רע"פ 3292-15 שלמה לחיאני נ' מדינת ישראל (17.11.2015)

 

בבית המשפט העליון

רע"פ  3292/15

 

לפני:	כבוד המשנה לנשיאה א' רובינשטיין
	כבוד השופט צ' זילברטל
	כבוד השופט מ' מזוז

המבקש:

שלמה לחיאני

נ  ג  ד

                                                                                                                                                   

המשיבה:

מדינת ישראל

                                             

בקשת רשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי תל אביב מיום 27.04.2015 בתיק עפג 034767-11-14

                                             

בשם המבקש:	עו"ד ירון קוסטליץ; עו"ד שמחה אלבחרי
בשם המשיבה:	עו"ד אבי וסטרמן; עו"ד שרון כהנא; עו"ד יפעת שטיין; עו"ד נתנאל חיים

 

החלטה

 

המשנה לנשיאה א' רובינשטיין:

 

א.         בקשת רשות ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו מיום 27.4.2015 (הנשיאה ד' ברלינר, סגן הנשיאה ג' קרא והשופטת א' נחליאלי-חיאט) בעפ"ג 34767-11-14,   בו התקבל ערעור המדינה על גזר דינו של בית משפט השלום בתל-אביב-יפו (סגן הנשיא – כתארו אז – ד' שגיא) מיום 30.9.14, בת"פ 2906-10-13,   והוטל על המערער גזר דין הכולל שמונה חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח, חלף שישה חודשי מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות; זאת, בנוסף למאסר על תנאי וקנס, והכל בגין שלוש עבירות של הפרת אמונים לפי סעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977, שנעברו בתפקידו כראש עיריית בת-ים, כפי שיפורט.

  רקע והליכים קודמים

ב.         נגד המבקש, אשר כיהן כראש עיריית בת-ים החל משנת 2003, הוגש ביום 1.10.13 כתב אישום בגין ארבעה אישומים, הכוללים בין היתר עבירות של לקיחת שוחד, מרמה והפרת אמונים, התקשרות אסורה בחוזה, ועוד. ביום 8.5.14, הוגש לבית משפט השלום בתל-אביב-יפו הסדר טיעון, ומכוחו כתב אישום מתוקן בגין שלוש עבירות של הפרת אמונים בהן הודה המבקש. אשר לעונש, הוסכם בין הצדדים כי המדינה תטען לעונש של 12 חודשים, ואילו המבקש לא יוגבל בטענותיו לעניין זה. על פי כתב האישום המתוקן, בין השנים 2003-1991 עסק המבקש ביזמות וקבלנות בניין בעיר בת-ים באמצעות חברת "אלשב - חברה לבניין ולהשקעות בע"מ" וחברת "א.י.ש.מ - חברה להשקעות ולבניה בע"מ". בטרם בחירתו לראשות העיר, נקלעו החברות לקשיים כלכליים, וצברו חובות של עשרות מיליוני שקלים לבנק המזרחי ולבנק הפועלים, חובות להם ערבו המבקש ורעייתו אישית. בסמוך להיבחרו לראשות העיר, ונוכח החובות הכבדים, ערכו המבקש ורעייתו הסכמים אל מול הבנקים, לתשלום כספים בגובה של כעשרה מיליון שקלים (בנוסף להתחייבות למימוש נכסים משועבדים). בהתאם להסכמים, התחייבו השניים להשיב כספים בלוח זמנים קבוע, כאשר ככל שלא יעמדו במועדים, יבוטלו ההסכמים וימומשו נכסיהם האישיים.

ג.          על פי כתב האישום המתוקן, כדי לעמוד בתשלום החובות במועד, ולאחר בחירתו לראשות העיר בת-ים, פעל המבקש להשגת מקורות מימון מגורמים שונים בעיר, תוך נטילת הלוואות אשר העמידו אותו ואחרים בניגוד עניינים חריף ומתמשך, בין חובותיו כראש עיר לבין ענייניו הפרטיים. להלן יפורטו בקצרה שלוש הפרשות שבבסיס כתב האישום המתוקן:

ד.          במסגרת הפרשה הראשונה, פנה אחיו של המבקש, מר אברהם לחיאני, בשמו של המבקש, אל מר אבנר קריאף ומר עובד דוד חי בבקשה להלוואה בסך 700,000₪. מר קריאף ומר דוד חי, הם מקימי חברת "הדוד קרי בתי קפה ומסעדנות בע"מ", אשר הפעילה החל משנת 2005 את בית הקפה "קפה ג'ו" בבת-ים במבנה המצוי בבעלות חברת אלשב (שכאמור הייתה בבעלות המבקש ונקלעה לקשיים כלכליים). יצוין, כי לשלושה – אברהם לחיאני, אבנר קריאף ועובד דוד חי – היו עסקים נוספים בבת-ים ולכן נזקקו להיתרים שונים מאת העירייה להפעלת עסקיהם. מר קריאף ומר דוד חי, נענו לבקשת אברהם לחיאני למתן ההלוואה, ויחד עם רעייתו נטלו הלוואה מבנק לאומי ורכשו שיק בנקאי שהוסב לפקודת המבקש. עם מתן השיק הופקד בחשבון חברת אלשב סכום של 139,500₪ בהוראת המבקש, לכיסוי החובות להם היה ערב. הסכם הלוואה מול מר קריאף ומר דוד חי לא נחתם מעולם, לא סוכמה ריבית ולא נקבע מועד מדויק להשבת הכספים. המבקש השיב לשניים 300,000₪ בלבד מתוך 700,000₪; האחרונים לא דרשו את השבת יתרת הסכום, והמבקש ידע כי יזדקקו להחלטותיו כראש עיר. בהתאם, ניתנו במשך השנים הקלות והיתרי בניה חריגים למבנה בו פעל "קפה ג'ו". באמצעות אלה, גם הושבח הנכס, השייך כאמור לחברת אלשב. באופן זה, פעל המבקש בניגוד עניינים בין חובותיו כראש העיר לבין האינטרסים שלו כאיש עסקים פרטי, תוך שביכר את צרכיו האישיים על פני חובותיו כנבחר ציבור העומד בראשה של עיר.

ה.         במסגרת הפרשה השניה, נתן מר עזרא דוש, בעליה של "סופר דוש" – רשת מרכולים בעיר בת-ים – שיק בסך 200,000₪ למבקש לכיסוי חובותיה של חברת אלשב. גם במקרה זה, ניתן הסכום לבקשת המבקש, אולם לא נחתם הסכם הלוואה, לא סוכמה ריבית ולא נקבעו ערבים או מועד פירעון. מתוך הסכום האמור, השיב המבקש סך 135,000₪ בלבד, ומר דוש לא דרש את יתרת הסכום. זאת, בידיעה משותפת של הצדדים כי במהלך העסקים הרגיל יזדקק מר דוש להחלטותיו של ראש העיר. ואכן, חרף תלונות חוזרות ונשנות מצד תושבי העיר, אשר דרשו מעיריית בת-ים לאכוף את חוקי העסקים נגד מרכולו של דוש ולסלק מפגעים אשר יצר, לא פעלה העיריה לאכיפתו של צו הפסקת עבודה שהוצא, לא הוצאו צוי הריסה ולא הוגשו כתבי אישום כנגד הפרות בניה של חברת סופר דוש בבת-ים, אדרבה, החל משנת 2004 החל סופר דוש לשמש כספק של עיריית בת-ים והתאגידים שבשליטתה, ובמהלך השנים אושרו על ידי המבקש בקשות שונות אשר הוגשו על ידי עסקיו של מר דוש. כך, פעל המבקש בניגוד עניינים ופגע בטוהר המידות של עובדי ציבור, באמון הציבור בעובדי הציבור, ובתקינות פעולות המינהל.

ו.          במסגרת הפרשה השלישית, ניצל המבקש את מעמדו כראש העיר והביא  עובדים אשר תנאי העסקתם תלויים בו באופן ישיר, ללקיחת הלוואות שישמשו לכיסוי חובותיו האישיים. המבקש פנה לשורת עובדים בכירים בעיריית בת-ים, בבקשה כי יטלו הלוואות בגובה 50,000₪ כל אחד, ויעבירו אליו את הכספים שיקבלו. המבקש העמיד את עצמו ואת עובדיו בניגוד עניינים מתמשך, תוך מודעות ברורה לכפיפותם אליו ולאי יכולתם לדחות את בקשתו. במסגרת פרשה זו קיבל המבקש כספים בגובה של 440,000₪ מתשעה עובדים בעירייה, והסכום הופקד לחשבון חברת אלשב.

ז.          במסגרת הסדר הטיעון הודה המבקש בעובדות כתב האישום המתוקן, וביום 8.5.14 הורשע בשלוש עבירות של הפרת אמונים, תוך הסדר טיעון כאמור.

ח.         דיון בטיעונים לעונש התקיים בבית משפט השלום בתל-אביב-יפו ביום 10.7.14. במהלך הדיון נשמעו שורה ארוכה של עדי אופי, אשר העידו לטובת המבקש בגין פעילותו הציבורית והחברתית, וכן אמר המבקש עצמו דברו. בנוסף, הוגשו לבית המשפט מכתבים רבים מאת ראשי ערים, אנשי רוח, בעלי תפקידים ציבוריים ועוד, בשבחו של המבקש.

 

  גזר הדין של בית משפט השלום

ט.         ביום 30.9.15 ניתן גזר הדין בעניינו של המבקש. בית משפט השלום קבע כי המבקש פעל בניגוד עניינים משמעותי שנבע מרצונו לקדם את ענייניו האישיים. כן נקבע כי פעולותיו פגעו בשלושת הערכים המוגנים בעבירת הפרת אמונים: אמון הציבור בעובדי הציבור; טוהר המידות של עובדי הציבור; ותקינות פעולות המינהל, וכי המבקש, אשר יזם את ביצוע העבירות, ניצל לרעה את כוחו ומעמדו. לשיקולים אלה, כך נקבע, יש ליתן משקל מוגבר לחומרה בעת קביעת מתחם הענישה. עם זאת, נקבע כי על פי הפסיקה, העבירות אינן מחייבות כי הרף התחתון של מתחם הענישה יעמוד על עונשי מאסר מאחורי סורג ובריח. בהתאם, לכל אחד משלושת האישומים נקבע במתחם הענישה רף תחתון של מאסר למשך מספר חודשים, אף לתקופה שניתן לרצותה בדרך של עבודות שירות, קרי עד שישה חודשים. הרף העליון באישום הראשון הועמד על 14 חודשי מאסר; באישום השני – על 12 חודשי מאסר; ובאישום השלישי – על 13 חודשי מאסר. כן נקבע, כי יושת עונש כולל בגין שלוש העבירות.

י.           לצורך גזירת העונש במסגרת המתחם שנקבע, נתן בית המשפט משקל מקל למספר נסיבות: (א) נטילת האחריות מצד המבקש לביצוע העבירות; (ב) העובדה  שהעבירות בוצעו בתקופה קצרה ותחומה; (ג) נסיבותיו האישיות של המבקש, לרבות תרומתו לחברה; (ד) התנהגות רשויות אכיפת החוק בעת מעצרו; (ה) הקלון והדחת המבקש למשך שנים מן השירות הציבורי.

יא.        להודאתו של המבקש ניתן משקל משמעותי. בית המשפט העיר כי "הפסיקה ידעה מקרים רבים בהם עובדי ציבור הורשעו בעבירות חמורות וסירבו להכיר בעובדה כי מעשיהם מצדיקים הטלת קלון... בתי המשפט צריכים לשדר מסר ברור, לפיו קבלת האחריות והרכנת הראש היא בעלת משמעות של ממש, ולא רק נוכח ההיבט של חסכון בזמן ציבורי, אלא בעיקר נוכח המשמעויות הרחבות יותר, ומכאן- שההקלה לה צריך לזכות נאשם 2 היא הקלה משמעותית" (סעיף 94 לגזר הדין, ההדגשה במקור). עוד נקבע, כי ציר הזמן מלמד כי אין מדובר באדם שסיגל לעצמו דפוסים של שחיתות ציבורית במהלך כהונתו רבת השנים. זאת – נוכח העובדה שאירועי כתב האישום אירעו בשנים 2005-2004 בלבד, ולא היו לדפוס חוזר לאורך שנות כהונתו לאחר מכן. באשר לנתוניו האישיים של המבקש, ובפרט עדויות האופי והמכתבים הרבים אשר הוגשו בשבחו, העניק להם בית המשפט משקל תוך הבחנה בין תרומתו של המבקש לחברה במסגרת תפקידו כראש עיר, ובין תרומתו כאדם פרטי ולא כבעל תפקיד. נקבע כי תרומתו במסגרת תפקידו לא תהוה שיקול, שכן זו ציפיית הציבור מכל ראש עיריה, אולם פעילותו כאדם פרטי תשמש כשיקול מקל, שכן "מעשים טובים שעושה אדם במהלך חייו, אינם נמחקים במחי יד רק לטובת העברת מסר מרתיע לכלל הציבור. מעשים טובים מלמדים על אופיו של אדם, ואף אם כשל אותו אדם ביום מן הימים, יש לראות מעשים טובים אלה כחלק לגיטימי משיקולי הענישה" (סעיף 99 לגזר הדין). עוד נקבע, כי התנהגותן של רשויות אכיפת החוק בעת מעצרו של המבקש – מעצר מתוקשר בשש בבוקר בביתו – עולה כדי כשל משמעותי של הרשויות, שיש להעניק לו משקל לקולה בעת גזירת הדין.

יב.        בית המשפט ציין כי מקובלת עליו העובדה, שמעשים מן הסוג שביצע המבקש, מצדיקים, ככלל, הטלת ענישה משמעותית הנושקת לרף העליון של הסדר הטיעון. עם זאת, לעניין שיקול הרתעת הרבים, קבע כי זו תוכל לבוא לידי ביטוי באמצעות רכיבי ענישה דוגמת קנס, ולא בהכרח במאסר מאחורי סורג ובריח. נוכח האמור, גזר בית המשפט עונש מאסר של שישה חודשים לריצוי בדרך של עבודות שירות, שישה חודשי מאסר על תנאי לתקופה של שלוש שנים וקנס בסך 250,000 ₪ או 125 ימי מאסר תמורתו. כן נקבע, כי דבק קלון בעבירותיו של המבקש.

יג.        על גזר הדין עירערה המשיבה ביום 13.11.14, בבקשה להעמיד את עונשו של המבקש על הרף העליון לו טענה בהסדר הטיעון, קרי, 12 חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח. נטען כי בית המשפט קבע מתחמי ענישה נמוכים, מבלי ליתן משקל הולם לטיב העבירות, לערכים המוגנים, למדיניות הענישה ולנסיבות החמורות בביצוע העבירה, וכן כי נוכח נסיבות המקרה, ראוי שייקבע כי הרף התחתון בכל אחת מן העבירות הוא מאסר מאחורי סורג ובריח. עוד נטען, כי ניתן משקל יתר לשיקולים מקלים, וכי נטילת האחריות של המבקש נעשתה מן השפה ולחוץ בלבד.

         מנגד, טען המבקש כי הואיל והעונש שנגזר מצוי בתחומי הסדר הטיעון, חל על המשיבה השתק דיוני שמכוחו מנועה היא מטענה להתערבות בעונש, זאת, כיון שבתיקים קודמים העלתה פעמים רבות את הטענה כי עונש בגדרי הסדר טיעון חוסם את הדרך בפני הגשת ערעור. בהקשר דברים זה נאמר, כי לא יתכן שהמדינה תדבר בשני קולות, ותטען דבר והיפוכו במסגרת מקרים שונים. כן נטען כי אין מקום להתערבות בפסק דינו של בית משפט השלום, שכן הסדר הטיעון משקף את מתחם הסבירות, ומשהסכימה המשיבה להסדר זה, היה עליה לדעת כי לא בהכרח תתקבל עמדתה. באשר לטענה בדבר כנות החרטה, נטען כי המשיבה השמיטה מכתב הערעור חלקי ציטוטים, וכי התמונה הכוללת מצביעה על חרטתו.

 

  פסק דינו של בית המשפט המחוזי

יד.        בפסק הדין מיום 27.4.15 התקבל ערעורה של המשיבה. בית המשפט המחוזי הצטרף לקביעותיו של בית משפט השלום לעניין ניגוד העניינים המשמעותי והצורם בו פעל המבקש, ולעניין הפגיעה הקשה בשלושת הערכים המוגנים העומדים בבסיסה של עבירת הפרת האמונים. עם זאת, נוכח חומרת העבירות, ותוך שניתנה הדעת לזהירות הנדרשת מערכאת ערעור בהתערבות בענישה, נקבע כי המלחמה בשחיתות מחייבת ענישה בעלת מסר חד משמעי, היכול לעבור לרבים רק באמצעות תקופת מאסר מאחורי סורג ובריח.

טו.       לדידו של בית המשפט המחוזי, שגה בית משפט השלום בקביעת מתחם הענישה. לשיטתו, משלא נמצאו בפסיקה מקרים שבהם נתגלה מצב חמור כל כך של הפרת אמונים, היה על בית משפט השלום ללמוד מקרבתן של העבירות לעבירות שוחד. לעניין זה קיבל את הפניית המשיבה לשני פסקי דין – ע"פ 677/14 דנקנר נ' מדינת ישראל   (2014), וע"פ 1044/12 סער נ' מדינת ישראל   (2012) – וכן הפנה לע"פ 2144/11 מצא נ' מדינת ישראל   (2011). נוכח הפסיקה, ובהינתן חומרת העבירות והצורך בהרתעה, נקבע כי המתחם הראוי לכל אחת מן העבירות נע בין חמישה חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח לשמונה-עשר חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח. לשיטת בית המשפט המחוזי, נימוקים לקולה לא יוכלו להשפיע על אופן הענישה (קרי, מאסר מאחורי סורג ובריח לעומת עבודות שירות), אלא רק על משכהּ.

טז.       לצורך גזירת העונש מתוך המתחם שהגדיר, התחשב בית המשפט המחוזי כנימוק לקולה בפעילותו החברתית והציבורית של המבקש, לרבות פעילותו החיובית כראש העיריה. זאת, תוך הדגשה כי מזה, אין דעתו כדעת בית משפט השלום באשר להפרדה בין פעילותו הפרטית של המבקש לפעילותו הציבורית, ומאידך גיסא, אין די בפעילותו החיובית להפחית מן האמירה הנורמטיבית בדבר שמירה על טוהר המידות וצמצום מעשי השחיתות – המחייבת מאסר מאחורי סורג ובריח. שיקול נוסף הפועל לקולה הוא התנהלות רשויות החוק בעת מעצרו המתוקשר. מנגד, קיבל בית המשפט את טענת המשיבה בדבר כנות החרטה שהביע המבקש, וציין כי "הרושם הוא של נטילת אחריות מושכלת, מגמדת, תועלתנית, ללא מאפיינים של חרטה אמתית, וככזו לא היה מקום ליתן לה 'משקל מוגבר' מעבר לזה שהוענק לה בהסדר הטיעון, כפי שעשה בית המשפט קמא" (פסקה 40 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי).

 

יז.         יוער, כי בית המשפט המחוזי דחה את טענת המבקש בדבר השתק דיוני החל על המשיבה, וקבע כי הסדר טיעון אינו מונע את ביקורתה של ערכאת הערעור גם בכגון דא. בהקשר זה נקבע כי יש לשקול את טיעוניה של המדינה על רקע הנסיבות הספציפיות.

יח.        נוכח האמור, קבע בית המשפט המחוזי כי על המבקש יוטלו שמונה חודשי מאסר בפועל חלף ששת החודשים לריצוי בדרך של עבודות שירות, ויתר רכיבי הענישה יישארו בעינם. כלפי פסק דין זה הוגשה הבקשה שלפנינו.

  הבקשה

יט.        בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשה ביום 12.5.15, ולצדה בקשה לעיכוב ביצוע, וניתן עיכוב ביצוע. להלן יובאו עיקרי הטיעונים בבקשת רשות הערעור. ראשית, נטען כי התערבות ערכאת הערעור בגזר הדין נעשתה בניגוד להלכה הפסוקה, כי בית המשפט המחוזי אינו רשאי להפעיל שיקולים שהיה מפעיל אילו ישב כערכאה הדיונית, וכי על בית המשפט הדן בערעור לשאול עצמו לא מהו העונש שהיה מטיל, אלא האם חרגה הערכאה הדיונית מן העונש אותו ראוי היה להשית. בהקשר דברים זה, נטען כי התערבות ערכאת ערעור בעונש אשר הושת במסגרת הסדר טיעון, תבוא בנסיבות מיוחדות וחריגות במיוחד, וכן כי פער הענישה בין הערכאות מצדיק התערבות בגלגול שלישי.

כ.          שנית, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי – הן במישור הנורמטיבי והן במישור הקונקרטי – בקביעתו כי עקרון הרתעת הרבים מחייב הטלת עונש מאסר מאחורי סורג ובריח. לעניין זה הפנה המבקש את בית המשפט בין היתר ל"דין וחשבון הועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין" (דו"ח ועדת גולדברג), שם נקבע כי ענישה המבקשת לעשות שימוש בנאשם ובענישתו כאמצעי להרתעת הרבים אינה ענישה צודקת. בנוסף, נטען כי לא הוכח שקיים סיכוי של ממש שהחמרה בענישה אכן תוביל להרתעה כזו.

כא.       שלישית, נטען כי טעה בית המשפט המחוזי באשר לקביעתו הנוגעת להלכת ההשתק הדיוני, ובדחיית טענת המבקש לפיה מנועה המדינה מהעלאת טענות סותרות בהליכים שונים; זאת, בהקשר לערעור על גזר דין בו העונש שהוטל על הנאשם מצוי במסגרת הטווח אשר נקבע בהסדר טיעון בין הצדדים.

 

כב.       רביעית, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי בקבעו רף נורמטיבי שבו בעבירת הפרת אמונים ללא רכיב מרמה יעמוד הרף התחתון של הענישה על מאסר מאחורי סורג ובריח. לשיטת המבקש, קביעה זו סותרת את הטווח הקיים והנוהג בפועל, ואת ההלכה הרווחת.

כג.        חמישית, נטען כי שגה בית המשפט המחוזי שגיאה יסודית בהתערבותו בקביעות העובדתיות של הערכאה הדיונית לעניין כנות נטילת האחריות והרכנת הראש של המבקש, זאת שעה שהדבר נעשה – כנאמר – על בסיס ציטוטים חלקיים בלבד.

 תגובת המשיבה

כד.       המשיבה סומכת ידיה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי, וטוענת כי דין הבקשה לערעור ברשות להידחות הואיל וטענות המבקש מתמקדות בעניינו הספציפי, ואינן עוסקות בנושא עקרוני או ציבורי המצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. לטענת המשיבה, גם לגופם של דברים אין להיעתר לבקשה ולהתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, אשר איזן כראוי בין מכלול השיקולים לקולה ולחומרה, ואין בפסיקתו סטייה חריגה ממדיניות הענישה המקימה עילה לרשות ערעור.

כה.       להלן עיקרי טענותיה של המשיבה. ראשית, נטען כי בית המשפט המחוזי לא שם עצמו בנעלי הערכאה הדיונית כטענת המבקש, אלא התערב בפסק דינה כדין, הואיל ומצא טעות יסודית באשר לענישה. לגישת המשיבה, קביעת בית משפט השלום כי הרף התחתון בעבירת הפרת אמונים יהא מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות, מצביעה על משגה בבחינת הענישה הנוהגת, המקנה לבית המשפט המחוזי סמכות להתערב בגזר הדין, שכן זהו תפקידה המובהק של ערכאת הערעור.

כו.        שנית, באשר לטענה בדבר השתק דיוני, סומכת המשיבה ידה על פסק דינו של בית המשפט המחוזי אשר קבע כי "יש לשקול את טיעוניה של המדינה בכל תיק שמדובר בו על רקע הנסיבות הספציפיות של אותו התיק, כאשר ההלכה נקבעת על פי בית המשפט ואיננה בהכרח פונקציה של עמדת המדינה בתיק כזה או אחר". נטען, כי על פי הפסיקה, הצדדים רשאים לפנות לערכאת הערעור, בפרט כאשר מדובר בהסדר טיעון בו המדינה טוענת לרף עליון והנאשם אינו מוגבל בטיעוניו לעונש. לשיטת המשיבה, הואיל ובמקרה זה לא נקבע רף תחתון מוגדר, לא ניתן לראות בה כמי שהסכימה לכל עונש, ועל כן אינה מושתקת מלערער על קולתו. כן נטען, כי כאשר בית המשפט הדן בערעור מחמיר או מקל בעונש שהוטל במסגרת הסדר טיעון, אין בכך עילה למתן רשות ערעור בגלגול נוסף.

כז.        שלישית, ולעניין הרתעת הרבים, נטען כי טענת המבקש נדחתה על ידי המחוקק באופן מפורש בסעיף 40ז לחוק העונשין, שלפיו ניתן להתחשב בהרתעת הרבים בעת גזירת העונש במסגרת מתחם הענישה. בהקשר זה אף הוער כי אין בקביעת בית המשפט כל קביעה נורמטיבית חדשה, ומדובר בניסיון לייצר מצג עקרוני על מנת לקבל את רשות הערעור.

כח.       לסיכום, טוענת המשיבה כי המבקש לא העלה נימוק המצדיק מתן רשות ערעור, וכי המאבק בתופעת השחיתות השלטונית מחייב מסר ברור, כפי שקבע בית המשפט המחוזי, לפיו דינו של מי שחטא במעשי שחיתות בוטים וחמורים, הוא מאסר מאחורי סורג ובריח.

 הדיון

כט.       בדיון בפנינו ביום 26.10.15 חזרו בעלי הדין על טענותיהם. בא-כוח המבקש טען – בין השאר – לעניין הרתעת הרבים, כי אין כל ראיה שרק מאסר מאחורי סורג ובריח ישמש כגורם מרתיע, וכי מדובר בהשערות בלבד. כן חזר בא-כוח המבקש על טענתו בדבר ההשתק הדיוני החל על המשיבה, הטוענת בהליכים אחרים כי במקרה בו גוזר בית משפט עונש המצוי בטווח של הסדר פשרה מנוע בעל דין שהסכים להסדר לערער על הקביעה, ולכן מושתקת היא מטענה זו בענייננו.

ל.          מנגד, טען בא-כוח המשיבה, בין השאר, כי חרף העובדה שנקבע הסדר בעל רף עליון בלבד, כוונת המשיבה בחתימה על ההסדר בנוסחו לא הייתה כי כל רף תחתון של ענישה יהא סביר בעיניה. אשר על כן, לגישתו אין מקום לטענת ההשתק. בנוסף, נטען כי ככל שמתחם הענישה המוגדר בהסדר הטיעון רחב יותר, כך מתרחב מתחם ההתערבות של ערכאת הערעור.

דיון והכרעה

לא.        לאחר עיון בבקשה ובתגובה, ולאחר הדיון, הגענו לכלל מסקנה כי אין בידינו להיעתר לבקשה. הלכה מושרשת היא, כי רשות ערעור בגלגול שלישי תינתן שעה שהתגלתה שאלה בעלת חשיבות משפטית או ציבורית החורגת מעניינם של הצדדים הישירים לתיק, או במקרים בהם מתעורר חשש כי נגרם למבקש עיוות דין חמור ואי-צדק בולט (רע"פ 2581/14 יקותיאלי נ' מדינת ישראל   (2015) וההפניות שם). אין בידינו להלום את טענת המבקש, כי הואיל ועונש המאסר מאחורי סורג ובריח הוטל עליו לראשונה במסגרת פסק דינו של בית המשפט המחוזי, יש ליישם בעניינו מבחן פחות נוקשה וליתן רשות ערעור. מטבע הדברים, מוגשות לא אחת בקשות רשות ערעור מטעם נאשמים על פסקי דין שבהם מצאה ערכאת הערעור להחמיר בעונש שהשיתה הערכאה הדיונית – לרבות קביעת מאסר מאחורי סורג ובריח, ולעתים להיפך- משהקלה ערכאת הערעור והמדינה מבקשת להשיג על כך. ואולם, כך או אחרת, עסקינן במקרים שעברו בחינה כפולה, בידי שתי ערכאות, והכלל הרגיל של רשות ערעור במשורה יפה גם שעה שערכאת הערעור מצאה להחמיר – או להקל – בעונש שפסקה הערכאה הדיונית. על כן, חל מבחן זה גם בענייננו.

לב.        בהקשר דברים זה נטען, כי פער הענישה בין הערכאה הדיונית לערכאת הערעור מצדיק כשלעצמו מתן רשות ערעור. גם טענה זו אין בידי להלום. עצם קיומו של פער ענישה בין הערכאה הדיונית ובין ערכאת הערעור אינו מצדיק כשלעצמו מתן רשות ערעור בפני ערכאה שלישית, למעט בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן, ובכללם מקרים בהם מדובר בפער ענישה חריג במיוחד, או בנסיבות אנושיות ושיקומיות חריגות; באלה תהא הצדקה לבחינה נוספת של הענישה הראויה. כידוע, הכלל הבסיסי בנושא הוא כי "על חומרת העונש לא נוהגים לתת רשות לערער בכלל, כי בעניין עונש מספיקות שתי ערכאות די והותר" (המר' 340/58 שמעון זן נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד יב 1610 (1958) מפי הנשיא – כתארו אז – אולשן; בר"ע 2853/91 פלוני נ' מדינת ישראל   (1991); רע"פ 1174/97 רפאלי נ' מדינת ישראל   (1997)). לעניין זה חריגים, והשאלה תלויה בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה. פער קיצוני בין שתי ערכאות מהוה אינדיקציה למתן רשות ערעור בגלגול שלישי, אך כמובן באיזון מול עקרונות יסוד אחרים במשפט הפלילי, וביניהם במובהק עקרון ההלימה; אשר על כן, במקרה של פער משמעותי בענישה בין שתי הערכאות אשר דנו במקרה, יש לבחון האם העונש שהוטל בערכאה הדיונית הולם את חומרת העבירה בגינה הורשע המבקש (רע"פ 5060/04 הגואל נ' מדינת ישראל   (2005); רע"פ 3642/06 מרדכי כהנים נ' מדינת ישראל   (2006); רע"פ 4791/08 נפתלי כהן נ' מדינת ישראל   (2009) (להלן עניין כהן); בג"ץ 4760/14 אדוארד קיסלמן נ' מדינת ישראל   (2015) (להלן עניין קיסלמן)).

לג.         סבורני כי במקרה דנא אין מדובר כל עיקר בפער ענישה המצדיק מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. בענייננו עסקינן במהות לא בפער בין שישה לשמונה חודשים, מבלי להקל ראש בכל תקופת מאסר, אלא בפער "גנרי" הנובע מן המעבר בין מאסר על דרך של עבודות שירות, למאסר מאחורי סורג ובריח. אין חולק כי ריצוי מאסר בדרך של עבודות שירות אינו דומה לריצוי מאסר מאחורי סורג ובריח, אולם אין זה חריג בעולם הענישה המצדיק לכשעצמו מתן רשות ערעור בגלגול שלישי. מכל מקום, בית המשפט המחוזי היה ער לכך שעל פי המקובל אין מתערבים באופן מופרז בעונש אשר הוטל על ידי הערכאה הדיונית (ע"פ 6095/10 חאג' יחיא נ' מדינת ישראל   (2012) וההפניות שם; ע"פ 3091/08 טרייגר נ' מדינת ישראל   (2009) וההפניות שם), ואיזן דרישה זו מול יתר נסיבות המקרה (וראו פסקה 22 לפסק דינו).

לד.        יתר על כן, אמנם כלל בסיסי הוא שהתערבות בענישה שנקבעה לאור טווח שהוסכם בהסדר טיעון תהא מצומצמת (ע"א 7696/14  גבריאלי נ' מדינת ישראל   (2015)  וההפניות שם), אך אזכיר את שציינתי בעבר, כי:

"... באותה מידה אין לומר, כי 'הסדר טווח' פירושו שאין הנאשם יכול להשיג על העונש שהושת; וברי גם, כי ככל שהטווח המוסכם גדול יותר, אפשרות ההשגה רחבה יותר (...) על כן בגדרי ההיגיון שמורה זכות הערעור לצדדים גם בהסדר טווח, אלא שמשמעותה תהא רבה יותר ככל שהטווח רחב יותר, ועם זאת יזכור בית המשפט את הטווח המוסכם ולא יתעלם הימנו. זכות הערעור על מכונה והיא מתקדמת לכיוון חוקתי (ראו במישור הכללי ש' לוין, תורת הפרוצדורה האזרחית: מבוא ועקרונות יסוד (מה' 2, תשס"ח-2008), 38, 43 והמובאות שם).

(...)

כללם של דברים, מסכימים אנו כי הסדרי טיעון ניתנים לערעור, והביקורת הערעורית אמנם תביא בחשבון את היותו של העונש שעליו משיגים בגדר הטווח, קרי, בגדר 'תחום הסיכון' שנטל עליו המערער; אך ככל שטווח זה הוא רחב, האפשרות להתערבות ערעורית, מטבע הדברים והגיונם, רבה יותר, גם בהתחשב בטיבה של זכות הערעור, ובהנחה כי אין בן אנוש – ושופט בכלל – שהוא חסין מטענות ובדיקה ערעורית היא ראויה."

ע"פ 4709/10 פיצחזדה נ' מדינת ישראל   (2011)

לה.        כך, בהסדרים מן הסוג הנדון, האפשרות להתערבות ערעורית פתוחה יותר ככל שהטווח רחב, ודברים אלה נכונים הן בערעורים מצד הנאשם והן בערעורים מצידה של התביעה.

לו.         בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי כי חלף מאסר של 6 חודשים לריצוי בדרך של עבודות שירות, יוטל על המבקש – בנוסף לקלון, לקנס ולמאסר על תנאי – מאסר של 8 חודשים, אותו ירצה מאחורי סורג ובריח. עונש זה, המצוי בטווח אשר נקבע בהסדר הטיעון עליו חתם המבקש, אינו חורג ממדיניות ענישה מקובלת או ראויה בענייננו, בפרט נוכח ריבוי העבירות, מעמדו של המבקש כראש עיריה הזוכה לאמון רב מן הציבור, ומיקומו כ"חוטא ומחטיא" בכל אחת מן הפרשות. אילו היה מדובר בעונש הסוטה משמעותית ממדיניות הענישה, ניתן להניח כי לא היה המבקש חותם על ההסדר המוצע. בחתימתו, היה מוכן "להסתכן" בגזר דין המטיל עליו עד 12 חודשי מאסר מאחורי סורג ובריח, כפי שדרשה המשיבה. ואשר לטיעון שלפיו התערב בית המשפט המחוזי בפסיקת בית משפט השלום חרף כלל אי ההתערבות, כאן סבורני כי הדבר ראוי לגופו, כפי שיפורט במקצת להלן.

לז.         איני סבור איפוא כי יש מקום ליתן רשות ערעור למבקש. מן הבקשה אין עולה שאלה החורגת מעניינם של הצדדים, ופסיקתו של בית המשפט המחוזי אינה עולה כדי חוסר סבירות. עוד אציין, שהקביעה כי בעבירות מן הסוג הנדון על נקודת המוצא להיות מאסר מאחורי סורג ובריח, אינה אף היא אמירה נורמטיבית חדשה (עפ"א 1044/12 יגאל סער נ' מדינת ישראל   (2012); ע"פ 8430/11 מדינת ישראל נ' יורם קראשי   (2012); ע"פ 677/14 דני דנקנר נ' מדינת ישראל   (2014)), וגם היא אינה מצדיקה רשות ערעור בגלגול שלישי, מה גם שלא נשלל שיקול הדעת השיפוטי למקרים אחרים.

לח.        לגופם של דברים, אין נסיבות המקרה מצדיקות התערבות בקביעת בית המשפט המחוזי, לא מצאנו כי שגה בפסיקתו, וכי העונש אשר הוטל על המבקש חורג מרף הענישה הראוי. אדרבה, בית המשפט המחוזי הלך בדרך נכונה על פי נסיבות המקרה.

לט.        עבירת הפרת האמונים מגינה על שלושה ערכים מרכזיים ויסודיים: אמון הציבור בעובדי הציבור, טוהר המידות של פקידי הציבור, והאינטרס הציבורי עליו מופקד עובד הציבור (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שמעון שבס פ"ד נט(4) 385 (2004) (להלן פרשת שבס)). שלושת הערכים הם תנאים בסיסיים לקיומו של שלטון ומינהל ציבורי תקין, וליכולתה של החברה הדמוקרטית לתפקד ולהתקיים:

" איסור זה נועד להבטיח התנהגות ראויה של עובדי הציבור... הוא מכוון לשמור על אמון הציבור במערכת השלטונית (...)

נטילת שוחד, הפרת אמונים ועבירות אחרות הקבועות בדיני העונשין, אשר יסוד של שחיתות (במובן הרחב) טבוע בהן, מסוכנות הן לחברה ולסדרי הממשל. הן מכרסמות בעבותות הקושרות אותנו כבני חברה אחת, הן מפרות את האמון של פרט בפרט, ושל הפרט בשלטון. הן מעודדות זלזול ברשויות הציבור ובעובדי הציבור. הן מטפחות ציניות כלפי רשויות המינהל וכלפי הסדר החברתי הקיים. הן פוגמות באמון של הפרט בתיפקודו של הכלל, ובכך מערערות את היציבות החברתית."

             

(בג"ץ 7074/93 מאיר סויסא נ' היועץ המשפטי לממשלה  פ"ד מח(2) 749 (1994), פסקה 43 לפסק דינו של המשנה לנשיא –כתארו אז – א' ברק (להלן פרשת סויסא).

 

מ.          עבירות שמבצע עובד ציבור בעת מלאו את תפקידו פוגעות אנושות במרקם החברתי ומאיימות לפוררו, בכך שמובילות לשחיקה במידת האמון אותו רוחש הציבור לעובדי המינהל ומוסדות השלטון. לעניין זה יפים דברי הנשיא א' ברק בבג"ץ 6163/92 יואל אייזנברג נ' שר הבינוי והשיכון, פ"ד מז(2) 229 (1993), פסקאות 46 ו-54:

"בלא אמון הציבור ברשויות יעמדו הרשויות ככלי ריק. אמון הציבור הוא המשענת של רשויות הציבור, והוא המאפשר להן למלא את תפקידן.

(...)

השירות הציבורי צריך – בלשונו של ראש הממשלה, דוד בן גוריון, בהציגו את הצעת חוק שירות המדינה, בכנסת בקריאה ראשונה – להיות "מבטח לכל אזרח, משגב למדינה וכבוד לעצמם" (ד"כ 14(תשי"ג) 1425).

(...)

אמון הציבור ברשויות השלטון הוא מנכסיה החשובים של הרשות השלטונית ושל המדינה. כאשר הציבור מאבד את אמונו ברשויות השלטון הוא מאבד אמונו באמנה החברתית המשמשת בסיס לחיים משותפים. יש ליתן משקל נכבד לשיקולים הבאים לקיים, לשמר ולפתח את תחושת הציבור, כי משרתיו אינם אדוניו, וכי הם עושים מלאכתם למען הציבור, מתוך יושר ונקיון כפיים. אכן, טוהר השירות והשורות עומד בבסיס השירות הציבורי ובבסיס המבנה החברתי שלנו."

 

מא.        וכן ראו דבריו בפסקה 40 לפסק דינו בפרשת סויסא:

"ביסוד קיומו ופעולתו של השירות הציבורי עומד אמון הציבור בכך שעובדי הציבור פועלים מתוך הגינות, יושר, ענייניות שוויון וסבירות."

 

מב.        בענייננו, בכל הכבוד לזכויותיו של המבקש בעיר בת-ים שאין להתעלם מהן, עסקינן ברמה גבוהה של שחיתות. גם מי שאינו מנפנף יומיום ב"דגל אמון הציבור" בידיעה כי זה האחרון נתון לתנודות ולהשפעות תקשורתיות וציבוריות מסוגים שונים, אינו יכול שלא לציין כי יחס מקל בעבירות של שחיתות ציבורית תורם לתחושה השגויה של "מושחתים כולם". המבקש הודה כי ניצל את קשריו ומעמדו כראש העיריה כדי לכסות את חובותיו האישיים, תוך התעלמות בוטה מחובתו לשמירה על טוהר המידות ולנהוג ללא משוא פנים. ניגוד העניינים הבוטה בו העמיד את עצמו ואחרים, צבע את העיריה – אשר התהדרה בשינוי החיובי שהושג בעיר בהנהגתו – בצבעי שחיתות וסיאוב, תוך פגיעה קשה. אין צורך בדמיון מפליג; ברי, כי לקיחת ההלוואות הן ממר קריאף וממר דוד חי, והן מבעלי "סופר דוש", לא נעשתה באופן תמים, וכלל הנוגעים בפרשה היו ב"מסגרת רעיונית" של הנחה כי תמורת הכספים, לא יפגעו עסקיהם במסדרונות העירייה, ואדרבה. ואכן, כך נעשה. המבקש לא איכזב, ואישר פעם אחר פעם את שנדרשו לו הללו, תוך התעלמות מכללי המינהל התקין ותוך פגיעה חמורה באחריותו וחובותיו הציבוריות. במסגרת הפרשה השלישית, אולצו הכפופים לו, אשר עמדו עמו ביחסי תלות ברורים, לבקש בעבורו הלוואות מהבנקים השונים, תוך חשיפתם לסיכון כלכלי גדול, וזאת בידיעה כי אין בידיהם יכולת של ממש להתנגד לו. במצב דברים זה, ניצל המבקש את כוחו ומעמדו ניצול קשה.

מג.        נוכח האמור, סבורים אנו כי קביעת בית המשפט המחוזי בדבר מתחמי הענישה ראויה בנסיבות המקרה. בכל הכבוד, נראה כי העונש אשר הוטל על המבקש בבית משפט השלום אכן הקל עמו יתר על המידה, כמות שסבר בית המשפט המחוזי, תוך שהעניק משקל יתר לעדויות האופי הרבות אשר נשמעו בשבחו, ובעיקר – להבעת החרטה מצידו. זאת, בפרט שעה שהחליט על חפיפה בענישה בין שלושת האישומים, עד כדי הטלת ענישה של שישה חודשי מאסר לריצוי בעבודות שירות בגין שלוש העבירות גם יחד. במקרה דנא, קביעת מתחם ענישה ספציפי בו הרף התחתון לכל אחד מן האישומים, ולא כל שכן בהצטברם יחד, עומד על מאסר מאחורי סורג ובריח, כפי שעשה בית המשפט המחוזי, תואמת את חומרת האישומים ואת מידת האחריות שעל בתי המשפט לגלות כלפי הציבור, כדי שיוכל לשים מבטחו ברשויות.  

מד.        עם זאת יוער, כי באשר לכנות החרטה אותה הביע המבקש, נכון אני להניח, כי יש לקבל את קביעות בית משפט השלום, אשר בפניו נאמרו הדברים, ובפניו "התנגנה המנגינה". כנודע, למעט חריגים לא רבים, לא תתערב ערכאת הערעור על דרך הכלל בממצאים שבמהימנות ועובדה הנקבעים על ידי הערכאה הדיונית. זאת, מאחר שבפניה מסמכים כתובים בלבד האמורים לשקף את אשר קלטה הערכאה הדיונית בחושיה, והיא אינה נחשפת ישירות לעדויות ואינה יכולה להתרשם מן העולה מהן באופן בלתי אמצעי (ע"פ 206/12 לויגזלץ נ' מדינת ישראל   (2012); ע"פ 2202/08 פסקו נ' מדינת ישראל   (2012) פסקה 37 והאסמכתאות שם).

מה.        נדמה איפוא שהיה מקום כי ינקוט בית המשפט המחוזי בגישה שיש בה מידת בית הלל באשר לכנות חרטת המבקש, כפי שהובעה בדברים מפרוטוקול הדיון מיום 10.7.14, גם אם המובא שם העלה בתודעתו ספקות כאלה ואחרים (וראו לעניין זה דברי השופט ג'ובראן בע"פ 2677/06 פלוני נ' מדינת ישראל   (2007)); זאת – בחינת "ומודה ועוזב ירוחם" (משלי כ"ח, י"ז). ואולם, כך או אחרת, לא זו עיקר בהכרעתו של בית המשפט המחוזי ואין בכך בכדי להצדיק מתן רשות ערעור. אף אם נצא מן ההנחה כי חרטתו של המבקש והרכנת ראשו אותנטית כפי שסברה הערכאה הדיונית, יש להעניק לה את המשקל הראוי, אך אין היא יכולה לבטל את הצורך במאסר מאחורי סורג ובריח. שיקול הבעת החרטה הוא אחד במניין השיקולים, לצדם של שיקולים נוספים ומבלי להאפיל עליהם, ובמקרה דנא אותו "ירוחם" מתבטא במהות, לצד מעשים חיוביים של המבקש שהובאו בחשבון, בכך שאין מושת מאסר ממושך יותר.

מו.         אכן, תרומתו של המבקש ופעלו הציבורי אינם נעלמים מעינינו, ואף לא העובדה שהטלת הקלון והרחקתו מן החיים הציבוריים לתקופה ממושכת הם מכה קשה. ואולם, על המערכת המשפטית מוטלת החובה להוקיע ולשרש שחיתות ציבורית, ובמקרה דנא רמתה של זו גבוהה, ואינה רחוקה מעבירת השוחד. מטבע הדברים, מוגבלת המערכת המשפטית בכליה, ולבד מן הרטוריקה השיפוטית, הענישה היא ארגז הכלים האופרטיבי. כאן באים אנו לטענה בדבר שיקול הרתעת הרבים.

מז.         אכן, השימוש בשיקול זה אינו פשוט, מתוך ההנחה הערכית כי הענישה היא אינדיבידואלית. ואולם, כל סוג עבירה ועניינו, ובמקרים של עבירות שחיתות ציבורית, אין מנוס משימוש באשר קבע המחוקק בסעיף 40ז לחוק העונשין, כי ניתן להתחשב בשיקול הרתעת הרבים בעת קביעת עונשו של הנאשם, במסגרת מתחם הענישה שנקבע. להרתעת הרבים חשיבות מוגברת בעבירות מן הסוג הנדון בענייננו, שלא אחת הן קשות לגילוי, ואשר השפעתן על סדרי השלטון ואמון הציבור בו מכרעת. על הפגיעה למצוא ביטוי בעונש באופן שיכלול גם הרתעה לעתיד כלפי עובדי הציבור האחרים, כדי להבטיח כי אכן נעשה מירב המאמץ לשירוש התופעה ולהגנה על הציבור. כפי שכבר נזדמן לי לציין לעניין עבירות "הצווארון הלבן":

"לצד הענישה האישית, על הענישה כאן להיות גם הרתעתית. לטעמי, גם מי שאינו סבור כי הרתעת הרבים, אולי להבדיל מהרתעת היחיד, פועלת ככלל בעבריינות ה'קלאסית' של רצח, שוד ואונס, חבלה ודומותיהן (ראו ע"פ 7534/11 מזרחי נ' מדינת ישראל   (2013), פסקה ג' לחוות דעתי), יוכל לסבור כי יש לה סיכוי בעבירות כלכליות, מכל מקום של 'הצווארון הלבן'. המתכנן עבירות – או שמא נאמר 'מתחמן' – ושומע כי דינו עלול להיות מאסר, אולי יחשוב פעמיים... כאמור, נדמה כי בענייננו עונש הרתעתי נועד להרתיע לא רק את המערער עצמו בלבד במבט לעתיד, אלא לא פחות את הרבים, ובעיקר – כפי שציין בית המשפט המחוזי – את המכהנים בתפקידים בכירים בתאגידים, לבל ימעלו אלה באמון שניתן בהם. דווקא כלפי אנשים נורמטיביים בבסיסם המתכננים את מעשיהם, אולי יכלול ה'תכנון' גם את הסיכון שבהעמדה פלילית לדין; אכן, בהרתעת הרבים, נעוץ החשש בהתאמתה לעקרון האחריות האישית, לפיו בית המשפט מטיל ענישה על אדם בשל התנהגותו שלו, ולא בגין פעולתם הפוטנציאלית של אחרים....אך כאמור, המחוקק הכליל נושא הרתעת הרבים בין השיקולים שמנה, ולכך נפקות בענייננו." ע"פ 677/14 דני דנקנר נ' מדינת ישראל   פסקאות ל"ח-ל"ט) (2014) וראו גם ע"פ 5783/12 נסים גלם נ' מדינת ישראל   (2014), פסקה ג'; ע"פ 99/14 מדינת ישראל נ' מליסרון בע"מ   (2014), פסקה ק"ח; ע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל   (2015), פסקה ק"ז.

 

מח.       בית המשפט המחוזי היה נאמן לדברים אלה, כמו גם ללשון החוק, ונתן משקל מסוים להרתעת הרבים במסגרת גזירת עונשו של המבקש, לאחר שקבע את מתחם הענישה ההולם. במובן זה, תואמת פסיקתו את הדין ואין מקום להתערב בה. יפים לעניין זה דברי השופט ג'ובראן בעפ"א 1044/12 יגאל סער נ' מדינת ישראל   (2012), בפסקה 27 לפסק דינו:

"קיימת חומרה רבה בעבירת הפרת אמונים מצד עובד ציבור בשל החשיבות של הערכים המוגנים העומדים בבסיס העבירה. החשיבות שבהגנה על ערכים אלה מתעצמת נוכח גילויים גוברים והולכים של שחיתות ציבורית במסדרונות השלטון. המאבק על אלה יכול להיעשות באמצעות העברת מסר ברור של מאבק נחרץ לקיומו של מערך ציבורי ראוי ולכן יש צורך בענישה מרתיעה."

 

מט.       ובטרם סיום, נזכיר את שנזקקו אליו שני בתי המשפט הקודמים, קרי, הדרך שבה נהגה המשטרה. כנראה מחיבת הפרסום, שיש שאינם נקיים ממנה גם בין עובדי הציבור, ולא קיימה את דברי חכמים "דעלך סני לחברך לא תעביד" ("מה שעליך שנוא לחברך לא תעשה") מפי החכם הלל הזקן (בבלי שבת ל"א, א'). ישוה בנפשו אותו איש משטרה שהחליט לתקשר את המעצר באופן שתיאר בית משפט השלום, ולהלבין את פני המבקש – מה היה חושב אילו בו היה מדובר; גם אם אין בכך כדי לשנות את ההכרעה, אי אפשר שלא להזכיר זאת באי נחת. יש לקוות כי המפקח הכללי החדש של המשטרה יתן דעתו להתנהלות בהקשרים כאלה.

נ.            סוף דבר, אין בידינו להיעתר לבקשה. בהכרעתנו איננו מתעלמים מן העומד לזכות המבקש, ואנו מביעים את התקוה כי לאחר שירצה את עונשו לא ישוב למעשים מעין אלה שבהם הורשע, ויתמקד במעשים חיוביים, לרבות למען הציבור. על המבקש להתייצב לריצוי עונשו ביום 20.12.15 בבית המעצר ניצן, מתחם אילון - רמלה, עד שעה 9:00. תנאים מגבילים ישארו בעינם עד להתיצבות.

 

                                                                                             המשנה לנשיאה

 

 

השופט צ' זילברטל:

 

           אני מסכים.

 

                                                                                             ש ו פ ט

 

השופט מ' מזוז:

 

1.            אני מסכים לפסק דינו של חברי המשנה לנשיאה א' רובינשטיין ולתוצאה לה הגיע. להלן אבקש להוסיף כמה הערות כלליות לענין העבירה של מרמה והפרת אמונים וחשיבות המאבק בשחיתות הציבורית אותו נועדה עבירה זו לשרת, וזאת נוכח טענות המבקש כי בית המשפט החמיר בעונשו יתר על המידה, טענה לה אין אנו שותפים כאמור.

 

2.            העבירה של מרמה והפרת אמונים קבועה, כידוע, בסעיף 284 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). עבירה זו היא "עבירת האב" של עבירות השחיתות השלטונית, והיא מכסה גם מעשים שהם בגדר עבירות שחיתות פרטניות, כגון עבירת השוחד.

 

3.            יש הגדרות שונות למושג "שחיתות שלטונית", אך הגרעין של כולן זהה: ניצול לרעה של התפקיד או המעמד הציבורי לשם הפקת טובת הנאה, פרטית או אחרת, תוך הפרת חובת הנאמנות לציבור. הבנק העולמי הגדיר "שחיתות", בתמצית, כ- The abuse of public office for private gain"". הגדרה דומה יש לארגון השקיפות העולמי (TI -Transparency International): "ניצול לרעה של כוח המשרה למטרת רווח אישי".

 

כאשר עובד הציבור במקום לשרת את הציבור מנצל את תפקידו או את מעמדו למטרות זרות, לרוב לשם הפקת טובות הנאה אישיות - כגון על ידי קבלת שוחד, טובות הנאה, קידום אינטרסים כלכליים, שלו או של בני משפחתו או מקורביו, או קידום אינטרסים פוליטיים - הוא מועל בחובת האמונים שהוא חב לציבור במילוי תפקידו ושליחותו הציבוריים.

 

4.            התנהגות מושחתת של עובד הציבור, תוך הפרת חובת האמונים שלו לציבור, יכולה ללבוש פנים רבות ולבוא לידי ביטוי בדרכים מגוונות וברמות חומרה שונות. על כן, כדי להבטיח "כיסוי" של מלוא קשת המקרים בהם עובד הציבור מנצל לרעה את תפקידו או מעמדו למטרות זרות, הרי שלצד עבירות שחיתות פרטניות, כגון עבירת השוחד (סימנים ד-ה לפרק ט' לחוק העונשין), קיימת העבירה של מרמה והפרת אמונים המנוסחת בצורה כללית והמהווה כאמור "עבירת אב" כללית המכסה את כלל מעשי השחיתות בני-העונשין. את אשר החסיר המחוקק בהגדרתו הכללית את העבירה של מרמה והפרת אמונים השלים בית משפט זה בפסיקתו כאשר קבע כי עבירת מרמה והפרת אמונים מתגבשת כשהמעשה מביא לפגיעה מהותית באחד או יותר משלושת ערכים מוגנים: "הבטחת אמון הציבור בעובדי הציבור; טוהר המידות של עובדי הציבור; והבטחת תקינותה של פעולת המינהל תוך הגשמתו של התפקיד הציבורי..." (דנ"פ 1397/03 מדינת ישראל נ' שבס, פ"ד נט(4)385 (2004), פסקה 45).

 

אציין כאן כי נוכח טענות שהועלו במהלך השנים על כך שנוסח עבירה זו בחוק הוא מאוד כללי ונעדר יסודות עבירה ברורים, גובשה בזמנו במשרד המשפטים הצעת חוק לקביעת מבנה חדש לעבירה של מרמה והפרת אמונים, אשר כלל לצד הגדרה כללית של יסודות העבירה, פירוט של ארבעה סוגי מקרים אופייניים מובהקים של התנהגות המהווה "מעשה מרמה והפרת אמונים", וכן "הגדרת סל" משלימה של סוגי מעשים המהווים מרמה והפרת אמונים אשר אינם נופלים בגדר המקרים הטיפוסיים שנקבעו אך הם בגדר ההגדרה הכללית. בנוסף גם הוצע להחמיר את הענישה בגין עבירה זו (תזכיר חוק העונשין (תיקון - מרמה והפרת אמונים), התשס"ט-2009). למרבה הצער, הצעת חוק זו לא התקדמה לכלל חקיקה.

 

5.            ומכאן להתייחסות תמציתית לשאלה: מדוע המאבק בשחיתות השלטונית כה חשוב?  מדוע מרבים לעסוק - בזירה המשפטית כמו גם בזירה הציבורית - בתופעות השחיתות? מדוע תופעות שחיתות ציבורית מעוררות לרוב תגובה ציבורית חריפה? ומדוע מייחסים לכך חשיבות כה רבה?

 

התשובה טמונה בכך שההשלכות של תופעת השחיתות במערכות השלטון, חורגות הרבה מעבר להיבט הצר של מעשה עברייני הפוגע בקרבן עבירה מוגדר. בניגוד לעבירות "רגילות", קורבנותיה של השחיתות שלטונית הם הציבור כולו. השחיתות השלטונית מהווה איום אסטרטגי על החברה. לשחיתות השלטונית יש השלכות שליליות רחבות ועמוקות - חברתיות, פוליטיות, מוסריות, כלכליות ואחרות - להן פוטנציאל ממשי לפגיעה גם בחוסן הלאומי של המדינה. כישלון במאבק בתופעה זו עלול להביא להתפרקות חברתית ולקריסה כלכלית. אין זה המקום והזמן לפרוש יריעה רחבה של סוגיה זו, והיא אכן רחבה מאוד, ואסתפק בכמה הערות קצרות על מקצת ההיבטים שנזכרו לעיל.

 

6.                ההיבט החברתי-דמוקרטי: תופעות השחיתות במערכות השלטון - ולא פחות מכך, תחושת הציבור בדבר קיום שחיתות במערכות השלטון - תוצאתן, בראש ובראשונה, היא אבדן אמון הציבור ברשויות השלטון ובמערכת הפוליטית בכלל. ה"פגיעה באמון הציבור" אינה פראזה ערטילאית של משפטנים, מדובר בדבר מאוד מוחשי - בערעור עצם הלגיטימיות של השלטון ושל החלטותיו בעיני הציבור ופגיעה ביכולת המשילות של מערכות השלטון. שלטון שאינו נהנה מאמון ציבורי, לא יכול לקבל החלטות קשות מתחייבות ולבצע אותן.

 

           שחיתות שלטונית חותרת גם תחת עצם הלגיטימיות של המשטר הדמוקרטי. המשטר הדמוקרטי מבוסס על "אמנה חברתית" לפיה נבחרי העם הם "משרתי הציבור", האמורים לפעול לטובת האינטרס הציבורי, ולא לטובתם הם ולטובת מקורביהם, ולשם כך מוענקות להם סמכויות נרחבות; זאת, להבדיל ממשטר אבסולוטי, בו העם הוא הנתין של השליט והמשרת את הצרכים והאינטרסים של השליט. מקום שהקוד האמור העומד ביסוד האמנה החברתית נשבר, והציבור חש שנבחריו פועלים לטובתם האישית ולא לטובת הציבור, נפרמים התפרים המחזיקים את האמנה החברתית, ומתערערת הלגיטימיות של השלטון בעיני הציבור.

 

שחיתות שלטונית גם יוצרת בציבור מיאוס מהמערכת הפוליטית. השחיתות מוציאה שם רע לפוליטיקה. והתוצאה היא שפל בדימוי הציבורי של המערכת הפוליטית ובעיית מנהיגות - התרחקות של אנשים מוכשרים וערכיים מהפוליטיקה. אין להקל בכך ראש. דמותה של החברה, כמו גם הישגיה, נקבעים, במידה רבה, על פי איכותה של המנהיגות הציבורית-פוליטית. לכן, חיוני ליצור את התנאים לצמיחת מנהיגות איכותית ונקיית-כפיים.

 

ולבסוף - שחיתות שלטונית עלולה גם לשמש אמתלה לאי-כיבוד חוק על ידי הפרט, בכל תחומי החיים. כל אדם עשוי לעמוד בפני פיתוי שלא לכבד את החוק, כגון על ידי העלמת מס. במציאות של שחיתות שלטונית עשוי האזרח לומר לעצמו "אם השלטון מושחת, זה בסדר שאני אעלים הכנסות ולא אשלם מסים, שהרי הכסף מגיע ממילא לכתובת הלא-נכונה".

 

7.            ומכאן להשלכות הכלכליות - בעשורים האחרונים, עיקר העיסוק בזירה הבינלאומית בתופעת השחיתות השלטונית, הוא בפרספקטיבה הכלכלית דווקא. זאת, בעקבות התגברות ההכרה באשר להשלכות הכלכליות הקשות - במישור הפנים מדינתי ובמישור יחסי הסחר הבינלאומי - של תופעות השחיתות השלטונית. גופים וארגונים בינלאומיים - כמו הבנק העולמי, האיחוד האירופי, ארגון מדינות ה- OECD, ארגון FATF (Financial Action Task Force, גוף בינ"ל המאגד את רשויות המאבק בהלבנת הון), וגם האו"ם - מקיימים פעילות מאוד נמרצת נגד תופעות השחיתות השלטונית בכלל, ובתחום הרכש הממשלתי - בפרט.  פעילות זו מבוססת על ההכרה כי שחיתות שלטונית מגדילה את ההוצאה הציבורית, פוגעת ביכולת התכנון של המשק, מייקרת שירותים ציבוריים ופוגעת באיכותם, מונעת השקעות ומעכבת צמיחה והתפתחות כלכלית; וכן כי קיימת קורלציה מובהקת בין נחשלות חברתית-כלכלית לבין מערכת שלטונית מושחתת, וכי שחיתות שלטונית - לא כאירוע נקודתי-מקרי אלא כתרבות שלטונית - אינה מאפשרת קיום פיתוח כלכלה בריאה וצומחת וסחר בינלאומי תקין.

 

אמנם תופעות של שחיתות שלטונית קיימות בכל המדינות, אך המאבק מכוון בעיקר כלפי מדינות בהן תופעת השחיתות השלטונית היא בגדר "תרבות שלטונית", נגע כללי ומאפיין דומיננטי של המשטר והחברה.

 

אציין כי בדצמבר 2006 הצטרפה מדינת ישראל לאמנת האו"ם נגד שחיתות, ובדצמבר 2008 אישררה הממשלה את ההצטרפות, ובפברואר 2009 החליטה הממשלה גם לאשר את הצטרפות מדינת ישראל לאמנת ארגון ה- OECD ל"מאבק בשיחודם של עובדי ציבור זרים בעסקאות סחר בינלאומיות", וזאת כתנאי להצטרפות מדינת ישראל לארגון. במקביל תוקן פרק השוחד בחוק העונשין, שהוסיף עבירה של מתן שוחד לעובד ציבור זר (סעיף 291א).

 

8.            לכל ההשלכות האלה יש השפעה מצטברת הרסנית על החברה והכלכלה. ודומני שדי במעט שנאמר כדי להשיב תשובה ברורה, גם אם לא ממצה, על השאלה, מדוע המאבק בשחיתות כה חשוב. בהכללה ניתן לומר, שלא ניתן לקיים חברה מתוקנת, מתפקדת ומשגשגת - מבחינה חברתית, פוליטית וכלכלית - מקום שהשלטון נגוע בשחיתות ומקום שהציבור לא רוחש אמון למערכת השלטונית.

 

נוכח זאת קיים אינטרס ציבורי חיוני למאבק ללא פשרות בשחיתות השלטונית, בו לבתי המשפט תפקיד חשוב ומרכזי, וזאת על ידי ענישה הולמת ומסר צלול, ברור וחד משמעי, כי "אין אנשים שהם מעל החוק", וכי עבירות השחיתות ייתקלו בענישה מחמירה ומרתיעה.

 

9.            ומן הכלל אל הפרט:  המבקש הורשע לפי הודאתו בשלוש עבירות נפרדות של מרמה והפרת אמונים, לגביהן קבע בצדק בית המשפט קמא שהן מצויות ברף החומרה העליון של עבירה זו, "על גבול עבירת השוחד" (פסקה 24 וכן פסקאות 34 ו-46). כן נקבע כי העבירות בהן הורשע המבקש פוגעות בכל אחד משלושת הערכים המוגנים על ידי עבירה זו (הבטחת אמון הציבור בעובדי הציבור, טוהר המידות של עובדי הציבור, והבטחת תקינותה של פעולת המינהל). בצדק גם קבע בית המשפט קמא כי -

 

"אין עבירת הפרת האמונים הכללית נופלת בחשיבותה מעבירת השוחד ואינה פחותה ממנה מבחינת האשם המוסרי שדבק במבצעה. בשתיהן גם יחד ראה המחוקק איום חמור על השירות הציבורי ועל הערכים המוגנים שבבסיסו. איום, שיש למנעו באמצעות איסור פלילי. שתיהן כאחת מהוות אבן יסוד בשמירה על טוהר המידות בשירות הציבורי, שהוא כשלעצמו בסיס הכרחי לאמונו של הציבור בעובדיו ובמשרתיו" (פסקה 23).

 

           בנסיבות אלה ונוכח האמור לעיל באשר לחומרת עבירות השחיתות השלטונית וחשיבות המאבק בהן ללא פשרות, נקל להבין מדוע אינה מקובלת עלי כלל ועיקר הטענה כי בית המשפט המחוזי החמיר עם המבקש יתר על המידה כאשר העמיד את עונשו על 8 חודשי מאסר בפועל, ולא הסתפק בעונש של 6 חודשי מאסר שירוצו בעבודות שירות שנגזר עליו בבית משפט השלום. העונש שהוטל על ידי בית משפט השלום אינו מתיישב לטעמי עם עקרון ההלימה, שהוא עקרון הענישה המנחה בחוק (סעיף 40ב לחוק העונשין), ועם התכלית של הרתעת הרבים (סעיף 40ז לחוק העונשין), ואין בו כלל מענה לאינטרס הציבורי הקריטי במאבק חסר פשרות בתופעות השחיתות השלטונית. לא למותר להוסיף כי אלמלא הסדר הטיעון ראוי היה המבקש לעונש חמור בהרבה; ומשנחתם הסדר הטיעון - נכון היה למצות את הדין עם המבקש קרוב לרף העליון של טווח הענישה שנקבע בהסדר.

 

ש ו פ ט

 

 

           הוחלט כאמור בהחלטתו של המשנה לנשיאה א' רובינשטיין.

 

 ניתנה היום, ‏ה' בכסלו התשע"ו (‏17.11.2015).