בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
|
בג"ץ 7052/03
|
בג"ץ 7102/03
|
בג"ץ 7642/03
|
בג"ץ 7643/03
|
בג"ץ 8099/03
|
בג"ץ 8263/03
|
בג"ץ 10650/03
|
בפני:
|
כבוד הנשיא א' ברק
|
כבוד
המישנה לנשיא (בדימ') מ' חשין
|
|
כבוד
השופטת ד' ביניש
|
|
כבוד
השופט א' ריבלין
|
|
כבוד
השופטת א' פרוקצ'יה
|
|
כבוד
השופט א' א' לוי
|
|
כבוד
השופט א' גרוניס
|
|
כבוד
השופטת מ' נאור
|
|
כבוד
השופט ס' ג'ובראן
|
|
כבוד
השופטת א' חיות
|
|
כבוד
השופט י' עדיאל
|
העותרים בבג"ץ 7052/03:
|
1. עדאלה-המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי
בישראל
|
2.
עו"ד מוראד אל סאנע
|
|
3.
עביר אל סאנע
|
|
4.
רנית טבילה
|
|
5.
חאתם טבילה
|
|
6.
אסאלה טבילה-קטינה
|
|
7.
דימא טבילה-קטינה
|
|
8.
שאוקי ח'טיב, יושב-ראש ועדת המעקב העליונה
לעניני הציבור
|
|
9.
ח"כ טלאב אל סאנע
|
|
10.
ח"כ מוחמד ברכה
|
|
11.
ח"כ עזמי בשארה
|
|
12.
ח"כ עבד אל-מאלק דהאמשה
|
|
13.
ח"כ ג'מאל זחאלקה
|
|
14.
ח"כ ואסל טאהא
|
|
15.
ח"כ אחמד טיבי
|
|
העותרים
בבג"ץ 7102/03:
העותרים
בבג"ץ 7642/03:
העותרים
בבג"ץ 7643/03:
העותרת
בבג"ץ 8099/03:
העותרים
בבג"ץ 8263/03:
העותרים
בבג"ץ 10650/03:
|
16.
ח"כ עסאם מח'ול
1.
ח"כ זהבה גלאון, יושבת-ראש סיעת מרצ-
ישראל הדמוקרטית
2.
ח"כ רומן ברונפמן
3.
סיעת מרצ-ישראל הדמוקרטית
1.
שמה מחמד מוסא
2.
עבדאלקרים מחמד אבו חליל
1.
אבראהים עליון
2.
פריאל אבו אלחסין
3.
איהם אבו עליון, קטין
4.
עווד עליון, קטין
5.
אדהם עליון, קטין
האגודה
לזכויות האזרח בישראל
1. ראמי
מוחמד אסכאפי
2.
פאטמה אחמד אסכאפי
3.
אחמד ראמי אסכאפי
1.
מירפת תייסיר עבד אל חמיד
2.
אמאל סוהיל עבד אלהדי אבו גוויל
3.
כמאל סוהיל עבד אלהאדי גוויל
4.
ינאל סוהיל עבד אלהאדי גוויל
5.
מוחמד סוהיל עבד אלהאדי גוויל
6.
המוקד להגנת הפרט
|
נ ג ד
|
המשיבים
בבג"ץ 7052/03
|
1.
שר הפנים
|
ובבג"ץ
8263/03:
|
2.
היועץ המשפטי לממשלה
|
3.
הרוב היהודי לישראל
|
|
4.
עמותת נפגעי הטרור הערבי
|
|
המשיבים
בבג"ץ 7102/03:
המשיבים
בבג"ץ 7642/03
ובבג"ץ
7643/03:
המשיבים
בבג"ץ 8099/03:
המשיבים
בבג"ץ 10650/03:
|
5.
שפרה הופמן
1.
היועץ המשפטי לממשלה
2.
שר הפנים
3.
הרוב היהודי לישראל
4.
עמותת נפגעי הטרור הערבי
5.
שפרה הופמן
1.
שר הפנים
2.
הרוב היהודי לישראל
3.
עמותת נפגעי הטרור הערבי
4.
שפרה הופמן
1.
שר הפנים
2.
מפקד כוחות צה"ל ביהודה ושומרון
3.
מפקד כוחות צה"ל באזור חבל עזה
4.
הרוב היהודי לישראל
5.
עמותת נפגעי הטרור הערבי
6.
שפרה הופמן
1.
שר הפנים
2.
מנהל מינהל האוכלוסין
3.
מנהל לשכת מינהל האוכלוסין בירושלים
4.
הרוב היהודי לישראל
5.
עמותת נפגעי הטרור הערבי
6.
שפרה הופמן
|
עתירות
למתן צו על תנאי וצו ביניים
|
תאריך הישיבה:
|
ט"ז
בשבט התשס"ו
|
(14.02.2006)
|
פסק-דין
חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003, קובע
כי שר הפנים לא יעניק לתושב של יהודה, שומרון או חבל עזה אזרחות, ולא יתן לו רשיון
לישיבה בישראל. כמו כן קובע החוק כי מפקד האזור לא יתן לתושב כאמור היתר לשהייה
בישראל. הוראה זו אינה חלה על ישראלים המתגוררים באזור. להוראה זו נקבעו מספר
סייגים. מכוחה של הוראה זו נשללת, בין השאר, האפשרות של איחוד משפחות בין בן זוג
ערבי-ישראלי לבין בן זוגו הערבי (כשהגבר מהאזור למטה מגיל 35 והאשה מהאזור למטה
מגיל 25) המתגורר באזור. כמו כן מטילה הוראה זו מגבלות על הקשר בין הורה שהוא תושב
ישראל לבין ילדו הרשום במרשם האוכלוסין באזור. המטרה המונחת ביסוד הוראות אלה היא
ביטחונית. היא נועדה למנוע התממשותה של הסכנה, שהתרחשה בעבר, שבה בן זוג מהאזור,
שניתנה לו האפשרות לחיות בישראל עם בן זוגו הישראלי, סייע למי שהיו מעורבים
בפעילות חבלנית עויינת. ביסוד החוק לא עומדת מטרה "דמוגרפית", שעניינה
הגבלה על גידול האוכלוסיה הערבית בישראל. על רקע זה מתעוררת השאלה אם הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל, פוגעות שלא כדין
בזכותם של בני הזוג הישראלים וילדיהם. השאלה אינה מהי זכותם של בני הזוג הזרים
מהאזור. השאלה הינה אם הוראות החוק, ככל שהן חלות על איחוד משפחות בין בן זוג
ערבי-ישראלי לבין בן זוגו הערבי מהאזור, ועל הקשר בין הורים תושבי ישראל לילדיהם
הרשומים באזור, הן חוקתיות? האם הן פוגעות בכבוד האדם של בן הזוג או ההורים
הישראלים? האם הפגיעה היא כדין? אלה השאלות הניצבות בפנינו.
א. רקע ביטחוני ונורמטיבי
1. הרקע הביטחוני
1. בספטמבר
2000 פרצה האינתיפאדה השנייה. מתקפת טרור עזה נחתה על ישראל. מרבית פיגועי הטרור
הופנו כלפי אזרחים. הם פגעו בגברים ובנשים, בזקנים ובטף. משפחות שלמות איבדו את
יקיריהן. הפיגועים נועדו לפגוע בחיי אדם. הם כיוונו לזרוע פחד ובהלה. הם ביקשו
לשבש את אורח החיים של אזרחי ישראל. פיגועי הטרור מבוצעים בתוככי ישראל ובאזור. הם
התרחשו בכל אתר ואתר. הם פגעו במשתמשים בתחבורה הציבורית, במרכזי קניות ובשווקים,
בבתי קפה ובתוככי בתים וישובים. היעד העיקרי של הפיגועים הוא מרכזי הערים בישראל.
כן מכוונים הפיגועים כלפי הישובים הישראלים באזור, וכלפי צירי התנועה. ארגוני
הטרור עושים שימוש במגוון אמצעים. בהם פיגועי התאבדות ("פצצות אדם
מונחות"), מכוניות תופת, הנחת מטעני חבלה, השלכת בקבוקי תבערה ורימונים,
פיגועי ירי, ירי פצצות מרגמה וירי רקטות. מספר ניסיונות לפיגועים ביעדים אסטרטגיים
נכשלו. מאז תחילת פעולות הטרור הללו ועד לינואר 2006, בוצעו בתחומי מדינת ישראל למעלה
מאלף וחמש מאות פיגועים. למעלה מאלף ישראלים קיפחו את חייהם בתחומי מדינת ישראל.
כששת אלפים וחמש מאות ישראלים נפצעו. רבים מהפצועים הפכו לנכים קשים. גם בצד
הפלסטיני גרם העימות המזוין להרוגים ופצועים רבים. השכול והכאב שוטפים אותנו
(לתיאור מציאות זו, ראו בין השאר, בג"ץ 7015/02 עג'ורי נ' מפקד כוחות
צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 358; להלן – פרשת
עג'ורי; בג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת
ישראל, פ"ד נח(5) 807; להלן – פרשת בית סוריק).
2. ישראל נקטה שורה של צעדים להגנה על חיי
תושביה. בין השאר, נערכו פעולות צבאיות כנגד ארגוני הטרור, ובהם מבצע "חומת
מגן" (מארס 2002) ומבצע "דרך נחושה" (יוני 2002) (ראו בג"ץ
3239/02 מרעב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד נז(2)
349 (להלן – פרשת מרעב); בג"ץ 3278/02
המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית, פ"ד נז(1)
385). הוחלט על הקמתה של גדר הפרדה אשר תקשה על פעילי הטרור לפגוע בישראלים, ותקל
על מאבקם של כוחות הביטחון בפעילי הטרור (ראו פרשת בית סוריק; בג"ץ
7957/04 מראעבה נ' ראש ממשלת ישראל ; להלן – פרשת מראעבה).
3. במסגרת
פעולות אלה, הוטלו מגבלות על כניסתם של תושבי האזור לתחומי מדינת ישראל. זאת,
לנוכח הערכתם של גורמי הביטחון, לפיה כניסה של תושבי האזור לישראל, ותנועתם
החופשית בתחומה, מסכנת בצורה משמעותית את שלומם וביטחונם של אזרחי המדינה ותושביה.
על רקע מציאות ביטחונית קשה זו, ולנוכח הערכות ביטחוניות אלה, נחקק גם חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה), התשס"ג-2003 (להלן –
חוק האזרחות והכניסה לישראל או
החוק). החוק מונע, בכפוף לחריגים, מתושבי האזור להיכנס אל תחומי
מדינת ישראל. בכלל זה, הוטלו, בין השאר, מגבלות גם על איחוד משפחות בין בן זוג
ערבי בעל אזרחות ישראלית או תושב קבע בישראל (בעיקר בירושלים) לבין בן זוגו תושב
האזור. בבסיס הסדר זה עמד החשש שהשתקעותם של תושבי האזור בישראל באמצעות
נישואין ואיחוד משפחות תנוצל לצרכי העימות המזוין. חשש זה התבסס, בין היתר, על
מעורבותם בפועל של תושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל מכוח נישואיהם עם ישראלים,
בפעולות טרור אשר בוצעו בשטחה של ישראל. לטענת המשיבים, עשרים וששה מבין תושבי
האזור אשר קיבלו מעמד בישראל מכוח נישואין היו מעורבים בפעילות חבלנית. חלקם היו
מעורבים בביצוע הפיגועים עצמם. חלקם סייעו בהחדרת מפגעים לתחומי ישראל. חלקם סייעו
באיסוף מודיעין על יעדי פיגועים. כמו כן התבסס חשש זה על הסיכון העתידי הנובע
מהקשרים שמקיימים תושבי האזור המשתקעים בישראל עם קרובי משפחתם ואחרים תושבי
האזור, ובהם כאלה המעורבים בפעילות חבלנית. הנה כי כן, הרקע שהביא לחקיקת חוק האזרחות והכניסה לישראל הינו המציאות
הביטחונית הקשה השוררת בישראל בשנים האחרונות, והאיום הביטחוני שנשקף לאזרחי ישראל
ולתושביה מפעולתם של ארגוני הטרור. מרכיב באיום זה הינו מעורבותם של פלסטינים
תושבי האזור, אשר רכשו מעמד בישראל עקב נישואין ואיחוד משפחות, בפעולות טרור אשר
בוצעו בשטחי מדינת ישראל, והסיכון העתידי הנשקף, לטענת המדינה, מהם. חוק האזרחות והכניסה לישראל נועד להתמודד עם
איומים אלה.
2. הרקע הנורמטיבי
4. תחילה
הוטלו המגבלות על איחוד משפחות מכוחה של החלטת ממשלה. ב-2002 החליטה הממשלה (החלטה
1813) על נוהל חדש לטיפול "במדיניות איחוד משפחות בנוגע לתושב הרשות
הפלסטינית ולזרים ממוצא פלסטיני". בהחלטה (מיום 12.5.2002) נאמר:
"ב. מדיניות איחוד משפחות
(אחמ"ש)
לנוכח המצב הבטחוני,
ובשל ההשלכות של תהליכי ההגירה וההשתקעות של זרים ממוצא פלסטיני לישראל, לרבות
בדרך של אחמ"ש, משרד הפנים, בשיתוף עם משרדי הממשלה הנוגעים בדבר, יגבש
מדיניות חדשה לטיפול בבקשות לאחמ"ש. עד לגיבוש מדיניות זו אשר תקבל ביטוי
בנהלים ובחקיקה חדשה, במידת הצורך, יחולו הכללים הבאים:
1. טיפול בבקשות חדשות, לרבות בקשות שטרם ניתנה לגביהן החלטה
א. תושב הרשות
הפלסטינית – לא תתקבלנה בקשות חדשות של תושבי הרשות הפלסטינית לקבלת מעמד של תושב
או מעמד אחר; בקשה שהוגשה לא תאושר, ובן הזוג הזר יידרש לשהות מחוץ לישראל עד
לקבלת החלטה אחרת.
ב. אחר – הבקשה
תידון בשים לב למוצאו של המוזמן.
2. בקשות הנמצאות בתהליך המדורג
בתקופת הביניים
יוארך תוקפו של היתר שניתן, וזאת בכפוף להעדר מניעה אחרת. לא יהיה שידרוג למעמד
גבוה יותר."
על פי נוהל זה הופסק הטיפול הרגיל של איחוד משפחות, ככל
שהוא נוגע לתושבי הרשות הפלסטינית. כנגד נוהל זה הוגשו מספר עתירות לבית המשפט
הגבוה לצדק (ראו, למשל, בג"ץ 4022/02; בג"ץ 4608/02 , בג"ץ
7316/02; בג"ץ 7320/02). בעתירות אלה לא נפלה הכרעה, שכן בעוד
עתירות אלה תלויות ועומדות נחקק חוק האזרחות והכניסה לישראל.
5. ביום
6.8.2003 פורסם חוק האזרחות והכניסה לישראל. הוא
עיגן, בעיקרו של דבר, את מדיניות הממשלה. תוקפו של החוק הוא לשנה. נקבע בו כי
הממשלה רשאית, באישור הכנסת, להאריך בצו את תוקפו, לתקופה שלא תעלה בכל פעם על שנה
אחת (סעיף 5). בחלוף שנה הוארך החוק בששה חודשים (עד ליום 5.2.2005: ראו צו
האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף החוק), התשס"ד-2004, והחלטת
הכנסת מיום 21.7.2004). בתום תקופה זו הוארך תוקף החוק בכארבעה חודשים נוספים (עד
ליום 31.5.2005: צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף החוק),
התשס"ה-2005, והחלטת הכנסת מיום 31.1.2005). בתום תקופה זו, הוארך החוק
בשלושה חודשים נוספים (עד ליום 31.8.2005: צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה)
(הארכת תוקף החוק) (מס' 2), התשס"ה-2005 והחלטת הכנסת מיום 30.5.2005). בד
בבד הכינה הממשלה הצעות לתיקונים בחוק אשר הרחיבו את הסייגים לתחולת החוק (ראו
הצעת חוק ה"ח התשס"ה, 173, בעמ' 560). החוק המתוקן פורסם ביום 1.8.2005.
נקבע בו כי תוקפו עד ל-31 במרס 2006. מכוח הוראת סעיף 38 לחוק-יסוד:
הכנסת, הוארך תוקפו של החוק בשלושה חודשים נוספים.
6. חוק האזרחות והכניסה לישראל הוא בן חמישה
סעיפים. אביא אותו במלואו:
"חוק האזרחות והכניסה לישראל
(הוראת שעה), התשס"ג-2003
הגדרות
הגבלת אזרחות וישיבה בישראל
היתר לגבי בני זוג
היתר לגבי ילדים
היתרים נוספים
היתר מיוחד
מניעה ביטחונית
הוראות מעבר
תוקף
|
בחוק זה –
'אזור' – כל אחד מאלה:
יהודה והשומרון וחבל עזה;
'חוק האזרחות' –
חוק האזרחות, התשי"ב-1952;
'חוק הכניסה לישראל'
– חוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952;
'מפקד האזור' – לענין
יהודה והשומרון – מפקד כוחות צבא הגנה לישראל ביהודה והשומרון, ולענין חבל עזה –
מפקד כוחות צבא הגנה לישראל בחבל עזה או מי שיסמיך שר הפנים, בהסכמת שר הביטחון;
'תושב אזור' – מי שרשום במרשם האוכלוסין של
האזור, וכן מי שמתגורר באזור אף שאינו רשום במרשם האוכלוסין של האזור, ולמעט
תושב יישוב ישראלי באזור.
2. בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל
דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות, שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק
האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור
לא ייתן לתושב כאמור היתר לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור.
3. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים לפי
שיקול דעתו לאשר בקשת תושב האזור למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור –
(1) לגבי תושב אזור שגילו מעל 35 שנים –
לשם מניעת הפרדתו מבת זוגו השוהה כדין בישראל;
(2) לגבי תושבת אזור שגילה מעל 25 שנים – לשם מניעת הפרדתה מבן זוגה
השוהה כדין בישראל.
3א. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים, לפי
שיקול דעתו–
(1) לתת לקטין תושב אזור שגילו עד 14 שנים רישיון לישיבה בישראל לשם
מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל;
(2) לאשר בקשה למתן היתר לשהייה בישראל בידי מפקד האזור לקטין תושב האזור
שגילו מעל 14 שנים לשם מניעת הפרדתו מהורהו המשמורן השוהה כדין בישראל, ובלבד
שלא יוארך היתר כאמור אם הקטין אינו מתגורר דרך קבע בישראל.
3ב. על אף הוראות סעיף 2, רשאי מפקד האזור
לתת היתר לשהייה בישראל למטרה כמפורט להלן:
(1) טיפול רפואי;
(2) עבודה בישראל;
(3) למטרה זמנית, ובלבד שהיתר לשהייה למטרה כאמור יינתן לתקופה מצטברת
שלא תעלה על שישה חודשים.
3ג. על אף הוראות סעיף 2, רשאי שר הפנים
להעניק אזרחות או לתת רישיון לישיבה בישראל, לתושב אזור, ורשאי מפקד האזור לתת
לתושב אזור היתר לשהייה בישראל, אם שוכנעו כי תושב האזור מזדהה עם מדינת ישראל
ויעדיה וכי הוא או בן משפחתו פעלו פעולה של ממש לקידום הביטחון, הכלכלה או ענין
חשוב אחר של המדינה, או שהענקת האזרחות, מתן הרישיון לישיבה בישראל או מתן ההיתר
לשהייה בישראל, לפי הענין, הם מענינה המיוחד של המדינה; בפסקה זו, 'בן משפחה' –
בן זוג, הורה, ילד.
3ד. לא יינתן היתר לשהייה בישראל לתושב אזור
לפי סעיף 3, 3א(2), 3ב(2) ו-(3) ו-4(2), אם קבע שר הפנים או מפקד האזור, לפי
הענין, בהתאם לחוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים, כי תושב האזור או בן משפחתו
עלולים להוות סיכון ביטחוני למדינת ישראל; בסעיף זה, 'בן משפחה' – בן זוג, הורה,
ילד, אח ואחות ובני זוגם.
4. על
אף הוראות חוק זה –
(2) רשאי מפקד האזור לתת היתר לשהייה זמנית בישראל לתושב אזור שהגיש בקשה
להתאזרחות לפי חוק האזרחות או בקשה לרישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה
לישראל, לפני יום א' בסיון התשס"ב (12 במאי 2002) ואשר ביום תחילתו של חוק
זה טרם ניתנה החלטה בענינו, ובלבד שלא תוענק לתושב כאמור, לפי הוראות פסקה זו,
אזרחות לפי חוק האזרחות ולא יינתן לו רישיון לישיבת ארעי או לישיבת קבע, לפי חוק
הכניסה לישראל.
5. חוק
זה יעמוד בתוקפו עד יום ב' בניסן התשס"ו (31 במרס 2006), ואולם רשאית
הממשלה, באישור הכנסת, להאריך בצו את תוקפו, לתקופה שלא תעלה בכל פעם על שנה
אחת".
|
ב. העתירה והדיון בה
1. העותרים והמשיבים
7. חלקם של
העותרים שלפנינו הינם זוגות נשואים שחוק האזרחות והכניסה לישראל חל
עליהם. כך, העותר 2 בבג"ץ 7052/03 הוא אזרח ישראל ערבי, תושב כפר לקיה
שבנגב, עורך דין במקצועו. הוא הכיר את העותרת 3, פלסטינית תושבת בית לחם, עובדת
סוציאלית במקצועה ומרצה באוניברסיטה, בשנת 2000, עת למדו יחד באוניברסיטה בקנדה.
לאחר סיום לימודיהם ועם העמקת הקשר ביניהם, החליטו להינשא. בני הזוג התארסו ביום
20.2.2003 ובאותו מעמד כרתו ברית נישואין שקיבלה תוקף על-ידי בית הדין השרעי
בירושלים. בקשתם למתן מעמד בישראל לעותרת 3 (שהוגשה ביום 19.3.2003) נדחתה (על
יסוד החלטת הממשלה מס' 1813). טקס נישואיהם נערך ביום 11.7.2003. לצורך הטקס הותר
לעותרת 3 לשהות בישראל למשך שבוע ימים בלבד. מאז היא אינה מורשית להיכנס לישראל.
העותרת 4 בבג"ץ 7052/03 היא אזרחית ישראל ערביה המתגוררת בשפרעם, מורה
לספרות במקצועה בבית הספר התיכון הטכנולוגי בסחנין. היא נישאה ביום 6.11.99, לאחר
היכרות של שנה, לעותר 5, פלסטיני משכם, חשמלאי במקצועו, אשר עבד בנצרת ושהה בישראל
כדין. בני הזוג מתגוררים בשפרעם ונולדו להם שתי בנות (העותרות 6 ו-7). העותרת 4
פנתה אל משרד הפנים באזור מגוריה בבקשה ליתן לבן זוגה רישיון ישיבה. לעותר 5 ניתן
היתר שהייה ארעי. עם קבלת החלטת הממשלה הופסק הליך התאזרחותו של העותר 5, ומאז ועד
עתה שוהה הוא בישראל מכוח היתרים ארעיים המתחדשים מעת לעת, בהתאם לשיקול דעתו של
שר הפנים. העותר 1 בבג"ץ 8263/03 הינו אזרח ישראלי ערבי המתגורר
בחיפה. הוא נישא לעותרת 2 (ביום 12.7.2002), פלסטינית מאזור חברון, ונולד להם בן.
בקשת העותרים למתן מעמד לעותרת 2 נדחתה על בסיס החלטת הממשלה, וכעת מונע חוק האזרחות והכניסה לישראל את אפשרות כניסתם
להליך המדורג לקראת מתן מעמד לעותרת 2. העותרים טוענים כי הם לא יכולים לחזור
ולגור בשטחים, בין השאר, לאור סכנה הנשקפת לחיי העותרת. העותר 1 בבג"ץ
7082/03 , הוא אזרח ישראל ערבי, המתגורר בבית צפפה שבירושלים. הוא נישא (ביום
21.12.2002) לעותרת 2, פלסטינית מבית סאחור הסמוכה. בתחילת שנת 2003 הוגשה בקשתם
להסדרת מעמדה של העותרת 2 בישראל. הבקשה נדחתה לאור החלטת הממשלה, ולאחר מכן נכנס
לתוקפו חוק האזרחות והכניסה לישראל. העותרת 1 בבג"ץ
10650/03 היא ילידת ירושלים, תושבת מדינת ישראל. בשנת 1988 היא נישאה לתושב
רמאללה ועברה להתגורר עמו. בשנת 2000 חזרה העותרת להתגורר בירושלים. לבני הזוג
שבעה ילדים. הגדולה שבהם בת שש-עשרה, והקטנה בת שלוש. ארבעה מילדיה נולדו בעת שגרה
בתחומי האזור, ונרשמו במרשם האוכלוסין שם. לאחר שחזרה להתגורר בירושלים ביקשה,
בשנת 2002, כי יינתן לילדיה מעמד של תושבים. בקשתה נדחתה לאור החלטת הממשלה, ולאחר
מכן נכנס לתוקפו חוק האזרחות והכניסה לישראל.
8. לפנינו,
אפוא, סוגים שונים של עותרים הנפגעים מהחוק. העותרים בעלי האינטרס האישי בבירור
העתירות הם זוגות נשואים, כשאחד מבני הזוג הוא ערבי ישראלי והאחר הוא ערבי-פלסטיני
תושב האזור. לחלקם נולדו ילדים. הטיפול בעניינם של חלק מהזוגות לא נערך לאור החלטת
הממשלה וחוק האזרחות והכניסה לישראל שעיגן
אותה. הטיפול בעניינם של חלק אחר מהעותרים מצוי היה במסגרת הנוהל המדורג, אך החוק
מונע את השלמת ההליך ואת מתן האזרחות הישראלית לבן הזוג הפלסטיני. לצד העותרים
בעלי המעמד האישי, לפנינו עותרים ציבוריים רבים, ובהם חברי כנסת (ח"כ טאלב
אל-סאנע, ח"כ מוחמד ברכה, ח"כ עזמי בשארה, ח"כ עבד אל-מאלק דהאמשה,
ח"כ ג'מאל זחאלקה, ח"כ ואסל טאהא, ח"כ אחמד טיבי, ח"כ עסאם
מח'ול, ח"כ זהבה גלאון וח"כ רומן ברונפמן), סיעות בכנסת (סיעת
מר"צ), ועדת המעקב העליונה לענייני הציבור הערבי בישראל, וארגונים לזכויות
אדם (עדאלה, האגודה לזכויות האזרח, המוקד להגנת הפרט). המשיבים הם שר הפנים והיועץ
המשפטי לממשלה.
2. טענות העותרים
9. העותרים
טוענים כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו חוקתי, שכן
הוא פוגע שלא כדין בזכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, על בסיס
של השתייכות אתנית ולאומית. העותרים טוענים כי החוק פוגע בזכותם של אזרחי המדינה
המבקשים להתאחד עם בני זוגם או עם ילדיהם על מנת לקיים חי משפחה במדינתם. לטענתם,
פגיעה זו מפרה את זכותם של אזרחי ישראל הערבים לשוויון, וההפליה שבו פוגעת בכבוד
האדם. חוק האזרחות והכניסה לישראל מונע התאזרחות של
בן זוג של אזרח ישראלי, אם בן הזוג מתגורר באזור והוא אינו תושב יישוב ישראלי שם.
הואיל והרוב המכריע של אלו אשר נישאים לתושבי האזור (שאינם מתגוררים ביישוב
ישראלי), הינם אזרחים ערבים, יוצא כי החוק פוגע בעיקר באזרחי ישראל הערבים. על כן,
מדובר בשלילת זכויות מפלה, על בסיס אתני, או על בסיס לאום. על רקע זה טוענים
העותרים, כי אין לראות בחוק האזרחות והכניסה לישראל כנוגע
אך למדיניות הגירה, אלא יש להתמקד בפגיעה שהוא מסב לאזרחים ולתושבים ישראליים.
לטענתה, מכתים החוק ציבור שלם בחשד של חוסר נאמנות למדינה ומסווג אותו כמשקף סיכון
ביטחוני. בכל אלה יש, לטענת העותרים, פגיעה קשה ואנושה בזכות לשוויון ובזכות לכבוד
האדם. העותרים טוענים כי החוק פוגע בזכויות יסוד נוספות המעוגנות בחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו. כך, הם טוענים כי הוא פוגע בצנעת הפרט של אזרחים ערבים
הנישאים לתושבי האזור, שאינם מתגוררים ביישובים ישראלים. עוד נפגעת הזכות לחירות
אישית. בנוסף, נפגעת הזכות הטבעית לקשר שבין הורה לילדו, והזכות להקים משפחה. בכל
אלה, טוענים העותרים, חוק האזרחות והכניסה לישראל מפר את הוראות המשפט הבינלאומי המכיר בזכויות לנישואין,
לחיי משפחה ולאיחוד המשפחה. בנוסף, טוענים העותרים כי החוק מחיל עצמו באופן
רטרואקטיבי על זוגות שעניינם תלוי ועומד, ועל כן הוא פוגע בזכות להליך הוגן.
10. העותרים
מוסיפים וטוענים כי הפגיעות בזכויות יסוד עליהן הצביעו אינן עומדות בפסקת ההגבלה
שבחוק היסוד, ועל כן דינו של חוק האזרחות והכניסה לישראל
להתבטל. בכל הנוגע לתכלית החוק, טענתם היא כי זו פסולה. לטענתם, סעיפי החוק נעדרים
היגיון פנימי, דבר המצביע על כך כי תכליתו אינה ביטחונית כלל ועיקר. מהוראותיו
עולה כי המחוקק מוכן לכניסתם של עובדים פלסטינים לישראל, אך אינו מוכן לאשר כניסת
הורים לילדים ובני זוג על מנת לקיים חיי משפחה. על כן, התכלית העולה מחוק האזרחות והכניסה לישראל היא
למנוע כניסתם ושהייתם בישראל של מי שמבקשים אשרות לצרכים משפחתיים. העותרים
מצביעים על הרצון של משרד הפנים לצמצם את תופעת איחוד המשפחות עם בני זוג
פלסטיניים עוד בשנת 2002 מטעמים דמוגראפיים. הם גם לומדים על התכלית הדמוגרפית
מהמצגת שהוצגה לממשלה לפני קבלת ההחלטה (ביום 12.5.2002), אשר נגעה בשיקול זה,
ומדברי המשתתפים בדיונים בכנסת לפני חקיקת חוק האזרחות והכניסה לישראל. לאור
זאת טוענים העותרים כי התכלית של החוק אינה ראויה ואינה הולמת את ערכיה של מדינת
ישראל. מוסיפים העותרים וטוענים, כי הפגיעה החמורה של החוק בזכויות היסוד אינה
מידתית. לטענתם, ניתן לבדוק את החשש הביטחוני הטמון בבני זוג פלסטיניים באופן
אישי-פרטני, ואין מקום לשלילת האפשרות לאיחוד משפחות מציבור שלם בגין חטאם של
יחידים. במיוחד כך, כאשר מנתוני המשיבים עולה כי מעורבות המתאזרחים בפעילויות
טרור, עם כל החומרה שיש לייחס לה, הינה שולית ביותר. לטענת העותרים, מטרת ההליך
המדורג שהונהג במשרד הפנים הייתה, בין השאר, הסרת חששות ביטחוניים. לפיכך, אין
מקום לבטלו ולהחליפו בחוק המונע כליל את אפשרות איחוד המשפחות.
11. לטענות
המהותיות כנגד תוכן החוק מוסיפים העותרים טיעון בדבר הפגמים שנפלו, לשיטתם, בהליך
החקיקה של חוק האזרחות והכניסה לישראל. כך, שעה שנדונה
הצעת החוק, נטען כי קיים צורך ביטחוני בחקיקתו, לנוכח מעורבות גוברת והולכת של
פלסטינים שקיבלו מעמד בישראל מכוח איחוד משפחות בפיגועי טרור. אולם, לא סופקו
נתונים מדויקים אודות מספרם של מקבלי המעמד בישראל, כמה מהם ילדים וכמה מהם
בגירים, ומה היקף מעורבותם בטרור. כמו כן לא נבדקו השפעות חוק
האזרחות והכניסה לישראל על זכויותיהם של ילדים, כמתחייב מהוראות החוק לציון
מידע בדבר השפעת חקיקה על זכויות הילד, התשס"ב-2002. עוד טוענים העותרים
כי לא ניתנה אפשרות בוועדת הפנים של הכנסת לקיים דיון בהשגות שהושמעו כנגד חוקתיות
החוק. לטענתם, פגמים אלה יורדים לשורש הליך החקיקה, במידה המצדיקה את ביטול החוק.
3. טענות המשיבים
12. המשיבים
דוחים את טענות העותרים. לטענתם, חוק האזרחות והכניסה לישראל הוא חוקתי. הם
עומדים על הרקע הביטחוני לחקיקתו, ועל תכליתו הביטחונית. הסכסוך הישראלי-פלסטיני
שינה פניו בספטמבר 2000, ומרכיב פעילות הטרור במסגרתו עלה בצורה משמעותית. ישראלים
רבים איבדו חייהם כתוצאה מפעילות זו. במסגרת הסכסוך המזוין בין הפלסטינים לישראל
מסתייע הצד הפלסטיני, במקרים מסוימים, באזרחים ערביים של מדינת ישראל, ובעיקר במי
שהיו תושבי האזור וזכו לקבל מעמד בישראל בעקבות תהליכי איחוד משפחות. לפי הידוע
לרשויות הביטחון, מאז שנת 2001, עשרים וששה מתושבי האזור אשר קיבלו מעמד בישראל
עקב איחוד משפחות, היו מעורבים בסיוע ממשי לפעילות טרור נגד ישראלים. בפיגועים אלה
נהרגו חמישים ישראלים ונפצעו למעלה ממאה. לפיכך, הערכת גורמי הביטחון היא "כי
קיים הכרח ביטחוני למנוע לעת הזאת את כניסתם של תושבי האזור לישראל – באשר הם –
שכן כניסתם של תושבי האזור לישראל, ותנועתם החופשית בתחומי המדינה באמצעות קבלת תיעוד
ישראלי, עלולה לסכן בצורה ממשית ביותר את שלומם וביטחונם של אזרחי ותושבי
המדינה" (פיסקה 3 לתגובת המשיבים מיום 3.11.2003). עמדת המשיבים היא כי מתן
היתר שהייה למטרת השתקעות בארץ לתושב מדינה או ישות מדינית המצויים בעימות מזוין
עם ישראל טומנת בחובה סיכון ביטחוני, שכן נאמנותו ומחויבותו של אותו אדם הינה
למדינה או לישות המדינית המצויים בעימות עם ישראל. עמדת המשיבים היא כי
"במסגרת נאמנותו ומחויבותו של אותו אדם, וקשריו ההדוקים לאזור שבו וממנו יוצא
הטרור כנגד מדינת ישראל, ניתן להפעיל לחצים על מי שמשפחתו ממשיכה להתגורר במקום
מסוג זה, שיסייע בידי ארגוני הטרור, אם רצונו שלא יבולע למשפחתו" (סעיף 13
לתגובת המדינה מיום 6.11.2005).
13. המשיבים מדגישים כי תכליתו של החוק היא
לצמצם את הסכנה לפגיעה בזכות לחיים של אזרחי ישראל ותושביה. חובתה של המדינה להגן
על אזרחיה. זו גם זכותה לפעול לשם הגנתה העצמית. מניעת הכניסה לישראל או השהייה בה
נתמכת בחשש ביטחוני, שאינו ערטילאי, מפני סיכון קרוב לוודאי לביטחון הציבור
ולשלומו. המשיבים דוחים את הטענה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל סובל
מחוסר הגיון פנימי: אמנם נשמרת האפשרות להתיר כניסת עובדים פלסטיניים לישראל
מהאזור, אולם כניסתם של אלה מוגבלת רק לזמני רגיעה, וקל לפקח על שהייתם בישראל.
זאת, להבדיל מבני זוג פלסטיניים השוהים בישראל על בסיס קבוע. כניסה מקיפה של תושבי
האזור לישראל הינה מסוכנת. תנועתם החופשית בישראל עלולה לסכן בצורה ממשית את שלומם
וביטחונם של אזרחי ותושבי המדינה.
14. המשיבים טוענים כי החוק אינו פוגע בזכויות
יסוד המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראשית, ככל שמדובר
בפגיעה בזכויותיהם של זרים המבקשים להגר לישראל, הרי שלא קיימת זכות חוקתית לזר
להגר ארצה מכל טעם שהוא, לרבות נישואין. זאת ועוד, משפטנו, כמו גם המשפט הנוהג
במדינות העולם, מכיר בשיקול דעת רחב הניתן למדינה בקביעת מדיניות ההגירה אליה.
ככלל, אין המדינה נדרשת לנמק בפני זר מדוע מסרבת היא להתיר את כניסתו לתחומה. שנית,
המשיבים סבורים שהחוק גם אינו פוגע בזכויותיהם של אזרחי ישראל המעוגנות בחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו. עמדתם העקרונית היא שאת חוק היסוד יש לפרש על פי ההסכמה
החברתית ששררה בעת היווצרותו. על פי הסכמה זו יש ליתן לזכות לכבוד האדם את מובנה
הגרעיני הכולל הגנה מפני הפגיעות המובהקות בכבוד האדם – פגיעות גופניות נפשיות,
השפלה, ביזוי וכיוצא באלה, ואין מקום לכלול בו את מלוא היקפה של הזכות לשוויון או
של הזכות לחיי משפחה. לטענתם, הן ההיסטוריה החוקתית והן כוונת הרשות המכוננת
האובייקטיבית והסובייקטיבית תומכות במסקנה זו. שלישית, טענת המשיבים היא
שכלל אין צורך להידרש לשאלה באילו נסיבות מגעת פגיעה בשוויון כדי פגיעה בזכות
החוקתית לכבוד, שכן החוק כלל אינו פוגע בשוויון. ההבחנה אליה נדרש החוק הינה הבחנה
עניינית ומוצדקת בנסיבות העניין, והיא השתייכות לישות מדינית המצויה בעימות מזוין
עם מדינת ישראל. לשיטת המשיבים, הפלייה פסולה קיימת רק מקום בו מוענק יחס שונה
לאזרחים, מחמת שונות שאינה רלוונטית (כגון מין, דת, גזע, ולאום). אלא שהחוק כלל
אינו עורך הבחנות על בסיס תכונותיהם של בני הזוג הישראלים, כי אם הבחנה המושתתת על
מאפיינים מסוימים של בן הזוג הזר. לפיכך, אין בסיס לטענת ההפליה ולטענה בדבר פגיעה
בזכות החוקתית לשוויון. רביעית, מוסיפים המשיבים וטוענים, החוק אינו פוגע
אף בזכויות יסוד אחרות המעוגנות בחוק- יסוד: כבוד האדם וחירותו. כך, לא
נפגעת, להבנתם, זכות העותרים לחירות, שכן אין פגיעה בחירות בדרך של מאסר,
מעצר, הסגרה וכיוצא באלה. גם הזכות לפרטיות אינה נפגעת, שכן החוק מונע מתן הטבות
בתחום ההגירה בלבד, ואינו פוגע במרחב הפרטי לבחירת בן זוג. בכל הנוגע לזכות לחיי משפחה,
טוענים המשיבים כי הוראת השעה "איננה מונעת התקשרות לחיי משפחה, איננה מונעת
בחירה אוטונומית בבן הזוג, ואיננה מאיינת את הזכות לחיי משפחה מעיקרה, אלא היא
אינה מאפשרת את מימושה של הזכות במדינת ישראל דווקא" (פיסקה 35 לתגובה מיום
3.11.2005). אם כן, החוק אינו מונע בחירה של בן הזוג, אלא אך אינו מאפשר את מימושה
של הזכות בישראל דווקא. מימוש זה אינו מוגן על-ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
אשר לאמנות הבינלאומיות אליהן מפנים העותרים, טוענים המשיבים כי אלה אינן חלק מהמשפט
הישראלי הפנימי, וכי גם הוראותיהן לגופן כפופות למגבלות של בטחון לאומי. לטענתם,
המשפט הבינלאומי מגן על זכותו של אדם השוהה במדינה לצאת ממנה ולנוע בה בחופשיות,
אך זכות הכניסה למדינה יוחדה לאזרחי המדינה בלבד. המשפט הבינלאומי ההסכמי העוסק
בהגנה על התא המשפחתי, אינו קובע חובה על המדינה לאפשר כניסת בן הזוג הזר לשטחה
לשם השתקעות בה. גם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו מאפשר לכל אדם לצאת מישראל
(סעיף 6(א)), אך מתיר רק לאזרח להיכנס לישראל (סעיף 6(ב)). על רקע
זה, טוענים המשיבים כי אין בפנינו פגיעה בזכויות המעוגנות בחוק היסוד.
15. לבסוף,
המשיבים טוענים כי גם אם החוק פוגע בזכויות לפי חוק היסוד, עדיין עומדות פגיעות אלה
בדרישות פסקת ההגבלה. ראשית, מדגישים המשיבים כי מדובר בהוראת שעה שהינה
זמנית באופייה. שנית, הם טוענים כי הזכות לחיים של המתגוררים במדינת ישראל
והאינטרס בהגנה על ביטחונם מהווים תכלית ראויה ההולמת את ערכיה של מדינת ישראל.
העובדה כי תכלית החוק היא להגן על הזכות לחיים, שהינה זכות יסוד, צריכה להשליך על
בחינתו של החוק במבחני פסקת ההגבלה. בהתחשב בכך, טענתם השלישית היא שהחוק
עומד אף בדרישת המידתיות. המשיבים מצביעים על קושי ביכולת לבחון באופן פרטני את
המועמדים לקבל מעמד בישראל. ביחס למועמדים רבים, ובעיקר כאלה המתגוררים בתחומי
הרשות (באזורי A ו-B),
אין כל מידע בטחוני. העובדה שלא קיים מידע בטחוני שלילי על מועמד אין משמעותה שהוא
אינו מעורב בפעילות בטחונית שלילית. בנוסף, גם מי שכבר קיבל אישור שהייה בישראל
עשוי להיות מגויס על-ידי פעילי טרור. המשיבים גורסים כי הוראות החוק אינן
רטרואקטיביות. החוק אינו חל על בקשות שהוגשו או אושרו טרם כניסתו לתוקף. כמו כן,
מפנים המשיבים להוראות המעבר המאפשרות הארכת תוקפו של רישיון ישיבה או שהייה
בישראל. לבסוף, טוענים המשיבים כי הליך החקיקה היה תקין וכי הוראות החוק נשקלו
היטב, ואף עברו שינויים חשובים במהלך הדיונים שנערכו בו.
4. הדיון בעתירות
16. העתירות
כנגד חוק האזרחות והכניסה לישראל הוגשו סמוך לאחר
חקיקתו. לאחר שנשמעו טענות הצדדים, הוצא (ביום 9.11.2003) צו-על-תנאי. עוד הוצאו
צווי ביניים למניעת גירושם של העותרים הפלסטיניים השוהים בישראל. בקשות אחרות לצו
ביניים, וכן בקשה לצו ביניים שימנע את כניסת החוק לתוקף, נדחו. הוחלט כי העתירות
תידונה בפני מותב מורחב. עוד החלטנו לצרף כמשיבים לעתירות את עמותת "נפגעי
הטרור הערבי" שהדגישה את זכותם של אזרחי ישראל לחיים שלווים ובטוחים. כן
החלטנו לצרף כמשיבים את עמותת "הרוב היהודי לישראל" שהדגישה את השיקול
הדמוגראפי לפיו יש לשמור על הרוב היהודי במדינה. בטרם היה סיפק בידינו לפסוק
בעתירות חלפה שנה מיום פרסום החוק, ופורסם צו האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה),
התשס"ד-2004, אשר האריך את תוקפו בששה חודשים נוספים. בד בבד עם ההחלטה
להאריך את תוקפו של החוק בחצי שנה התקבלה בממשלה החלטה לפיה יוכן תיקון לחוק אשר
יכניס בו שינויים, ובמיוחד ירחיב את הסייגים לתחולת החוק. לאור זאת סברנו (בהחלטה
מיום 14.12.2004) כי ראוי שפסק דיננו יינתן על בסיס המציאות הנורמטיבית החדשה
העתידה להיווצר. בטרם הושלמו הליכי תיקון החוק, חלפו ששת החודשים, ופורסם צו
האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) (הארכת תוקף) התשס"ה-2005, המאריך את
תוקפו של החוק בארבעה חודשים נוספים, לצורך השלמת הליכי החקיקה. בתיתנו דעתנו
לתקופה המוגבלת של הארכת תוקף החוק החלטנו (ביום 1.3.2005) כי מן הראוי לאפשר
למחוקק להשלים את הליכי החקיקה המורכבים. הליכי החקיקה הושלמו. החוק המתוקן פורסם.
לאחר תיקונו שבנו ושמענו (ביום 14.2.2006) את טענות הצדדים ועיינו בטיעוניהם
המשלימים. הגיעה עת ההכרעה בעתירות גופא.
ג. השאלות הדורשות הכרעה ודרכי ההכרעה
1. השאלות הדורשות הכרעה
17. במרכז
העתירות שלפנינו עומד בן הזוג הישראלי. השאלה העיקרית הניצבת בפנינו הינה, אם
זכויותיו החוקתיות של בן הזוג הישראלי נפגעו שלא כדין. השאלה הינה, אם זכויות
שהוענקו לו בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו נפגעו שלא כדין. לאור מרכזיות
זכותו של בן הזוג הישראלי ולאור מסקנתי באשר להפרת זכותו של הישראלי, אינני מוצא
לנכון לדון בזכויותיו של בן הזוג הלא-ישראלי (הזר), אם מכוח המשפט הבינלאומי על
דבר זכויות האדם (כגון האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (1966),
האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות, ותרבותיות (1966), והאמנה בדבר
ביעור כל הצורות של אפליה גזעית, (1965)) ואם מכוח המשפט הבינלאומי ההומניטרי החל
עליו ככל שהוא מתגורר ביהודה ושומרון הנתונים לתפיסה לוחמתית (לעניין זה, ראו פרשת מרעאבה, וכן רובינשטיין ואורגד, "זכויות אדם,
בטחון המדינה ורוב יהודי: המקרה של הגירה לצורכי נישואין", הפרקליט מח 315 (תשס"ו)). אכן, אפילו נפגעו
זכויותיו של הזר על פי דיני זכויות האדם הבינלאומי ודיני זכויות האדם ההומניטריים –
ואפילו נפגעו זכויותיו של הישראלי עד כמה שהן מעוגנות רק בדינים אלה – ואיננו
נוקטים בשאלות אלה כל עמדה – פגיעה זו נעשתה מכוח חוק
האזרחות והכניסה לישראל. חקיקה מקומית מפורשת יש בכוחה, מנקודת המבט הישראלית
הפנימית, לפגוע בזכויות המוענקות בדין הבינלאומי. עד כמה שדין אחרון זה מהווה משפט
בינלאומי מינהגי, אין בכוחו להתגבר על דבר חקיקה ישראלי הפוגע בו במפורש. לא כן
לעניין זכותו של בן הזוג הישראלי על פי חוקי היסוד. עד כמה שעומדות לו זכויות על
פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, אין חוק רגיל (כגון חוק
האזרחות והכניסה לישראל) יכול לפגוע בו כדין, אלא אם כן הוא מקיים את דרישותיה של
פסקת ההגבלה. זהו הביטוי המובהק להיותה של ישראל דמוקרטיה חוקתית. כך נהגנו לעניין
זכויותיהם של הישראלים שפונו מחבל עזה (ראו בג"ץ 1661/05 המועצה האזורית
חוף עזה נ' כנסת ישראל, פ"ד נט(2) 481; להלן – פרשת
המועצה האזורית חוף עזה). על פי אותה מערכת נורמטיבית עלינו לבחון את זכויותיהם
החוקתיות של בני הזוג הישראליים, עד כמה שחוק האזרחות והכניסה לישראל
פוגע בהן. כמובן, אין להתעלם מבן הזוג הזר. יש להכיר
בזכויותיו שלו, ובהשפעתן על חייו שלו ועל חיי בן זוגו הישראלי. עם זאת, מהבחינה
המשפטית האנאליטית נתרכז בבן הזוג הישראלי, שכן הוא נושא באמתחתו את חוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו.
2. הבחינה החוקתית
18. לטענת
העותרים, שתי הזכויות העיקריות אשר חוק זה פוגע בהן הן הזכות לחיי משפחה והזכות
לשוויון. עמדתם היא שזכויות אלה מעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, וכי
הן נפגעו שלא על פי התנאים הקבועים בפסקת ההגבלה. בחינתה של טענה כנגד חוקתיותו של
חוק האזרחות והכניסה לישראל נעשית בשלושה שלבים
(ראו בג"ץ 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי, פ"ד
מט(4) 221; להלן – פרשת בנק המזרחי המאוחד; בג"ץ
1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר, פ"ד נא(4) 367; להלן – פרשת לשכת מנהלי ההשקעות; בג"ץ
6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241; להלן – פרשת צמח; בג"ץ
1030/99 ח"כ אורון נ' יושב ראש הכנסת, פ"ד נו(3) 640; להלן – פרשת אורון; בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה,
פ"ד נז(1) 235; להלן – פרשת מנחם; פרשת המועצה האזורית חוף עזה). השלב הראשון
בוחן אם החוק – בענייננו חוק האזרחות והכניסה לישראל – פוגע
בזכות אדם המעוגנת בחוק-יסוד. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית, שכן
בכוחו של חוק רגיל, הקובע זאת במפורש, לפגוע בזכות אדם המעוגנת בחוק רגיל קודם או
במשפט המקובל הישראלי (ראו, למשל, בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין – אגודה
ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח(3) 503; להלן – פרשת אדם טבע ודין). אם התשובה היא בחיוב, עובר הניתוח המשפטי
לשלב הבא. בשלב השני נבחנת השאלה אם הפגיעה בזכות מקיימת את דרישותיה של
פסקת ההגבלה. אכן, לא כל פגיעה בזכות אדם היא פגיעה שלא כדין. לא פעם פוגע חוק
בזכות אדם חוקתית, אך חוקתיותו של החוק עומדת בעינה, שכן הפגיעה מקיימת את
דרישותיה של פסקת ההגבלה (ראו, למשל, בג"ץ 2334/02 שטנגר נ' יושב-ראש
הכנסת, פ"ד נח(1) 786; בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס
רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת – אגף הפיקוח במשרד העבודה והרווחה ; להלן –
פרשת דיזיין). אם הפגיעה בהסדר החוקתי היא כדין, מסתיימת
הבחינה החוקתית. אם הפגיעה אינה כדין עובר הניתוח לשלב הבא. שלב שלישי זה
בוחן את תוצאות אי החוקתיות. זהו שלב הסעד או התרופה.
3. היש מקום לבחינה חוקתית בעת לחימה?
19. יטען הטוען:
המקרים שלפנינו עוסקים במניעת טרור בתקופת לחימה. הם אינם מקרים רגילים של מניעת
איחוד משפחות. לפנינו מקרה חריג של איחוד משפחות, כאשר בן זוגו או ילדו של הטוען
לזכותו החוקתית לאיחוד משפחות מצויים באזור הנמצא במצב של לחימה עם מדינת ישראל.
במצב דברים זה – כך ימשיך הטוען – אין להחיל את הדינים הרגילים באשר לבחינה
החוקתית על שלושת שלביהם. מצב דברים זה הוא מחוץ למסגרת הרגילה. הוא עניין קיומי.
בלחימה כמו בלחימה, הצורך הביטחוני גובר על זכות הפרט.
20. טיעון זה
אין בידי לקבלו. חוקי היסוד אינם מכירים בשתי מערכות דינים, האחת החלה
בתקופת רגיעה, והאחרת החלה בתקופת לחימה. הם אינם כוללים הוראות לפיהן
זכויות האדם החוקתיות נסוגות בעת לחימה. כך, למשל, סעיף 50 לחוק-יסוד:
הממשלה, המסמיך את הממשלה להתקין תקנות שעת חירום, קובע במפורש כי "אין
בכוחן של תקנות שעת-חירום... להתיר פגיעה בכבוד האדם" (סעיף קטן (ד)).
חוק-יסוד: כבוד האדם מוסיף וקובע, כי "מותר להתקין תקנות שעת-חירום… שיהא בהן
כדי לשלול או להגביל זכויות לפי חוק-יסוד זה, ובלבד שהשלילה או ההגבלה יהיו לתכלית
ראויה ולתקופה ובמידה שלא יעלו על הנדרש" (סעיף 12). אכן, למשפט
החוקתי הישראלי גישה אחידה לזכויות האדם בתקופה של שקט יחסי ובתקופות של לחימה
מוגברת. אין אנו מכירים בהבחנה חדה בין השניים. אין לנו דיני איזון שהם מיוחדים
לתקופת לחימה. כמובן, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגבילן בתקופות רגיעה
ובתקופות לחימה. אין לי זכות לצעוק "אש" בתיאטרון מלא צופים (ראו הדימוי
של השופט הולמס (Holmes) בפרשת Schenck v. United States, 249 U.S. 47, 52 (1918) המובא
בבש"פ 5934/05 מלכה נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(2) 833, 843). הלחימה
כמוה כחבית מלאה חומר נפץ ליד מקור אש. בתקופת הלחימה גדלה ההסתברות כי נזק
לאינטרס הציבורי יתרחש וגדלה העוצמה של הפגיעה באינטרס הציבורי, ובכך מתאפשרת
הגבלת הזכות במסגרת אמות המידה הקיימות (ראו בג"ץ 316/03 בכרי נ' המועצה
לביקורת סרטים, פ"ד נח(1) 249, 283). אכן, איננו מנהלים שתי מערכות של
דינים או איזונים, האחת לתקופת רגיעה והאחרת לימי טרור. קיים מערך דינים ואיזונים
אחיד, החל הן בימי רגיעה והן בימי טרור. היטיב להביע רעיון זה השופט אטקין (Lord Atkin) לפני למעלה מששים וחמש
שנים, בתקופת מלחמת העולם השניה, בדעת מיעוט, בה אמר:
“In England amidst the clash of arms the laws are
not silent. They may be changed, but they speak the same language in war as in
peace. It has always been one of the pillars of freedom, one of the principles
of liberty for which… we are now fighting, that the judges… stand between the
subject and any attempted encroachments on his liberty by the executive, alert
to see that any coercive action is justified in law” (Liversidge v. Anderson
[1941] 3 All E.R.
338, 361).
21. זאת ועוד:
אין אפשרות לקיים הבחנה חדה בין מעמד זכויות האדם בעת לחימה ומעמדן בעת שלום. קו
הגבול בין טרור לרגיעה הוא דק. כך בכל מקום. כך בוודאי בישראל. אין אפשרות לקיים
אותו לאורך זמן. עלינו להתייחס לזכויות האדם ברצינות הן בעת לחימה והן בעת רגיעה.
עלינו להשתחרר מהאמונה התמימה, כי עם חלוף הטרור ניתן להשיב את מחוגי השעון אחורה.
אכן, אם נכשל בתפקידנו בימי מלחמה וטרור, לא נוכל למלא את תפקידנו כראוי בימי שלום
ושלווה. מבחינה זו טעותה של הרשות השופטת בימי חירום קשה היא יותר מטעותן של הרשות
המחוקקת והמבצעת בתקופת חירום. הסיבה לכך היא שהטעות של הרשות השופטת תלווה את
הדמוקרטיה גם בחלוף איומי הטרור, ותישאר בפסיקתו של בית המשפט כאבן שואבת לפיתוחן
של הלכות חדשות וקשות. לא כן טעותן של הרשויות האחרות. הן תמחקנה ולרוב איש לא
יזכור זאת. היטיב להביע זאת השופט ג'קסון (Jackson) בפרשת Korematsu, באומרו:
“A judicial construction of the due process clause
that will sustain this order is a far more subtle blow to liberty… A military
order, however unconstitutional, is not apt to last longer than the military
emergency… But once a judicial opinion rationalizes such an order to show that
it conforms to the Constitution, or rather rationalizes the Constitution to
show that the Constitution sanctions such an order, the Court for all time has
validated the principle of racial discrimination in criminal procedure and of
transplanting American citizens. The principle then lies about like a loaded
weapon ready for the hand of any authority that can bring forward a plausible
claim of an urgent need… A military commander may overstep the bounds of
constitutionality, and it is an incident. But if we review and approve, that
passing incident becomes the doctrine of the Constitution. There it has a
generative power of its own, and all that it creates will be in its own image”
(Korematsu v. United States, 323 U.S. 214, 245 (1944)).
22. הנה כי כן,
קיים רק מסלול אחד במסגרתו יש לבחון את העתירות שלפנינו. מסלול זה הינו – לעניין
טענה כנגד חוקתיותו של חוק – המסלול של חוקי היסוד. במסגרת מסלול זה, עלינו לצעוד
בדרך הסלולה של בחינת חוקתיות החוק. אין מסלול מקביל; אין דרך עוקפת. יש דרך אחת
החלה בכל הזמנים. היא חלה בזמני רגיעה. היא חלה בזמני לחימה.
ד. שלבי הבחינה החוקתית: (1) האם נפגעה זכות חוקתית?
1. הבעיות המתעוררות
23. נטען בפנינו כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע
בזכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם. פגיעה זו, לפי הטענה, היא כפולה: ראשית,
נפגעת זכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם, שכן נפגעת זכותו לחיי משפחה; שנית,
נפגעת זכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם, שכן נפגעת זכותו לשוויון. טיעון זה
מעלה בפנינו שלוש שאלות עקרוניות: הראשונה, האם מוכרת בישראל זכותו
של בן זוג ישראלי לחיי משפחה וזכותו לשוויון. שאלה זו עוסקת בעצם קיומה של הזכות
לחיי משפחה והזכות לשוויון. השניה, האם כלולות זכויות אדם אלה לחיי משפחה
ולשוויון בגדריה של הזכות החוקתית לכבוד האדם, המעוגנת בסעיפים 2 ו-4 לחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו. שאלה זו עוסקת בקיומה של הזכות לחיי משפחה ולשוויון כזכות
חוקתית, בגדריו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. שלישית, האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פגע בזכות החוקתית לכבוד
האדם (בהיבט של חיי משפחה ושוויון) של בן הזוג הישראלי. נפתח בשאלה הראשונה, תוך
שנעמוד בנפרד על הזכות לחיי משפחה של בן הזוג הישראלי ועל זכותו לשוויון.
2. המכיר המשפט הישראלי בזכות של בן
הזוג הישראלי לחיי משפחה ולשוויון?
(א)
זכות בן הזוג הישראלי לחיי משפחה
24. האם מוכרת
בישראל זכותו של אדם לחיי משפחה? בגדרי העתירות שלפנינו, אין לנו צורך לפסוק בשאלה
זו על כל מרכיביה. נוכל להתמקד בעיקר בשני היבטים מיוחדים של חיי המשפחה: האחד,
האם מוכרת זכותו של בן הזוג הישראלי לחיות יחדיו בישראל עם בן זוגו הזר; האחרת,
האם מוכרת זכותו של בן הזוג הישראלי לחיות יחד עם ילדיו בישראל וזכותם של ילדים
ישראלים לחיות יחד עם הוריהם בישראל. היבטים אחרים של השאלה העקרונית, לרבות הגדרת
המשפחה לעניין זה, נוכל להשאיר לעת מצוא (ראו י' מרין, "הזכות לחיי משפחה
ולנישואין (אזרחיים) – משפט בינלאומי ומקומי", זכויות
כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 663 (בעריכת י' רבין וי' שני (2004)).
25. הזכות לחיי
משפחה, במובנה הרחב, מוכרת במשפט הישראלי. היא נגזרת מחיקוקים רבים, הקובעים
הסדרים אשר מטרתם לשמור על התא המשפחתי, לעודדו ולטפח אותו. לבני זוג מוענקות
זכויות סוציאליות, הטבות במס, בדיור ובשיכון. הם נהנים מזכויות בביטוח רפואי
ופנסיוני. יש להם זכויות ביקור בבתי חולים ובבתי סוהר. מוענקות להם חסינויות
והגנות בדיני הראיות. הדין הפלילי מגן על המשפחה; לבני הזוג מוענקות זכויות ירושה,
מזונות ותמיכה הדדית בזמן הנישואין, וזכויות לחלוקת רכוש בפקיעתם. אף שהחוקים
השונים עוסקים בהיבטים מיוחדים, ניתן להסיק מהם כי התא המשפחתי מוכר במשפט הישראלי
ומוגן על ידו. אכן, התא המשפחתי הינו "התא הראשוני… 'של החברה
הישראלית'" (השופט ש"ז חשין בע"א 238/53 כהן נ' היועץ המשפטי
לממשלה, פ"ד ח 4, 53). "אין קיום לחברה האנושית אלא אם כן שומרים
כבבת העין על התא הראשוני שלה, הוא התא המשפחתי" (השופט מ' זילברג בע"א 337/62 ריזנפלד נ' יעקובסון,
פ"ד יז 1009, 1021). הוא "מוסד המוכר על ידי החברה כאחד היסודות
שבחיי החברה" (הנשיא י' אולשן, שם, עמ' 1030). "חובתנו
הראשונית והבסיסית לקיים, לטפח ולשמור על התא החברתי היסודי והקדום ביותר בתולדות
האדם, שהיה, הווה ויהיה היסוד המשמר ומבטיח את קיומה של החברה האנושית – הלוא היא
המשפחה הטבעית" (השופט אלון בע"א 488/77 פלוני נ' היועץ המשפטי
לממשלה, פ"ד לב(3) 421, 434). "שמירתו של מוסד המשפחה הינו חלק מתקנת
הציבור בישראל. במסגרת התא המשפחתי שמירה על מוסד הנישואין הינו ערך חברתי מרכזי…
קיים אינטרס ציבורי עליון בשמירתו של סטטוס זה ובהסדרת… היקף הזכויות והחובות
המגבשות אותו" (בג"ץ 693/91 אפרת נ' הממונה על מרשם האוכלוסין במשרד
הפנים, פ"ד מז(1) 749, 783; להלן – פרשת
אפרת). אכן, הקשר המשפחתי, והגנה עליו ועל מרכיביו הגרעינים
(בני הזוג וילדיהם), מונח ביסוד המשפט הישראלי. למשפחה תפקיד חיוני ומרכזי בחייו
של היחיד ובחייה של החברה. הקשרים המשפחתיים, עליהם מגן המשפט ואותם הוא מבקש
לפתח, הם מהחזקים ומהמשמעותיים ביותר בחייו של אדם.
26. ההגנה על
התא המשפחתי מקבלת ביטוי מיוחד כאשר בתא המשפחתי נכלל קטין. הגנה זו מתחייבת הן
מזכותם של ההורים לגדל את ילדיהם, והן מזכויותיו של הילד עצמו. אכן, "זכותם
של ההורים לגדל את ילדיהם היא זכות טבעית, ראשונית, שקשה להגזים בחשיבותה" (פ'
שיפמן, דיני המשפחה בישראל כרך
ב' 219 (תשמ"ט-1989)). "הקשר בין ילד לבין הוריו-מולידיו הוא מן היסודות
עליהם בנויה החברה האנושית" (בע"מ 377/05 פלונית
נ' ההורים הביולוגיים (, פיסקה 46)). כדברי חברתי השופטת א' פרוקצ'יה:
"עומקו
ועוצמתו של קשר ההורות, האוצר בתוכו את זכותם הטבעית של הורה וילדו לקשר חיים
ביניהם, הפכו את האוטונומיה המשפחתית לערך בעל מעמד משפטי מן הדרגה הראשונה, אשר
הפגיעה בו נסבלת רק במצבים מיוחדים וחריגים ביותר. כל ניתוק ילד מהורה הוא פגיעה
בזכות טבעית" (רע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4)
872, 894-89).
וכדברי חברי השופט מ' חשין:
"משפט
הטבע הוא, שאם ואב מן הטבע יחזיקו בבנם, יגדלו אותו, יאהבו אותו וידאגו למחסורו עד
אם גדל והיה לאיש. ... קשר זה חזק הוא מכל-חזק, והוא מעבר לחברה, לדת ולמדינה ...
משפט המדינה לא יצר את זכויות ההורים כלפי ילדיהם וכלפי העולם כולו. משפט המדינה
בא אל-המוכן, אומר הוא להגן על אינסטינקט מולד שבנו, והופך הוא 'אינטרס' של הורים
ל'זכות' על-פי דין, לזכויות של הורים להחזיק בילדיהם" (דנ"א 7015/94
היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית, פ"ד נ(1) 48, 102).
27. הזכות לחיי
המשפחה אינה מתמצית בזכות להינשא ולהוליד ילדים. הזכות לחיי משפחה משמעותה גם
הזכות לחיי משפחה משותפים. זו זכותו של בן הזוג הישראלי לקיים את חיי משפחתו
בישראל. זכות זו נפגעת אם אין מאפשרים לבן הזוג הישראלית לחיות חיי משפחה בישראל
עם בן הזוג הזר. בכך נכפית עליו הבחירה בין הגירה מחוץ לישראל לבין ניתוק מבן
זוגו. עמד על כך השופט מ' חשין בפרשת סטמקה.
בפרשה זו נידונה מדיניות שר הפנים באשר להתאזרחותו של בן זוג זר בישראל. השופט מ'
חשין מכיר ב"זכות-יסוד שקנה יחיד – כל יחיד – לנישואין ולהקמת משפחה"
(עמ' 782). בפסק דינו מציין השופט מ' חשין:
"מדינת
ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל.
ישראל מחוייבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות ... והגם שאמנות
אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או -אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה
ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות.
כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של
ביטחון המדינה, שלום הציבור ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא
בטריטוריה שיבחרו בה" (בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים, פ"ד נג(2) 728, 787; להלן – פרשת סטמקה).
על רקע זה נפסק כי הגנה זו משתרעת לא רק על בני הזוג
הנשואים, כי אם גם על בני הזוג הידועים בציבור. כותבת חברתי השופטת ד' ביניש:
"ההכרה
כי גם תא משפחתי שאינו מבוסס על קשר פורמאלי של נישואין ראוי להגנה ויש לאפשר לבני
הזוג המרכיבים אותו לחיות יחדיו תוך המשך מגורים בארץ, ובלבד שמדובר בקשר אמיתי,
כן ומבוסס. מדיניות זו נותנת ביטוי למחויבותה של המדינה לזכות לחיי משפחה, הכוללת
את זכותו של הפרט לבחור את בן זוגו ולהקים עמו משפחה. זכות זו מוכרת במשפטנו
ומוגנת גם במשפט הבינלאומי" (עע"מ 4614/05 מדינת ישראל נ' אורן (, פיסקה 11 לפסק דינה של השופטת ד' ביניש)).
אכן, זכות זו של בן הזוג הישראלי לחיי משפחה בצוותא עם בן
זוגו הזר בישראל מוצאת ביטוי בהוראת סעיף 7 לחוק האזרחות,
התשי"ב-1952 (להלן: חוק האזרחות), המקל על התאזרחותו של בן הזוג הזר. כן ניתן
ביטוי לזכות זו לעניין השימוש בשיקול דעתו של שר הפנים לעניין הכניסה בישראל. אמת,
הזכות לחיי המשפחה בכלל, וזכותו של בן הזוג הישראלי למימושה בישראל בפרט, אינה
זכות מוחלטת. ניתן להגבילה. עם זאת, אין בכוחן של הגבלות אלה לשלול את עצם קיומה
של הזכות. זו קיימת בישראל. היא מוכרת על ידי משפטה. היא מהווה תכלית כללית של כל
דברי החקיקה (ראו פרשת אפרת), ובכך מסייעת לפירושה של
החקיקה (ראו ברק, "עקרונות כלליים של המשפט בפרשנות המשפט", ספר
ויסמן 1 (2002)). היא מהווה חלק מהמשפט המקובל הישראלי, ממנה ניתן
לגזור זכויות וחובות.
28. הזכות לחיי
המשפחה היא גם זכותו של ההורה הישראלי שילדיו הקטינים יגדלו עימו בישראל וזכותו של
ילד ישראלי לגדול בישראל יחד עם הוריו. המשפט הישראלי מכיר בחשיבות השוואת המעמד
האזרחי של הורה לזה של ילדו. כך, סעיף 4 לחוק האזרחות, קובע כי ילד
של אזרח ישראלי יהיה אף הוא אזרח ישראלי, בין אם נולד בארץ (4א(1)) ובין אם
נולד מחוצה לה (4א(2)). בדומה, תקנה 12 לתקנות הכניסה לישראל,
תשל"ד-1974, קובעת כי "ילד שנולד בישראל, ולא חל עליו סעיף 4
לחוק השבות, תש"י-1950, יהיה מעמדו בישראל כמעמד הוריו". אף
שתקנה זו לא חלה, על פי לשונה, על ילדי תושבים שלא נולדו בארץ נפסק כי התכלית לשמה
נועדה תקנה 12 חלה גם על ילדיהם של תושבי קבע אשר נולדו מחוץ לישראל. כך
למשל, נפסק כי:
"ככלל,
שיטתנו המשפטית מכירה ומכבדת את הערך של שלמות התא המשפחתי ואת האינטרס של שמירה
על שלום הילד, ולפיכך יש למנוע יצירת פער בין מעמדו של ילד קטין לבין מעמדו של
הורהו המחזיק בו או הזכאי להחזיק בו" (השופטת ד' ביניש בבג"ץ 979/99
קרלו (קטין)
ואח' נ' שר הפנים
(, פיסקה 2 לפסק דינה של השופטת ד'
ביניש)).
לכיבוד התא המשפחתי יש, איפוא, שני היבטים. ההיבט האחד
הוא זכותו של ההורה הישראלי לגדל את ילדו במדינתו. זוהי זכותו של ההורה הישראלי
לממש את הורותו בשלמות, הזכות להינות מהקשר עם ילדו ולא להינתק ממנו. זוהי זכותו
לגדל את ילדו בביתו, במדינתו. זוהי זכותו של ההורה שלא תיכפה עליו הגירה מישראל,
כתנאי למימוש הורותו. היא מבוססת על האוטונומיה והפרטיות של התא המשפחתי. זכות זו
נפגעת אם אין מאפשרים לילדו הקטין של ההורה ישראלי לחיות עימו בישראל. ההיבט השני
הוא הזכות של הילד לחיי משפחה. הוא מתבסס על ההכרה העצמאית בזכויות האדם של ילדים.
זכויות אלה מוענקות בעיקרן לכל אדם באשר הוא אדם, לאדם הבגיר ולאדם הקטין. הילד
"הוא בן אנוש בעל זכויות וצרכים משלו" (בע"מ 377/05 פלונית ופלוני ההורים המיועדים לאימוץ הקטין נ' ההורים
הביולוגים ואח' (). לילד הזכות לגדול בתא משפחתי שלם ויציב. טובתו מחייבת
כי לא יופרד מהוריו וכי יגדל בחיק שניהם. אכן, קשה להפריז בחשיבות הקשר בין הילד
לבין כל אחד מהוריו. ההמשכיות וההתמדה בקשר עם הוריו הם יסוד חשוב בהתפתחותם
התקינה של ילדים. מנקודת ראותו של הילד, ניתוקו מאחד מהוריו אף עלול להיתפס כנטישה
ולהשליך על התפתחותו הרגשית. אכן, "טובת הילדים מחייבת, כי יגדלו במחיצת
אביהם ואמם במסגרת תא משפחתי יציב ואוהב, ואילו בפרידה של הורים כרוכה מידה של
ניתוק בין אחד ההורים לילדיו (רע"א 4575/00 פלונית נ' אלמוני, פ"ד נה(2)
321, 331).
(ב) זכות בן הזוג הישראלי לשוויון
29. הזכות
לשוויון מהווה חלק בלתי נפרד מהמשפט הישראלי. היא מרכיב מרכזי של המשפט המקובל
הישראלי (ראו י' זמיר ומ' סובל, "השוויון בפני החוק", משפט וממשל ה 165 (1999); פ' רדאי, "על
השוויון", משפטים כד 241 (1994); א' בנדור,
"שוויון ושיקול דעת שלטוני – על שוויון חוקתי ושוויון מינהלי", ספר שמגר: מאמרים 287 (חלק א', 2003); א' רובינשטיין, "על
השוויון לערבים בישראל", נתיבי ממשל ומשפט: סוגיות
במשפט הציבורי בישראל 278 (2003); א' רובינשטיין וב' מדינה,
המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל 271 (מהדורה חמישית, כרך א', תשנ"ז)). מאז
קום המדינה, חזר בית המשפט העליון וקבע כי השוויון מהווה את "נשמת אפו של
המשטר החוקתי שלנו כולו" (השופט מ' לנדוי בבג"ץ 98/69 ברגמן נ' שר האוצר, כז(1) 693, 698). היא "עקרון יסוד חוקתי,
השלוב ושזור בתפיסות היסוד המשפטיות שלנו ומהווה חלק בלתי נפרד מהן" (השופט
מ' שמגר בבג"ץ 114/78 בורקאן נ' שר האוצר, פ"ד לב(2) 800, 806).
השוויון מונח ביסוד הקיום החברתי. הוא עמוד התווך של הדמוקרטיה (ראו בג"ץ
4112/99 עדאלה נ' עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 393, 415; בג"ץ
10026/01 עדאלה נ' ראש הממשלה, פ"ד נז(3) 31, 39). הפגיעה בשוויון היא
"הרע מכל רע" (השופט מ' חשין בבג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי
נ' הכנסת, פ"ד נ(3) 485, 503; להלן - פרשת
מרכז השלטון המקומי). עמדתי על כך בפרשת פורז:
"השוויון
הוא ערך יסודי לכל חברה דמוקרטית... הפרט משתלב למירקם הכולל ונושא בחלקו בבניית
החברה, ביודעו שגם האחרים עושים כמוהו. הצורך להבטיח שוויון הוא טבעי לאדם. הוא
מבוסס על שיקולים של צדק והגינות. המבקש הכרה בזכותו, צריך להכיר בזכותו של הזולת
לבקש הכרה דומה. הצורך לקיים שוויון הוא חיוני לחברה ולהסכמה החברתית שעליה היא
בנויה. השוויון שומר על השלטון מפני השרירות. אכן, אין לך גורם הרסני יותר לחברה
מאשר תחושת בניה ובנותיה, כי נוהגים בהם איפה ואיפה. תחושת חוסר השוויון היא מהקשה
שבתחושות. היא פוגעת בכוחות המאחדים את החברה. היא פוגעת בזהותו העצמית של
האדם" (בג"ץ 953/87 פורז נ' ראש עיריית
תל-אביב-יפו, פ"ד מב(2) 309, 332; להלן – פרשת פורז; ראו גם בג"ץ 104/87 נבו נ' בית הדין
הארצי לעבודה, פ"ד מד(4) 749, 760; להלן – פרשת נבו).
אכן, "הפליה מכרסמת עד כלות ביחסים בין בני אנוש,
ביניהם לבין עצמם. תחושת הפליה מביאה לאובדן עשתונות ולהרס מירקם היחסים בין אדם
לרעהו" (השופט מ' חשין בפרשת מרכז השלטון המקומי, שם).
"ההפליה היא רעה החודרת לבסיס המשטר הדמוקרטי, מחלחלת ומקעקעת את יסודותיו,
עד שלבסוף היא מביאה להתמוטטותו ולחורבנו" (בג"ץ 2618/00 חברת פארות
בע"מ נ' שר הבריאות, פ"ד נה(5)
49, 52). במסגרת זו קשה ואכזרית היא ההפליה בשל דתו או גזעו של אדם, הפליה
"גנרית" שכזו "פוצעת אנושות" (השופט מ' חשין בבג"ץ
2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 658;
א' ברק, שם, 142). על כן נפסק, ברשימה ארוכה של פסקי דין,
כי הפליית הישראלי הערבי אך בשל היותו ערבי פוגעת בשוויון ממנו נהנים כל הישראלים
(ראו בג"ץ 392/72 ברגר נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, מחוז חיפה,
פ"ד כז(2) 764; בג"ץ 328/88 אביטן נ' מינהל מקרקעי ישראלי,
פ"ד מג(4) 297; להלן – פרשת אביטן; בג"ץ
6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נד(1) 258; להלן – פרשת קעדאן; בג"ץ 1113/99 עדאלה נ' השר לענייני
דתות, פ"ד נד(2) 164; בג"ץ 6924/93 האגודה לזכויות האזרח נ' ממשלת
ישראל, פ"ד נה(5) 15; להלן – פרשת האגודה לזכויות האזרח; בג"ץ
11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים
בישראל נ' ראש ממשלת ישראל ; להלן – פרשת
ועדת המעקב העליונה; ראו גם י' זמיר, "שוויון זכויות כלפי ערבים בישראל", משפט
וממשל ט 11 (תשס"ו); א' סבן, "המיעוט הערבי הפלסטיני
ובית המשפט העליון: תמונה (ותחזית) לא בשחור-לבן", משפט
וממשל ח 23 (תשס"ה)). היטיב להביע זאת השופט י' זמיר,
בציינו:
"הפרה
של עקרון השוויון במובן הצר נחשבת חמורה במיוחד... כזאת היא גם הפליה של ערבי באשר
הוא ערבי, ואחת היא אם ההפליה מתבססת על הדת או על הלאום. זוהי הפרה של עקרון
השוויון במובן הצר. לכן יש עמה חומרה מיוחדת. עקרון השוויון במובן זה הוא נשמת
הדמוקרטיה. הדמוקרטיה דורשת, לא רק קול אחד לכל אחד בעת הבחירות, אלא גם שוויון
לכל אחד בכל עת. המבחן האמיתי לעקרון השוויון נעוץ ביחס כלפי מיעוט: דתי, לאומי או
אחר. אם אין שוויון למיעוט, גם אין דמוקרטיה לרוב... במישור המעשי במדינת ישראל
נודעת משמעות מיוחדת לשאלת השוויון כלפי ערבים. שאלה זאת כרוכה במערכת יחסים
מורכבת שהתפתחה בין יהודים לבין ערבים בארץ זאת במשך תקופה ארוכה. אף-על-פי-כן,
ואולי דווקא בשל כן, יש צורך בשוויון. השוויון חיוני לחיים משותפים. טובת החברה,
ובחשבון אמיתי טובתו של כל אחד בחברה, מחייבות לטפח את עקרון השוויון בין יהודים
לבין ערבים. מכל מקום, זוהי מצוותו של המשפט, ולכן זו חובתו של בית-המשפט" (פרשת האגודה לזכויות האזרח,
עמ'
27, 28).
3. האם זכות בן הזוג הישראלי לחיי משפחה
ולשוויון היא חלק מכבוד האדם?
(א)
הזכות לחיי משפחה היא חלק מכבוד האדם
30. הזכות לחיי
משפחה היא חלק מהמשפט המקובל של ישראל. עם כל חשיבותו של המשפט המקובל, בכוחו של
חוק לפגוע בזכות המעוגנת בו, ובלבד שהחוק נוקט בלשון ברורה, חד-משמעית ומפורשת
(ראו בג"ץ 122/54 אקסל נ' ראש העיר, חברי המועצה ובני העיר של איזור
נתניה, פ"ד ח' 1524, 1531-1532; בג"ץ 200/57 ברנשטיין נ' המועצה
המקומית בית-שמש, פ"ד יב 264, 268; ע"א 337/81 מיטרני נ' שר
התחבורה, פ"ד לז(3) 337, 359; ע"א 333/85 אביאל נ' שר העבודה
והרווחה, פ"ד מה(4) 581, 596; ע"א 524/88 "פרי
העמק" – אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב – מושב עובדים של הפועל
המזרחי, להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529, 561). חוק האזרחות והכניסה לישראל נוקט בלשון מפורשת, ברורה
וחד-משמעית. ביקורת חוקתית על הוראותיו המפורשות, הברורות והחד-משמעיות אפשרית רק
אם הזכות לחיי משפחה מוגנת בחוק יסוד. חוק היסוד הרלבנטי לענייננו הוא חוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו. האם הזכות לחיי משפחה מעוגנת בו ומוגנת על ידו?
31. חוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו אינו קובע הוראה מפורשת בעניין הזכות לחיי משפחה. השאלה
הינה אם ניתן לכלול זכות זו בגדרה של הזכות לכבוד האדם. האם הזכות לחיי משפחה היא
"זכות ללא שם" הנגזרת מהזכות לכבוד (ראו ה' סומר, "הזכויות
הבלתי-מנויות – על היקפה של המהפיכה החוקתית", משפטים כח 257 (1997))? ודוק: השאלה אינה אם בנוסף
לזכויות הקבועות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ניתן לכלול בחובו זכויות אדם
נוספות שאינן קבועות בו במפורש. השאלה הינה אם במסגרת הזכויות הקבועות בחוק היסוד
במפורש – לעניייננו, במסגרתה של הזכות לכבוד האדם – נכלל גם ההיבט של כבוד האדם
שעניינו חיי משפחה. אכן, השאלה אינה אם בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קיים
"חסר" באשר לזכות לחיי משפחה, והאם ניתן להשלים חסר זה. השאלה הינה אם
פירושה של הזכות לכבוד האדם מובילה למסקנה כי במסגרתה של זכות מפורשת זו כלול גם
ההיבט של האוטונומיה של הרצון הפרטי המכוונת להקמת חיי משפחה ולהגשמתה בישראל.
אכן, הזכות לכבוד האדם היא במהותה זכות "מסגרת" או "זכות-אם".
המאפיין זכות שכזו הוא כי על פי ניסוחה, אין היא מפרטת בלשונה במפורש את סוגי
הפעולות הפרטיקולריות עליהן היא משתרעת. היא בעלת פריסה פתוחה (ראו א' ברק, פרשנות במשפט: פרשנות חוקתית, עמ'
357 (1994); להלן – פרשנות חוקתית; ע"א 2781/93 דעקה
נ' בית החולים כרמל, חיפה, פ"ד נג(4) 526, 573; להלן – פרשת דעקה). המצבים עליהם היא משתרעת נלמדים מפרשנות
לשונו הפתוחה של חוק היסוד על רקע תכליתו. מצבים אלה ניתן, לשם הנוחות, לקבץ
לקטיגוריות וסוגים, כגון הזכות לקיום אנושי בכבוד (ראו רע"א 4905/98 גמזו
נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360; להלן – פרשת
גמזו; בג"ץ 366/03 עמותת
מחוייבות לשלום ולצדק חברתי נ' שר האוצר ; להלן – פרשת
עמותת מחוייבות); הזכות לשלמות הגוף והנפש (ראו פרשת אדם
טבע ודין, עמ' 59); הזכות לשם (ראו פרשת
אפרת); הזכות של בגיר לאימוץ (ראו ע"א 7155/96 פלוני נ'
היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175), וכיוצא בהן "זכויות
בת" הנגזרות מזכות האם. הן מכונות בספרות החוקתית זכויות חוקתיות נגזרות (derivative constitutional rights norms) (ראו R. Alexy, A Theory of Constitutional Law
35 (2002); להלן - Alexy). כמובן, תחום הפריסה של
זכויות הבת מעורר שאלות פרשניות קשות. כל עוד הן לא הופרדו על ידי הכנסת מכבוד
האדם והועמדו על רגליהן הן, אין מנוס מפעילות פרשנית המתרכזת בכבוד האדם, והמבקשת
לקבוע את היקפה של זכות זו, תוך נסיון לגבש סוגים של מקרים הכלולים בה. כמובן,
קטיגוריזציה זו לעולם לא תשקף את מלוא ההיקף של הזכות לכבוד האדם, ואין היא מכוונת
לכך. היא נועדה לסייע בהבנת הוראת המסגרת בדבר כבוד האדם (ראו י' קרפ, "מקצת
שאלות של כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו", משפטים כה
129 (1995); ה' סומר, שם; ח' כהן, "ערכיה של
מדינה יהודית ודמוקרטית: עיונים בחוק-יסוד: כבוד האדם
וחירותו", הפרקליט ספר היובל 9
(תשנ"ד); ד' סטטמן, "שני מושגים של כבוד", עיוני משפט כד 541 (2001); א' קמיר, שאלה של
כבוד (2005)). על היקפה של הזכות לכבוד האדם עמדנו בפרשת התנועה לאיכות השלטון:
"הזכות
לכבוד האדם מהווה אגד של זכויות ששמירתן נדרשת כדי לקיים את הכבוד. ביסוד הזכות
לכבוד האדם עומדת ההכרה כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו וכוחו על פי רצונו
בחברה בה הוא חי; במרכזו של כבוד האדם מונחת קדושת חייו וחירותו. ביסוד כבוד האדם
עומדים האוטונומיה של הרצון הפרטי, חופש הבחירה וחופש הפעולה של האדם כיצור חופשי.
כבוד האדם נשען על ההכרה בשלמותו הפיזית והרוחנית של האדם, באנושיותו, בערכו כאדם,
וכל זאת בלא קשר למידת התועלת הצומחת ממנו" (בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון
בישראל נ' הכנסת (,
פסקה 35 לפסק דיני); להלן – פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל; ראו גם בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר
הביטחון, פ"ד מז(2) 812, 827; 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ'
פלונית, פ"ד
נ(1) 48, 95; בג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין,
פ"ד נ(4) 221, 233; בג"ץ 205/94 נוף נ' משרד הביטחון, פ"ד נ(5)
449, 457; להלן – פרשת נוף; פרשת דעקה, עמ' 570; פרשת גמזו, עמ' 375; בג"ץ 7357/95 ברק ופטה המפריס
(ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ(2) 769, 783; פרשת אדם טבע ודין 518; ע"א 5942/92 פלונית נ' פלוני,
פ"ד מח(3) 837, 842; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 561; פרשת עמותת מחוייבות; בג"ץ 3512/04 שזיפי נ' בית הדין הארצי
לעבודה ).
תפיסה זו של הזכות לכבוד מבוססת על התפיסה כי את הזכות
לכבוד "אין לצמצמה אך לעינויים ולהשפלה, שכן בכך נחטיא את התכלית המונחת
ביסוד. אין להרחיבה באופן שכל זכות אדם תיכלל בה, שכן בכך נייתר את כל זכויות האדם
האחרות הקבועות בחוקי היסוד" (פרשת אדם טבע ודין, עמ'
518). מכאן מתבקשת גם המסקנה כי היקפן של זכויות הבת הנגזרות מזכות האם לכבוד האדם
לא תחפוף תמיד את היקפה של זכות הבת אילו נקבעה כזכות מפורשת ועצמאית בחוק היסוד.
עמדתי על כך בפרשת עמותת מחוייבות, בצייני:
"בגזירת
זכויות, שאינן מנויות במפורש בחוקי היסוד בדבר זכויות, אך נכללות בתוך המושג של
כבוד האדם, לא ניתן תמיד לתפוס את מלוא ההיקף שהיה לזכויות ה'נגזרות' אילו עמדו
לעצמן בזכויות 'בעלות שם'... הסקת הזכויות המשתמעות מכבוד האדם נעשית איפוא מזווית
הראיה של כבוד האדם, וכדי ההתאמה למושגיות זו. תפיסה זו קובעת את היקפן של הזכויות
המשתמעות. זאת הן לעניין הזכויות האזרחיות המשתמעות... וזאת, הן לעניין הזכויות
החברתיות המשתמעות" (שם, עמ' 28).
על רקע זה קמה ועולה השאלה שלפנינו: האם הזכות של בן הזוג
הישראלי לחיי משפחה בישראל נכללת בגדר הזכות לכבוד האדם הקבועה בסעיפים 2 ו-4
לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
32. התשובה על
שאלה זו מורכבת היא. לא כל ההיבטים של חיי המשפחה נגזרים מכבוד האדם. עלינו למקד
עצמנו באותם היבטים של חיי המשפחה החוסים בבית הקיבול של כבוד האדם. נקודת המוצא
הינה כי המשפחה הינה "יחידה חוקתית" (ראו ע"א 232/85 פלוני נ'
היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד מ(1) 1, 17). היא זוכה להגנה חוקתית. הגנה זו
מצויה בליבה של הזכות לכבוד האדם. היא נשענת גם על הזכות לפרטיות (ראו סעיף
7(א) לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו). אכן, הזכות לחיות יחדיו
כתא משפחתי, היא חלק מהזכות לכבוד האדם. היא נופלת לגרעינה של הזכות לכבוד (ראו ע"א
5587/93 נחמני נ' נחמני, פ"ד מט(1) 485, 499). אחד המרכיבים היסודיים ביותר של
כבוד האדם הוא כוחו של האדם לעצב את חיי המשפחה שלו על פי האוטונומיה של רצונו
החופשי, ולגדל במסגרתו את ילדיו, תוך חיים משותפים של מרכיבי התא המשפחתי. התא
המשפחתי הוא ביטוי מובהק למימושו העצמי של האדם. עמדה על כך השופטת ד' ביניש,
בציינה:
"בעידן
שבו 'כבוד האדם' הינה זכות יסוד חוקתית מוגנת יש ליתן תוקף לשאיפתו של אדם להגשים
את הווייתו האישית, ומטעם זה יש לכבד את רצונו להשתייך לתא המשפחתי שהוא רואה עצמו
חלק ממנו" (ע"א
7155/96 פלוני נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא(1) 160, 175; ראו גם דנ"א 6041/02
פלונים נ' פלוני, פ"ד נח(6) 246, 256; ע"א 2266/93 פלוני נ'
פלוני, פ"ד מט(1) 221).
קשריו המשפחתיים של האדם הם במידה רבה טעם חייו (ראו Roberts v. United States Jaycees, 469
U.S. 609, 618-619 (1984)).
מעטות הן ההחלטות המעצבות את חייו של אדם ומשפיעות עליהן כהחלטה עם מי יקשור את
גורלו ועם מי יקים את משפחתו. כך גם ביחס לזכותם של ההורים לגדל את ילדיהם.
"המשפט רואה בקשר שבין הורה לילדו זכות טבעית בעלת מימד חוקתי" (השופטת
א' פרוקצ'יה ברע"א 3009/02 פלונית נ' פלוני, פ"ד נו(4)
872, 894); "זכותם של הורים להחזיק בילדיהם ולגדלם, על כל הכרוך בכך, היא
זכות חוקתית טבעית וראשונית בבחינת ביטוי לקשר הטבעי שבין הורים לילדיהם. זכות זו
באה לידי ביטוי בפרטיות ובאוטונומיה של המשפחה" (הנשיא מ' שמגר בע"א
2266/93 פלונים נ' פלוני, פ"ד מט(1) 221, 235).
33. הזכות לחיי
משפחה זוכה להגנה חוקתית במשפטן הפנימי של מדינות רבות. היא קבועה כזכות חוקתית בחוקתן
של מדינות אירופיות, כגון צרפת (המבוא לחוקה משנת 1958), אירלנד (סעיף 41 לחוקה
משנת 1937), ספרד (סעיף 18 לחוקה משנת 1978), גרמניה (סעיף 6 לחוק היסוד), שבדיה
(סעיף 2 לחוקה משנת 1975) ושוויץ (סעיף 14 לחוקה משנת 2000). גם במשפט האמריקאי,
ועל אף היעדרה של זכות מפורשת לחיי משפחה מהחוקה, הוכרה הזכות להינשא ולקיים חיי
משפחה כזכות חוקתית הנגזרת מהזכויות החוקתיות לחירות ולפרטיות (ראו:Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479 (1965); Loving v. Virginia,
388 U.S. 1 (1968); Lawrence v. Texas, 123 S. Ct. 2472 (2003) ). נציין
כי המשפחה זוכה גם להגנה במשפט הבינלאומי (ראו סעיף 16 להכרזה האוניברסלית
בדבר זכויות האדם, 1948; סעיף 23 לאמנה הבינלאומית על זכויות אזרחיות ופוליטיות;
סעיף 8 לאמנה האירופאית לזכויות האדם).
34. הנה כי כן,
מכבוד האדם אשר מבוסס על האוטונומיה של הפרט לעצב את חייו נגזרת
זכות-הבת של הקמת התא המשפחתי והמשך החיים המשותף יחדיו כיחידה אחת. האם מתבקשת
מכאן גם המסקנה כי המימוש של הזכות החוקתית לחיות יחדיו משמעותו גם הזכות החוקתית למימושה בישראל?
תשובתי על שאלה זו הינה, כי הזכות החוקתית להקים תא משפחתי משמעותה הזכות להקים את
התא המשפחתי בישראל. אכן, לבן הזוג הישראלי עומדת הזכות החוקתית, הנגזרת מכבוד
האדם, לחיות עם בן זוגו הזר בישראל ולגדל בישראל את ילדיו. הזכות החוקתית של בן זוג
למימוש התא המשפחתי שלו, היא, בראש ובראשונה, זכותו לעשות כן במדינתו שלו. זכותו
של ישראלי לחיי משפחה משמעה זכותו לממשה בישראל. לענייננו, יפים דבריו של השופט מ'
חשין בפרשת סטמקה, שלאור חשיבותם אביאם שוב:
"מדינת
ישראל מכירה בזכותו של האזרח לבור לו בן-זוג כרצונו ולהקים עימו משפחה בישראל.
ישראל מחוייבת להגנה על התא המשפחתי מכוחן של אמנות בינלאומיות ... והגם שאמנות
אלו אינן מחייבות מדיניות זו-או -אחרת בנושא של איחוד משפחות, הכירה ישראל - הכירה
ומכירה היא - בחובתה לספק הגנה לתא המשפחתי גם על דרך מתן היתרים לאיחוד משפחות.
כך סיפחה עצמה ישראל לנאורות שבמדינות, אותן מדינות המכירות - בכפוף לסייגים של ביטחון
המדינה, שלום הציבור ורווחת-הציבור - בזכותם של בני-משפחה לחיות בצוותא-חדא
בטריטוריה שיבחרו בה" (פרשת סטמקה, עמ' 787).
אכן, זכותו החוקתית של בן הזוג הישראלי – זכות הנובעת
מגרעינו של כבוד האדם כזכות חוקתית – הינה "לחיות בצוותא-חדא בטריטוריה
שיבחרו בה".
35. שאלת היחס
בין כבוד האדם כזכות חוקתית לזכות לחיי משפחה בכלל, והזכות לממש זכות זו על ידי
חיים משותפים בתא המשפחתי בפרט, התעוררה בפרשת דווד. פסק
הדין ניתן בבית המשפט החוקתי של דרום אפריקה. חוקתה של דרום אפריקה (בסעיף 10),
כוללת זכות מפורשת בעניין כבוד האדם (“Everyone has inherent dignity and the right to have their
dignity respected and protected”).
החוקה אינה כוללת הוראה מפורשת בעניין הזכות לחיי משפחה. חוק "רגיל" (ה-Aliens Control Act 96 of 1991) הטיל
מגבלות על כניסה לדרום אפריקה על בן זוג זר של אזרח דרום אפריקאי. התעוררה השאלה
אם הוראות החוק פוגעות בזכות לכבוד. בית המשפט החוקתי השיב על כך (פה אחד) בחיוב.
השופטת אורגן (Òregan) ניתחה את כבוד האדם כערך חוקתי וכזכות חוקתית, והוסיפה:
“The decision to enter into a marriage relationship
and to sustain such a relationship is a matter of defining significance for
many if not most people and to prohibit the
establishment of such a relationship impairs the ability of the
individual to achieve personal fulfillment in an aspect of life that is of central significance.
In my view, such legislation would clearly
constitute an infringement of the right to dignity. It is not only
legislation that prohibits the right to form a marriage relationship that will
constitute an infringement of the right to dignity, but any legislation that
significantly impairs the ability of spouses to honour their obligations to one
another would also limit that right. A central aspect of marriage is
cohabitation, the right (and duty) to live together, and legislation that
significantly impairs the ability of spouses to honour that obligation would
also constitute a limitation of the right to dignity” (CCT 35/99 Dawood v.
The Minister of Home Affairs, 2000).
שנה לאחר מכן התעוררה בדרום אפריקה השאלה אם הוראה בחוק
(אותו ה-Aliens
Control Act) הקובעת כי זרים המבקשים
אשרת עבודה חייבים להגיש את בקשתם בעודם מחוץ לדרום אפריקה, והמגבילה את תחומי
המקצוע לגביהם ניתן לבקש אשרת עבודה היא חוקתית. בית המשפט העליון במחוז כף התקווה
הטובה פסק כי מדובר בהוראה בלתי חוקתית, שכן היא מגבילה את יכולתם של בני זוג
לחיות יחד, ולפיכך היא נוגדת את כבוד האדם (Case No. 339/2000 In the High Court of
South Africa, Cape of Good Hope Provincial Division). בית המשפט החוקתי אישר פסיקה זו פה אחד (Case CCT 8/01 Booysen v. The Minister
of Home Affairs).
36. הזכות
לאיחוד משפחות מוכרת כמרכיב בזכות לחיי משפחה גם במשפט הבינלאומי ובמשפט החוקתי של
מדינות רבות. כך, סעיף 8 לאמנה האירופאית לזכויות האדם פורש על ידי בית הדין
האירופי לזכויות האדם ככולל את זכותם של בני משפחה לחיות יחדיו, ולפיכך כמטיל
מגבלות על כוחן של מדינות האיחוד בתחום ההגירה. נפסק, בשורה ארוכה של פסקי דין,
שהחלטות בנושאי הגירה הפוגעות בקשר שבין בני זוג או בקשר שבין הורה לילדו עשויות
לפגוע בזכויות לפי סעיף 8 לאמנה (ראו למשל: Berrehab v. Netherlands, 11 EHRR 322 (1988); Moustaquim
v. France, 13 EHRR 82 (1991); Ciliz v. Netherlands, 33 EHRR 623
(2000); Carpenter v. Secretary of State, ECR I-6279 (2002)).
37. בעקבות אמנת
אמסטרדם (משנת 1999), הועברו גם ענייני ההגירה לסמכותה של הקהיליה האירופאית. בעקבות
זאת הוציאה מועצת אירופה את הדירקטיבה בדבר הגירה משנת 2004 (2004/58/EC),
המחייבת את כל מדינות האיחוד (למעט דנמרק, בריטניה, ואירלנד, שהוחרגו מדירקטיבה
זו). דירקטיבה זו מתבססת, בין השאר, על סעיף 8 לאמנה האירופית, וקובעת במבוא כי: “Family reunification is a necessary way of making family life
possible”. היא מקנה זכות רחבה
לאיחוד משפחות לכל אזרחי האיחוד האירופי, וזאת בין אם בן הזוג הזר הוא אזרח מדינה
החברה באיחוד, ובין אם לאו. (ראו בעיקר סעיף 5 למבוא, וכן סעיפים 2, 3 וסעיף 7,
הקובע את זכות איחוד המשפחות, בתנאים הקבועים שם).
38. הזכות
לאיחוד משפחות נתפסת כמרכיב בזכות החוקתית לחיי משפחה גם במשפטן הפנימי של מדינות
רבות. כך, ב-1978 פסק בית המשפט המנהלי (ה- Conseil d'Etat) בצרפת שמדיניות הגירה שפוגעת בזכותם של אזרחי צרפת לחיות במדינתם
יחד עם בני זוגם היא בלתי חוקתית, שכן היא מפרה את התחייבות המדינה, הקבועה במבוא
לחוקה משנת 1958, לפעול לקידומה ולהתפתחותה של המשפחה (Arret GISTI (C.E.) 8.12.1978). בית המשפט החוקתי (ה-Conseil Constitutionnel ) הלך בעקבות פסיקה זו ואף הרחיב אותה. נפסק כי הזכות
החוקתית לאיחוד משפחות משתרעת גם על מי שקיבלו תושבות צרפתית:
"הפיסקה
העשירית למבוא לחוקה משנת 1958 קובעת כי: 'האומה תספק ליחיד ולמשפחה את התנאים
החיוניים להתפתחותם'. תוצאת הוראה זו הינה כי לזרים אשר התגוררו באופן רגיל וחוקי
בצרפת ישנה הזכות לנהל חיי משפחה רגילים כפי שזכות זו נתונה לאזרחי צרפת. ובמיוחד,
נתונה להם הזכות להביא את בני זוגם וילדיהם הקטינים, בכפוף למגבלות חוקתיות
הקשורות בשמירה על הסדר הציבורי ובריאות הציבור" (Case 93-325 DC 13.8.1993).
גם במשפט הגרמני הוכרה הזכות לאיחוד משפחות כמרכיב בהגנה
החוקתית על מוסד המשפחה המעוגנת בסעיף 6 לחוק היסוד הגרמני. נפסק, כי הזכות לחיי
משפחה אין פירושה רק זכותו של כל יחיד להינשא, כי אם גם זכותם של בני הזוג הנשואים
לקיים חיי משפחה, לחיות יחדיו ולגדל את ילדיהם. מטעם זה, הזכות החוקתית לחיי משפחה
משתרעת גם על בן זוגו הזר של נתין גרמני:
"With respect to spouses and family members,
there is only one, joint marriage or family. It would be contrary to the
essence of the ideal of unity of marriage and family and the equal rights of
spouses set down in Art. 3(2) of the Basic Law when the scope of protection
afforded by Art. 6(1) were to be substantively and procedurally restricted to a
certain marital partner or family member". (BVerfGE 76,1, judgment of 12
May 1987)
כך גם באירלנד, בה נפסק כי זכותו החוקתית של קטין אזרח
אירלנד לחיי משפחה עשויה לחייב את המדינה ליתן תושבות קבע או אזרחות להוריו, אף אם
נכנסו לאירלנד שלא כדין והם שוהים בה שלא כדין. כותב השופט פינלי (Finlay):
"[T]here can be no question but that those
children, as citizens, have got a constitutional right to the company, care and
parentage of their parents within a family unit. I am also satisfied that prima
facie and subject to the exigencies of the common good that that is a right
which these citizens would be entitled to exercise within the State". (Fajujonu
v. The Minister of Justice, Supreme Court No. 387 [1990], IR 151); וראו גם
Siobhan Mullally, "Citizenship and Family Life in Ireland: Asking the
Question 'Who Belongs?'", Legal Studies vol. 25 (2005), 578).
גם בארצות הברית נקבע כי הזכות לאיחוד משפחות מוגנת במסגרת
ההגנה החוקתית הניתנת לזכות לחיי משפחה. סוגיה זו התעוררה בפרשת Fiallo v. Bell (430 U.S. 787,
(1977)). חוק ההגירה והאזרחות
אשר היה בתוקף באותה עת (The Immigration and Nationality Act of 1952) עיגן את זכותם של אזרחי ארצות הברית ותושביה לאיחוד משפחות. נקבע
בו, בין השאר, כי אזרחים או תושבים אמריקאיים זכאים להביא את בני זוגם וילדיהם
הזרים. "ילד" לצורך חוק זה הוגדר כילד "חוקי" (legitimate), חורג, או מאומץ. בנוסף, התיר החוק את הבאתו של ילד
"בלתי-חוקי" (illegitimate) לצורך איחודו עם אמו
האמריקאית. לא הוכרה זכות דומה לאביו של ילד כאמור. נטען כי חוק זה הינו בלתי
חוקתי. בית המשפט העליון קיבל את העמדה לפיה פגיעה בזכות איחוד המשפחות הינה פגיעה
בזכות חוקתית מוגנת, ולפיכך החוק הנדון נתון, עקרונית, לביקורת שיפוטית. הדעות
נחלקו באשר לשאלה מהי דרגת הביקורת השיפוטית (level of scrutiny) הראויה. דעת הרוב הייתה שהדרגה הראויה במקרה זה הינה הדרגה
הנמוכה ביותר (rational
basis). על בסיס זה קבעו שופטי
הרוב שהחוק הוא חוקתי. השופטים מרשל (Marshal),
ברנן (Brennan) ווייט (White)
קבעו, בדעת מיעוט, כי דרגת הביקורת השיפוטית על הפגיעה בזכות לאיחוד משפחות הינה
הדרגה המחמירה ביותר (strict scrutiny),
הנהוגה במקרים בהם מופרת זכות יסוד חוקתית. על בסיס זאת, דעת המיעוט הייתה כי
מדובר בהסדר בלתי חוקתי, שכן הוא פוגע בזכותם החוקתית של אזרחי ארצות הברית
ותושביה לשוויון ולחיי משפחה, בכך שנמנעת זכותם של אבות להתאחד עם ילדיהם
(ה"בלתי-חוקיים"), בעוד שזכות כזאת ניתנת לאימהות. כותב השופט מרשל:
"[T]he statute interferes with the fundamental
freedom of personal choice in matters of marriage and family life. The right to
live together as a family belongs to both the child who seeks to bring in his
or her father and the father who seeks the entrance of his child” (810). ראו גם: j. Guendelsberger, "Implementing Family
Unification Rights in American Immigration Law: Proposed Amendments", 25 San
Diego L. Rev. 253 (1988)).
סיכומו של דבר, נמצא כי הזכות לחיי משפחה אינה רק זכות יסוד
במשפט המקובל, כי אם זכות חוקתית המעוגנת בזכות לכבוד האדם.
(ב)
הזכות לשוויון היא חלק מכבוד האדם
39. הזכות
לשוויון היתה תמיד חלק בלתי נפרד מהמשפט המקובל שלנו. חוק-יסוד: כבוד האדם
וחירותו לא כלל הוראה מפורשת בעניין השוויון. בעבר התעוררה השאלה אם ניתן
לגזור את הזכות לשוויון מזכות-האם לכבוד האדם. בשאלה זו הובעו בפסיקה ובספרות דעות
שונות (ראו בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה
ולגבורה, פ"ד מח(3) 353; ע"א 105/92 ראם מהנדסים קבלנים
בע"מ נ' עירית נצרת עילית, פ"ד מז(5) 189, 201; פרשת נוף, עמ' 460; בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח
בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד מח(5) 441, 461; בג"ץ 721/94 אל-על
נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' דנילוביץ, פ"ד מח(5) 749; להלן – פרשת דנילוביץ; בג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ'
ממשלת ישראל, פ"ד מח(5) 501; בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון,
פ"ד מט(4) 94; להלן – פרשת מילר; בג"ץ
4806/94 ד.ש.א. איכות הסביבה בע"מ נ' שר האוצר, פ"ד נב(2) 193, 204;
בג"ץ 1074/93 היועץ המשפטי לממשלה נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד מט(2)
485; פרשת מרכז השלטון המקומי, עמ'
485; בג"ץ 1113/99 עדאלה – המרכז המשפטי
לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' השר לענייני דתות, פ"ד נד(2) 164; ראו גם
י' קרפ, שם, עמ' 347-351; ה' סומר, שם; ל' שלף,
"שני דגמים להבטחת זכויות האדם – דגם אמריקני מול דגם ישראלי אפשרי",
מחקרי משפט טז (תשס"א) 105, 138; א' רובינשטיין וב'
מדינה, שם, עמ' 921; ח' כהן, שם, עמ'
921; י' קרפ, "מקצת שאלות של כבוד האדם לפי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו",
משפטים כה (תשנ"ה) 129, 145; ד' דורנר, "בין
שוויון לכבוד האדם", ספר שמגר: מאמרים 9
(חלק א', תשס"ג)). במחלוקת זו הכריע בית המשפט העליון בפרשת
התנועה לאיכות השלטון בישראל (שם, פסקה 40 לפסק דיני). נקבע כי
הזכות לכבוד האדם כוללת בחובה את הזכות לשוויון, עד כמה שזכות זו קשורה לכבוד האדם
בקשר ענייני הדוק (ראו שם, פסקה 33). ודוק: הזכות
לשוויון אינה זכות חוקתית "מכללא"; היא אינה מוכרת מחוץ לזכויות הקבועות
בחוק היסוד במפורש. הזכות לשוויון היא חלק בלתי נפרד מהזכות לכבוד האדם. ההכרה
בהיבט החוקתי של השוויון אינה נובעת מאקט שיפוטי של השלמת "חסר" בחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו. ההכרה בהיבט החוקתי של השוויון נובעת מפרשנותה החוקתית של
הזכות לכבוד האדם. זכות זו לכבוד האדם מוכרת בחוק היסוד במפורש. עם זאת, לא כל
היבטיו של השוויון – אילו הוכר כזכות עצמאית העומדת על רגליה היא בלבד – כלולות
במסגרתו של כבוד האדם. רק אותם היבטים של השוויון אשר קשורים לכבוד האדם בקשר
ענייני הדוק נכללים בגדריה של הזכות לכבוד האדם.
40. האם זכותו
של בן זוג ישראלי לקיים תא משפחתי בישראל מתוך שוויון ביחס לבני זוג ישראלים אחרים
לקיים תא משפחתי בישראל, מהווה חלק מזכותו של בן הזוג הישראלי לכבוד האדם? התשובה
היא בחיוב. הן ההגנה על התא המשפחתי בישראל, והן ההגנה על שוויונו של תא זה ביחס
לתאים משפחתיים של בני זוג ישראלים אחרים, מצויים בגרעינו של כבוד האדם. איסור
ההפליה של בן זוג אחד לעניין קיום התא המשפחתי שלו בישראל ביחס לבן זוג אחר, היא
חלק מההגנה על כבוד האדם של בן הזוג המופלה.
ה. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות חוקתית
1. הבעיה
41. הזכות לכבוד
האדם מעניקה לכל בן זוג ישראלי זכות חוקתית לקיים חיי משפחה בישראל תוך שוויון
ביחס לבני זוג ישראליים אחרים. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות זו של בן הזוג הישראלי? חוק-יסוד: כבוד האדם
וחירותו קובע "אין פוגעים בכבודו של אדם באשר הוא אדם" (סעיף 2).
רק אם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע
בכבוד האדם מתעוררת בעניינו שאלה חוקתית. על רקע זה מתעוררת השאלה האם זכותו של בן
הזוג הישראלי לחיי משפחה נפגעת על ידי הוראות חוק
האזרחות והכניסה לישראל, והאם חוק זה פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי לשוויון.
נבחן כל אחת משאלות אלה בנפרד.
2. הפגיעה בזכות לחיי משפחה
(א)
הפגיעה בבן הזוג הישראלי
42. כבוד האדם
כזכות חוקתית משתרעת על זכותו של ישראלי להקים תא משפחתי ולממשו בישראל. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכות זו? בוודאי שחוק האזרחות והכניסה לישראל אינו מונע מבן זוג ישראלי
להינשא לבן זוגו מהאזור. החופש להינשא נשמר. זאת ועוד: לרוב אין מונעים מבן הזוג
הישראלי לעבור לאזור ("כל אדם חפשי לצאת מישראל": סעיף 6(א) לחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו). בכך הוא רשאי, כמובן, לממש את זכותו לקיום התא המשפחתי
מחוץ לישראל. אני מניח – בלא שנמסרו לנו
לעניין זה כל פרטים – כי במרבית המקרים יקבל בן הזוג הישראלי היתר מהמפקד הצבאי
להיכנס לאזור. אשר לרשויות הפלסטיניות, לא נמסר לנו כי הן מערימות קשיים בעניין
זה. נמצא, כי השאלה העיקרית הניצבת בפנינו היא שאלת המימוש של חיי התא המשפחתי
בישראל. האם הוראת חוק האזרחות והכניסה לישראל, לפיה (סעיף 2):
"2.
בתקופת תוקפו של חוק זה, על אף האמור בכל דין לרבות סעיף 7 לחוק האזרחות,
שר הפנים לא יעניק לתושב אזור אזרחות לפי חוק האזרחות ולא ייתן לו רישיון לישיבה
בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, ומפקד האזור לא ייתן לתושב כאמור היתר
לשהייה בישראל לפי תחיקת הביטחון באזור".
פוגעת בזכותו החוקתית של בן הזוג הישראלי לקיים חיי משפחה
ולממשם בישראל?
43. תשובתי על
שאלה זו הינה בחיוב. זכותו של בן הזוג לקיים תא משפחתי נפגעת קשות אם אין מאפשרים
לו לקיים תא משפחתי זה בישראל. הזכות לקיומו של התא המשפחתי, הינה הזכות להגשמת
התא המשפחתי במדינתו של בן הזוג הישראלי. שם ביתו, שם שאר משפחתו, שם קהילתו, שם
שורשיו ההיסטוריים, התרבותיים והחברתיים. התא המשפחתי לא מתקיים בחללו של עולם.
הוא חי בנתונים של זמן ושל מקום. בזכות זו פוגע החוק. אכן, זכותו של בן הזוג
הישראלי שמשפחתו תחיה עימו בישראל; זכותו היא לנטוע את שורשי המשפחה באדמת ארצו
שלו; זכותו היא שילדו יגדל, יתחנך ויהא לישראלי בישראל. בפרשת
סטמקה לא אמר בית המשפט העליון לישראל סטמקה: "מה לך כי
תלין, הרי זכותך לקיים תא משפחתי עם אשתך הלא יהודיה ניתנת להגשמה בארצה של בת
הזוג". בית המשפט הכיר בזכותם של "בני המשפחה לחיות בצוותא-חדא
בטריטוריה שיבחרו בה" (שם, עמ' 787). כך נוהגת מדינה בת
תרבות. זכות זו נפגעת על-ידי חוק האזרחות והכניסה לישראל.
אכן, סעיף 2 לחוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי לממש את חיי המשפחה שלו
בישראל. כאשר בן הזוג הזר מצוי באזור, נמנע ממנו להיכנס לישראל. מפקד האזור אינו
מוסמך ליתן לבן הזוג היתר שהייה בישראל. שר הפנים אינו מוסמך ליתן לו רשיון להיכנס
לישראל. אין יוצא ואין בא. התא המשפחתי נפגע.
(ב) הפגיעה בקטין הישראלי
44. פגיעה דומה
מתרחשת בילדו של בן הזוג הישראלי, עד כמה שהוא עצמו ישראלי (כגון, שהורהו הישראלי
הוא אזרח או תושב והקטין חי עימו). קטין זה אינו יכול לחיות עם הורהו השני בישראל.
עליו להחליט להישאר עם הורהו הישראלי בישראל או לעבור להורהו האחר באזור. זוהי
החלטה טרגית לכל הדעות, הפוגעת בקטין הישראלי קשות. היא פוגעת גם בהורה הישראלי.
אם הקטין אינו ישראלי והוא מצוי עם אחד מהוריו באזור, מכיר חוק האזרחות והכניסה לישראל (ראו סעיף
3א לחוק) באפשרות ליתן לו – אך לא להורה עימו חי הקטין באזור – היתר כניסה
ורשיון שהייה בישראל (תוך הבחנה בין קטינים עד גיל 14 לקטינים מעל גיל 14). גם
במקרה זה יש לקבל החלטה טרגית, אשר ביסודה מונחת ההנחה כי התא המשפחתי אינו חי
ביחד בישראל.
45. הנה כי כן,
זכותם של בן הזוג הישראלי וילדו הישראלי לממש את חיי המשפחה בישראל עם בן הזוג הזר
נפגעים. זכותם לכבוד נפגעת. לאור פגיעות אלה של חוק
האזרחות והכניסה לישראל בכבוד האדם של בן הזוג הישראלי, עלינו לעבור לשלב השני של
הבחינה החוקתית והוא השלב של פסקת ההגבלה. בטרם נעשה כן עלינו לבדוק אם חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו פוגע בהיבט נוסף של
כבוד האדם, שעניינו זכותו של בן הזוג הישראלי לשוויון. לבדיקה זו נעבור עתה.
3. הפגיעה בזכות לשוויון
(א)
מהות הפגיעה
46. כבוד האדם
כזכות חוקתית משתרע גם על זכותו של בן הזוג הישראלי לשוויון. האם חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בהיבט זה של כבוד האדם?
תשובתי על שאלה זו היא בחיוב. החוק פוגע ביכולתם של ישראלים הנישאים לבני זוג שהם
פלסטינים תושבי האזור לממש את זכותם לחיי משפחה בישראל. מיהם ישראלים אלה? הרוב
המוחלט של הישראלים הנישאים לבני זוג פלסטינים תושבי האזור הינם ערבים אזרחי ישראל
או תושביה. פגיעתו של החוק ממוקדת אם כן בערבים הישראלים. אמת, גם
ישראלים שאינם ערבים אינם רשאים לחיות בישראל יחד עם בני זוג פלסטינים תושבי האזור.
אולם מספרם של אלה בטל בששים. המסקנה היא שחוק האזרחות והכניסה לישראל מגביל,
הלכה למעשה, את זכותם של ערביי ישראל, ושלהם בלבד, לממש את זכותם לחיי משפחה.
מספרם של אלה מגיע לאלפים רבים. מהנתונים שנמסרו לנו עולה כי בין השנים 1993-2001 –
בטרם אימצה הממשלה (ביום 15.2.2002) את המדיניות החדשה ובטרם הוחק לראשונה חוק האזרחות והכניסה לישראל (ביום 6.8.2003) – למעלה
משש-עשרה אלף בקשות לאיחוד משפחות עם בני זוג ערבים מהאזור נענו בחיוב במובן זה
שבני הזוג מהאזור קיבלו היתרי שהייה או רשיונות ישיבה בארץ. זהו אחוז ניכר מסך כל בני
הזוג הערבים שנישאו בישראל באותן שנים. מסקנתי הינה, אם כן, שתוצאתו
של חוק האזרחות והכניסה לישראל היא שלילת זכותם של
אלפים מבין הערבים אזרחי ישראל, ושלהם בלבד, לממש את זכותם לחיי משפחה. חוק שזוהי
תוצאתו הינו חוק מפלה. חוק שפגיעתו מתמקדת, רובה ככולה, בערבים אזרחי ישראל פוגע
בשוויון.
(ב) הפליה אסורה או הבחנה מותרת
47. כנגד טיעון
זה מעמידה המדינה שני קווי הגנה. קו ההגנה הראשון של המדינה הינו הטענה
כי השוני בתוצאה בין בן זוג ישראלי-יהודי לבין בן-זוג ישראלי-ערבי אינה הפליה
פסולה אלא הבחנה מותרת. טענה זו סומכת עצמה על ההגדרה הקלאסית (האריסטוטלית) של
הפליה. על-פיה הפליה פסולה היא יחס שונה אל שווים ויחס שווה אל שונים (ראו בג"ץ
678/88 כפר ורדים נ' שר האוצר, פ"ד מג(2) 501, 507). על פי גישה זו,
השוויון מוסבר על בסיס תפיסה של רלוונטיות. עמד על כך השופט ש' אגרנט:
"המושג
'שוויון' בהקשר זה, פירושו איפוא שוויון רלוונטי (relevent equality) והוא דורש, לעניין
המטרה הנדונה, 'טיפול שווה' (equality of treatment) באלה אשר המצב האמור
מאפיין אותם, כנגד זאת, תהא זו הבחנה מותרת, אם השוני בטיפול בבני אדם שונים ניזון
מהיותם נתונים, בשים לב למטרת הטיפול, במצב של אי-שוויון רלוונטי (relevant inequality) כשם שתהא זו הפליה, אם ניזון מהיותם נתונים במצב של אי-שוויון
שאיננו רלוונטי למטרת הטיפול" (ד"נ 10/69 בורונובסקי נ' הרבנים הראשיים
לישראל, פ"ד כה(1)
7, 35).
על פי גישה זו, שוויון אינו מחייב זהות. לא כל הבחנה מהווה
הפליה. "שוויון בין מי שאינם שווים אינו, לעתים, אלא לעג לרש" (השופט ת'
אור בפרשת אביטן, עמ'
299). לעתים "לשם השגת השוויון יש לפעול מתוך שונות" (בג"ץ
246/81 אגודת דרך ארץ נ' רשות השידור, פ"ד לה(4) 1, 11); "ההפליה
היא, כידוע, הבחנה בין אנשים או בין עניינים מטעמים בלתי ענייניים" (השופט מ'
חשין בבג"ץ 6051/95 רקנט נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נא(3)
289, 311; להלן – פרשת רקנט). אכן, "עקרון השוויון
אינו שולל דינים שונים לאנשים שונים. עקרון השוויון דורש כי קיומו של דין מבחין
ייצדק על-פי טיב העניין ומהותו. עקרון השוויון מניח קיומם של טעמים ענייניים
המצדיקים שוני" (בג"ץ 1703/92 ק.א.ל. קווי אוויר למטען בע"מ נ'
ראש הממשלה, פ"ד נב(4) 193, 236; ראו גם פרשת
דנילוביץ, עמ' 779).
48. על רקע
הגדרה קלאסית זו של השוויון, טוענת המדינה כי פגיעתו של החוק בזכותם של בני זוג
ישראלים-ערבים לחיי משפחה, ובהם בלבד, מבוססת על שוני רלבנטי. שוני זה נעוץ בכך
שבני זוג ישראלים-ערבים, והם בלבד, מבקשים להביא לישראל בני זוג המהווים סיכון
ביטחוני, וזאת שעה שהם מבקשים להביא לישראל את בני זוגם הערבים מהאזור. לטענת
המדינה, "קיימת הצדקה אובייקטיבית המבוססת על הערכתם המקצועית של גורמי
הביטחון בדבר הסיכון לאזרחי ישראל ותושביה נוכח דפוסי ההשתקעות מחמת נישואין של
תושבי האזור במהלך העימות המזויין הפעיל" (פסקה 56 לסיכומים מפברואר 2006).
49. אכן, הדין
היה עם המדינה אילו קבע חוק האזרחות והכניסה לישראל כי בן
זוג ישראלי (יהודי או ערבי) אינו רשאי לממש את חיי המשפחה בישראל במקום שנשקף מבן
הזוג הזר סיכון ביטחוני. במצב דברים זה היה נוצר, אמנם, הלכה למעשה, שוני בין בני
הזוג הישראלים-היהודיים (אשר זכותם לממש את חיי הנישואין לא הייתה נפגעת על-ידי
החוק) לבין בני הזוג הישראלים-הערבים (אשר היה נמנע מהם לממש את חיי הנישואין שלהם
בישראל עם בני זוגם הערבים שבאזור המהווים סיכון ביטחוני). עם זאת, שוני זה היה
רלבנטי להשגתה של המטרה המונחת ביסוד ההסדר.
50. לא אלה הן
הוראותיו של חוק האזרחות והכניסה לישראל.
החוק אינו אוסר כניסה לישראל של בן זוג אשר נשקפת ממנו סכנה לביטחון. החוק אוסר על
כניסה לישראל של כל בן זוג פלסטיני מהאזור, בין אם נשקפת ממנו סכנה לביטחון ובין
אם לאו. המדינה לא טענה בפנינו, כי מבין ששה-עשר אלף בני הזוג מהאזור שנכנסו
לישראל לשם מימוש חיי משפחה בישראל, כולם או רובם או אף חלק ניכר מהם, מהווים
סיכון ביטחוני. המדינה טענה בפנינו כי מספרם של בני הזוג המהווים סיכון ביטחוני,
והידועים למדינה, הוא קטן. ברור, איפוא, כי גם לפי טענת המדינה, מרבית בני הזוג
מהאזור אשר כניסתם לישראל מתבקשת על ידי בני הזוג הישראליים, אינם מהווים סיכון
ביטחוני. ההבחנה עליה מושתת חוק האזרחות והכניסה לישראל איננה, אפוא, ההבחנה בין בני זוג ישראלים המבקשים להביא
לישראל בני זוג זרים המהווים סיכון ביטחוני לבין בני זוג ישראלים המבקשים להביא
לישראל בני זוג זרים שאינם מהווים סיכון ביטחוני. הבחנה כזו – גם אם בפועל היא
מביאה לתוצאה המבחינה בין בני זוג ישראלים-יהודים לבין בני-זוג ישראלים-ערבים –
היא רלבנטית, ואין בתוצאותיה משום פגיעה בשוויון (הפליה). אלא שחוק האזרחות והכניסה לישראל מושתת על הבחנה אחרת, והיא
ההבחנה בין בני זוג זרים של ישראלים שהם פלסטינים תושבי האזור, לבין בני זוג זרים
של ישראלים שאינם. ביסוד הבחנה זו לא עומד הסיכון הביטחוני הנשקף מבן הזוג
הפלסטיני מהאזור, שכן גם אם אין כל נתון באשר לסיכון הנשקף ממנו, ואפילו מוכח הלכה
למעשה שאינה נשקפת ממנו סכנה, כניסתו לישראל אסורה. מסקנתי היא, אם כן, שפגיעתו
הקשה של חוק האזרחות והכניסה לישראל במימוש זכותם של בני הזוג
הערבים-הישראלים, ושלהם בלבד, לחיי משפחה בישראל, אינה נשענת על הבחנה רלוונטית.
(ג)
הפגיעה בשוויון בהיעדר כוונת הפליה
51. קו ההגנה השני
של המדינה הינה הטענה כי תכליתו של החוק לא היתה להפלות בין בני זוג
ישראלים-יהודים לבין בני זוג ישראלים-ערבים. לחוק תכלית ביטחונית בלבד. הוא לא
נועד ליצור שוני בין בני זוג ישראלים יהודים לבין בני זוג ישראלים ערבים. טיעון זה
אינו יכול לעמוד. מקובל עלינו, כי תכליתו של חוק
האזרחות והכניסה לישראל היא ביטחונית, וכי לא מסתתרת מאחוריו כל כוונה להפלות את בן
הזוג הישראלי-יהודי לעומת בן הזוג הישראלי-ערבי. עם זאת, להיעדרה של הכוונה להפלות
אין השפעה על קיומה של ההפליה. אכן, הלכה פסוקה היא בדיני השוויון, כי הפגיעה
בשוויון (או ההפליה) אינה נבחנת אך על פי
מטרתה של הנורמה שלפי הטענה יש בה הפליה. על פי הדין הנוהג בישראל הפגיעה
בשוויון (או ההפליה) נבחנה גם בתוצאה (ה-impact)
הלא מכוונת המושגת על ידה (ראו פרשת נבו, עמ' 759; פרשת דנילוביץ, עמ' 764). כחוט השני עוברת בפסיקתו של בית
המשפט העליון התפיסה כי "הפליה היא פסולה גם כשאין ביסודה כוונה להפלות"
(השופט א' מצא בבג"ץ 453/94 שדולת הנשים בישראל נ' שר התחבורה, פ"ד
מח(5) 501, 524); "עקרון השוויון צופה פני התוצאה; תהא כוונתו של אדם
טהורה וזכה ככל-שתהא, אם התוצאה המתקבלת ממעשהו תוצאה-מפלה היא, יפסל מעשהו
כלא-היה" (השופט מ' חשין בבג"ץ 2671/98 שדולת הנשים בישראל נ' שר
העבודה והרווחה, פ"ד נב(3) 630, 654; ראו גם פרשת נוף, עמ'
436; פרשת מילר, עמ' 116); "השאלה אינה רק מהו המניע של
המחליטים; השאלה הינה גם מהי התוצאה של ההחלטה. החלטה היא פסולה, לא רק כאשר המניע
הוא לפגוע בשוויון, אלא גם כאשר המניע הוא אחר, אך הלכה למעשה, נפגע השוויון"
(פרשת פורז, עמ'
333). עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
"קיומה
או היעדרה של הפליה נקבע, בין השאר, על-פי האפקט שדבר חקיקה משיג הלכה למעשה...
על-כן דין שניסוחו 'נוייטראלי' עשוי להיות מפלה, אם האפקט שלו הוא מפלה. אכן,
הפליה עשויה להיות בלתי מכוונת... אפילו מטרתה של נורמה משפטית אינה ליצור הפליה,
אם ההפליה נוצרת, הלכה למעשה, הנורמה נגועה בהפליה" (בג"ץ 1000/92 בבלי נ' בית הדין הרבני
הגדול, פ"ד מח(2)
221, 242-241; ראו גם פרשת קעדאן, עמ' 279).
בפרשת ועדת המעקב העליונה הוספתי:
"הפליה
אסורה עשויה להתקיים גם בהיעדר כוונה או מניע של אפליה מצד יוצרי הנורמה המפלה.
לעניין ההפליה, די בתוצאה המפלה. כאשר מימוש הנורמה שיצרה הרשות – שיכול והתגבשה
ללא כוונת הפליה – גורר תוצאה שהיא בלתי שוויונית ומפלה, עשויה הנורמה להיפסל בשל
ההפליה שדבקה בה. הפליה אינה נקבעת אך על-פי מחשבתו וכוונתו של יוצר הנורמה המפלה.
היא נקבעת גם על-פי האפקט שיש לה הלכה למעשה... המבחן לקיומה של הפליה הוא מבחן
אובייקטיבי המתמקד בתוצאה של מימוש הנורמה העומדת לביקורת. הוא אינו מוגבל למחשבתו
הסובייקטיבית של יוצר הנורמה. השאלה אינה אם קיימת כוונה להפלות קבוצה זו או אחרת.
השאלה הינה מהי התוצאה הסופית הנוצרת במציאות החברתית" (שם, פסקה 18 לפסק דיני).
בעניין שלפנינו, התוצאה (ה-impact) של חוק האזרחות והכניסה לישראל הינה
הגבלת זכותם של ערבים אזרחי ישראל ותושביה, ושלהם בלבד, לחיי משפחה. זוהי תוצאה
מפלה. הפליה זו אינה נשענת על הבחנה רלוונטית. אם נקבל אותה, "נעשה מעשה חמור
של הפליה, ותכלית ראויה למעשה לא מצאנו" (דברי השופט מ' חשין בפרשת סטמקה, בעמ' 759; ראו עוד דברי השופטת א' פרוקצ'יה בבג"ץ
2597/99 טושביים נ' שר הפנים, פ"ד נח(5) 412, 450-451). המסקנה היא שהחוק
פוגע בזכות החוקתית לשוויון.
(ד) פגיעה כדין בשוויון
52. כמובן,
התוצאה המפלה כלפי בן הזוג הישראלי-ערבי הנגרמת על ידי חוק
האזרחות והכניסה לישראל, אינה גוררת אחריה מיד את המסקנה, כי החוק אינו
חוקתי. רבות הן הפגיעות החוקתיות בזכויות המוגנות על פי חוקי היסוד. חוקתיות זו
קיימת חרף הפגיעה בזכויות האדם. היא מתאפשרת אם מתקיימים תנאיה של פסקת ההגבלה. כך
הדין לעניין כל זכויות האדם. כך הדין גם לגבי הזכות למימוש חיי המשפחה בישראל. כך
גם הדין לגבי הזכות לשוויון. לא כל פגיעה בשוויון – כלומר, לא כל הפליה – היא בלתי
חוקתית. מצויות הפליות חוקתיות. אלה אותן הפליות המקיימות את דרישותיה של פסקת
ההגבלה. עמדתי על כך באחת הפרשות:
"בתחום
הזכות לשוויון, ההבחנה היחידה אינה עוד בין שוויון או הבחנה (שהם חוקיים) לבין
הפליה (שאינה חוקית). עתה עלינו להבחין בין זכות השוויון לבין האפשרות החוקתית
לפגוע בזכות זו כאשר מתקיימות דרישותיה של פסקת ההגבלה. במצב דברים זה הפעולה
השלטונית היא מפלה – אין בה הבחנה ויש בה פגיעה בשוויון. עם זאת, הפליה זו ראויה
היא, שכן היא תואמת את ערכי המדינה, היא לתכלית ראויה, והפגיעה בשוויון אינה מעבר
לנדרש" (פרשת הופנונג, עמ' 76).
ובפרשה אחרת הוספתי:
"הזכות
לשוויון, ככל זכויות האדם האחרות, אינה זכות 'מוחלטת'. היא בעלת אופי 'יחסי'.
יחסיות זו מתבטאת באפשרות הפגיעה בה כדין אם מתקיימים התנאים של פסקת ההגבלה"
(פרשת ועדת המעקב העליונה, פסקה 22 לפסק דיני).
הנה כי כן, תשובתה של המדינה בעניין הסיכון הביטחוני הנשקף
מבן הזוג הזר המבקש לממש את התא המשפחתי עם בן הזוג הישראלי-ערבי הינה תשובה שאין
בכוחה לשלול מחוק האזרחות והכניסה לישראל את
אופיו המפלה. החוק פוגע בזכות לשוויון של בן הזוג הישראלי-ערבי. עם זאת, עדיין
עומדת למדינה הטענה כי פגיעה זו בשוויון – כמו גם הפגיעה בזכותו של בן הזוג
הישראלי לממש את חיי המשפחה בישראל – היא חוקתית, שכן היא מקיימת את יסודותיה של
פסקת ההגבלה. עם זאת, מן הראוי הוא להבין את כוחה ואת מיקומה
"הגיאומטרי" של טענת המדינה. כוחה אינו עומד לשלול מחוק האזרחות והכניסה לישראל את אופיו המפלה. מיקומה בשלב
הראשון של הבחינה החוקתית אינו תופס, איפוא. עם זאת, עדיין עומדת למדינה הטענה –
אשר את דבר תקיפותה יהא עלינו לבחון – כי הפליה זו היא כדין, שכן היא מקיימת את
דרישותיה של פסקת ההגבלה. מקומה של טענה זו בשלב השני של הבחינה החוקתית. לבחינה
זו נעבור עתה, הן לעניין הפגיעה בזכות בן הזוג הישראלי למימוש חיי המשפחה בישראל,
והן לעניין הפגיעה בזכותו לשוויון.
ו. שלבי הבחינה החוקתית: (2) האם הפגיעה בזכות החוקתית היא
כדין?
1. מטרתה, חשיבותה ויסודותיה של פסקת
ההגבלה
(א)
המעבר משלב הפגיעה בזכות לשלב הצידוק לפגיעה
53. הגענו
למסקנה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל פוגע בכבוד האדם של בני זוג
ישראלים. פגיעה זו כפולה היא. (1) החוק פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי למימוש חיי
המשפחה שלו בישראל; (2) החוק פוגע בזכותו של בן הזוג הישראלי-ערבי למימוש זכותו
לחיי משפחה בישראל מתוך שוויון. מסקנה זו קשה היא, אך אין היא פאטאלית לתוקפו של
החוק. לא נובע ממנה כי חוק האזרחות והכניסה לישראל אינו
חוקתי. עם זאת, חוקתיות של החוק הועמדה בספק, שכן זכות אדם חוקתית נפגעת. עתה יש
לעבור לשלב הצידוק (ה-justification). יש להראות כי הפגיעה בזכות החוקתית היא כדין. נמצא, כי אין
אפשרות להפסיק את הבדיקה החוקתית בשלבה הראשון (האם נפגעת זכות חוקתית) ויש לעבור
לשלב השני של הבדיקה החוקתית (האם הפרת הזכות היא כדין). אכן, רבים הם החוקים
הפוגעים בזכויות אדם חוקתיות, בלא שחוקתיותם נפגעת (ראו פרשת
דיזיין, פסקה 11 לפסק הדין). זאת, משום שקיימים נימוקים חוקתיים
המצדיקים את הפגיעה. נימוקים אלה מעוגנים בפסקאות ההגבלה (ה-limitation
clauses). פסקאות אלה, יש והן
מעוגנות בלשונו המפורשת של חוק היסוד, ויש והן פרי ההלכה הפסוקה (ראו פרשת הופנונג, עמ' 70, 75, 76; ע"ב 92/03 מופז נ'
יושב-ראש ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה, פ"ד נז(3) 793, 811 ראו גם ההחלטה ברע"א
9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ'
ויזל (, מיום 30.1.06). זאת ועוד: לרוב אין הזכות כוללת בחובה פסקת הגבלה המיוחדת לה.
במצב דברים זה תחול על אותה הזכות פסקת ההגבלה הכללית הקובעת את התנאים לפגיעה
בכלל ההוראות שבאותו חוק יסוד, בין אם המדובר בפסקת הגבלה חרותה ובין אם מדובר
בפסקת הגבלה שיפוטית (ראו א' ברק, שופט בחברה דמוקרטית 350
(2004)). יחד עם זאת, לעיתים נקבעת פסקת הגבלה ספציפית הקובעת את התנאים לפגיעה
בזכות או הוראה חוקתית מסויימת. במצב דברים זה חלות על זכות או הוראה חוקתית מספר
פסקאות הגבלה במצטבר. כך הדבר שכן פגיעה בזכות מעין זו מחייבת עמידה הן בתנאיה של
פסקת ההגבלה הספציפית והן בתנאיה של פסקת ההגבלה הכללית. בעתירות שלפנינו, רלבנטית
פסקת ההגבלה הכללית הקבועה בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. לבחינתה של זו
נעבור עתה.
(ב) פסקת ההגבלה הכללית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו
54. פסקת ההגבלה
הכללית בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קבועה בסעיף 8 לחוק היסוד:
"פגיעה בזכויות
|
8. אין פוגעים בזכויות
שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה,
ובמידה שאינה עולה על הנדרש, או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
|
הוראות דומות מצויות במשפט המשווה (ראו סעיף 1 לצ'רטר הקנדי
בדבר זכויות וחירויות; סעיף 36 לחוקה של דרום אפריקה; סעיף 29 להכרזה האוניברסלית
בדבר זכויות האדם). לפסקת ההגבלה תפקיד כפול: מחד גיסא, היא מבטיחה כי
זכויות האדם הקבועות בחוק היסוד לא ייפגעו אלא בהתקיים התנאים הקבועים בה. מאידך
גיסא, היא מבטיחה כי אם התנאים הקבועים בה מתקיימים, הפגיעה בזכויות האדם
הקבועות בה היא חוקתית (ראו פרשת דיזיין, פסקה
11 לפסק הדין; בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל (;
פסקה 17; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 545).
(ג) מרכזיותה של פסקת ההגבלה במבנה החוקתי
55. פסקת ההגבלה
היא מרכיב מרכזי במבנה החוקתי שלנו (ראו D.M. Beatty, The
Ultimate Rule of Law (2004)). היא
מבטאת את הרעיון כי תוקפם החוקתי של זכויות האדם מבוסס על איזון כולל בין זכויות
הפרט לבין צרכי הכלל (פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ'
433; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 384; פרשת דייזין, פסקה 11 לפסק הדין). "היא נקודת האחיזה
עליה מונח האיזון החוקתי בין פרט לכלל, בין היחיד לחברה" (פרשת התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 45 לפסק דיני). פסקת
ההגבלה מבוססת על תפיסת היסוד כי זכויות האדם הן זכויות כחלק מחברה. "האדם
אינו עומד לעצמו כפרט בודד. האדם הוא חלק מחברה... זכויות האדם הינן, איפוא,
זכויותיו בחברה מאורגנת" (השופט א' לוי בפרשת
עמותת מחוייבות, פסקה 4 לפסק דינו). פסקת ההגבלה משקפת את הרעיון כי זכויות
האדם אינן מוחלטות; כי הן יחסיות; כי ניתן לפגוע בזכותו של פרט אחד כדי לקיים את
זכותו של פרט אחר; כי ניתן לפגוע בזכותו של הפרט כדי לקיים את הכלל. עמדה על כך
חברתי, השופטת א' פרוקצ'יה:
"פסקת
ההגבלה משקפת איזון בין האינטרסים החוקתיים המשתקפים בזכויות היסוד לבין הצרכים
המשתקפים בחקיקה העומדת למבחן. זכויות היסוד, גם בהיותן זכויות-על בעלות אופי
חוקתי, הן אינן מוחלטות, אלא צומחות ממציאות חיים המחייבת קיום איזונים בין חובת
השמירה על זכויות פרט חשובות לבין מתן מענה לאינטרסים אחרים בעלי ערך, בין של הפרט
ובין של הציבור. קביעת סדר הרמוני בין מכלול אינטרסים אלה הוא תנאי לחיי חברה
תקינים ולשמירה על משטר חוקתי ראוי... פסקת ההגבלה נועדה לתחום את הגבולות שבתוכם
תוכל לצמוח חקיקה ראשית של הכנסת גם מקום שיש בה פגיעה בזכות יסוד, ובלבד שפגיעה
זו תימצא במיתחם האיזונים הראוי בין ההגנה על הזכות לבין הצורך בהשגת תכליות
חשובות אחרות הכרוכות בפגיעה בה" (רע"א 3145/99 בנק לאומי בע"מ
נ' חזן, פ"ד נז(5) 385, 405).
אכן, "קיומן של זכויות אדם מניח קיומה של חברה וקיומן
של הגבלות על חופש הרצון של הפרט" (פרשת התנועה לאיכות השלטון
בישראל, פסקה 45 לפסק דיני).
56. חוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו מעניק מעמד חוקתי למספר זכויות. הן מוגדרות במונחים רחבים.
ניסוחן הוא פתוח. היקף הפריסה של כל אחת מהזכויות אינו בלתי מוגבל. גבולותיה של כל
זכות ייקבעו על פי פרשנותה החוקתית. פרשנות זו תקבע את קו הגבול שבין הזכויות
השונות. היא תקבע גם את האזורים עליהם חלות מספר זכויות חוקתיות ואת היחס ביניהן.
שינוי בהיקף הפריסה של הזכויות החוקתיות
מחייב שינוי חוקתי. ניתן לעשותו רק באמצעות חוק יסוד (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 407; בג"ץ
4676/94 מיטראל נ' כנסת ישראל, פ"ד נ(5) 15, 27; בג"ץ
212/03 חירות התנועה הלאומית נ' יו"ר ועדת הבחירות המרכזית, פ"ד נז(1)
750, 755-756; בג"ץ 1384/98 אבני נ' ראש הממשלה, פ"ד נב(5) 206).
בכל אלה אין תחולה לפסקת ההגבלה. אין היא קובעת את היקפן של הזכויות החוקתיות.
תפקידה שונה. היא מהווה חלק מחוקי היסוד עצמם, ורמתה היא חוקתית. היא נועדה לקיים
את התוקף החוקתי של חקיקה רגילה הפוגעת בזכויות האדם החוקתיות. היא מהווה מטריה
חוקתית המעניקה הגנה חוקתית לדברי חקיקה "רגילים" הפוגעים בזכויות אדם.
אכן, תפקידה של פסקת ההגבלה אינו במישור היקפה של הזכות החוקתית. פסקת ההגבלה אינה
מעניקה תוקף חוקתי לחקיקה רגילה המבקשת לשנות את היקפה של הזכות החוקתית. חקיקה
רגילה אינה יכולה לקבוע כי עניין פלוני אינו נופל לגדרה של הזכות החוקתית. פסקת
ההגבלה פועלת במישור שונה. תחום מחייתה הוא המשפט הרגיל (להבדיל מהמשפט החוקתי).
המשפט הרגיל אין בכוחו לשנות את זכויות האדם. עם זאת, משפט זה כולל מערכת מקיפה של
דינים, פרי יצירתם של רשויות המדינה. דינים אלה מגשימים לעתים זכויות אדם, ותוך
כדי כך פוגעים בזכויות אחרות. לעתים הם נועדו להגשים את אינטרס הכלל, ותוך כדי כך
הם פוגעים בזכויות הפרט. פסקת ההגבלה נועדה ליתן תוקף חוקתי לפגיעות שהדין הרגיל
פוגע בזכויות האדם החוקתיות. בכך היא קובעת גם את מידת המימוש של זכויות האדם
החוקתיות. אכן, תפקידה של פסקת ההגבלה הוא לקבוע את תוקפה של החקיקה הרגילה הפוגעת
בזכויות האדם. מישור פעולתה של פסקת ההגבלה אינה היקפה של הזכות החוקתית וגבולות
פריסתה. פעולתה של פסקת ההגבלה הוא במימושה של הזכות החוקתית באמצעות הדינים
הרגלים ומידת ההגנה עליה.
57. פסקת ההגבלה
היא חלק בלתי נפרד מחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. זכותו של האדם וחוקתיות
הפגיעה בזכות זו יונקות מחוק היסוד עצמו. הן את זכויות האדם והן את פסקת ההגבלה יש
לפרש על פי עקרונות היסוד ומטרות היסוד של חוק היסוד (סעיפים 1 ו-1א לחוק
היסוד). עמדתי על כך בפרשת בנק המזרחי המאוחד בצייני:
"הזכות
החוקתית והפגיעה כדין בה יונקים ממקור משותף... הן הזכות החוקתית והן ההגבלה שעליה
כפופות לעקרון היסוד שעליו בנוי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 1)
ולמטרותיו (סעיפים 1א ו-2)" (שם, עמ' 433).
אכן, זכויות האדם ויכולת הפגיעה בהן יונקות מאותו מקור. הן
משקפות אותם ערכים. אמת, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגביל את מימושן. אך
להגבלה על מימוש זכויות אדם, יש גבולות (ראו בג"ץ 164/97 קונטרם
בע"מ נ' משרד האוצר, אגף המכס והמע"מ, פ"ד נב(1)
289, 347; להלן – פרשת קונטרם; פרשת
דיזיין (פסקה 11); פרשת המועצה האזורית חוף
עזה, עמ' 545). גבולות אלה מעוגנים בפסקת ההגבלה.
58. ההגבלות על
מימושן של זכויות האדם החוקתיות הן מסוגים שונים. אחד הסוגים המקובלים והידועים
הוא ביטחון המדינה ושלום הציבור. אלה הם אינטרסים ציבוריים המצדיקים חקיקה שיש בה
כדי להגביל זכויות אדם. "ביטחון הוא ערך יסוד בחברתנו. ללא ביטחון לא ניתן לשמור
על זכויות אדם" (השופטת ד' דורנר בבג"ץ 5627/02 סייף נ' לשכת
העיתונות הממשלתית, פ"ד נח(5) 10, 76; להלן – פרשת
סייף). עמדתי על כך באחת הפרשות:
"חוקה
אינה מרשם להתאבדות, וזכויות האזרח אינן במה לכיליון לאומי... זכויות האזרח יונקות
מקיומה של המדינה, ואין להפכן לקרדום לחיסולה" (ע"ב 2/84 ניימן נ' יושב ראש ועדת הבחירות
המרכזית לכנסת האחת-עשרה, פ"ד לט(2) 225, 310).
ובפרשה אחרת ציינתי:
"אין
מנוס – בחברה דמוקרטית שוחרת חופש וביטחון – מאיזון בין החירות והכבוד לבין
הביטחון. אסור שזכויות האדם ייהפכו לקרדום לשלילת ביטחון הציבור והמדינה. נדרש
איזון – איזון עדין וקשה – בין החירות והכבוד של הפרט לבין ביטחון המדינה וביטחון
הציבור" (דנ"פ
7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד(1) 721, 741; ראו גם בג"ץ 7015/02
עג'ורי נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית, פ"ד נו(6) 352, 383; להלן –
פרשת עג'ורי).
אכן, "זכויות האדם אינן מרשם לכיליון לאומי" (פרשת קונטרם, עמ' 347). "צרכיה של החברה ומטרותיה
הלאומיות עשויות לאפשר פגיעה בזכויות האדם" (פרשת
המועצה האזורית חוף עזה, פסקה 59). ניתן לפגוע בזכות של בן זוג
ישראלי-ערבי לממש בישראל את חיי המשפחה שלו, וניתן להפלותו אם צורכי הביטחון
מצדיקים זאת. לשם כך חייב החוק הפוגע לקיים את תנאיה של פסקת ההגבלה. לבחינת תנאים
אלה נפנה עתה.
(ד)
תנאיה של פסקת ההגבלה
59. פסקת ההגבלה
קובעת ארבעה תנאים אשר קיומם המצטבר מאפשר פגיעה חוקתית בזכות אדם הקבועה בחוק-יסוד:
כבוד האדם וחירותו. ארבעת התנאים הם: (א) הפגיעה בזכויות האדם צריכה להיות
מעוגנת "בחוק... או לפי חוק... מכוח הסמכה מפורשת בו"; (ב) החוק הפוגע
"הולם את ערכיה של מדינת ישראל"; (ג) החוק הפוגע "נועד לתכלית
ראויה"; (ד) החוק פוגע בזכות האדם החוקתית "במידה שאינה עולה על
הנדרש". הכל מסכימים כי התנאי הראשון מתקיים בעתירות שלפנינו. לא שמענו
טיעונים בעניין התנאי השני ואשאירו בצריך עיון. היבטים שלו ייבחנו במסגרת התנאים
השלישי ("תכלית ראויה") והרביעי ("במידה שאינה עולה על
הנדרש"). שני תנאים אלה קשורים זה בזה. האחד קובע את המטרה הראויה. השני קובע
את האמצעים הראויים להגשמתה. כל עוד אין יודעים מהי המטרה וכל עוד לא נקבע כי
המטרה היא ראויה, אין לדעת מהם האמצעים הראויים להגשמתה. נפנה עתה לכל אחד משני
התנאים הללו, ונפתח ב"תכלית ראויה".
2. "תכלית ראויה"
(א)
קביעת ה"תכלית"
60. תנאי זה של
פסקת ההגבלה מתמקד בתכלית אשר הגשמתה מצדיקה פגיעה בזכות החוקתית. לשם כך יש צורך
לאתר את "התכלית" של דבר החקיקה. כן יש לקבוע אם "תכלית" זו
היא "ראויה". פעולות אלה נקבעות על פי אמות מידה נורמטיביות. הן מעוררות
לא פעם קשיים ניכרים. כך, למשל, מתעוררת לא פעם השאלה כיצד לבחון את תכליתו של חוק
שיש לו מספר תכליות? בעניין זה נקבע כי יש להתמקד בתכלית הדומיננטית (ראו פרשת מנחם, עמ' 264). כן מתעוררות בעיות קשות בקביעת רמת
ההפשטה של התכלית, במקום שיש לחוק תכליות מספר ברמות הפשטה שונות. כן מתעוררות שאלות
הקשורות באשר לאמות המידה לאיתור התכלית. השאלה הינה האם התכלית של דבר החקיקה היא
תכליתו הסובייקטיבית בלבד, תוך התמקדות במניע שעמד ביסוד החקיקה; או אולי
ה"תכלית" של דבר החקיקה היא תכליתו האובייקטיבית בלבד, תוך התמקדות
בתכלית בעת ההכרעה בשאלת החוקתיות; ואולי ה"תכלית" נקבעת – כמו לעניין
פרשנותה של החקיקה – על פי תכליתה האובייקטיבית והסובייקטיבית גם יחד (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 435). שאלות אלה מתחדדות
כאשר עובר זמן ניכר בין מועד החקיקה לבין מועד קביעת החוקתיות. העתירות שלפנינו
אינן מחייבות מתן תשובה לשאלות אלה, ולו משום הזמן הקצר שעבר בין מועד חקיקתו של חוק האזרחות והכניסה לישראל ומועד קביעת חוקתיותו.
(ב) התכלית "ראויה"
61. חוק הפוגע
בזכות אדם חוקתית צריך להיחקק לתכלית "ראויה". תכלית יכולה להיות ראויה
בהקשרים שונים. לעניין פסקת ההגבלה היות התכלית ראויה נעשה בהקשר של הפגיעה
בזכויות האדם. עמדתי על כך באחת הפרשות בצייני:
"בחינת
השאלה אם התכלית היא 'ראויה' נעשית בהקשר של הפגיעה בזכות האדם המוגנת בחוק-היסוד.
השאלה עליה יש להשיב הינה אם ניתן להצדיק את הפגיעה בזכויות האדם בתכליתה הראויה
של החקיקה ... נמצא, כי חקיקה הפוגעת בזכויות אדם תקיים את הדרישה בעניין 'תכלית
ראויה', אם תכליתה של אותה חקיקה מעניקה צידוק מספיק לאותה פגיעה בזכויות
אדם" (פרשת המועצה האזורית חוף עזה, פסקה 63 לפסק דין הרוב).
קביעת אמות המידה להיות תכלית ראויה לעניין פגיעתה בזכויות
האדם מעוררת בעיות לא פשוטות. בפרשת התנועה לאיכות השלטון
בישראל עמדנו על שתיים מבעיות אלה: האחת, מהם מאפייניה של
התכלית, המצדיקה פגיעה בזכות האדם המוגנת בחוק היסוד; השניה, מה מידת הצורך
בהגשמתה של תכלית זו (ראו שם, פסקה 50 לפסק דיני; ראו גם פרשת חורב, עמ' 52; פרשת
לוי, עמ' 889).
(ג) מאפייני התכלית הראויה
62. מהם
מאפייניה של התכלית הראויה? נקבע כי תכליתו של חוק הפוגע בכבוד האדם, היא ראויה אם
היא נועדה להגשים מטרות חברתיות העולות בקנה אחד עם ערכיה של המדינה בכלל, והמגלות
רגישות למקומן של זכויות האדם במערך החברתי הכולל (ראו פרשת
התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקאות 51 ו-52 לפסק דיני, וכן בנק המזרחי המאוחד, עמ' 434; בג"ץ 5016/96 חורב נ' שר
התחבורה, פ"ד נא(4) 1, 42; פרשת אורון, עמ'
662; בג"ץ 4140/95 סופרפארם (ישראל) בע"מ נ' מנהל המכס והמע"מ,
פ"ד נד(1) 49, 100; פרשת מנחם, עמ'
264; פרשת המועצה האזורית חוף עזה, עמ' 801 לפסק דינו של השופט
א' לוי).
(ד) הצורך בהגשמת התכלית
63. מהי מידת
הצורך בהגשמתה של התכלית כדי שזו תהא "ראויה"? התשובה לשאלה זו משתנה על
פי מהותה של הזכות הנפגעת ומידת הפגיעה בה. "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר,
וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את
הפגיעה" (השופט י' זמיר בפרשת צמח, עמ'
273; ראו גם פרשת מנחם, עמ' 258; פרשת חורב, עמ' 52). כאשר הפגיעה היא בזכות מרכזית – כגון
הפגיעה בכבוד האדם – תכליתו של החוק הפוגע תצדיק הפגיעה אם התכלית מבקשת להגשים
מטרה חברתית מהותית, או צורך חברתי לוחץ. יתכן ופגיעות בזכויות מרכזיות פחות
יצדיקו רמת נחיצות נמוכה יותר.
3. "במידה שאינה עולה על
הנדרש"
(א) מידתיות הפגיעה
64. הדרישה כי
תכליתו של החוק הפוגע תהא "ראויה" מתמקדת במטרתה של החקיקה הפוגעת בזכות
האדם החוקתית. הדרישה כי פגיעתה של החקיקה תהא "במידה שאינה עולה על
הנדרש" מתמקדת באמצעי שהמחוקק בחר בו. חוק הפוגע בזכות אדם חוקתית הוא מידתי
רק אם קיים יחס ראוי בין המטרה הראויה שהחוק מבקש להגשים, לבין האמצעים שהוא נוקט
להגשמתה של המטרה. לפנינו "מבחן מינון" (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד, עמ' 574). העקרון המרכזי
העולה מתנאי זה של מידתיות הוא כי "המטרה אינה מקדשת את האמצעים" (השופט
ת' אור בפרשת אורון, עמ'
665). "מטרות ראויות אינן מקדשות את כל האמצעים" (פרשת
התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 47 לפסק דיני). לא די בכך שהתכלית תהא
"ראויה", גם האמצעים צריכים להיות ראויים (פרשת
התנועה לאיכות השלטון בישראל, פסקה 57 לפסק דיני). אמצעי ראוי הוא אמצעי
מידתי. אמצעי הוא מידתי אם פגיעתו של החוק בזכות המוגנת היא במידה שאינה עולה על
הנדרש. אכן, עקרון המידתיות "נועד למנוע פגיעה יתרה בחירותו של היחיד. הוא
קובע כי האמצעי השלטוני צריך להיגזר בקפידה כדי להלום את הגשמתה של התכלית. בכך בא
לידי ביטוי עקרון שלטון החוק וחוקיות השלטון" (בג"ץ 3477/95 בן עטייה
נ' שר החינוך התרבות והספורט, פ"ד מט(5) 1, 12; להלן – פרשת בן עטייה).
(ב) מבחני המשנה למידתיות
65. במשפט
הישראלי – בעקבות המשפט המשווה – נעשה נסיון לקונקרטיזציה של דרישת המידתיות
(למקורות הישראלים והמשווים, ראו פרשת התנועה לאיכות השלטון
בישראל, פסקה 57 לפסק דיני). קונקרטיזציה זו "נועדה לכוון את
החשיבה החוקתית, אך לא להקפיאה" (פרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ'
385; ראו גם Craig, “Unreasonableness and Proportionality
in UK Law”, in E. Ellis (ed.), The Principle of Proportionality in Laws of
Europe 85, 99 (1999)).
נקבע כי קיומה של המידתיות מותנה בקיומם המצטבר של שלושה מבחני משנה. קו הגבול בין
המבחנים אינו מדוייק. קיימת ביניהם לעתים חפיפה ניכרת. הפעלתם של מבחני המשנה עצמם
מושפעת ממהותה של הזכות הנפגעת. "מן הראוי כי כל שלושת מבחני המשנה... יופעלו
וייושמו בהתחשב במהותה של הזכות שהפגיעה בה עומדת על הפרק" (השופטת ד' דורנר
בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות, עמ' 430). כן מושפעת הפעלתם
על מבחני המשנה מעוצמת הפגיעה, וחשיבותם של הערכים והאינטרסים שהחוק הפוגע נועד
להגשים (ראו פרשת מנחם, עמ' 280, וכן ד' דורנר,
"מידתיות", ספר ברנזון 281, 288 (כרך שני, 2000)). "בהחילנו את
עילת המידתיות נזכור עוד זאת, כי כעוצמת הזכות הנפגעת או כעוצמת הפגיעה בזכות, כן
תהא עוצמת הקפדתנו עם הרשות בעילת המידתיות" (פרשת
סטמקה, עמ' 777). שלושת מבחני המשנה הם: מבחן הקשר הרציונלי (או
מבחן ההתאמה); מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה (או מבחן הצורך); מבחן האמצעי המידתי (או
מבחן המידתיות במובן הצר).
