ביתר שאת, התערבות בפגיעה הגורפת בזכות בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה עם בן זוגו הפלסטיני. היא מצדיקה את התניית מימושה של זכות האדם בתוצאות בדיקה בטחונית אינדיבידואלית לגילוי פוטנציאל סיכון אפשרי במבקש להיכנס לישראל לצורך איחוד משפחה, ואפשר אף בהטלת אמצעי פיקוח שונים על בן זוג פלסטיני שכניסתו וישיבתו הותרו, על פי מבחנים שייקבעו בשים לב לעוצמתו של השיקול הבטחוני.

אבאר את טעמי:

הבחינה החוקתית

2. ביסוד המשטר החוקתי במקומנו ניצבת ההגנה על זכויות אדם. בגידרה של הגנה זו עומדת התפיסה כי זכויותיו החוקתיות של האדם אינן מוחלטות, ולעיתים אין מנוס מפגיעה בהן כדי להגשים אינטרס ציבורי חיוני, או כדי להגן על זכות חוקתית של אדם אחר. בנסיבות בהן נוצר מתח בין זכות אדם, לבין תכלית ציבורית נוגדת נדרש שיקלול ראוי ביניהן אשר ישיג את נקודת האיזון האופטימאלית שתיתן ביטוי ליחסיות הראויה של הערכים המתנגשים, הנגזרת מתפיסה חוקתית המושתתת על עקרונות משטר דמוקרטי.

"נדרש, אפוא, "איזון חיצוני" בין זכויות הפרט לצורכי הכלל. אף איזון זה הוא פרי ההכרה כי זכויות האדם אינן מוחלטות. הנה כי כן, האופי החוקתי העל-חוקי של זכויות האדם אינו גורר אחריו את המסקנה כי זכויות האדם הן מוחלטות. זכויות האדם העל חוקיות הן לעולם זכויות יחסיות." (א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, 361).

3. במסגרת בחינתו החוקתית של חוק המבקש לפגוע בזכויות הפרט, משמשים מבחניה של פסקת ההגבלה כלי עזר חיוני לאיזון הראוי בין הזכות הנפגעת לאינטרס הציבורי שהגשמת תכליתו כרוכה בפגיעה בזכות. פיסקת ההגבלה היא המוקד סביבו מתגבש האיזון החוקתי בין הפרט לכלל, ובין פרטים בינם לבין עצמם. היא מבטאת תפיסה עקרונית לפיה צרכיה של החברה עשויים להצדיק אף פגיעה בזכויות אדם, ובלבד שהפגיעה היא לתכלית ראויה, ואינה עולה על המידה הראויה. מבחן זה משקף איזון בין זכויות יסוד לבין ערכים חשובים אחרים. הוא צומח ממציאות שבה אין אמיתות מוחלטות ואין ערכים מוחלטים. הוא בנוי על ראיית היחסיות הן של זכויות אדם והן של אינטרסים חברתיים. הוא מבוסס על ההנחה כי השגת ההרמוניה בין זכויות היחיד לבין צרכי החברה מחייבת פשרה, וכי גרעין הפשרה הוא העומד ביסוד הסדר ההרמוני בין מכלול זכויות הפרט לבין ערכי החברה. הוא התנאי לחיי חברה תקינים ולמשטר חוקתי ראוי.

4. דרישת המידתיות בפיסקת ההגבלה בנויה על יסוד האיזון בין זכות האדם הנפגעת לבין הערך הנוגד מולו היא מתמודדת. עניינה בבחינה, בין היתר, האם התועלת המושגת מן הערך הנוגד שקולה כנגד הפגיעה בזכות האדם. האיזון מושפע ממשקלם היחסי של הערכים; בהערכת משקלה של הזכות, יש להתחשב בטיבה ובמעמדה במידרג זכויות האדם. יש להתחשב במידה ובהיקף של הפגיעה בה. באשר לאינטרס הציבורי הנוגד, יש לשקול את חשיבותו, את משקלו, ואת התועלת הצומחת ממנו לחברה. ישנו קשר גומלין בין משקלה של זכות האדם לבין מידת חשיבותו של האינטרס הציבורי הנוגד. ככל שזכות האדם בעלת משקל רב יותר והפגיעה בה קשה יותר, כך נדרש לצורך עמידה במבחן המידתיות כי האינטרס הציבורי הנוגד יהיה בעל חשיבות וחיוניות מיוחדת. פגיעה בזכות אדם תוכר רק מקום שהיא הכרחית להגשמת אינטרס ציבורי בעל עוצמה כזו המצדיקה, בתפיסה חוקתית, גריעה מידתית מן הזכות (בג"צ 6893/05 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל, פד"י נט(2) 876, 890; בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פד"י נח(5) 807, 850). על פי מבחניה של פיסקת ההגבלה, נבחנים, איפוא, הן הזכות הנפגעת, והן האינטרס הציבורי, לפי משקלם היחסי, כאשר הנחת היסוד הינה: "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה. פגיעה קשה בזכות חשובה, שלא נועדה אלא להגן על אינטרס ציבורי חלש, עשויה להיחשב פגיעה במידה העולה על הנדרש" (השופט י' זמיר בבג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הבטחון, פד"י נג(5), 241 ,273).

5. בסוגיה שלפנינו עומד למבחן האיזון שבין זכותו של בן זוג ישראלי למימוש חיי משפחה בישראל עם בן זוגו הפלסטיני מהאיזור, בתנאים של שוויון, לבין אינטרס ההגנה על שלום הציבור. איזון זה נועד להבטיח את בטחון החיים מצד אחד, ואת איכותם ומשמעותם של חיי אדם מצד שני. האיזון מחייב יחסיות. הוא אינו יכול להיות מושג בערכים מוחלטים. הוא בנוי על מבחן הסתברותי השולל הנחות מוחלטות. ההערכה ההסתברותית של מידת הסיכון לבטחון החיים היא העומדת מול זכות האדם למשפחה, ובקביעת היחסיות ביניהם יש לאמוד את עוצמת הסתברותה של הסכנה לחיים הכרוכה במימוש זכות האדם למשפחה. בקביעת היחסיות כאמור, נבחן, בין היתר, את מקומה של זכות אדם זו במידרג זכויות האדם.

הזכות למשפחה

6. זכות האדם למשפחה היא מיסודות הקיום האנושי. קשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה לה בחשיבותן ובעוצמתן. היא משלבת בתוכה את הזכות להורות ואת זכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים. יחדיו הן יוצרות את הזכות לאוטונומיה של המשפחה.

"אלה מושכלות יסוד: הזכות להורות וזכותו של ילד לגדול בחיק הוריו הטבעיים הן זכויות שלובות זו בזו, היוצרות יחדיו את הזכות לאוטונומיה של המשפחה. זכויות אלה הן מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה להן בחשיבותן ובעוצמתן." (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים הביולוגיים, , בפסקה 6 לפסק דיני).

בצד זכות האדם להגנה על חייו ועל קדושת חייו, ניתנת הגנה חוקתית לזכות האדם לממש את משמעות החיים ואת טעם החיים. הזכות למשפחה היא טעם החיים שבלעדיו נפגעת יכולתו של אדם להגיע לידי הגשמה עצמית ומימוש עצמי. בלא הגנה על הזכות למשפחה, נפגע כבודו של האדם, נגרעת זכותו לאוטונומיה אישית, ונמנעת ממנו היכולת לקשור את גורלו עם בן זוגו ועם ילדיו ולקיים חיים מתוך שותפות גורל עימם. בין זכויות האדם, ניצבת זכותו של אדם למשפחה במידרג העליון. היא קודמת בחשיבותה לזכות הקנין, לחופש העיסוק, ואף לפרטיות ולצינעת הפרט. היא משקפת את תמצית הווייתו של האדם ואת התגלמות הגשמת עצמיותו.

ערך הבטחון

7. בהינתן משקלה ועוצמתה המיוחדת של הזכות למשפחה הנתונה לפרט, גריעה ממנה תתכן רק מקום שכנגדה עומד ערך נוגד בעל עוצמה וחשיבות מיוחדים. "מידת חשיבות הצורך הנדרשת על מנת להצדיק פגיעה, עשויה להשתנות לפי מהותה של הזכות הנפגעת... התכלית היא ראויה אם היא נועדה להגשים 'מטרה חיונית, או צורך חברתי לוחץ, או עניין חברתי מהותי'." (בג"צ 6893/05 ח"כ הרב יצחק לוי ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', נט(2), 876). חובתה של המדינה להגן על חיי אזרחיה מעמידה את אינטרס הבטחון ברמת חשיבות גבוהה ביותר. לאינטרס זה שתי פנים: פן חברתי, המקרין על חובתה של המדינה להגן על בטחון אזרחיה; ופן אינדיבידואלי, המקרין על זכות הפרט בחברה להגנה על חייו. הזכות לחיים היא זכות חוקתית ראשונה במעלה של האדם, והיא ניצבת ראשונה במעלת זכויות האדם המוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם זאת, ערך ההגנה על בטחון החיים אינו עשוי מיקשה אחת. הוא נושא משמעויות שונות ועוצמות שונות בהקשרים שונים. משקלו היחסי משתנה מענין לענין בהתאם למידת ההסתברות למימושה של הסכנה לחיים הנובעת מההקשר הענייני הספציפי.

8. במתח הקיים בין ערך בטחון החיים לבין זכויות אדם אחרות, ובכללן הזכות למשפחה, גובר שיקול הבטחון מקום שישנה וודאות או הסתברות קרובה לוודאות כי אם לא תינקט פעולה הכרוכה בגריעה מזכות האדם, כי אז ייפגעו חיי אדם. הזכות לחיים קודמת לזכות לממש את משמעות החיים, שכן בלא חיים לא נותר דבר. אולם, דרך כלל, באיזון בין הבטחון לבין זכות האדם איננו עוסקים בערכים מוחלטים, ולרוב איננו מניחים וודאות לפגיעה בחיים. אנו עוסקים בהסתברות של מידת הסכנה, ואותה אנו אומדים כנגד הפגיעה בזכות האדם.

מהי הסתברות הסכנה לבטחון החיים בנסיבות של התרת כניסתם לישראל של בני זוג פלסטינים להתאחד עם בני זוגם הישראליים? האם הסתברות הסכנה גבוהה במידה כזו המצדיקה פגיעה גורפת בזכות למשפחה של בן הזוג הישראלי? או שמא, הסתברות הסכנה אינה ברמה המצדיקה איסור גורף, ויתכן מענה מידתי שיתבטא בנקיטת אמצעי הגנה פחותים, אשר יספקו את רמת ההסתברות הקיימת תוך גריעה קטנה יותר מזכות האדם?

נטל השכנוע

9. נטל השכנוע בדבר קיום הסתברות לסיכון בטחוני במידה המצדיקה גריעה מזכות אדם מוטל על שכם המדינה (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת , בפסקאות 21-22 ו-49 לפסק דינו של הנשיא ברק; ברק, פרשנות חוקתית, בעמ' 477; פרשת בנק המזרחי המאוחד, בעמ' 428-429; וכן דעתו של השופט זמיר בפרשת צמח, בעמ' 268-269). הנטל על המדינה לשכנע כי צורכי ההגנה על הציבור מפני סיכון בטחוני ממשי מחייבים פגיעה ממשית בזכות אדם, וכי לא ניתן לענות לצורך הציבורי בלא פגיעה כזו. עליה לשכנע כי ההסתברות להתממשות הסכנה הבטחונית הינה כה גבוהה עד כי היא מחייבת נקיטת צעדים מפירי זכויות כפי שעוגנו בחקיקה הפוגעת. מקום שההסתברות לסכנה היא כה גבוהה, עד כי היא נושקת לסכנה וודאית, תיסוגנה מפניה אף הנעלות שבזכויות האדם החוקתיות. מקום שמערך ההסתברויות להתממשות הסיכון הינו נמוך, יתכן כי ערך הבטחון לא יצדיק פגיעה כלשהי בזכות האדם, או אפשר שיצדיק פגיעה פחותה בלבד.

10. טענת "צורך בטחוני" הנשמעת מפי המדינה אינה בבחינת נוסחת קסם, אשר העלאתה מצדיקה את קבלתה ללא חקירה ודרישה. היו ימים בעבר, שבהם טענת המדינה בדבר צורך בטחוני התקבלה על פניה, בלא בחינת משמעותה ומשקלה. ימים אלה חלפו, ומזה שנים רבות, טענות הרשות בדבר צורך בטחוני נבחנות לגופן בערכאות השיפוט בהקשרים שונים. אמנם, ככלל, בית המשפט נוקט ריסון בבחינת שיקולי הבטחון של הרשות, ולא בנקל יתערב בהם. עם זאת, מקום שהפעלת מדיניות בטחון כרוכה בפגיעה בזכויות אדם, על בית המשפט לבחון את סבירות שיקוליה של הרשות ואת מידתיות האמצעים שהיא מבקשת להפעיל (בג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פד"י נו(6), 352, עמ' 375-6; בג"צ 9070/00 ח"כ לימור ליבנת נ' ח"כ אמנון רובינשטיין, פד"י נה(4) 800, 810). לצורך בחינה זו, נדרש בית המשפט, לא אחת, לעיין בחומר חסוי במעמד צד אחד, ולהעריך את עוצמתו של הסיכון הבטחוני על פי אמות מידה הסתברותיות ביחס לעוצמת הפגיעה בזכויות הפרט הניצבת כנגד הסתברות זו (ראו למשל, לעניין צווי מעצר מנהליים: עמ"מ 8607/04 פחימה נ' מדינת ישראל, פד"י נט(3) 258, 263-264; בג"ץ 2320/98 אל-עמלה ואח' נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פד"י נב(3), 346, 350, 360-361; לעניין מניעת מפגש עצור עם עורך דינו: בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פד"י נז(2) 349, 381-382; לעניין אבטחת ביתו של שר הביטחון: בג"ץ 7862/04 אבו דאהר נ' מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון, , בפסקאות 13-14; לעניין תיחום מגוריהם של תושבי האזור: פרשת עג'ורי, שם, בעמ' 370, 372, 376; לעניין צווי צמצום והשגחה: בג"ץ 6358/05 ואנונו נ' אלוף פיקוד העורף יאיר נווה ). לעיתים, בחינת עוצמתו של השיקול הבטחוני מחייבת בדיקת חומר פרטני הקשור לאדם הנוגע בדבר; לעיתים, כאשר מדיניות הבטחון של הרשות נוגעת לציבור שלם, נדרשת בחינה כוללת על יסוד נתונים שהוצגו, באמצעות אמות מידה של ניתוח הסתברותי אובייקטיבי. זהו המקרה שלפנינו.

בחינת השיקול הבטחוני בהליך דו-שלבי

11. בחינת משקלו של השיקול הבטחוני ראוי שתיעשה בהליך דו-שלבי. ראשית, יש לבחון את מידת אמינות הטענה בדבר "צרכי בטחון". יש לברר האם שיקולי בטחון שהועלו אינם משמשים, לאמיתו של דבר, כסות לתכליות אחרות, שונות לגמרי, שהן אלה שהינחו, בפועל את החקיקה הפוגענית. שנית, בהנחה כי נמצא שהשיקול הבטחוני הוא אמין, עלינו להעריך, על יסוד נתונים שהוצגו, מהי עוצמתו של השיקול הבטחוני מבחינת היקף ההסתברות כי הסיכון העומד בבסיסו אכן יתממש באם המדיניות הכרוכה בפגיעה בזכות לא תיושם, או לא תיושם במלואה. ההליך הדו-שלבי לבחינת השיקול הבטחוני בנוי, איפוא, משני רבדים: בחינת אמינותו בשלב ראשון; ובחינת עוצמתו בשלב השני.

12. בחינה דו-שלבית זו של טענת המדינה בדבר צרכי בטחון נעשתה על ידי בית המשפט, עת נדרש להכריע בדבר חוקיותו של תוואי גדר ההפרדה בענין בית סוריק (שם) ובפרשת אלפי מנשה (בג"צ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל (, פסקאות 62-65 לפסק הדין). בפרשת בית סוריק נבחנה בשלב ראשון עצם אמינותו של השיקול הבטחוני ביחס לטענת העותרים לפיה השיקול האמיתי בהקמת הגדר אינו בטחוני, כנטען על ידי המדינה, אלא מדיני, ומטרתו היא לספח שטחים מהגדה המערבית אל שטחי ישראל המצויים מעברו המערבי של הקו הירוק. בענין זה קבע בית המשפט כי הוכח שהקמת הגדר היא פרי שיקולים בטחוניים ולא מדיניים (ענין בית סוריק, עמ' 830-1; ענין אלפי מנשה, פסקה 62). נפסק כי ההחלטה על הקמת גדר לא עלתה כרעיון פוליטי בדבר סיפוח שטחים, אלא נבעה מצרכים צבאיים-בטחוניים, וכאמצעי הכרחי להגנת המדינה ואזרחיה. בשלב שני נבחנה עוצמת הצורך הבטחוני-צבאי בהקמת הגדר ובתוואי שנבחר לה ביחס למידת הפגיעה בזכויות התושבים המקומיים הכרוכה בהגשמתו של צורך זה. בחינת עוצמה זו של האינטרס הציבורי נכרכה במלאכת האיזון שבה נשקל הצורך הציבורי לעומת הזכות הנפגעת, ונבחרה נקודת איזון אשר אינה מייחסת ערך מוחלט לאף אחד מן הערכים המתמודדים, אלא מאזנת ביניהם על פי יחסיות משקלם וחשיבותם כפי שנגזר מתפיסה חוקתית, החותרת להרמוניה בין זכויות הפרט לצורכי הכלל. בחינה דו-שלבית מעין זו יש לערוך גם במקרה שלפנינו.

אמינות השיקול הבטחוני

13. את אמינותו של השיקול הבטחוני מבססת המדינה על הערכותיהם הכלליות של גורמי הביטחון. לגישתם, "קיים הכרח בטחוני למנוע לעת הזו את כניסתם של תושבי האזור לישראל – באשר הם – שכן כניסתם דרך קבע של תושבי האזור לישראל, ותנועתם החופשית בתחומי המדינה באמצעות קבלת תיעוד ישראלי, עלולה לסכן בצורה ממשית ביותר את שלומם ובטחונם של אזרחי ותושבי המדינה" (פסקה 4 לסיכומי המשיבים מיום 16.12.03 בבג"צ 7052/03); ומן ההיבט הכללי "מתן היתר שהייה למטרת השתקעות בארץ לתושב מדינה או ישות מדינית המצויים בעימות מזוין עם מדינת ישראל טומנת בחובה סיכון בטחוני, שכן נאמנותו ומחויבותו של אותו אדם עשויה להיות למדינה או לישות מדינית המצויים בעימות עם ישראל". עוד נטען, כי מששינה העימות המזויין בין ישראל לבין הגורם הפלסטיני את פניו, בשלהי חודש ספטמבר 2000, החלו גורמים פלסטינים עויינים לעשות שימוש הולך וגובר באזרחים ערביים של מדינת ישראל, "ובעיקר" כלשון הטענה, "במי שהיו תושבי שטחים וזכו לקבל מעמד בישראל בעקבות תהליכי איחוד משפחות לסוגיהם" (פסקה 5 לסיכומי המדינה מיום 16.12.03 בבג"צ 7052/03). תמצית טיעונה הבטחוני של המדינה היא כי, ככלל, נתיני אויב המחזיקים בנאמנות כפולה מהווים סיכון ביטחוני עם כניסתם לישראל; תושבי האזור שעברו הליך של איחוד משפחות, הינם דוגמא לענין זה, וכניסתם לתחומי ישראל ותנועתם החופשית בה, עלולות לסייע למאבקו המזויין של הצד הפלסטיני בתושבי מדינת ישראל; ולראייה, מבין אזרחי ותושבי ישראל אשר סייעו למאבק הפלסטיני המזויין, עיקרם, לדבריה, הם תושבי האזור, אשר זכו במעמדם כתוצאה מהליך איחוד המשפחות.

אלא שיש קושי ליישב את טענת המדינה לפיה עיקר הסיכון הבטחוני נובע מבני זוג פלסטינאים שהתיישבו בישראל בעקבות איחוד משפחות, עם הנתונים הסטטיסטיים שהיא עצמה מביאה. מאז 1994 קבלו כ-130,000 מתושבי האיזור מעמד כזה או אחר במדינה (דברי היועץ המשפטי לממשלה מזוז וראש מינהל האוכלוסין במשרד הפנים בישיבת ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת מיום 14.7.03 (פרוטוקול מס' 47)). מתוך מספר תושבים זה נמסר כי 26 מצויים בחקירה בחשד למעורבות בפעילות טרור. כנגד זאת, 247 מעורבים בפעולות טרור מקרב ערביי ישראל. כמו כן, לא הוצגו נתונים כלשהם ביחס למעורבים אפשריים בפעולות טרור מבין אלפים רבים של פועלים פלסטיניים המותרים בכניסה לישראל מידי יום לצורך עבודה. נתונים אלה, כשלעצמם, אינם מתיישבים עם האמירה כי עיקר הסיכון הבטחוני נובע מתושבי האיזור שקבלו מעמד בישראל במסגרת איחוד משפחות. עם זאת, ההנחה כי קיים סיכון בטחוני בעוצמה כזו או אחרת מכניסת בני זוג פלסטינאים להתיישב בישראל בודאי אינה יכולה להישלל כשלעצמה, והיא מוכחת אף מעצם השיעור הקטן, יחסית, של נחקרים במעורבות בפעילות טרור מקרב תושבים כאלה. אלא ששיעור זה על רקע שאר הנתונים, מקרין על עוצמתו של הסיכון הבטחוני.

14. בבחינת אמינותו של השיקול הבטחוני, אין להתעלם גם מכך כי בנקודות זמן שונות במהלך הליכי החקיקה של החוק ותיקונו הועלה ונדון הנושא הדמוגרפי ברקע האיסור הגורף על כניסת בני זוג פלסטיניים מהאיזור לישראל. אמנם, המדינה בהציגה את החוק הצביעה על השיקול הבטחוני כשיקול יחידי. עם זאת, מדיוני הכנסת עולה כי הנושא הדמוגרפי ריחף על פני הליכי החקיקה כל העת, והיווה נושא מרכזי בדיונים בועדת הפנים של הכנסת ובמליאה. היו מבין חברי הכנסת מסיעות שונות שסברו כי ההיבט הדמוגרפי הוא הצידוק העיקרי להסדר החקיקתי שאומץ. היו מביניהם, דוגמת השר גדעון עזרא (ליכוד, השר המקשר בין הממשלה לכנסת אותה עת) ויו"ר הכנסת רובי ריבלין (ליכוד) אשר הזהירו מפני איחוד המשפחות כמנגנון המיועד למימושה בפועל של זכות השיבה (ראו: פרוטוקול הישיבה ה-276 של הכנסת ה-16, יום רביעי, כ' בתמוז התשס"ה (27.7.2005), בעמ' 15; ישיבת ועדת הפנים מיום 29.7.03). אחרים, דוגמת חברי הכנסת זהבה גלאון (מרצ-יחד), חיים אורון (מרצ-יחד), נסים זאב (ש"ס), ניסן סלומיאנסקי, (המפד"ל), מיכאל רצון (ליכוד) ואהוד יתום (ליכוד), ציינו מפורשות את התופעה שזכתה בדיונים לכינוי "הסכנה הדמוגרפית", והצביעו על ייעודו של החוק כמכוון לבלום אף סכנה זו. כנגד סכנה זו, הזהירו חלקם, על המדינה להתגונן (ראו: דברי הכנסת ה-16 מיום 23.5.05, בעמ' 3 ,10-11; פרוטוקול מס' 47 מישיבת ועדת הפנים ואיכות הסביבה, מיום 14.7.2003, בעמ' 6; פרוטוקול מס' 459 מישיבת ועדת הפנים ואיכות הסביבה, מיום 28.6.05, בעמ' 7). חברי הכנסת הערביים טענו לאורך כל הליך החקיקה כי תכלית החוק הינה לקדם מטרה דמוגרפית. לא למותר לציין כי אף המשיבה 4, שצורפה כבעלת דין בהליך זה, התמקדה בטיעוניה בפן הדמוגרפי של החוק העומד לבחינה.

המדינה, במסגרת טיעוניה, היתה נכונה להצהיר כי הגם שהשיקול הבטחוני הוא היחיד העומד ברקע החוק, גם אילו ניצב השיקול הדמוגרפי ביסוד המדיניות שהביאה לחקיקתו עדיין היה מדובר בשיקול לגיטימי, ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, כמדינה יהודית ודמוקרטית:

"גם אם תכליתו הדומיננטית של החוק היתה דמוגרפית – מה שאין כן פני הדברים – הרי שתכלית זו עשויה לעלות בקנה אחד עם ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית..." (פסקה 169 לסיכומי המדינה מיום 16.12.2003 בבג"צ 7052/03).

מאחר שהמדינה, על פי הצהרתה, לא הסתמכה על השיקול הדמוגרפי כיסוד לחקיקה העומדת כאן למבחן, פטורים אנו מהעמדת שיקול זה במבחן החוקתי. עם זאת, השיקול הדמוגרפי צף ועלה ברקע הליכי החקיקה של החוק, וקשה להשתחרר מן הרושם, חרף כפירתה של המדינה בענין זה, כי היתה לו נוכחות במשקל כזה או אחר בתהליך גיבושו של ההסדר הגורף המונע כניסתם של בני זוג פלסטינים מן האיזור לישראל במסגרת איחוד משפחות.

ניתן לומר, אפוא, כי השיקול הבטחוני שמטרתו למנוע ניצול לרעה של הליך איחוד המשפחות לשם הגברת הפעילות החבלנית בשטחי ישראל הוא, כשלעצמו, שיקול אמין, ויש לו יסוד בנתונים שהובאו. עם זאת, אפשרות קיומו של מניע נוסף ברקע חקיקתו של החוק, גם אם אין בו כדי לשלול את אמינות השיקול הבטחוני, אפשר שיש בו כדי להקרין על משקלו ועוצמתו.

עוצמת השיקול הבטחוני

15. בחינת עוצמת השיקול הבטחוני צריכה לתת מענה לשאלה האם ישנה הצדקה בעטיו לפסילה גורפת של כניסת פלסטינאים תושבי האיזור לישראל במסגרת איחוד משפחות. שאלה זו נבחנת מעבר להערכות הכלליות שהובאו בידי גורמי הבטחון, על פי מערך נתונים עובדתיים שהוצגו, וניתוחם באמות מידה של הסתברות אובייקטיבית. אומר כבר עתה כי, לטעמי, מערך הנתונים כפי שהוצג בידי המדינה אינו מצדיק איסור גורף על כניסת בני זוג פלסטינאיים לארץ במסגרת איחוד משפחות, שמשמעותו פגיעה גורפת בזכויות אדם של אזרחי ותושבי ישראל. המדינה לא השכילה להרים את הנטל המוטל עליה לשכנע כי בנסיבות הענין עוצמת הסיכון הבטחוני מצדיקה את הפגיעה הקשה והגורפת בזכות למשפחה הנגרמת לתושבי הארץ שנמנע מהם להתאחד עם בני זוגם. אלה הטעמים למסקנה זו:

שיעור החשודים במעורבות בפעילות עויינת מבין בני זוג פלסטיניים

16. בסיכומיה, טוענת המדינה כי "בפיגועים שבוצעו בסיוע תושבי האזור... נהרגו 45 ישראלים, ונפצעו 124". בהתאם, "23 מתושבי האזור, אשר קיבלו מעמד בישראל עקב איחוד משפחות, היו מעורבים בסיוע ממשי לפעילות עוינת נגד ביטחון המדינה" (פסקה 17 לסיכומי המדינה מיום 16.12.03 בבג"צ 7052/03). מתוך 148 פיגועי התאבדות, ב-25 ארועים היו מעורבים תושבי איזור שקבלו מעמד מכח איחוד משפחות. בתשובת המדינה מיום 7.2.2006, הועמד מספר הנחקרים במעורבות בפעילות טרור מתוך תושבי האזור בעלי מעמד מכוח איחוד משפחות, על 26 במספר. כמו כן, לגבי 42 תושבי אזור נוספים, לא הוארכה אשרת שהייתם בישראל בעקבות "מידעים מודיעיניים אשר הצביעו על מעורבותם בפעילות טרור או על קיום קשרים שוטפים עם פעילי טרור" (פסקה 29 לתשובת המדינה מיום 7.2.06 בבג"צ 7052/03). בגדר אותם 26 חשודים כמעורבים, מביאה המדינה את עניינם של שישה נושאי תעודות ישראליות שמעמדם הושג במסגרת הליך איחוד המשפחות, הנחשדים בביצוע פיגועים ובסיוע לביצועם. דוגמאות פרטניות אלה אינן מגלות מהי מהות מעורבותם של השישה בתכנון הפיגועים או בביצועם, ולא ניתן ללמוד מן הכתוב האם מדובר בפיגועים שהוצאו אל הפועל, או סוכלו, ומה עלה בגורלם של השישה. גם לגבי 20 החשודים האחרים במעורבות בפעילות טרור, לא הוצג מידע כלשהו באשר לגורל חקירתם.

לא למותר לציין, כי מאז שנת 1994 קיבלו כ-130,000 מתושבי האזור מעמד כזה או אחר במדינת ישראל, ומתוך כל אלה, מצויים, כאמור, 26 תחת חקירה באשר למעורבות בפעילות טרור. נוכח מספרם הרב של פלסטינאים מהאיזור שרכשו מעמד בישראל מאז 1994, עומד מספרם של הנחקרים בחשד למעורבות כזו או אחרת בסיוע לפעילות טרור על שיעור נמוך, מה גם שאין בידנו מידע ברור לגבי מהות שיתוף הפעולה של המעורבים בפעילות העויינת.

עובדים פלסטיניים הנכנסים לישראל

17. על פי מדיניות הממשלה, נכנסים מדי יום ביומו אלפים רבים של עובדים פלסטינים מן האיזור אל תחומי המדינה. מהודעת המדינה מיום 16.12.03 בבג"צ 7052/03 (פסקה 180) עולה כי היתרים ניתנים לכ-20,000 עובדים, כשמכסה זו משתנה מעת לעת בשים לב לנסיבות. המדינה לא הציגה בפנינו כל נתונים לגבי השאלה האם מתוך עובדים אלה נמצאו מעורבים כלשהם בפעולות טרור. לא נדרש מאמץ שכנוע רב כדי להבין שבחיפוש אחר משתפי פעולה לפעולות טרור אין קושי מיוחד להיעזר בעובדים כאלה, הנכנסים בהיתר מדי יום לשטחי ישראל וחוזרים עם ערב לאיזור. אם ובמידה, שכטענת המדינה, היסוד לסיוע האפקטיבי לטרור מצוי בשיוכו של אדם לאיזור מצד אחד, ובנגישותו לשטח ישראל מצד שני, הרי שיסוד דואלי זה מתקיים באלפים רבים של עובדים פלסטינים המגיעים לישראל מהאיזור מדי יום. לא מצאנו כי הסיכון הבטחוני הטמון בכניסתם של עובדים לאלפיהם לישראל מדי יום הניע את המדינה לאסור איסור גורף על כניסת העובדים לארץ, העונה לצרכים כלכליים ותעסוקתיים שלמדינה יש בהם ענין.

לטענת המדינה, אין להשוות בין אוכלוסיית העובדים לאוכלוסיית בני הזוג שכן הסיכון הביטחוני הנשקף מהם שונה בתכלית. כניסתה של אוכלוסיית העובדים לישראל מותנית בקיומה של רגיעה ביטחונית, שכן בעיתות סיכון מוגבר, מתקיימים תנאי סגר כללי על שטחי האזור, והיתרי הכניסה לישראל מוקפאים באורח אוטומאטי. כמו כן, אמצעי הפיקוח השונים המוטלים על אוכלוסיית העובדים מן האזור מאפשרים לכוחות הביטחון לעקר, עד כמה שניתן, את יכולתם של אלו להתערב בפעולות טרור. העובדה כי עובדים אלה אינם לנים בתחומי ישראל, מסייעת למנגנון מפקח זה (פסקה 180 לסיכומי המדינה מיום 16.12.03 בבג"צ 7052/03) לעומת זאת, כך נטען, בני זוג פלסטיניים המותרים בכניסה לישראל רוכשים בה מעמד ושוהים בה דרך קבע. מעמד זה מקנה להם משקל-יתר כמסייעים פוטנציאליים לטרור. עמדה זו מוקשה ממספר בחינות:

ראשית, בהעדר נתונים על שיעור מעורבות בפעילות טרור מקרב עובדים פלסטינאיים, קשה לקבל כפשוטה את נקודת המוצא כי הסיכון מבני הזוג הפלסטינאיים שרכשו תושבות בישראל עולה על זה הצפוי מהעובדים הפלסטינאיים. לבן הזוג המעורב בטרור צפוי הפסד ניכר לא רק בעונש שייגזר עליו אלא אף באובדן אפשרי של מעמדו בישראל והיכולת לחיות בחיק משפחתו בתחומי המדינה. העובד, לעומתו, יסתכן בענישה ובאובדן מקום עבודתו ובהיתר כניסה לישראל בעתיד. הסיכון לאובדן המעמד בישראל והיכולת לממש בה את חיי משפחה מהווה ללא ספק גורם מרתיע ביחס לבן הזוג, ואפשר שיש בכך כדי להסביר את המספר הקטן, יחסית, לאורך שנים של החשודים במעורבות טרור מקרב פלסטינים בעלי מעמד בארץ מכח איחוד משפחות.

שנית, במסגרת אמצעי הפיקוח המונהגים לצורך התמודדות עם פוטנציאל הסיכון, ניתן לברור אמצעי בטחון מתאימים, להחילם גם על בני זוג פלסטיניים אשר לא רק יועמדו לבחינה אינדיבידואלית קודם לכניסתם לארץ, אלא יהיו נתונים לפיקוח הרשויות גם בשלב ישיבתם בארץ, כדי להקשות על זמינותם ונגישותם לארגוני טרור. בגידרם של אמצעי הפיקוח ניתן לכלול גם אמצעי ביטול של אשרות שהייה מקום שישנו מידע מבוסס על סיכון הצפוי ממי שקיבל היתר ישיבה בישראל מכח איחוד משפחות. אמצעי פיקוח מידתיים על אוכלוסיית בני הזוג הפלסטיניים המבקשים להתיישב בארץ במסגרת איחוד משפחות ניתנים להחלה בדומה לאלה המוטלים על העובדים הפלסטיניים, תוך שינויים המתחייבים מטיב הענין. בין שלילה גורפת של היתרי כניסה, לבין מתן היתר גורף לכך, קיים מיתחם ביניים שבגידרו ניתן לבצע בדיקות אינדיבידואליות מחמירות של המבקשים טרם כניסתם, ולהטיל על אלה שכניסתם הותרה אמצעי פיקוח שונים באורח מתמשך בדרך שתענה באופן מידתי על הסתברות הסיכון.

מעורבים בטרור מקרב אזרחי ישראל

18. אין להתעלם גם מהנתונים שהביאה המדינה לפיהם 247 מקרב ערביי ישראל, תושביה ואזרחיה, נמצאו מעורבים בפעילות טרור חבלנית כנגד תושביה היהודיים של ישראל (פסקה 29 לתשובת המדינה מיום 7.2.06 בבג"צ 7052/03). אזרחי ישראל, יהודים וערבים, נהנים מאותן זכויות אדם וחירויות המוענקות במשטר החוקתי במדינה. האוכלוסיה הערבית-ישראלית היא אוכלוסיה נאמנה ושוחרת שלום, גם אם יש בתוכה מיעוט קטן המנצל את חירותו האזרחית ומתערב במאבק טרור רצחני. בשל מיעוט קטן זה לא עלה על דעתו של איש לפגוע בזכויותיה האזרחיות של האוכלוסיה הערבית בישראל, הגם שעל פי הנתונים, מספרם של ערביי ישראל המעורבים בפעילות טרור גדול במושגים מוחלטים פי 9 מחלקם של בני זוג פלסטינים שרכשו מעמד מכח איחוד משפחות. כשם שלא יעלה על הדעת להניח כי הסיכון הצפוי ממיעוט קטן של אזרחים מקומיים יביא לפגיעה גורפת באוכלוסיה שלמה של ערביי ישראל, תושביה ואזרחיה, באותה מידה קשה למצוא הצדקה לפגיעה גורפת בחלקים מאותה אוכלוסיה ממש, תושבים ואזרחים בישראל, כאשר הדבר אמור באיחוד משפחות עם בני זוג מהאיזור. הבחינה האינדיבידואלית שנועדה לאתר סכנה פוטנציאלית הצפויה מפלוני, גם אם לא תסיר את הסכנה במלואה, בודאי תפחית את ממדיה ההסתברותיים לרמה כזו אשר תשלול בסיס חוקתי לפגיעה גורפת בזכויות אדם למשפחה. ראוי להביא ליחסיות אמיתית ושקולה בין מידת הסכנה הבטחונית הנותרת לאחר הפעלת אמצעי הבקרה האינדיבידואליים, לבין ההגנה על זכויות אדם הכרוכה בפגיעה סלקטיבית בלבד, מקום שאותר פוטנציאל סיכון אמיתי בפלוני או אלמוני.

עוצמת השיקול הביטחוני - מסקנות

19. המסקנה המתבקשת מהדברים שהובאו הינה כי המדינה לא עמדה בנטל המוטל עליה להראות כי הפגיעה הגורפת בזכות החוקתית של האדם עומדת במבחן המידתיות של פיסקת ההגבלה. הסתברותו של הסיכון הבטחוני מכניסתם של פלסטינים לישראל במסגרת איחוד משפחות אינו בעל עוצמה כזו המצדיקה את הטלת האיסור הגורף על ידי החוק, המונע, ככלל, ולמעט חריגים מעטים, את איחוד המשפחות. האיסור הגורף אינו מידתי ביחס לעוצמתה של זכות האדם הנפגעת לחיי משפחה הנתונה לבן הזוג הישראלי תושב ואזרח הארץ. מהנתונים שהובאו לעיל קשה לאתר קו מדיניות רציונלי בגישתה של המדינה לסיכון הבטחוני הקיים, בהינתן התייחסותה השונה לקבוצות סיכון שיש בהן מן המאוחד ומן המשותף. היא מסכינה עם קיומם של סיכונים העולים על אלה הצפויים מבני זוג פלסטיניים בלא הטלת איסורים גורפים, אך אינה נמנעת משלילה כמעט טוטלית של איחוד משפחות באופן שאינו תואם ליחסיות הסיכון הצפוי מכך.

התמקדותו של החוק באוכלוסיית בני זוג מהאיזור אינה מתיישבת עם מדיניות המדינה ביחס לגורמי סיכון שאינם פחותים, ואולי אף עולים על אלה הנובעים מאיחוד משפחות. בהקשרים אחרים, המעלים סיכונים משמעותיים, נמנעת המדינה מפגיעה גורפת. היא מבקשת לפזר את הסיכון בצורה מושכלת ומידתית ככל הניתן. לא כן ביחס למבקשי איחוד המשפחות. הדבר מעלה את החשש כי תכליתו האמיתית של החוק אינה חופפת במלואה את התכלית הבטחונית הנטענת, וכי עוצמתו של השיקול הבטחוני אינה משמעותית כפי שנטען. נוכח אלה, מבחניו של החוק אינם מתיישבים עם נקודת האיזון הראויה בין עוצמת האינטרס הבטחוני למידת הפגיעה בזכות האדם (ג' דוידוב, י' יובל, א' סבן וא' רייכמן "מדינה או משפחה? חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג – 2003" משפט וממשל ח(2) (2005) 671-672;

J. Tussman & J. tenBrock, “The Equal Protection of the Laws”, 37 Calif. L.

Rev. 341 (1949) 344-353).

20. בנסיבות ענין זה, במישוואת האיזון הנדרשת לבחינת יסוד המידתיות שבפיסקת ההגבלה ניצבת זכות האדם הנתונה לבן הזוג הישראלי במעלה גבוהה מזו בה ניצב האינטרס הבטחוני הנגדי. עוצמת השיקול הבטחוני אינה מצדיקה פגיעה גורפת בזכות בן הזוג הישראלי לחיי משפחה בישראל. המידתיות מצדיקה התחשבות בערך הבטחון, אולם התחשבות יחסית הנגזרת מעוצמת הסיכון ומתחשבת בעוצמתה של זכות האדם הנפגעת. המידתיות מצדיקה אך פגיעה יחסית בזכות זו, המתקשרת לקיום סכנה פוטנציאלית קונקרטית אשר תלמד מבדיקה אינדיבידואלית ומנתונים פרטניים שנצברו לגבי פלוני, ומהטלת אמצעי פיקוח שונים שיבטיחו במידת האפשר את איתור הסכנה בעוד מועד.

אכן, מבחני המידתיות מובילים להכרעה הערכית המתמודדת עם השאלה עד איזו נקודה רשאי השלטון במדינה דמוקרטית לפגוע בזכויות אדם בשם האינטרס הלאומי והבטחוני; מתי נחצית נקודת האיזון הראויה בה ניתנת הגנה גורפת לחברה, תוך פגיעה בלתי ראויה בזכויות הפרט, ומתי הופך האינטרס החברתי לערך מוחלט על חשבון זכות האדם, במקום שתישמר ביניהם היחסיות הראויה. מבחני המידתיות מצריכים איזון ערכי שבו הנחת המוצא היא כי לא כל תרומה שהיא לרמת הבטחון הכללית תצדיק פגיעה גורפת בזכויות אדם. מקום שפגיעה גורפת תבטא יחס לא ראוי בין רמת ההסתברות לסיכון הבטחוני לבין עוצמת הפגיעה בזכות, תדרש יחסיות אחרת, רציונלית וצודקת יותר. יחסיות זו בנויה על פשרה בין הערך החברתי הכללי לזכויות הפרט הראויות להגנה.

הפגיעה הגורפת

21. עלינו להישמר מסכנה אורבת הטמונה בפגיעה גורפת בבני אדם המשתייכים לציבור מסוים על ידי הדבקת תווית של סיכון בלא אבחנה, ומפני החשש הכרוך בשימוש בטענת הבטחון כעילה לפסילה כוללת של קהילה שלמה. זכורים מקרים מן ההסטוריה בהם הדבר ארע, ובחשיבה חוקתית מאוחרת הוכרה הטעות בכך, טעות הניכרת על פניה. די להביא דוגמא אחת לכך מהפרשה הידועה בענין U.S. v. Korematsu, 323 U.S. 214 (1944), בה הובלו תושבים ואזרחים אמריקניים ממוצא יפני, החיים בארצות הברית, להסגר במדינתם הם, בעת מלחמת העולם השנייה, כאשר ארצות הברית נלחמה נגד יפן. היו יחידים מאותו ציבור שנחשדו בחוסר נאמנות למדינה. בעקבות כך, הוטלה סנקציה כללית של הסגר על ציבור שלם. אמצעים גורפים אלה אושרו ברוב דעות בבית המשפט העליון האמריקאי. המיעוט סבר אחרת.

את ההצדקה לנקיטת אמצעי ביטחון אלה ביטא בדעת הרוב השופט Black בדברים המזכירים בהיבטם העקרוני את טיעוני המדינה בפנינו:

"We cannot reject as unfounded the judgment of the military authorities and of congress that there were disloyal members of that population, whose number and strength could not be precisely and quickly ascertained… It was impossible to bring about an immediate segregation of the disloyal from the loyal that we sustained the validity of the curfew order as applying to the whole group. In the instant case, temporary exclusion of the entire group was rested by the military on the same ground." (Korematsu, id., at 219)

ובהמשך,

"There was evidence of disloyalty on the part of some [citizens of Japanese ancestry – A.P.], the military authorities considered that the need for action was great, and time was short." (Korematsu, id., at 223-4)

שופטי המיעוט, ובראשם השופט Murphy, התייחסו לטיבו של הסיכון, ובצידו, לצורך בהתאמה רציונלית ומידתית בין אופי הסיכון והיקפו, לבין האמצעים הננקטים להגנה מפניו:

“In adjudging the military action taken in light of the then apparent dangers, we must not erect too high or too meticulous standards; it is necessary only that the action have some reasonable relation to the removal of the dangers of invasion, sabotage and espionage. But the exclusion, either temporary or permanently, of all persons with Japanese blood in their veins has no such reasonable relation. And that relation is lacking because the exclusion order necessarily must rely for its reasonableness upon the assumption that all persons of Japanese ancestry may have a dangerous tendency to commit sabotage and espionage and to aid our Japanese enemy in other ways… no reliable evidence is cited to show that such individuals were generally disloyal…or had otherwise by their behavior furnished reasonable ground for their exclusion as a group.” (Korematsu, id., at. 235-236)

בהמשך, הסבירו שופטי המיעוט את מהות הסכנה הגדולה הטמונה בהסדרים גורפים המערבים ציבור שלם בלא אבחנה:

“[T]o infer that examples of individual disloyalty prove group disloyalty and justify discriminatory action against the entire group is to deny that under our system of law individual guilt is the sole basis for deprivation of rights… is to adopt one of the cruelest of the rationales used by our enemies to destroy the dignity of the individual and to encourage and open the door to discriminatory actions against other minority groups in the passions of tomorrow.” (Korematsu, id., at. 240)

פסיקת רוב שופטי בית המשפט העליון האמריקני בעניין Korematsu נחשבת בעיני רבים לאחת מן האפיזודות האפלות ביותר בהיסטוריה החוקתית של מדינות המערב. (ראו למשל:

(E. V. Rostow, “The Japanese American Cases – A Disaster”, 54 Yale. L. J. 489 (1945);

Liam Braber, "Comment: Korematsu's Ghost: A Post-September 11^th Analysis of Race and National Security," 47 Villanova L. Rev. 451 (2002).)

הנסיבות באותה פרשה שונות בתכלית מאלה העולות בענייננו, אך הרוח המנשבת ברקע התפיסה החוקתית שהוחלה שם בדעת הרוב אינה זרה לטענות שנשמעו מפי המדינה בסוגיה שלפנינו. נישמר אנו מעשיית טעויות דומות. נימנע מפגיעה גורפת בציבור שלם החי בתוכנו הראוי להגנה חוקתית על זכויותיו; נגן על בטחון חיינו באמצעות אמצעי פיקוח אינדיבידואליים גם אם יש בכך כדי להעמיס עלינו מעמסה נוספת, ואפילו אם משמעות הדבר הותרת שוליים מסוימים של הסתברות לסיכון. נגן בכך לא רק על חיינו אלא גם על ערכי חיינו (בג"צ 5627/02 סייף נ' לשכת העיתונות הממשלתית, פד"י נח(5) 70, 77).

סוף דבר

22. איש לא יתכחש לחומרתו של המצב הבטחוני בו אנו שרויים, ולמשימה העליונה המוטלת על המדינה להגן על חיי אזרחיה. בה בעת, כשם שיש לקדם את פני הסכנה לחיים ולהתגונן בפניה, כך יש להישמר מפני סכנת אובדן הבטחון בערכים ובהגנה על זכויות אדם. יש להיזהר משחיקתן של זכויות אדם על רקע טיעון בטחוני בלא שנשמרת היחסיות הראויה ביניהם. בלא הקפדה על יחסיות זו, עלולה התפיסה החוקתית המגינה על זכויות אדם, להישחק; עימה, עלולים להיווצר בקיעים ביסודות המשטר החוקתי; דפוסי החיים הדמוקרטיים בישראל עלולים להיפגע, וההכרה בכבוד האדם ובזכותו למימוש עצמיותו עלולה להימצא מסוכלת. יש להזהר מהליכה אחר טיעון בטחוני כסומא באפלה מקום שאימוצו מביא לפגיעה בזכות אדם. יש לבחון את אמיתותו ואת עוצמתו על פי נתונים בדוקים, ולאמוד אותו על פי מבחני הגיון, שכל ישר, וכללי הסתברות.

במקרה זה איני שותפה לדעה לפיה יש לאמץ את הצורך הבטחוני במידה ובשיעור הנטענים על ידי המדינה. אני מזהה פער ניכר בין עוצמתו של השיקול הבטחוני כנטען על ידי המדינה, לבין עוצמת הפגיעה בזכויות אדם מן המעלה הראשונה הנגרמת בעקבות החוק. לפיכך, אני מגיעה למסקנה, וביתר שאת, כי על השיקול הבטחוני לסגת בפני זכות האדם. עם זאת, גם כך, אין מקום לאיזון בערכים מוחלטים, אלא בערכים יחסיים. ולפיכך, המעבר מאיסור גורף (להוציא מספר חריגים) המעוגן עתה בחוק על כניסת בני זוג פלסטיניים לישראל אל שיטת הבדיקות הפרטניות לאיתור פוטנציאל סכנה אינדיבידואלי הוא המשקף את נקודת האיזון הראוייה. עוצמתו היחסית של השיקול הבטחוני, מן הדין שתקרין גם על אמצעי הבדיקה הפרטניים שיש להפעיל לצורך מתן היתרי כניסה למבקשים להתאחד עם בני זוג ישראלים, וכן על דרכי הפיקוח שראוי להנהיג ביחס לבני זוג פלסטיניים שכניסתם הותרה, ובמהלך ישיבתם בישראל. עוצמתו היחסית של השיקול הבטחוני, מן הדין שתקרין אף על המבחנים והעילות הרלוונטיים שראוי לגבש לצורך לעניינים אלו.

25. אני מצטרפת למסקנת הנשיא בדבר בטלותו של החוק, ולפרטי הסעד המוצע על ידו.

ש ו פ ט ת

השופט א' גרוניס:

1. מסכים אני לעיקרי הדברים שבחוות דעתו של חברי המשנה לנשיא (בדימוס) מ' חשין. מכאן ברור, שדעתי שונה מדעתו של חברי הנשיא א' ברק. אוסיף משלי דגשים מסוימים המבליטים את חילוקי הדעות בין עמדתי לזו של חברי הנשיא.

2. חברי הנשיא מגדיר באופן רחב ביותר את הזכות החוקתית לחיי משפחה (כחלק מכבוד האדם). הוא כולל בגדרה את זכותו של בן הזוג הישראלי להכניס לתחומי ישראל את בן זוגו הזר, אפילו הוא נתין של מדינת אויב, על מנת שהזוג יוכל לקיים חיי משפחה בארץ. משנמצא כי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן - החוק) פוגע בזכות החוקתית, עובר הנשיא לבדוק האם מתקיימים תנאיה של פיסקת ההגבלה. עמדתו של חברי הנשיא במקרה הנוכחי תואמת את גישתו במקרים אחרים, בהם עלתה שאלת היקפה של הזכות החוקתית (באופן כללי לגבי השקפתו של חברי הנשיא בנושא זה ראו, א' ברק, פרשנות במשפט: כרך שלישי - פרשנות חוקתית (1994), עמ' 390-369). כך למשל, בעניין היקפה של זכות הקניין (סעיף 3 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו) ושל החירות ממאסר (סעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). במקרה הראשון כולל הנשיא בגדר זכות הקניין, כנראה, כל אינטרס רכושי (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221 (להלן - פרשת בנק המזרחי), 431; בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729). במקרה השני מביאה גישתו של חברי הנשיא לכך שכל חוק פלילי חדש הכולל עונש מאסר, וכל החמרה של ענישה הנעשית בחקיקה, פוגעים בזכות היסוד (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529). לעומתו, חברי המשנה לנשיא (בדימוס) חולק על היקף פרישתה של הזכות החוקתית בה עסקינן. לדעתו, אין הזכות לחיי משפחה כוללת בחובה את זכותו של אזרח ישראלי לאיחוד משפחות בישראל עם בן הזוג הזר, בוודאי שלא בעת מלחמה או בזמן מאבק מזוין עם מדינתו של בן הזוג הזר. ההגדרה הרחבה מאד של הזכות החוקתית, כשיטתו של חברי הנשיא, מביאה לכך שחוקים לא מעטים ייחשבו כפוגעים בזכויות חוקתיות ולפיכך יהיו חייבים לעמוד בבחינה החוקתית, קרי בתנאיה של פיסקת ההגבלה. התוצאה עלולה להיות זילות של הזכויות החוקתיות. כמו כן עלולה להתעורר בעיה מעשית באשר ליכולתם של בתי המשפט להתמודד השכם והערב עם טענות חוקתיות (פרשת בנק המזרחי, עמ' 332 בין האותיות ב'-ה' (הנשיא מ' שמגר), 471-470 (השופט י' זמיר); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי השקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 419 בין האותיות ד'-ה' (השופטת ד' דורנר)). אפילו מקבלים את גישתו המרחיבה של חברי הנשיא בכל הנוגע לזכות לחיי משפחה, עשויה לעלות הטענה שבמקרה הנוכחי מתנגשת זכות זו בזכות חוקתית אחרת, היא הזכות לחיים (סעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). או אז, עולה השאלה האם יש הצדקה לפנות לבדיקתו של החוק על פי תנאי פיסקת ההגבלה, או שמא יש ליישב את ההתנגשות ללא התייחסות לפיסקת ההגבלה, ובוודאי שלא לכל מרכיביה. התשובה להתנגשות בין שתי זכויות חוקתיות מצויה במה שמכונה לעיתים "איזון אופקי". ייתכן, שבמסגרת הבחינה של אותה התנגשות או סתירה יהא צורך להידרש למבחני מידתיות. כמובן, שאותה בחינה תוביל בהכרח לצמצומה של אחת מן הזכויות המתנגשות על חשבון חברתה. מכל מקום, לצורך הדיון הנוכחי מוכן אני להניח, כשיטתו של חברי הנשיא, כי החוק פוגע בזכות החוקתית לחיי משפחה של בן הזוג הישראלי, משום שאין הוא מאפשר לו להביא ארצה את בן הזוג הפלשתינאי תושב האזור.

3. שני חבריי, הנשיא והמשנה לנשיא (בדימוס), מציינים שהחוק לא מעורר שאלה בכל הנוגע לתנאים הראשונים שבפיסקת ההגבלה: הדרישה כי הפגיעה תיעשה בחוק או לפי חוק מכוח הסמכה מפורשת בו; הדרישה כי החוק הפוגע יהלום את ערכיה של מדינת ישראל; והדרישה כי החוק הפוגע נועד לתכלית ראויה. כן מסכימים הם כי החוק עומד בשני מבחני המשנה הראשונים שבמבחן המידתיות הכלול בפיסקת ההגבלה. כך, נמצא שקיים קשר רציונלי בין איסור הכניסה לישראל החל על בן הזוג הפלשתינאי - הוא האמצעי בו עושה החוק שימוש - לבין הקטנת הסיכון הביטחוני הטמון בכניסה ארצה של בן הזוג הזר - היא התכלית של החוק. עוד נמצא, כי לא ניתן להשיג את תכליתו של החוק תוך שימוש באמצעי שפגיעתו פחותה. ההתייחסות במקרה הקונקרטי הינה לאיסור הגורף שבחוק על כניסתם של בני זוג פלשתינאים לישראל לעומת בדיקה אינדיווידואלית של הזרים הנישאים לישראלים. בדיקה אינדיווידואלית של כל אחד ואחד לא תשיג את אותה רמת ביטחון שתבוא בעקבות איסור גורף.

4. המחלוקת בין חבריי מתמקדת ביישומו של מבחן המשנה השלישי שבמבחן המידתיות. לעיתים מתייחסים למבחן זה כאל מידתיות במובן הצר. מבחן זה בודק את היחס בין התועלת החברתית שבחוק לבין הנזק שנגרם עקב הפגיעה בזכות החוקתית. הנשיא מנתח באיזמל מנתחים, או שמא נאמר בקרן לייזר, את המקרה וקובע כי "ההעמדה הראויה של השאלה הינה ברמה של הסיכונים ושל הסתברות התרחשותם, ושל השפעתם על חיי החברה כמכלול" (פיסקה 110 לחוות דעתו). בהמשך מוצג המבחן במקרה הקונקרטי במילים אלה: "השאלה הינה מה ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נתמיד בבדיקה האינדיבידואלית לעומת ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נעבור לאיסור גורף, והאם תוספת הסתברותית זו שקולה כנגד הוודאות שבהגדלה הנגרמת על ידי כך לפגיעה בזכויותיהם של בני זוג אזרחי המדינה" (שם). תשובתו של חברי הנשיא היא, שתוספת הביטחון אינה שקולה כנגד הפגיעה הנוספת בזכותם של אזרחי המדינה לחיי משפחה. לעומתו, דעתו של חברי המשנה לנשיא (בדימוס) היא כי מאחר שעסקינן בזכות לחיים, הרי יש ליתן לה משקל עודף ביחס לפגיעה החוקתית. חולק אני על חברי הנשיא בשניים, הן באשר להצגת השאלה כשאלה של הסתברות, והן ביישומו של המבחן.

5. אין ספק, שהצגת מבחן המידתיות במובן הצר כמבחן של הסתברות תורמת לפיתוחו של המשפט ולתפישתנו את המאבק הערכי העומד בבסיס המבחן. המבחן שמציג הנשיא מזכיר את המבחן הידוע שטבע השופט לרנד הנד (Learned Hand) בכל הנוגע לעוולת הרשלנות (United States v. Carroll Towing Co. 159 F. 2d 169 (1947)). לפי המשוואה שפיתח השופט הנד, קיימת התרשלות אם תוחלת הנזק (מכפלת שיעור הנזק בהסתברות להתרחשותו) עולה על ההוצאות הנדרשות למניעת הנזק (המבחן האמור נזכר בע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, על ידי הנשיא א' ברק (עמ' 511-510) וגם על ידי השופט א' ריבלין, אשר הצביע על יישומו אף בהקשר החוקתי (עמ' 521-517); עוד ראו, א' פורת, רשלנות ואינטרסים, עיוני משפט כד (תשס"א) 275). הצגת השאלה הטעונה הכרעה במעין משוואה מתימטית יש בה מידה רבה של תיחכום והיא מקדמת את הניתוח המשפטי. השימוש בדימויים, כמו "משוואה", "איזון", "משקל" וכיו"ב, נפוץ הוא בכתיבה המשפטית. המטאפורות מסייעות להבנתנו כאשר עוסקים אנו במושגים מופשטים. אך בל נשכח, עסקינן במשפטים ולא במתימטיקה. מכל מקום, בעניין שעל הפרק לא מתעוררת, לטעמי, שאלה של הסתברות בכל הנוגע לפגיעה בחיי אדם. הנתונים שהובאו בפנינו מלמדים כי עשרים ושישה בני זוג פלשתינאים שנכנסו ארצה כדין בהליך של איחוד משפחות היו מעורבים בפיגועי טרור. באותם פיגועים נהרגו עשרות בני אדם ורבים אחרים נפצעו. יוער, כי אותם עשרים ושישה קיבלו היתר להיכנס לישראל חרף הבדיקה הביטחונית שעברו. משמע, יש בפנינו הוכחה, כי הבדיקה הביטחונית האינדיווידואלית אינה מבטיחה שניתן יהיה להפריד באופן מלא בין אלה המהווים סיכון ביטחוני לאחרים שכניסתם ארצה לא תהווה סיכון. על יסוד נתונים אלה יש לדעתי לומר, כי קיימת וודאות שכניסה של אלפי בני זוג נוספים תביא בעקבותיה פגיעות בחיי אדם, וזאת אף אם תיערך בדיקה ביטחונית ביחס לכל אחד ואחד. כמובן, שאין שום דרך לומר מה יהא היקף הפגיעות ולעניין זה של היקף אין עסקינן בהסתברות אלא בניחוש גרידא. המשוואה אינה מורכבת, איפוא, מיסוד הסתברותי בצידה האחד ומיסוד של וודאות בצידה האחר, אלא משני מרכיבים וודאיים: פגיעה בחיי אדם לעומת פגיעה בחיי משפחה. ניתן לתמצת את גישתו של חברי הנשיא א' ברק בביטוי "ברי ושמא - ברי עדיף". לעומת זאת, על פי גישתי שלי המצב הוא של "ברי וברי", ולכן מתחייבת תשובה שונה. נודה על האמת, הצגת הדילמה בצורה כה חדה מטעה משהו. קיימים מצבים שונים בהם הערך של חיי אדם עומד כנגד ערכים ואינטרסים אחרים ולמרות זאת מתקבלת החלטה, לעיתים מושכלת ולעיתים אינטואיטיבית, להעדיף את הערך או האינטרס האחר. כך, למשל, לא יהא ויכוח כי איסור מוחלט על תנועת כלי רכב מנועיים בכבישים וחזרה לימי הכרכרות יקטינו באופן משמעותי את מספר ההרוגים והפצועים בתאונות דרכים. אף על פי כן, אין להניח שהצעה בכיוון האמור תתקבל בחברה מודרנית.

6. אפילו אקבל את גישתו של חברי הנשיא בהצגת המשוואה שבצידה האחד אלמנט הסתברותי, אין בידי להסכים לתוצאה אליה הוא מגיע. לדברי הנשיא, תוספת הביטחון המתקבלת מאיסור גורף על כניסה של בני זוג ביחס למידת הביטחון הכרוכה בבדיקה אינדיווידואלית, אינה שקולה כנגד תוספת הנזק לבני הזוג הישראלים עקב הפגיעה בזכותם לחיי משפחה (פיסקה 112 לחוות דעתו). אף אם אשתמש בדיוק באותו מבחן בו עושה הנשיא שימוש, הרי מסקנתי היא שתוספת הביטחון הכרוכה באיסור גורף מצדיקה את הפגיעה הנוספת בחיי המשפחה. בהקשר זה יוער, כי חילוקי הדעות בנקודה זו מהווים דוגמה למצב בו שופטים שונים עושים שימוש בנוסחה מילולית אחת כמבחן משפטי אך מגיעים לתוצאות שונות. השוני בתוצאה נובע, בין היתר, מן המשקל היחסי השונה הניתן לערכים המתנגשים ומן הכימות השונה של הנתונים. בלשון מתימטית, גם אם מסכימים לכל משתני המשוואה, ברור כי אין הסכמה לגבי ה"ערכים המספריים" שיש ליתן לאותם משתנים. ואחר כל אלה נזכיר את עצם הבעייתיות של הסתמכות על הסתברות, קרי, אומדן סיכויים להתרחשות אירועים לא וודאיים (בהקשר זה ראו, בין היתר, ד' כהנמן ועמיתים, רציונליות, הוגנות, אושר - מבחר מאמרים (בעריכת מיה בר-הלל, 2005), במיוחד פרק שני).

7. העיסוק במושגים כמו הסתברות, סיכויים והערכות מעורר בהכרח את השאלה מהו מרחב התימרון החקיקתי בעת בחינתו של החוק. נראה, שכל המכיר במרחב זה יודה שאין מדובר במרחב סטטי שגבולותיו קבועים. גבולות אלה מושפעים מגורמים שונים, וביניהם הנושא בו עוסק החוק ומידת המומחיות של בית המשפט בתחום (השוו, בג"ץ 2533/97 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נא(3) 46, 58-57). כך, למשל, לגבי תחומי משק וכלכלה נאמר כי לרשות המחוקקת ולרשות המבצעת נתון מרחב תימרון רחב יחסית, בין היתר הואיל ומדובר בהכרעות שטמון בהן מרכיב של אי וודאות והכרוכים בשיקולים מקצועיים שמחוץ למומחיותו של בית המשפט (פרשת בנק המזרחי, עמ' 575 (השופט א' גולדברג); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367, 389-388; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 263). הוא הדין, כאשר מדובר בהערכה ביטחונית התלויה בגורמים ובמשתנים רבים (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' הכנסת, פ"ד נט(2) 481, 576-572). גורם נוסף שיש להתחשב בו ואשר עשוי להשפיע על מרחב התימרון החקיקתי הוא החשש מפני טעות שיפוטית. בכך אעסוק עתה.

8. חברי הנשיא סובר כי "טעותה של הרשות השופטת בימי חירום קשה היא יותר מטעותן של הרשות המחוקקת והמבצעת בתקופת חירום. הסיבה לכך היא שהטעות של הרשות השופטת תלווה את הדמוקרטיה גם בחלוף איומי הטרור, ותישאר בפסיקתו של בית המשפט כאבן שואבת לפיתוחן של הלכות חדשות וקשות. לא כן טעותן של הרשויות האחרות. הן תמחקנה ולרוב איש לא יזכור זאת" (פיסקה 21 לחוות דעתו). מכך משתמע, כי קביעה שהחוק עומד בתוקפו ואין למוחקו מספר החוקים תהווה טעות שתוצאותיה ילוו את המדינה בעתיד ואפשר אף לאחר שתסתיים תקופת המלחמה והטרור. ברם, אל החשש מפני טעות שיפוטית עלינו להתייחס משני הכיוונים. היינו, לא רק מנקודת המבט של טעות שעניינה קביעה שהחוק הוא חוקתי, אלא גם מנקודת המבט של טעות שעניינה קביעה הפוכה, לפיה החוק אינו עומד במבחן החוקתי. אכן, אם תידחנה העתירות שבפנינו וייקבע שהחוק בעינו עומד, תיגרם פגיעה בזכות לחיי משפחה של מספר בלתי ידוע של אזרחי ישראל. מנגד, אם תתקבלנה העתירות וייפסק כי אין תוקף לחוק, תיגרם פגיעה בזכות לחיים ולשלמות גופנית ונפשית של מספר בלתי ידוע של בני אדם. הואיל ועסקינן בנעלמים משני צידיה של המשוואה, אין מנוס מלהביא בחשבון את האפשרות של טעות. לשיטתי, יש ליתן משקל גבוה יותר לחשש של טעות באותו צד של המשוואה בו מונחת הזכות לחיים. ובדבריו של המלומד ג' דוידוב:

"When the harm that would be generated by a judicial mistake is especially severe, courts should raise the bar before striking the legislation down." (G. Davidov, The Paradox of Judicial Deference, 12 Nat'l J. Const. L. 133 (2001) 161; וכן השוו, Irwin Toy Ltd. v. Quebec (Attorney General), [1989] 1 S.C.R. 927).

9. במקרה הנוכחי, לא רק שקיים חשש מפני טעות שעלולה לגרום נזק חמור, אלא שהטעות הינה קרובה להיות בלתי הפיכה. על פי הנתונים שהציגה המדינה, אושרו במהלך השנים אלפי בקשות לאיחוד משפחות בהן בן הזוג הזר הינו תושב הרשות הפלשתינית. מכאן, שעד היום השתקעו בישראל כדין אלפים רבים שהיו תושבי הרשות הפלשתינית. אם ייקבע דבר פסלותו של החוק, צפוי כי אלפים רבים נוספים יהפכו, בסיומו של הליך, לאזרחים או לתושבי קבע בארץ. נתאר לעצמנו, שבעוד מספר שנים יתברר כי ביטולו של החוק על ידי בית המשפט היווה טעות שגרמה נזק חמור. הכוונה לכך שיימצא, כי שיעורם של בני הזוג הזרים שהיו מעורבים בפעילות טרור גבוה מכפי שהוערך בעת קבלתה של ההכרעה השיפוטית. אם, חס וחלילה, כך יקרה, יקשה מאד להחזיר את הגלגל לאחור. רוצה לומר, אף אם לפי גישתו של חברי הנשיא תהא הצדקה באותה עת לאיסור גורף, נראה שניתן יהיה להחילו מכאן ולהבא, בעוד שיישומו לגבי אלה שכבר נכנסו ארצה כדין יהא קשה עד מאד, אם לא בלתי אפשרי. על פי השקפתי, הואיל והטעות עלולה לגרום נזק חמור ובוודאי בשל הקושי הרב לתקנה, עד היותה כמעט בלתי הפיכה, חובה להותיר את החוק על כנו.

10. אף אם מצב היחסים הנוכחי עם הרשות הפלשתינאית אינו מוגדר כמלחמה, אלא כמעין מלחמה (בלשונו של חברי המשנה לנשיא (בדימוס) מ' חשין) או אולי כמאבק מזוין בין מדינה לבין יישות מדינית, לא ניתן להתעלם מן הסכנות הביטחוניות הטמונות בכניסה של אלפי נתיני אויב לשיטחה של ישראל. אין מדובר בכניסה לצורכי עבודה שעל פי טיבה הינה ארעית, ומכל מקום ניתן להגבילה בהתאם לנסיבות. הכניסה של אלפי בני זוג לתחומי ישראל, כאשר המטרה היא להשתקע בארץ ולקבל, בסופו של הליך, אזרחות או תושבות קבע, דורשת התייחסות מיוחדת. כל זאת על רקע המציאות הביטחונית. מי ניחן ביכולת נבואית כה מרשימה שצפה, בעת האינתיפאדה הראשונה, היא "אינתיפאדת האבנים", שנגיע לימים בהם מתאבדים פלשתינאים יתפוצצו ברחובות ערינו?! מי העריך, לפני זמן לא רב, שתנועת החמאס תעלה לשלטון בבחירות שתיערכנה ברשות הפלשתינאית?! שתי דוגמאות אלה, וניתן היה להביא עוד ועוד, מצביעות על הצורך בזהירות רבה ובאיפוק שעה שבוחנים דבר חקיקה אשר בא לטפל בבעיה אקוטית, בעת מאבק מזוין מעין זה המתנהל בין ישראל לבין הרשות הפלשתינית. חברי הנשיא חזר ושנה, כי "זכויות אדם אינן מרשם להתאבדות לאומית" (למשל, ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת האחת עשרה, פ"ד לט(2) 225, 310; ע"פ 6696/96 כהנא נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(1) 535, 580; רע"א 6709/98 היועץ המשפטי לממשלה נ' רשימת מולדת-גשר-צומת לבחירות לרשויות המקומיות, נצרת-עילית, פ"ד נג(1) 351, 361-360; עוד ראו, Kennedy v. Mendoza-Martinez, 372 U.S. 144, 160-161 אשר הוזכר בבג"ץ 448/85 דאהר נ' שר הפנים, פ"ד מ(2) 701, 716). לטעמי, יפה אמירה זו לגבי המקרה דנא.

11. חוות דעתו של חברי הנשיא, כדרכו, עשירה באסמכתאות מכל קצווי תבל ומלאה בהפניות להוגים ומלומדים רבים. עם זאת, לא הצביע חברי הנשיא ולוּ על דוגמה אחת של מדינה שהתירה כניסה של אלפי נתיני אויב לשטחה למטרה כלשהי בשעת מלחמה או בזמן מאבק מזוין. על אחת כמה וכמה שלא נמצאה דוגמה לפיה בית משפט מדינתי חייב מדינה להתיר כניסה של אלפי נתיני אויב לשטחה שלה. אסיים בדבריו של לורד Hoffmann (שאמנם נאמרו לגבי החלטה מינהלית ולא לגבי פסילת חוק, אך יפים הם לענייננו):

"…in matters of national security, the cost of failure can be high. This seems to me to underline the need for the judicial arm of government to respect the decisions of ministers of the Crown on the question of whether support for terrorist activities in a foreign country constitutes a threat to national security. It is not only that the executive has access to special information and expertise in these matters. It is also that such decisions, with serious potential results for the community, require a legitimacy which can be conferred only by entrusting them to persons responsible to the community through the democratic process. If the people are to accept the consequences of such decisions, they must be made by persons whom the people have elected and whom they can remove." (Secretary of State for the Home Department v. Rehman [2001] UKHL 47)

דברי אזהרה אלה, הם עצמם ראוי להם שיתקבלו בזהירות, שמא ייחצה הגבול באופן שבית המשפט יתפרק מהתפקיד החוקתי המוטל על כתפיו. מתן משקל יתר לדרישות הביטחון עלול, אכן, לגרור פגיעה בלתי מידתית בזכויות אדם. עוסקים אנו בעניינים שאינם ניתנים למדידה מדויקת. בסופו של יום, השאלה היא שאלה של נטילת סיכונים. ההכרעה במקרה זה קשה מאד. זאת בשל כך שלא ניתן ליישב במקרה הקונקרטי בין ערכים בסיסיים. אולם, משהועמדנו בפני הצורך לפסוק את דיננו, אין בידינו לברוח מפני הכרעה. להשקפתי, הסיכונים שייגרמו עקב פסילתו של החוק, מחייבים את בית המשפט להימנע מביטולו אף אם מנגד עומדת פגיעה בזכות יסוד.

12. לפיכך, דעתי היא שיש לדחות את העתירות.

ש ו פ ט

השופטת מ' נאור:

לדעתי, כדעת המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין, יש לדחות את העתירות.

ראשית דבר

1. בשנים האחרונות הטרור לא היה עוד נחלתה הבלעדית או הכמעט-בלעדית של ישראל. תחילת המאה הנוכחית התאפיינה במתקפת טרור רבת עוצמה במוקדים שונים בעולם. לעיתים הכה הטרור בארצות הדמוקרטיות ללא הכנה מוקדמת. ארועי ה-11 בספטמבר בארצות-הברית לא במהרה ישכחו מלב. מדינות רבות נערכו מחדש, התאימו עצמן למציאות החדשה שנכפתה עליהן, ובמסגרת זו נעשו גם שינויים בחקיקה. נזכיר, מבלי למצות, כמה דוגמאות מרחבי העולם: בארצות-הברית - 2001of The Patriot Act, ובשמו המלא: Uniting and Strengthening America by Providing Appropriate Tools Required To Intercept and Obstruct Terrorism (USA PATRIOT) Act of 2001; בבריטניה - The Anti-terrorism, Crime and Security Act 2001; באוסטרליה - The Security Legislation Amendment (Terrorism) Act 2002; ובקנדה - The Anti-Terrorism Act 2001.

2. בעקבות אירועי ה-11 בספטמבר השתנתה השקפתה של ארצות-הברית על הטרור והלחימה בו מהקצה אל הקצה. בעקבות כך הושפעו מדינות רבות. יש הגורסים כי הטרור הביא באותן מדינות ל"חקיקה שהיא תוצר של היסטריה" (עמנואל גרוס מאבקה של דמוקרטיה בטרור היבטים משפטיים ומוסריים 679 (2004)). ואולם, כפי שציין חברי הנשיא "ישראל לא הייתה זקוקה לאירועי ה-11 לספטמבר 2001 כדי לגבש את עמדתה ביחס לטרור. לנו היה טרור ב-10 לספטמבר 2001 וימים רבים לפניו, ולנו יש טרור ב-13 לספטמבר 2001 וימים רבים אחריו" (אהרן ברק "הקדמה מאת אהרן ברק", שם, בעמ' 25). חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: החוק) - שאת חוקתיותו אנו בוחנים עתה - הוא חלק משורה של צעדים שנקטה ישראל להגנה על חיי תושביה, שאת חוקיותם בחן ובוחן בית משפט זה. לא אמרנו, אף לא נאמר, כי דברי החקיקה שהזכרנו היו עוברים את מבחני הביקורת החוקתית. חקיקה המטילה מגבלות לעומת המצב שקדם לה, דוגמת חוקי המלחמה בטרור, היא חקיקה ה"מועדת" מעצם טיבה לביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק. דוגמא יפה לכך נמצא בפסק דינו של בית הלורדים בפרשת A and others v. Secretary of State for the Home Department, X and another v. Secretary of State for the Home Department [2004] UKHL 56, [2005] 2 AC 68, בו לא עמדה הפגיעה בזכות לחירות בביקורת החוקתית. אכן, הביקורת החוקתית בישראל מתבצעת בעת שלום ובעת מלחמה כאחת. עלינו להיות ערים בין השאר לכך שלעתים, בצוק העתים, התגובה למלחמה או לטרור עלולה להיות מוגזמת. עמד על כך הלורד הופמן (Hoffmann) (שם, בעמ' 51-50), עת ציין כי במבט מפוכח ובראיה לאחור, אמצעים שננקטו בתקופת נפוליאון ובשתי מלחמות העולם נמצאו ככאלו שהופעלו שלא לצורך ובאופן אכזרי.

3. כולנו, אלה המבקשים לפסול את החוק ואלה המתנגדים (כמוני) לפסילתו, ערים לאזהרות ששולחת אלינו ההיסטוריה. לא בכדי ציינה חברתי השופטת ביניש כי ההכרעה בעתירות שלפנינו היא מן הקשות שבהכרעות שהונחו לפתחנו בשנים האחרונות. אנו ניגשים להכרעה זו בלב כבד. אכן, העימות המזויין מציב אתגרים משמעותיים במיוחד להגנה נמשכת על זכויות האדם והאזרח בחברה הרואה עצמה כמאויימת וכמצוייה תחת סכנה של ממש. הביקורת השיפוטית שאנו מפעילים על חוקתיות החוק בענייננו, בעיצומו של עימות מזויין בין מדינת ישראל לארגוני הטרור שמוצאם בשטחי הרשות הפלסטינית, היא אותה ביקורת שיפוטית שמפעיל בית משפט זה על חוקתיות חוקים בעת רגיעה ושיגרה. כפי שציין חברי הנשיא, למשפט החוקתי הישראלי גישה אחידה לזכויות האדם בתקופה של שקט יחסי ובתקופות של לחימה מוגברת (לעמדה דומה במשפט החוקתי האמריקני ראו והשוו:Ex parte Milligan, 71 U.S. 2, 120 (1886)).). בכל שעה זוכרים אנו כי "אין ביטחון ללא חוק. שלטון החוק הוא מרכיב בביטחון הלאומי" (בג"ץ 428/86 ברזילי נ' מ"י, פ"ד מ(3) 505, 622 (1986)). בה בעת זוכרים אנו כי "חוקה אינה מרשם להתאבדות" (ע"ב 2/84 ניימן נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית פ"ד לט(2) 225, 311 (1985)). כללי הבדיקה החוקתית אינם כללים מוחלטים. שופטים שונים עשויים להגיע למסקנות שונות. המקרה שלפנינו (ומקרים אחרים) יוכיחו. עמדתי שלי היא, כאמור, כי אין מקום להצהיר על בטלות החוק. להבהרת עמדתי אפנה עתה.

1. הבחינה החוקתית – שלב ראשון: האם חוק האזרחות פוגע בזכות חוקתית

א. הזכות לחיי משפחה

4. שאלת המפתח השנויה במחלוקת כאן היא האם לבן זוג ישראלי מוקנית זכות חוקתית, כחלק מכבוד האדם, לממש חיי משפחה עם בן זוג זר בישראל? בשאלה זו נחלקו דעותינו. לדעתי, לבן זוג ישראלי לא מוקנית זכות חוקתית, כחלק מכבוד האדם, לממש את חיי המשפחה עם בן זוגו הזר בישראל דווקא. עניין לנו בפרשנות שיש ליתן לכבוד האדם כזכות חוקתית. גם להשקפתי הזכות לחיי משפחה היא זכות חוקתית הנגזרת מן הזכות החוקתית לכבוד האדם. ואולם, אין היא טומנת בחובה את הזכות הנגזרת הנוספת - היא הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל דווקא. הזכות לחיי משפחה אינה זכות עצמאית ומפורשת בחוק היסוד, והזכות הנגזרת הנוספת כאמור אינה בעלת קשר ענייני הדוק לכבוד האדם. אין למתוח את פרשנותנו ל"כבוד האדם" מעבר לנדרש. לדעתי, גם לא ניתן לקבוע כי קיימת הכרה בינלאומית בזכות של האזרח או התושב - כזכות חוקתית - להביא את בן זוגו או בת זוגו הזרים לארצו שלו. מן המשפט המשווה אין להסיק הכרה כזו בזכות חוקתית.

5. חברי הנשיא מפרש למעשה מחדש את סעיף 8 לאמנה האירופאית לזכויות האדם, לפי הפירוש הראוי, לדעתו. בעיני, יש חשיבות רבה לשאלה האם מדינות אירופה רואות, הלכה למעשה, את הזכות לאיחוד משפחות בארצו של בן הזוג האירופאי כזכות חוקתית. על שאלה זו יש לדעתי להשיב בשלילה. כך למשל, בית הדין האירופי קבע כי לא הופר סעיף 8 לאמנה במקרה בו סורבה בקשתו של אזרח הולנדי (יליד מרוקו) לקבל היתר עבור ילדו שנולד במרוקו, ונקבע כי אין לכפות על המדינה חובה כללית לאפשר "איחוד משפחות" כאמור:

"Where immigration is concerned, Article 8 … cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect immigrants' choice of the country of their matrimonial residence and to authorise family reunion in its territory" (Ahmut v. The Netherlands, no. 21702/93 §67, ECHR 1996-VI).

בפרשה אחרת עמד בית הדין האירופאי לזכויות האדם על כך שאין לכפות על המדינה חובה כללית להתיר "איחוד משפחות" בשטחה:

"As a matter of well-established international law and subject to its treaty obligations, a State has the right to control the entry of non-nationals into its territory … Moreover, where immigration is concerned, Article 8 … cannot be considered to impose on a State a general obligation to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to authorise family reunion in its territory" (Gül v Switzerland, no. 23218/94 §38, ECHR 1996-I).

באותה פרשה עמד בית הדין האירופי על הקושי להגדיר מהן החובות המוטלות על המדינה בגדר סעיף 8 לאמנה והזכות לחיי משפחה, וכן עמד הוא על הצורך לאזן בגדרו של הסעיף בין האינטרס של הפרט לבין האינטרס של הקהילה, תוך שהוא קובע כי יש להותיר בידי המדינה "מרחב תימרון":

"The Court reiterates that the essential object of Article 8 (art. 8) is to protect the individual against arbitrary action by the public authorities. There may in addition be positive obligations inherent in effective "respect" for family life. However, the boundaries between the State's positive and negative obligations under this provision (art. 8) do not lend themselves to precise definition. The applicable principles are, nonetheless, similar. In both contexts regard must be had to the fair balance that has to be struck between the competing interests of the individual and of the community as a whole; and in both contexts the State enjoys a certain margin of appreciation" (שם).

למעשה, כבר בפרשת Abdulaziz, עליה עמד חברי המישנה לנשיא, קבע בית הדין כי אין בסעיף 8 לאמנה כדי לחייב מדינה לקבל לתחומה את בן הזוג הזר:

"The duty imposed by Article 8 (art. 8) cannot be considered as extending to a general obligation on the part of a Contracting State to respect the choice by married couples of the country of their matrimonial residence and to accept the non-national spouses for settlement in that country" (Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. the United Kingdom judgment of 28 May 1985, Series A no. 94, p 28).

גם בארצות-הברית הרצון להביא את בן הזוג הזר אינו זוכה להגנה חוקתית ואין בו כדי לחייב את המדינה לאפשר "איחוד משפחות" ("Americans have no constitutional right to compel the admission of their Families" (Fiallo v. Bell, 430 U.S. 787, 807 (1977)). מה גם שבית המשפט בארצות-הברית ממילא אינו נוהג להתערב בחקיקה בענייני הגירה, כפי שנקבע שם:

"At the outset, it is important to underscore the limited scope of judicial inquiry into immigration legislation. 'This Court has repeatedly emphasized that over no conceivable subject is the legislative power of Congress more complete than it is over' the admission of aliens" (שם, בעמ' 792).

וכפי שציינו גם רובינשטיין ואורגד: "אין במשפט הבין-לאומי שום זכות מפורשת וקונקרטית היוצרת חובה פוזיטיבית על מדינה לאפשר הגירה לשטחה לצורכי נישואין, גם בעתות של שלום" (אמנון רובינשטיין וליאב אורגד "זכויות אדם, בטחון המדינה ורוב יהודי – המקרה של הגירה לצורכי נישואין" הפרקליט מח(2) 315, 340 (2006) (להלן: רובינשטיין ואורגד)). רובינשטיין ואורגד מתייחסים במאמרם למחקרו של ארתורו ג'ון, שהוקדש לסקירת נושא זה במשפט הבינלאומי והאירופי. הם העירו כי "המחבר מדגים כיצד כל מסמך בין-לאומי המעניק לכאורה אפשרות זו מסייגה מיד או קובע תנאים ומגבלות שמרוקנים אותה מתוכן. זהו עניין למדינות ובמסגרת ריבונותן. זהו אידיאל ושאיפה הומניטארית יותר מאשר חובה משפטית" (שם, 340, ה"ש 107). בהתייחס לדירקטיבה האירופית משנת 2004, המוזכרת בפסק דינו של הנשיא, נאמר כי היא אמנם הרחיבה את האפשרות להגר לצרכי נישואין באיחוד האירופי, אך בה בעת היא איפשרה "שיקול דעת רחב למדינות לקבוע תנאים והגבלות סביב אפשרות זו" (שם, בעמ' 332). כן מציינים רובינשטיין ואורגד כי "בית המשפט האירופי לזכויות אדם העניק במשך שנים גיבוי לזכותן של המדינות להגביל הגירה עקב נישואין; פסיקתו משקפת גישה שלפיה למדינות ריבונות לנהל את מדיניות ההגירה שלהן לפי שיקול דעתן ותוך קביעת מגבלות ותנאים שונים" (שם, בעמ' 338). כל זאת – אף בהיעדר עימות מזויין או סכסוך לאומי העומד ברקע הדברים.

לדעתי לא התגבשה אפוא במדינות העולם הדמוקרטי הכרה רחבה בזכותו של האזרח או התושב להביא לארץ מגוריו את בן זוגו האחר. ייתכן והדברים הם בגדר משאלת לב, שאולי תתגשם בעתיד.

6. גם בישראל, היקף הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל דווקא, ככל שתוכר זכות כזאת, כרוך בשאלת היקף החובה שתוטל על המדינה (השוו לענין "הזכות לביטחון סוציאלי" ו"הזכות לביטוח בריאות", דברי חברי הנשיא ב-בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר (, ניתן ביום 9.12.2004)). בענייננו חברי הנשיא קובע כי על המדינה מוטלת חובה לאפשר לבת הזוג הזרה להיכנס ולהתגורר בישראל יחד עם בן זוגה הישראלי (ולהיפך). דעתי, כדעת המישנה לנשיא, היא כי הפרשנות הראויה לכבוד האדם מטילה על המדינה חובה צרה יותר. לענין זה אעבור עתה.

7. כאשר אזרח המדינה מבקש להינשא לאזרח זר ולהקים את תא המשפחה בתחומי המדינה מתעוררת בהכרח סוגיית ההגירה, ובכלל זה, הגירה מכוח הזכות לחיי משפחה. כשבני הזוג אינם מתגוררים באותה המדינה - שאלת היקף הזכות לחיי משפחה ושאלות מתחום דיני ההגירה הן שאלות שלא ניתן לנתק ביניהן. חברי הנשיא כתב בהקשר לדיני ההגירה כי "שר הפנים הוא 'שומר הסף' של המדינה" (בג"ץ 8093/03 ארטמייר נ' משרד הפנים (, ניתן ביום 15.12.2004)), וכי "למדינה שיקול-דעת רחב למנוע מזרים מלהשתקע בה" (בג"ץ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 293 (2002)).

8. לפרשנות המוצעת על ידי חברי הנשיא בעניין היקף הזכות למשפחה, פרשנות המכירה בזכות חוקתית למימוש חיי המשפחה בישראל, השלכות רחבות. הפרשנות תצמצם, בהכרח, את כוחו של שר הפנים להיות "שומר סף". כיצד יוכל שר הפנים להיות שומר סף אם "מפתחות הבית" מצויים בידי כל אזרח ואזרחית?

אכן, חברי הנשיא בוחן את הזכות, ובצדק, מנקודת מבטו של האזרח הישראלי ולא מנקודת מבטו של הזר. ואולם, היקף הזכות כפי שנקבע על ידי חברי הנשיא לפיה קיימת זכות, מולה יש חובה של המדינה, לאפשר לישראלי להביא את בן זוגו הזר לישראל - יוצרת "גיזרת התנגשות" בין הזכות לחיי משפחה (לשיטת הנשיא) לבין זכותה של המדינה לקבוע מי יוכל לבוא בשעריה (המבוססת על פסיקה עניפה, כפי שהוזכרה על-ידי חברי המישנה לנשיא בפיסקה 50 לפסק דינו). אכן, "זכותן של מדינות לקביעת תנאים סלקטיביים ומגבילים להגירה נתפסת כחלק מריבונותן" (רובינשטיין ואורגד, בעמ' 330), ונפסק, כי "על המבקש להיכנס למדינה ריבונית לעבור מחסום אחד: שקול הדעת המוחלט הנתון לרשויות ההגירה בכל מקום ואתר, לאשר או שלא לאשר את כניסתו ולקבוע את משך שהותו במדינה" (בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 678 (1995)).

9. הנה כי כן, מקביעת היקף הזכות על ידי הנשיא, עולה בהכרח כי "בגיזרת ההתנגשות" גוברת, למעשה, הזכות למימוש חיי משפחה בישראל על ריבונותה של המדינה. לדעתי, עלינו להימנע מהתנגשות זו. אם לא "נמתח" כאמור את פרשנותו של "כבוד האדם", וכנגזרת ממנו את היקפה של הזכות החוקתית לחיי משפחה, אכן נוכל להימנע מהתנגשות זו. "כבוד האדם כזכות חוקתית לא נועדה לייתר את שאר הזכויות החוקתיות. לא כל זכות אדם, המוכרת בחוקות על דבר זכויות אדם, כלולה בכבוד האדם... יש להמנע מהרחבתו של כבוד האדם באופן שהוא ישקף אוטופיה או שהוא ייתר את זכויות האדם הפרטיקולריות" (אהרן ברק "כבוד האדם כזכות חוקתית" מבחר כתבים (2000) 417, 437). ברוח דומה התבטא השופט זמיר:

"בפסיקה שלאחר חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מפוזרות אמרות אגב המוצאות פנים הרבה בחוק היסוד. בעיקר כך בזכות לכבוד. וכך גם בספרות המשפטית. יש המוצאים בכבוד האדם את עקרון השוויון, יש המגלים בו את חופש הביטוי, ויש התולים בו זכויות יסוד אחרות שלא בא זכרן בחוק היסוד. מי שמקבץ את האמרות האלה יכול להתרשם כי כבוד האדם הוא, כביכול, כל התורה כולה על רגל אחת, וכי ניתן לומר עליו, כמאמר חכמים, הפוך בו והפוך בו דכולא בו" (בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד מח(5) 501 536 (1994); הדגשות לא במקור).

10. ודוק: בדיקה זו, עליה עמדתי לעיל, בוחנת את השאלה אם קיימת בישראל זכות אדם חוקתית להביא ארצה את בן הזוג הזר, וזאת בלי קשר לשיקולי ביטחון או לקיומו של עימות מזויין עם ארצו של הזר. אך מובן הוא, כי גם כשאין מוטלת על המדינה חובה לאפשר איחוד משפחות, מותר לה לנקוט מדיניות המאפשרת זאת. כך פעלנו בישראל, כמתואר בפרשת סטמקה. ואולם, השאלה איננה כיצד פועלות מדינות שונות הלכה למעשה. השאלה היא אם קיימת חובה המוטלת על המדינה.

ב. הזכות לשוויון

11. שאלת המפתח בהקשר זה, היא האם נפגעת זכותו של בן הזוג הישראלי-ערבי לשוויון?

הזכות לשוויון, בהיבטים אחדים בה, היא זכות חוקתית הכלולה בכבוד האדם (בג"ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון נ' הכנסת (, ניתן ביום 11.5.2006; להלן: פרשת "חוק טל"). ניתן לומר כי בענייננו נפגעה לכאורה הזכות לשוויון: לאזרח היהודי מֹשֶה יותַר להביא ארצה את אשתו, למשל, תושבת רומניה (שאינה יהודיה ואינה זכאית, כשלעצמה, לזכות לעלות מכוח שבות), ואילו לאזרח הערבי מוּסַא, לא יותר להביא ארצה את אשתו, תושבת האזור מתחת לגיל 25. נמצא, לכאורה, שדין שונה למשה ולמוסא, ומוסא נמצא מופלה לרעה. עם זאת, אם מוּסַא הוא שיינשא לתושבת רומניה ומשה הוא שיינשא לתושבת האזור – יתהפכו היוצרות, ומשה – הוא זה שיופלה לרעה. על כך משיב חברי הנשיא, כי בדרך כלל ובכפוף לחריגים (בטלים בשישים) אזרחים ערבים הם הנישאים לבנות האזור (ואזרחיות ערביות נישאות לבני האזור), ואילו אזרחים יהודים אינם נישאים לבנות האזור. על כן, לפי מבחן התוצאה, קיימת לכאורה הפליה בין משה לבין מוסא ופגיעה בזכות לשוויון. מבחן התוצאה שובה את הלב, ואולם בסופו של יום לדעתי אין הפליה, וזאת בשל קיומה של שונות רלוונטית. הבחנה המייסדת עצמה על נימוקים ענייניים אינה פוגעת בכבוד האדם, שכן הבחנה שכזו אינה מהווה, כשלעצמה, הפליה. בעניין זה מקובלים עלי טעמיו של חברי המישנה לנשיא. גם בעיני, ההבחנה עליה מושתת החוק היא הסיכון הביטחוני לאזרחי המדינה ולתושביה במתן מעמד בישראל לבן הזוג הזר תושב האזור (לעומת בן הזוג הזר שאינו תושב האזור), נוכח העימות המזויין בין ישראל לרשות הפלסטינית, והבחנה זו היא הבחנה רלוונטית. עמדו על כך גם רובינשטיין ואורגד, שציינו כי בנסיבות שלפנינו חל "...הכלל הרגיל והמקובל בעולם שלפיו מדינה רשאית לאסור להכניס לתחומה נתיני מדינת אויב". כמו כן נאמר שם כי:

"ברור שבפועל לא כל אזרח של מדינת אויב מבקש לפגוע במדינה שאליה הוא מבקש להיכנס, ואולם מקובל הוא כי אזרחי מדינת אויב, בשל זיקותיהם למדינתם, חובת הנאמנות שלהם אליה ותלותם בשלטונה – שלהם ושל בני משפחותיהם – מהווים קבוצת סיכון קטגורית אשר שום מדינה אינה מחויבת להכניס לתחומה בעת עימות מזוין פעיל בין שתי מדינות. איסורים ומגבלות חמורים – ובכלל זה איסור על הגירת נישואין ואיחודי משפחות – מוטלים גם על כניסת אזרחי מדינות בלתי ידידותיות אף בהיעדר מלחמה או לחימה... אמת – הרשות הפלסטינית אינה מדינה... אולם יש לראות בה, למצער, 'מעין מדינה' באשר ליכולתה לפגוע בביטחון ישראל ובחיי תושביה בהיקף רחב... כאשר 'מדינה שבדרך' יוצאת, בעודה 'בדרך' לעצמאות ובעיצומו של משא ומתן על הקמתה, לעימות מזויין עם מדינה אחרת, דינה, לענין זה, כדין מדינת אויב; דין נתיניה, לענין זה, כדין נתיני מדינת אויב" (שם, בעמ' 318-317; הדגשות לא במקור).

12. ההבחנה היא איפוא הבחנה רלוונטית, ועל כן לא נפגעה הזכות לשוויון. כמו כן, אין המדובר, כפי שנטען, בהפליה על רקע מוצא או גזע. מדובר בשונות רלוונטית על רקע נתינות הזר, במסגרת המאבק בטרור (השוו: Macabenta v. Minister for Immigration and Multicultural Affairs (1998) 90 FCR 202). החוק אינו חל על קבוצה אתנו-לאומית אלא על תושבי האזור, ממנו מתנהלות פעולות איבה בישראל (רובינשטיין ואורגד, 324-323). ודוק: החוק אינו מונע מערבים אזרחי ישראל "איחוד משפחות" עם מי שאינם תושבי האזור. כפי שמציינים היימן (Heymann) וקיאם (Kayyem) בספרם Protecting Liberty in an Age of Terror (Cambridge, 2005):

“A distinction based on nationality also has some rational justification in terms of combating terrorism. It is not unreasonable to assume, that, with the possession of a passport from a certain country, the passport holder has a loyalty to that particular country. If such a state is a terrorist-supporting state, or at least tolerant of terrorism against the United States, then people holding its passport are more likely to be supporting terrorist groups” (שם, בעמ' 102).

ובהמשך הדברים:

“In light of the danger of emigration for terrorist purposes, we would allow consideration of the original nationality where the newly adopted nation is less than vigorous in opposing terrorism” (שם, בעמ' 103).

13. בבחינת למעלה מן הצורך לעניין זה: לא הרי פגיעה בזכות חוקתית לחיי משפחה בישראל (בהנחה שזו קיימת) כהרי פגיעה בזכות חוקתית לשוויון. אם קיימת זכות חוקתית לחיי משפחה בישראל, לא ניתן לפגוע בה אלא כאמור בפסקת ההגבלה. אם לעומת זאת נפגעה הזכות החוקתית לשוויון, ניתן לסלק את הפגיעה על ידי השוואת מעמדן של שתי הקבוצות: הקבוצה המופלית לרעה מול קבוצת ההשוואה (בג"ץ 4906/98 עמותת "עם חופשי" לחופש דת, מצפון, חינוך ותרבות נ' משרד השיכון, פ"ד נד(2) 503, 522-520 (2000)). ולענייננו: אם תבוטל האפשרות לאיחוד משפחות לגבי כל אזרחי ישראל ותושביה, לא יהא עוד בסיס לטענת הפגיעה בשוויון. על כן, גם אם נניח שקיימת בחוק פגיעה בזכות לשוויון, יוכל המחוקק ליצור מחדש שוויון בין הקבוצות בדרך זו.

סיכום ביניים

14. המסקנה העולה מכל האמור היא כי לדעתי החוק אינו פוגע בזכויות אדם חוקתיות המעוגנות בהוראות חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.

המשך הבדיקה יתבסס על ההנחה לפיה נפגעה זכות אדם חוקתית. גם בהנחה זו סבורה אני כי נתקיימו בענייננו תנאיה של פסקת ההגבלה. אעבור אפוא לבחינת השלב השני של הבחינה החוקתית.

2. הבחינה החוקתית – שלב שני: האם הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין (פסקת ההגבלה)?

15. בשלב השני של הבחינה החוקתית נטושה עיקר המחלוקת בין הנשיא לבין המישנה לנשיא בשאלה, האם הפגיעה בזכות החוקתית מקיימת את התנאי הרביעי של פסקת ההגבלה – "במידה שאינה עולה על הנדרש" (תנאי המידתיות), וגדר המחלוקת הוא לעניין תנאי-המשנה השלישי של המידתיות (מבחן המידתיות במובן הצר). הנשיא הציב (בפיסקה 109) את השאלה שבמחלוקת כך: האם תוספת הביטחון (המתקבלת במעבר מהבדיקה האינדיבידואלית לאיסור הגורף) עומדת ביחס ראוי לתוספת הפגיעה בכבוד האדם (הנגרמת בשל מעבר זה)? לשיטתו של הנשיא מדובר בשאלה של הסתברות. לגישתו, יש להשוות בין ההסתברות לפגיעה בחיים לבין הוודאות שבפגיעה בחיי המשפחה. הוא קובע כי הסיכון הנובע מהסתפקות בבדיקה האינדיבידואלית "אינו כה גדול" עד שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה הקשה והוודאית בזכות למימוש חיי המשפחה בישראל. על כן, החוק נכשל במבחן זה, ואיננו מידתי. קביעה זו שובה אף היא את הלב. ואולם לדעתי, נוכח הנתונים שלפנינו לא קיימת אפשרות ריאלית, להבדיל מאשר תיאורטית גרידא, לקיים בדיקה אינדיבידואלית יעילה. לענין זה חולקת אני על כימות עוצמת הסיכון הביטחוני המוצע על ידי הנשיא, ומשכך, איני שותפה למסקנתו, לפיה הבדיקה האינדיבידואלית מקיימת "קצת פחות ביטחון עם הרבה יותר הגנה על הזכויות".

16. ברקע הדברים יש לזכור, כל העת, את הנתונים הכואבים אותם הציגה המדינה, לפיהם תושבי האזור המחזיקים בתיעוד ישראלי מכוח נישואים היו מעורבים למצער בעשרים וחמישה פיגועי תופת ונסיונות לפיגועים בהם נהרגו לפחות ארבעים וחמישה ישראלים ונפצעו לפחות מאה עשרים וארבעה (כמפורט בפיסקה 113 לפסק דינו של המישנה לנשיא). כידוע, "במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו" (פרשת חוק טל, פיסקה 35 לפסק דינו של הנשיא; כן ראו: בג"ץ 680/88 שניצר נ' הצנזור הצבאי הראשי, פ"ד מב(4) 617, 629 (1989); בש"פ 537/95 גנימאת נ' מ"י, פ"ד מט(3) 355 (1995); משה לנדוי "חוק ובטחון" ספר לנדוי כרך א 117, 120 (אהרון ברק ואלינער מזוז עורכים, התשנ"ה - 1995; חיים כהן "ערכיה של מדינה יהודית ודמוקרטית, עיונים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" הפרקליט ספר היובל 9, 25 (ארנן גבריאלי ומיגל דויטש עורכים, התשנ"ד-1993)). לקדושת החיים עלינו להקנות משקל נכבד, כראוי לנעלה מבין הזכויות.

17. במקביל, פוחת משקלה של כף המאזניים שמנגד, הנושאת את "תוספת הפגיעה בכבוד האדם". שכן, הפגיעה בזכות לחיי משפחה (ככל שקיימת), אף אם היא "וודאית" כלשונו של הנשיא, הרי שאין היא קיימת בעיני בגרעין הזכות לכבוד האדם – ויש ליתן לכך משמעות במשקל כף מאזניים זו.

18. אני סבורה כי חילוקי הדעות בינינו בשאלה אם התקיימו או לא התקיימו תנאי פסקת ההגבלה נעוצים, במידה רבה, בהתייחסות שונה לדרישה לבדיקה אינדיבידואלית של תושבי האזור עמם מבקשים אזרחי ישראל או תושביה להתאחד. יש בינינו הסבורים כי בדיקה כזו תתאפשר אם רק יוקצו המשאבים הכספיים לכך; אחרים (ואני בתוכם) השתכנעו כי בדיקה אינדיבידואלית של ממש אינה אפשרית לעת הזו.

19. לא אכחד: הקושי שמעוררות עתירות אלה גם בעיני, הוא החשדתם של הרבים (תושבי האזור בגילאים מסוימים) בתמיכה (בפועל או למצער בכוח) בפעולות טרור נגד ישראל. הרי ברור לכל שלחשד זה אין בסיס לגבי מרביתם המכרעת של תושבי האזור. גישת החוק איננה אינדיבידואלית (פלוני חשוד כטרוריסט) אלא קולקטיבית (פלוני נמנה עם ציבור שממנו באים טרוריסטים או למצער טרוריסטים בכח). גישה זו, אף שחיציה מופנים אל הזרים ורק בעקיפין אל תושבי ישראל ואזרחיה, אכן מעוררת קושי. וודאי שהיה עדיף, לו אך ניתן היה הדבר, לערוך בדיקה אינדיבידואלית, למיין בין זרים שאכן יוצרים סיכון ביטחוני לבין זרים שאינם יוצרים סיכון כזה, ולהתיר את כניסתם של האחרונים.

ואולם, המשיבים מסבירים לנו כי אין אפשרות לברר, לעת הזו, פרטים על אודות תושבי האזור עמם מבקשים הישראלים להתאחד. זאת, בשל קשיים ביטחוניים, היעדר שיתוף פעולה של הרשות הפלסטינית במניעת סכנות ביטחוניות, תלותה של האוכלוסייה הפלסטינית במנגנוני הרשות הפלסטינית ומגבלות במידע הדרוש לגורמי הביטחון על מנת לקבוע פרטנית את דרגת המסוכנות הנשקפת מכל תושב האזור המבקש להיכנס לישראל. אין המדובר כאן בבעיה של עלות כספית. המדובר הוא בחוסר יכולת מבצעית להשיג אינפורמציה. על אף קושי זה, במסגרת תיקוני החוק, לקחה על עצמה המדינה סיכון לא קטן לגבי הגילאים הבוגרים יחסית. שלא כחברי הנשיא, איני סבורה שמכך ניתן להסיק שבדיקה אינדיבידואלית אפשרית היא. המסקנה היא שלגבי גילאים בוגרים יחסית דרגת הסיכון נמוכה יותר.

20. כעקרון, איני חולקת על חשיבותה של עריכת בדיקה אינדיבידואלית, במקום שהדבר אפשרי (ראו והשוו: בג"ץ 5627/02 סייף נ' לשכת העתונות הממשלתית, פ"ד נח(5) 70 (2004); בקשה לדיון נוסף נדחתה ב-דנג"ץ 4418/04 לשכת העתונות הממשלתית נ' סייף (, ניתן ביום 4.8.2004)).

איני חולקת על דברי חברי הנשיא לפיהם "הגבלה גורפת של זכות, אשר אינה מבוססת על בדיקה אינדיבידואלית, הינה אמצעי חשוד בחוסר מידתיות" (פיסקה 70 לפסק דינו של הנשיא). ככלל מקובל עלי, כי פגיעה בזכות יסוד תהיה חשודה בחוסר מידתיות אם היא נעשית על בסיס גורף ולא על בסיס של בחינה אינדיבידואלית. עם זאת, ודומני שלכך מסכים חברי הנשיא, יתכנו מקרים בהם לא יהיה אמצעי אלטרנטיבי של בחינה אינדיבידואלית. בענייננו הראתה המדינה נימוקים כבדי משקל לפיהם אם נחייב עריכת "בחינה אינדיבידואלית" (בהעדר אפשרות לקבלת אינפורמציה) יביא הדבר למניעת הגשמתה של מטרת החוק, אותה הגדיר חברי הנשיא כמטרה "להקטין ככל האפשר את הסיכון הביטחוני הנשקף מבני הזוג" (פיסקה 90 לפסק דינו). נימוק כבד משקל יש בו לעתים כדי להעביר את האמצעי שנבחר בחוק במבחן המידתיות. כפי שציין חברי הנשיא בפרשה אחרת, בעניין קביעת גיל מקסימום:

"אכן, המעביד יתקשה לקיים את 'מבחן הפגיעה הקטנה יותר' אם אין לו נימוקים כבדי משקל שיש בהם כדי לשכנע כי מבחן אינדיווידואלי ימנע הגשמתה של המטרה הראויה שהוא מבקש להגשים" (בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לביטחון פנים, פ"ד נח(2) 358, 367 (2004); כן ראו והשוו: בג"ץ 13/86 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מא(1) 197, 214 (1987)).

הנימוקים כבדי המשקל בענייננו הם שכאמור, אין אפשרות מעשית לבדיקה אינדיבידואלית יעילה. רובינשטיין ואורגד מציינים, שאף אין זה "מעשי לדרוש ממדינה הנמצאת בעימות מזוין להפעיל אמצעים של איסוף מודיעין בשטח עוין (אמצעים שיש בהם לעתים קרובות סיכון לחיי אדם והם חלק בלתי נפרד מהעימות עצמו), כדי לטפל בבקשות מנהליות של תושבי אותו שטח המבקשים להיכנס למדינה" (שם, בעמ' 323, ה"ש 33).

21. אף חברי הנשיא אינו מקל ראש בצורך בבדיקות ביטחוניות. הוא מציין (פיסקה 94 לחוות דעתו) כי אם לא ניתן לקיים את הבדיקות הבטחוניות בחלק זה או אחר באזור "תידחה ההחלטה האינדיבידואלית עד אשר הבדיקה תתאפשר". ואולם, החוק ממילא נקבע כהוראת שעה. אכן, בתקופות מסוימות בהן התנהלו העתירות לפנינו נראה היה, שקיים סיכוי לשיפור היחסים בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית. לעת מתן פסק דיננו, לא כך הם פני הדברים. נראה לי, כי החוק במתכונתו הנוכחית כהוראת השעה, והאפשרות לה מסכים חברי הנשיא לדחות את ההחלטה האינדיבידואלית עד שתתאפשר הבדיקה האינדיבידואלית (פיסקה 94 לפסק דינו) משיגים, הלכה למעשה, אותה תוצאה.

בנסיבות אלה מצטרפת אני לקביעתו של חברי המישנה לנשיא, ולפיה "ביטול האיסור הכולל שבחוק והחלפתו בהסדר של בדיקה פרטנית, עלול להביא, ברמת הסתברות לא נמוכה, לריבוי פעולות טרור בישראל... במלאכת האיזון שבין צמצום ההרג, הבטחת החיים והבטחת יציבותו של המשטר, לבין הנזק שנגרם למקצת אזרחי ישראל המבקשים להתגורר עם בני-משפחתם הזרים בישראל - ונזכיר כי התיקון לחוק צמצם את היקף הפגיעה לא במעט - גוברת, לדעתי, התועלת על הנזק" (פיסקה 109 לפסק דינו).

22. בשלב זה רואה אני חובה להתייחס לחלק מדבריה של חברתי השופטת פרוקצ'יה.

מקובל עלי, כאמור, כי עלינו ללמוד מן ההיסטוריה. גם לדעתי עדיפה בדיקה אינדיבידואלית כשזו אפשרית במקום לעסוק בהכללות לפיהן קבוצה מסוימת (תושבי "האזור") עלולה להצמיח מתוכה טרוריסטים או משתפי פעולה עם הטרור.

ואולם, חוששתני שחברתי השופטת פרוקצ'יה הרחיקה לכת. חברתי שולחת בפסק דינה אזהרה. היא מזכירה את פסק הדין בפרשת Korematsu הנודעת לשמצה בהיסטוריה של האומה האמריקנית. חברתי מציינת, אמנם, כי "הנסיבות באותה פרשה שונות בתכלית מאלה העולות בענייננו" אולם ממשיכה היא ומוסיפה מיד כי "הרוח המנשבת ברקע התפיסה החוקתית שהוחלה שם בדעת הרוב אינה זרה לטענות שנשמעו מפי המדינה בסוגיה שלפנינו" והיא מזהירה אותנו כי "נישמר אנו מעשיית טעויות דומות". התוצאה המשתמעת מהדברים היא כי בענייננו אנו עלולים ללקות בטעות "דומה", דהיינו, טעות בקנה מידה של Korematsu. על כך סברתי שראוי לחלוק.

בפרשת Korematsu, כמאה ועשרים אלף אזרחי ארצות-הברית ותושביה ממוצא יפני שהתגוררו לאורך האוקיינוס השקט ("החוף המערבי") נעקרו ממקום מגוריהם ופרנסתם והושמו במחנות מעצר במדבריות אמריקה. רובם שהו בהם יותר מארבע שנים (לתיאור הפגיעה באזרחי ארצות-הברית ממוצא יפני ראו: ארנון גוטפלד "ארצות-הברית נגד אזרחיה ממוצא יפני: מחנות-המעצר בארצות-הברית במלחמת-העולם השנייה" שערים לחוויה האמריקנית 127, 130 (תשס"ו-2006); לתיאור ההקשר ההיסטורי-משפטי בתקופת מלחמת העולם השנייה ראו גם אייל גרוס "חוקה וחירום: שימוש בסמכויות לשעת חירום בהיסטוריה האמריקנית" הדמוקרטיה האמריקנית הממשי המדומה והכוזב 197, 221-219 (ארנון גוטפלד עורך, תשס"ב-2002)). חירותם של אזרחי ותושבי ארצות-הברית ממוצא יפני נפגעה, כבודם נרמס, פרנסתם נגזלה. כיצד ניתן בכלל להשוות פגיעות אלו לפגיעה באזרח הישראלי, באשר הוא, שלעת הזו אין מאפשרים לו – אם בן זוגו הוא תושב האזור ובטווח גילאים מסוים – "איחוד משפחות" בישראל? הדברים רחוקים זה מזה מרחק שנות אור. אם נבקש להשוות, נשאל אפוא: האם בזמן מלחמת העולם השניה היתה בריטניה מתירה כניסתם של עשרות אלפי גרמנים לצורך נישואים עם אזרחי בריטניה? האם ארצות-הברית הייתה מאפשרת כניסה של עשרות אלפי תושבי קיסרות יפן לצורך נישואים עם אזרחי ארצות-הברית לאחר מתקפת פרל הרבור? בפרשת Korematsu נבחנו שאלות אחרות לחלוטין. בעניין Korematsu נעשתה הכללה, והכל מסכימים כי היחס לאזרחי ארצות-הברית ממוצא יפני היה בלתי ראוי, וכי טעות נפלה לפני בית המשפט העליון האמריקאי בפסיקתו בעניין זה. ברם, טיעון לפיו בכל מקום בו נעשית הכללה, בהכרח נעשית גם טעות, ולא סתם טעות - אלא טעות בקנה המידה של Korematsu - אינו מקובל עלי. לא כל הכללה אינה מוצדקת. זהו עניין לשיקול דעת שיפוטי.

23. לדעתי, מקום שהדבר ניתן יש להימנע מהכללה. אכן, מן החוק משתמעת הכללה לפיה תושבי ה"אזור" בגילאים מסוימים מהווים קבוצת סיכון ולכן יש למנוע, לעת הזו, את כניסתם. ואולם, וכפי שבארה המדינה בתשובתה, על רקע העבר, אין היום דרך מעשית יעילה לבודד בין המסוכנים ובין אלה שאינם מסוכנים באמצעות בדיקה אינדיבידואלית. על כן, וכפי שבארתי, לעת הזו, אין להתערב בהכללה אותה משקפת הוראת החוק.

3. הבחינה החוקתית – שלב שלישי: הסעד או התרופה

24. משהגעתי למסקנה כי לא נפגעה בענייננו זכות אדם חוקתית, ואף בהנחה שכן – הרי שפגיעה זו עומדת בתנאיה של פסקת ההגבלה – נמצא כי החוק אינו לוקה באי-חוקתיות. אין מקום לעבור לשלב השלישי של הבחינה החוקתית, הוא שלב הסעד או התרופה. יחד עם זאת, אבקש להצטרף לקריאתו של המישנה לנשיא, בסעיף 125 לפסק דינו, כי ראוי לה למדינה כי תשקול, אם יוארך תוקפו של החוק, להוסיף לחוק חריג שלפיו יותר לשר הפנים – משנמצא לו צורך הומניטארי מיוחד ומשהוסר כל חשד לסיכון בטחוני – לשקול מתן היתר לכניסתו של תושב האזור לישראל. אוסיף כי ראוי לשקול גם, לטעמי, העלאה ניכרת של גילם של הקטינים עליהם לא יחול האיסור שבחוק.

סוף דבר

25. כאמור, דעתי היא שדין העתירות להידחות.

ש ו פ ט ת

השופט י' עדיאל:

1. "ביטול חקיקה ראשית שתכליתה הגנה על ביטחון המדינה, בעיצומו של עימות מזוין, הוא אקט חריג שיש להשתמש בו רק במקרים יוצאי דופן המחייבים זאת" (א' רובינשטיין ול' אורגד "זכויות אדם, ביטחון המדינה ורוב יהודי - המקרה של הגירה לצורכי נישואין", הפרקליט מח(2) (תשס"ו) 315, 327, הערה 43 (להלן - רובינשטיין ואורגד). במקרה שלפנינו, לא שוכנעתי שיש הצדקה לנקוט בצעד חריג זה. אלה טעמיי:

2. לטענת העותרים, חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן - החוק), פוגע בזכויות החוקתיות לחיי משפחה ולשוויון.

3. אשר לזכות לחיי משפחה, לאור קרבתה של זכות זו לגרעין הזכות לכבוד, מרכזיותה במימוש האוטונומיה של הפרט לעיצוב חייו ופסיקה קודמת של בית משפט זה אשר נזכרה בחוות דעתו של הנשיא, מקובל עלי שזכותו של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה בישראל יחד עם בן זוגו הזר אכן נכללת בגדר הזכות לכבוד האדם כמשמעותה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (להלן - חוק היסוד). משהחוק מונע מימושה של זכות זו, הוא פוגע בזכות לכבוד לפי חוק היסוד.

4. מאידך, אינני סבור שהחוק פוגע בזכותו של בן הזוג הערבי-ישראלי לשוויון. אכן, "הפרה של עקרון השוויון ... היא גם הפליה של ערבי באשר הוא ערבי" (בג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה(5) 15, 27). אולם, הסירוב להקנות מעמד בישראל לבן הזוג הזר, אינו מעוגן במוצאו הערבי של בן הזוג הישראלי (גם לא של בן הזוג הזר). הגיונו של סירוב זה בכך, שבן הזוג הזר הוא תושב של ישות מדינית הנמצאת במצב של מלחמה או מעין מלחמה עם ישראל, הוא נמנה על אוכלוסיה העוינת את ישראל, והקניית מעמד קבע בישראל לבני אותה אוכלוסייה טומנת בחובה סיכון בטחוני ממשי לציבור בישראל. על רקע זה מתקיימת שונות רלוונטית (ראה: בג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 654), אשר מצדיקה את ההבחנה בין ישראלים (שהם אמנם בדרך כלל ערבים) המבקשים להתיר כניסתם לישראל ומתן מעמד בה לבני זוגם שהם תושבי האזור, לבין ישראלים שאינם מבקשים לעשות כן. התייחסו לכך רובינשטיין ואורגד במאמרם דלעיל:

"מניעת כניסתם של נתיני מדינת אויב או נתיני מדינה עוינת עלולה במקרים רבים לפגוע באינטרסים לגיטימיים וחשובים של אזרחי המדינה המטילה את האיסור - בין שמדובר ברצון ליצור קשרי נישואין ובין שמדובר בקשרים אישיים וכלכליים אחרים. פגיעה זו עלולה להיות קשה יותר כלפי קבוצות אזרחים מסוימות דווקא. ברוב המקרים המדינה העוינת אינה רק מדינת לאום, אלא לעתים קרובות, היא מדינה שכנה. משום כך אין זה נדיר כלל כי בעת שמתנהל עימות בין שתי מדינות יש בשטח אחת מהן, או בשתיהן, אוכלוסיית אזרחים הקשורה קשר אתנו-תרבותי עם המדינה האחרת. ... במצב זה, מניעת כניסתם של אזרחי המדינה העוינת פוגעת, מטבע הדברים, בבני אותה קבוצה יותר מאשר בקבוצות אחרות. אולם עובדה זו אינה פוסלת את האיסור על כניסת נתיני האויב - איסור שמטרתו להגן על ביטחונם של כלל אזרחי המדינה מכל מוצא שהוא - ואינה יכולה להיחשב לאפליה פסולה כלפי בני אותה קבוצה בשל מוצאם; זוהי תוצאה הכרחית ובלתי נמנעת של סכסוך בין שתי מדינות לאום ושל עקרון ההגנה העצמית" (שם, בעמ' 325-326).

5. חרף פגיעתו של החוק בזכותו של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה בישראל עם בן הזוג תושב האזור, אינני סבור שפגיעה זו הינה בלתי חוקתית. זאת, משום שהחוק עומד בתנאיה של פסקת ההגבלה שבחוק היסוד. במחלוקת שנפלה בהקשר זה בין שופטי ההרכב בנושא המידתיות (במובן הצר), שעניינה בשאלה האם תרומתו של החוק בקידום התכלית הביטחונית שביסודו, עומדת ביחס מידתי לפגיעה הצומחת ממנו בבני הזוג הישראלים המבקשים להקים משפחה בישראל עם בני זוגם תושבי האזור, דעתי כדעת המישנה לנשיא (בדימ') חשין.

6. עמדה זו נובעת מהעימות העקוב מדם המתקיים זה מספר שנים בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית, ועל הערכתם המקצועית של גורמי הביטחון, על רקע זה, כי כניסתם דרך קבע של תושבי האזור לישראל ותנועתם החופשית בתחומי המדינה באמצעות קבלת תיעוד ישראלי, עלולה לסכן בצורה ממשית ביותר את שלומם וביטחונם של אזרחי המדינה ותושביה. הערכה זו מבוססת, בין היתר, על טיבו של העימות המתאפיין במעורבות עמוקה של אוכלוסייה פלסטינית אזרחית, היותם של תושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל מרכיב חשוב בתשתית הטרור ובתכנון וביצוע פיגועים, והפיכתם של תושבים אלו "לאוכלוסיה מועדפת על ארגוני הטרור לביצוע פעילות עוינת בכלל, ובשטח ישראל בפרט" (דברי ההסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005). גם בית משפט זה קבע בעבר, כי ארגוני הטרור "זוכים לתמיכת חלק מהאוכלוסייה האזרחית, בכלל, וכן לתמיכתם של בני משפחה וקרובים, בפרט" (בג"ץ 7015/02 כיפאח מחמד אחמד עגורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358). הערכה זו נתמכת בקיומה של מעורבות בפועל של פלסטינים תושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל בעקבות הליכי איחוד משפחות, וניצלו מעמד זה לשם ביצוע או סיוע בביצוע של פיגועי טרור בהם נהרגו עשרות ישראלים. מעורבות זו אינה מייצגת, בהכרח, את מלוא הסיכון לביטחון הציבור הכרוך במתן מעמד קבע בישראל לתושבי האזור. כעולה מדברי ההסבר להצעת החוק, משקלה של מעורבות זו עלול לגבור בעתיד עם התקדמות בניית גדר הפרדה. עמדתם המקצועית של גורמי הביטחון אף גורסת, כי בדיקה פרטנית של הסיכון אינה יעילה דיה לעת הזו, ובנסיבות העניין, אין בנמצא חלופה אשר יכולה להיחשב כאמצעי יעיל להפגת הסיכון האמור. הערכות אלו של גורמי הביטחון לא הופרכו על-ידי העותרים, ולפי הכללים הנקוטים בידינו, יש ליתן להן משקל רב (ראה: בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 845-844; בג"ץ 258/79 עמירה נ' שר הבטחון, פ"ד לד(1) 90, 93-92). מה גם שהערכות אלו אומצו על-ידי המחוקק.

בהקשר זה, יש לייחס משקל גם ל"נורמה הבין-לאומית שלפיה שום מדינה אינה נוהגת להכניס לשטחה אנשים שיש להם זיקות לצד הלוחם כנגדה בעת עימות מזוין", נורמה אשר חלה גם על הגירה לצורכי נישואין (רובינשטיין ואורגד, בעמ' 316 ו-320).

בה בעת, יש להביא בחשבון את העובדה שמדובר בחוק זמני (בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' ראש הממשלה, פ"ד נט(2) 481, 553), ואת הסייגים שהוכנסו בחוק לאחרונה, אשר מיתנו את פגיעתו ואפשרו מתן מעמד בישראל לאוכלוסיות שהסיכון הביטחוני הנשקף מהן פחות.

לאור מכלול השיקולים דלעיל ובהתחשב במידת הזהירות והריסון שעל בית המשפט לנקוט בבואו לבטל חקיקה ראשית (ראה: בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה, פ"ד נז(1) 235, 263), אני סבור שהחוק עומד במבחן המידתיות הקבוע בפסקת ההגבלה שבחוק היסוד (על שלושת מבחני המשנה שלו), ואין עילה לבטלו.

7. לפיכך, אני מצטרף למסקנתו של המישנה לנשיא (בדימ'), השופט מ' חשין, שיש לדחות את העתירות. אני מצטרף גם להמלצתו של חברי, כי תישקל הכללתו בחוק של חריג המאפשר, במקרים הומניטאריים מיוחדים ובהיעדר כל חשש לסיכון בטחוני, מתן מעמד בישראל.

ש ו פ ט

השופט א' ריבלין:

ההכרזה

1. חברי, הנשיא א' ברק, מבקש לסיים את פסק-הדין בקביעה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן: חוק האזרחות והכניסה לישראל או חוק האזרחות) בטל. בהכרזה זו אין היום צורך.

"חוק זה" – כך נקבע בחוק האזרחות – "יעמוד בתוקפו עד יום ב' בניסן התשס"ו (31 במרס 2006)" (עם הארכה קצובה בשל הבחירות שנתקיימו). סעיף פקיעה זה שבחוק (Sunset provision) קובע כי החוק בטל מששקעה שמשו. שוב אין צורך שנורה על כך. ואם איני מסיים כאן את חוות-דעתי, הרי זה בשל שתיים אלה: ראשית, אני מניח כי השותפים לעמדת חברי הנשיא סבורים שאם לא עכשיו, נדרש לחוקתיות החוק אם וכאשר יוארך. ושנית, וחשוב לא פחות, איני יכול לפטור עצמי מלהתייחס לעמדות העקרוניות שהביעו חברי הנשיא א' ברק מזה, וחברי המשנה לנשיא מ' חשין מזה. זאת, משום שהדרך בה הולכים שניהם, שונה – כל אחת במובנים אחרים – מדרכי.

כפי שעוד אבהיר, אין השאלה האחת – פקיעתו מאליו של החוק - עומדת במנותק מחברתה – הסוגיה העקרונית בדבר חוקתיות החוק. הדיון בזו משליך גם על זו.

2. חברַיי, שראו צורך לאחוז בנשק הביקורת השיפוטית החוקתית, סברו, כך אני מניח, כי מה שהיה הוא שיהיה. בכך אין לנו כל בטחון. אכן, החוק הוארך בעבר על-ידי הכנסת לתקופות קצובות, ואולם, מפעם לפעם, הוכנסו בו שינויים חשובים. יתרה מכך: הכנסת, שחוקקה את חוק האזרחות – והאריכה את תוקפו – נתפזרה, וכנסת חדשה ושונה נתכוננה תחתיה. הממשלה שיזמה את החוק, שוב אינה קיימת וממשלה חדשה קמה תחתיה. המפלגות שהרכיבו את הממשלה הקודמת שינו פניהן כמעט ללא הכר. בשל כל אלה, הביקורת על חוקתיותו של החוק, ככל שהיא באה לצפות פני עתיד, מתייחסת, בהכרח, לחוק שטרם בא לעולם, לחוק שאת הוראותיו יקשה לצפות היום. מה שהיה הוא לא (בהכרח) מה שיהיה – אם יהיה.

3. שאלת ההתערבות פה ממחישה את סוגית הסמכות השיפוטית: הסמכות השיפוטית תחומה לשאלות שבמחלוקת. אכן, בית-המשפט חורג, בעת הצורך, מגדר התפקיד המסורתי והטבעי השמור לו, להכריע בין בעלי-דין בסכסוך בעל נפקות קונקרטית, ונדרש לשאלות ערכיות העומדות בבסיס שלטון החוק המהותי, ואשר השלכתן משתרעת אל מעבר לעניינם הממוקד של בעלי-דין אינדיבידואלים. חובתו של בית-המשפט היא להגן על זכויות היסוד של האדם הבודד ושל כלל האזרחים מפני פגיעה בהן מצד הרשות המבצעת ומצד בית-המחוקקים. יתרה מכך, הביקורת השיפוטית החוקתית משמשת כלי חיוני להבטחת ההגנה על שלטון החוק המהותי. דמוקרטיה אינה רק שלטון פורמלי של החוק. דמוקרטיה היא גם מהות. ערכיה, ובהם הכבוד, החירות וזכויות היסוד האחרות – הם נשמתה.

אלא, שגם בעת שנדרש השופט לחרוג מגרעין סמכותו ולהרים את תרומתו להנחלת שלטון החוק המהותי – אין הוא מסיר מעליו את גלימת השופט. גלימה זו אינה לבוש של שררה. היא נושאת עימה יתרון ומגבלות. יתרונה בכך שהיא מבודדת את העוטה אותה מפני השפעות זרות, ושומרת על עצמאותו. אולם לגלימה – גם תג של מחיר. מגבלותיה הן מגבלות ששם על עצמו עוטה הגלימה, מרצון, כי בהן גם כוחו. השופט שם עצמו בסד של כללים. אין הוא נדרש בפסקיו אלא למה שהצדדים הביאו בפניו. הוא מגביל עצמו לשאלות קונקרטיות שיש להכרעה בהן נפקות ממשית ואשר חיוני להכריע בהן. אין הוא נותן חוות-דעת מייעצות (ראו:Rescue Army v. Municipal Court of Los Angeles, 331 U.S. 549 (1947)) ואין הוא מכריע בשאלה שטרם באה לעולם, או בשאלה שחלפה מן העולם.

על כללים אלה מצווה בית-המשפט להקפיד במיוחד בעת שאוחז הוא באמצעי החריף הנתון בידיו, והשמור למקרים בהם אין מנוס מכך - של הכרזה על בטלותו של חוק שנתקבל בבית-הנבחרים. ואכן, בארצות-הברית פיתח בית-המשפט שורה של כללים המסייעים בידו להימנע מדיון, שאין בו הכרח, בשאלות חוקתיות אשר ההכרעה בהן מצויה בתחום סמכותו. עמד על-כך השופט Brandeis בפרשת Ashwander (ראו: Ashwander v. Tennessee Valley Authority, 297 U.S. 288 (1936) ועיינו: ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 350-349; בג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נא(4) 529, 550-548; בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הבטחון, פ"ד נב(5) 481, 524; בג"צ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, ). רק מקום בו קיימת נחיצות של ממש (strict necessity), לדון באותן שאלות – כך סבר בית-המשפט שם – יידרש להן השופט. בלשונו של הנשיא ברק, "גישתנו השיפוטית היא שלא להכריע בשאלת תוקפו של חוק אלא אם כן הדבר חיוני לצורך ההכרעה בעניין" (בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367).

4. בתי-המשפט בקנדה, כמו בתי-משפט אחרים של המשפט המקובל, גיבשו כללי עמידה שהתקיימותם היא תנאי להתערבות בית-המשפט (Canadian Council of Churches v. Canada, [1992] 1 S.C.R. 236). כללים אלה נחשבים שם לא רק כסכר העוצר את שטף ההתדיינות, כי אם גם כאמצעי לשימור המשאבים השיפוטיים וכמסגרת לתיחום ההתערבות השיפוטית. מתוך תפישה מסורתית של מעמד בתי-המשפט, רואים בתי-המשפט בקנדה צורך בהקפדה על המבנה הדיוני - במסגרתו נדונות רק מחלוקות חוקתיות קונקרטיות. עם זאת, מאפשר בית-המשפט בקנדה, בתנאים מסויימים, חריגה מכללי העמידה וזאת באותם מקרים שבהם מתעוררות שאלות מהותיות ומכריעות (לסקירה מקיפה של כללי העמידה במשפט הקנדי ראו: T.A. Cromwell Locus Standi (Toronto, 1986)).

הכלל השולל דיון בשאלות "תיאורטיות" יושם אף הוא בבתי-המשפט של קנדה בחריגים דומים לאלה שנוסחו בארצות-הברית. השיקולים אותם מביא בית-המשפט בחשבון, בעת שהוא מכריע בשאלה אם להידרש לשאלה "תיאורטית", נוגעים לדרך הדיונית שבמסגרתה מתקיים ההליך, לטיב היחסים שבין הרשות השופטת והרשות המחוקקת ולשאלה אם ניתן יהא להידרש לשאלה בעתיד בעת שתתעורר שאלה קונקרטית (New Brunswick (Minister of Health and Community Services) v. G. (J), [1999] 3 S.C.R. 46). החריגים לעקרון זה מתבקשים מעצם הגיונו של הכלל. כך למשל, ההסתברות שהחקיקה הפסולה "תשוב לסורה" ותשליך בעתיד על העותר, או על אחרים בקבוצה אותה הוא מייצג, וכי חזרה זו תלבש צורה שתמנע ביקורת שיפוטית בעתיד – עשויה להצדיק ביקורת חוקתית (Notes "The Mootness Doctrine in the Supreme Court" 88 Harv. L. Rev. 373, 378 (1974-1975) ). דוגמה מוחשית לכך נתגלתה בפרשת Roe v. Wade (Roe v. Wade, 410 U.S 113 (1973)), בה נדרש בית-המשפט לבחון את חוקתיות החוק שקבע כי ביצוע של הפלה מלאכותית הוא בגדר עבירה פלילית. כאן, טיבה של המחלוקת חייב הכרעה בה למרות פקיעתה; משך ההריון הוא נתון שעשוי למנוע, מטבע הדברים, כל בירור קונקרטי ומעשי בשאלה שבמחלוקת – עד שאין מנוס מלקיים דיון "אקדמי", לאחר מעשה. הערעור באותה פרשה הוגש במקורו בשנת 1970 והוכרע רק בשנת 1973. זוהי דוגמה למחלוקת נשנית וחוזרת שאינה יכולה להיות מוכרעת בזמן אמת.

5. מקצת מכללי ה"סינון" הללו – לא אומצו במשפט הישראלי; את זכות העמידה של המתדיין בשאלות חוקתיות הגמשנו, ושאלת ה"שפיטות" זכתה אצלנו למענה משלנו. יחד עם זאת, ברגיל אין אנו נדרשים לשאלות "עיוניות" שאינן עוד במחלוקת או שטרם נתגבש הצורך להכריע בהן. אין אנו נדרשים לאותן שאלות מוקדם מדי ואין אנו נדרשים להן מאוחר מדי. אנו נדרשים להן במועד הראוי. שינוי בנסיבות שהתרחש לאחר שהוגשה עתירה להכריז על בטלותו של חוק, עשוי להשפיע על הבחירה אם להידרש לעתירה. שינוי מהותי, קל וחומר פקיעתו של החוק, לאחר הגשת העתירה, וקודם להכרעה השיפוטית, עשוי ליתר את ההכרעה.

על הכלל בדבר הימנעות מדיון בעתירה שהשאלה המתעוררת בה הפכה תיאורטית, עמד הנשיא א' ברק בבג"ץ 1853/02 נאוי נ' שר האנרגיה והתשתיות הלאומיות :

הכלל הבסיסי הינו כי בדרך כלל בית המשפט לא ידון בעתירה, אף אם הייתה אקטואלית, משעה שנעשתה תיאורטית (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג (5) 241, 250). כלל זה חל גם לגבי עתירות המעלות שאלות משפטיות חשובות ועקרוניות. עם מותו של מר אוברקוביץ ז"ל הפכה עתירה זו לתיאורטית. אמנם, לעיתים נדונו עתירות תיאורטיות למרות הכלל האמור. אלה יהיו פני הדברים במיוחד במקרים בהם 'מבחינה מעשית אין בית-המשפט יכול לפסוק... הלכה אלא כאשר היא מוצגת כשאלה כללית שאינה קשורה למקרה מסוים' (שם, בעמ' 250; ראו עוד בבג"ץ 73/85 סיעת 'כך' נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לט (3) 141, 145-146). אולם, המקרה שלפנינו אינו כזה.

על הכלל – ועל החריגים לו – עמדה גם השופטת מ' נאור, בהתייחסה לערעור שעסק בפירוש חוק שהפך, לאחר הגשת הערעור, לתיאורטי. ואלה היו דבריה בע"א 7175/98 המוסד לביטוח לאומי נ' בר מימון בע"מ (בפירוק) :

הכלל הוא שבית המשפט אינו דן בעניינים שהפכו אקדמיים ותיאורטיים. זה הכלל בעניינים אזרחיים: ע"א 506/88 שפר נ' מ"י, פ"ד מח (1) 87, 99-98. זהו הכלל גם בבית המשפט הגבוה לצדק: בג"צ 73/85 סיעת כך נ' יו"ר הכנסת, פ"ד לט (3) 141; בג"צ 1074/93 י-מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים ואח', פ"ד מט (2) 485.

אכן, אין לך כלל שאין לו יוצא מן הכלל. בית המשפט עשוי לדון גם בענין שהפך תיאורטי במקום שעומדת לדיון סוגיה העלולה לחזור על עצמה אשר מטבעה הופכת תיאורטית לפני שניתן לקבל הכרעה שיפוטית לגביה (וכביטויו של השופט האמריקאי McKenna ב-Southern P.T.O. v. Interstate Com. Com. 31 S. Ct. 279, 283 (1910) המצוטטים מתוך Roe v. Wade 93 S.Ct. 705, 713 (1973), בענין שפר הנזכר בעמ' 99, סוגיה שהינה "capable of repetition, yet evading review").

דוגמה טובה לחריג אותו מזכיר המערער בהודעתו היא בג"צ 7083/95, 6055/95, צמח ואח' נ' שר הבטחון ואח', , בו הועמדה לדיון השאלה האם הוראה בחוק השיפוט הצבאי, הקובעת כי קצין שיפוט שהוא שוטר צבאי רשאי לתת פקודת מעצר על כל חיל לתקופה שלא תעלה על 96 שעות, נוגדת את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. בענין זה, שטיבו לחזור על עצמו, לא ניתן לקבל הכרעה עקרונית בטרם יהפוך הענין לתיאורטי".

ראו גם בג"צ 4827/05, 4986 אדם טבע ודין – אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' שר הפנים (ניתן ביום 20.7.2005, ); וכן דבריה של השופטת מ' נאור בבג"צ 7190/05 לובל נ' ממשלת ישראל (ניתן ביום 18.1.2006, ), בדבר דחיית עתירה שאיננה בשלב להכרעה מחמת "היעדרה של מערכת עובדות קונקרטית, ברורה ושלמה, החיונית לצורך מתן הכרעה שיפוטית עקרונית".

6. בענייננו, העתירה נוגעת להוראת שעה מן הסוג, ובנסיבות, שבהן נכון יהא לומר כי העתירה היא הן מאוחרת מדי והן מוקדמת מדי. מספר גורמים חוברים לכך ומובילים, כולם יחד, למסקנה כי אין מקום להכרזה שיפוטית על בטלות הוראת השעה: החוק החדש טרם הבשיל - אם אכן תבחר הכנסת הנכנסת לחוקק חוק כזה, ומנגד החוק הקיים עומד לפקוע. במובן זה, המחלוקת היום היא ספקולטיבית בלבד והדיון הוא "תיאורטי". מחלוקת ממשית צריך שתתקיים בכל שלב של ישום הביקורת השיפוטית ולא רק בעת הגשת העתירה; הדיון אינו בשל כשהוא מתקיים קודם זמנו כשהמחלוקת אינה ידועה, או מקום בו היא איננה מגובשת. התפישה כי באין נסיבות מיוחדות המצדיקות זאת, אין לבוא חשבון עם המחוקק על חוק שעבר מן העולם, או שטרם בא לעולם, נשענת על שיקולים תרופתיים ועל ההגיון שבהפעלת שיקול-הדעת השיפוטי. אכן, גם הוראת שעה עשויה להצדיק ביקורת שיפוטית, מקום בו מתקיימות נסיבות המצדיקות התערבות; ואולם בענייננו לא נתקיימו נסיבות כאלה (השוו: בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, ).

גם אם ישוב המחוקק ויתן תוקף מחודש, לתקופה קצובה, להוראת השעה, אין לנו בסיס להניח כי ההוראה החדשה תהא זהה לזו אותה אנו מבקרים היום. נסיון העבר מלמד כי המחוקק שינה גם שינה, בעבר, מהוראות החוק הזה. השינוי היה בכיוון ברור של צמצום המגבלות החלות על זרים המבקשים להתיישב בישראל, זאת הן בדרך של צמצום הקטגוריות של הבלתי זכאים והן באמצעות הוספת הוראות שסתום המסמיכות את שר הפנים להתיר כניסת זרים הנמנים עם הקטגוריות הראשונות. אל נסיון העבר הזה מצטרפת, כאמור, אי-הוודאות של העתיד. בחוסר הוודאות הזו (שהיא עצמה מסיגה את פסק-דיננו אל גבול חוות-הדעת המייעצת) טמונה ודאות אחת חשובה: המחוקק, שאת פעולותיו מתבקשים אנו לחזות היום, שונה מזה שכנגדו מבקשים אנו לדבר היום. את נשק הביקורת השיפוטית מבקשים אנו להפנות כנגד חשש שאנו תולים בחוקי עבר ואשר את פשרו יכולים אנו אך להניח.

מסקנתי היא, איפוא, כי אין צורך, ובפועל יש בכך בנסיבות המקרה משום חיסרון, להידרש לשאלת החוקיות של הוראת החוק, שפניה משתנות, ואשר לעת הזו שוקעת היא אל תוך מימיו העמומים של העתיד.

הזכות החוקתית

7. חברַיי לא ראו לנהוג בדרך זו, ובמרכז המחלוקת ביניהם עומדות חוות-דעתו של חברי הנשיא א' ברק – מזה, וזו של חברי המשנה לנשיא מ' חשין – מזה. חרף נקודת המוצא השונה, איני רואה דרך לפטור עצמי מלהתייחס למחלוקת שביניהם. פסק-דינו של חברי הנשיא מציע משנה סדורה בדבר הביקורת השיפוטית החוקתית. פסק-דינו מתאר בחדות ובצלילות כבדולח את הסוגיות המשפטיות – דבר דבור על אופניו. פסק-דינו של חברי המשנה לנשיא נוגע בנימים הרגישים של החברה הישראלית. בדרכו הגלויה והרהוטה, הוא מיטיב לתאר את צוק העתים. "בשעה זו שבה כותבים אנו את פסקי-הדין מוסיפים אזרחי ישראל לחיות באיום הטרור הרצחני המופנה נגדם" – הוא כותב - "כבר עתה יודעים אנו כי המדובר הוא באחת המיתקפות הקשות ביותר שעברו עלינו. עשרות אלפי פיגועי טרור שמקורם באזור היכו ללא הבחן וללא רחם בילדים, בקשישים, בנשים ובגברים – רובם המכריע אזרחים תמימים שעסקו בשיגרת יומם... חיי היום יום במדינה שובשו. אזרחים רבים החלו חוששים ממעשי שיגרה דוגמת נסיעה באוטובוס, ביקור בקניון, סעודה במסעדה". הוא מתאר, בדרך מצמררת, את הדרך בה עשו דרכם "הפרוטוקולים של זקני ציון" אל תוך אמנת החמאס. הוא מדבר על האחריות המוטלת על המדינה לדאוג לחיי אזרחיה. על רקע זה הוא מבקש לקבוע את גבולותיה של הזכות החוקתית להקים משפחה. לעת מלחמה, כך הוא מציין, ספק אם זכות היסוד לנישואין ולחיי-משפחה "משמיעה היא, כמו מעצמה, חובה המוטלת על המדינה להתיר כניסה לישראל של נתיני אוייב – אוייב שבחסותו נערכת תקיפה ממושכת ורצחנית נגד המדינה ותושביה – אך באשר נישאו למי שהם תושבים או אזרחים של ישראל". המציאות, המקום והתקופה מסמנים לחברי המשנה-לנשיא גם את תוכנו של עקרון השוויון: "במקום זה" – כך הוא כותב – "תימצא אף התשובה לטענת ההפלייה, שכן הבחנה שיוצר החוק – הבחנה שעניינה תושבי האזור ולא אזרחי המדינה – הבחנה מותרת היא בין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שהם נתיני אוייב לבין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שאינם נתיני אוייב".

8. גם אני סבור, כי אין לערטל את השאלה החוקתית מן הלבוש המציאותי בו היא נתונה. אין להציב את השאלה בעולם שאינו קיים – ב"פלנטה" אחרת. השאלה החוקתית נדונה, עכשיו וכאן – במדינה כואבת המתקיימת על פיסת קרקע בוערת. המציאות היא מציאות כוללת שיקשה להציב בה מחיצות עיוניות, כשם שאין מקום לערוך הבחנה עיונית ומלאכותית בין עניינו של בן-הזוג הישראלי המבקש להינשא לבין עניינו של הזר עימו הוא מבקש להינשא; אין לעצום עינינו מראות מי הוא הזר, לאיזו ישות מדינית הוא משתייך, מי הם מנהיגיו הנבחרים ומהן הנסיבות בהן מתברר עניינו. המציאות הזו אותה מתאר חברי המישנה לנשיא – היא מציאות האמת. היא משפיעה על התוצאה המשפטית, אלא שתפישתי באשר לדרך הבדיקה המשפטית שונה. אני סבור כי המציאות הזו, אין בה כדי לשנות מהגדרתה של הזכות ומתחום פריסתה. יש להביאה בחשבון ההכרעה בעת שאנו נדרשים, במסגרת האיזון החוקתי, לשאלת חוקתיותן של המגבלות המוטלות על זכויות היסוד. בכך שותף אני לעמדתו של הנשיא א' ברק. אין להרחיב את פועלה של פיסקת ההגבלה בדרך של הגבלת הזכות עצמה. הזכות צריך לה שתפורש בנדיבות ובאורח ליברלי. כך, למשל, פסקנו כי בגדרי הזכות לחופש הביטוי נכללים גם הביטוי הנתעב והדיבתי, באופן שכל צורות הביטוי יזכו, על-פניהן, להגנה חוקתית:

בבחינת הזכות לחופש הביטוי, נקודת המוצא במשפטנו היא שכל ביטוי, יהיה תוכנו אשר יהיה, 'מכוסה' על-ידי ההגנה החוקתית (דברי השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5432/03 ש.י.ן לשוויון ייצוג נשים נ' המועצה לשידורי כבלים ולשידורי לוויין, פ"ד נח(3) 65, 81).

הדברים יפים גם לעניין הזכות לקיים חיי משפחה. הזכות לממש את חיי המשפחה היא זכות יסוד. שלילתה פוגעת בכבוד האדם. שלילתה פוגעת באוטונומיה של הפרט להינשא על-פי רצונו ולהקים משפחה – ממילא פוגעת היא בחרות. פגיעה זו בחרות קשה לא פחות מאשר הפגיעה בכבוד האנושי (על הגבלת הזכות לנישואין כפגיעה בחרות ראו דברי השופט Warren בפסק-הדין המנחה בפרשת Loving v. Virginia, 388 U.S. 1 (1967)). היא פוגעת אנושות בבסיס היכולת של האדם לטוות את סיפור חייו. המשפט הישראלי מכיר בזכותו של האזרח הישראלי לחיי-משפחה. הזכות לחיי-משפחה משמעותה גם הזכות לחיי-משפחה משותפים תחת קורת גג אחת. הזכות לחיי-משפחה אינה רק זכותם של ההורים. זוהי גם זכותו של הילד הנולד להוריו. הזכות לחיי-משפחה מוגנת היום איפוא בהוראות חוק-היסוד בהיותה חלק מזכות היסוד לחרות וחלק מזכות היסוד לכבוד.

אין לצמצם את עצם הגדרת הזכות לקיים חיי-משפחה. אף אם לא נוכל לאפשר, בשל אילוצים מותרים, את מימושה המלא, לא נגרע מן ההכרה בה. חברי המישנה לנשיא מציין כי המגבלות המוטלות על הזכות החוקתית כאן אינן נוגעות ל"גרעין" הזכות והן מצויות בפריפריה שלו. הוא מבקש לפיכך להגדיר בצורה ממוקדת יותר את הזכות שבמחלוקת. דעתי שונה. אפילו מדובר בהיבט "פריפריאלי" של הזכות, כהנחתו, אין בכך כדי להשפיע על הגדרת הזכות. נקודת המוצא צריכה להניח הגדרה נדיבה. ההגבלה – העשויה להביא בחשבון את מיקומו של המקרה בשולי הזכות או בגרעינה - צריך לה שתובא בחשבון במסגרת ישום פיסקת ההגבלה. האיזון שבין זכויות הפרט לבין האינטרס הציבורי או בינן לבין עצמן, צריך שיעשה במסגרת פיסקת ההגבלה.

9. הגריעה מן הזכות החוקתית לחיי משפחה, משליכה, בנסיבות המקרה ובאופן עקיף, על קבוצה מוגדרת ומובחנת באוכלוסיה, שהיא גם קבוצת מיעוט. ממילא יש עימה גם פגיעה בשוויון. הזכות לשוויון היא חלק מכבוד האדם. הפגיעה בשוויון פסולה בין אם היא פגיעה קבוצתית, בין אם זו פגיעה ביחיד, בין אם זו פגיעה הגורעת מכבוד האדם בשל ביזוי הנפגע והשפלתו ובין אם היא פגיעה הגורעת מן הזכות הנתונה לכל אדם ליהנות, באורח שווה, מיתרונות החיים בחברה בה הוא נתון. "זוהי פגיעה באוטונומיה של הרצון הפרטי – חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי" (הנשיא א' ברק בבג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת ). גם מן הזכות לשוויון אין לגרוע אלא בהתקיים התנאים הנקובים בפיסקת ההגבלה. מדינה דמוקרטית מחוייבת לשוויון מהותי בין האזרחים המתגוררים בה. עמד על-כך הנשיא א' ברק בבג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258, 282:

מדינת ישראל היא מדינה יהודית אשר בתוכה חיים מיעוטים, ובהם המיעוט הערבי. כל אחד מבני המיעוטים החיים בישראל נהנה משוויון זכויות גמור. אמת, מפתח מיוחד לכניסה לבית ניתן לבני העם היהודי (ראו חוק השבות) אך משמצוי אדם בבית כאזרח כדין, הוא נהנה מזכויות שוות כמו כל בני הבית האחרים.

פסקנו כי הפליית הישראלי הערבי אך בשל היותו ערבי פוגעת בשוויון. פגיעה מפלה בזכויות חברתיות – היא פגיעה בשוויון. פגיעה ישירה או עקיפה בזכות לחינוך שיש בה אפלייה גלויה או סמויה של מגזר מסויים באוכלוסיה היא פגיעה בזכות החוקתית לשוויון (ראו: בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל (ניתן ביום 27.2.2006, ).

10. חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע באפשרות למימוש הזכות החוקתית לחיי-משפחה ובזכות החוקתית לשוויון. הוא גורע מהיקפן השלם. אכן, החוק אינו מונע מבן-זוג ישראלי להינשא לבן-זוגו מהאזור, הוא גם אינו מונע מבן-הזוג הישראלי לממש את זכותו לקיים חיי-משפחה באזור, או בכל מקום אחר מחוץ לישראל. אולם, הוא גורע מזכותו של בן-הזוג הישראלי לממש את התא המשפחתי בתוך גבולות ישראל, באותם מקרים בהם בן-הזוג הזר הוא תושב האזור והוא נמנה עם אותן קבוצות שלגביהן הוסמך שר הפנים למנוע את כניסתן מן האזור לישראל. התוצאה מכך היא גם פגיעה בשוויון, בשל שמרבית בני-הזוג הישראליים הנישאים לתושבי האזור הם ערבים ישראליים. נוטה אני להשקפתו של חברי הנשיא, כי אין המדובר בהבחנה שהיא, על-פניה (prima facie), הבחנה מותרת. יחד עם זאת, סבור אני כי אין החוק בא להפלות את האזרחים הערבים של ישראל, בשל השתייכותם המגזרית. בפועל הוא חל גם על בני זוג יהודיים הנישאים לתושבי האזור (שמספרם אמנם בטל בשישים). בכך אין די. הפגיעה בשוויון גם אינה נבחנת רק על-פי מטרתה של ההוראה, שנטען כלפיה שהיא מפלה, כי אם גם על-פי התוצאה הלא-מכוונת הנובעת ממנה. כיוון שכך, אילו עמד החוק בתוקפו נדרשים היינו לשאלה אם הפגיעה בזכויות החוקתיות במקרה זה מקיימת את דרישותיה של פיסקת ההגבלה.

11. להשקפתי, אין גם לצמצם את מתחמן המוגדר של זכויות האדם בעת חרום. גם אין לנקוט במבחני איזון שונים. חוקי היסוד אינם מכירים בשתי מערכות דינים, האחת, החלה בתקופת רגיעה, והאחרת, החלה בעת חירום. למשפט החוקתי הישראלי גישה אחידה לכבוד האדם ולחרות הן בתקופה של רגיעה והן בעת סכנה. את אימרתו של השופט הולמס בפרשת Schenck (Schenck v. United States, 249 U.S. 47 (1919)), כי דברים הנאמרים בעת שלום יש ולא ניתן יהא לומר אותם בעת מלחמה – אין אנו מפרשים כקריאה לסטות מן המבחנים החוקתיים עצמם בעת חרום. כך, לענין חופש הביטוי וכך לעניין זכויות יסוד אחרות. המבחנים על-פיהם בוחנים אנו הגבלות על זכויות האדם בשל סיבות מתחייבות הם מבחנים אחידים בכל עת. המבחן הוא זהה. אולם ראוי לזכור כי ישומו מושפע מן המציאות. עמד על-כך חברי הנשיא בפסק-דינו כאן:

הלחימה כמוה כחבית מלאה חומר נפץ ליד מקור אש. בתקופת הלחימה גדלה ההסתברות כי נזק לאינטרס הציבורי יתרחש וגדלה העוצמה של הפגיעה באינטרס הציבורי, ובכך מתאפשרת הגבלת הזכות במסגרת אמות המידה הקיימות.

מסכים אני, אם כן, לתפישתו של חברי הנשיא כי קיים רק מסלול אחד ובמסגרתו יש לבחון את העתירות שבפינו. זהו המסלול שמתווים חוקי היסוד – הזכויות המנויות בו ומבחני האיזון הקבועים בו.

התנאים לגריעה מן הזכות החוקתית

12. ארבעה הם התנאים אותם מציבה פסקת ההגבלה: הפגיעה בזכות היסוד צריך שתהא בחוק או לפי חוק; החוק צריך שיהא הולם את ערכיה של מדינת ישראל; הוא נועד לתכלית ראויה; והוא פוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש. המחלוקת במקרה זה אינה נסבה על השאלה אם נתקיימו התנאי הראשון והתנאי השני. היא נסבה על השאלה אם נתקיימו כאן התנאי השלישי והתנאי הרביעי, לאמור, אם נועד החוק לתכלית ראויה ואם אין הוא פוגע בזכות החוקתית במידה העולה על הנדרש. התנאי האחד נוגע למטרה, והאחר – לאמצעים הראויים למימושה.

אשר לתנאי השלישי, לאמור, השאלה אם נועד החוק לתכלית ראויה, עלול להתעורר קושי הנעוץ בעצם הגדרת התכלית. הפגיעה בזכות חוקתית במסגרת חוק של הכנסת יכול שתהא לתכלית של הגנה על זכות אחרת, ויכול שתהא לשם הגשמת אינטרס ציבורי מסוים. "בעיקרו של דבר, תכלית היא ראויה, אם היא משרתת מטרה חברתית חשובה הרגישה לזכויות האדם. על כן, חקיקה שנועדה להגן על זכויות האדם היא בוודאי לתכלית ראויה. גם חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור, היא לתכלית ראויה" (דברי הנשיא ברק בע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221, 459). השאלה האם הערך המתחרה לזכות הנפגעת, במקרה זה, לאמור, הערך שמהווה את תכליתו של החוק, הינו זכות של הפרט או אינטרס הציבור, היא שאלה מורכבת. לכך עוד נשוב.

תכליתו של החוק במקרה זה, כך קובע חברי הנשיא, היא בטחונית ועניינה הוא להפחית, ככל האפשר, את הסיכון הבטחוני מבני-הזוג הזרים בישראל. ביסוד החקיקה עמד החשש הבטחוני מפני מעורבות בפעילות טרור של בני-זוג פלסטינים, האוחזים בתעודת זהות ישראלית, מכוח נישואיהם לבני-זוג ישראליים. החשש הוא מפני ניצול מעמדם זה בישראל – מעמד המאפשר להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל.

החוק, כך קובע חברי הנשיא, נועד להבטיח בטחון לישראל על-ידי הפחתה, ככל האפשר, של הסיכון הבטחוני הנשקף מבני-זוג פלסטינים החיים יחד עם בני-זוגם הישראלים. "הוא נועד להגן על חייהם של כל השוהים בישראל. הוא נועד למנוע פגיעות בחיי-אדם. אלה הן תכליות ראויות".

הדרישה למידתיות

13. התנאי הרביעי המנוי בפסקת ההגבלה מחייב כי הפגיעה בזכות החוקתית לא תהא במידה העולה על הנדרש. לא די בכך שהתכלית היא ראויה; יש צורך כי האמצעים הננקטים להגשמתה יהיו גם הם ראויים – לאמור, מידתיים. הדיבור "במידה שאינה עולה על הנדרש" נתפרש בפסיקה הישראלית, בעקבות הפסיקה הזרה, כמתכוון לשלושה מבחני משנה: מבחן ההתאמה (הקשר הרציונלי); מבחן הצורך (האמצעי שפגיעתו פחותה) ומבחן המידתיות במובן הצר (מבחן האמצעי המידתי). מבחן המשנה הראשון דורש קיומו של קשר של רציונליות בין התכלית (הראויה) לבין האמצעי שנבחר להגשמתה. זהו מבחן השכל הישר ומבחן נסיון החיים. מבין האמצעים המקיימים את הקשר הרציונאלי שבין התכלית הראויה לבין האמצעי – יש לבחור את אותו אמצעי שפגיעתו פחותה יותר – זהו מבחן המשנה השני. מבחן המשנה השלישי הוא מבחן של איזון כולל. הוא בוחן אם היחס, שבין התועלת הצומחת מהשגת התכלית (הראויה) לבין הנזק שנגרם (כתוצאה מן הפגיעה בזכות החוקתית), מקיים איזון ראוי בין צרכי הכלל לבין הפגיעה בפרט.

מבחן המשנה השלישי שבדרישת המידתיות מטיל, אפוא, על בית-המשפט עריכת איזון, אלא שאיזון זה אינו מנותק מן הבחינה שעורך בית-המשפט במסגרת שני מבחני המשנה הראשונים. יתרה מכך, במקרים רבים, משהוכח כי מתקיים קשר רציונלי בין מטרת החוק לבין האמצעים שנבחרו על-ידו (מבחן המשנה הראשון) ומששוכנע בית-המשפט כי אין להשיג את תכליתו של החוק, כמות שהיא, על-ידי שימוש באמצעים פוגענים פחות (מבחן המשנה השני) קצרה הדרך למסקנה כי המאזן הכולל הראוי נתקיים גם הוא (מבחן המשנה השלישי). נתיב טבעי זה הביא אחדים למסקנה כי מבחן המשנה השלישי הוא בפועל שלב מיותר בבדיקה החוקתית, ואמנם, ההכרעה החיובית בשני המבחנים הראשונים הביאה תכופות להכרעה מהירה בשאלת מבחן המשנה השלישי (ראו למשל: R. v. Keegstra [1990] 3 S.C.R. 69; McKinney v. University of Guelph [1990] 3 S.C.R. 229).

כשלעצמי אינני שותף להשקפה כי ישום המבחן השלישי מתייתר. נראה לי, כי אין לבוא לכלל מסקנה גורפת כי בהתקיים שני מבחני המשנה הראשונים – תוכרע בחיוב שאלת התקיימותו של תנאי המידתיות. אכן, אין לבודד את מבחן המשנה השלישי מאחיו, ולמענה הניתן לכל אחד מהם השפעה מובנת על רעיו. אולם, אין להמעיט מחשיבותו של המבחן האחרון, כשם שאין מקום להפריז בחשיבותו של כל אחד ממבחני המשנה כשלעצמו. ראוי להפעילם תוך גילוי רגישות לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה (ראו: Libman v. The Attorney General of Quebec [1997] 3 S.C.R. 569). אין מדובר כאן אך בקווים מנחים. מבחני המשנה, כפי שאומצו, מתווים את דרך הפעלת הביקורת השיפוטית לענין תנאי המידתיות, ובמובנים מסויימים גם את גבולות הסמכות של בית-המשפט. הם מאפשרים בחינה אחידה ומושכלת של שאלת התקיימותו של התנאי.

לפיכך, ימנע בית-המשפט מליישם את מבחני המידתיות באורח מכני או מילולי, בעת שהוא בא להכריז על בטלותו של חוק. היטיב לנסח זאת בית-המשפט העליון בקנדה בעת שקבע כי :

The impairment must be "minimal", that is, the law must be carefully tailored so that rights are impaired no more than necessary. The tailoring process seldom admits of perfection and the courts must accord some leeway to the legislator. If the law falls within a range of reasonable alternatives, the courts will not find it overbroad merely because they can conceive of an alternative which might better tailor objective to infringement.

(ראו: RJR – MacDonald Inc. v. Canada [1995] 3 S.C.R 199, 342 וכן עניין Libman הנ"ל).

מבחני המידתיות חוברים יחד לבדיקת היחס שבין תוחלת הפגיעה בזכות מוגנת, לאמור, עוצמתה של הפגיעה ומידת הסתברותה, לבין תוחלת התועלת הגלומה בתכלית הראויה של החוק.

14. מסכים אני לקביעת חברַיי כי לעניין תנאי המידתיות נתקיימו שני מבחני המשנה הראשונים. ראשית, כי מתקיים קשר רציונלי בין מטרת החוק לבין האמצעים שנבחרו על-ידו. "האיסור על כניסתם של בני הזוג הזרים לישראל" – כך קובע הנשיא – "מונע את הסיכון הנשקף מהם. מי שאינו מצוי בישראל אינו יכול להוביל בישראל טרוריסט בדרכו לבצע את זממו". גם העובדה שניתן היה להגשים את תכלית החוק, על-ידי שימוש באמצעים נוספים שאינם ננקטים, אינה מצביעה בהכרח על-כך שהאמצעי שנבחר אינו רציונלי.

לעניין מבחן המשנה השני, קובע חברי הנשיא, כי השוואה כוללנית גרידא בין פגיעתו של "האיסור הגורף", כהגדרתו, החל על בני-הזוג הזרים, להיכנס לישראל, לבין האפשרות לערוך בדיקה אינדיבידואלית, באשר לסיכון הביטחוני הנובע מכל אחד מבני-הזוג המבקשים להיכנס לארץ – אכן תלמד, בהכרח, כי הבדיקה האינדיבידואלית – פגיעתה פחותה. אלא, שאין זו ההשוואה הרלבנטית. "השאלה היא" – מבהיר הנשיא – "אם ניתן להשיג, באותה המידה, את תכליתו של החוק על-ידי השימוש באמצעי הפחות פוגעני". לתפישה זו שותף, למשל, גם בית-המשפט בקנדה, שהציע כי הפגיעה אינה צריכה להיות זו הפחותה ביותר האפשרית, אלא הפחות פוגענית בהתחשב בתכלית החקיקתית ובאינטרסים אחרים (ראו: Edwards Books and Art Ltd. v. R. [1986] 2 S.C.R. 713). די בכך שהמדינה תבהיר מדוע אמצעי אלטרנטיבי לא יהא כה אפקטיבי בקידום התכלית החוקית כמו האמצעי שבמחלוקת, כדי שתמלא אחר מבחן המשנה השני. בעניין זה קובע חברי הנשיא, בצדק, כי הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את מטרת החוק באותה המידה כמו האיסור הגורף. "לאור הערך המרכזי של חיי אדם שהחוק בא להגן עליו, ברי כי האיסור הגורף יהא תמיד יעיל יותר – מבחינת הגשמת המטרה של הקטנת הסיכון הבטחוני ככל האפשר – מהבדיקה האינדיבידואלית". מסקנתו היא, לפיכך, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף וכי אין חובה, על-כן, במסגרת האמצעי שפגיעתו פחותה להיעצר בדרגה זו, והמחוקק הישראלי רשאי היה לבחור באיסור בו בחר.

נותרה עוד, אפוא, להכרעה – במסגרת הדיונית שנבחרה על-ידי חברַיי – השאלה הנוגעת למבחן המשנה השלישי שבתנאי המידתיות – שאלת המידתיות "במובן הצר", לאמור, האם היחס בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה של החוק לבין הנזק הנגרם על-ידו הוא מידתי. חברי הנשיא א' ברק סבור כי תוספת הבטחון "שהאיסור הגורף" מביא עימו אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי המשפחה ולשוויון. "אמת" – כך מציין הנשיא – "האיסור הגורף נותן עימו יותר בטחון: אך הוא מושג במחיר כבד מדי. אמת, הסיכוי להגברת הביטחון על ידי איסור גורף, אינו 'קלוש ותיאורטי'. יחד עם זאת – בהשוואה לפגיעה הקשה בכבוד האדם, היחס אינו מידתי". למסקנה זו איני שותף.

בין אינטרס לזכות

15. מבחן האיזון, בין האמצעי שננקט לבין התכלית שביסוד החוק, נגזר משאלת הגדרתו של הערך המתחרה בזכות הנפגעת: זכות פרטית או אינטרס ציבורי. הפסיקה, אף זו שקדמה לחוק היסוד, יצרה הבחנה בין מבחן איזון אנכי (בין זכות לאינטרס ציבורי) לבין מבחן איזון אופקי (בין זכויות שוות-משקל). אלא שהבחנה זו מעוררת לעתים קושי. הקושי נובע מן המלאכותיות הטמונה, לעיתים קרובות, בהגדרת האינטרס הציבורי במובחן מזכות הפרט. ראוי תמיד לזכור כי אותו ציבור, בעל-האינטרס, מורכב מפרטים. וכשפורטים את האינטרס הציבורי לפרטיו, נחשף צבר של זכויות-פרט. כך, למשל, כאשר בביטחון הציבור עסקינן, אינטרס ציבורי בלשוננו, דוברים אנו בלא אחרת מאשר הזכות לחיים ולשלום הגוף של כל אחד מבני הציבור. לסיווג זה נפקות מהותית, שהרי מבחן האיזון נגזר ממנו (וראו בהקשר זה גם העמדות השונות בדבר סיווג הזכויות והערכים המתנגשים בבג"ץ 6126/94 סנש נ' יו"ר רשות השידור, פ"ד נג(3) 817 – אינטרס ציבורי או זכות אישית – ומבחני האיזון השונים שננקטו שם בהתאם). לעניין התכלית שבחוק – אין אנו נדרשים במקרה זה לאותה הבחנה, שהרי תכלית ראויה בפנינו בין שהערך המתחרה יסווג כאינטרס כללי של בטחון הציבור ובין שיסווג כזכות אישית לחיים – ועל כך אין חולקין. לסיווג זה עשויה, עם זאת, להיות, במקרה זה, נפקות לעניין האיזון העומד ביסוד דרישת המידתיות.

16. במקרה שלפנינו מבקש הנשיא לתאר את הערך המוגן כאינטרס ציבורי – בטחון הציבור; חברי המשנה לנשיא רואה לנגד עיניו את הזכות לחיים – שהיא, כשלעצמה, זכות יסוד מוגנת במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. לשוני זה נודעת חשיבות רבה, כאמור, לעניין בחירת מבחן האיזון המתאים – איזון אופקי או איזון אנכי. אכן, הערך של בטחון הציבור לובש ברגיל דמות ערטילאית, הנטיה היא לראות בו אינטרס של ציבור בלתי מסויים. תכופות גם טיבה של הפגיעה הצפויה בבטחון הציבור אינו מוחשי. זכות האדם לחיים, לעומת זאת, היא זכות קונקרטית ומוחשית. היא זכות אולטימטיבית כמעט, היא זכותם של בני אדם מסויימים לחיים – בני אדם שכל אחד מהם הוא עולם בפני עצמו. היא באה להגן על אנשים מסויימים. כאמור, ההבחנה בין השניים – בין האינטרס לבין הזכות – היא לעתים קשה, והמקרה שבפניני יעיד. לכאורה ערך מסוג אינטרס כאן – אינטרס הציבור. אלא שבמקרה זה מתחדדת דמות הציבור ומתמקדת הסכנה. לא ציבור ערטילאי רואים אנו לנגד עינינו כי אם את פניהם הנוגים של מי שעלולים להיפגע במעשה הטרור הבא. את מוראותיה של הפגיעה רואים אנו בעיני רוחנו. אין זה החשש הערטילאי, לשלום הציבור, שאותו הכרנו בפרשות קודמות (עיינו, למשל, בבג"צ 73/53 חברת "קול העם" בע"מ נ' שר-הפנים, פ"ד ז(2) 871; בג"צ 806/88 Universal City Studios Inc. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22; בג"צ 2481/93 דיין נ' ניצב יהודה וילק, פ"ד מח(2) 456). בטחון הציבור דובר כאן בזכות לחיים ממש, ואותה מבקש החוק לשמר. הפיגוע אותו מבקש החוק למנוע מכוון כלפי בני אדם מסויימים, יחידים, מוסלמים, יהודים, נוצרים ובודהיסטים, החיים עימנו. לבני אדם אלה מוקנית, לכל אחד ואחד מהם, הזכות לחיים. אין הם ניצבים בפנינו היום בגופם שכן אין איש יודע מה צופן לו העתיד. אך זכותם ניצבת כאן. הגבולות בין אינטרס הציבור וזכות הפרט – מאבדים במקרה זה מכוחם. כשהבחנה זו בפנינו נפנה לבחינת האיזון הכולל כמצוות מבחן המשנה השלישי של תנאי המידתיות. נראה לי כי לא יהיה אז מנוס מן המסקנה כי התנאי נתקיים.

המאזן הכולל

17. על צד התועלת שבמאזן הזה עמד בפסק-דינו חברי המישנה לנשיא:

..בדיקה פרטנית של הנמנים עם אותן קבוצות אוכלוסיה שיש בהן פוטנציאל מוכח לסיכוני ביטחון וחיים, אפשר תמעט את הפגיעה ביכולת לקיים חיי-משפחה בישראל, אך מנגד לא תבטיח באורח ראוי את ביטחון הציבור, ויהיה בה כדי לפגוע באורח בלתי מידתי בביטחון היחיד והכלל. לא-זו-בלבד שקיים קושי מובנה לבחון מראש את עמדותיו והשקפתו של תושב האזור – אם לצרינו הוא, אם לאו – אלא שלא נוכל להתעלם מחשש ממשי – כפי שהוכח בעבר – כי אירגוני הטרור יגייסו את בן-הזוג תושב האזור לשורותיהם רק לאחר שזכה להיתר המאפשר לו להיכנס לישראל ולנוע בה בחופשיות. השקעת אמצעים רבים יותר או מאמצים ממוקדים יותר, גם היא לא תבטיח את ביטחונם של תושבי ישראל, ופירוש הדברים הוא, כי ביטול האיסור הכולל שבחוק והחלפתו בהסדר של בדיקה פרטנית, עלול להביא, ברמת ההסתברות לא נמוכה, לריבוי פעולות טרור בישראל: להרג ולפגיעה בתושבי המדינה; לערעור ממשי ומוחשי של תחושת היציבות; ועקב כל אלה לערעורה של הדמוקרטיה עצמה. במלאכת האיזון שבין צימצום ההרג, הבטחת החיים והבטחת יציבותו של המישטר, לבין הנזק שנגרם למיקצת אזרחי ישראל המבקשים להתגורר עם בני-משפחתם הזרים בישראל – ונזכיר כי התיקון לחוק צימצם את היקף הפגיעה לא במעט – גוברת, לדעתי, התועלת על הנזק.

כך לעניין התועלת. אשר לנזק – המחוקק עשה רבות להקטנתו. ראשית, ההגבלה המוטלת בהוראת השעה אינה חלה על נישואין עם פלסטינאים המתגוררים במדינות שפסקו מלהיות מדינות אויב – מצריים וירדן. היא חלה על אלה המתגוררים באזור הנתון היום לשלטון עויין. היא עשויה להתייתר עם שינוי העיתים. הפגיעה בזכות לקיים חיי משפחה אף שקשה היא, מתוחמת בראש ובראשונה בזמן. זוהי הוראה לשעה, והיא תבחן, אם תחודש, בכל פעם מחדש, ועל פי הנסיבות שיתקיימו באותה עת. עצם הבחינה המחודשת מפחיתה מן החשש לפגיעה מתמשכת בלתי-מידתית. הוראת השעה אך דוחה את מימוש הזכות. אין היא מבטלת אותה. גם חברי הנשיא א' ברק מכיר באפשרות שיהא צורך לדחות את מימוש הזכות - בהינתן קושי לבצע את הבדיקות האינדיבידואליות, כלשונו:

...את הבדיקות הביטחוניות יש לקחת ברצינות רבה. על כן אם לא ניתן לקיימן בשל המצב הביטחוני בחלק זה או אחר באזור, תידחה ההחלטה האינדיבידואלית עד אשר הבדיקה תתאפשר.

יתרה מכך: במציאות הקיימת מכיר גם חברי הנשיא באפשרות שיתקיים צורך לגבש חזקות של סיכון שיש בהן, מטבע הדברים, משום הכללה, לרבות החזקה בדבר הגיל שבו נשקפת סכנה מן הזרים. "אם יש צורך לאפשר את זיהויים של בני הזוג הזרים בישראל כמי שבאו מהאזור" – כך הוא מציין – "יש לאפשר זאת עד הגיעם לגיל שבו הסכנה הנשקפת מהם קטנה". צורך זה משקף גם את הקושי הטמון בבדיקה אינדיבידואלית כתחליף לאמצעי בו נוקט החוק. הצורך הזה, להחמיר בבדיקות האינדיבידואליות, מלמד על הקושי שבהשגת התכלית העומדת ביסוד החוק בדרך אחרת. הקושי הוא כפול – הצורך לעמוד על אופיים של מי שנמצאים מחוץ לתחומיה של מדינת ישראל והצורך לחזות פני עתיד בכל הנוגע להתנהגותם הצפויה של הזרים המבקשים להיכנס לתחומי המדינה כבר עתה. הגבלת זכותם של זרים נתיני ישות עויינת להתגורר בישראל יחד עם בני-זוגם, לעת המלחמה הזו, באה בשל החשש מפני כוונתם של גורמים עויינים לגייסם לפעולות טרור; בשל החשש כי במסגרת זו אף יופעל לחץ על מי שהיה מעדיף, הוא עצמו, להימנע מלעסוק בכך, ובשל נסיון העבר המלמד שלצורך המאבק במדינת ישראל נעשה שימוש באזרחים.

זאת ועוד זאת: המחוקק צמצם את האיסור הגורף שנקבע בחוק במקורו. הוא מחיל את האיסור על קבוצות אוכלוסין שמידת הסיכון הנשקפת מהן היא גבוהה יחסית, על-פי נסיון העבר ועל פי עמדתם המקצועית של שלטונות הביטחון. הוא הוסיף על-כך את האפשרות ליתן היתרי שהייה לקבוצות נוספות וכן ליתן היתר של שהייה בישראל למטרות זמניות. הפגיעה באזרחים הנפגעים צומצמה, הודות לתיקונים האלה, כך עולה מדברי ההסבר להצעת החוק, בכשלושים אחוזים. הדעת נותנת כי מגבלות נוספות יוסרו בעתיד עד ששיעור הנפגעים בזכותם ילך ויפחת. בעניין זה, מצטרף אני לדברי חברַי, כי ראוי הוא להוסיף לחוק גם הוראה שתאפשר לאשר היתר כניסה לישראל במקרים פרטניים, בהם מתקיימים טעמים הומניטריים כבדי משקל המצדיקים זאת. חסר זה טוב לו שיתוקן – אם יחליט בית-המחוקקים לחוקק הוראה חדשה המגבילה, בדרך דומה, את כניסת הזרים לישראל. אלא, שחוק כזה, טרם בא לעולם והחוק הקיים כבר יוצא מן העולם. וכאן שב אני אל בראשית: "חוק זה" – כך נקבע בחוק האזרחות – יעמוד בתוקפו עד יום ב' בניסן התשס"ו (31 במרס 2006). הוראת שעה היא – והשעה היא שעת דמדומים. נזקה של ההוראה נתעמעם ומתחזקת המסקנה כי המאזן הכולל גם הוא אינו יכול לשמש עילה להתערב בהוראת השעה.

אשר-על-כן, מצטרף אני לעמדת חברַיי השופטים המבקשים לבטל את הצו על-תנאי שהוצא ולדחות את העתירות.

ש ו פ ט

השופט א' א' לוי:

1. בסוגיה זו, אשר דומה כי היא מן הרגישות והמורכבות שהונחו לפתחו של בית-משפט זה, הוטלה על כתפינו המלאכה הקשה, ולא אפריז אם אומר – המיסרת, לאיתורה של נקודת האיזון הראויה בין זכויות-יסוד שמן המעלה הראשונה, לבין צורכי הביטחון של מדינת ישראל אשר, בפרט לעת הזו, אין צורך להכביר מלים על אודות משקלם. באשר לי, לא אסתיר כי ההחלטה היתה מלווה בלבטים קשים כאשר אני מטלטל שוב ושוב בין השקפותיהם המנוגדות של חברי הנשיא א' ברק והמישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין. לבסוף, הגעתי לכלל דעה כי אותה נקודת איזון מצויה בקביעה, כי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, דורש בחינה מדוקדקת, בגדרה לא יהיה מנוס מהכנסתם בו של שינויים אשר ימזערו את פגיעתו. ברם, הואיל ועל גיבושה של הצעת חוק מתוקנת להיעשות בשום שכל ועל-יסוד עבודת-מטה מורכבת, ומאחר ומנגד מקנן החשש כי יימצא מי שיבקש לנצל את המצב כדי לפגוע בביטחונם של תושבי ישראל, עמדתי היא כי יש להותיר עד להשלמתה של מלאכת החקיקה ומחמת החשש מפני חסר נורמטיבי, את החוק ואת ההסדרים הקיימים מכוחו על כנם.

2. זה למעלה ממחצית העשור שאזרחי ישראל ותושביה נתונים למתקפת טרור חסרת תקדים בעוצמתה ובמחיר הדמים הנלווה לה – תקופה, שהיא מן הקשות שפקדו את המדינה מיום היווסדה. הפיגועים מקשים על יכולתם של תושבי המדינה לנהג חייהם בשלווה ובביטחון. זכות זו לחיים ולביטחון, אותה מבקש לעצמו כל אזרח או תושב מדינה על פני תבל, מבקש הטרור, באכזריות שאין דומה לה, לשלול מתושביה של מדינת ישראל. ודומה, כי אין לך המחשה בולטת יותר לכך שסכנה זו עודה רובצת לפתחנו, ובמשנה חומרה, ממגמות ההקצנה בחלקים מן העולם המוסלמי המאיימות להוסיף ולהתעצם, ובפרט מבחירתה-מדעת של החברה הפלסטינית בהפקדתן של מוסרות השלטון בידיה של תנועת החמאס, מהמובילות של הטרור הרצחני נגד ישראל.

3. לא בכדי הפכו אפוא האירועים החמורים, להם עדים אנו למן חודש ספטמבר 2000, לקו פרשת מים. כשם שעוצמתם לא דמתה לדפוסי הטרור המוכרים מעשורים קודמים, כך התחוור כי שוב אין די בצעדי הסיכול והמגננה שננקטו עד אז. נדרשו היערכות חדשה ויישומם של אמצעי הגנה מרחיקי לכת, שעד אותה עת לא התעורר הצורך לנקוט בהם. על אלה נמנים הסדרים משפטיים שבכוחם להניח בסיס נורמטיבי ללחימה בטרור. כך, בין היתר, הוכרה עקרונית סמכותה של ישראל להגן על עצמה באמצעות גדר הפרדה (בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פ"ד נח(5) 807); נקבע כי המפקד הצבאי בשטחים רשאי להורות על תיחום מקום מגוריו של אדם מטעמים של ביטחון האזור (בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נו(6) 352); הוכרה היכולת להטיל מגבלות קשות על עצורים בעת לחימה (בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל, פ"ד נז(2) 349), ועוד.

בתוך כך התברר, כי ההסדרים מכוחם התאפשרה הקניתו של מעמד בישראל לתושבי השטחים – כוחם לא יוכל עוד לעמוד להם נוכח השינוי הקיצוני בנסיבות. כוונת הדברים לחשש כי בקיומו של נוהל "איחוד משפחות" במתכונת שקדמה להחלטת הממשלה ממאי 2002, יש משום פרצה ביטחונית שעלולה לשחק לידיהם של גורמי הטרור. אלה, כידוע, אינם שוקטים על שמריהם ופועלים ללא לאות בניסיון לאתר נקודות תורפה במערך ההגנה של מדינת ישראל. לדאבון הלב, מעת לעת אף עולה הדבר בידם, ודי בפיגועי ההתאבדות שהיו מנת חלקנו אך לאחרונה, כדי להזכיר לאלה המבקשים להקל ראש במאמצי הסיכול הביטחוני, מה קשות ורצחניות הן תוצאותיה של פרצה ביטחונית מעין זו.

4. צדק, אפוא, חברי המישנה לנשיא חשין, בהטעימו כי בפרט לעת הזו ניכר הוא משקלו של האינטרס הציבורי, החותר לצמצם את הסכנה הביטחונית ולהבטיח הגנה על חיי הציבור ושלומו. בדין ביקשו הכנסת והממשלה, כל אחת באמצעים העומדים לרשותה, להגשים אינטרס זה על ידי הסדר שעשוי לצמצם את הסיכון הקיים. ואף אם, כדבריו של חברי הנשיא, אין בקיומו של סיכון זה כדי להמעיט ממשקלן של זכויות-יסוד של הפרט, הנמצאות נפגעות בשל ההסדרים הננקטים, הרי להשקפתי יש-גם-יש בו בסיכון הביטחוני להשפיע על היקף ההגנה על זכויות אלו ועל מיקומה של נקודת האיזון בינן לבין ערכים מתחרים.

5. באשר למהותו של ההסדר נושא-העתירות דנן, דומה כי אין עוררין על כך, שבכוחה של הכנסת לקבוע הסדרי חקיקה בדבר הגירתם של מי שאינם תושבי ישראל אל תחומיה. סמכות זו היא מאושיות היסוד של כל מדינה, וחברי – הנשיא והמישנה לנשיא כאחד, עמדו על כך בהרחבה בחוות-דעתם. באמצעותם של הסדרים מעין אלה מבטאת המדינה את כוחה הריבוני לקבוע מי רשאי לחסות תחת כנפיה, ומטבע הדברים כרוכות בכך הכרעות הנוגעות להרכבה של האוכלוסייה, הנטל בו מוכנה המדינה לשאת בקליטתם של תושבים חדשים, מידת התועלת שהדבר מביא לציבור התושבים הקיים, ועוד. ואם כך הדבר בימי שלום, מקל וחומר נכון הוא לעת מלחמה.

6. אכן, לאינטרס הציבורי משקל מרכזי בעיצובם של דברי החקיקה המסדירים את סוגיית ההגירה. ברם, וזהו הנדבך השני בו תומכת עמדתי את יתדותיה, דומה כי אין לך נושא המוסדר בחקיקה, הפטור מעמידה במבחנו של איזון נורמטיבי אל מולם של זכויות וערכים מתחרים. משעה שהללו הם בעלי מעמד חוקתי, הבחינה היא בחינה חוקתית, וכשבית-המשפט הוא הנדרש לעריכתה של בחינה זו, אין משמשים אותו בכך אלא אותם כלים של ביקורת חוקתית, שנקבעו בחוקי היסוד ושפותחו בפסיקתו של בית-משפט זה מזה קרוב לעשור ומחצה. דבר זה כמו מובן מאליו הוא, שכן כל עוד חפצה הכנסת בכובעה כבית-המחוקקים בקביעתם של הסדרים בחוק – להבדיל מחקיקת יסוד – כפופה היא לאותם עקרונות שקבעה היא-עצמה בשבתה כרשות מכוננת.

כך, חשובים ככל שיהיו, אין חוקי ההגירה חסינים מפניה של ביקורת חוקתית. לפיכך, וחרף החשש הטבעי והמובן מפני פגיעה באינטרס הציבורי בדבר שמירה על ביטחון המדינה ותושביה, איננו רשאים לראות בסמכות השלטונית לקבוע הסדרי הגירה, סמכות מוחלטת שאין אחריה ולא כלום. ככל סמכות, אף השימוש בה כפוף לכללים ולעקרונות המשמשים בביקורת החוקתית, אשר שלב ראשון בה עניינו בשאלה כלום נפגעו בעטיו זכויות-יסוד של הפרט.

7. שתי זכויות חוקתיות של בן הזוג הישראלי המבקש להתאחד כאן עם בן זוגו הפלסטיני, נפגעות מן ההסדר החקיקתי נושא העתירות שבפנינו, ושתיהן כאחת נגזרות מן הזכות לכבוד האדם, המנויה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. האחת היא זכותו של אדם לחיי משפחה, בה גלומות שתי זכויות-משנה, אשר דומה כי בלעדיהן אין בה ממש – זכותו היסודית של אדם להינשא לבחיר/ת לבו על-פי רצונו והשקפתו, וזכותו כי יינתן לו ולבני משפחתו לקיים את חייהם בצוותא אף מבחינת מיקומו הגיאוגרפי של התא המשפחתי, אותו הם בחרו לעצמם.

הזכות השנייה בה ניכרת פגיעתו של חוק האזרחות (הוראת שעה), היא זכותו של אדם ליחס שווה. לכאורה, האיסור שבחוק אינו מבחין בין תושביה הערביים של ישראל לתושביה היהודים. אולם, לכל נהיר כי מבחינה אתנית ותרבותית כמעט רק עבור אזרחי ישראל הערביים מהווים הפלסטינים תושבי השטחים קבוצת התייחסות טבעית בחיפוש אחר בני זוג לנישואין. זהו שוני רלוונטי שהסדר חקיקה המתעלם ממנו, לוקה בחסר. עם זאת, אשוב ואטעים את שאנו מדגישים פעם אחר פעם בפסיקתו של בית-משפט זה, והוא כי אין הזכויות החוקתיות עומדות לעצמן, ועל כן אין הן מוחלטות. על כף המאזניים ניצבים כנגדן אינטרסים ציבוריים, אשר בעניננו – כפי שכבר ציינתי – דומה כי אין חיוניים מהם. בעריכתו של האיזון משמשים, כאמור, כלי הביקורת החוקתית המוכרים לנו, אלה הם רכיביה של "פסקת ההגבלה" שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועיקרם שאלת תכליתם של האמצעים הפוגעניים ומידתה של הפגיעה.

8. באשר לתכלית, כאמור, בהסדר אשר עוגן בחוק האזרחות ביקש המחוקק לתת מענה לסיכון הביטחוני הנשקף מבן-זוג תושב האזור, המבקש לקבוע את מרכז חייו בישראל. עם זאת, לשון החוק מלמדת כי תכליתו לא נועדה לתת מענה לכל סיכון ביטחוני העלול לנבוע מכניסתם של פלסטינים לתחומיה של מדינת ישראל. יעידו על כך ההקלות, הפרטניות במהותן, שנקבעו בחוק להתרת שהייתם בישראל של בני זוג העומדים בדרישות הגיל (סעיף 3 לחוק), של קטינים המצויים בחזקת משמורן (סעיף 3א), ושל המורשים לקבל טיפול רפואי בישראל ולעבוד בה (סעיף 3ב). סבורני, כי הרציונל שעמד ביסודן של הקלות אלו – והוא כי ניתן לנטר סכנה ביטחונית העלולה לצמוח מאלה הנופלים לגדרן של ההקלות – צריך להשליך גם על עניינם של יתר המבקשים להיכנס לישראל כדי להתאחד עם בני-זוגם.

9. מצויים אנו אפוא, ובכך מצטרף אני בהסכמה לדעתו של חברי הנשיא, בשלב האחרון של הבדיקה החוקתית, הוא שלב בחינתה של שאלת המידתיות. מסכים אני עם חברי הנשיא, כי במתכונתו הקיימת מעורר החוק קשיים, הואיל וחוששני כי פגיעתו אינה רק בבני הזוג המבקשים להינשא, כי אם גם בצביונה הדמוקרטי של מדינת ישראל, ובמרקם היחסים העדין עם ציבור לא מבוטל החי בתוכה. עם זאת, דומני כי מרכז הכובד מצוי דווקא במבחנה השני של המידתיות, לאמור, בקיומו של אמצעי שפגיעתו בזכות היא פחותה, ובכל זאת בכוחו למלא אחר המטרה הניצבת בבסיסו של חוק האזרחות – והיא, כפי שציינתי, צמצום הסכנה כי ההסדר הנורמטיבי ינוצל לפגיעה בביטחון המדינה.

נקודת המוצא לעמדתי, המבקשת לתור אחר אמצעים פוגעניים פחות מזה שננקטו בחוק האזרחות, נשענת על ההנחה כי בסופו של יום לא יהיה מנוס מהמרתו של האיסור הגורף שבחוק, בהסדר שבבסיסו תעמוד בדיקה פרטנית של המבקש להתאחד עם בן זוגו. מטבע הדברים, הסדר זה יהיה חייב להתאים את עצמו למציאות הביטחונית ככל שיחול בה שינוי, ולעת הזו סבורני כי נכון לנקוט באמצעים מן הסוג שאמנה להלן או דוגמתם, הכל על פי שיקול דעתו של המחוקק:

א) לעת הזו, וככל שמדובר בתושביה של הרשות הפלסטינית, ש"עוינותה" אינה טעונה הוכחה, תחול ביחס אליהם "חזקת מסוכנות", אותה יהיה על המועמד להגירה לסתור. לצורך כך יכולים המשיבים להתנות את הדיון בעניינו של בן-הזוג הפלסטיני בהצגתו של תיעוד מגוון, ממנו ניתן יהיה ללמוד על קשריו המשפחתיים והחברתיים, ואם נשקפת ממנו סכנה בהווה או בעתיד. נהיר לי כי בדיקת מסוכנותו של המועמד קשה היא גם בימים של רגיעה, ומקל וחומר בימי הסלמה ביטחונית, ועל כן עלולה בדיקה זו להימשך זמן, ולעתים אפשר שאף לא יהיה ניתן להשלימה, כאשר, לדוגמה, גורמי הביטחון לא יזכו לשיתוף פעולה מצד המקבילים להם ברשות הפלסטינית, וקיים קושי לקבל מידע בדרך אחרת.

ב) תופעה נפוצה היא שפלסטיני המבקש להתאחד עם בן-זוגו הישראלי, מקדים ומעתיק את מקום מגוריו לתחומה של המדינה, ובכך הוא מעמיד את הרשויות בפני עובדה מוגמרת. יתרה מכך, הואיל ובדיקתן של בקשות לאיחוד משפחות נמשכת זמן רב, לעתים גם עקב מחדלים של המבקשים עצמם, מכים בני הזוג שורשים, רוכשים נכסים, משתלבים במעגל העבודה, וילדיהם משתלבים במערכת החינוך המקומית. זהו, להשקפתי, מצב שאין להשלים עמו, הואיל והוא כרוך בעבירות על חוק הכניסה לישראל, והרי מושג-יסוד הוא כי המבקש להגר למדינה זרה חייב, בראש ובראשונה, לציית לחוקיה.

מכאן גם דעתי, כי דיון בבקשתו של פלסטיני המבקש להתאחד עם בן-זוגו בישראל, תותנה בכך שכל עוד לא הוחלט בה הוא יתחייב שלא להיכנס לתחומה של המדינה. ולהיפך, כניסה לישראל ו/או שהייה בה שלא כדין, יהוו עילה מספקת לדחייתה של בקשת האיחוד.

ג) עוד אני סבור, כי נכון יהיה לדרוש מכל פלסטיני המבקש להתאחד עם בן זוגו בישראל, להצהיר על נאמנותו למדינת ישראל ולחוקיה, מלווה בוויתור על נאמנות למדינה או ישות אחרת.

כאמור, אלו הן רק דוגמאות לאמצעים בהם ניתן לנקוט כדי להבטיח שהבדיקה הפרטנית לא תהפוך מקור לסכנה ביטחונית, ואני משוכנע כי חשיבה יצירתית של כל הגורמים הנוגעים בדבר, עשויה לאתר אמצעים נוספים אשר ישיגו את אותה מטרה. ברם, כדי לעשות את כל אלה דרוש זמן, וסבורני כי הצבתה של מסגרת על פיה יידרשו המשיבים להעמיד בתוך תשעה חודשים הסדר משופר, היא סבירה. עד שיוצג הסדר כזה, ובשל הצורך הביטחוני החריף, והחשש מפני היווצרותו של חֶסֶר בחקיקה, דעתי היא כי יש להותיר את ההסדר הקיים על כנו, ככל שהכנסת תחליט להאריך את תוקפו. מאליו גם ברור, כי על המדינה להידרש, בגדריו של הסדר מתוקן, להוראות מעבר ככל שהן רלוונטיות.

10. בטרם אחתום את דברי אוסיף, כי אין לי אלא להצר על כך שארגוני הטרור אשר אינם בוחלים באמצעים כדי להשיג את מטרתם, אף אינם מהססים, כפי שכבר הוכח, לרתום לעגלתם גם את רצונם הכן של ערבים משני צדיו של הגבול להתאחד בברית הנישואין. דומה, כי כשם שאין הללו נרתעים משפיכת דמם של גברים, נשים וטף שכל "חטאם" נובע מהיותם יהודים (ואגב כך, נזכור, כי נפגעו גם מי שאינם יהודים), כך ספק אם מייחסים הם משקל לעובדה, כי במעשיהם גורמים הם נזק כבד אף לענינם של בני הלאום אליו הם עצמם משתייכים.

11. סוף דבר: אציע לחברי, כי בכפוף לאמור לעיל, נדחה את העתירות ככל שהן נוגעות לעשייתו בעת הזו של צו מוחלט המורה על בטלותו של חוק האזרחות מחמת היותו בלתי חוקתי. עם זאת, אדגיש כי אם לא ישכילו המשיבים למלא אחר שהתבקשו, ספק בעיני אם יוכל החוק להתמיד ולצלוח את הביקורת השיפוטית גם בעתיד.

ש ו פ ט

ברוב דעות של המישנה לנשיא (בדימ') השופט חשין והשופטים ריבלין, לוי גרוניס, נאור ועדיאל, בניגוד לדעתם של הנשיא ברק והשופטים ביניש, פרוקצ'יה, ג'ובראן וחיות, הוחלט לבטל את הצו על תנאי ולדחות את העתירות באין צו להוצאות.

ניתן היום, ט"ז באייר התשס"ו (14.05.2006).

משרד עורכי דין

יום חמישי, 30 באוגוסט 2018

איחוד משפחות - בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים , סא (2) 202 (2006) - חלק ג'

מה לעשות אם זומנתי לחקירה במשטרה