איחוד משפחות - בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים , סא (2) 202 (2006) - חלק ב'

לחלק הראשון של פסק הדין - לחץ כאן

4. מבחן המשנה הראשון: קשר רציונלי

             (א) מהות הקשר הרציונלי

66.      המבחן הראשון הוא "מבחן הקשר הרציונלי" או "מבחן ההתאמה". על פיו נדרש קשר של רציונליות בין המטרה הראויה לבין האמצעי שנבחר. הרציונליות אינה טכנית. היא מחייבת לעתים הוכחתם של קשרים סיבתיים, המבססים את הקשר הרציונלי. לעניין קשרים אלה, לא נדרשת, מחד גיסא, ודאות מוחלטת כי האמצעי ישיג את מטרתו, ומאידך גיסא, אין להסתפק בסיכון "קלוש ותיאורתי" (פרשת סייף, 78). נדרשת אותה מידת הסתברות שהיא ראויה בהתחשב במהות הזכות, עוצמת הפגיעה בה, והאינטרס הציבורי שהפגיעה נועדה להגשים. "לא נדרשת וודאות מוחלטת כי האמצעי ישיג את מטרתו. די במידת הסתברות רצינית להשגת התכלית על ידי האמצעי הפוגע בזכות. מידת ההסתברות הנדרשת תיקבע בהתאם לחשיבותה היחסית של הזכות הנפגעת ושל תכלית הפגיעה" (השופטת דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 420): כך, למשל, בפרשת סטמקה נידונה מדיניות משרד הפנים, לפיה בן זוג זר חייב לעזוב את הארץ עד שבקשת בן הזוג הישראלי להסדרת מעמדו של בן הזוג הזר תידון לגופה. בית המשפט פסק כי מדיניות זו אינה מידתית. אשר למבחן הקשר הרציונלי, ציין השופט מ' חשין:

"משרד הפנים לא נתן בידנו כל סטטיסטיקה רלבנטית, לא באשר למספר הנישואין הפיקטיביים ולא באשר ליחס בין אלה לבין כלל הנישואין בסך אזרחי ישראל לבין זרים לא יהודיים. נניח שהמדובר בנישואין פיקטיביים של אחד לעשרה. הניתן למצוא קשר רציונלי בין האמצעי למטרה? האם קשר רציונלי ראוי הוא שהתשעה יסבלו בעבור האחד" (שם, עמ' 778).

           (ב) ביסוס הקשר הרציונלי

67.      לעתים נדרש להציג בפני בית המשפט את "העובדות החברתיות" (או "העובדות החוקתיות") המצביעות על הקשר הרציונלי (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 439, וכן Lamer, “Canada’s Legal Revolution: Judging in the Age of the Charter of Rights”, 28 Isr. L. Rev. 579, 581 (1994)). לעתים קרובות "נדרשת בחינה של המציאות החברתית, אשר החוק יבקש לשנותה. המאפיין מקרים אלה הוא, שהערכת ההתאמה או הקשר הרציונלי מצויה במידה רבה בתחום ההערכה באשר לעתיד לבוא. אלה מקרים בהם קיימים מספר משתנים היכולים להשפיע על ההתאמה הסופית של האמצעי למטרה ועל הקשר הרציונלי ביניהם. ההתאמה או הקשר הרציונלי נבחנים אז על פי 'מבחן התוצאה'" (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 58 לפסק דיני). ברבים מהמקרים ניתן לבסס את הקשר הרציונלי על נסיון החיים והשכל הישר. על בסיס אלה ניתן להראות כי החקיקה אינה שרירותית, אלא מבוססת על שיקולים רציונלים. עצם העובדה שההנחות העובדתיות וההערכות החברתיות לא התגשמו, במשך השנים, אינה מובילה בהכרח למסקנה כי האמצעי שנבחר, בעת בחירתו, היה לא רציונלי. עם זאת, אמצעי שהיה רציונלי בעת החקיקה, עשוי להפוך לבלתי רציונלי עם עבור הזמן.

5. מבחן המשנה השני: אמצעי שפגיעתו פחותה

             (א) מבחן הצורך

68.      מבחן המשנה השני למידתיות הפגיעה הוא "מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה", או "מבחן הצורך". ההנחה הינה כי מבחן המשנה הראשון מכיר במספר אמצעים המקיימים את הקשר הרציונלי בין התכלית הראויה לבין האמצעי שנבחר. מבין אמצעים אלה יש לבחור באותו אמצעי שפגיעתו בזכות האדם היא הפחותה. על פי מבחן זה, נדרש כי החוק הפוגע לא יפגע בזכות החוקתית מעבר לנדרש להשגתה של התכלית הראויה (ראו פרשת מנחם, עמ' 279; בג"ץ 6226/01 אינדור נ' ראש עיריית ירושלים, פ"ד נז(2) 157, 164; להלן – פרשת אינדור). "האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 385. ראו גם פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 414). החובה לבחור באמצעי שפגיעתו פחותה, אינה שקולה כנגד החובה לבחור באמצעי שבאופן מוחלט הוא הפוגעני פחות. החובה היא לבחור, מבין האופציות הסבירות העומדות לרשותה, את זו הפוגעת פחות. יש להשוות, איפוא, בין האפשרויות הרציונליות, תוך בחירה של אותה אפשרות, אשר בנסיבות הקונקרטיות, יש בכוחה להשיג את התכליות הראויות תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם. "לא נדרש כי הכנסת תבחר, בכל תנאי ובכל מחיר, באמצעי המאפשר את השגת התכלית בלי לפגוע כלל בזכות או באמצעי הפוגע בזכות במידה המינימלית האפשרית" (השופטת דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 420; פרשת מנחם, עמ' 280. ראו גם R. v. Sharpe [2001] 1 S.C.R. 45; להלן – פרשת שרף). תמיד יש לאזן בין תכלית למטרה; תמיד יש להתחשב באופציות הפתוחות (ראו פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 388); תמיד יש להתחשב במהותה של הזכות המופרת (ראו בג"ץ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(2) 433, 454; פרשת סטמקה, עמ' 782). תמיד יש להתחשב בעוצמת ההפרה, ובתכלית אותה מבקש האמצעי שנבחר להשיג.

           (ב) בדיקה אינדיבידואלית

69.      הצורך לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה, מונע לעתים קרובות את השימוש בהסדר גורף (flat ban). הטעם לכך הוא שברבים מהמקרים השימוש באמת מידה פרטנית-אינדיבידואלית משיג את התכלית הראויה תוך שימוש באמצעי שפגיעתו בזכות האדם פחותה. עקרון זה מקובל בפסיקתו של בית המשפט העליון (ראו פרשת בן-עטיה, עמ' 15; פרשת סטמקה, עמ' 779). באחת הפרשות נדון הסדר גורף שמנע צירוף לשורות המשטרה של מועמדים מעל גיל שלושים וחמש. נקבע כי ההסדר אינו מקיים את הדרישה לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה שבמבחן המידתיות. בפסק דיני ציינתי כי:

"המעביד יתקשה לקיים את 'מבחן הפגיעה הקטנה יותר', אם אין לו נימוקים כבדי משקל, שיש בהם כדי לשכנע כי מבחן אינדיבידואלי ימנע הגשמתה של המטרה הראויה אותה הוא מבקש להגשים" (בג"ץ 6778/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' השר לבטחון פנים, פ"ד נח(2), 358, עמ' 367).    

בפרשה אחרת נפסלה הוראה לפיה אין ליתן תעודות עיתונאים לאנשי תקשורת פלסטינים. בפסק דינה ציינה השופטת ד' דורנר:

"סירוב ללא כל בדיקה אינדיבידואלית להעניק תעודת עיתונאי, בשל מסוכנות אינהרנטית של כל העיתונאים הפלסטינים תושבי האזור - לרבות אלה הזכאים להיכנס לישראל ולעבוד בה - הוא האמצעי הפוגעני ביותר האפשרי. אמצעי זה פוגע בצורה חזקה באינטרס לעיתונות חופשית, שניתן היה למנוע על-ידי בדיקות ביטחוניות אינדיבידואליות מוצדקות להפגת הסכנה הביטחונית האישית הנובעת מתושבי האזור, ככל שסכנה כזאת קיימת מתושבים שעמדו בהצלחה בבדיקות הנדרשות לקבלת היתרי כניסה לישראל ועבודה בה" (פרשת סייף, עמ' 77). 

כמובן, ייתכנו מצבים בהם הבדיקה האינדיבידואלית לא תגשים את תכליתו הראויה של החוק, ויש לנקוט באיסור גורף. עם זאת, בטרם מגיעים למסקנה זו יש להשתכנע, על בסיס נתונים ראויים, כי אין תחליף ראוי לאיסור הגורף. לעתים הבחירה באיסור הגורף באה בשל כישלון בעיצוב הבדיקה האינדיבידואלית ולא משום שבדיקה כזו אינה יעילה. בפרשת סטמקה קבע השופט מ' חשין – בהתייחס למדיניות משרד הפנים אשר דרשה מבן הזוג הזר אשר שהה בישראל לעזוב את שטחה לתקופת מה על מנת שבקשתו למעמד בישראל תיבחן – כי:

"הרושם הברור הוא, כי רפיון הפיקוח של משרד הפנים היה אחד הגורמים העיקריים... להולדתה של המדיניות החדשה; ותחת אשר יגביר את יעילות הפיקוח, נקט משרד הפנים בדרך הקלה של דרישה מבן הזוג הזר כי יעזוב את הארץ" (שם, עמ' 770).

70.      הגבלה גורפת של זכות, אשר אינה מבוססת על בדיקה אינדיבידואלית, הינה אמצעי חשוד בחוסר מידתיות. כך הדבר במשפטנו שלנו. כך הדבר במשפט המשווה (ראו N. Emiliou, The Principle of Proportionality in European Law: A Comparetive Study, 30, 99 (1996); להלן – אמיליו). זוהי הגישה המקובלת בבית הדין האירופי לזכויות האדם. כך למשל, בפרשת Campbell v. United Kingdom, v (15 EHRR 137 (1993)) נפסק, כי חוק בריטי המתיר באופן גורף את בחינתם של דברי הדואר אותם מקבלים אסירים מעורכי דינם מפר את הזכות לפרטיות הקבועה בסעיף 8 לאמנה האירופית. נקבע, כי לצורך הגשמתה של התכלית הביטחונית שעמדה בבסיס החוק, די בבדיקות המתבססות על חששות אינדיבידואליים. כך הדבר גם במשפט הקהיליה האירופית. הדירקטיבה האירופית אשר מעגנת את זכותם של אזרחי המדינות החברות לאיחוד משפחות מאפשרת, בנסיבות מסוימות, חריגה מהוראותיה, אך זאת בתנאי שהפגיעה בזכות תהיה מידתית ומבוססת על איום אינדיבידואלי ממשי ומוחשי (סעיף 27(2)):

"Measures taken on grounds of public policy or public security shall comply with the principle of proportionality and shall be based exclusively on the personal conduct of the individual concerned.  … The personal conduct of the individual concerned must represent a genuine, present and sufficiently serious threat affecting one of the fundamental interests of society. Justifications that are isolated from the particulars of the case or that rely on considerations of general prevention shall not be accepted".

71.      המשפט החוקתי האמריקאי מכיר בדרישת המידתיות במובן האמצעי שפגיעתו פחותה כתנאי לחוקתיותה של פגיעה בזכות יסוד. פגיעות בזכויות יסוד חוקתיות (כגון חופש הביטוי, חופש הדת, חופש התנועה, ואיסור ההפליה) עשויות להיות חוקתיות, ובלבד שתעמודנה בדרישות ה"ביקורת הקפדנית" (strict scrutiny). בין מרכיביה של ביקורת זו מצויה הדרישה לפיה, מבין הדרכים האפשריות להגשמת התכלית הציבורית,  על המדינה לבחור באמצעי שפגיעתו בזכות היא המועטה ביותר (least restrictive) (ראו L. Tribe, American Constitutional Law (2^nd ed. 1988), 1037-8, 1451-1482; E. Chemerinsky, Constitutional Law (1997), 532). בפרשו דרישה זו, קבע בית המשפט העליון כי תנאי לקיומה של דרישת הפגיעה המועטה ביותר היא שהפגיעה בזכות היסוד תהיה על בסיס בחינה אינדיבידואלית (individualized considerations), ולא תתבסס על איסור גורף (flat ban). כדברי השופט רוברטס (Roberts):

“[S]trict scrutiny at least requires a case by case determination of the question, sensitive to the facts of each particular claim” (Gonzales v. Centro Espirita Beneficente Uniado Do Vegetal, Case no.  04-1084,  February   2006,   para. III-A;

(להלן – פרשת גונזלס); ראו גם: Employment Division

v. Smith , 94 U.S. 872, 899 (1990)).

כך למשל בפרשת Aphteker v. Secretary of State נבחן חוק אשר נחקק בארצות הברית בזמן משבר הטילים בקובה, ואשר אסר על חברי המפלגה הקומוניסטית להחזיק בדרכון. חוק זה נומק בסיכון הביטחוני הנשקף מחברי המפלגה. בית המשפט העליון קבע שמדובר בחוק בלתי חוקתי. בית המשפט הכיר בכך שהתכלית שהחוק נועד להגשים היא תכלית ראויה, אך קבע כי האיסור הגורף אינו חוקתי. כדברי השופט גולדברג (Goldberg):

"[E]ven assuming that some members of the Communist Party… had illegal aims and engaged in illegal activities, it cannot automatically be inferred that all members shared their evil purposes or participated in their illegal conduct… The broad and enveloping prohibition indiscriminately excludes plainly relevant considerations such as the individual's knowledge, activity, commitment, and purposes in and places for travel. The section therefore is patently not a regulation narrowly drawn to prevent the supposed evil… yet here, as elsewhere, precision must be the touchstone of legislation so affecting basic freedoms" (378 U.S. 500, 504, 515 (1964) וראו גם: Sugarman v. Dougall, 413 U.S. 634, 647 (1973); Regents of Univ. of Cal. v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978); City of Richmond v. Carson, 488 U.S. 469 (1989); Johnson v. City of Cincinnati, 310 F.3d 484 (2002); Gratz v. Bollinger, 539 U.S. 244 (2003); Grutter v. Bollinger , 539 U.S. 982 (2003)).

             (ג) חריגים להסדר הגורף

72.      אף במקרים בהם לא יהיה אמצעי אלטרנטיבי להגבלה גורפת של זכויות,  הרי שהצורך לנקוט באמצעי שפגיעתו פחותה עשוי לחייב קביעת מנגנון אשר יאפשר חריגים להסדר הגורף, כגון חריגים הומניטריים. הטעם לכך הוא שגם כאשר אין מנוס, לצורך השגת התכלית הראויה, מהגבלה גורפת של זכויות, תיתכנה נסיבות בהן, מחד גיסא, הפגיעה בזכות תהיה קשה במיוחד, ומאידך גיסא, לא יהיה בהגנה חריגה על הזכות כדי לפגוע בהגשמתה של התכלית הראויה. יצירתו של מנגנון חריגים נועד ליתן מענה לנסיבות אשר כאלה. מנגנון החריגים עשוי לצמצם את פגיעתו של החוק בזכויות, וזאת מבלי לפגוע בהגשמתה של התכלית הראויה. לפיכך, יצירתו של מנגנון כזה מתבקשת ממבחן המשנה השני שעניינו הבחירה באמצעי שפגיעתו פחותה. אכן, כפי שחובתו של כל בעל סמכות מינהלית להפעיל שיקול דעתו ממקרה למקרה, ולהכיר בחריגים לכללים ולהנחיות קבועות כאשר הנסיבות מצדיקות זאת (ראו י' דותן, הנחיות מינהליות (1996), 157-8; בג"ץ 278/73 הורה נ' ראש עירית תל-אביב-יפו, פ"ד לח(1) 271, 265-6; בג"ץ 6249/96 התאחדות הקבלנים והבונים בישראל נ' ששון, פ"ד נב(2) 42, 47-8; בג"ץ 552/04 גוזמן נ' מדינת ישראל (, פיסקה 7 לפסק דיני)), כך גם חובתו של המחוקק, בעת שהוא קובע הסדר אשר תוצאתו היא פגיעה גורפת בזכויות, לשקול קביעתו של הסדר חריגים אשר יאפשר מתן מענה למקרים מיוחדים בנסיבות המצדיקות זאת.

73.      הצורך לקבוע חריגים להסדרים גורפים אשר מגבילים זכויות אדם מוכר גם במשפט המשווה. כך הדבר במשפט הגרמני. בפרשה אשר עסקה בעונש שהוטל על אשה שרצחה את בעלה, אשר התעלל בה תקופה ארוכה, נפסק, כי סעיף בקוד הפלילי אשר קובע עונש של מאסר עולם חובה על עבירת הרצח איננו מידתי, שכן אין הוא מותיר מקום לשיקול דעת אינדיבידואלי, ואין הוא מאפשר להקל בעונשו של רוצח בנסיבות בהן הצדק מחייב זאת (BVerfGE 6, 389 (1977)). בפרשה אחרת נדון חוק אשר קבע כי נאשמים אשר עלולים להימלט או לשבש הליכי משפט, וכן נאשמים בעבירת הרצח, ייעצרו לתקופת משפטם. לאור הוראות חוק זה, נעצר נאשם בן 76 אשר נחשד בעבירת רצח בתקופת מלחמת העולם השנייה, וזאת על-אף שהחשוד התייצב לחקירה בכל פעם שנדרש לכך במהלך חמש שנות החקירה המשטרתית, ולא היה כל חשש ממשי שהוא יימלט מאימת הדין. בית המשפט הורה לשחררו. נפסק כי יש להכיר בחריג לחוק בנסיבות בהן נפגעת חירותו של הנאשם מבלי שפגיעה זו מקדמת כל תכלית ראויה (BVerfGE 19, 342 (1965); וראו אמיליו, 56). הצורך להכיר בחריגים מוכר גם במשפט החוקתי האמריקאי. נקבע, כי חוקים כלליים אשר מגבילים זכות חוקתית אינם חוקתיים, אף אם הם נועדו להגשמתה של תכלית ראויה, אם המדינה אינה מראה מדוע לא ניתן להכיר בחריגים להסדר הכללי בנסיבות מיוחדות. כדברי השופט רוברטס בפרשת גונזלס:

“[T]he strict scrutiny test … contemplate[s] an inquiry more focused than the Government's categorical approach. [It] requires the Government to demonstrate that the compelling interest test is satisfied through application of the challenged law ‘to the person’ – the particular claimant whose sincere exercise of religion is being substantially burdened. … [T]his Court look[s] beyond broadly formulated interests justifying the general applicability of government mandates and scrutinized the asserted harm of granting specific exemptions to particular religious claimants. … [T]he State need[s] to show with more particularity how its admittedly strong interest ... would be adversely affected by granting an exemption” (שם).

כך, בפרשת גונזלס, נקבע כי חוק האוסר באופן מוחלט על שימוש בסמים הינו בלתי חוקתי, שכן אין הוא כולל חריג (exemption) שיאפשר שימוש בסם מסוים לחברי קבוצה דתית אשר משתמשת בסם זה לצרכי פולחן. בפרשה אחרת קבע בית המשפט העליון כי חוק חינוך חובה אשר אינו מאפשר חריג לקבוצה דתית ייחודית (בני ה-Amish) אשר מבקשת לחנך את ילדיה במסגרות פנימיות הינו בלתי חוקתי (Wisconsin v. Yoder, 406 U.S. 205 (1972)).

6. מבחן המשנה השלישי: מידתיות במובן הצר

             (א) מבחן האמצעי המידתי

74.      מבחן המשנה השלישי למידתיות הפגיעה הוא "מבחן האמצעי המידתי" או "מבחן המידתיות במובן הצר". מבחן זה בוחן את היחס הראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכליות הראויה לבין הפגיעה בזכות החוקתית. עניינו "בתועלת הצומחת מן המדיניות לעומת הנזק שהיא מביאה בעקבותיה" (השופט מ' חשין בפרשת סטמקה, עמ' 782). הוא בודק אם קיים "מיתאם ראוי בין התועלת שהמדיניות מביאה לבין הנזק שהיא גורמת" (שם, שם). זהו מבחן של איזון. הוא נותן ביטוי לתפיסה של סבירות (ראו בג"ץ 6268/00 קיבוץ החותרים אגודה שיתופית חקלאית רשומה נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נה(5) 640, 668; פרשת אינדור, עמ' 164; בג"ץ 6893/05 ח"כ הרב יצחק לוי נ' ממשלת ישראל, פ"ד נט(2) 876, 890; להלן – פרשת לוי). הוא מחייב העמדת הערכים והאינטרסים המתנגשים אל מול אלה ואיזון ביניהם על פי משקלם. עמדתי על כך בפרשת בית סוריק:

"מבחן משנה זה בוחן את התועלת מול הנזק... על-פיו, החלטה של רשות שלטונית צריכה לקיים איזון סביר בין הצרכים של הכלל לבין הפגיעה בפרט. מטרת הבדיקה היא לבחון אם חומרת הפגיעה בפרט והטעמים המצדיקים אותה הם ביחס ראוי זה לזה. הערכה זו נעשית על רקע המבנה הנורמטיבי הכללי של מערכת המשפט" (שם, עמ' 850; ראו גם פרשת מראעבה, פסקה 110 לפסק דיני). 

איזון ערכי זה בין התועלת הצומחת מהגשמת התכלית הראויה לבין מידת הפגיעה בזכות הפרט אינו חדש עימנו. הוא מקובל בפסיקתו של בית המשפט העליון מאז קום המדינה (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית, עמ' 262 (2000)). באמצעותו יש לאזן בין מידת הפגיעה בזכות לבין מידת הקידום של האינטרס הציבורי. בהיבט של הזכות יש להתחשב במהותה של הזכות, ובהיקף הפגיעה בה. ככל שהזכות הנפגעת היא יסודית יותר, והפגיעה היא חריפה יותר, כן נדרש משקל כבד יותר לשיקולים המצדיקים פגיעה זו. בהיבט של האינטרס הציבורי, יש להתחשב בחשיבותו של האינטרס, ובמידת התועלת הנגרמת ממנו באמצעות הפגיעה בזכויות האדם. ככל שהאינטרס הציבורי הוא חשוב יותר, כן יש בו כדי להצדיק פגיעה קשה יותר בזכויות האדם (ראו J. Kirk, “Constitutional Guarantees, Characterisation and the Concept of Proportionanity”, 21 MULR 8 (1997)).

           (ב) מהותו של המבחן

75.      בהפעילנו את מבחן המשנה השלישי, אנו מניחים כי התכלית אותה מבקש החוק הפוגע בזכות אדם חוקתית להגשים היא "ראויה". כן אנו מניחים כי האמצעים נבחרו על ידי החוק מתאימים (במבחן הרציונליות) להגשמתה של התכלית הראויה. אנו מוסיפים ומניחים כי לא הוכח קיומם של אמצעים, אשר יש בכוחם להגשים את התכלית הראויה, תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם. במצב נורמטיבי זה דורשת פסקת ההגבלה, כי הפגיעה הנגרמת בזכות האדם על ידי הסדריו של החוק תהיה מידתית ביחס לתועלת המושגת מהגשמת התכלית הראויה. בעוד שמבחן הקשר הרציונלי ומבחן הפגיעה הפחותה נקבעים בעיקרו של דבר, על רקע התכלית הראויה, ונגזרים  מהצורך להגשימה, מבחן המידתיות (במובן הצר) בוחן אם הגשמתה של תכלית ראויה זו שקול כנגד הפגיעה בזכות האדם. "היחס בין האמצעי למטרה צריך להיות מידתי (פרופורציונלי), כלומר, שאינו  חורג מן המידה הראויה" (י' זמיר, "המשפט המינהלי של ישראל   בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה", משפט וממשל ב 109, 131 (תשנ"ד)). תכלית ראויה, קשר רציונלי בינה לבין הוראות החוק, תוך פגיעה פחותה בזכויות האדם שיש בה כדי להגשים את התכליות הראויות, הם תנאים הכרחיים לחוקתיות הפגיעה בזכויות האדם. הם אינם תנאים מספיקים. משטר חוקתי המבקש לקיים משטר של זכויות אדם, אינו מסתפק בכל אלה. הוא קובע גבול של הגנה על זכויות האדם אותו אין המחוקק רשאי לחצות. הוא דורש כי הגשמתה של התכלית הראויה, באמצעים הרציונליים העושים שימוש בדרגה הנמוכה להגשמת התכלית, לא תביא לפגיעה בלתי יחסית בזכויות האדם. ובלשונה של הנשיאה מקלוקלין (McLochlin C.J.) בפרשת שרף:

“The final proportionality assessment take all the elements identified and measured under the  heads of Parliaments objective, rational connection and minimal impairment, and balances them to determine whether the state has proven on a balance of probabilities that its restriction on a fundamental Charter right is demonstrably justifiable in a free and democratic society” (p. 99).

מבחן משנה זה קובע, איפוא, מבחן ערכי המבוסס על איזון בין ערכים ואינטרסים הנוגדים זה את זה (ראו Alexy, 66 ). הוא משקף את התפיסה כי ישנן פגיעות בזכויות האדם שהן כה חמורות, שאין לאפשר את פגיעתן בחוק, גם אם תכליתו של החוק ראויה, הסדריו רציונליים ואין בנמצא אופציה סבירה הפוגעת בהם פחות. הערכת האיזון בין עוצמת הפגיעה בזכות האדם לעוצמת האינטרס הציבורי הפוגע בזכות נעשית על רקע מכלול ערכיה של שיטת המשפט.

           (ג) פרשת בית סוריק

76.      פרשת בית סוריק מדגימה את מהותו של המבחן המידתי (במובן הצר). הקמתה של גדר ההפרדה במרחב בית סוריק נקבע כתכלית ביטחונית ראויה. הוכח קיומו של קשר רציונלי בין הקמת הגדר באותו מקום לבין השגתה של התכלית הביטחונית. נקבע כי לא קיים תוואי אחר שפגיעתו בזכויות האדם תהא פחותה אך שיהא בו כדי להשיג את התכלית הראויה במלואה. חרף זאת הוחלט שתוואי הגדר אינו חוקי. זאת, משום שהתועלת הביטחונית המושגת על ידי הגדר בתוואי שנקבע אינה שקולה כנגד הפגיעה הקשה בזכויות האדם של תושבי בית סוריק. קבענו באותה פרשה כי "אין מתקיים יחס מידתי בין מידת הפגיעה בתושבים המקומיים לבין התועלת הביטחונית הצומחת מהקמת גדר ההפרדה בתוואי שקבע המפקד הצבאי" (שם, עמ' 850). ציינו כי הוצגו בפנינו תוואים חלופיים, אשר יעניקו ביטחון לישראל, אם כי פחות ביטחון מהתוואי שהמפקד הצבאי בחר. בתוואים חלופיים אלה הפגיעה בתושבים המקומיים היא פחותה בהרבה. על רקע זה פסקנו:

"השאלה האמיתית הניצבת בפנינו הינה אם היתרון הביטחוני המתקבל מקבלת עמדתו של המפקד הצבאי... שקול כנגד תוספת הפגיעה המתקבלת מעמדתו... על שאלה זו תשובתנו הינה כי בחירתו של המפקד הצבאי בתוואי גדר ההפרדה אינה מידתית. הפער בין מרכיבי הביטחון הנדרשים על-פי גישתו של המפקד הצבאי לבין  מרכיבי הביטחון של התוואי החלופי קטן ביותר ביחס לפער הרב שבין גדר המפרידה בין התושבים המקומיים לבין אדמותיהם לבין גדר שאינה יוצרת הפרדה זו, או שההפרדה הנוצרת היא קטנה וניתן לחיות עימה" (שם, עמ' 851, 852).

אכן, בפרשת בית סוריק עמדה ביסוד גדר ההפרדה תכלית (ביטחונית) ראויה; היה קשר רציונלי בינה לבין השגת התכלית הביטחונית; לא נמצא תוואי חלופי המגשים את התכלית הביטחונית במלואה. עם זאת, התוואי נפסל כי פגיעתו בזכויות התושבים המקומיים היתה לא מידתית. הצבענו על תוואי חלופי, שהביטחון המושג על ידו קטן יותר מזה המתבקש מהגשת התכלית הראויה במלואה, ואשר פגיעתו בתושבים המקומיים קטנה הרבה יותר. ציינו כי יחס זה – המקיים קצת פחות ביטחון עם הרבה יותר הגנה על הזכויות – הוא מידתי.

7. מיתחם המידתיות והביקורת השיפוטית

             (א) מיתחם המידתיות

77.      מבחן המידתיות, על שלושת מבחני המשנה שלו, אינו מבחן מדוייק. בין מבחני המשנה יש לעתים חפיפה ניכרת. בתוך כל אחד מהם יש מקום לשיקול דעת. לא תמיד מובילים מבחני המשנה למסקנה אחת ויחידה (ראו פרשת מנחם, עמ' 280). אין בהם הדיוק המאפשר חד-משמעותיות זו. ניתן לעתים לנקוט במספר פתרונות שיש בהם כדי לצאת ידי חובת המידתיות. לעתים המקרה הוא גבולי (ראו פרשת בן עטייה, עמ' 13). נוצר מיתחם של מידתיות (בדומה למיתחם הסבירות). כל בחירה של אמצעי או מיזוג של אמצעים בתוך המיתחם מקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה. למחוקק יש מרחב תימרון בתוך המיתחם. הבחירה נתונה לשיקול דעתו (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 438; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 496; בג"ץ 450/97 תנופה שירותים כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' אלי ישי, שר העבודה והרווחה, פ"ד מב(2) 433; להלן – פרשת תנופה; עת"מ 4436/02 תשעים כדורים – מסעדה, מועדון חברים נ' עיריית חיפה, המחלקה לרישוי עסקים, פ"ד נח(3) 782, 815; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 550, 812; פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 61 לפסק דיני).

           (ב) הביקורת השיפוטית

78.      מהו מקומה ותפקידה של הביקורת השיפוטית? זו שומרת על גבולותיו של מיתחם המידתיות. עליה הוטל התפקיד לשמור על זכות האדם החוקתית שלא תיפגע על ידי אמצעים אשר חורגים מעבר למיתחם המידתיות. בכך בא לידי הביטוי עקרון הפרדת הרשויות. הרשות המחוקקת קובעת את האמצעים שיש לנקוט בהם כדי להגשים יעדים חברתיים. זהו תפקידה. הרשות השופטת בוחנת אם אמצעים אלה פוגעים בזכות האדם מעבר למידה הדרושה. זהו תפקידה. אין הרשות האחת נכנסת לגבולה של הרשות האחרת. בית המשפט אינו קובע למחוקק אלו תכליות עליו להגשים ומהם האמצעים שעליו לבחור בהם. אלה הן שאלות של מדיניות לאומית הנתונים למחוקק. בית המשפט בודק אם התכליות והאמצעים שנבחרו על ידי המחוקק, והפוגעות בזכות אדם חוקתית, מקיימים את ההגבלות שחוק היסוד הטיל על כוח החקיקה של המחוקק. עמדתי על כך באחת הפרשות, בצייני:

"דרישת המידתיות מציבה מבחן גמיש. לא פעם ניתן להצביע על פתרונות אחדים, המקיימים את דרישותיו. במצב דברים זה על השופט להכיר בחוקתיותו של החוק. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה, כי תפקיד החקיקה הוטל על המחוקק. הוא נציגו הנאמן של הריבון – העם. האחריות הלאומית לחקיקת חוקים אשר יגשימו תכלית ראויה באמצעים מידתיים מוטלת, על פי עקרון הפרדת הרשויות, על המחוקק. בידיו הכלים לאיתור התכלית הראויה ולבחירת האמצעי המידתי. בית-המשפט לא בא להחליף את שיקוליו של המחוקק בשיקוליו שלו. בית-המשפט אינו נכנס לנעליו של המחוקק. הוא אינו שואל את עצמו מהם האמצעים שהוא היה בוחר אילו היה חבר בגוף המחוקק. בית-המשפט מפעיל ביקורת שיפוטית. הוא בוחן את חוקתיות החוק, לא את תבונתו. השאלה אינה אם החוק טוב, יעיל, מוצדק. השאלה הינה אם הוא חוקתי... נדרשת אפוא פעולה של התאמה בין המטרות לאמצעים. בהתאמה זו יש להכיר במרחב התמרון (ה-margin or power of appreciation) של המחוקק או 'במרחב ההתחשבות' הנתון לו, המאפשר לו להפעיל את שיקול-דעתו בבחירת התכלית (הראויה) והאמצעים (הפוגעים במידה שאינה עולה על הנדרש) המצויים על גבול מרחב התמרון. אכן, יש לנקוט גישה גמישה המכירה בקשיי הבחירה של המחוקק, בהשפעת בחירתו על הציבור, וביתרון המוסדי של המחוקק" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 386-387).

הנה כי כן, קביעת המדיניות הלאומית וגיבושו לדבר חקיקה היא תפקידו של המחוקק. בדיקת חוקתיותה של החקיקה עד כמה שהיא פוגעת בזכויות אדם שבחוק יסוד, היא תפקידו של השופט. הוא יגשים את תפקידו זה בזהירות רבה. הוא יופעל "באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון" (השופטת ד' ביניש בפרשת מנחם, עמ' 263). על השופט לשמור על כבוד החוק (ראו פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 496). עליו להבטיח את כבוד חוקי היסוד שמכוחם נחקק החוק, ואת כבוד האדם המוגן על ידו. אכן, המתח אינו בין כבוד החוק לכבוד האדם. כבוד החוק הוא שיכובדו הוראות חוק היסוד באשר לכבוד האדם ולאפשרויות לפגוע בהן גם יחד.

ז. האם חוק האזרחות והכניסה בישראל מקיים התנאים של פסקת ההגבלה?

1. האם תכליתו של החוק היא ראויה?

             (א) תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל

79.      מהו תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל? בשאלה זו נחלקו הדעות בעתירה שלפנינו. מקצת העותרים והמשיבה 4 (עמותת "הרוב היהודי לישראל") סברו כי תכליתו של החוק אינה אך ביטחונית וכי היא גם "דמוגרפית". לטענתם, החוק נועד לבלום את הגידול באוכלוסיה הערבית בישראל בדרך של נישואין לתושבי האזור. המשיבים לעומתם טענו בפנינו כי תכליתו של החוק היא ביטחונית בלבד. הנני סבור כי הדין עם המשיבים. לדעתי, תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל היא ביטחונית ועניינה הוא להפחית ככל האפשר את הסיכון הביטחוני מבני הזוג הזרים בישראל. תכליתו של החוק אינה מבוססת על שיקולים דמוגרפיים. מסקנה זו מעוגנת בהיסטוריה החקיקתית ובתוכן הסדריו של החוק. אכן, ביסוד החקיקה עמד החשש הביטחוני מפני מעורבות בפעילות טרור של בני זוג פלסטיניים, המחזיקים בתעודת-זהות ישראלית עקב "איחוד משפחות" עם בני הזוג הישראלים. תכליתו של החוק להקטין סיכון זה ככל האפשר. תכלית זו עולה מדברי ההסבר להצעת החוק:

"מאז פרוץ העימות המזויין בין ישראל לפלסטינים אשר הוביל בין השאר לביצועם של עשרות פיגועי התאבדות בשטח ישראל, מסתמנת מעורבות גוברת והולכת בעימות זה של פלסטינים שהם במקור תושבי האזור, אשר נושאים תעודות זהות ישראליות בעקבות הליכי איחוד משפחות עם בעלי אזרחות או תושבות ישראלית, תוך ניצול מעמדם בישראל המאפשר להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל. לפיכך, ובהתאם להחלטת הממשלה... מוצע להגביל את האפשרות להעניק לתושבי האזור אזרחות לפי חוק האזרחות, לרבות בדרך של איחוד משפחות, ואת האפשרות לתת לתושבים כאמור רישיונות לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל או היתרי שהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור" (הצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (ה"ח 31, התשס"ז, עמ' 482)).

תכלית זו עולה גם מדבריו של שר הפנים, אשר הציג את הצעת החוק בקריאה ראשונה (ראו פרוטוקול ישיבת הכנסת מיום 17.6.2003). על כך חזר גם יושב-ראש ועדת הפנים ואיכות הסביבה של הכנסת, אשר הציג את הצעת החוק לקריאה שניה ושלישית (ראו פרוטוקול ישיבת הכנסת מיום 31.7.2003). מסקנה דומה עולה מעיון בדבריהם של חברי הכנסת במהלך הדיון על הצעת החוק. אמת, במהלך החקיקה עלתה מעת לעת הטענה, כי החוק משמש למדינה כסות לקידום "תכלית דמוגרפית" של הגבלת גידול האוכלוסיה הערבית בישראל. נציגי הממשלה שללו טענות אלה. בטיעונים בפנינו חזרה המדינה והכחישה מכל בכל כי ביסוד החוק מונחת "תכלית דמוגרפית". הוצגו לנו נתונים על 26 בני זוג פלסטיניים, שנהנו מאיחוד משפחות, ואשר היו מעורבים בפיגועי טרור. הובהר לנו שהמידע אשר הונח לפני הממשלה והכנסת היה כולו ביטחוני באופיו.

80.      על תכליתו הביטחונית של חוק האזרחות והכניסה לישראל ניתן לעמוד מהסדריו. כך, למשל, החוק הוא זמני ("הוראת שעה"). הוא לא בא לעצב מציאות דמוגרפית חדשה לאורך שנים. הוא נעשה לצרכי העכשיו. עולה מלשון החוק ומטיב הסדריו, שבבסיסו עומד כורח ביטחוני, ולא גישה חברתית-מדינית סדורה. התיקונים שהוכנסו לחוק עם הארכת תוקפו ב-2005 מצביעים אף הם על תכליתו הביטחונית של החוק. כך, למשל, ניתנה סמכות לשר הפנים לאשר בקשת בן זוג מהאזור לקבלת היתר שהייה בישראל, ובכך למנוע הפרדה מבן הזוג הישראלי, אם בן הזוג הזר הוא תושב האזור שגילו מעל 35 שנים, ואם בת הזוג היא תושבת האזור שגילה מעל 25 שנים. הסדר זה נובע כל כולו משיקולים ביטחוניים. הוא מתבסס על הערכה ביטחונית, לפיה הסיכון הביטחוני הנשקף מגברים מעל גיל 35 ומנשים מעל גיל 25 נמוך באופן משמעותי מהסיכון הנשקף מתושבי האזור שאינם עונים לקריטריון הגיל.

81.      התעורר ספק בליבנו אשר לתכליתו הביטחונית של חוק האזרחות והכניסה לישראל לנוכח הוראתו של סעיף 3ב(2) לחוק, אשר מתיר את כניסתם של תושבי אזור לישראל לצרכי עבודה. טוענים העותרים כי סעיף זה מצביע על כך שתכליתו של החוק אינה ביטחונית כלל ועיקר. שהרי סכנה ביטחונית נשקפת גם מכניסתם של עובדים לשטחי ישראל. מסקנת העותרים היא שסעיף זה מצביע על תכליתו הדמוגרפית של החוק. לטענתם תכלית החוק היא למנוע הגירתם של תושבי האזור לישראל לצורך איחוד משפחות. תשובת המשיבים היא כי התאזרחות או התיישבות של פלסטינים, הנושאים תעודות-זהות ישראליות, מהווה איום ביטחוני מסוג מיוחד ונפרד, שאין עניינו רק בעצם החדירה לשטח ישראל. לאור העובדה שתקופת שהותם של אנשים אלה בישראל איננה מוגבלת, וכי נתון להם חופש תנועה מלא הן בישראל והן בין ישראל לבין האזור (חופש תנועה אשר אינו נתון למחזיקי היתרים זמניים), קיים חשש מוגבר שהם ייקחו חלק בפעילות טרור (ראו פסקה 180 בסיכומי המשיבים מדצמבר 2003). תשובת המשיבים מניחה את דעתנו. שוכנענו כי ההבחנה בין כניסתם של עובדים מכוח היתרים זמניים לבין כניסתם של תושבי אזור לצרכי איחוד משפחות מעוגנת בצרכים הביטחוניים, ולפיכך אין בה כדי ללמד על תכלית אחרת.

           (ב) האם מאפייניה של התכלית ראויים?

82.      האם המאפיינים של התכלית הביטחונית המונחת ביסוד חוק האזרחות והכניסה לישראל מצדיקים פגיעה בזכות בן הזוג הישראלי-ערבי למימוש חיי משפחה בישראל ולשוויון? תשובתי היא בחיוב. חוק האזרחות והכניסה לישראל נועד להבטיח ביטחון לישראל על ידי הפחתה, ככל האפשר, של הסיכון הביטחוני הנשקף מבני זוג פלסטינים החיים יחד עם בני זוגם הישראלים. הוא נועד להגן על חייהם של כל השוהים בישראל. הוא נועד למנוע פגיעות בחיי אדם. אלה הן תכליות ראויות. הן נועדו לשמור על ביטחון המדינה ובכך הן מגינות על חיי האדם, כבודו וחירותו. אכן, כשם שבלא זכויות אין ביטחון, כך גם בלא ביטחון אין זכויות. עניין לנו באיזון עדין בין הביטחון לזכויות האדם. כפי שראינו, "אין מנוס – בחברה דמוקרטית שוחרת חופש וביטחון – מאיזון בין החירות והכבוד לבין הביטחון" (דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 741). כדי שאיזון זה בין "בין החירות והכבוד לבין הביטחון" יתרחש חייבים להכיר בלגיטימיות של החירות והכבוד מזה ושל הביטחון מזה. לגיטימיות זו של שני צידי האיזון היא המונחת ביסוד התפיסה של דמוקרטיה מתגוננת (ראו ע"ב 1/65 ירדור נ' יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השישית, פ"ד יט(3) 363, 399; בש"פ 5934/05 מלכה נ' מדינת ישראל (, פסקה 16), וכן A. Sajo (ed.), Militant Democracy (2004)). התגוננותה של הדמוקרטיה אינה שוללת ממנה את אופייה הדמוקרטי. ההתגוננות, היא השומרת על אופיה הדמוקרטי. זאת, בשל האיזון הראוי שנמצא בין ביטחון לכבוד האדם וחירותו. אכן, תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל ראויה היא, שכן היא נועדה להבטיח ביטחון שבא לקיים את חיי האדם וביטחונו.

           (ג) האם מידת הצורך בהגשמת התכלית היא ראויה?

83.      האם הפגיעה בזכות למימוש חיי המשפחה בישראל של בן הזוג הישראלי-ערבי והפגיעה בזכותו לשוויון הנגרמת על ידי כך, מהווה מטרה חברתית מהותית? האם היא פרי צורך חברתי לוחץ? תשובתי על שאלות אלה היא בחיוב. הטרור מכה בתושבי המדינה. רצח חפים מפשע ופציעה של רבים אחרים מאפיינים פעולות טרור אלה. נקיטה באמצעים המקטינים ככל האפשר את הסיכון של טרור זה הינה מטרה חברתית מהותית. היא צורך חברתי לוחץ. הנה כי כן דרישתה של פסקת ההגבלה כי תכליתו של החוק הפוגע תהא "ראויה" התמלאה. האם תכלית ראויה זו מוגשמת באופן מידתי? זוהי השאלה העיקרית הניצבת בעתירות שלפנינו.

2. מידתיות: האם קיים קשר רציונלי בין מטרת החוק לאמצעים שנבחרו על-ידו?

             (א) האיסור הגורף מקיים את הקשר הרציונלי הנדרש

84.      תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה ביטחונית. המטרה הינה להקטין את הסיכון הביטחוני הנשקף מבן זוג מהאזור המתגורר דרך קבע בישראל במסגרת איחוד משפחה. בעבר נחשפו מספר מקרים (26 במספר) בהם ניצלו ארגוני הטרור את מעמדם של בני זוג שהיו במקור תושבי האזור, ואשר בהיותם תושבי ישראל או אזרחיה רשאים היו לנוע בחופשיות בישראל. כדי למנוע סיכון זה הוטל איסור הכניסה של בני הזוג הזרים לישראל. האם מתקיים קשר רציונלי בין מטרת החוק (הקטנת הסיכון הנשקף מבן הזוג הזר המשתקע בישראל) לבין האמצעים שנקבעו (איסור הכניסה לישראל)? לדעתי, התשובה היא בחיוב. האיסור על כניסתם של בני הזוג הזרים לישראל מונע את הסיכון הנשקף מהם. מי שאינו מצוי בישראל אינו יכול להוביל בישראל טרוריסט בדרכו לבצע את "זממו". האיסור הגורף מבטיח, בעתירות שלפנינו, את קיומו של הקשר הרציונלי הנדרש על פי פסקת ההגבלה.

           (ב) קשר רציונלי ושהייה זמנית בישראל

85.       העותרים ריכזו את עיקר טענותיהם בעניין הקשר הרציונלי, בהוראות החוק המסמיכה את מפקד האזור לתת היתר לשהייה זמנית בישראל. סעיף 3ב לחוק קובע:

"על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן:

(1) לטיפול רפואי;

(2) עבודה בישראל;

(3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים".

לטענת העותרים, אלפים רבים מתושבי האזור מקבלים היתרי עבודה בישראל. אם כניסתם של אלה מותרת – כך טוענים העותרים – מדוע נאסרת כניסתם של בני זוג מהאזור? אם העובדים מהאזור אינם מהווים סיכון ביטחוני, מדוע בני הזוג מהאזור מהווים סיכון ביטחוני? אם ניתן להתגבר על הסיכון הנשקף מהעובדים הבאים מהאזור על ידי בדיקה ביטחונית אינדיבידואלית (ראו סעיף 3ד), מדוע לא ניתן להתגבר על הסיכון הנשקף מבן הזוג הזר על ידי בדיקה ביטחונית שכזו?

86.      טענות אלה אינן מעלות שאלה של ממש בעניין הקשר הרציונלי בין האיסור שהחוק הטיל על כניסתם של בני זוג מהאזור לבין מטרתו של החוק. העובדה שניתן היה להגשים את תכלית החוק על ידי שימוש באמצעים נוספים שאינם ננקטים, אינה מצביעה בהכרח על כך שהאמצעי שננקט אינו רציונלי. תנאי הרציונליות אינו דורש מיצוי מקסימלי של כל האמצעים האפשריים להשגת המטרה. הימנעות מנקיטה בפועל באמצעים מסויימים – שאי נקיטה בהם אינה פוגעת באפקטיביות של האמצעים שננקטו בפועל – אינה הופכת את האמצעים שננקטו בפועל ללא רציונליים. דרישת הרציונליות אינה מעמידה את הבחירה אך בין מיצוי כל האמצעים האפשריים או הימנעות מכל נקיטה באמצעים. בחירה רציונלית יכולה להסתפק בנקיטה במספר אמצעים, תוך אי נקיטה באמצעים אחרים. בצדק ציין בית המשפט העליון האמריקני – לעניין מבחן הקשר הרציונלי – כי:

“It is no requirement… that all evils of the same genus be eradicated or none at all” (Railway Express Agency v. New York, 336 U.S. 106, 110 (1949)).

מיתחם ההגבלה מעמיד בפני המחוקק את האפשרות לבחור בין אמצעים שונים ומגוונים, מבלי שבחורגה באחד מהם מחייבת תמיד מבחינה רציונלית, בחירה באחר. המחוקק רשאי, על כן, לקבוע כי לשם השגת התכלית הביטחונית הוא ינקוט באמצעי של איסור על איחוד משפחות, ובה בעת לקבוע כי לשם השגת תכליות אחרות, כגון אלה הקשורות למשק הלאומי, הישראלי או לתנאי החיים באזור, לא לאסור על כניסתם של עובדים מהאזור. כל עוד אין בהגשת התכלית האחת כדי לפגוע בהגשמת התכלית האחרת, אין לראות כל בעיה, מנקודת המבט של דרישת הרציונליות, בנקיטה במדיניות זו.

3. מידתיות: האם ננקט האמצעי שפגיעתו פחותה?

             (א) הטיעונים הנוגדים

87.      תכליתו הראויה של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה להקטין את הסיכון הביטחוני הנשקף מבן זוג מהאזור המקבל היתר לישיבה בישראל או אזרחות ישראלית. האמצעי שננקט על ידי החוק הוא איסור על כניסתם לישראל של בני הזוג הזרים. טוענים העותרים כי קיים אמצעי אחר, המגשים את התכלית הביטחונית, ואשר פגיעתו בכבוד האדם של בן הזוג הישראלי פחותה. זהו האמצעי של הבדיקה הביטחונית האינדיבידואלית. אם בדיקה זו מספקת היא לבת הזוג בת ה-25, היא צריכה להספיק גם לבת הזוג בת ה-24; אם היא מספקת לעובדים מהאזור הנכנסים ברבבותיהם כל שנה לישראל, היא צריכה להספיק גם לאותם אלפים מעטים של בני זוג זרים המבקשים להיכנס כל שנה לישראל, ואם נדרש להחמיר בבדיקות אינדיבידואליות אלה ניתן לעשות זאת, ובלבד שהאיסור הגורף יוסר. כן ניתן לנקוט באמצעים מינהליים, כגון דרכי זיהוי של בני הזוג הזרים בישראל. על כל פנים, חסר הסדר המבטיח התחשבות במקרים מיוחדים על בסיס הומניטרי. לעומתם משיבה המדינה כי הבדיקה האינדיבידואלית אינה מקטינה את הסיכון הביטחוני במידה הנדרשת, שכן לעתים הסיכון נוצר שנים לאחר הכניסה לישראל. דרכי הזיהוי השונות שהובאו אינן מספיקות. מעבר לכך: בדיקה אינדיבידואלית אינה מעשית בתקופות לחימה, שכן נערמים קשיים ניכרים על כניסתם של החוקרים לאזורי הלחימה לשם עריכת הבדיקה הביטחונית. המשיבים מציינים כי גם מבת הזוג בת ה-25 נשקף סיכון ביטחוני, אך המחקרים הצביעו על כך, כי עם עליית הגיל יורד הסיכון הביטחוני. המדינה מוכנה ליטול על עצמה סיכון מופחת זה, אך לא מעבר לכך.

             (ב) הבדיקה האינדיבידואלית במבחן תכליתו על חוק האזרחות והכניסה לישראל

88.      האם הבדיקה האינדיבידואלית, לה טוענים העותרים, היא האמצעי שפגיעתו בזכות בן הזוג הישראלי פחותה? כמובן, אם ההשוואה היחידה הבאה בחשבון היא בין האיסור הגורף לבין הבדיקה האינדיבידואלית, ברור כי פגיעתו של האיסור הגורף בבן הזוג הישראלי קשה יותר מפגיעתה של הבדיקה האינדיבידואלית. במדרג הפגיעה בזכויותיו של בן הזוג הישראלי, הבדיקה האינדיבידואלית נמצאת בדרגה נמוכה יותר, מהאיסור הגורף. אך השוואה זו בין שתי הדרגות אינה הבדיקה הנדרשת בשלב זה של הבחינה החוקתית. השאלה אינה אם הבדיקה האינדיבידואלית פוגעת בזכויותיו של בן הזוג הישראלי פחות מהאיסור הגורף. השאלה הינה, אם ניתן להשיג את תכליתו של החוק על ידי שימוש באמצעי הפוגע פחות? אם האמצעי שפוגע פחות מגשים פחות מהתכלית הראויה, אין הוא אמצעי שהמחוקק חייב לנקוט בו. הדרישה באשר לאמצעי שפגיעתו פחותה היא מתוך האמצעים המשיגים את תכליתו של החוק. הנה כי כן, בשלב זה של הבחינה החוקתית, השאלה אינה אם הבדיקה האינדיבידואלית פוגעת בזכותו של בן הזוג הישראלי פחות מהאיסור הגורף. השאלה הינה, אם הבדיקה האינדיבידואלית מגשימה את תכליתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל באותה מידה כמו האיסור הגורף. אם התשובה היא בחיוב – אותה מידת הגשמה של התכלית – כי אז על המחוקק לבחור באמצעי זה. לעומת זאת, אם הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את תכליתו של החוק, אין המחוקק חייב לבחור באמצעי זה. עליו לבחור באמצעי המגשים תכלית זו ופגיעתו בזכותו של בן הזוג הישראלי פחותה. 

89.      עלינו לחזור, איפוא, אל תכליתו הראויה של חוק האזרחות והכניסה לישראל. ראינו, שתכליתו של החוק היא ביטחונית ולא דמוגרפית. מהי תכליתו הביטחונית? בעניין זה ראינו כי התכלית הינה להפחית ככל האפשר את הסיכון הביטחוני הנשקף מבני הזוג הזרים המשתקעים בישראל. על רקע תפיסה זו של התכלית, האם האיסור הגורף והבדיקה האינדיבידואלית מקיימים את התכלית במידה שווה? לעניין זה יש להשוות בין האיסור הגורף, כפי שהוא קיים היום, לבין הבדיקות האינדיבידואליות המקיפות ביותר שניתן לערוך. עם זאת, תהא יעילותם של אלה ככל שתהא, הן לא תוכלנה להשתוות לתוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא. נמצא, כי לאור הערך המרכזי של חיי אדם שהחוק בה להגן עליו, ברי כי האיסור הגורף יהא תמיד יעיל יותר – מבחינת הגשמת המטרה של הקטנת הסיכון הביטחוני ככל האפשר – מהבדיקה האינדיבידואלית. מסקנתנו הינה, איפוא, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, הבדיקה האינדיבידואלית אינה מגשימה את התכלית החקיקתית באותה מידה כמו האיסור הגורף. אין חובה, על כן, במסגרת האמצעי שפגיעתו פחותה, להיעצר בדרגה זו, והמחוקק רשאי היה לבחור באיסור הגורף בו בחר.

90.      ניתן כמובן לטעון, כי המטרה עליה עמדנו – להקטין ככל האפשר את הסיכון הביטחוני הנשקף מבני הזוג – אינה מטרתו של החוק, וכי מטרה זו היא הקטנת הסיכון הביטחוני במידת מה, ולא ככל האפשר. על פי קו טיעון זה, ההיתר לשהייה בישראל הניתן לתושב אזור שגילו מעל 35 שנים ותושבת אזור שגילה מעל 25 שנים (סעיף 3 לחוק) מצביע על כך שתכליתו של החוק לא היתה להקטין ככל האפשר את הסיכון הביטחוני, וכי החוק מסתפק בהקטנה פחותה מכך. כן ניתן להצביע על ההיתר הניתן לשהות בישראל לשם עבודה בישראל. על טיעונים אלה ודומיהם ניתנה, לדעתנו, תשובה מניחה את הדעת של המדינה. היא הצביעה על הסיכון הביטחוני המופחת הנובע כאשר בני הזוג הם בגיל מבוגר יותר, וכן על הסיכון המופחת מתושבי האזור העובדים בישראל. נימוקים אלה מקובלים עלינו. לדעת המדינה, הסיכון העיקרי נובע מבני זוג צעירים השוהים דרך קבע בישראל. זו הערכה ביטחונית, אותה עלינו להניח כבסיס להכרעתנו (ראו פרשת בית סוריק, עמ' 842, והאסמכתאות המובאות שם). יטען הטוען: הקטנת הסיכון הביטחוני ככל האפשר אינה תכלית "ראויה"; אין היא רגישה מספיק לזכויות האדם. התשובה על טיעון זה הינה כי אין לראות ברצון להשיג ביטחון ככל האפשר – ביטחון שנועד להגן על חיי אדם – כתכלית שאינה ראויה. עם זאת, עדיין יש מקום לבדיקה, אם תכלית ראויה זו היא מידתית, שכן אין היא מתחשבת באופן מידתי בהיקף הפגיעה בזכויות האדם. "המקום הגיאומטרי" לבחינתה של טענה זו אינו במסגרת השאלה אם התכלית היא "ראויה", אלא במסגרת השאלה אם האמצעי שנבחר הוא מידתי (במובן הצר). לבחינה זו נעבור עתה.

4. מידתיות האם ננקט אמצעי מידתי (במובן הצר)

             (א) האם המעבר מבדיקה אינדיבידואלית לאיסור גורף הוא מידתי?

91.      הגענו לשלב המכריע בבחינה החוקתית בעתירות שלפנינו. השאלה הינה אם האיסור הגורף הוא מידתי (במובן הצר)? האם היחס בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה של החוק (להקטין ככל שאפשר את הסיכון מבני הזוג הזרים בישראל) לבין הנזק לזכויות האדם הנגרם על ידו (פגיעה בכבוד האדם של בן הזוג הישראלי) הוא מידתי? אמת המידה בה עלינו לנקוט היא ערכית. עלינו לאזן בין ערכים ואינטרסים מתנגשים, וכל זאת על רקע ערכיה של שיטת המשפט הישראלית. ודוק: השאלה הניצבת לפנינו איננה ביטחון לתושבי ישראל או שמירת כבוד האדם של בני הזוג הישראלים. השאלה אינה חיים או איכות חיים. השאלה הניצבת לפנינו היא מצומצמת הרבה יותר. היא זו: האם תוספת הביטחון המתקבלת במעבר מהבדיקה האינדיבידואלית המחמירה ביותר האפשרית על-פי הדין של בן הזוג הזר לאיסור גורף על כניסתו לישראל עומדת ביחס ראוי לתוספת הפגיעה בכבוד האדם של בני הזוג הישראלים המוסבת בשל מעבר זה?

92.      תשובתי הינה, כי תוספת הביטחון שהאיסור הגורף מביא עימו אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי המשפחה ולשוויון של בני הזוג הישראלים. אמת, האיסור הגורף נותן עימו יותר ביטחון: אך הוא מושג במחיר כבד מדי. אמת, הסיכוי להגברת הביטחון על ידי איסור גורף, אינו "קלוש ותיאורתי". יחד עם זאת בהשוואה לפגיעה הקשה בכבוד האדם, היחס אינו מידתי. היטיבו להביע זאת רובינשטיין ומדינה בציינם כי "האמצעי שננקט אינו 'מידתי' באופן מובהק, בעיקר מחמת אופיו הגורף" (רובינשטיין ומדינה, שם, עמ' 1100). ברוח דומה ציינו דוידוב, יובל, סבן ורייכמן:

"הפגיעות ויסודות החומרה המצטברים בחוק החדש מגבשים פגיעה קשה, אולי אף פגיעה אנושה, בזכויות הקרובות ל'גרעין' של כבוד האדם, וזאת בלא הצדקה ראויה הנעוצה בהתנהגותם ובסכנה קונקרטית הנשקפת מנפגעי החוק. במצב עניינים זה קשה לראות כיצד מתקיים יחס מידתי כלשהו בין הפגיעה הקשה הגלומה בחוק ובין התכלית ההיפותטית אותה נועד החוק להשיג. בנסיבות אלו, כאשר יכולתו של החוק להשיג את תכליתו עמומה, ואילו פגיעתו ודאית וקשה, הפער בין התועלת לפגיעה שבחוק החדש הוא בלתי-מידתי. אם יש מקרה יחיד ויוצא דופן שבו נדרשת בברור הפעלת מבחן המידתיות במובן הצר – דומה שזהו המקרה" (ג' דוידוב, י' יובל, א' סבן, א' רייכמן, "מדינה או משפחה? חוק   האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג 2003" משפט וממשל ח(2), 643, 679 (תשס"ה)). 

אמת הדבר, התיקונים שהוכנסו לחוק האזרחות והכניסה לישראל לקראת חידוש תוקפו, הקטינו במידת מה את היקפה של חוסר המידתיות. עם זאת, אין בתיקונים אלה – וגם לא באופיו הזמני של החוק – כדי לשנות את חוסר המידתיות באופן משמעותי. כך, למשל, נמסר לנו, כי הוראת סעיף 3 לחוק, לעניין היתרים לתושב אזור שגילו מעל 35 שנים ותושבת אזור שגילה מעל 25 שנים כדי למנוע את הפרדתם מבני הזוג הישראלים, מקטינה את מספר בני הזוג הנפגעים בכ-20%. משמעות הדבר הינה, כי רוב רובם של בני הזוג הישראלים שנישאו לבני זוג מהאזור ממשיכים להיפגע גם לאחר התיקונים שהוכנסו לאחרונה.

           (ב) חזרה למושכלות ראשונים

93.      העיון במבחן המידתיות (במובן הצר) מחזיר אותנו למושכלות ראשונים עליהם מתבססת הדמוקרטיה החוקתית שלנו וזכויות האדם מהם נהנים הישראלים. מושכלות אלה הינם כי המטרה אינה מקדשת את האמצעים; כי הביטחון אינו עומד מעל לכל;  כי המטרה הראויה של הגברת הביטחון אינה מקדשת פגיעה קשה בחייהם של אלפים רבים של אזרחים ישראלים. הדמוקרטיה שלנו מתאפיינת בכך, שהיא מציבה גבול ליכולת לפגוע בזכויות האדם; כי בבסיסה עומדת ההכרה כי סביב לפרט נבנית חומה המגינה על זכויותיו, אשר גם הרוב אינו יכול לפרוץ לתוכה. כך נהג בית משפט זה במקרים רבים ומגוונים. כך, למשל, נקיטה באמצעים פיזיים ("עינויים") היתה ללא ספק מגבירה את הביטחון. אך קבענו כי הדמוקרטיה שלנו אינה מוכנה לנקוט בהם, גם במחיר פגיעה מסויימת בביטחון (ראו בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג(4) 817; להלן – פרשת הוועד הציבורי נגד עינויים). בדומה, קביעת תוואי גדר ההפרדה במקום שנקבע על ידי המפקד הצבאי בפרשת בית סוריק, היתה מגדילה את הביטחון. אך קבענו כי תוספת הביטחון אינה שקולה כנגד הפגיעה הקשה בחיי הפלסטיניים. הוצאתם של בני משפחה של מחבלים מתאבדים מאזור מגוריהם והעברתם למקומות אחרים ("תיחום מגורים") היתה מגבירה הביטחון באזור, אך היא נוגדת את אופייה של ישראל "כמדינה דמוקרטית שוחרת חופש וחירות" (פרשת עג'ורי, עמ' 378). בדרך זו עלינו לנקוט גם במקרה שלפנינו. תוספת הביטחון המושגת מזניחת הבדיקה האינידיבידואלית וממעבר לאיסור גורף גוררת אחריה פגיעה כה קשה בחיי המשפחה והשוויון של אלפים רבים של אזרחי ישראל, עד כי אותו מעבר אינו מידתי. דמוקרטיה אינה נוהגת כך. דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מנתקת את אזרחיה מבני זוגם ואינה מאפשרת להם לחיות חיי משפחה; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מעמידה בפני אזרחיה את האופציה לחיות בה בלא בן זוג, או לעזוב את המדינה כדי לחיות בחיי משפחה תקינים; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ובכך מפרידה בין הורים לילדיהם; דמוקרטיה אינה מטילה איסור גורף ועל ידי כך מפלה בין אזרחיה באשר להגשמת חיי המשפחה שלהם. אכן, דמוקרטיה מוותרת על תוספת מסויימת של ביטחון כדי להשיג תוספת גדולה לאין שיעור ממנה של חיי משפחה ושוויון. כך נוהגת דמוקרטיה בתקופות שלום ורגיעה. כך נוהגת דמוקרטיה בתקופות לחימה וטרור. דווקא בתקופות קשות אלה מתגלה כוחה של הדמוקרטיה (ראו Brennan, The Quest to Develop a Jurisprudence in Times of Security Crises”, 18 Israel Yearbook of Human Rights, 11 (1988)). דווקא במצבים הקשים בהם ישראל שרויה כיום, עומדת הדמוקרטיה הישראלית למבחן.

           (ג) הגדלת היעילות של הבדיקה האינדיבידואלית

94.      כמובן, יש לעשות הכל כדי להגביר את האפקטיביות של הבדיקות האינדיבידואליות. על כן מכירים אנו בחוקתיות של הוראת סעיף 3ד לחוק האזרחות והכניסה לישראל. לפי הוראה זו לא יינתן היתר, אם נקבע בהתאם לחוות דעת ביטחונית, כי "תושב האזור או בן משפחתו עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל". זאת ועוד: את הבדיקות הביטחוניות יש לקחת ברצינות רבה. על כן אם לא ניתן לקיימן בשל המצב הביטחוני בחלק זה או אחר באזור, תידחה ההחלטה האינדיבידואלית עד אשר הבדיקה תתאפשר. אם יש צורך לאפשר את זיהויים של בני הזוג הזרים בישראל כמי שבאו מהאזור, יש לאפשר זאת עד הגיעם לגיל שבו הסכנה הנשקפת מהם קטנה. יש כמובן מקום לחשוב על אמצעים נוספים. חומרתם של אלה, גם אם קשה היא בנסיבות רגילות, אינה שקולה כנגד פגיעת הקבע בחיי המשפחה והפגיעה בשוויון. במקביל, יש להגדיל באופן סביר את הצוות הבודק. אם הדבר כרוך בהשקעה כספית סבירה, יש לעשותה. "הגנה על זכויות אדם עולה כסף, וחברה המכבדת זכויות אדם צריכה להיות נכונה לשאת המעמסה הכספית" (ברק, פרשנות במשפט, עמ' 528). "כשעל הפרק ניצבת תביעה למימוש זכות יסוד... משקלם של השיקולים התקציביים אינו יכול להיות גדול" (השופט א' מצא בפרשת מילר, עמ' 113; ראו גם דברי השופטת ד' דורנר בפרשת מילר, עמ' 144). היטיב להביע זאת השופט י' זמיר:

"החברה נבחנת, בין היתר, על פי המשקל היחסי שהיא נותנת לחירות האישית. המשקל צריך לבוא לידי ביטוי לא רק באמירות יפות, ולא רק בספרי משפט, אלא גם בספר התקציב. ההגנה על זכויות האדם כרוכה לא פעם במחיר. החברה צריכה להיות מוכנה לשלם מחיר סביר בעבור הגנה על זכויות האדם" (פרשת צמח, עמ' 281 והאסמכתאות המובאות שם).

כך ככלל, וכך גם בעיתות מלחמה ושעת חירום. אכן, "חברה המבקשת ביטחון מזה וחירות מזה צריכה לשלם את המחיר" (פרשת מרעב, בעמ' 384).

           (ד) החריג

95.      לאור עמדתנו באשר לחוסר המידתיות של האיסור הגורף, אין לנו צורך לדון בחריגים להסדר הגורף. נציין רק כי היעדרם מהחוק מבליט בעוצמה רבה את חוסר המידתיות (במובן הצר) של האיסור הגורף. מדוע לא ניתן לאשר היתר כניסה לישראל למקרים בודדים בהם יש טעמים הומניטריים כבדי משקל? ראויים לציון בהקשר זה דבריו של הנשיא מ' שמגר, לעניין איחוד משפחות בין זרים מחוץ לאזור לבני זוג באזור. כותב הנשיא:

"המדיניות ודרך הפעולה של המשיב הנ"ל כוללת את שקילתו של כל מקרה ומקרה לפי נסיבותיו, וכי בכל מקרה גם ישובו ויבחנו אם קיימות נסיבות הומאניטריות יוצאות דופן" (בג"ץ 13/86 שאהין נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מא(1) 197, 216).

           (ה) המעבר לשאלות בדבר תוצאות אי החוקתיות

96.      מסקנתנו הינה, איפוא, כי הסדריו של חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגעים בזכות לכבוד האדם הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. הוספנו וקבענו, כי פגיעה זו אינה מקיימת את הוראותיה של פסקת ההגבלה. בכל הנוגע למידתיות הפגיעה, חוסר המידתיות מתבטא בכך שהחוק קובע יחס לא מידתי בין תוספת ההגנה על הביטחון במעבר מההסדר שקדם לו, שקבע בחינה אינדיבידואלית, לבין תוספת הפגיעה בכבוד האדם שהמעבר לאיסור גורף גורר אחריו. על רקע מסקנתנו זו קמה ומתעוררת השאלה, מהי תוצאתה של אי חוקתיות זו. לבחינתה של שאלה זו נעבור עתה.

ח. שלבי הבחינה החוקתית: (3) הסעד או התרופה

97.      השלב האחרון בבחינה החוקתית הוא שלב הסעד או התרופה. הגענו למסקנה כי הופרה זכות חוקתית המעוגנת בחוק-יסוד. קבענו כי הפרה זו אינה מקיימת את התנאים של פסקת ההגבלה. עתה עלינו לקבוע את תוצאותיה של אי החוקתיות. הקביעה כי חוק פוגע שלא כדין בזכות חוקתית, באשר הוא אינו מקיים את דרישות פסקת ההגבלה, אין משמעותה, מניה וביה, כי דינו של החוק בטלות, ולאלתר. לבית המשפט נתון שיקול דעת באשר לסעד הראוי במצב זה (ראו פרשת מנהלי ההשקעות,  עמ' 414-413; דברי השופט א' מצא בבג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון ). שיקול דעת זה משתרע הן לעניין הכרזת הבטלות עצמה, והן לעניין מועד כניסת הבטלות לתוקף. בית המשפט אינו חייב להורות על ביטול החוק כולו. הוא רשאי להורות על הפרדתו של החוק, כך שיבוטלו אותן הוראות מן החוק הלוקות בפגם החוקתי, תוך הותרת יתר ההוראות בתוקפן. את זאת ראוי לעשות כאשר להוראות הנותרות קיים טעם עצמאי, ואין בהפרדה כדי להביא לשיבוש תכליתו של החוק (ראו ברק, פרשנות חוקתית, עמ' 737-736). בית המשפט אף רשאי להורות על דחייה במועד כניסת הבטלות לתוקף. השעיה זו של הכרזת הבטלות נחוצה מקום בו בטלות בעלת תחולה מידית עשויה להביא לפגיעה קשה באינטרס הציבורי, וכן על מנת לאפשר למחוקק פרק זמן מתאים לקביעתו של הסדר חלופי אשר יעמוד בדרישות החוקתיות (ראו פרשת ועדת המעקב העליונה, פיסקה 27; פרשת מנהלי ההשקעות, עמ' 416; פרשת צמח, עמ' 284). הסעד הראוי בנסיבות מעין אלו הוא אפוא השעיית הכרזת הבטלות (לעניין זה ראו י' מרזל "השעיית הכרזת הבטלות", משפט וממשל ט (תשס"ו) 39).

98.      בענייננו, דעתי היא שאין מנוס מקביעה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל בטל כולו. סעיף 2 לחוק הוא היוצר את הפגיעה האסורה בזכות. לכאורה, די היה בהוראה על בטלות סעיף 2, תוך הותרת יתר סעיפי החוק על כנם. אולם יתר סעיפי החוק אינם אלא חריגים להסדר הגורף הקבוע בסעיף 2. לפיכך, בהיעדר סעיף 2 מתרוקן חוק הוראת השעה מכל תוכנו. מה טעם בחריג מקום בו הכלל בוטל. המסקנה היא כי יש להורות על ביטול החוק כולו.

99.      האם ראוי לאפשר למחוקק שהות לבחינת המצב שנוצר עקב בטלות החוק, ולבחון את קביעתו של הסדר חלופי, בדרך של דחיית מועד תחילתה? תשובתי על שאלה זו היא בחיוב. קביעתו של הסדר חלופי בסוגיה הרגישה אשר לפנינו מחייבת שקילה יסודית של מכלול שיקולים בעלי השלכה רחבה. ראוי לאפשר פרק זמן הולם לקביעתו של הסדר חלופי. אילו לא נקבע בחוק האזרחות והכניסה לישראל מועד לסיום תוקפו הייתי קובע כי בטלות החוק מושעית לפרק זמן של ששה חודשים. מכיוון שתוקפו של החוק פוקע ב-16 ביולי 2006 ראוי להשהות את הכרזת הבטלות עד למועד זה. אם הממשלה והכנסת יידרשו לתקופת זמן מוגבלת, שלא תעלה על ששה חודשים, כדי להערך לחקיקה ברוח פסק דיננו, והיא תבקש, לשם כך, לחוקק מחדש בלא שינוי את חוק האזרחות והכניסה לישראל, כי אז הנני קובע כי פסק דיננו מושעה לששה חודשים מיום כניסתו של החוק לתוקף.

הערות לפסק דינו של המישנה לנשיא, השופט מ' חשין

100.    עיינתי כמובן בפסק דינו של חברי, המישנה לנשיא, השופט מ' חשין. בעניינים רבים אנו מסכימים. אכן, מקובל עלי כי כל מדינה, לרבות מדינת ישראל, רשאית לקבוע לעצמה מדיניות הגירה. במסגרתה של זו, רשאית היא להגביל כניסתם של זרים (כלומר מי שאינם אזרחים או עולים לפי חוק השבות) לשטחה. אין המדינה חייבת לתת לזרים להיכנס לתוכה, להתיישב בה ולהפוך לאזרחיה. מפתח הכניסה למדינה נתון בידי המדינה. לזרים אין זכות לפתיחתה של הדלת. כך לעניין זרים שאין להם כל קשר עם אזרחי ישראל. כך לעניין זרים הנשואים לאזרחים ישראליים ולילדיהם. כולם צריכים לפעול על פי חוק האזרחות, התשי"ב-1952, ועל פי חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952. על פי חוקים אלה אין לבן זוג זר זכות להיכנס לישראל, להשתקע בה ולהפוך לאזרח בה, שלא על פי החקיקה הרגילה. חקיקת הגירה זו יכולה להגביל את הכניסה לישראל, לקבוע לה מכסות כלליות ולהטיל הגבלות אחרות המוכרות במדינות בנות תרבות.

101.    פסק דיני מוגבל הוא לנקודת המבט של בן הזוג הישראלי, המבקש לממש את חיי המשפחה שלו עם בן זוגו הזר או עם ילדם המשותף בישראל. אף כאן, איני טוען כי לבן הזוג הישראלי הכוח לחייב את המדינה לפתוח את שעריה בפני בן הזוג הזר, לאפשר לו להיכנס לישראל, להכיר בישיבתו בה, או להעניק לו אזרחות ישראלית. כפי שעולה מפסק דיני, המדינה רשאית לחוקק חוקים – כמו חוק הכניסה לישראל, או את חוק האזרחות – המגבילים את זכותם של בני הזוג הישראלים לאיחוד משפחות עם בני זוגם הזרים. מכוחה של הוראה זו נמנעה מאלפי בני זוג זרים מהאזור הכניסה או השהות בישראל. מכאן גם גישתי המובנת מאליה, כי הכנסת מוסמכת לחוקק את חוק הכניסה לישראל המגביל את כניסתם של בני זוג מהאזור. אכן, אילו קבע חוק הכניסה לישראל מניעת כניסה של בן זוג זר בעקבות בדיקה אינדיבידואלית באשר למסוכנותו הביטחונית, המקיימת את דרישותיה של פסקת ההגבלה, לא הייתי רואה כל בעיה חוקתית עם חוק זה.

102.    מהי, איפוא, המחלוקת בעניין זה בין עמדתו של חברי לבין עמדתי שלי? בבסיס המחלוקת עומדת השאלה האם לבן זוג ישראלי זכות חוקתית-על-חוקית לממש את חיי המשפחה שלו בישראל עם בן זוגו הזר וילדם המשותף. חברי סבור שזכות חוקתית כזו אינה עומדת לבן הזוג הישראלי. ממילא סבור חברי, כי חקיקה הפוגעת במימוש חיי משפחה אלה בישראל אינה צריכה לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה, שכן זכות חוקתית לא נפגעת. לעומתו, הנני סבור כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעניק לבן הזוג הישראלי זכות זו, כחלק מכבוד האדם. כדי למנוע את מימושה של הזכות, חייבים למלא את דרישותיה של פסקת ההגבלה. לדעתי, הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל אינן ממלאות את תנאי המידתיות בפסקת ההגבלה. חברי סבור, כי לו נזקק להוראותיה של פסקת ההגבלה, תנאיה מתקיימים בחוק האזרחות והכניסה לישראל. מחלוקת שניה בינינו נוגעת לפגיעה בשוויון. חברי סבור כי זכותו של בן הזוג הישראלי-ערבי לשוויון לא נפגעת, שכן חוק האזרחות והכניסה לישראל מבוסס על הבחנה מותרת. לעומתו הנני סבור כי חוק זה מבוסס על הבחנה אסורה. מן הראוי להדגיש כי עמדתי אינה גורסת כי המפתח לכניסה למדינה של בן הזוג הזר נתון בידי בן הזוג הישראלי. עמדתי אינה מובילה למסקנה כי "הכרה בקיומה של חוקה חוקתית המוטלת על המדינה להתיר כניסתם של בני משפחה זרים, פירושה העברתה הריבונית לידי כל אזרח ואזרח בנפרד" (פסקה 55 לפסק דינו של חברי). בוודאי שעמדתי אינה מעניקה "זכות הגירה אוטומטית לכל מי שנישא לאחד מאזרחי המדינה או תושביה" (שם), וממילא היא אינה מובילה לכך כי "כל אזרח מחזיק בזכות להתיר הגירה למדינה, ללא פיקוחה של המדינה" (שם). עמדתי מובילה אך למסקנה כי הכרה בזכות החוקתית של בן זוג ישראלי לאיחוד משפחות עם בן הזוג הזר, מטילה על המדינה – שבידה היכולת לנווט את מדיניות ההגירה על פי מדיניותה ושבידה הפיקוח על מדיניותה – את הנטל לחוקק חוק התואם את דרישותיה של פסקת ההגבלה. כך היה המצב לפני חקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל וכך יהיה אחרי שיוכנסו בחוק זה התיקונים הנדרשים. כלום לפני חקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל העבירה המדינה את הריבונות לידי כל אזרח ואזרח בנפרד? האם לפני חקיקתו של חוק זה הוענקה זכות הגירה אוטומטית לכל מי שנישא לאחד מאזרחי המדינה או תושביה? האם לפניו הוענקה לכל אזרח זכות להתיר הגירה למדינה ללא פיקוח של המדינה? היכן היה חוק הכניסה לישראל עד כה? ומה קרה לו, עד כה, לחוק האזרחות? אכן, על פי השקפתי, המפתח לכניסה למדינה נשאר נתון בידי המדינה. בידה הכוח לקבוע אמות מידה להגירה, ואף לשלול אותה מכל וכל. כל שנדרש ממנה הוא כי שעה שהיא משתמשת במפתח זה – וככל שהדבר פוגע בזכותו החוקתית של בן זוג ישראלי – השימוש בו יעשה באופן התואם את ערכיה של מדינת ישראל, לתכלית ראויה ולא מעבר לנדרש. לא פחות ולא יותר.

103.    עמדתו של חברי – השוללת את תחולתה של פסקת ההגבלה בענייננו – מבוססת על פירושו לזכות החוקתית לכבוד האדם. נקודת המוצא של חברי ושלי בעניין זה זהות הן. שנינו מסכימים כי  מכבוד האדם נגזרת "זכותו של אזרח ישראלי להתגורר עם בני משפחתו בישראל, וחובתה של המדינה כלפי האזרח לאפשר לו לממש זכותו לחיות עם בני משפחתו בישראל" (פסקה 47 לפסק דינו של חברי). על כן, אם שני בני הזוג הם ישראלים, זכותם לממש את חיי המשפחה בישראל נגזרת מכבוד האדם של כל אחד מהם (פסקה 48 לפסק הדין של חברי). אך מה הדין אם אחד מבני הזוג הוא ישראלי והאחר הוא זר? כאן מתפצלות דרכינו. על פי עמדתי שלי, כבוד האדם של בן הזוג הישראלי הוא לגור יחד עם בן זוגו – ישראלי או זר – וילדיהם בישראל. על פי עמדת חברי, יש שוני מהותי לעניין כבוד האדם, בין המקרה בו בן הזוג השני גם הוא ישראלי לבין המקרה בו בן הזוג השני אינו ישראלי. ביסוד גישתו זו מונחים שני שיקולים: האחד, עוצמתה של הזכות החוקתית לקיים חיי משפחה בישראל. על פי גישתו של חברי, הזכות לחיי משפחה היא בגרעינו של כבוד האדם, ואילו הזכות להביא את בן הזוג הזר לישראל כדי לממש בה את חיי המשפחה היא במעטפת או בפריפריה (פסקאות 59 ו-61 לפסק דינו של חברי). האחר, האינטרס הציבורי שבחובת המדינה כלפי כל אזרחיה לקבוע את אופייה וזהותה של מסגרת החיים המשותפת (פסקה 49 לפסק דינו של חברי), ואת דמותה של המדינה (פסקה 54). לדעת חברי, "ראוי לו כי נניח לאינטרס הציבורי לומר את דברו כבר בתחילה, לעת קביעת גדריה של זכות היסוד" (פסקה 56 לפסק דינו של חברי). לדעתי, אין לקבל את שיקוליו אלה של חברי, ואין בכוחם לשלול מבן הזוג הישראלי את זכותו – זכות הנגזרת מכבוד האדם הניתנת, כמובן, להגבלה בהתקיים תנאיה של פסקת ההגבלה – לממש את חיי המשפחה עם בן הזוג הזר בישראל. על גישתי זו אעמוד בקצרה, ואפתח בטיעון ה"עוצמה" של חברי.

104.    לדעתי, זכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה שלו עם בן הזוג הזר בישראל, מצויה בגרעינה של הזכות לכבוד האדם. נזכור תמיד כי כבוד האדם הוא כבודו של "אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אם המימוש של חיי המשפחה בישראל הוא חלק מגרעינו של כבוד האדם כאשר שני בני הזוג הם ישראלים, כי אז המימוש של חיי המשפחה בישראל הוא חלק מגרעינו של כבוד האדם כאשר רק אחד מבני הזוג הוא ישראלי. מבחינת כבוד האדם של בן הזוג הישראלי, מה לי בן זוג אחר שהוא ישראלי ומה לי בן זוג אחר שהוא זר. כבוד האדם – גרעינו של כבוד האדם – זהה בשני המקרים. בשני המקרים, אם בני הזוג אינם חיים יחדיו (בישראל או מחוצה לה) אין בכוחם לממש את חיי המשפחה שלהם. אך מעבר לכך: גם אם זכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה שלו עם בן הזוג הזר בישראל מצויה במעטפת של הזכות לכבוד האדם ובפריפריה שלה, עדיין היא חלק מזכות האדם, ואין לפגוע בה בלא לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. אכן, הנני סבור כי השימוש בהבחנה בין פגיעה בגרעינה של הזכות (עליה חלה פסקת ההגבלה) לבין הפגיעה במעטפת שלה (המצויה מעבר להיקפה של הזכות וממילא אין תחולה לפסקת ההגבלה), פוגע בהגנה החוקתית על זכויות האדם. הבחנה זו מוציאה מתחום ההגנה החוקתית את מצבי המעטפת או הפריפריה, ובכך היא מרוקנת את זכויות האדם מחלקים ניכרים – הם מצבי המעטפת או הפריפריה – הכלולים בהם.

105.    חברי קובע כי ההתחשבות באינטרס הציבורי בקביעת מדיניות ההגירה מוציאה מגדרה של הזכות החוקתית לחיי משפחה את הזכות של בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה שלו עם בן הזוג הזר בישראל. לדעתי, ההתחשבות באינטרס הציבורי – יהא הוא חשוב כאשר יהא – צריכה להיעשות במסגרת בחינת תנאיה של פסקת ההגבלה (השלב השני בבחינה החוקתית) ולא במסגרת קביעת היקפה של הזכות החוקתית עצמה (השלב הראשון בבחינה החוקתית). כך לעניין הזכות לחיי משפחה וכך לעניין כל זכות חוקתית אחרת (ראו Alexy, 196; R. Dworkin, Taking Rights Seriously 90 (1977); C.S. Nino, The Ethics of Human Rights 29 (1991)). המתודולוגיה בה נוקט חברי, סופה לצמצם במידה רבה את ההגנה החוקתית על זכויות האדם. היא עשויה להוביל, למשל, לתפיסה כי ההתחשבות באינטרס הציבורי, כמו ביטחון המדינה או שלום הציבור, לעניין הזכות לחופש הביטוי, צריך למצוא מקומו בקביעת היקפו של חופש הביטוי ולא בקביעת האפשרות החוקתית לפגוע בו. שינוי "המיקום" של האינטרס הציבורי אינו עניין טכני או מתודולוגי גרידא. הוא עניין בעל השלכות עמוקות על זכויות האדם בישראל. יש בו משום צמצום דרסטי בהיקפן של זכויות האדם. אכן, השיטה בה נקט בית משפט זה לפיה מיקומו של האינטרס הציבורי הוא במסגרת פסקת ההגבלה, עשויה להעניק הגנה חוקתית לחוק הפוגע בזכות האדם החוקתית, תוך שמירה על היקפה של זכות האדם. לעומת זאת, מיקומו של האינטרס הציבורי במסגרת קביעת היקפה של זכות האדם, כפי שקובע חברי, עשוי לצמצם את הזכות עצמה. על פי המתודולוגיה של חברי, איזונים שמקומם הראוי הוא בפסקת ההגבלה – תוך בחינה ערכיה של מדינת ישראל, תכליתה הראויה של החקיקה ומידתיותה – נעשים במסגרת קביעת היקפה של הזכות עצמה, תוך הטלת הנטל על מי שזכותו נפגעה. בכך סוטה גישה זו משורה ארוכה של פסקי דין, בהם נקבע כי ההתחשבות באינטרס הציבורי מקומו בשלב הפגיעה בזכות (כגון חופש הביטוי) ולא בשלב קביעת היקפה של הזכות (ראו בג"ץ 806/88 יוניברסל סיטי סטודיוס אינק. נ' המועצה לביקורת סרטים ומחזות, פ"ד מג(2) 22; ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(5) 221, 303, 316; וכן F. Schauer, Free Speech: A Philosophical Enquiry (1982)). בכך נפתח מתווה חוקתי חדש המעלה שאלות באשר לנוסחאות האיזון השונות שיש להשתמש בהן ובאשר ליחסן לנוסחאות האיזון שבפסקת ההגבלה.

106.    אך מעבר לכך, יש בגישה זו, "משום ערעור האיזון החוקתי" (ע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529, 550); יש בה משום דילול ההגנה החוקתית על זכויות האדם בישראל. היא מובילה אותנו, בלשונו של חברי – להטיל "ספק אם חוקי היסוד, מעיקרם, נועדו להקנות זכויות יסוד ליחיד תוך השפעת-מישרין על היחסים האחרים במדינה ועל דמותה של החברה" (פסקה 62 לפסק דינו של חברי) (פסקה 39 לפסק דינו של חברי). ואילו לדעתי אין בכך כל ספק. זכויות היסוד של האדם בישראל קיימות ומוכרות דווקא במקום שיש בהן להשפיע במישרין "על היחידים האחרים במדינה ועל דמותה של החברה". דווקא אז אנו זקוקים להן ביותר כדי לשמור על ערכינו כמדינה יהודית ודמוקרטית. תפקידנו כשופטים, בשלב זה של חיינו הלאומיים, הוא להכיר במלוא היקפן של זכויות האדם, תוך מתן מלוא העוצמה לכוחה של פסקת ההגבלה לאפשר פגיעה בזכויות אלה, בשעת הצורך, בלא לצמצם את היקפן.

107.    ודוק: אינני גורס כי יש למתוח את זכויות היסוד לכל עבר. הנני גורס כי יש ליתן להם פרשנות תכליתית. פרשנות זו אינה מצמצמת ואינה מרחיבה. זו פרשנות המשקפת את הבנתה של החברה הישראלית את מהותן של זכויות האדם, על פי המבנה החוקתי שלהן ועל פי המידות החוקתיות שנקבעו להן בחוקי היסוד, הכל תוך התחשבות בערכי ובבסיסי, ותוך דחיית הארעי והחולף (ראו פרשת אפרת, 780; פרשת אדם טבע ודין, 518; פרשת עמותת מחוייבות). זאת ועוד: אינני סבור שמתן פרשנות תכליתית לזכויות היסוד, תוך התחשבות באינטרס הציבורי בגדריה של פסקת ההגבלה, יש משום פגיעה בעקרון הפרדת הרשויות. אין דבר בעקרון הפרדת הרשויות לפיו בית המשפט צריך ליתן פירוש מצמצם לזכויות האדם, כדי לצמצם את היקפה של הביקורת השיפוטית על חוקתיותו של חוק. אין דבר בעקרון הפרדת הרשויות המוביל למסקנה כי ביקורת שיפוטית על חוקתיות החוק פוגעת בהפרדת רשויות. נהפוך הוא: ביקורת זו שומרת על גבולות הסמכות של האורגנים השלטוניים השונים ושומרת על זכויות האדם. זו גם תפקידה של הפרדת הרשויות. לבסוף, אינני סבור כי גישתו של חברי מובילה "לבחינה כוללת יותר וזהירה יותר של דברי חקיקה" (פסקה 42 לפסק דיני). נהפוך הוא: ככל שתגבר ההתחשבות באינטרס הציבורי בגדרי קביעת היקפה של הזכות, כך יצטמצם תפקידה של פסקת ההגבלה, ותפחת האפשרות לבחינה כוללת וזהירה של דברי חקיקה. תחת להתמקד בחוק הפוגע, יתמקד הניתוח בזכות הנפגעת. במקום דרישה כי המחוקק יחוקק חוקים התואמים את פסקת הההגבלה, תבוא הדרישה כי בית המשפט יצמצם את היקפן של זכויות האדם.

108.    עמדתי זו באשר להיקפה של זכות חוקתית (כמו כבוד האדם) וההגבלות עליה (בתנאיה של פסקת ההגבלה) חלות הן בימי שלום ורגיעה והן בימי לחימה וטרור. העימות המזויין שבין ישראל לבין הפלסטינים באזור אינו משנה את היקפן של זכויות האדם של אזרחי ישראל. זכותנו לכבוד האדם, לפרטיות, לקנין ולחופש העיסוק לא השתנתה עם עליית החמאס בבחירות האחרונות באזור. זכויות יסוד אינן משתנות על פי רוחות השלום או המלחמה המנשבות באזורנו. ההתחשבות במצב הביטחוני – התחשבות שהיא כמובן חיונית ונחוצה – צריכה להיעשות במסגרתה של פסקת ההגבלה. על כן מקובלת עלי גישתו של חברי, כי "אף התומכים בקיומה של זכות – זכות חוקתית או זכות חוקית – לאזרח המדינה כי בן-המשפחה הזר ייכנס לישראל וישהה בה, יסכימו כי טעמים של ביטחון-המדינה וביטחון-הציבור יסיגו את זכות היחיד כי בן-משפחתו ייכנס אל המדינה וישב בה" (פסקה 77 לפסק דינו). עם זאת, מן הראוי לחזור ולהדגיש, כי הדיבור "יסיגו את זכות היחיד" אין משמעותו כי זכותו החוקתית כפי שזו קבועה בחוקי היסוד שונתה וצומצמה. משמעותו של דיבור זה הינה כי המימוש של הזכות וההגנה הניתנת לה בחקיקה הוגבל בשל טעמים של ביטחון המדינה וביטחון הציבור, כפי הנדרש בפסקת ההגבלה. כאשר אלו יעלמו – והרי לכך כולנו שואפים – לא יחול שינוי בזכות החוקתית עצמה. זו תישאר כשהיתה. השינוי יחול ביכולת מימושה. על כן, מסכים אני עם גישתו של חברי, כי "עת מלחמה אין דומה היא לעת שלום" (פסקה 82 לפסק דינו), וכי "מעשים שיפים הם לעת שלום – לא נוכל לקיימם לעת מלחמה" (שם). עם זאת, שוני זה צריך למצוא את ביטויו המלא בגדריה של פסקת ההגבלה. הוא צריך להשפיע על מימושה של הזכות. שוני זה אין בכוחו להשפיע על קיומה של הזכות והיקף פריסתה. על כן, אין בידי להסכים למסקנתו "כי בימי מלחמה קמים ונהיים – אם תרצו; מתעוררים לחיים – נימוקים ואינטרסים הייחודיים לתקופה זו – נימוקים ואינטרסים שיש בהם להגביל את תחומי התפרשותן של זכויות היחיד" (שם). הנימוקים והאינטרסים הייחודיים לעת מצב לחימה צריכים לפעול בגדריה של פסקת ההגבלה, ולא בגדרי הזכות החוקתית עצמה. אין הם מגבילים "את תחומי התפרשותן של זכויות היחיד". הם מגבילים את אפשרות מימושן. 

109.    בהנחה שחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות חוקתית, האם הפגיעה היא מידתית? חברי ואנוכי מסכימים כי שני תנאי המשנה הראשונים של המידתיות – מבחן הקשר הרציונלי ומבחן האמצעי שפגיעתו פחותה – מתקיימים בענייננו. גדר המחלוקת בינינו היא לעניין תנאי המשנה השלישי (מבחן המידתיות במובן הצר, או "המבחן הערכי" כמינוחו של חברי). אף לעניין מבחן משנה זה, שנינו מסכימים כי האיסור הגורף הקבוע בחוק האזרחות והכניסה לישראל מעניק יותר ביטחון לאזרחי המדינה ותושביה מהבדיקה הפרטנית. כן מסכימים אנו כי הבדיקה הפרטנית פוגעת פחות בזכויות בני הזוג הישראלים מאשר האיסור המוחלט. גדר הספיקות הוא איפוא זה: האם תוספת הביטחון המתקבלת במעבר מהבדיקה האינדיבידואלית (שנהגה בעבר) לאיסור הגורף (הנוהג על פי חוק האזרחות והכניסה לישראל) עומד ביחס ראוי לתוספת הפגיעה בכבוד האדם של בני הזוג הישראלים הנגרמת בשל מעבר זה? תשובתו של חברי הינה כי "תוספת הביטחון – ביטחון לחיים – שנותן בידינו האיסור הגורף אל-מול בדיקה פרטנית שכוחה מוגבל [הינה] ראויה" (פסקה 122). לעומתו, סבור אני כי תוספת הביטחון שמביא עימו האיסור הגורף אינה מידתית ביחס לתוספת הנזק הנגרמת לחיי המשפחה ולשוויון של בני הזוג הישראלים.

110.    חברי מעמיד על הכף האחת את החיים עצמם. "עניינו הוא בחיים. בחיים ובמוות. בזכותם של תושבי המדינה לחיות. לחיות בביטחון. זכות זו של היחיד לחיים ולביטחון עוצמה רבה לה. ראשונה במלכות היא במיסדר זכויותיו של היחיד, וברי כי משקלה הכבד יש בו כדי להשפיע באורח מכריע על האיזון שבין הנזק לתועלת" (פסקה 120 לפסק דינו). לעומתה מעמיד הוא על הכף השניה את הזכות לקיים חיי משפחה (שם). אכן, מקובל עלי כי אם מעמידים חיים מול איכות חיים – יד החיים על העליונה. אך האם זו ההשוואה הראויה? אילו העמדנו כך את השאלה – חיים מול איכות חיים – היינו בוודאי קובעים כי מותר – אולי אף חייבים – לענות טרוריסט המהווה "פצצה מתקתקת" וזאת כדי למנוע פגיעה בחיים; כי מותר – אולי אף חייבים – להעביר את מקום המגורים של בן משפחה תמים של טרוריסט כדי להשפיע עליו להימנע מטרור ולמנוע פגיעה בחיים; כי יש להעמיד את גדר הביטחון במקום שהמפקד הצבאי ביקש להעמידו, שכן בכך מוגנים החיים של אזרחי המדינה וכל פגיעה באוכלוסיה המקומית – יהיה היקפה אשר יהא, כל עוד אינה פוגעת בחייהם ממש – אינה שיקול כנגד הפגיעה בחיי אזרחי המדינה. אך לא כך פסקנו, לא לעניין העינויים, לא לעניין תיחום המגורים, ולא לעניין פגיעתה של גדר ההפרדה במרקם החיים של התושבים המקומיים (ראו בהתאמה, פרשת הוועד הציבורי נגד עינויים; פרשת עג'ורי; פרשת בית סוריק). בפסקי דין אלה וברבים אחרים העמדנו תמיד את חיי האדם בראש דאגתנו. פסקנו כך, מתוך רגישות לטרור ולתוצאותיו. אכן, חיי אדם יקרים לכולנו; ורגישותנו לפיגועי הטרור היא חריפה כבעבר. פסקנו כפי שפסקנו, משום שאין להעמיד חיים מול איכות חיים. אין להעמיד קיום החיים לעומת מרקם החיים. בהעמדת דברים זו, יד החיים תמיד על העליונה, ותוצאתה הימנעות מכל פעולה המסכנת חיי אדם. כך חברה אינה יכולה לתפקד – לא בעת שלום (למשל לעניין נפגעי תאונות דרכים) ולא בעת לחימה (למשל לעניין נפגעי פעולות איבה). ההעמדה הראויה של השאלה הינה ברמה של הסיכונים ושל הסתברות התרחשותם, ושל השפעתם על חיי החברה כמכלול. השאלות שיש לשאול בענייננו הן שאלות של הסתברות. השאלה הינה מה ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נתמיד בבדיקה האינדיבידואלית לעומת ההסתברות כי ייפגעו חיי אדם אם נעבור לאיסור גורף, והאם תוספת הסתברותית זו שקולה כנגד הוודאות שבהגדלה הנגרמת על ידי כך לפגיעה בזכויותיהם של בני זוג אזרחי המדינה.

111.    משעברנו לתחום הסיכון, עלינו לומר בפה מלא: אין לקיים דמוקרטיה וזכויות אדם בלא ליטול סיכונים. בצדק ציין פרופ' סיו (Sajo), כי:

“[L]iberty is about higher risk-taking” (A. Sajo (ed)., Militant Democracy, 217 (2004)).

אכן, כל חברה דמוקרטית נדרשת לאזן בין הצורך לשמור ולהגן על חייהם ושלומם של האזרחים לבין הצורך לשמור ולהגן על זכויות האדם. "איזון" זה אין פירושו אלא שעל מנת להגן על זכויות האדם נדרשים אנו ליטול סיכונים אשר במסגרתם עשויים להיפגע אנשים חפים מפשע. חברה החפצה לשמור על ערכיה הדמוקרטיים והמבקשת לקיים משטר דמוקרטי גם בתקופת טרור ולחימה, אינה רשאית להעדיף את הזכות לחיים בכל מקרה בו היא מתנגשת עם השמירה על זכויות האדם. חברה דמוקרטית נדרשת למלאכה המורכבת של האיזון בין הערכים המתנגשים. איזון זה, מעצם טבעו, כולל בתוכו מרכיבים של סיכון ומרכיבים של הסתברות (ראו לעניין זה: C. Sunstein, Laws of Fear (2005), 204-223; J. Waldron, "Security and Liberty: The Image of Balance" The Journal of Political Philosophy vol.11 (2003), 191-210; M. Freeman, "Order, Rights, and Threats: Terrorism and Global Justice" in Human Rights in the War on Terror (R. Wilson, ed. 2005), 37-56). כמובן, אין ליטול סיכונים בלתי סבירים. דמוקרטיה אינה צריכה להתאבד כדי לשמור על זכויות האדם של אזרחיה. דמוקרטיה צריכה להגן על עצמה ולהילחם למען קיומה וערכיה. אך הגנה זו ומלחמה זו צריכים להיעשות באופן שלא ישלול מאיתנו את אופיינו הדמוקרטי.

112.    בהסתכלות זו ההשוואה בענייננו אינה בין חיים לבין חיי משפחה. ההשוואה הינה בין הסיכון לחיים ומידת ההסתברות לפגיעה בהם לעומת הוודאות שבפגיעה בחיי המשפחה. לדעתי, תוספת הביטחון הנגרמת במעבר מבדיקה אינדיבידואלית לאיסור גורף של כניסתם של בני זוג גברים עד גיל 35 ושל בני זוג נשים עד גיל 25 אינה שקולה כנגד תוספת הנזק הנגרמת לבני הזוג הישראלים בשל הפגיעה בזכותם לחיי משפחה. אכן, אם בדיקה אינדיבידואלית ראויה היא, מבחינת הסיכונים שיש לקחתם בדמוקרטיה המתגוננת שלנו, בהגיע בן הזוג הזר לגיל 35 ובת הזוג הזרה לגיל 25, מדוע היא הופכת לבלתי ראויה, מבחינת הסיכונים, כאשר הם טרם הגיעו לגילים אלה? שאלה זו נשאלת בעיקר על רקע עמדת המדינה, שחזרה וציינה בפנינו – חברי נתן לה ביטוי בפסק דינו – כי החשש הוא מפני שינוי בעמדת בן הזוג הזר לאחר שכבר נכנס לישראל. שואל חברי: "מיהו איפוא חכם ולא יחשוש כי תושב אזור עלול להתקשר עם ארגון טרור לאחר קבלת התיעוד הישראלי?" (פסקה 111 לחוות דעתו). אכן, החשש בוודאי קיים. ככל שהשנים עוברות עשוי אולי חשש זה אף לגדול. והנה, חרף חשש זה, קבעה המדינה – ולדעתי, יפה עשתה – כי חשש זה אינו מספיק רציני כדי לשלול בדיקה אינדיבידואלית וכדי לחייב איסור גורף לבני 35 ומעלה (בגברים) ולבנות 25 ומעלה (בנשים). הוא הדין בהוראות המעבר הכלולות בחוק האזרחות והכניסה לישראל, עליהן עומד חברי (פיסקה 123 לפסק דינו). הוראות אלה קובעות כי שר הפנים או מפקד האזור רשאים ליתן רישיונות ישיבה והיתרי שהייה לתושבי האזור אשר הגישו בקשתם לאיחוד משפחות לפני יום 12.5.2002, בכפוף לבדיקה אינדיבידואלית של הסיכון הנשקף מהם. חברי מעמיד את מספרם של העשויים ליהנות מהוראות המעבר על כ-16,000. הנה כי כן, לעניינם של אלפים אלה שבה ומסתפקת המדינה בבדיקות אינדיבידואליות, חרף הסיכון הכרוך בכך. הפגיעה הנגרמת בהחלתו הרטרואקטיבית של החוק נראית למדינה – ובדין היא נראית כך – פגיעה קשה מדי בזכויות, אשר ראוי להימנע ממנה אף במחיר הסיכון הביטחוני הכרוך בה. והוא הדין בתושבי האזור הנכנסים לישראל לצורכי עבודה. אף לעניינם מסתפקת המדינה בבדיקה אינדיבידואלית, חרף הסיכון הקיים בכך. צרכי החברה הישראלית בעבודתם של אלה נראים למדינה – ולדעתי, בדין נראים לה – כיוצרים סיכון שיש לקחתו. על רקע כל אלה, קשה, קשה מאוד, להעניק משקל כה כבד לסיכון הנובע מקיום בדיקה אינדיבידואלית – הטובה וראויה לבני זוג שמעל גיל 35 (לגברים) ומעל 25 (לנשים), לבני זוג שהגישו בקשתם לפני המועד הקובע, ולעובדים מהאזור – דווקא בעניינם של שאר בני הזוג הזרים המבקשים להיכנס לישראל. ושוב: אילו העמדנו לנגד עינינו את חיי האדם, ואותם בלבד, היינו חייבים להגיע למסקנה כי יהא גילם של בני הזוג הזרים אשר יהא, יש לקיים לגביהם איסור גורף; היינו חייבים גם לקבוע כי אין להתיר איחוד משפחות, בלי קשר לשאלה מתי הוגשה הבקשה; היינו חייבים גם לקבוע כי אין להתיר כלל כניסתם של עובדים מהאזור. אך לא כך נקבע בחוק האזרחות והכניסה לישראל. אם המדינה מוכנה היתה ליטול את הסיכונים לחיי אדם שמדיניותה –  הנמנעת מאיסור גורף והמסתפקת בבדיקה אינדיבידואלית – גורמת  ביחס לבני זוג מעל הגילים 35 ו-25; ואם המדינה מוכנה היתה ליטול את הסיכונים שבמתן היתרי כניסה לבני זוג אשר הגישו בקשתם לפני המועד הקובע; ואם המדינה היתה מוכנה ליטול את הסיכונים שבהתרת עובדים מהאזור לישראל תוך הסתפקות בבדיקה אינדיבידואלית, אות הוא כי הסיכון הנובע מהסתפקות בבדיקה אינדיבידואלית אינו כה גדול, עד שיש בו כדי להצדיק את הפגיעה הקשה בחיי המשפחה של בני הזוג הישראלים.

113.    כמובן, יש מקום לעשות הכל כדי להגביר את יעילותה של הבדיקה האינדיבידואלית. בעניין זה קובע חוק האזרחות והכניסה לישראל הוראות באשר לבדיקה האינדיבידואלית של אלה שהאיסור הגורף לא חל עליהם (סעיף 3ד לחוק). ניתן, כמובן, להפעיל הוראות אלה לכל מי שעובר בדיקה אינדיבידואלית. ניתן גם להעלות אמצעים נוספים שניתן לנקוט בהם. כך, למשל, ניתן לתת משקל לעובדה שבן הזוג הישראלי פנה מראש למשיבים וביקש עריכתה של בדיקה אינדיבידואלית. כמובן, אם הלכה למעשה אין אפשרות ממשית לקבל מידע רלבנטי מבדיקה אינדיבידואלית של בן זוג זר בשל המצב הביטחוני, אין מנוס מדחיית ההחלטה בעניינו עד שהבדיקה האינדיבידואלית תתאפשר. במקום בו מתנהלת לחימה לא מתנהלת בדיקה; במקום שבו אין אפשרות, בשל התנאים הביטחוניים לקיים בדיקה, יש לדחותה עד לאחר שהתנאים ישתנו. כל אלה ייקבעו על פי תנאי הזמן והמקום, ולא ישלטו על ידי איסור גורף. על כן, לגבי אותם בני זוג שבהם הבדיקה האינדיבידואלית אפשרית, יש לקיימה. במצבים אלה מתבלטת חוסר המידתיות של האיסור הגורף. מדוע לא לאפשר לבן זוג ישראלי לקיים חיי משפחה בישראל עם בן זוגו הזר, כאשר בדיקה סבירה מעלה שבן הזוג הזר אינו מהווה בעת הבדיקה סיכון ביטחוני, וכי קיים סיכון קטן כי הדברים ישתנו בעתיד? גם אם נטל ההוכחה יועבר, בעניין זה, על שכם בן הזוג הישראלי, מדוע למנוע ממנו את האפשרות להוכיח כי הנטל הורם?

סוף דבר

114.    ההכרעה בעתירות אלה קשה היא. "אנו בני החברה הישראלית. אף שמצויים אנו לעתים במגדל שן, מגדל זה מצוי בתוככי ירושלים, שלא פעם נפגעה מטרור חסר מעצורים. מודעים אנו להרג ולהרס אשר הטרור כנגד המדינה ואזרחיה גורר אחריו. ככל ישראלי אחר אף אנו מכירים בצורך להגן על המדינה ועל אזרחיה מפני פגיעתו הקשה של הטרור. מודעים אנו לכך כי בטווח הקצר פסק דיננו זה אינו מקל על המאבק של המדינה נגד הקמים עליה. ידיעה זו מקשה עלינו, אך אנו שופטים. כאשר אנו יושבים לדין אנו עומדים לדין" (פרשת בית סוריק, עמ' 861). כשופטים אנו יודעים, כי עלינו לאזן כראוי בין זכויות האדם לבין הביטחון. "באיזון זה, זכויות האדם אינן יכולות לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין טרור, וביטחון המדינה אינו יכול לקבל את מלוא ההגנה, כאילו אין זכויות אדם. נדרש איזון עדין ורגיש. זהו מחיר הדמוקרטיה. זהו מחיר יקר, אשר כדאי לשלמו. הוא מחזק את כוחה של המדינה. הוא נותן טעם למאבקה" (פרשת עג'ורי, עמ' 383). עמדנו על כך בפרשת הוועד הציבורי נגד עינויים לעניין השימוש באלימות כדי להציל חיי אדם מידיו של טרוריסט שלפי הטענה הינו "פצצה מתקתקת". דברים אלה חלים גם לענייננו:

"מודעים אנו לכך כי פסק דיננו זה אינו מקל על ההתמודדות עם מציאות זו. זו גורלה של דמוקרטיה שלא כל האמצעים כשרים בעיניה, ולא כל השיטות שנוקטים אוייביה פתוחות לפניה. לא פעם נלחמת הדמוקרטיה כאשר אחת מידיה קשורה לאחור. חרף זאת, ידה של הדמוקרטיה על העליונה, שכן שמירה על שלטון החוק והכרה בחירויות הפרט, מהווה מרכיב חשוב בתפיסת ביטחונה. בסופו של יום, הן מחזקות את רוחה ואת כוחה ומאפשרות לה להתגבר על קשייה" (שם, עמ' 835).

           לו תשמע דעתי, התוצאה תהיה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל בטל. ההכרזה על הבטלות של החוק מושעית עד ליום 16.7.2006. 

                                                                             ה נ ש י א

המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין:

           משהונחה לפניי חוות-דעתו של חברי, הנשיא ברק, נתתי ידי בידו והינחתי לו להובילני בדרכו. כך הילכנו בדרכים שייצבון עיקרי-יסוד, עלינו הרים שבפיסגותיהם זכויות יסוד, עברנו על פניהן של דוקטרינות, ירדנו אל כללי משפט פרטיקולריים, ובדרכנו ליוו אותנו כל העת הצדק, האמת, היושר והשכל הישר. לקראת סופו של המסע עלינו על אניה והיגענו אל אי באמצע האוקיאנוס. ירדנו מן האניה, ועל המזח הקביל את פנינו איש נשוא פנים.

           "ברוכים הבאים", ברכנו האיש במאור פנים.

           "ברוכים הנמצאים" השיבונו והוספנו: "אנו מישראל, מבית-המשפט העליון של ישראל. ומי אדוני?", שאלנו.

           "שמי הוא תומאס, תומאס מוֹר. ויש המכנים אותי תומאס מוֹרוּס".

           "נעים מאוד. ומהו המקום שאנו נמצאים בו?", שאלנו.

           "אתם נמצאם במדינת אוּטוֹפְּיָה", השיב האיש, והוסיף: "מדינת אוטופיה הוקמה על-פי תוכנית שהיתוותי בספר שכתבתי ואשר שמו הוא כשם המדינה: אוּטוֹפְּיָה. דרך-אגב", הוסיף האיש, "המילה 'אוטופיה' היא בלשון היוונית, ותרגומה לעברית הוא: 'שום מקום'".

           "מעניין, מעניין מאד", אמרנו, "וכאנשי משפט נוסיף ונשאל אותך: ומהי שיטת המשפט השוררת באוטופיה? האם דומה היא לשיטת המשפט שבישראל?" (הנחתנו היתה, כמובן, שהאיש החכם ההוא מכיר את שיטת המשפט בישראל). 

           מר מוֹר חייך והשיב: "צר לי, אך יש הבדלים עמוקים בין שתי שיטות המשפט, ויעבור זמן רב עד שישראל תגיע למדרגת אוטופיה. לעת הזו אתם נלחמים על חייכם, על קיומה של המדינה, על יכולתו של העם היהודי לנהל חיי קהילה ומדינה ככל העמים. דיני אוטופיה - במצבכם כהיום הזה - לא לכם הם. עדיין לא. שימרו על עצמכם, עשו כמיטבכם, וחיו", כך אמר האיש ולא יסף.

           ואיקץ, והנה חלום.

*          *

*

             חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (החוק או חוק האזרחות והכניסה לישראל) מורנו, כי בכפיפות לחריגים אלה ואחרים - חריגים רחבי-היקף - לא תוענק לתושב אזורי יהודה, השומרון וחבל עזה (האזור) אזרחות ישראל ולא יותַן לו רישיון לישיבה בישראל. החוק אינו חל על תושבים של יישובים ישראלים באזור. ענייננו זו הפעם הוא בשאלה אם עומד הוא החוק – או אם אין הוא עומד - במיבחני החוקתיות המוצבים בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

2.        קראתי בעיון את חוות-דעתו של חברי, הנשיא ברק, חוות-דעת רחבת-היקף ומסודרת להפליא, ראשון ראשון, אחרון אחרון. קראתי – ונתקשיתי להסכים. דרכי במשפט - בעיקרים שבה - שונה מדרכו של חברי. הלוך מחשבתי אחר הוא מהלוך מחשבתו של חברי.

             ראשית לכל, סבור אני כי מדינת ישראל - כמוה ככל מדינה בעולם - רשאית להגביל בחוק הגירתם של זרים לישראל, בהם בני-זוג של אזרחי ישראל. אין זה מקובל עלי כי אזרחי המדינה קנו זכות חוקתית - קרא: זכות שמכוחה ניתן לבטל חוק של הכנסת - כי בני-זוגם הזרים יהגרו לישראל עקב הנישואין. אמת, אף אני, כמוהו כחברי הנשיא, מכיר אני במעמדה הרם של הזכות לנישואין ולחיי משפחה, אך מחלוקת מפרידה בינינו באשר לזכויות-המישנה הנגזרות מאותה זכות. שלא כדעת חברי, ספק בעיני אם הזכות לנישואין ולחיי משפחה גוזרת מתוכה חובה חוקתית המוטלת על המדינה להתיר כניסה לישראל לאזרחים זרים שנישאו לאזרחי המדינה. 

             שנית, לעת מלחמה רשאית מדינה - כל מדינה - למנוע כניסתם של נתיני אוייב למדינה, גם אם נישאו לאזרחי המדינה. מדינת ישראל, ידענו כולנו, נתונה במלחמה - למיצער: במעין-מלחמה - אכזרית וקשה אל-מול הרשות הפלסטינית ואירגוני טרור הפועלים מתוכה. תושבי האזור הפלסטינים הם בבחינת נתיני אויב, ובתורת שכאלה מהווים הם קבוצת סיכון לאזרחיה ולתושביה של ישראל. רשאית היא אפוא המדינה, להגנת אזרחיה ותושביה, לחוקק חוק האוסר על כניסתם של תושבי האזור - של נתיני האוייב - אל המדינה, כל עוד נמשך מצב המלחמה (או המעין-מלחמה). זכות היסוד לנישואין ולחיי משפחה, זכות-יסוד היא שכולנו מכירים בה כזכות הנגזרת מכבוד האדם. ואולם ספק בעיני אם משמיעה היא, כמו-מעצמה, חובה המוטלת על המדינה להתיר כניסה לישראל של נתיני אוייב - אוייב שבחסותו נערכת תקיפה ממושכת ורצחנית נגד המדינה ותושביה - אך באשר נישאו למי שהם תושבים או אזרחים של ישראל. במקום זה תימצא אף התשובה לטענת ההפליה, שכן הבחנה שיוצר החוק - הבחנה שעניינה תושבי האזור ולא אזרחי המדינה - הבחנה מותרת היא בין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שהם נתיני אויב לבין אזרחי המדינה שנישאו לאזרחים זרים שאינם נתיני אויב.

             שלישית, גם לו היסכמתי לדרכו של חברי באשר למעמדם החוקתי של הזכות לחיי משפחה עם מי שהם זרים למדינה, גם-אז לא היסכמתי למסקנתו כי מיבחן המידתיות ("במובנו הצר") מכשיל את החוק וגוזר עליו כְּלָיָה. שלא כחברי, סבור אני כי הרווחה והתועלת שחוק האזרחות והכניסה לישראל משפיע על ביטחונם ועל חייהם של תושבי ישראל, גוברות על הפגיעה שהחוק פוגע במיקצת מאזרחי ישראל שנישאו - או האומרים להינשא - לתושבי האזור, והמבקשים לחיות עם בני זוגם בישראל. אכן, בהניחנו על כפות המאזניים, מזה ומזה, את זכותם של אזרחי ישראל לחיים ולביטחון ואת זכותם של מיקצת מאזרחי ישראל להינשא לתושבי האזור ולהתגורר בישראל - כף ראשונה תכריע. כך ראוי שיהא דין במקום שהביטחון מתערער באורח ניכר, לעת שהחיים הם בסיכון מתמיד. וכולנו ידענו כי בדברנו בסיכונֵי החיים ובשמירה על החיים, לא באו דברינו לתפארת המליצה. על החיים מבקשים אנו להגן, לא פחות. ומשנמצא לה לכנסת - לגוף העליון בדמוקרטיה של ישראל - כי הוראות חוק האזרחות והכניסה לישראל - חוק הוראת שעה המוגבל בסייגים נרחבים - מהווה כלי-יעיל וראוי להגנת חייהם של אזרחי המדינה ולמלחמה בסיכוני חיים וביטחון חמורים, אתקשה לקבל כי מבחינתה של החברה בישראל עובר החוק על לאו של מידתיות.

3.        חוק האזרחות והכניסה לישראל, חוק הוא שנחקק על רקע מציאות ביטחון קשה שמדינת ישראל מצויה בתוכה. על רקע מציאות קשה זו, וביודענו מניסיון העבר כי מיקצת מתושבי האזור - תושבים שזכו עקב נישואיהם לאזרחי ישראל בהיתרים לנוע באורח חופשי בתוככי ישראל ובין שיטחי הרשות הפלסטינית לבין ישראל - סייעו לטרור המתאבדים המכה בישראל, דעתנו היא כי לא קמה להם לעותרים עילה לביטולו של החוק. נזכור כל העת: ישראל אינה אוטופיה. ישראל מצויה בעימות מזוין קשה אל-מול הפלסטינים. רשות כנגד מדינה. קולקטיב כנגד קולקטיב. ועימות מזויין זה היה כמלחמה. לא כמלחמת העצמאות; לא כמלחמת ששת הימים; לא כמלחמת יום הכיפורים. ובכל זאת - מלחמה. ומדינה המצויה במצב של מלחמה עם מדינה אחרת, נוהגת לאסור - ורשאית היא לאסור - על כניסת תושביה של מדינת האוייב אל תחומיה. וכך הוא ענייננו. ואשר ליחסים שבין המדינה לבין תושביה ואזרחיה - ביחסים הפנים-מדינתיים - רשאית היא המדינה, להגנת אזרחיה ותושביה, שלא להתיר לתושבי אותו אזור המצוי בעימות מזויין עימה - שלא להתיר לתושבי "מדינת האוייב" - להיכנס לישראל.

4.        משנסתבר כי מיקצת מתושבי האזור היושבים בישראל היו מעורבים בפעילות מתאבדים שבאו מן הרשות הפלסטינית; ומשנתברר לגורמי ביטחון כי אין ביכולתם להבחין בדרגת סבירות ראויה בין תושבי אזור העלולים לסייע לטרור לבין תושבי אזור שאינם עלולים לסייע לטרור, ולו משום שאירגוני הטרור פונים לעזרתם של אותם תושבים לאחר שזכו לתיעוד הישראלי המיוחל; סבורים אנו כי הסדר שקבעה הכנסת בחוק האזרחות והכניסה לישראל - חוק שתוקפו מוגבל בזמן ותחולתו מוגבלת בסייגים -  ואשר לפיו תושבים פלסטיניים מן האזור, בני קבוצות גיל הנמנות בחוק, לא יזכו באזרחות או ברשיון ישיבה בישראל - חוק חוקתי ומידתי הוא.

5.        כולנו ידענו כי הוראת החוק פוגעת במיקצת אזרחי ישראל המבקשים להינשא לבני-זוג פלסטינים ולהתגורר עימהם בישראל. כבני-אנוש אין לנו אלא להזדהות עם כאבם של אותם תמי-לב שזכותם לקיים חיי משפחה בישראל נפגעו. ואולם שני צדדים לה למטבע. וכך, כל עוד נמשך העימות המזויין הפלסטיני-ישראלי; כל עוד ממשיך הטרור הפלסטיני להכות ללא הבחנה בישראל ובישראלים; וכל עוד מתקשים שירותי הביטחון להבחין בין המסייעים לצרינו לבין מי שאינם מסייעים לצרינו; ראוי כי תידחה זכותם של המעטים  לקיום חיי משפחה בישראל מפני זכותם של כלל תושבי ישראל לחיים ולביטחון. אכן, זו זכותה - יתר-על-כן: זו חובתה - של מדינה, של כל מדינה, להגן על תושביה מפני המבקשים להרע להם, וכנגזר מכך רשאית היא המדינה למנוע הגירתם של נתיני האויב לתוכה - ולו בני-זוג הם לאזרחי ישראל - בעוד היא מנהלת עימות מזויין עם אותו אויב.  

על המאבק המזוין שמנהלים הפלסטינים כנגד ישראל והישראלים

6.        בחודש ספטמבר 2000 החלה מכה במדינת ישראל ובתושביה מיתקפת טרור רצחנית שמקורה בשיטחי יהודה, שומרון וחבל עזה, מיתקפה שמתכנניה ומבצעיה הם, רובם ככולם, פלסטינים תושבי האזור. מאבקם החמוש של הפלסטינים נגד מדינת ישראל ותושביה לא חדל, ובשעה זו שבה כותבים אנו את פסק הדין מוסיפים אזרחי ישראל לחיות באיום הטרור הרצחני המופנה נגדם. כבר עתה יודעים אנו כי המדובר הוא באחת המיתקפות הקשות ביותר שעברו עלינו. עשרות אלפי פיגועי טרור שמקורם באזור היכו ללא הבחן וללא רחם בילדים, בקשישים, בנשים ובגברים - רובם המכריע אזרחים תמים שעסקו בשיגרת יומם - וגרמו למותם של למעלה מאלף ישראלים ולפציעתם של אלפים אחרים. רכוש רב ניזוק ונהרס. כלכלת המדינה נפגעה באורח קשה. חיי היום יום במדינה שובשו. אזרחים רבים החלו חוששים ממעשי שיגרה דוגמת נסיעה באוטובוס, ביקור בקניון, סעודה במסעדה. בעיני העולם נצטיירה ישראל כמדינה נגועת טרור שיש להימנע מלבקר בה.

7.        הבה נעמוד על מיקצת נתונים שניתן לכנותם נתונים יבשים, אך לאמיתם של דברים רוויים וספוגים הם בדם רב. מאז חודש ספטמבר 2000 ביצעו הפלסטינים 26,448 פיגועי טרור ובהם רצחו 1,080 אזרחים ישראלים ופצעו 7,416 אזרחים. מניין פיגועי הטרור מקיף את כלל אירועי הטרור שבוצעו בישראל ובשטחים, וכולל הוא סוגים שונים של אירועי פח"ע (פעילות חבלנית עויינת) החל בפיגועי תופת רבי-נפגעים בתוך המדינה, המשך בפיגועי ירי באזור ועד לירי רקטות קאסם ונשק קל (נק"ל) אל-עבר ישראל. אשר לענייננו, נמקד עצמנו בפיגועים שבוצעו בישראל פנימה, דהיינו: בפיגועים שלביצועם נדרשת דרך כלל עזרתם של מי שמתגוררים בישראל בהיתר, וביכולתם לעקוף מכשולים שמציבה ישראל בפני טרוריסטים המגיעים משיטחי האזור. בתוככי מדינת ישראל - בתוך הבית ממש - ביצעו הפלסטינים 1,596 פיגועי טרור, ובכלל אלה 148 פיגועי התאבדות. 626 אזרחים ישראלים נרצחו סמוך לביתם - בעודם יושבים במסעדה, נוסעים באוטובוס, קונים בקניון או ממתינים לחצות מעבר-חצייה עם ילדיהם הקטנים. 6,446 ישראלים - גברים ונשים, ילדים וקשישים - נפצעו, חלקם פציעות קשות ביותר שיותירו בהם צלקות לכל ימי חייהם. בפיגועי ההתאבדות לבדם רצחו הפלסטינים 505 ישראלים ופצעו אלפים. זוהי המציאות שאנו חיים בה. אלו הן תוצאות המלחמה שאסרו עלינו הפלסטינים. ולעת הזו לא נדע מה יֵלֵד יום.

8.        להגנה על תושבי המדינה נלחמת ישראל בטרור מלחמת חורמה. אלא שמלחמה זו אינה פשוטה כל-עיקר. גם אין היא דומה למלחמות של-עבר, אותן מלחמות שעיצבו את נורמות המלחמה המקובלות במשפט הבין-לאומי. מלחמת הטרור הפלסטינית אינה נעשית בידי צבא מאורגן של לובשי מדים, אף אין היא נערכת בשדה הקרב. זוהי מלחמת טרוריסטים שאינם נושאים תג המבחין אותם מיתר התושבים, והמכוונים את התקפותיהם נגד אזרחים העוסקים בשיגרת יומם. הטרוריסטים נטמעים ומשתלבים באוכלוסיה האזרחית הפלסטינית עד-כי אין ניתן לדעת מיהו תושב פלסטיני תמים, מיהו פעיל טרור ומיהו תושב פלסטיני העלול לסייע לטרור. השתלבות זו של אירגוני הטרור באוכלוסיה האזרחית אינה מקרית. הטרוריסטים מסתתרים בתוכה של האוכלוסייה האזרחית, ולעיתים עושים הם שימוש באוכלוסיה התמימה כ"מגן אנושי" מפני פעולות צה"ל. יתר-על-כן: פעילי הטרור זוכים לתמיכה ולסיוע של חלקים באוכלוסייה האזרחית. אכן, לא זו בלבד שתושבי האזור אינם עושים להפסקת הטרור, אלא שרבים מהם אף תומכים בו ומסייעים לו. חלק גדול מן הטרוריסטים זוכה לעידוד ולסיוע של הסביבה הקרובה ומידי בני משפחה. רבים רואים בביצוע פעולת-טרור  ובסיוע לטרור אמצעי להבטחת עתידה הכלכלי של המשפחה. אחרים עושים כמאוימים ומסייעים לארגוני הטרור מחשש כי אם לא יסייעו יבולע להם או לבני-משפחתם. אף הרשות הפלסטינית עצמה אינה עושה די למיגור הטרור, ובמקרים אחדים נמצא כי הרשות פלסטינית או גורמים השייכים למנגנוניה סייעו לפעולות טרור או נטלו בהן חלק ישיר. תמיכה זו היא, בין השאר, פועל יוצא של הסתה כבדה וקשה הקוראת לביצוע מעשי אלימות נגד ישראל ותושביה. הסתה זו נמשכת שנים ארוכות וברי כי מחלחלת היא לכל שדרות החברה הפלסטינית. בית-משפט זה נדרש בעבר למציאות הביטחונית הקשה והסבוכה שאנו נמצאים בה, ונביא דברים שכתב הנשיא ברק לפני כשלוש שנים וחצי (ביום 3.9.2002) בבג"צ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358:

       לחימתה של ישראל סבוכה היא. הצד הפלסטיני משתמש, בין השאר, בפצצות אדם מונחות. מתאבדים אלה מגיעים לכל מקום בו מצויים ישראלים (בתחומי מדינת ישראל ובתחומי הישובים היהודיים באזורי יהודה ושומרון וחבל עזה). הם זורעים הרג ודם בערים וביישובים. אכן, הכוחות הלוחמים בישראל הם טרוריסטים; הם אינם נמנים על צבא סדיר; הם אינם לובשים מדים; הם מסתתרים בתוך האוכלוסייה הפלסטינית באזור, לרבות במקומות קדושים; הם זוכים לתמיכת חלק מהאוכלוסייה האזרחית, בכלל, וכן לתמיכתם של בני משפחה וקרובים, בפרט.

במקום אחר עמד בית-המשפט על הלוך הרוח השורה בחברה הפלסטינית ועל העידוד שמעניק חלק מן האוכלוסייה הפלסטינית למלחמתם של אירגוני הטרור במדינת ישראל (ע"פ 2131/03 סעדי נ' מדינת ישראל, , מפי השופט לוי):

... די להפנות למספרם הגדול של הפיגועים שבוצעו ולרבים האחרים שנמנעו, ובעיקר נכון להפנות למצהלות השמחה בעקבות מעשי הרג ביהודים, ו"ימי המשתה" עליהם מכריזים בני-משפחותיהם של אלה המוגדרים "שאהידים" לאחר שנודע למשפחות על מות בניהם. להשקפתי, יש באלה כדי להבהיר עד כמה מעודדת האוכלוסייה בשטחים המוחזקים על ידי ישראל את מעשיהם של המפגעים-המתאבדים, ומכאן גם מובן מספרם ההולך וגדל של אלה המוכנים לשמש "פצצות-חיות". במצב זה הצורך לתור אחר גורמי הרתעה לשם צמצום מעגל ההרג, הוא צורך קיומי שאין נעלה ממנו ...

ומי שלא ראה אֵם המשַבַּחַת את בנה שהתאבד כפצצה-חיה כדי לרצוח ישראלים - ומי מאיתנו לא ראה מחזות-זוועה אלה על מסך הטלוויזיה - לא ראה מחזה סוריאליסטי מימיו. אלה הם אוייבַייך ישראל.

9.        הוכחה ברורה ומפורשת להלוך רוחו של הציבור הפלסטיני זכינו לקבל בבחירות שנערכו ברשות הפלסטינית ביום 25.1.2006. בבחירות אלו זכה אירגון החמאס לרוב מושבים בפרלמנט הפלסטיני, ובעקבות זכייתו זו אף הרכיב את ממשלת הרשות. דומה כי אין צורך שנרחיב דברים על דמותו של אירגון החמאס אשר כבר ביום 22.6.1989, לפני כשבע-עשרה שנים, הוכרז בידי ממשלת ישראל להיותו אירגון טרור כהגדרתו בפקודה למניעת טרור, תש"ח-1948. החמאס הוא אירגון טרור רצחני, מן הקיצוניים והמסוכנים שבאירגוני הטרור, ומטרתו המוצהרת והברורה היא מלחמת ג'יהאד שתמחה את ישראל מעל פני האדמה. על מישנתו של אירגון החמאס ניתן ללמוד מאמנת האירגון, בה ניתן ביטוי מפורש לאידיאולוגיה המובילה אותו הדרך. אמנה זו, המהווה את מיסמך היסוד של החמאס, מגלה תפיסת עולם קיצונית הקוראת למלחמת ג'יהאד בלתי מתפשרת נגד ישראל והציונות. ארגון החמאס רואה עצמו חולייה במלחמת קודש נגד הפלישה הציונית, וקורא הוא לכלל האומה המוסלמית, בעיקר לעם הפלסטיני, לקחת חלק במלחמה זו שתביא לְהַאֲבָדָתָה של מדינת ישראל. אמנת אירגון החמאס מחזיקה עמודים רבים, ואנו נביא (בתרגום שהעמידה המדינה לעיוננו) רק מיקצת עיקרים שבה, ועל קצה המזלג. בראשיתה של האמנה מצוטטת האמירה הבאה המיוחסת לחסאן אלבנא, מייסד תנועת האחים המוסלמים במצרים:

ישראל תקום ותוסיף להתקיים עד שהאסלאם ימחה אותה, כפי שמחה את מה שקדם לה.

זו ראשיתה של האמנה וזו הרוח הרעה והקשה המפעמת בה לכל אורכה.

           בהמשך קובעת אמנת החמאס כי "פלסטין היא אדמת ואקף איסלאמי", ופועל יוצא מכך הוא ש"אסור להפקיר אותה או חלק ממנה או לוותר עליה או על חלק ממנה". הואיל וארגון החמאס שולל כל פיתרון הכרוך במסירת אדמות פלסטיניות - קרא: שולל כל פיתרון שאינו כרוך בהכחדתה של מדינת ישראל - קובעת האמנה במופגן ובמוצהר כי אירגון החמאס שולל מכל-וכל פיתרון של שלום, שכן פיתרון של שלום פירושו ויתור על אדמות פלסטין המקודשות. החמאס מאמין כי הפיתרון האחד והיחיד ל"גזילת פלסטין בידי היהודים" הוא פיתרון של מלחמה. לא אך מלחמה אלא מלחמת קודש איסלאמית שתמחה את מדינת ישראל מעל פני האדמה. ברוח זו קורא ארגון החמאס למוסלמים בכלל ולפלסטינים בפרט להתגייס לשורות לוחמי הג'יהאד (המוג'אהדין) במלחמתם בישראל, וכן קורא הוא לחכמי הדת המוסלמית להפיץ את רוח הג'יהאד ולטפח תודעה איסלאמית בבני האומה כולה (סעיפים ארבעה-עשר וחמישה-עשר לאמנה): 

... []שחרורה [של פלסטין] הוא חובה אישית על כל מוסלמי בכל מקום שבו הוא נמצא. [אך ורק] על יסוד זה יש להתייחס ל[אופן פיתרון] הבעיה [הפלסטינית], ועל כל מוסלמי להבין זאת היטב.

..........................

ביום שהאויבים גוזלים חלק מאדמת המוסלמים, הג'האד [הופך] לחובה אישית על כל מוסלמי. בנוגע להתמודדות עם גזילת פלסטין על-ידי היהודים, אין מנוס מהנפת דגל הג'האד, דבר המחייב הפצת תודעה אסלאמית בקרב ההמונים במישור המקומי, הערבי, והאסלאמי, ואין מנוס מהפצת רוח הג'האד בקרב האומה [האסלאמית], מלהתעמת עם האויבים ומלהצטרף לשורות לוחמי הג'האד [מג'אהדין].

לא למותר לציין, כי בהמשך הדברים מוטחות בישראל וביהודים האשמות אנטישמיות קשות ודמיוניות, לרבות האשמה ש"הם עמדו מאחורי המהפכה הצרפתית, המהפכה הקומוניסטית ורוב המהפכות שעליהן שמענו ואנו שומעים פה ושם"; היהודים הם שגרמו למלחמת העולם הראשונה שנועדה להרוס את החליפות העת'מאנית; היהודים הקימו אירגונים חשאיים ברחבי העולם והם השולטים בהם; היהודים הקימו את אירגון האומות-המאוחדות - שבא תחת חבר הלאומים - כדי שיוכלו לשלוט בעולם; היהודים משתמשים בכסף ובמשאבים כדי לשלוט בעולם ולהבטיח את הקמתה ואת וקיומה של מדינת ישראל (סעיף עשרים ושניים לאמנה). אכן, יש להם לפרוטוקולים של זיקני ציון צאצאים נאמנים.

          

10.      הנה היא, אפוא, מישנתו של אירגון החמאס, הנה הן מטרותיו, ולמגינת הלב עשה החמאס - וממשיך הוא לעשות - למימוש מישנתו ומטרותיו. מאז הוקם, לוחם החמאס מלחמת טרור קשה ורצחנית בישראל ומכה הוא בתושביה ללא רחם. מאות נהרגו ואלפים נפצעו בפיגועי התאבדות מבית-מדרשו של האירגון, ודרכו זו פשטה לאירגונים פלסטיניים אחרים ומהם לארגונים מוסלמיים בעולם כולו. דם רב נשפך, והחמאס בדרכו ילך.

11.      והנה, חרף עמדותיו הקיצוניות זכה החמאס והציבור הפלסטיני בחר בו להיות לו לראש. הציבור הפלסטיני בחר באירגון החמאס לשילטון, ובעקבות בחירתו זו הקים החמאס ממשלה ברשות הפלסטינית. אנשי החמאס מכהנים בראשות הממשלה וכשרים בה, שולטים הם בתקציבי הרשות ומתווים הם את דרכה. אנשי אירגון החמאס הם דוברי הרשות, הם המנחים את אמצעי התקשורת בה והם המנהלים את מדיניותה כלפי מדינות העולם וכלפי ישראל. אירגון החמאס והרשות הפלסטינית - למיצער מנגנוני השילטון ברשות הפלסטינית - היו לאחדים.

12.      בין ישראל לבין הפלסטינים מתקיים עימות מזוין הנמשך שנים לא מעטות. עימות זה גבה מחיר כבד משני הצדדים, וראינו את היקף הפגיעה המאסיבי בישראל ובתושביה. הציבור הפלסטיני נוטל חלק פעיל בעימות המזוין. בציבור הפלסטיני שוררת איבה לישראל ולישראלים. חלקים נרחבים מן הציבור הפלסטיני - ובכללם גם מי שנמנים עם מנגנוני הרשות הפלסטינית - תומכים במאבק המזוין בישראל ומשתתפים בו השתתפות פעילה. אירגוני הטרור ופעיליהם נטועים היטב בכל שדרות הציבור הפלסטיני וזוכים לסיועו, למיצער בשתיקה ובאי-מניעת פעולות טרור. הציבור הפלסטיני בחר באירגון הטרור חמאס לשלוט בו, וידענו מהי דמותה ומישנתה של המפלגה השלטת ברשות הפלסטינית. כל אלו עובדות הן שאינן שנויות במחלוקת, והמסקנה הנדרשת מהן היא, שהרשות הפסלטינית היא ישות מדינית עוינת לישראל. כנדרש מכך, תושבי האזור - אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה - הם בבחינת נתיני-אויב. אמת נכון הדבר: בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית מתקיימת מערכת יחסים מורכבת וסבוכה שאינה אך מערכת יחסים שבמלחמה,  וברי כי רבים מתושבי האזור אינם נוטלים חלק בטרור ואף מגנים אותו. אך אנו ענייננו הוא בכלל, ולעת שמדברים אנו בכלל - ברשות הפלסטינית ובציבור הפלסטיני - התמונה המצטיירת היא תמונה של איבה ועוינות. הרשות הפלסטינית עויינת את ישראל. ממקומות שבשליטתה, ובידיעתה - אפשר אף ביוזמתה ובעידודה - מתנהל מאבק מזויין נגד ישראל ותושביה, ופצצות-אדם מן האזור זורעים הרג והרס בישראל. יחסיהן של ישראל והרשות דומים ליחסים בין מדינות הלוחמות זו-בזו.

הרקע הביטחוני לחקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל

13.      מדינת ישראל וכוחות הביטחון עשו כמיטבם למיגורו של גל הטרור ששטף את המדינה, ונקטו בצעדים מרחיקי לכת שחלקם הביא - למרבה הצער וככורח המציאות - לפגיעה באוכלוסיה פלסטינית. כך, בין השאר, נערכו פעולות צבאיות - חלקן רחבות-היקף - בשטחים הנמצאים בשליטת הרשות הפלסטינית. במיבצעים אלה נטלו חלק כוחות רגלים, כלי-נשק כבדים - טנקים ונגמ"שים - מסוקי-קרב ומטוסים. כוחות הצבא נכנסו לערים ולכפרים הפלסטיניים, ניהלו בהם לחימה עזה ועצרו חשודים רבים. הצבא הטיל סגרים וכתרים על אזורים שונים ועל ערים אחדות ביהודה ובשומרון. מחסומים הוצבו בכבישים ובדרכים באזור. מדינת ישראל החלה במדיניות של סיכול ממוקד - על הקרקע ומן האוויר - ובמקרים אחדים הביאה בשוגג לפגיעה באוכלוסיה אזרחית שבקירבה הסתתרו פעילי הטרור שכנגדם כוונה הפעולה. במקביל לפעולות לוחמה אלו, ומשנמצא כי אין בהן מענה מספיק למיתקפת הטרור,  החלה מדינת ישראל בבניית גדר הביטחון אשר נועדה להוות חיץ פיסי שימנע חדירתם של טרוריסטים אל-תוך מדינת ישראל.

14.      פעולותיה הצבאיות של מדינת ישראל - רובן ככולן - נתקפו בבית-המשפט בטענה כי פוגעות הן באזרחים שאינם שותפים לטרור, ואולם דעתו של בית-המשפט היתה עקבית וברורה: זכותה של המדינה להגן על עצמה ועל תושביה מפני מיתקפת הטרור, וכך גם במחיר הפגיעה האקראית והבלתי מכוונת באוכלוסיה אזרחית שאינה מבקשת להרע למדינת ישראל. הזכות לחיים ולקיום - חייהם וקיומם של תושבי ישראל, חייה וקיומה של המדינה -  הכריעו אפוא זכויות חשובות אחרות, וקולו של בית-המשפט נשמע צלול וברור. ראו, למשל: בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל, פ"ד נח(5) 807, 815; בג"ץ 7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל ; בג"ץ 3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, פ"ד נז(2) 349; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1) 385; בג"ץ 8172/02 אבראהים נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, טרם פורסם; בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה, ; השוו: בג"ץ 1730/96 סביח נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נ(1) 353. אותן פרשות עסקו אמנם בפעילות המדינה בשטח המוחזק בתפיסת לוחמה ובכך שונות הן מהפרשה שלפנינו. בה-בעת, נוכל ללמוד מאותם מקרים לעניין איזוני-זכויות שגם אנו נדרשים להם, שעה שמן הצד האחד מתייצבות זכויות היחיד ומן הצד האחר חובתה של המדינה למנוע פעילויות טרור ולהגן על חייהם של תושבי המדינה.

15.      חרף כל פעילויותיה ומאמציה של ישראל לא נבלמה מיתקפת הטרור, ומשנמצא אמצעי שצימצם את יכולתם של הטרוריסטים לפגוע בישראל, עשו ארגוני-הטרור מאמצים רבים להתגבר על אותו אמצעי. כך היה לאחר שהוחל בבנייתה של גדר הביטחון. אירגוני הטרור נתקלו באמצעי הגנה שנתקשו להכריעו, ובמטרה לעוקפו החלו מסתייעים בתושבי האזור שעברו הליכים של "איחוד משפחות" וזכו בהיתרים להיכנס לישראל ולנוע בה באורח חופשי. "תעודות הזהות הישראליות אשר ניתנו לתושבי האזור [בעקבות קישרי נישואין עם אזרחים או עם תושבים של ישראל] אפשרו להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל, והפכו אותם לאוכלוסיה מועדפת על ארגוני הטרור לביצוע פעילות עוינת בכלל, ובשטח ישראל בפרט" (דברי הסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005, ה"ח תשס"ה, 624). כך נוצרה מציאות חדשה "שבה התגלתה מעורבות גוברת והולכת בעימות, של פלסטינים שהם במקור תושבי האזור אשר נושאים תעודות זהות ישראליות בעקבות הליכי איחוד משפחות עם בעלי אזרחות או תושבות ישראלית, ואשר ניצלו את מעמדם בישראל לשם מעורבות בפעילות טרור ובכלל זה סיוע לביצוע פיגועי התאבדות" (שם).

החוק וטעמי הביטחון שבתשתיתו

16.      תושבי האזור המחזיקים במיסמכים המתירים להם לשהות בישראל הפכו, אפוא, יעד גיוס בידי ארגוני הטרור בשל יכולתם לסייע לביצוען של פעולות טרור בשטח ישראל. ואכן נמצא להן לזרועות הביטחון  של ישראל, כי מאמציהם של  אירגוני הטרור נשאו פרי, וכי נתגברה מעורבותם של תושבי האזור הנושאים תעודות ישראליות בפעילות טרור. נוסיף ונציין, כי לא אחת פנו אירגוני הטרור לתושב האזור לאחר שעמד בכל הבדיקות הנדרשות - בהן בדיקה של היעדר סיכון ביטחוני - וזכה לקבל היתר שהיה בישראל. לשון אחר: לעת שקיבל את ההיתר לא היה לתושב האזור כל קשר שהוא לאירגוני הטרור - וממילא לא נמצא לגורמי הביטחון כי נשקפת ממנו סכנת  ביטחון - אך לאחר קבלת התיעוד גייסו אותו אירגוני הטרור לשורותיהם לסיוע בפעילויות טרור. 

17.      על רקע מציאות ביטחון קשה זו, החליטה ממשלת ישראל, ביום 12 במאי 2002, לקבוע מדיניות כוללת בנושא "הטיפול בשוהים בלתי חוקיים ומדיניות איחוד משפחות בנוגע לתושבי רש"פ ולזרים ממוצא פלסטיני" (החלטה מס' 1813). הממשלה היתוותה כללים ועקרונות לאותה מדיניות חדשה, בהוסיפה כי עד אשר תגובש מדיניות חדשה לא יוכלו תושבי האזור לזכות בתיעוד המתיר להם לשהות בישראל, ובכללו רישיונות ישיבה בישראל מכוח חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. ובלשון ההחלטה: "לא תתקבלנה בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד של תושב או מעמד אחר; בקשה שהוגשה לא תאושר, ובן הזוג הזר יידרש לשהות מחוץ לישראל עד לקבלת ההחלטה".

18.      החלטת הממשלה והמדיניות שההחלטה נועדה ליתן לה תוקף עוגנו בחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003, הוא החוק שחוקתיותו  (לאחר שתוקן) עומדת לדיון לפנינו. החוק הגביל, בכפיפות לחריגים מסוימים, את זכותם של תושבי האזור לקבל תיעוד ישראלי שיתיר להם לשהות בישראל, וכאמור בסעיף 2 בו:

הגבלת אזרחות וישיבה בישראל

2. בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.

19.      כפי שהיסברנו למעלה, טעמיה של הוראת חוק זו הם טעמי ביטחון, וכך אף מורים אותנו דברי ההסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), תשס"ג-2003 (ה"ח תשס"ג, 482):

מאז פרוץ העימות המזוין בין ישראל לפלסטינים אשר הוביל בין השאר לביצועם של עשרות פיגועי התאבדות בשטח ישראל, מסתמנת מעורבות גוברת והולכת בעימות זה של פלסטינים שהם במקור תושבי האזור, אשר נושאים תעודות זהות ישראליות בעקבות הליכי איחוד משפחות עם בעלי אזרחות או תושבות ישראלית, תוך ניצול מעמדם בישראל המאפשר להם תנועה חופשית בין שטחי הרשות לישראל. 

לפיכך, ובהתאם להחלטת הממשלה מס' 1813 ... מוצע להגביל את האפשרות להעניק לתושבי האזור אזרחות לפי חוק האזרחות, לרבות בדרך של איחוד משפחות, ואת האפשרות לתת לתושבים כאמור רישיונות לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל או היתרי שהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.

בה-בעת, ועל יסוד הנחה שאותם טעמי ביטחון אשר הולידו את החוק אפשר ישתנו בחלוף הזמן, הוחלט כי החוק יחוקק במתכונת של "הוראת שעה" לשנה, וכי בסיומה של אותה שנה, ולאחר שייבחנו השלכותיה של הוראת השעה ומצב הביטחון - תהא הממשלה רשאית, באישור הכנסת, להאריך את תוקפו של החוק לתקופה נוספת שלא תעלה על שנה נוספת, וחוזר חלילה. ראו: הצעת החוק, שם, 483. וכהוראת סעיף 5 לחוק (כניסוחה לעת חקיקתה):

תוקף	5. חוק זה יעמוד בתוקפו עד תום שנה מיום פרסומו, ואולם רשאית הממשלה, באישור הכנסת, להאריך בצו את תוקפו, מעת לעת, לתקופה שלא תעלה בכל פעם על שנה אחת.

הארכת תוקפו של החוק וצימצום תחולתו הפרסונאלית

20.      החוק נחקק ביום 6.8.2003, וכהוראת סעיף 5 בו עמד בתוקפו עד ליום 5.8.2004. אלא שהממשלה עשתה כסמכותה בסעיף 5 לחוק, ובאישורה של הכנסת האריכה את תוקפו שלוש פעמים, לשלוש תקופות קצרות: פעם אחת עד ליום 5.2.2005, פעם שנייה עד ליום 31.5.2005 ופעם שלישית עד ליום 31.8.2005. במהלך תקופה זו לא נשתנתה הערכתם המקצועית של גורמי הביטחון כי אירגוני הטרור עושים כמיטבם לגייס אל שורותיהם תושבי אזור המחזיקים תיעוד ישראלי מכוח נישואין לאזרחים ישראלים. יתר-על-כן, נמצא כי הוראת השעה משרתת את התכלית שיועדה לה וכי מהווה היא כלי יעיל לצימצום הטרור ולמניעת סיכוני הביטחון לתושבי המדינה. בה-בעת, נתנה הממשלה דעתה להערות שנשמעו בבית-המשפט במיסגרת הדיונים בעתירות שהוגשו כנגד חוקתיותו של החוק, לאמור, כי יש לתת את הדעת לפגיעה של החוק בזכויותיהם של אזרחי ישראל שנישאו לתושבי האזור, וכי יש לבחון אם ניתן לאזן באורח מקל יותר בין התכלית הביטחונית לבין הפגיעה באותן זכויות.

21.      הממשלה נתנה דעתה לשיקולי הביטחון, לסכנה לביטחון הציבור ולפגיעה בזכויות האזרחים, ולאחר ששקלה את האינטרסים הנוגדים אלה אל-מול אלה, החליטה להציע לכנסת להאריך את תוקפו של החוק, ובה-בעת לתקנו בשני אלה: אחד, על-דרך של הרחבת האוכלוסייה העשויה לזכות ברישיונות ישיבה בישראל, ושניים, ובהענקת שיקול דעת לשר הפנים ליתן היתר שהיה בישראל לאוכלוסיות אשר על-פי הערכת גורמי הביטחון הן בעלות פוטנציאל פחות (יחסית) להוות סיכון ביטחוני. הרחבה זו, כך סברה הממשלה, תיתן ביטוי ראוי לשיקולי מידתיות שנקבעו בחוק ובפסיקה, ותביא ממילא לצימצום פגיעתו של החוק באזרחים ישראלים מבלי לפגוע באורח מהותי בתכלית הביטחון. לגירסת הממשלה, תיקונו של החוק יביא לצימצום של כשליש במספר המקרים שהחוק במקורו החיל עצמו עליהם. על טעמים שעמדו ביסוד התיקון ועל מהותו של התיקון נלמד מדברי ההסבר להצעת חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (תיקון), תשס"ה-2005 (ה"ח תשס"ה, 624):

עמדתם המקצועית של גורמי הביטחון היא כי במציאות הביטחונית שהיוותה בסיס לחקיקת הוראת השעה לא חל כל שינוי בכל הנוגע לכוונת ארגוני הטרור להוציא לפועל פיגועים קשים ככל שיתאפשר בתחומי מדינת ישראל ובכל הנוגע לפוטנציאל לניצול האוכלוסייה האמורה בביצוע פיגועים אלה, וגם כיום נמשכים כל העת נסיונות להוציא לפועל פיגועים כאמור.

עוד נמצא כי עם התקדמות בניית גדר ההפרדה הופכת אוכלוסיית הפלסטינים המחזיקים בתעודות זהות ישראליות למועדפת עוד יותר על ארגוני הטרור כאמור.

... []הערכתם המקצועית של גורמי ביטחון היא כי הוראת השעה מהווה כלי יעיל לצמצום המעבר החופשי של תושבי האזור בין שטחי הרשות לישראל ולמניעת הפוטנציאל לסיכון ביטחוני חמור מצד אוכלוסייה זו.

מוצע על כן להאריך את תוקפה של הוראת השעה בתקופה נוספת.

עם זאת, בהתאם להחלטת הממשלה מס' 2265 ... ולאור הערות בית-המשפט הגבוה לצדק בעתירות שהוגשו בעניין הוראת השעה [העתירות שלפנינו] מוצע כי בד בבד עם הארכת תוקפה תתוקן הוראת השעה כך שיורחבו הסייגים לתחולת ההגבלות הקבועות בה. הרחבה זו תיעשה ביחס לאוכלוסיות אשר על פי הערכת גורמי הביטחון הן בעלות פוטנציאל לסיכון ביטחוני מופחת, וזאת כדי להשיג את מטרתה של הוראת השעה, מחד גיסא, ולהבטיח כי מטרה  זו תושג באופן מידתי יותר, מאידך גיסא.

22.      הכנסת דנה בהצעת החוק, ולסוף נתגבשה ההצעה לכדי תיקון חוק שפורסם ברשומות ביום 1.8.2005. לא נרחיב בכלל התיקונים שהוכנסו בחוק, אך נזכיר שוב כי חרף האיסור הכללי שנקבע בסעיף 2 שלחוק, הוסמך שר הפנים - על-פי שיקול דעתו, ובהתקייים תנאים מסויימים - ליתן אישור ישיבה בישראל לתושבים של האזור. כך, למשל, נקבע בין השאר (בסעיף 3 לחוק) כי חרף האיסור שנקבע בסעיף 2 לחוק - האיסור להעניק לתושב האזור אזרחות או רשיון לישיבה בישראל - רשאי הוא שר הפנים, לפי שיקול דעתו, לאשר בקשת תושבי האזור למתן היתר שהיה בישראל, אם גילו של התושב הוא מעל 35 שנים ואם גילה של התושבת הוא מעל 25 שנים, והכל אם נעשה הדבר למניעת הפרדה מבני הזוג השוהים כדין בישראל. הקלה זו נקבעה לאחר שנמצא להם לגורמי הביטחון כי סיכוני הביטחון הצפויים מבני גילאים אלה הוא נמוך (יחסית). כן נקבע (בסעיף 3א) כי לשם מניעת הפרדתו של קטין מהורה משמורן השוהה כדין בישראל, לא יחול האיסור שבחוק על קטין עד לגיל 14 שנים, וכי באישורם של שר הפנים ומפקד האזור תותר שהייתו בישראל של קטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים, גם כאן למניעת הפרדה מהורהו המשמורן. מן הראוי להדגיש, כי הוראת סעיף 3א לחוק עניינה אך ורק בקטינים תושבי האזור שלא נולדו בישראל והמבקשים להצטרף להורה משמורן החי בישראל. קטין שנולד בישראל לאזרח או לתושב ישראל, זכאי לקבל מעמד של הורהו כהוראות סעיף 4(א)(1) לחוק האזרחות, תשי"ב-1952 ותקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל, תשל"ד-1974. עוד נקבע - בסעיף 3ב לחוק - כי מפקד האזור רשאי ליתן היתר לשהייה בישראל (לענייננו: לתושב האזור שהוא הורה לקטין) "למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים".  בה-בעת, וכדי שלא לפגוע בתכליתו העקרונית של החוק - תכלית הביטחון - נקבע בו מפורשות (בסעיף 3ד) כי חרף ההקלות שנוספו לחוק, לא יינתן אישור שהיה בישראל לתושב האזור שגורמי ביטחון סבורים כי הוא או בן משפחתו עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינה. הבה נעיין בנוסחו של החוק כיום -  בעיקרי השינויים וההקלות שנקבעו בתיקון - וזאת על רקע האיסור הכללי שבסעיף 2 בו:

הגבלת אזרחות וישיבה בישראל היתר לגבי בני-זוג	2. בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור א זרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באיזור. 3. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים לפי שיקול דעתו לאשר בקשת תושב האזור למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור - (1) לגבי תושב אזור שגילו מעל 35 שנים - לשם מניעת הפרדתו מבת זוגו השוהה כדין בישראל; (2) לגבי תושבת אזור שגילה מעל 25 שנים - לשם מניעת הפרדתה מבן זוגה השוהה כדין בישראל.
היתר לגבי ילדים	3א. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, לפי שיקול דעתו - (1) לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל; (2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור שגילו מעל 14 שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל, ובלבד שלא יוארך היתר כאמור אם הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל.
היתרים נוספים	3ב. על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן: (1) טיפול רפואי; (2) עבודה בישראל; (3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת שלא תעלה על שישה חודשים.
היתר מיוחד	3ג. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים להעניק אזרחות או לתת רישיון לישיבה בישראל, לתושב אזור, ורשאי מפקד האזור לתת לתושב אזור היתר לשהייה בישראל, אם שוכנעו כי תושב האזור מזדהה עם מדינת ישראל ויעדיה וכי הוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או ענין חשוב אחר של המדינה, או שהענקת האזרחות, מתן הרישיון לישיבה בישראל או מתן ההיתר לשהייה בישראל, לפי הענין, הם מענינה המיוחד של המדינה;בפסקה זו, "בן משפחה" - בן זוג, הורה, ילד.
מניעה ביטחונית	3ד. חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת לא יינתן היתר לשהייה בישראל לתושב אזור לפי סעיף 3 ,3א(3 ,(2ב(2) ו-(3) ו-2)4), אם קבע שר הפנים או מפקד האזור, לפי העניין, בהתאם לחוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים, כי תושב האזור או בן משפחתו עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל; בסעיף זה, "בן משפחה" - בן זוג, הורה, ילד, אח ואחות ובני זוגם.

החוק צימצם עצמו, אפוא, לתושבי האזור שבין הגילים 14 ל- 35 שנים, ולתושבות האזור שבין הגילאים 14 ו- 25 שנים. פירוש הדברים הוא - כך מוסרים דברי ההסבר להצעת החוק (שם, 625) - כי "הוספת הסייגים המוצעים .... יכול שתשיב לטיפול כ-28.5% מסך הפניות לאיחוד משפחות של תושבי האזור...". כן צימצם החוק (בסעיף 3א בו) את פגיעתו בילדיהם של אזרחי ישראל ותושביה, בפותחו פתח לקטינים תושבי האזור להתאחד עם הורה משמורן המתגורר בישראל. עם זאת, ההורה הזר - תושב האזור - אינו יכול ואינו זכאי לקבל מעמד מכוח הורותו לילד החי בישראל. עוד נקבע, ברוח המידתיות, כי החוק יעמוד בתוקפו עד ליום ב' בניסן התשס"ו (31 במרס 2006), ואולם רשאית הממשלה, באישור הכנסת, להאריך בצו את תוקפו, מעת לעת, לתקופה שלא תעלה בכל פעם על שנה אחת (סעיף 5).

חוק האזרחות והכניסה לישראל - סיכום ביניים

23.      הנה הוא אפוא החוק שחוקקה הכנסת, ותכליתו הגבלת יכולתם של פלסטינים תושבי האזור להתיישב בתחומי המדינה כל עוד נמשך העימות המזוין בין המדינה לבין הרשות הפלסטינית ותושביה. החוק, נדגיש, אינו מדבר באזרחי ישראל ואין הוא מעסיק עצמו בזכויותיהם של אזרחי ישראל. בה-בעת, אין ספק כי החוק אוצל במישרין על זכויותיהם ועל מעמדם של אזרחי ישראל כולם: מיקצת אזרחים שלהם בני-זוג תושבי האזור לא יוכלו להתגורר עם בני-משפחתם הפלסטינים בישראל, ואילו כלל תושבי ישראל ייהנו - על-פי המשוער - מצימצום הטרור.

24.      תכליתו של החוק, נסכים כולנו, תכלית של ביטחון היא, תכלית של הגנה על חייהם ועל ביטחונם של תושבי ישראל - של כלל תושבי ישראל - מפני הטרור הפלסטיני. הרקע לחקיקתו של החוק אף הוא ברור: בין ישראל לבין היישות הפלסטינית מתקיים מאבק מזוין שהציבור הפלסטיני נוטל בו חלק פעיל; חלק מתושבי אזור שזכו להיתרי שהיה בישראל מכוח נישואיהם לאזרחים או לתושבים של ישראל סייעו לפעולות טרור בישראל; גורמי הביטחון בדעה כי אין באפשרותם להבחין בין תושב אזור המשייך עצמו לאירגוני הטרור לבין שכנו שאינו משייך עצמו לאירגוני הטרור; אירגוני הטרור עושים לגיוסם של מי שעמדו כבר בבדיקות ביטחון וזכו להיתרי שהיה בישראל; והשקעת משאבים נוספת לא תוכל למנוע סיכוני ביטחון לתושבי המדינה. אשר-על-כן - ובמטרה להגן על חייהם ועל ביטחונם של תושבי המדינה - הוחלט שלא להעניק היתרי שהיה בישראל לכל מי שנמנים עם קבוצות אוכלוסייה שניסיון העבר מצביע על קיומו של סיכון גבוה - יחסית - כי ישייכו עצמן לטרור. בה-בעת, נפתח פתח להענקת היתרי שהיה לאותן אוכלוסיות שאינן נחשבות מסוכנות (יחסית).

25.      האיסור שבחוק איסור הוא המוגבל בזמן ומסויג בסייגים, וייעודו ליתן מענה לסיכוני ביטחון ספציפיים שנתגלו במיסגרת המאבק המזוין שמנהלים הפלסטינים נגד ישראל. הערכתם המיקצועית של גורמי הביטחון באשר לסיכוני הביטחון, לא נשתנתה, ונמצא להם אף זאת, שהחוק מהווה כלי יעיל לצימצום אותם סיכונים. הממשלה והכנסת נתנו דעתן לפגיעה שפוגע החוק במיקצת אזרחי ישראל המבקשים להתגורר בישראל עם בני-משפחתם הפלסטינים, אך סברו כי במציאות הביטחון הקיימת פגיעה זו היא כורח המציאות. יחד-עם-זאת, עשו הממשלה והכנסת - לפי שיקול דעתן - לצמצם את פגיעתו של החוק. הממשלה והכנסת הגיעו אפוא לנוסחה המאזנת, לדעתן, באורח מידתי בין השיקולים השונים, וזו מתכונתו של החוק.

תמצית טיעוני העותרים ותשובתנו הקצרה

26.      וזו היא תמצית טיעוניהם של העותרים:  אזרחי ישראל, גברים ונשים, שנישאו לתושבי האיזור, חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכותם לנישואין ולחיי משפחה, שכן מונע הוא אותם לקיים כסדר חיי משפחה בישראל. אם אין די בכך, הנה הפגיעה בזכויותיהם אלו של אזרחי ישראל נִיגַעַת גם בְּנֶגַע של אי-שיוויון הואיל ועניינה הוא, בעיקרה, בערביי ישראל הנישאים לבני האזור. הן הפגיעה בחיי המשפחה הן הפגיעה בשיוויון, גם-זו גם-זו, השתיים עולות כדי פגיעה בכבודם של אזרחי ישראל הערבים הנשואים לתושבי האזור, וכנדרש מכך נוגדות הן את ערך כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אשר למיבחני פיסקת ההגבלה: טענת העותרים היא, כי הפגיעות לא נועדו לתכלית ראויה, ובהקשר זה רומזים הם כי תכלית הביטחון שהמדינה טוענת לה, לא נועדה אלא לטיעון בלבד, וכי תכליתו האמיתית של החוק היא התכלית הדמוגרפית. כן טוענים העותרים, כי הפגיעה בהם אין היא מידתית - בכל היבטיה של דרישת המידתיות - שכן פוגעת היא באורח קשה באלפי אזרחים בעוד שבפועל נתגלו רק עשרות בודדות של מקרים שבהם תושבי אזור שזכו לתיעוד ישראלי סייעו לטרור.

27.      טענות העותרים אינן מקובלות עלינו: לא לעניין תוכנה והיקפה של הזכות הנפגעת, לא לעניין תכליתו של החוק ולא לעניין מידתיות הפגיעה. תשובתנו הקצרה והפשוטה היא, כי כל עוד נמשך עימות מזוין - מצב של מעין-מלחמה - בין ישראל לבין הפלסטינים; כל עוד ממשיך הטרור הפלסטיני להכות בישראל ולרצוח ישראלים; אין מוטלת על מדינת ישראל חובה משפטית (כלפי אזרחיה) להתיר לתושבי האזור שנישאו לאזרחי המדינה להיכנס לישראל ולשהות בה. תושבי האזור נתיני אויב הם. נאמנותם נתונה לצד הפלסטיני. זיקות רבות קושרות ביניהם לבין הרשות הפלסטינית. וכבעת מלחמה, חזקה עליהם כי מהווים הם קבוצת סיכון לישראל ולאזרחיה. נסכים, כמובן, כי לא כל תושבי האזור מבקשים לפגוע במדינת ישראל, ואולם את המגמה העיקרית, את הרוח הנושבת, מכַוונת ההנהגה, ותורתה של זו היא כי יש להכרית את שם ישראל בעמים. אם אין די בכך, הנה משלא ניתן להבחין בין פלוני המהווה סיכון לתושבי המדינה לבין אלמוני שאינו כפלוני, נתקשיתי להבין כיצד זה שניתן לחייב את המדינה כי תיטול סיכון ותתיר כניסתו לישראל גם של פלוני גם של אלמוני.

הגירה לישראל - על דרך הכלל ועקב נישואין ואיחוד משפחות

28.      הבה נידרש תחילה לנושא הזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה בישראל, מקום שהמדובר הוא בנישואין שבין מי שהוא אזרח ישראל לבין מי שאין הוא אזרח ישראל. נדבר תחילה בנושא זה ברמת החוק ולאחר מכן נעבור וְנדבר בו ברמת חוקי היסוד. אין אנו מדברים בזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה בין בני זוג ששניהם אזרחי ישראל.

29.      דין הוא בישראל: מי שאינו אזרח ישראל או עולה לפי חוק השבות, אין קנויה לו זכות להיכנס לארץ או להתגורר בה אלא בהיתר שיקבל מן הרשויות. וכפי שנאמר במקום אחר: "אדם אשר אינו אזרח ישראלי או עולה לפי חוק השבות, אין לו זכות כניסה לארץ או זכות שהיה בה אלא ברשות" (בג"ץ 482/71 קלרק נ' שר הפנים, פ"ד כז(1) 113, 117). זה דינו של זר יחיד וזה דינו של בן-זוגו הזר של אזרח ישראל. תחנת המוצא למסע הפרשנות היא אפוא זו, שחוק המדינה אינו מקנה לבן-זוגו הזר של אזרח ישראל זכות להיכנס לישראל, לשבת בה קבע או לזכות באזרחות המדינה מכוח הנישואין. אמת נכון הדבר: ישראל מכירה - על דרך העיקרון - בזכותו של היחיד לנישואין ולחיי משפחה. כנדרש מכך תתיר המדינה - על דרך הכלל - לבני-זוגם הזרים של אזרחי ישראל להיכנס למדינה ולהתגורר בה, וכך תאפשר לאזרחי ישראל לממש את זכותם לנישואין ולהקמת משפחה במדינתם. בה-בעת, וחרף ההכרה בזכות לנישואין ולחיי משפחה, מיאנה המדינה להעניק ליחיד זכות חוקית ומפורשת ל"איחוד משפחות" בישראל.  יתר-על-כן, במקום שבו יש חשש לפגיעה באינטרסים ציבוריים - בכלל אלה חשש לסיכוני ביטחון - לא תותר כניסתו של בן-המשפחה הזר לישראל, יהא מעמדו המשפחתי אשר יהא. על כל אלה, ועוד, עמדנו בהרחבה בפרשת סטמקה נ' שר הפנים (בג"צ 3648/97, פ"ד נג (2) 728, 787):

מדינת ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל. ישראל מחויבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות ... והגם שאמנות אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או -אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות. כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה שיבחרו בה

ניתן דעתנו ונדגיש: ההכרה כי יש ונכון להעניק הגנה לתא המשפחתי באה בכפיפות "לסייגים של ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת הציבור". סייגים אלה נדרשים כמו-מעצמם מן המאטריה, ואולם משנאמרו, ביקשנו להזכירם. כל-כך באשר לטענה על-אודות חובתה של המדינה שלא למנוע מן היחיד להקים ולקיים בישראל תא-משפחתי כרצונו.

           לעניין זכותו - או היעדר זכותו - של בן זוג זר להיכנס לישראל ולשהות בה, ראו עוד: בג"ץ 754/83 רנקין נ' שר הפנים, פ"ד לח(4) 113, 116; בג"צ 4156/01 דימיטרוב נ' משרד הפנים, פ"ד נו(6) 289, 293; בג"ץ 2527/03 אסעיד נ' שר הפנים, נח(1) 139, 143; והשוו ובעניינם של ילדים והורים: בג"צ 758/88 קנדל נ' שר הפנים, פ"ד מו(4) 505; בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא(1) 15; בג"ץ 9778/04 עלואן נ' מדינת ישראל ; פרשת דימיטרוב, שם.

30.      בחירתו של המחוקק שלא להקנות זכות כניסה וישיבה בישראל ולו לבני-משפחתם הזרים של אזרחי ישראל, היתה בחירה מדעת, בחירה שנעשתה בכַוונת מכַוון. כך, למשל, נמצא לנו כי בראשית ימי המדינה נבחנה אפשרות לקבוע בחוק כי אזרח זר שנישא לאזרח ישראלי יהיה לאזרח ישראל מכוח הנישואין (סעיף 6 להצעת חוק האזרחות, תשי"ב-1951; ה"ח תשי"ב, 22). הצעה זו נדחתה. ואילו במקום שביקש להעניק לאזרח זר או לבני משפחתו זכות הגירה לישראל, ידע המחוקק לעשות כן מפורשות. זה הוא פועלו של חוק השבות, תש"י-1950, המעניק לכל יהודי באשר הוא - לו ולבני משפחתו - זכות לעלות ארצה, וכנגזר מכך לזכות באזרחות ישראל. זכות זו שניתנה לבני משפחתו של יהודי הזכאי לעלות לישראל לא ניתנה לבני-זוגם של בני-הארץ, לא ליהודים ולא לשאינם-יהודים. עניינם של אלה ניתן לשיקול דעתו של שר הפנים ודינם כדין כל אזרח זר אחר. ראו והשוו: פרשת סטמקה, 760-757. בני-זוג זרים שנישאו לאזרחי ישראל, כניסתם לישראל ושהייתם בה נתונות אפוא לשיקול דעתו של שר הפנים, בהתאם למדיניות שהיתווה ובכפיפות לחוק ולכללי המשפט המינהלי. ראו: פרשת קנדל, 526-525; בג"ץ 282/88 עווד נ' ראש הממשלה, פ"ד מב(2) 424, 434; בג"ץ 100/85 בן ישראל נ' מדינת ישראל, פ"ד לט(2) 45, 47; השוו: בג"ץ 740/87 בנטלי נ' שר הפנים, פ"ד מב(1) 443, 444. אם כך בכניסה לישראל ובשהייה בה, לא-כל-שכן שאין מוקנית לו לבן הזוג הזר זכות לאזרחות ישראל מכוח הנישואין. אמת, בני זוגם הזרים של אזרחי ישראל זכו להקלת-מה בתנאים המתירים את התאזרחותם בישראל - ראו: סעיף 7 לחוק האזרחות, תשי"ב-1952 - אך הכול מסכימים כי אין להם לבני-הזוג זכות מהותית לקבלת האזרחות. וכאמור בפרשת סטמקה (שם, 766): 

זר הנישא לאזרח ישראל, אינו קונה - בעצם נישואיו - זכות להתאזרחות, ושר הפנים סמכותו עימו להיעתר או שלא להיעתר לבקשת התאזרחות המוגשת לו בידי אותו בן-זוג זר.

ראו עוד:  פרשת רנקין, 116; פרשת דימיטרוב, 293-292.

31.    נישואין לאזרח ישראל אינם מקנים, אפוא, מכוחם הם, זכות לבן הזוג הזר להיותו אזרח ישראל. שר הפנים הוא בעל הסמכות להחליט אם ייעתר לבקשת התאזרחות של בן-זוגו הזר של אזרח ישראל, ואיש לא יטען כי בן הזוג הזר, וכמותו בן הזוג הישראלי, מחזיקים בזכות כי שר הפנים ייעתר לבקשה. גם ההקלה שבן הזוג הזר זוכה בה כהוראת סעיף 7 לחוק האזרחות, אין בה כדי לגרוע מסמכותו של שר הפנים - מסמכותו ומחובתו - לשקול בדעתו אם להיעתר לבקשת ההתאזרחות או אם לסרב לה. יתר-על-כן, הוראת סעיף 7 שלחוק האזרחות אף אינה מצמצמת את מרחב שיקול דעתו של שר הפנים, וכבר נקבע בעבר כי חרף הוראה זו מוסמך הוא שר הפנים לקבוע מדיניות שתתנה קבלת בקשתו של בן-הזוג הזר להתאזרחות בקיומם של מיקצת תנאים שנקבעו בסעיף 5(א) שלחוק. ראו: בג"ץ 576/97 שרף נ' שר הפנים .

32.      נוסיף ונזכיר בהקשר זה, שהלכה היא כי זר אינו זכאי לקבל מעמד בישראל מכוח ילדו הקטין, אם אין הוא מבקש באותה נשימה לקיים בישראל תא משפחתי עם בן זוגו הישראלי. בית-המשפט קבע במקרים אלה, כי חרף עוצמתו של הקשר בין הורים לבין ילדיהם, אין להורה זכות ל"איחוד משפחות" עם ילדו בישראל אך מכוח היותו הורה ובלא קיומו של תא משפחתי עם בן הזוג הישראלי. וכך פסק הנשיא ברק בפרשת דימיטרוב, 294:

... העותר אינו מבסס את טענתו למעמד של תושב קבע על קשר הנישואין. טענתו הינה כי זכותו זו באה לו בשל בתו הקטינה, שהינה אזרחית ישראלית. מבקש הוא להיות בקרבת בתו. אף שהקשר המשפחתי המשולש התפרק, הרי יחסיו עם בתו טובים הם וחמים, ומבקש הוא שלא לפגוע ביחס זה. מה דינה של טענה זו?

עמדתו של המשיב הינה כי רק במקרים חריגים, שמתקיימות בהם נסיבות הומניטריות יוצאות-דופן, יש בהורותו של זר לקטין שהוא אזרח ישראל כדי להצדיק להעניק לו מעמד של תושב קבע (ראו בג"ץ 1689/94 הררי נ' שר הפנים, פ"ד נא (1) 15). לדעת המשיב, נסיבות מיוחדות אלה אינן מתקיימות במקרה שלפנינו. עם זאת המשיב מוכן לאפשר לעותר, אם ירצה בכך, אשרות ביקור "נדיבות" על מנת שיוכל לבקר את בתו מעת לעת. האם שיקול זה הינו כדין? לדעתי, התשובה היא בחיוב. כבר בפרשת קנדל נפסק כי "מקומו של קטין אצל הוריו. באשר יישבו הם, שם יישב הוא, ולא להיפך. קטין תלוי בהוריו, ואין הוריו נתלים בו" (שם, בעמ' 518). על כן, ועל דרך העיקרון, אין באזרחות של הבת כדי להעניק מעמד של תושב קבע לאביה הזר, עם זאת ייתכנו כמובן מקרים הומניטריים אשר יחייבו סטייה מעיקרון זה. נחה דעתי, כי במקרה שלפנינו אין מתקיימים נתונים מיוחדים אלה.

הלכה זו שנקבעה בעניינם של הורים לקטינים החיים בישראל, מחמירה יותר מן ההלכה שנקבעה לגבי בני זוג. אכן, בשני המקרים אין מוכרת זכות לבן הזוג (במקרה האחד) או להורה הזר (במקרה האחר) להיכנס לישראל מכוח קישריהם המשפחתיים שבישראל. עם זאת, בעוד אשר לגבי בני זוג אושרה מדיניות המאפשרת לבן הזוג הזר, ככלל, להיכנס לישראל - בכפוף לבדיקות בנושאים הפלילי והבטחוני - הנה בעניינו של הורה זר אושרה מדיניות אשר אינה מאפשרת (בכפיפות למקרים הומניטריים יוצאי-דופן) קבלת מעמד כלשהו בישראל. ראו עוד: פרשת קנדל, 518; דנג"ץ 8916/02 דימיטרוב נ' משרד הפנים ; פרשת עלואן (בג"ץ 9778/04); בג"ץ 6708/04 בדר נ' משרד הפנים ; בג"ץ 8986/04 ריאש נ' שר הפנים ; בג"ץ 8030/03 סמוילוב נ' שר הפנים . לעניין איחוד משפחות בין הורים לבין ילדים זרים שאינם קטינים, ראו: פרשת הררי, שם; בג"ץ 3403/97 אנקין נ' שר הפנים, פ"ד נא(4) 522.

33.    סיכום הדברים עד עתה הוא אפוא זה, שהחוק בישראל אינו מקנה לבן זוגו הזר (והלא-יהודי) של אזרח ישראל, אף לא להורה של קטין החי בישראל, זכות להיכנס לארץ, להתגורר בארץ או להיותו אזרח ישראל. הסמכות להתיר כניסה לארץ, ישיבה בה או לזכות באזרחות ישראל, נתונה לרשויות המדינה, ואלו תעשינה כסמכותן ועל-פי שיקול דעתן, בהתאם לחוקי המדינה ובכפיפות לעיקרים ולדוקטרינות השוררות במשפט המינהלי. וכזו היא הילכתו של בית-המשפט העליון. אכן, לא אחת חייב בית-המשפט את רשויות המדינה להיעתר לבקשה שהוגשה להן לעניין כניסה לישראל או לקבלת היתר להתיישב בישראל, ואולם בכל מקרים אלה כולם לא הטיל איש ספק בהוראות הדין, והתערבותו של בית-המשפט לא היתה אלא בשיקול דעתה של הרשות המוסמכת. על רקע דברים אלה יש להבין ולנתח את דברו של חוק האזרחות והכניסה לישראל. חוק זה מודיענו, כי חרף סמכויות שהוענקו לשר הפנים - פעם בחוק האזרחות, לעניין אזרחות, ופעם לעניין כניסה לישראל וישיבה בה, בחוק הכניסה לישראל - אין לו לשר סמכות להעניק לתושבי האזור אזרחות ואין לו סמכות להתיר להם רישיון לישיבה בישראל. החוק אינו שולל אפוא זכות חוקית מפורשת שניתנה לאזרחי ישראל או לבני-זוגם הזרים. פועלו אינו אלא בצימצום סמכויותיו של שר הפנים על-פי חוק האזרחות ועל פי חוק הכניסה לישראל. ולא הרי זה כהרי זה. השאלה הנשאלת עתה היא, האם מותר היה המחוקק כך לצמצם את גידרי שיקול דעתו של שר הפנים? שאלה זו, כניסוחה, מעלה אותנו אל רמת חוקי היסוד, ולחוקי היסוד נידרש בסמוך.

הגירה בעקבות נישואין והקמת משפחה - הזכות החוקתית - כללי

34.      מחוקק ישראל לא היקנה לאזרחי ישראל זכות מכוח חוק כי בני משפחתם הזרים ייכנסו לישראל, יישבו בה ויהפכו אזרחיה. אך האם קנו אזרחי ישראל זכות זו ממקום אחר, וביתר דיוק: מכוחו של ערך כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו? טענת העותרים היא, בתמצית ובהכללה, כי מֵעֵרך כבוד-האדם שבחוק-היסוד נגזרת זכותו של היחיד לנישואין ולחיי-משפחה, וכפועל יוצא מכך מוטלת עליה על המדינה חובה להתיר לבני-משפחתו הזרים של אזרח ישראל להתגורר עימו בישראל. יתר-על-כן, כך מוסיפים הם וטוענים: הוראת החוק שעניינה "תושבי האזור", הוראה היא המפלה לרעה את אזרחיה הערבים של המדינה, הוראה היא הפוגעת בשיוויון בין אזרחי המדינה, שכן הם ורק הם (למעט מקרים בודדים) נישאים לתושבי האזור. והואיל וחובת השיוויון בין אזרחי המדינה נגזרת אף היא מכבוד האדם, יימצא לנו כי הוראת החוק המייחדת עצמה אך לתושבי האיזור, אף היא פוגעת עמוקות בכבוד האדם. הנדרש מן האמור הוא, כי החוק המייחד עצמו ל"תושבי האיזור" ניגע בשני נגעים הפוגעים עמוקות בכבוד האדם: אחד, בהיותו פוגע בזכותם של אזרחי ישראל לחיי משפחה, ושניים, בהיותו פוגע בשיוויון שבין אזרחי ישראל. המסקנה הנדרשת מכל אלה היא - כך טוענים העותרים - שדין החוק להיבטל כחוק החותר עמוקות תחת חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

35.      טענותיהם של העותרים טענות כיבדות-משקל הן. טענות הן הנשמעות מעומק ליבם של אזרחי מדינה ערבים שנישאו לתושבי האיזור והמבקשים לחיות עם בני-זוגם בישראל. נתרגם טענות אלו לשפתנו - שפת המשפט - והשאלה שתציג עצמה לפנינו מלוא קומתה היא: האם חבה היא המדינה חובה מכוח חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - ביתר דיוק: מכוחו של ערך כבוד האדם שבחוק-היסוד - להתיר לבני-זוגם הזרים של אזרחי ישראל - יהודים ושאינם-יהודים - להגר לישראל, לקבוע בישראל את מקום ישיבתם קבע. ודוק: אין אנו מדברים בפיסקת ההגבלה ובאיזונים הנדרשים מהתנגשות בין כבוד האדם לבין אינטרסים הנוגדים אותו. מדברים אנו עתה בהיקפו של כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מעיקרו של החוק. לחלופין, גם אם אמרנו כי ערך כבוד האדם מקנה לאזרח ישראל זכות כי בן זוגו הזר יעשה מישכנו קבע בישראל, שאלה נוספת היא אם זכות זו עומדת לו בעת מלחמה ועימות מזוין, או אם מוגבלת זכותו זו של האזרח בסמכותה של המדינה שלא להתיר ל"נתיני אוייב" להיכנס ארצה ולהתגורר בה קבע. וגם כאן, נדגיש, מדברים אנו בהיקפה של הזכות לכבוד מעיקרה.

36.      שאלה זו באשר להיקפו של כבוד האדם בהיבטה של הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה סדירים בישראל, נחלקת לשתי שאלות-מישנה הבאות, כסידרן, בזו-אחר-זו: שאלת-מישנה אחת היא, האם הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה סדירים, באה בגידרי כבוד האדם כמשמעותו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. אם התשובה לשאלת-מישנה זו תהיה בשלילה, יסתיים הדיון ולא עוד תישאל שאלת-המישנה השניה. ואילו אם התשובה לשאלת-המישנה הראשונה תהיה בחיוב, כי-אז תישאל שאלת-המישנה השניה, לאמור, האם מושג כבוד האדם משמיע לא אך זכות לנישואין ולחיי משפחה סדירים אלא, בנוסף לכך, זכות הקנויה לאזרח ישראל לא אך להינשא לבן-זוג זר אלא להוסיף לקבוע את מגורי הקבע של בני הזוג בישראל דווקא. בהקשר זה עולה גם השאלה האם זכות קנויה היא לקטין (אזרח או תושב) החי בישראל עם  הורהו הישראלי, כי יינתן מעמד בישראל אף להורהו הזר.  בשלב מאוחר יותר, נוסיף ונשאל, אם ערך כבוד האדם מקנה לאזרח ישראל שנישא לתושב של ישות המצויה במלחמה עם ישראל, זכות להתגורר עם בן זוגו בישראל, וכן, האם מקנה הוא לקטין החי בישראל עם הורהו הישראלי זכות להביא לישראל את הורהו הזר תושב ישות המצויה במלחמה עם ישראל. הבה נדון בשאלות אלו, אחת לאחת, כסידרן, אך תחילה נבקש לומר דברים אחדים על-אודות תחימת היקפן של זכויות יסוד - זכויות חוקתיות - במשפט ישראל, לרבות הצבת גבולותיהן של זכויות הנגזרות מערך כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

על קביעת תחומי התפרשותן של זכויות יסוד ועל זכויות הנגזרות מהן

37.      קביעת תחומי התפרשותן של זכויות היסוד, והיחס בין זכויות היסוד, ביניהן לבין עצמן וביניהן לבין אינטרסים אחרים הבאים לצמצמן מתוכן או להגבילן מִלְּבַר - בהחלתה של פיסקת ההגבלה - אינה מלאכה קלה כל-עיקר. חברי הנשיא ברק טוען להרחבת תחומיהן של זכויות היסוד, בסוברו כי הגבלתן של אותן זכויות מקומה הוא בפיסקת ההגבלה (ראו: א' ברק, פרשנות במשפט - פרשנות חוקתית, תשנ"ד-1994, כרך ג', 385). בכך, כמובן, מצמצם חברי את תחומי סמכותה של הרשות המחוקקת. כשאני לעצמי, אינני בטוח כלל ועיקר כי אינטרסים ציבוריים הבאים לקבוע גבולות לזכויות היסוד, לחסר מזכויות היסוד או לפגוע בהן, מקומָם הוא תמיד - או על הרוב - בפיסקת ההגבלה דווקא ולא בקביעת גדריה של זכות היסוד מעיקרו של דין.

38.      ראשית לכל, ועד שנידרש ליחס ולאיזון שבין זכויות ואינטרסים, ראוי כי נהיה מודעים לקביעה כי זכות פלונית - זכות חוקתית היא, לאמור, כי זכות היא השואבת כוח ואוֹן מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. המושג זכות חוקתית משמיע אותנו זכות נעלה על חוק, זכות שהמחוקק - כמחוקק - לא קנה רשות וסמכות להתערב בה אלא כחריג שהותר בחוקה גופה, ובישראל - בחוק היסוד עצמו. לעניין זה אין צורך להידרש לסוגיה אם חוקי היסוד כולם מהווים חוקה של ממש. די לנו בכך שחוק-היסוד שלפנינו, חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הכל מסכימים כי הזכויות שבו שוריינו שיריון מהותי מפני התערבותה של הכנסת. ראו ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד מט(4) 221. וכך, בקובענו כי זכות פלונית עטתה אדרת של זכות חוקתית - או של זכות-יסוד - כמו-אומרים אנו למחוקק: היזהר והישמר. תחום זה תחום החוקה הוא. ובהרחיבנו את תחומיה של זכות-היסוד - כפי שמבקש חברי הנשיא לעשות - מצמצמים אנו ממילא את תחומי סמכותו של המחוקק ומונעים אנו אותו - בכפיפות לתנאים שנימנו בפיסקת ההגבלה - לחוקק חוקים הפוגעים בהסדר שנקבע בחוקה באותו תחום. האם ראוי לנו כי כך נצמצם את סמכותו של המחוקק? לעניין זה שומה עלינו להבחין בין זכויות לזכויות. אכן, יש זכויות וערכים - זכויות וערכים אוניוורסליים - שראוי לה לסמכות המחוקק כי תהיה מוגבלת בהם. כך הם, למשל, ערכי השיוויון והחירות האישית. ואולם הרחבת-יתר של הזכויות במובנן הראשוני, והחלת ההגנה החוקתית על כל נגזרותיהן, פירושה הוא פגיעה בסמכותה של הכנסת שנבחרה לחוקק חוקים. וכך, ככל שנרחיב את תחומיהן של זכויות היסוד, כן נגביל את סמכותה של הכנסת לחוקק חוקים. בצדק ציין השופט זמיר כי:

[]חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק לא באו לעשות את חוקי הכנסת טרף קל לכל מי שדעתו אינה נוחה מחוק. חוק הכנסת כבודו במקומו מונח: עדיין החוק מבטא את רצון הריבון, הוא העם, ולכן החוק הוא ההולך לפני המחנה, ובו גם בית המשפט... כבוד האדם אינו צריך לדחוק את כבוד החוק (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 496).

ראו עוד: בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד נ(3) 57, 68-67, וחילוקי הדעות שנתגלעו בע"פ 4424/98 סילגדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(5) 529.

39.      אמת נכון הדבר: במדינות שנתכוננה בהן חוקה פורמלית, רשאית ומוסמכת היא הרשות המכוננת לכלול בחוקה הסדרים פרטיקולריים המעניקים זכויות שעל-דרך הכלל נתקשה לכנותן "זכויות-יסוד". הסדרי חוקה אלה אין עניינם ערכי-יסוד אוניוורסאליים - ערכים שהכול מסכימים כי ראוי שחוק רגיל יידחה מפניהם - ותכליתם היא הסדרת החיים במדינה באורח פרטיקולרי, בהתאם לצרכיה הייחודיים (והמשתנים). מעמדם הנורמטיווי של הסדרי-חוקה אלה מעמד חוקתי הוא ככל הסדרי-חוקה אחרים: חוק המדינה יידחה מפניהם וכוחו של המחוקק לא יעמוד לו נגדם. בה-בעת - ומטעם זה שאין הם משקפים ערכי-יסוד אוניוורסאליים - ניתן יהיה לבטל או לשנות אותם הסדרים עם שינוי העיתים ועם השתנות צרכיה של המדינה. נמחיש את דברינו בשניים מן ההסדרים שבחוקת ארה"ב: ראשון הוא איסור חוקתי שנקבע בשנת 1919 (בתיקון השמונה-עשר לחוקה) על ייצור, מכירה והובלה של משקאות משכרים בתחומי ארצות-הברית (איסור ה-Prohibition). איסור זה, שספק אם שיקף ערכי-יסוד אוניוורסאליים, אפשר היה נכון וראוי לזמנו, ואולם משבטל הצורך בטל גם האיסור (בשנת 1933, בתיקון העשרים-ואחד לחוקה). הסדר שני גודר עצמו בזכותו החוקתית של היחיד לשאת נשק (התיקון השני לחוקה משנת 1791). הסדר זה מקורו בימים של-עבר, לעת שהמדינה הצעירה נדרשה למיליציה חמושה שתבטיח את עצמאותה. הסדר חוקתי זה הסדר פרטיקולרי וייחודי הוא, וספק אם נמצא הסדר דומה לו בחוקותיהן של מדינות אחרות בעולם; נהפוך הוא: מרבית המדינות - וישראל בכללן - דווקא מונעות מאזרחיהן לשאת נשק. ראו והשוו: פרשת בנק המזרחי,  516.

           עד-כאן - בחוקות פורמאליות ובמדינות שנתכוננו בהן חוקות פורמליות. ומכאן למדינות - כישראל - שאין בהן חוקה פורמלית ומפורטת. במדינות שכאלו נגזרות זכויות-היסוד של הפרט מערכי-היסוד עצמם, ומטבע הדברים מוגבלות הן לערכי-יסוד ואין הן פורשות עצמן על הסדרים פרטיקולריים שאינם אוניוורסליים, הסדרים שאפשר מצאו מקומם בחוקות פורמליות. לשון אחר: באין חוקה פורמלית, יש לו לבית-המשפט - האורגן המוסמך לבחינת חוקתיותם של חוקים - אך את ערכי-היסוד עצמם להיסמך עליהם, ואין לו סמכות "לכונן" הסדרים פרטיקולריים, קרא: להעניק להסדרים שאינם מבטאים זכויות-יסוד אוניוורסליות מעמד נורמטיווי של חוקה. בישראל, לא זכינו כי רשות מכוננת תקבע לנו הסדרי חוקה, והגם שמיקצת זכויות-יסוד זכו למעמד נורמטיווי מיוחד בחוקי היסוד, ספק אם מוסמכים אנו לגזור מזכויות אלו - ולענייננו מן הזכות לכבוד-האדם - זכויות פרטיקולריות שיזכו אף הן להגנתם הנורמטיווית של חוקי-היסוד. בית-המשפט אין הוא בן-סמכות ליתן מעמד נורמטיווי של זכות-יסוד - זכות הזוכה להגנתו הנורמטיווית של חוק-יסוד - לזכויות פרטיקולריות שמטבע בריאתן וברייתן אין מעמדן הנורמטיווי כמעמדה של "חוקה", אלא אם הרשות המכוננת במדינה הכילה אותן באורח מפורש אל תוך חוקת המדינה.

40.     ענייננו עתה הוא בפירושו של המושג כבוד האדם שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - בפירושו של המושג ובקביעת תחומי פרישתו. חוקתה של המדינה - לענייננו עתה: כבוד האדם  שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו - מהווה נורמת תשתית לחיים יחדיו במדינה לאזרחים ולתושבים שבה. מסקנה נדרשת היא, שבקביעת גדריה של זכות יסוד שומה עלינו להתבונן על סביבנו במבט פנורמי, ולעת תיחום גבולותיה של זכות היסוד נטל הוא המוטל עלינו ליתן דעתנו לא אך ליחיד הקונה זכויות אלא, למיצער, לסביבתו הקרובה ולהשלכות החברתיות והאחרות שתידרשנה מהענקתה של זכות בהיקף זה או אחר. אכן, זכות יסוד - כל זכות יסוד - אין היא חיה ומתקיימת לעצמה בחלל. זכויות היסוד חיות ומתקיימות בתוככי חברה אנושית, בין בני אדם, ואמורות הן לבטא את ההכרה בכבוד האדם, באוטונומיה של הרצון החופשי, בחופש של האדם לעצב את חייו כרצונו בחברה שהוא חי בה. האדם הוא יצור חברתי, וקיומו, התפתחותו ופריחתו, כל אלה תולים עצמם בקיומה של חברה אנושית בה מתקיימים סדר, ביטחון ושלום מינימליים. זכות יסוד משפיעה על סביבותיה, מושפעת היא מסביבותיה, וקביעת תחום התפרשותה הוא פועל יוצא מעוצמתה הפנימית ומאותן השפעות כוללות. לא יהיה זה נכון, לדעתי, לנקז את נושא ההשפעות אך לפיסקת ההגבלה ולסוגיית הפגיעה בזכות היסוד. יש כוחות בעלי-עוצמה שביכולתם להשפיע על קביעת גבולותיה של זכות היסוד מעיקרה, וראוי כי כל אינטרס ימצא את מקומו הראוי לו.

41.      מתיחת זכויות-יסוד אל כל עבר - מעלה, מטה ולצדדים - תוך הפניית האינטרסים שבכוחם להשפיע על גבולותיהן אל-עבר פיסקת ההגבלה, עלולה להביא לפגימה בשיח החוקתי, וזו עלולה להוליך בסופו של יום לצימצום ההגנה החוקתית על זכויות האדם. ואנו, מבקשים אנו ליצור הליך חוקתי מאוזן וראוי העשוי למנוע זילות של השיח החוקתי. עמד על כך השופט זמיר בפרשת בנק המזרחי, 471-470, לעת הידרשו לשאלת היקפה של זכות הקנין:

... אני מבקש להיזהר מאד שלא לקבוע מסמרות בשאלה מהו קנין ומהי פגיעה בקנין. האם חוק-היסוד מעניק הגנה מפני כל חוק חדש שיש עמו פגיעה, לרבות פגיעה עקיפה, בערך הרכוש או בהכנסה כספית? לדוגמה, האם ההגנה על הקנין משתרעת גם על מגבלות שחוק מטיל על חוזי עבודה, כגון הוראה בדבר שכר מינימום, או על דרישות ביחסי ממון בין בני זוג, כגון הוראה בדבר חיוב במזונות? אם כל פגיעה בשווי רכושו של אדם, לרבות פגיעה בחיובים כספיים למיניהם, היא פגיעה בקנין, נמצא כי החוקים הפוגעים בקנין רבים מני ספור; בית המשפט עלול לשקוע ראשו ורובו בבדיקת החוקיות של כל חוק כזה, שמא, בין היתר, הוא פוגע בקנין מעבר למידה הדרושה; והמחוקק יתקשה למלא את תפקידו כראוי. ככל שיורחב ההיקף של הקנין כזכות חוקתית, כך, יש לחשוש, תיחלש עוצמת ההגנה על זכות זאת. ועל כך ניתן לומר: תפסת מרובה לא תפסת.

ראו עוד דברים שכתב פרופ' Hogg כפי שהובאו על ידי הנשיא שמגר בפרשת בנק המזרחי, 330 (ההדגשות הן של הנשיא שמגר):

The reason that generosity should give way, rather than the stringent standard of justification, concerns the policy-making role of the courts. If the scope of the guaranteed right is wide, and the standard of justification is relaxed, then a large number of Charter Challenges will come before the courts and will fall to be determined under section 1. Since section 1 requires that the policy of the legislation be balanced against the policy of the Charter, and since it is difficult to devise meaningful standards to constrain the balancing process, judicial review will become even more pervasive, even more policy-laden, and even more unpredictable than it is now. While some judges will welcome such extensive powers, most judges will be concerned to stem the wasteful floods of litigation, to limit the occasions when they have to review the policy choices of legislative bodies, and to introduce meaningful rules to the process of Charter review. These purposes can be accomplished only by restricting .the scope of Charter rights (P.W. Hogg “Interpreting the Charter Rights: Generosity and Justification" 28 Osgoode Hall L.J. (1990) 817, 819-820.

42.      האינטרס הציבורי - אותו אינטרס המכַוון עצמו להגביל זכות יסוד או לפגוע בה - מהווה לאמיתם של דברים אגד של אינטרסים - אינטרסים שונים באופיים ושונים בעוצמתם - ולא יהיה זה נכון וראוי כי נדבר בהָאינטרס הציבורי - האינטרס הציבורי בה"א היידוע - כמו המדובר באינטרס אחד מעשה מיקשה. שומה עלינו לבחון ולבדוק מקרוב כל שריג מאותם אינטרסים המהווים יחדיו את האינטרס הציבורי הכללי, וכמידתו נמדוד לו. ראו והשוו: דנ"א 7325/95 ידיעות אחרונות בע"מ נ' קראוס, פ"ד נב (3) 1, 78.

           פיזורם של שריגי אגד האינטרס הציבורי - בהתאם לעוצמת השריג שלעניין - בין מלאכת קביעת גבולותיה של זכות יסוד לבין פיסקת ההגבלה, עולה בקנה אחד עם עקרון הפרדת הרשויות וביזור הסמכויות, שכן יש בו כדי להוביל לבחינה כוללת יותר וזהירה יותר של דברי חקיקה. ונזכיר דברים שאמר בית משפט זה אך לאחרונה בבג"ץ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ' כנסת ישראל (פ"ד נט (2) 481, 553):

... בביטול חוק בשל אי-חוקתיותו עניין לנו בביטול דבר חקיקה שנחקק על ידי גוף שנבחר על-ידי העם. מכאן הגישה כי נדרשת פגיעה בולטת ומשמעותית בזכות אדם חוקתית כדי להביא לאי-חוקתיות החוק (ראו פרשת הופנונג, בעמ' 68); מכאן התפיסה כי לא הרי חוק "קבוע" כהרי חוק "זמני" בבחינת חוקתיות החוק (ראו בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח נ' שר האוצר, פ"ד מח (5) 441, 486; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ' 494; בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד נו(2) 699). אכן, בבחינה החוקתית "... כל הממעט הרי זה משובח".

43.      הנדרש מכאן הוא, שבבואנו לבחון את תחומי התפרשותה של זכות יסוד, חייבים אנו לשוטט במבט מאופק-אל-אופק ומעלה-מטה. ריכוז מבטנו בעץ הבודד בהתעלם מן היער שהוא שוכן בו שקול כנגד התעלמות מן המציאות. להגנה על העץ האחד עלולים אנו לפגוע ביער, ונמצאנו פוגעים בבלי-דעת בעץ עצמו, שהרי קיומו של העץ קיום הוא בתחומי היער. ונדגיש: בחינה זו ראוי לה כי תיעשה - ולו בחלקה - במקור הזכות, לעת לידתה ועיצובה של זכות היסוד. שכן פרישת הזכות מלכתחילה אל-עבר מחוזות רחוקים - מחוזות שאפשר לא יועדו לה - תביא ממילא להגבלתה בשלב של פיסקת ההגבלה. הליך זה, כפי שאמרנו, עלול להביא לזילות השיח החוקתי.

44.      בתהליך עיצובה ופיסולה של זכות-יסוד; לעת תיחום גבולותיה וקביעת תחום התפרשותה; שומה עלינו להבחין בין גרעינה של הזכות והתחום הקרוב לגרעין לבין חלקים אחרים המתרחקים והולכים מן הגרעין; בין אדוות-המים הקרובות למקום פגיעתה של האבן במים לבין אדוות-המים המתרחקות והולכות, הנחלשות והולכות (ראו והשוו: י' קרפ, "מקצת שאלות על כבוד   האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כ"ה (תשנ"ה-1995), 129, 136). בין מרכז הכבידה של הזכות לבין תחומים המתרחקים והולכים ממרכז הכבידה. ככל שמצויים אנו בגרעין, במרכז הכבידה, או בסביבתו הקרובה, כן תרבה עוצמתם של הערכים המוגנים, וככל שנרחק ונלך מן הגרעין, ממרכז הכבידה, כן תיחלש עוצמתה של הזכות ותגבר (יחסית) עוצמתם של אינטרסים אחרים המתרוצצים אף הם בחלל המשפט: אינטרסים ציבוריים ואינטרסים של יחידים אחרים. ביודענו כך, נוסיף ונדע כי לא הרי הגנה על המרכז, על הגרעין, כהרי הגנה על התחומים המרוחקים מן הגרעין. ויש שהתחום הנבחן הוא כה מרוחק - מרוחק לא אך מרחק פיזי אלא מרוחק בהיותו נתון להשפעתם של שיקולים ואינטרסים אחרים - עד שאפשר נבוא לכלל מסקנה כי אותם תחומים אינם באים כלל בתחום הכבידה של הזכות.

45.      כך על דרך הכלל וכך בבחינת תחום התפרשותו של כבוד האדם, שראוי לנו כי נבחן היטב את טיב הערכים המוגנים, אם ערכי-גרעין הם אם ערכי-פריפריה.

הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה כזכות חוקתית

46.      כולנו נסכים - כיצד נוכל אחרת - כי אדם, כל אדם, קנה זכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה. הברית בין איש ואשה, חיי המשפחה, נוצרו לפני היות המדינה ולפני שזכויות וחובות באו לעולם. תחילה היתה בבריאת האדם, ואדם הוא איש ואשה. וַיִּבְרָא אֱלֹהִים אֶת-הָאָדָם בְּצַלְמוֹ, בְּצֶלֶם אֱלֹהִים בָּרָא אֹתוֹ:  זָכָר וּנְקֵבָה, בָּרָא אֹתָם (בראשית, א, כז). וכך נבראו אדם וחווה. איש נזקק לאשה ואשה נזקקת לאיש: עַל-כֵּן יַעֲזָב-אִישׁ אֶת-אָבִיו וְאֶת-אִמּוֹ וְדָבַק בְּאִשְׁתּוֹ וְהָיוּ לְבָשָׂר אֶחָד (בראשית ב, כד). כך נכרתה ברית בין איש לאשה, ועם היוולד הילדים קמה ונהייתה המשפחה המורחבת. ובתוככי כל אלה נוצרה האהבה. וכך, ככל שהמדובר במשפחה, באה המדינה אל המוכן ופרשה חסותה על מה שהכתיב לנו הטבע. החברה והמדינה קידשו את ברית האיש והאשה בנישואין, וכך נולדה הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה. יאמרו הפילוסופים והוגי הדעות את אשר יאמרו; בסוף כל הסופות - נדייק: בתחילת כל התחילות - קיומה של המשפחה בה מאלוֹהַ ממעל, מן הטבע, מן המערך הגנטי של האדם, מעצם קיומו של החי. כך הוא ביחסים שבין איש ואשה וכך הוא ביחסים שבין הורים וילדיהם. וכפי שאמרנו במקום אחר (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102):

משפט הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד אם גדל והיה לאיש. זה יצר הקיום וההישרדות שבנו - "קום הדם", ערגת קדומים של אם לילדה - ומשותף הוא לאדם לחיה ולעוף.  ... קשר זה חזק הוא מכל חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה. תנאי המקום והזמן - הם והנפשות המעורבות - יקבעו את מועד הפרידה של ילדים מהוריהם, אך עמדת המוצא תישאר כשהייתה. משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה בא אל המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא "אינטרס" של הורים ל"זכות" על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם.

חשוב לומר דברים אלה, שכן עשויים הם לשמש לנו מורה דרך לקביעת גבוליו של כבוד האדם.

47.      הזכות לנישואין ולקיומם של חיי משפחה, ובכלל אלה זכותו של קטין להיות עם הוריו, מהווה תשתית לקיומה של חברה. התא המשפחתי הוא תא היסוד של החברה האנושית, ועליו נבנית חברה ומדינה. אין פלא בדבר, אפוא, שהזכות לחיי משפחה הוכרה בקהילה הבינלאומית כזכות יסוד. כך גם במשפט ישראל. ראו והשוו: פרשת סטמקה, 782, 787; אמנון רובינשטיין, "הזכות לנישואין", עיוני משפט ג' (תשל"ג-1973), 433; ראו עוד: סעיף 16(1) להכרזה האוניברסאלית בדבר זכויות האדם, 1948; סעיף 12 לאמנה האירופית על זכויות אדם; סעיף 2.23 לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, 1966. הגם שזכות זו, הזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה, לא זכתה להימנות מפורשות עם זכויות היסוד שהוכרו מפורשות בחוקי היסוד, נסכים כולנו - נסכים ונצהיר - כי נגזרת היא, נגזרת מן הראשונות במלכות היא, מכבוד האדם. והזכות לנישואין ולקיום חיי משפחה גוזרת מעצמה, כדבר הלמד מעניינו, זכותו של אזרח ישראל להתגורר עם בני משפחתו בישראל, וחובתה של המדינה כלפי האזרח לאפשר לו לממש זכותו לחיות עם בני משפחתו בישראל. פרשת סטמקה, שם. עד כאן - הזכות לנישואין והזכות העקרונית הקנויה לאזרח ישראל לחיות עם משפחתו בישראל.

הגירה מכוח הזכות לנישואין ולחיי משפחה כזכות חוקתית

48.      ומכאן לשאלת-המישנה השנייה, שאלת-מישנה הנגזרת משאלת-המישנה הראשונה. האם זכות-היסוד של אזרח ישראל - זכות-יסוד הנגזרת מכבוד האדם - לקיים חיי משפחה כסדר בישראל, עניינה הוא אך באזרחי ישראל ובתושבי הקבע בישראל, ביניהם לבין עצמם, או שמא נאמר פורשת היא עצמה גם על בן-זוג שהוא אזרח או תושב זר הנישא לאזרח ישראל והמבקש להגר לישראל ולהתגורר בה דרך קבע? אזרח ישראל בא בברית נישואין עם בן-זוג שאינו אזרח ותושב ישראל. האם עומדת לו לאזרח ישראל זכות שבחוק-יסוד כי תינתן לבן-הזוג הזר הזכות להגר לישראל ולהתגורר בה דרך קבע? שאלה נוספת בהקשר זה היא, האם הזכות לכבוד של קטין החי בישראל פורשת עצמה גם על הורהו הזר המבקש להגר בעקבותיו לישראל? ומתוך שזכותו של אזרח - זכות שבחוק-יסוד - משמיעה חובה של המדינה כלפיו, השאלה הנשאלת היא, האם כבוד האדם של אזרח ישראל מחייב את המדינה - כחובה חוקתית - להתיר לבן-זוגו הזר להגר לישראל, והאם מחייב כבוד האדם של קטין המתגורר בישראל להתיר להורהו הזר להגר לישראל? כך הוא על דרך הכלל, וכך הוא במיוחד - כבענייננו - שעה שבן הזוג או ההורה הזר הוא תושב ישות הנמצאת בעימות מזוין עם מדינת ישראל.

49.      חברי הנשיא ברק סובר כי הזכות לקיומם של חיי משפחה בישראל היא זכות חוקתית של אזרח ישראל  גם אם בן-זוגו הוא זר. ובלשונו (בפיסקה 34 לחוות-דעתו):

הזכות החוקתית להקים תא משפחתי משמעותה הזכות להקים את התא המשפחתי בישראל. אכן, לבן הזוג הישראלי עומדת הזכות החוקתית, הנגזרת מכבוד האדם, לחיות עם בן זוגו הזר בישראל ולגדל בישראל את ילדיו. הזכות החוקתית של בן זוג למימוש התא המשפחתי שלו, היא, בראש ובראשונה, זכותו לעשות כן במדינתו שלו. זכותו של ישראלי לחיי משפחה משמעה זכותו לממשה בישראל.

קביעה נורמטיווית זו קשתה עליי. אבין לרֵעוֹ של חברי בבקשו לפרוס את הערך של כבוד האדם על נגזרותיו  - ולענייננו: זכותו של אזרח ישראל לקיים את משפחתו בישראל גם אם בן-זוגו זר הוא למדינה - על פני תחומים נרחבים ככל הניתן, ובהגבלת הזכויות דרכה של פיסקת ההגבלה. דומני עם זאת, כי בבוחננו את המערכת הכוללת שומה עלינו לתת דעתנו לשני צידיו של המטבע. נטל הוא המוטל עלינו לבחון לא אך את זכויותיו של היחיד - אזרח המדינה - כלפי המדינה, קרא: את חובותיה של המדינה כלפי היחיד. נטל הוא המוטל עלינו לבחון - בה בעת - את חובותיה של המדינה כלפי יחידיה כולם; אם תרצו: חייבים אנו לבחון מקרוב מה נטל מטילה ההכרה בזכותו של האזרח היחיד על כלל תושבי המדינה ואזרחיה, על היחידים האחרים שהמדינה מהווה עבורם מיסגרת לחיים יחדיו. בחינה כל-כוללת זו תעלה, לדעתי, כי פריסה רחבה של זכות היסוד כהצעתו של חברי, עלולה לפגוע קשות ביחידים אחרים עד שספק אם נכון וראוי לקשור את המדינה בחובה ברמה של זכות-יסוד. אם כך בעניינו של אזרח יחיד שבעתיים כך בהגירה כי תבוא של רבבות זרים - בענייננו, רבבות אזרחי אויב - שנישאו לאזרחי ישראל בעוד ישראל מנהלת מאבק מזויין נגד אותו אויב.

50.      הנחת המוצא היא - נדרשנו לנושא זה בדברינו לעיל - כי מדינה, כל מדינה, אינה חייבת להתיר לזרים להיכנס אל תחומה, לא-כל-שכן שאין היא חייבת להתיר לזרים להתיישב בה דרך קבע או אף דרך ארעי. כך מורה אותנו עקרון-העל של ריבונות המדינה, עיקרון שממנו נגזרת זכותה של המדינה לקבוע מי רשאים להיכנס אליה ומי יזכו באזרחותה או בזכות להתגורר בה. כך גם נפסק לא אחת בישראל. "מדינה, כל מדינה, מוסמכת ורשאית לקבוע אלו זרים יבואו בשעריה, [ו]אלו מהם ישהו בתחומה"  (בג"ץ 4370/01 לפקה נ' משרד הפנים, פ"ד נז(4), 920, 930); "מעיקרו של דין אין המדינה חבה כל חובה שהיא כלפי זרים המבקשים להתיישב בשיטחה" (בג"ץ 164/97 קונטרם נ' משרד האוצר, פ"ד נב(1) 289, 381); "בכך בא לידי ביטוי העיקרון - המקובל במדינות הדמוקרטיות המודרניות - כי למדינה שיקול דעת רחב למנוע מזרים מלהשתקע בה. אין לו לזר זכות לבוא לארץ אם כתייר ואם כתושב" (פרשת דימיטרוב, 293). השוו עוד: פרשת קנדל, 520; בג"ץ 1031/93 פסרו (גולדשטיין) נ' שר הפנים, פ"ד מט(4) 661, 705. ראו עוד פרשת קלרק, 117 (מפי השופט ברנזון):

בדרך כלל, כל ארץ שומרת לעצמה את הזכות למנוע מאנשים זרים להיכנס לתחומה או להרחיקם מתחומה כאשר אינם רצויים עוד, מסיבה זו או אחרת, ואף ללא כל סיבה ...

דרך אגב, בפרשת קלרק סוקר השופט ברנזון את פסיקתם של בתי-המשפט באנגליה ובארה"ב, ומביא הוא מפסק דינו של בית-המשפט העליון בארה"ב בפרשת Knauff v. Shaughnessy, 70 S.Ct. 309 (1949), בו אושרה החלטת שלטונות ההגירה שלא להתיר לאישה זרה שנישאה לחייל בתקופת שירותו במלחמת העולם השנייה, להיכנס לארצות-הברית. 

לחלק השלישי של פסק הדין - לחץ כאן