מאסר אדם ששילם קנס שהושת עליו, אך הסכום המועבר נזקף לטובת פיצויים לנפגע העבירה - רע"פ 7621-15 יצחק מוסרי נ' מדינת ישראל (01.07.2021)

 

	בבית המשפט העליון
רע"פ 7621/15
רע"פ 5097/16
לפני:		כבוד המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר
		כבוד השופט נ' הנדל
		כבוד השופט ע' פוגלמן
		כבוד השופט י' עמית
		כבוד השופט נ' סולברג

 

המבקש ב-רע"פ 7621/15:	יצחק מוסרי
המבקש ב-רע"פ 5097/16:	גולן ערג'י

 

נ  ג  ד

 

המשיבה:

מדינת ישראל

 

בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו ב-ע"פ 24199-03-15,   שניתן בתאריך 08.07.2015 על-ידי: הנשיאה ד' ברלינר, סגן הנשיאה (כתוארו אז) ג' קרא והשופטת א' נחליאלי חיאט; בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בבאר שבע ב-עפ"ג 42190-03-16 שניתן בתאריך 04.05.2016 על-ידי: הנשיא י' אלון והשופטות ר' ברקאי ו-ג' שלו; הודעה מעדכנת מטעם המשיבה מתאריך 17.04.2019; הודעה מטעם המערערים מתאריך 29.04.2019; הודעה משלימה מטעם המשיבה מתאריך 25.09.2019; תגובה מטעם המערערים מתאריך 04.11.2019

 

תאריך הישיבה:

י"א בניסן התשע"ט

(16.04.2019)

 

בשם המבקש ב-רע"פ 7621/15:

עו"ד רענן גלעדי; עו"ד אלעד רט

 

בשם המבקש ב-רע"פ 5097/16:

עו"ד רענן גלעדי; עו"ד גבריאל פורט

 

בשם המשיבה:

עו"ד נורית הרצמן

 

פסק-דין

המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר:

 

           השאלה המשפטית המתעוררת בערעורים שלפנינו היא האם ניתן לאסור אדם בגין אי-תשלום קנס שבו חויב במסגרת גזר דינו, כשסכום הקנס הופקד, אך נזקף ושולם לשם פיצוי נפגע העבירה ולא לטובת פירעון הקנס, כל זאת כאשר בגזר הדין נקבע שהחלופה לאי-תשלום הקנס היא מאסר.

 

           להלן אביא הנתונים הצריכים לעניין. 

 

תיאור העובדות הרלבנטיות

 

1.            המערער ב-רע"פ 7621/15 (להלן: המערער 1) הורשע בעבירות מירמה. בית משפט השלום הנכבד בתל אביב-יפו גזר את דינו של המערער 1, על בסיס הסדר טיעון, ל-50 חודשי מאסר בפועל, 12 חודשי מאסר על תנאי, קנס בסך 25,000 ש"ח, או חלופת מאסר של 8 חודשי מאסר תמורת הקנס, ופיצוי למתלוננים בסך של 200,000 ש"ח.

ערעור על גזר דין זה נדחה על-ידי בית המשפט המחוזי הנכבד בתל אביב-יפו. המערער 1 ריצה את עונש המאסר בפועל שנגזר עליו עד לתאריך 06.11.2008. לאחר מכן ריצה המערער 1 עונש מאסר נוסף, אשר נגזר עליו בתיק אחר, ובתאריך 21.10.2014 שוחרר מבית הסוהר.

 

2.            המערער 1 הפקיד סכום העולה על 25,000 ש"ח, שהוא כאמור סכום גבוה מסכום הקנס שנגזר עליו, אולם סכום זה נזקף לטובת הפיצויים לנפגעי עבירות המירמה, ולכן ראו את הקנס שהוטל על המערער 1 כאלו לא נפרע (יצוין כי אין מחלוקת שהמערער 1 הפקיד לכל הפחות 34,642 ש"ח, אם כי לטענתו הוא הפקיד כ-75,000 ש"ח). בהתאם לכך, הוצאה כנגד המערער 1 בעת שריצה את מאסרו השני הנ"ל פקודת מאסר חלף קנס. המערער 1 פנה לבית משפט השלום בתל אביב-יפו כדי להשיג על פקודת המאסר האמורה. בבקשתו, טען המערער 1 טענות בשני מישורים:

 

           במישור האחד, טען המערער 1 כנגד פגמים פרוצדורליים שונים שנפלו, לשיטתו, בפקודת המאסר שהוצאה לו.

 

           במישור השני, הוא גרס שמכיוון ששולם על ידו סכום העולה על קרן הקנס – יש לבטל את פקודת המאסר, אף שהסכום ששולם נזקף לטובת הפיצויים.

 

           בית משפט השלום הנכבד (השופט י' גת) דחה את בקשתו של המערער 1 לביטול פקודת המאסר מדעיקרא בהחלטתו מתאריך 05.02.2015. למען הזהירות, בית משפט השלום הנכבד קבע עם זאת כי תופק למערער 1 פקודת מאסר חדשה, בשל הטענות לפגמים הפרוצדורליים שנפלו בה.

 

           המערער 1 הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, וזה נדחה (בהרכב: הנשיאה ד' ברלינר, סגן הנשיאה (כתוארו אז) ג' קרא והשופטת א' נחליאלי-חיאט).

 

           בעקבות זאת הגיש המערער 1 את בקשת רשות הערעור הנזכרת בכותרת.

 

3.            המערער ב-רע"פ 5097/16 (להלן: המערער 2) הורשע, על בסיס הסדר טיעון, בעבירות של קשירת קשר לעוון וגניבה בצוותא של תיק תכשיטים. בהתאם להסדר הטיעון, גזר בית משפט השלום הנכבד באשקלון בתאריך 19.05.2011 על המערער 2 – 5 חודשי מאסר בפועל, 8 חודשי מאסר על תנאי, פיצויים בסך של 70,000 ש"ח לנפגעי העבירה וקנס כספי בסך של 3,500 ש"ח, או מאסר חלף הקנס של 12 חודשים. יוער שבתחילה הועמד הקנס על סכום של 3,000 ש"ח, אך הסכום תוקן בהתאם להסדר הטיעון בהחלטה מתאריך 25.05.2011.

 

           המערער 2 ריצה את תקופת המאסר והפקיד סכום של כ-38,000 ש"ח, העולה בהרבה על סכום הקנס שנפסק. עם זאת סכום זה כולו נזקף לטובת הפיצויים, ובהתאם לכך הוצאה כנגד המערער 2 פקודת מאסר בגין אי תשלום הקנס.

 

4.            המערער 2 פנה לבית משפט השלום באשקלון בבקשה שנסמכה על שני אדנים מרכזיים:

 

           ראשית – המערער 2 טען שבהתאם להסדר הטיעון, על המאסר חלף הקנס לעמוד על 30 ימים, ולא על 12 חודשים. בהחלטה מתאריך 04.02.2016, בית משפט השלום הנכבד קיבל טענה זו, ותיקן את משכו של המאסר חלף הקנס לתקופה של 30 ימי מאסר.

 

           שנית – המערער 2 ביקש לבטל את המאסר, או לדחות את מועד תשלום הקנס. טענותיו של המערער 2 בהקשר זה נדחו, אך לפנים משורת הדין החליט בית משפט השלום הנכבד שמועד תשלום הקנס ידחה עד לתאריך 01.07.2016.

 

5.              כנגד ההחלטה הנ"ל – הגיש המערער 2 ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע. בית המשפט המחוזי הנכבד (הנשיא י' אלון והשופטות: ר' ברקאי ו-ג' שלו) דחה את ערעורו של המערער 2, ובעקבות זאת הוגשה בקשת רשות הערעור הנזכרת בכותרת לבית משפט זה, ובמסגרתה הפנה המערער 2 לעניינו של המערער 1.

 

6.            בתאריך 26.06.2016 קבע השופט א' שהם ששתי הבקשות דנן ידונו במאוחד בפני הרכב, והורה על עיכוב ביצוע צווי המאסר חלף קנס שהוצאו כנגד המבקשים.

 

7.            בתאריך 05.10.2016 התקיים הדיון בפנינו. לאחר מכן, בתאריך 23.10.2018 ניתנה רשות הערעור למבקשים ולכן הם מכונים לעיל, ומכאן ואילך בהתאמה: המערער 1, המערער 2, וביחד: המערערים (לטעמים בגינם ניתנה רשות הערעור – ראו פיסקה 21 להלן). כן הוחלט באותה החלטה על הרחבת ההרכב שידון בהליכים.

 

8.            בתאריך 16.04.2019 התקיים הדיון בפני ההרכב המורחב (בהשתתפות: הח"מ, והשופטים: נ' הנדל, ע' פוגלמן, י' עמית ו-נ' סולברג). לאחר מכן הגישו הצדדים, לבקשת ההרכב, הודעות משלימות הנזכרות בכותרת והתיק נדחה לעיון, ועתה הוא בשל למתן הכרעה.

 

רקע נורמטיבי וטענות הצדדים

 

9.            למען שלמות התמונה, ובטרם אפנה להצגת טענות הצדדים, אביא להלן את הוראות החוק שהן ברקע המחלוקת:

 

א)   סעיף 36 לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק, או חוק העונשין) קובע כי ניתן, במסגרת קביעת גזר הדין, להטיל על אדם שהורשע – קנס כספי. הסעיף מורה כך:

 

"נקבע בחוק מאסר בלבד או נקבע מאסר או קנס לחלופין, רשאי בית המשפט להטיל מאסר או קנס או שניהם כאחד; אולם מקום שנקבע בחוק מאסר חובה לא יטיל בית המשפט קנס בלבד."

 

 

ב)   סעיף 71 לחוק מפרט את ההוראות לעניין הטלת מאסר חלף הקנס, למקרים בהם הקנס לא ישולם במועדו, וקובע כהאי לישנא:

 

"(א)  בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ובלבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס; נקבע לעבירה עונש קנס בלבד, או היתה העבירה של אחריות קפידה כאמור בסעיף 22(א) סיפה, לא תעלה תקופת המאסר במקום הקנס על שנה.

(ב)  (בוטל).

(ג) נשא אדם מאסר לפי סעיף קטן (א), לא יחוייב בתשלום הקנס והתוספת; נשא חלק מתקופת המאסר, לא יחוייב בתשלום חלק הקנס היחסי לתקופה שנשא עליו מאסר, והתוספת שיהיה חייב בה תחושב לפי אותו חלק מן הקנס שלא נשא עליו מאסר.

(ד) הוטל מאסר לפי סעיף קטן (א) ולפני שנסתיימה תקופת המאסר שולם חלק מן הקנס תקוצר התקופה לפי היחס שבין הסכום ששולם לבין הקנס כולו.

(ה) מי שהוטל עליו מאסר בשל אי תשלום קנס ישא אותו בנוסף לכל מאסר אחר, לרבות מאסר בשל אי-תשלום קנס אחר, בין שהמאסר האחר הוטל באותו משפט ובין שהוטל במשפט אחר, זולת אם הורה בית המשפט הוראה אחרת."

(ההדגשה שלי – ח"מ).

 

ג)    מלבד האפשרות להטיל קנס – סעיף 77 לחוק מסמיך את בית המשפט להטיל פיצויים לטובת נפגע העבירה ומורה כדלקמן:

 

"(א) הורשע אדם, רשאי בית המשפט לחייבו, בשל כל אחת מן העבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק על-ידי העבירה סכום שלא יעלה על 258,000 שקלים חדשים לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו.

(ב) קביעת הפיצויים לפי סעיף זה תהא לפי ערך הנזק או הסבל שנגרמו, ביום ביצוע העבירה או ביום מתן ההחלטה על הפיצויים, הכל לפי הגדול יותר."

 

זאת ועוד – במקרה שהוטלו על אדם הן קנס ומאסר תחתיו, והן פיצויים לטובת קורבן העבירה – סעיף 77(ג) לחוק מורה כי כל סכום שיופקד יועבר תחילה לנפגע העבירה כפיצויים, ורק לאחר שייפרעו הפיצויים ייזקפו התשלומים לטובת כיסוי חוב הקנס, והדבר נאמר בזו הלשון:

 

"(ג). לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס; סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים."

 

סעיף 77(ד) לחוק משלים את ההסדר הנ"ל בקובעו כדלקמן:

"(ד) הורה בית משפט כי פיצוי שהנאשם חויב בו לפי סעיף זה ישולם לשיעורין, והנאשם לא שילם את אחד התשלומים במועדו, תעמוד יתרת החוב לפירעון מיידי."

 

ד)   איזכור נוסף לקנס יש בהוראת סעיף 9(1) לחוק שחרור על תנאי ממאסר, התשס"א-2001 (להלן: חוק שחרור על תנאי ממאסר), הקובע כך:

 

"9. בבואה להחליט אם ראוי אסיר לשחרור על-תנאי, תשקול הועדה את הסיכון הצפוי משחרורו של האסיר לשלום הציבור, לרבות למשפחתו, לנפגע העבירה ולביטחון המדינה, את סיכויי שיקומו של האסיר ואת התנהגותו בכלא; לשם כך תביא הועדה בחשבון, בין השאר, נתונים אלה:

(1) העבירה שבשלה נושא האסיר עונש מאסר, לרבות נסיבות ביצועה, סוגה, חומרתה, היקפה ותוצאותיה, תקופת המאסר שגזר עליו בית המשפט, קנס או פיצוי לפי סעיף 77 לחוק העונשין, שהוא חויב בהם בגזר הדין כאמור, האם שילמם ואם לא שילמם – הסיבות לכך, וכן הקלה בעונש אם ניתנה לו בידי נשיא המדינה" (ההדגשות שלי – ח"מ).

 

10.          כפועל יוצא מההוראות הנ"ל נהגה פרשנות שגרסה כי אדם עלול להיכלא בגין אי תשלום קנס אף אם העביר סכום העולה על שווי הקנס, במקרה שלחובתו עמד גם חיוב פיצויים שלא הושלם (ראו: ע"פ 5668/13 מזרחי נ' מדינת ישראל,   פיסקאות 47-51 (17.03.2016); ע"פ 7416/15 פלוני נ' מדינת ישראל,   פיסקאות 25-22 (22.05.2016); רע"ב 2485/16 גואטה נ' מדינת ישראל,   פיסקה 7 (26.05.2016) (להלן: עניין גואטה)).

עוד אציין, לשם השלמת התמונה כי בית המשפט קבע שדרושה הלימה מידתית בין הפיצויים, הקנס, והמאסר שמוטל חלף הקנס. המבחן שנקבע לצורך זה הוא אובייקטיבי, ולא מבחן התלוי בכוונתו הסובייקטיבית של המותב שגזר את העונש (ראו: ע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל,   פיסקה 8 לפסק דינו של חברי, השופט נ' הנדל (11.09.2013) (להלן: עניין שובל)).

 

11.            אפנה כעת לסקירה תמציתית של טענות הצדדים, שעלו במסגרת ההליך שלפנינו (מכיוון שהמערער 1 והמערער 2 מיוצגים שניהם על-ידי הסניגוריה הציבורית וטענותיהם זהות, אתייחס אליהם להלן כטענות המערערים).

 

טענות המערערים

 

12.          טענתם המרכזית של המערערים היא שאין לקבל את המצב הנוכחי, שבו מורשעים נכלאים בשל אי-תשלום הקנס שהושת עליהם, וזאת גם במקרים שהם הפקידו סכום העולה על שיעור הקנס שהושת עליהם – כשהסכום נזקף לטובת הפיצויים שהם מחויבים בהם, בהתאם לאמור בסעיף 77(ג) לחוק. 

 

           המערערים גורסים שמבחינה לשונית יש להבחין בין פעולת תשלום הקנס שנעשתה על ידם לבין השימוש בכסף שהופקד כאמור. במילים אחרות, המערערים מבקשים להבחין בין שאלת הקדימות בזקיפת הסכומים ששולמו, לבין שאלת "הסרת האיום" של המאסר חלף הקנס. לשיטתם, במקרים שבהם אדם העביר לידי אוצר המדינה סכום הגבוה מסכום הקנס, אך נמוך מסכום הפיצוי – יש לראות בכך תשלום של הקנס המסיר את איום המאסר מעל המורשע, וזאת גם כאשר הסכום ששולם נזקף לטובת חשבון הפיצויים שבהם עליו לשאת. הנה כי כן – לגישתם, יש לראות בסכום שהופקד כאמור כקנס ששולם, לצורך הסרת איום המאסר, אף שהתשלום עבר, במצוות המחוקק, לפיצוי הניזוקים.

 

           לתפיסת המערערים, דרך זו לפירוש החוק היא אפשרית מבחינה לשונית, ואף מתחייבת מבחינה מהותית. לטענתם, כוונת המחוקק להביא לשלילת חירותו של חייב התייחסה רק לתשלום סכום הקנס ככזה ולא לשם תשלום הפיצויים. מעבר לכך, המערערים מוסיפים כי בשל "ההיבטים האזרחיים" של הפיצויים – אין לשלול את חירותו של אדם בגין אי-תשלומם, בפרט כאשר אין לכך עיגון מפורש בחוק. בהקשר זה, המערערים מבקשים להיבנות גם על מיעוט החוקים המאפשרים כליאה בשל אי-תשלום חיוב כספי, ואף על ביטולה של הנורמה, אשר התירה בעבר מאסר של חייבי הוצאה לפועל אזרחיים – על-ידי המחוקק (ראו: חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 43), התשע"ד-2014).

 

13.          המערערים מוסיפים שהטלת המאסר בגין אי תשלום פיצויים לנפגעי העבירה פוגעת בזכותם החוקתית לחירות, ואינה עומדת בתנאי "פיסקת ההגבלה" הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. על אף שהמערערים מציינים כי הם לא מבקשים לתקוף בהליך זה במישרין את חוקתיותו של סעיף 71 לחוק העונשין – הם גורסים כי הפגיעה בזכות לחירות אינה נעשית כאן מכוח הסמכה מפורשת בחוק, אינה לתכלית ראויה, ואף אינה מידתית. לגישתם, יש להעדיף לפיכך את דרך הפרשנות המוצעת על-ידם, שכן, לשיטתם, הפגיעה בזכות מתעצמת נוכח השלכותיה הרגרסיביות של הפרשנות הנוהגת לחוק, שבמסגרתה, הנפגעים העיקריים הם אותם מורשעים שידם אינה משגת, ואשר אינם מסוגלים לשלם את מלוא סכום הקנס, לצד מלוא סכום הפיצויים.

 

14.          לבסוף, המערערים מפנים לסעיף 3(ד) לחוק קנסות, אגרות והוצאות, תשנ"ה-1995 (להלן: חוק המרכז לגביית קנסות), שמהווה אף הוא מקור חוקי לקביעת סדר הקדימויות בזקיפת התשלומים, וגורסים כי על הוראה זו להיות זהה לדינו של סעיף 77(ג) לחוק העונשין על-פי פרשנותו הנכונה, משום שגם הוא עלול להביא לתוצאה לפיה המורשע שילם את הקנס שהוטל עליו, אך רואים את הקנס כאילו לא נפרע.

 

           הערה: נוסחו של הסעיף הנ"ל בחוק המרכז לגביית קנסות, בעת הגשת בקשות רשות הערעור, קבע כי קודם לגביית הקנס הפלילי יגבו סוגים אחרים של חובות, אולם הסעיף תוקן בשנת 2018 (ראו: תיקון מס' 19 לחוק המרכז לגביית קנסות, תשע"ח-2018), כך שבוטלו במסגרתו הקדימויות של סוגי החוב השונים על פני הקנס הפלילי, ובמקום זאת נקבעה קדימות לטובת חוב הפיצוי בלבד, וזאת בדומה להוראות סעיף 77(ג) לחוק העונשין, בזו הלשון:

 

"3. (ד) חייב אדם בחובות מסוגים שונים כמפורט בהגדרה "חוב", יהיה סדר זקיפת הכספים שישולמו לחשבון כל חוב בשיעור יחסי לגובה החובות, אלא אם כן ביקש החייב כי תשלום ייזקף לחשבון חוב מסוים.

(ד1) על אף האמור בסעיף קטן (ד), חייב אדם גם בחוב שהוא פיצוי כאמור בפסקה (6) להגדרה "חוב", ייזקפו כספים שישולמו לחשבון החוב תחילה לחשבון חוב הפיצוי כאמור."

           (ההדגשה שלי – ח"מ).

 

           המערערים מדגישים כי בסעיף זה ובדברי ההסבר להצעת החוק שהובילה לחקיקתו, בדומה לסעיף 77 לחוק העונשין, לא מוזכרת האפשרות כי תישלל חירותו של מורשע בשל סדר הקדימויות הכספי שנקבע, ועל כן לא ניתן לבסס עליו תוצאה שכזו. 

 

טענות המשיבה

 

15.          לטענת המשיבה, הסוגיה שבפנינו כבר נדונה והוכרעה בפסיקה, ואין מקום לסטות עתה מההלכה. המשיבה טוענת שאם יש כוונה להביא לשינוי המצב המשפטי הנוהג – ראוי לעשות זאת באמצעות חקיקה, או לכל הפחות במסגרת דיונית אחרת, שאיננה חורגת ממה שנקבע ב-רע"פ 837/12 מדינת ישראל נ' גוסקוב   (20.11.2012) (להלן: הלכת גוסקוב), שם הותווה הנתיב הדיוני הראוי לצורך השגה על מימוש צו מאסר חלף קנס (הגשת בקשה לעיכוב ביצוע), זאת באופן אשר לא יסרבל את הליכי הגבייה והאכיפה של הקנס ולא יאפשר ניצולו לרעה של ההליך על-ידי חייבים המנסים לחמוק מתשלום חובם. יתרה מכך, המשיבה גורסת שאין לקבל את בקשת המערערים לביטול צו המאסר במסגרת ההליכים דנן, שנוהלו בדרך אחרת, כמתואר לעיל. משנה תוקף יש, לשיטת המשיבה, לטענה האמורה בענייננו, שבו גזרי הדין ניתנו בהתאם להסדרי טיעון שאליהם הגיעו הצדדים, ובהתבסס על הפרקטיקה המשפטית הנוהגת. במצב דברים שכזה אין לאפשר התחמקות מתשלום חיוב הקנס על-ידי בחינת הסוגיה בדיעבד.

 

16.          לגופו של עניין, המשיבה טוענת כי הפרשנות המוצעת על-ידי המערערים – איננה מתיישבת עם לשון החוק. לטענת המשיבה, פרשנות זו אף אינה עולה בקנה אחד עם תכלית החקיקה, כפי שזו נלמדת מדברי ההסבר לסעיף 77(ג) בהצעת החוק לתיקון מס' 27 של חוק העונשין (הצ"ח 1814, עמ' 120-119, 21.01.1987 (להלן: התיקון לחוק)) – ליצור תמריץ משמעותי לתשלום הפיצויים על-ידי החייב לטובת נפגעי העבירה. לגישתה, אימוץ הפרשנות המוצעת על-ידי המערערים תוביל לריקונה מתוכן של התכלית האכיפתית העומדת בבסיסו של המאסר חלף הקנס.

 

           בנוסף לכך, המשיבה טוענת שחזקה על המחוקק שהיה מודע למנגנון שנוצר, שכן במקביל לתיקון החקיקתי של סעיף 77(ג) לחוק, אשר שינה את סדרי הגבייה כך שתחילה יפוצה הקורבן ורק לאחר מכן יגבה הקנס, תוקן גם סעיף 71 לחוק, שעניינו הטלת המאסר במקום הקנס. לעניין טענות המערערים, המתמקדות בהוראות החוק לגביית קנסות – המשיבה מבהירה שעל-פי הנחיית משרד המשפטים מאסר חלף קנס מופעל רק ביחס לחובות הפיצוי והקנס שהושתו באותו התיק בלבד, וכי הנחיית משרד המשפטים לעניין זה ברורה. בהקשר זה, המשיבה מפנה לתיקון שבוצע בסעיף 3 לחוק המרכז לגביית קנסות הנ"ל, כאשר לשיטתה, התיקון מבטא איתות לחשיבות הרבה שרואה המחוקק בגביית הפיצוי המגיע לנפגע העבירה ובמתן קדימות לו.

 

17.          לבסוף, המשיבה מוסיפה כי, לגישתה, המנגנון האכיפתי הקיים עומד בתנאיה של "פיסקת ההגבלה". המשיבה סבורה כי הסדר זה מאזן כראוי בין זכותם של החייבים לחירות לבין כבודם וקניינם של קורבנות העבירה, ועל אף חשיבותה הרבה של הזכות לחירות – המשיבה מדגישה כי ישנם זכויות חוקתיות ואינטרסים ציבוריים נוספים הראויים גם הם להגנה, ולכן ההוראות צולחות את דרישות "פיסקת ההגבלה".

דיון והכרעה

 

18.            אקדים מסקנה להנמקה ואומר שאם תישמע דעתי – נאמץ את דרך הפרשנות שהציעו המערערים. ואולם, טרם שאגש לסוגיה הפרשנית לגופה, אבחן בתמצית את טענות הסף של המשיבה, ואפתח בשאלת המסגרת הדיונית הראויה לבירור טענות המערערים. משם, אמשיך לבחינת טענת המשיבה, לפיה בית משפט זה כבר קבע הלכה בשאלה מושא ענייננו, והיה וכך הוא – אדון בשאלה אם ראוי לקיימה, או לסטות הימנה.

בעקבות תובנותיי בשאלות הנ"ל – אתייחס גם לגופם של דברים.

אפרט איפוא עתה ראשון-ראשון ואחרון-אחרון.

 

19.          שאלת דרך הביקורת השיפוטית על ביצועו של מאסר חלף קנס אכן נדונה במסגרת הלכת גוסקוב. באותו מקרה נקבע שיש לאפשר קיומו של הליך השגה על מימוש צו מאסר חלף קנס במסגרת של בקשה לעיכוב ביצוע המאסר, וכך נאמר שם:

 

 "אם טוען הפרט כי שילם את הקנס, או כי יש מקום לאפשר דחיה נוספת של התשלום בשל שינוי נסיבות שחל מאז ניתן גזר הדין, יש לאפשר לערכאה שיפוטית להידרש לטענות מעין אלה" (שם, בפיסקה ל"ב).

 

           המערערים מעלים בפנינו, למעשה, טענה שהם "שילמו את הקנס", בעוד שבהלכת גוסקוב נקבע שהשגות על מימוש צו מאסר חלף קנס יוגשו כאמור כבקשות לעיכוב ביצוע, על-פי סעיף 87 לחוק.

 

20.          אני סבור שההגיון שביסוד הלכת גוסקוב הוא כי יש לאפשר לאדם להעלות את הטענה שהוא "שילם את הקנס". לפיכך יש מקום ליתן בנסיבות כמו אלו שבפנינו, אפשרות להעלות גם טענות שראוי "לבטל לחלוטין את המאסר", בהתחשב בטענה בדבר תשלום הקנס. אכן, ישנה חשיבות להקפדה על כך שהליכים מכוח הלכת גוסקוב ייוותרו פשוטים ויעילים, אולם בענייננו לא מצאתי שיש באפיק השונה שבו בחרו המערערים לשם העלאת הטענה כדי לסכל את הדיון בסוגיה. המסקנה הזו מתחזקת בשים-לב לכך שההליכים שהציעה המשיבה לבירור טענות מעין אלו, כמו ערעור על גזר הדין, אינם מתאימים יותר לבחינת הסוגיה דנן, שעוסקת במימוש של הוראת מאסר חלף קנס, ולא בגזר הדין גופו. מטבע הדברים, לא ניתן לדון בשאלת פירעון הקנס במסגרת ערעור על גזר הדין, כאשר הקנס רק הוטל, ולכן במצב העניינים הרגיל – טרם שולם. לפיכך, לא מצאתי מניעה דיונית מלעסוק בטענותיהם של המערערים במסגרת בה הועלו.

 

21.          זאת ועוד – אחרת. אין בידי לקבל את טענות המשיבה, לפיהן הסוגיה הכללית הוכרעה כבר בפסיקה בעבר ולפיכך אין לדון בה. אכן, סוגיית הכליאה בגין תשלומי פיצויים נדונה בשורה של פסקי דין, אשר עסקו בפרשנות סעיפי החוק הרלבנטיים (ראו למשל: ע"פ 10632/07 מזרחי נ' מדינת ישראל,   פיסקה 13 (10.06.2008); עניין שובל, פיסקה 8 לפסק דינו של חברי השופט נ' הנדל; עניין גואטה בפיסקה 6), ואולם במקרים אלו לא לובנו טענות מסוג זה שהעלו המערערים כנגד ההסדר החוקי עצמו, וממילא הן לא הוכרעו. כך, גם ב-בג"ץ 3551/09 שוורץ נ' המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות   (09.08.2009) (להלן: עניין שוורץ), שהוזכר על-ידי המשיבה, העותר ביקש לתקוף את המדיניות לפיה תשלומיו מועברים תחילה לנפגעי העבירה, ורק לאחר מכן לכיסוי הקנס בו הוא חויב. זאת, בניגוד לטענתם המרכזית של המערערים, אשר מועלית בפנינו כאן, שאיננה תוקפת את סדר זקיפת התשלומים שנקבע על-ידי המחוקק ואיננה מתנגדת לפיצוי הנפגעים בסכום שהופקד. בעניין שוורץ, בית המשפט דחה את העתירה על הסף, וציין כי בנסיבות שעלו שם, אימוץ טענותיו של העותר יוביל למצב שבו נפגעי העבירה לא יקבלו את תשלומיהם לפני אוצר המדינה, ושזו מציאות שאין לקבלה. כפי שניתן לראות, בעניין שוורץ לא נידונה הסוגיה, מושא ענייננו, ולכן אין לראות בו הלכה המייתרת את הדיון שבמוקד הערעורים כאן. הנה כי כן, אף שאין לכחד כי הנושא בו עסקינן נדון בעבר מנקודות ראות שונות – ניתוח הפסיקה מעלה שבית המשפט לא אמר עד הנה את דברו ביחס לשאלות המיוחדות המתעוררות בערעורים שבפנינו.
יתר על כן אף אם היינו גורסים אחרת – בית משפט זה מוסמך, מכוח סעיף 20 לחוק-יסוד: השפיטה לסטות מתקדימיו (עיינו: ע"א 5/84 יחזקאל נ' אליהו חברה לביטוח, פ"ד מה(3) 374, 384 (1991); רע"א 3749/12 בר-עוז נ' סטר,   פיסקה 18 (01.08.2013); בע"מ 919/15 פלוני נ' פלונית,   פיסקה 143 לפסק דינו של חברי השופט ע' פוגלמן (19.07.2017); אהרן ברק שופט בחברה דמוקרטית 247-240 (2004)). לפיכך, ובשים לב לחשיבותו הציבורית של העניין המועלה במקרה שלפנינו, ראינו לנכון להעניק רשות ערעור כאמור, ולדון בערעורים לגופם בהרכב מורחב.

 

נפנה איפוא עתה לעיצומם של דברים, ונפתח בדיון פרשני.

טעמי פרשנות

 

22.          הסוגיה שבפנינו מעלה שאלות פרשניות. לכן המענה לה יינתן בהתאם לתורת הפרשנות הנהוגה עמנו, שביסודה נמצאים לשון הדין ותכליתו. מתוך האפשרויות השונות שניתן להעניק ללשון החיקוק הרלבנטי, תיבחר זו המגשימה את תכליתו בצורה המיטבית (אהרן ברק פרשנות תכליתית במשפט 132 (2003) (להלן: ברק)). ככל שלא ניתן להכריע איזו מהפרשנויות המוצעות סבירה ו"נכונה" יותר על רקע כוונת החוק ותכליתו, אז יחולו כללי הפרשנות המקובלים בדין הפלילי, שגם בהם אעסוק בהמשך. עתה אבהיר וארחיב.

 

לשון החוק 

 

23.          סעיף החוק המרכזי שאותו התבקשנו לפרש כאן הוא סעיף 71(א) לחוק. מפאת חשיבותו, אחזור ואצטט אותו:

 

"71(א) בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ובלבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס; נקבע לעבירה עונש קנס בלבד, או היתה העבירה של אחריות קפידה כאמור בסעיף 22(א) סיפה, לא תעלה תקופת המאסר במקום הקנס על שנה."

(ההדגשה שלי – ח"מ).

 

 

           כאמור, המערערים טוענים שיש לפרש את הסעיף כך שהמילה "ישולם" המוזכרת בו – לא תתייחס לפירעונו של הקנס, אלא לשאלה אם סכום הקנס הועבר מכיסם של המערערים לקופת המדינה לצורך תשלום הקנס, וזאת אף אם סכום זה הועבר בסופו של יום לנפגעי העבירה – בהתאם לסדר הגביה המנוי בסעיף 77(ג) לחוק.

 

24.          בענייננו, אני סבור שממכלול החקיקה שאוזכרה בפיסקה 9 לעיל עולה כי הפרשנות המוצעת על-ידי המערערים מוצאת אחיזה בלשון החוק. מעבר לתכלית החקיקה, שעליה אעמוד בהמשך, נוסחו של סעיף 77(ג) לחוק מצביע כי פירוש כזה הוא אפשרי. כזכור, סעיף זה קובע כדלקמן:

 

"77(ג). סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים"

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 

           כלומר, המחוקק עצמו יצר, הן בסעיף 71(א) והן בסעיף 77(ג) לחוק, הבחנה לשונית בין פעולת "התשלום", או "הגביה" לבין פעולת ה"זקיפה". למעלה מן הצורך, יצוין כי ניתן למצוא הבחנה דומה גם בחיקוקים נוספים. כך, למשל, סעיף 195א לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] מבדיל אף הוא בין תשלום על חשבון חוב מס, לבין זקיפתו, וקובע כהאי לישנא:

 

"195א. (א) אדם ששילם סכום כלשהו על חשבון חוב מס, ייזקף כנגד כל סוג חיוב שבאותו חוב מס, חלק יחסי מהסכום ששילם כיחס חלקו של הסכום שבאותו סוג לסך כל חוב המס; לענין זה –

(1)   אם לא פירש האדם אם הסכום ששילם הוא על חשבון חובו כנישום או כמנכה, ייזקף הסכום לחובו כמנכה;

(2)  ...

(ב) (1)   שילם אדם סכום על חשבון חוב מס שחב כנישום ולא פירש את שנת החוב, ייזקף הסכום לחובות המס שלו כנישום לפי שנת היווצרם, החל משנת המס המוקדמת ביותר;

(2)   שילם אדם סכום על חשבון חוב מס שחב כמנכה, ייזקף הסכום לחובות המס שלו כמנכה, לפי סדר היווצרם החל מהמוקדם ביותר"

(ההדגשות שלי – ח"מ).

 

יחד עם זאת, על אף העניין שבחקירה בלשנית שכזו – אין לנו צורך להעמיק בה (ראו: ברק, בעמוד 151), שכן לשון החיקוק היא תנאי הכרחי לצורך פרשנותו של החוק, אך איננה בבחינת תנאי מספיק, וכבר נפסק כך:

 

"מלותיו של החוק אינן מבצרים, שיש לכבשם בעזרת מילונים, אלא עטיפה לרעיון חי, המשתנה על-פי נסיבות הזמן והמקום, לשם הגשמת מטרתו הבסיסית של החוק" (ע"פ 787/79 מזרחי נ' מדינת ישראל, פ"ד לה(4) 421, 427 (1980)).

 

           לפיכך, אפנה עתה לבחינת תכליתם של סעיפי החוק הרלבנטיים.

 

תכלית הוראות החוק

 

25.          בית משפט זה עמד לא אחת על תכליתם של סעיפי החוק הנוגעים בדבר. באשר לקנס, שמוטל כחלק מגזר הדין, נקבע כי תכליתו היא עונשית בעיקרה, והיא נועדה למנוע מן המורשע להפיק רווח מביצוע העבירה. עונש הקנס הוא, כמובן, עונש קל מעונש המאסר (ראו: רע"ב 1049/15 ניזרי נ' שירות בתי הסוהר,   פיסקאות 30-28 לפסק דינו של חברי השופט נ' סולברג (18.06.2015) (להלן: עניין ניזרי)). השתת קנס על מורשע מהווה דרך ענישה חלופית, עבור אותם אנשים שאין הכרח שיישאו את מאסרם מאחורי סורג ובריח – כשלעתים הטלת מאסר בפועל היא תוצאה שאינה רצויה, אשר גם עלולה לפגוע במאמצי השיקום של המורשע (ראו: ע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז(1) 418, 427-426 (1993) (להלן: עניין ג'עפרי)).

 

           חיובו של אדם בתשלום קנס יש בו כדי למלא במקרים המתאימים את מטרות הענישה, והוא צופן בחובו יתרונות רבים:

 

"עניינו של קנס הוא בענישה כספית, המגלמת מטרות של גמול, שיקום והרתעה. הקנס נעדר תופעות לוואי שליליות הנלוות למאסר, עלויות תפעולו נמוכות באופן יחסי לעלויות הכליאה, והוא מניב הכנסה לאוצר המדינה. יתרונו ההרתעתי של הקנס מתבטא בעיקר בהטלתו בעבירות כלכליות ובעבירות שתכליתן הפקת רווח חומרי, והוא אמצעי המבטיח כי חוטא לא יצא נשכר משללו וכי הפשע אינו משתלם" (ע"פ 4919/14 אזולאי נ' מדינת ישראל,   פיסקה 12 (06.03.2017) (להלן: עניין אזולאי)).

 

26.          בנוגע למאסר חלף הקנס, המוטל מכוח סעיף 71(א) לחוק – בית המשפט עמד זה מכבר, בפסיקותיו הרבות, על שתי התכליות המיוחסות לו, שאותן אזכיר כאן בקצרה (להרחבה ראו: עניין ניזרי, פיסקה 30 ואילך לפסק דינו של חברי, השופט נ' סולברג; עניין אזולאי, פסק דינו של חברי, השופט י' עמית):

 

           האחת היא תכלית אכיפתית, ומטרתה לתמרץ את המורשע לשלם את הקנס שהוטל עליו, כאשר: "אכיפה יעילה מגשימה את מטרת הענישה שבהטלת הקנס ומגבירה את הסבירות שהציבור ומערכות אכיפת החוק יראו בקנס חלופה ראויה ויעילה לעונש המאסר, וירבו להשתמש בו" (עניין אזולאי, פיסקה 13 לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית). הטלת מאסר חלף תשלום הקנס מרתיעה איפוא את המורשע, פן יתחמק, או ינסה להתחמק, מתשלומו של הקנס, ומדרבנת אותו לשלם את הקנס שהוטל עליו במהירות האפשרית (ראו גם: בג"ץ 60/83 שעת נ' שירות בתי-הסוהר, פ"ד לז(1) 754, 756 (1983); עניין ג'עפרי, פיסקה 8 לפסק דינו של השופט מ' אלון).

 

           השנייה היא התכלית העונשית, שהרציונאל העומד בבסיסה הוא הניסיון למנוע מן המורשע הפקת רווח מביצועה של העבירה. השאלה האם המאסר המוטל חלף הקנס נושא תכלית עונשית שהיא עצמאית מן הקנס שהוטל, נדונה רבות בפסיקה – ולא ארחיב בה כאן מעבר לדרוש (ראו, בין היתר: בג"ץ 253/65 דובדבני נ' פקיד בית הסוהר חיפה, פ"ד יט(3) 145 (1965) (להלן: עניין דובדבני); ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(5) 481 (1997); ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 406 (2001); עניין ניזרי, פיסקאות ­42-30 לפסק דינו של חברי, השופט נ' סולברג). עם זאת אציין שבהטלת מאסר חלף קנס המטרה העיקרית איננה שלילת חירותו של אדם. יתרה מכך, גם אם המורשע בחר לרצות מאסר חלף הקנס שנגזר עליו – מהותית עדיין עונשו הוא עונש של קנס, ולא של מאסר, וכך נפסק בהקשר זה:

 

"גם אם בית־משפט נותן בגזר־דינו מעין ברירה לנאשם ללכת למאסר במקום לשלם את הקנס, גם אז אינו מאבד העונש את אפיו כקנס; קביעת המאסר תמורת הקנס אין בה אלא מעין קביעת אופן ביצוע של גביית הקנס" (עניין דובדבני, בעמוד 147; ההדגשה שלי – ח"מ).

 

           הנה כי כן אם המורשע לא שילם את הקנס – הרי שעל מנת להוציא לפועל את עונש המאסר חלף הקנס, על המרכז לגביית קנסות, הגוף האמון על גביית קנסות וחובות האמורים להיות משולמים לאוצר המדינה – לפנות לבית המשפט בבקשה להוציא פקודת מאסר לחייב. אף סוגיה זו נדונה כבר בעבר בפסיקתנו, ונקבע שיש לאפשר השגה על ההחלטה להוצאת פקודת מאסר לחייב, כשדרך המלך היא, כאמור, במסגרת בקשה לעיכוב ביצוע לפי סעיף 87 לחוק (ראו: הלכת גוסקוב).

 

27.          העולה מן המקובץ עד הנה מלמד כי תכליותיו המרכזיות של מאסר חלף קנס מתמקדות במורשע עצמו – במטרה להביאו לכך שהוא יעביר מכיסו לקופת המדינה את סכום הקנס שהושת עליו, ובכך ייגרם לו חסרון כיס באופן שיביא למימוש מטרות הענישה ולאכיפת תשלום הקנס. תכלית זו תומכת בפרשנות שאותה הציעו המערערים, שכן מששולם הקנס ונגרם חיסרון הכיס, התממשה מטרתו העיקרית של הקנס, כשלצורך תכלית זו, אין נפקות של ממש לשאלה לטובת איזה גורם נזקף התשלום – לקופת המדינה, או לטובת נפגע העבירה (השוו ודוקו: ע"פ 4980/07 כהן נ' מדינת ישראל   (04.11.2010) (להלן: עניין כהן); דנ"פ 8439/10 ‏מדינת ישראל נ' כהן   (22.02.2011) (להלן: דנ"פ כהן)).

 

           יחד עם זאת, אין לראות במסקנה האמורה בבחינת סוף פסוק. לחידוד הסוגיה יש לפנות גם אל סעיף 77(ג) לחוק, ולבחון את השפעתו על הפרשנות האמורה. בסעיף זה, נקבע, כזכור, שכל סכום שישולם או ייגבה על חשבון הקנס ייזקף תחילה לחשבון הפיצויים. מכלול השיקולים שבהם בית המשפט צריך להתחשב בבואו לקבוע את גובה הקנס, לעומת השיקולים הנדרשים לצורך קביעת גובה הפיצויים, יכולים גם הם ללמד אותנו על כוונת המחוקק ועל התכלית הקבועה ביסודו של מוסד המאסר חלף קנס, ובכך אדון מיד בהמשך.

קנס לעומת פיצוי

 

28.          לעניין השתת הקנס ובמסגרת קביעת גובהו של סכום הקנס – על בית המשפט להתחשב, בין היתר, במצבו הכלכלי של המורשע, וזאת כיום בהתאם להוראת סעיף 40ח לחוק, המורה כהאי לישנא:

 

40ח. "קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, יתחשב, נוסף על האמור בסעיף 40ג(א), במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם."

 

           אמנם, יכולתו הכלכלית של המורשע איננה השיקול היחיד שיילקח בחשבון בעת קביעת גובהו של הקנס: כאשר יש בנמצא שיקולים נוספים, כמו נסיבות ביצוע העבירה ומדיניות הענישה הנהוגה – יבחנו גם הם, כמתחייב מעיקרון ההלימה. אף על פי כן, בנסיבות שבהן ברור כי למורשע אין את היכולת הכלכלית לשלם את הקנס, ולכן יאלץ לשאת במאסר במקומו – הקנס יופחת, ולעיתים אף לא יוטל מלכתחילה (ראו: ע"פ 1274/12 אל דרחי נ' מדינת ישראל,   פיסקאות 22-20 (04.07.2013); עניין אזולאי, פיסקאות 47-45 לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית; רע"פ 8182/18 מושיא נ' מדינת ישראל,   פיסקה 96 (18.02.2020)).

 

29.          בפסיקתנו אף נקבע בעבר כי בעת גזירת עונש של מאסר חלף קנס (וזאת להבדיל מגזירת עונש של קנס בלבד), יש להעניק משקל יתר ליכולתו הכלכלית של המורשע – וכך נפסק להלכה בהקשר זה:

 

 "בהיעדר יכולת כלכלית, ממילא אין במאסר כדי להשיג את הפגיעה הכלכלית ובעקבותיה את ההרתעה הכלכלית, שהיא תכליתו של הקנס. כשאין תוחלת לקנס, נשמט הקשר הרציונלי שבין האמצעי למטרה" (ראו: עניין ניזרי, פיסקה 38 לפסק דינו של חברי, השופט נ' סולברג).

          

           מכאן שבאין יכולת כלכלית – התכלית העונשית לא מושגת, שכן האדם נענש בגין עוניו ולא בשל מעשיו העברייניים.

 

           אף התכלית האכיפתית שביסוד המאסר חלף קנס עלולה להיפגע, שהרי המאסר אמור להרתיע מפני אי תשלום הקנס, והקנס הוא העונש, בעוד שהמאסר הוא החלופה לו. אם המורשע מלכתחילה לא יכול לשלם את הקנס, התכלית האכיפתית שבהטלת המאסר חלף הקנס מתאיינת, ועל-ידי כך גם נלקחים מהמורשע "מפתחות הכלא" שהופקדו בידיו, ונגזלת ממנו אפשרות הבחירה להימנע ממאסר (ראו: ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3) 406, 426 (2001) (להלן: עניין חכמי); עניין אזולאי, פיסקה 47 לפסק דינו של חברי, השופט י' עמית).

 

30.          לבסוף, הטלת קנס גבוה ומאסר במקומו על מורשע דל אמצעים נקבעה בפסיקה כמנוגדת לעיקרון השוויון, מאחר שמורשעים שידם משגת יוכלו להימנע ממאסר על-ידי תשלום הקנס, בעוד שמורשעים עניים יכלאו (ראו: עניין ניזרי, פיסקאות 39-38; עניין אזולאי, שם).

 

31.          שונה הוא אופיו של חיוב הפיצויים לנפגע העבירה.

 

           סעיף 77(א) לחוק מתיר כאמור לבית המשפט לקבוע פיצויים לאדם שניזוק מביצוע העבירה. סעיף 77(ב) לחוק מורה כי קביעת גובה הפיצוי תיעשה בהלימה לנזק או לסבל שנגרם לקורבן. מטרת הפיצוי היא איפוא לסייע לקורבן לקבל פיצוי ראשוני על נזקו, מבחינת עשיית "צדק מהיר" לנפגע העבירה, אשר עומדת במוקד תכליתו של הסעיף. הפיצוי לנפגע העבירה הוכר כתרופה "אזרחית במהותה", כשגובה הפיצוי נקבע באופן מנותק משהו מיכולותיו הכלכליות של המורשע, ומתבסס על היקף הנזק שנגרם לקורבן – וזאת על אף שדבקות בו גם נורמות מן התחום הפלילי בשל "מיקומו הגיאוגרפי" בחוק העונשין (ראו: ע"א 69/65 מדינת ישראל נ' קליינמן, פ"ד יט 152, 157 (1965); רע"פ 2976/01 אסף נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 418, 459 (2002); רע"פ 9727/05 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד סב(2) 802, 811 (2007)); דנ"פ 5625/16 קארין נ' בוקובזה,   פיסקה 17 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות, ופיסקה 6 לפסק דינו של חברי השופט י' עמית (13.09.2017) (להלן: עניין בוקובזה)).

 

           אמנם, סעיף 5ב(א) לחוק המרכז לגביית קנסות מאפשר למנהל המרכז "לפרוס או לדחות את תשלומו של חוב, אם שוכנע כי היו סיבות סבירות לאי תשלום החוב", אך, כאמור, הלכה היא שבעת קביעת סכום הפיצוי על-ידי בית המשפט – אין להתחשב בעקרון ביכולותיו של המורשע (ע"פ 5761/05 מג'דלאוי נ' מדינת ישראל,   פיסקה ח (24.07.2006); ע"פ 1076/15 טווק נ' מדינת ישראל,   פיסקאות יא-טז (07.06.2016)).

 

32.          באשר להוראת סעיף 77(ג) לחוק, הקובעת שיש לזקוף את תשלום הקנס לטובת הפיצויים, בפסיקתנו הובהר שהוראה זו מבטאת העדפה של המחוקק למתן פיצוי לנפגעי העבירה על-פני העשרה של קופת המדינה (ראו: עניין שוורץ, בפיסקה 7 והשוו: עניין כהן), תוך הנגשת הפיצויים לניזוק במהירות האפשרית, והפרדת: "הנפגע-הזוכה מן העבריין-החייב" (ראו: עניין אסף, בעמוד 466).

 

על תכליות אלו ניתן ללמוד גם מדברי ההסבר להצעת החוק, שתיקנה את סעיף 77(ג) לחוק והנהיגה את ההסדר הקיים, שם נאמר כך:

 

"במקרים מסוימים, נמנעים אלה שזוכים בפיצויים בנקיטת הליכי גביה, הן בשל סרבולם והן בשל חששותיהם מפני הנידון – החייב. כדי להפוך פיצויים אלה לריאליים מוצע שהגביה תיעשה על-ידי המדינה, דבר שימנע כל קשר בין הקרבן לעבריין. כמו כן, מוצע שתחילה יפוצה הקרבן ורק לאחר מכן יגבה אוצר המדינה את הקנס" (דברי הסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 27) התשמ"ז-1987, ה"ח 1814, 120).

 

           מן האמור עולה כי בין תכליותיו של סעיף 77(ג) לחוק – לא נמנית תכלית של אכיפת תשלום הפיצויים בדרך של מאסר. המשיבה אף לא הפנתה לאיזכור כלשהו שילמד כי המאסר, ככזה, עמד ביסוד כוונת המחוקק, או שזוהי מטרת הסעיף הנ"ל.

 

           אדרבא, לא אחת נקבע בהלכה הפסוקה כי: "אילו חפץ המחוקק בקביעת מאסר כאמצעי להבטחת תשלום הפיצויים – היה עושה כן במפורש" (ע"פ 4782/97 בסימי נ' מדינת ישראל,   פיסקה 3 (04.11.1998)). בהתאם לכך, בית משפט זה קבע כי תכליתו של סעיף 77(ג) לחוק איננה להביא לכדי אכיפת תשלום הפיצויים בדרך של מאסר, וכי אין בחוק הסמכה להטיל מאסר על אדם כחלופה לתשלום הפיצויים:

 

"הכלל הוא כי לא ניתן להטיל מאסר במקום פיצוי שלא שולם...

אנו סבורים, כי אכן אין ללמוד מהוראותיו של חוק העונשין, שהמחוקק העניק לבית המשפט את הסמכות לקבוע מאסר - מכוח האמור בסעיף 71 לחוק הנ״ל-למקרה של אי־תשלום הפיצוי."

(עניין ניסים, בעמודים 499-498. ראו בנוסף: ע"פ 4701/93 אבו שיכה נ' מדינת ישראל, פיסקה 5   (26.07.1994); ע"פ 5761/05 מג'דלאוי נ' מדינת ישראל, פיסקה ט לפסק דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין (24.07.2006); עניין שובל פיסקה 8 לפסק דינו של חברי, השופט נ' הנדל).

 

33.          יתרה מכך – בית משפט זה אף ביטל בעבר את רכיב המאסר, באותם המקרים שבהם מצא שתכליתה העיקרית של הטלת המאסר חלף הקנס הייתה, בפועל, לתמרץ את המורשע לשלם את הפיצויים שנקבעו לטובת נפגע העבירה, ולא את הקנס. במקרים אחרים, וגם כאשר לא היתה כוונה לעשות שימוש במאסר כאמצעי "לחץ" לטובת תשלום הפיצויים (אך בית המשפט בכל זאת מצא שזו הייתה התוצאה המעשית של הטלת המאסר חלף הקנס) – נקבע שיש לבטל את רכיב הקנס, או את רכיב המאסר (ראו: ע"פ 1897/08 פיליוסניו נ' מדינת ישראל   (10.04.2008); ע"פ 4103/06 פלוני נ' מדינת ישראל   (31.03.2008); ע"פ 7308/09 אבו רמילה נ' מדינת ישראל, פיסקה יח לפסק דינו של חברי, השופט א' רובינשטיין (13.06.2010); ע"פ 2143/10 שלום נ' מדינת ישראל,   פיסקה 9 (20.01.2011)).

 

34.          סיכום עד כאן מלמד כי בקביעת גובה הקנס מתחשב בית המשפט ביכולותיו הכלכליות של המורשע כאמור, וזאת לטובת מילוי התכלית העונשית והתכלית האכיפתית שביסוד המאסר חלף הקנס. בקביעת גובה הפיצוי, לעומת זאת, בית המשפט לא מתחשב ביכולותיו הכלכליות של המורשע, אלא רואה לנגד עיניו רק את נזקו וסבלו של הקורבן. במצב הדברים הקיים, שבו החייב נאלץ לשלם את מלוא גובה הפיצויים, שעשויים להיות גבוהים, וזאת לפני שיוכל לשלם את הקנס (ובכך להסיר מעל ראשו את איום המאסר), קל לראות כיצד נלקחים "מפתחות הכלא" מידיו של המורשע דל האמצעים, שגם אם ירצה בכך – לא יוכל להגיע לכדי תשלום הקנס. בכך, הופך למעשה עונשו של המורשע מ-"מאסר חלף קנס" ל-"מאסר חלף פיצויים", או למאסר שאיננו בחירה, אלא חובה. דומני, שההשלכות העלולות להיגרם כתוצאה ממדיניות זו, ובראשן הפגיעה בשוויון בין מורשעים דלי אמצעים לבין היתר – ברורות הן, ולא בכדי ביטל בית המשפט את רכיב הקנס ואת המאסר שלצדו, כשאלה שימשו כאמצעי לתימרוץ המורשע לתשלום הפיצויים (להרחבה עיינו: איילת עוז ורביע אגבריה "משלמים בחירותם: האם בשלה העת להורות על ביטולו של המאסר חלף הקנס?"  עיוני משפט מב 477, 490-492 (2020) (להלן: עוז ואגבריה)).

 

35.          בית משפט זה אף התייחס בעבר לסוגיה זו, בקצרה ובאימרת אגב, כאשר העלה ספק: "אם אכן ראוי, מבחינת המגמה החקיקתית, מעיקרו, שפיצוי, אשר נועד כל כולו להטבת נזקו של קורבן העבירה, ואשר לובש לכן לבוש כספי, יומר בענישה במאסר, שאין לקורבן כל תועלת ממנו" (ראו: עניין ניסים). כעולה מן המכלול, סבורני שהתשובה לקושיה זו היא בשלילה.

 

           בהקשר אחרון זה אזכיר שבשנת 2014 אושר חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 43), התשע"ד-2014, שביטל את מאסר החייבים האזרחיים בארץ (והותיר אפשרות למאסר במקרים כגון אי ציות לצווים בהליך של פשיטת רגל (סעיף 179 לפקודת פשיטת הרגל [נוסח חדש], התש"ם-1980) ואי תשלום חוב מזונות (סעיף 70(א) לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967); יודגש כי גם סעיף זה, בעניין אי תשלום חוב במזונות, מתייחס למאסר של חייב בעל יכולת). בדברי ההסבר להצעת החוק הנ"ל נאמר כי: "מתוך קבוצת החייבים שאינם משלמים את חובותיהם, יש חשש כי עלול להיאסר, בטעות, מי שאינו בעל יכולת כלכלית. לחילופין, איום המאסר עלול לגרום לחייב לפנות למקורות אחרים לקבלת הכספים, ובכלל זה גם לשוק האפור. תוצאה זו אינה רצויה שכן היא עלולה להביא בסופו של דבר להתדרדרות במצבו הכלכלי של החייב" (ראו: דברי ההסבר להצעת חוק ההוצאה לפועל (תיקון מס' 43), התשע"ד-2014, ה"ח 864).

 

אמנם, מאסר חלף קנס שונה הוא ממאסר "אזרחי", שכן לצד תכליתו האכיפתית של זה הראשון מתקיימת בו גם תכלית עונשית (עניין אזולאי, פיסקה 56). אולם דומה כי החששות המועלים בדברי ההסבר הנ"ל נכונים גם לענייננו – לכל הפחות ביחס לפיצויים לנפגע העבירה, שתכליתם המרכזית היא כאמור פיצוי הנפגע.

 

36.          נסכם לפיכך את האמור עד הנה. לשונו של סעיף 71(א) לחוק, העוסק במאסר חלף קנס, נושאת הן את האפשרות שאדם ייכלא אם לא עמד בפועל בחיוב לפרוע את סכום הקנס, והן את האפשרות שכליאה תתאפשר רק מקום שהקנס לא שולם על ידו כלל. תכליותיו האכיפתיות והעונשיות של סעיף זה מתמלאות איפוא כאשר החייב מפקיד בידי אוצר המדינה כסף לכיסוי הקנס. סעיף 77(ג) לחוק, שבו נקבע שכל תשלום מצידו של החייב ייזקף תחילה לטובת הפיצויים, אינו משפיע על כך, וכפי שעולה מן הפסיקה, מטרתו אף איננה להקים איום של מאסר חלף קנס, כדי להביא לתשלום הפיצויים. אופיו השונה של הקנס לעומת הפיצוי, והשיקולים השונים שעל בית המשפט לשקול במסגרת הטלתו, מוליכים גם הם למסקנה זו.

 

           לנוכח האמור לעיל, ובפרט בשים לב לפסיקה הענפה שהוזכרה לעיל – בסעיף 77(ג) לחוק קשה למצוא יסוד שמצדיק את ההנחה שתכליתו היא להשפיע על פרשנותו של סעיף 71(א) לחוק, כך שהמילה "ישולם" תקבל משמעות של: "יפרע". יתרה מכך, כפי שצוין לעיל, ההפרדה שנערכה בסעיף 77(ג) לחוק בין המילה "שולם" לבין המילה "ייזקף" עשויה להצביע דווקא על ההפך.

 

           לתוצאה דומה ניתן להגיע מתוך החלת סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: חוק החוזים) וישומו על ענייננו כאן. על כך אעמוד מיד בסמוך.

החלת דיני חיובים במשפט האזרחי על ענייננו

 

37.          הרכיב האזרחי הוכר בפסיקה כרכיב הדומיננטי בפיצויים מכוח סעיף 77 לחוק (ראו לעיל בפיסקה 32). מכאן שישנה רלבנטיות מסוימת גם לפנייה אל דיני החיובים במשפט האזרחי, במיוחד בתחום של זקיפת תשלומים. הדבר אפשרי נוכח הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים, הקובעת כידוע כדלקמן:

 

"הוראות חוק זה יחולו, ככל שהדבר מתאים לענין בשינויים המחויבים, גם על פעולות משפטיות שאינן בבחינת חוזה ועל חיובים שאינם נובעים מחוזה".

 

38.          זקיפת תשלומים כאשר לחייב אחד יש מספר חובות לאותו הנושה מוסדרת בסעיף 50 לחוק החוזים, הקובע כי חייב רשאי לבחור לחשבון איזה חוב מבין חובותיו לנושה תשלומו ייזקף – בזו הלשון:

 

"50. סכום שניתן לנושה שעה שהגיעו לו מן החייב חיובים אחדים, רשאי החייב, בעת התשלום, לציין את החיוב שלחשבונו ייזקף הסכום; לא עשה זאת, רשאי הנושה לעשות כן".

 

            

           גם סעיף 3(ד) לחוק המרכז לגביית קנסות, מעניק לחייב את כוח הזקיפה, ומורה כדלקמן:

"חייב אדם בחובות מסוגים שונים כמפורט בהגדרה 'חוב', יהיה סדר זקיפת הכספים שישולמו לחשבון כל חוב בשיעור יחסי לגובה החובות, אלא אם כן ביקש החייב כי תשלום ייזקף לחשבון חוב מסוים".

 

39.            להוראות הסעיפים הנ"ל, המעניקות בעיקרון את כוח הזקיפה לחייב, ישנן הצדקות החורגות ממצבים חוזיים גרידא. כך, למשל, טעם אחד להעניק את כוח הזקיפה לחייב הוא הכלל הקנייני, לפיו כל העברה של קניין צריכה להיעשות באופן רצוני. הצדקה נוספת היא עידוד החייב לפרוע את חובו, חלף כך שיבחר לעשות שימוש אחר בכסף. לבסוף, בהקשר החוזי, פירעון של חוב הוא פעולה משפטית – המוגדרת כפעולה המביאה לתוצאות משפטיות לפי רצון עושה הפעולה. מכאן שכוונתו של החייב מגדירה איזה מן החובות השונים הוא פורע (עיינו: אריאל פורת "זקיפת תשלומים" דיני חיובים – חלק כללי 569, 583-584 (עורך: דניאל פרידמן, 1994); גד טדסקי "על מהותו של קיום החיוב" משפטים טו 21 (1985)).

 

           אמנם, דינו של חיוב הנולד כתוצאה מהרשעה בהליך פלילי שונה מחיוב אזרחי רגיל, ובענייננו סעיף 77(ג) לחוק מורה לכאורה מפורשות על אופן זקיפת התשלומים – ולא מותיר את כוח הזקיפה הסופית בידי החייב. ואולם, ניתן לומר כי יש להבחין בין קיום כוונתו המשפטית של המורשע בפעולת תשלום הקנס לבין זקיפת התמורה – במצוות המחוקק – לטובת הפיצוי לנפגע העבירה (עיינו והשוו: דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ב 420, 678 (2020) המפנים לעניין זה לדעת המיעוט של השופטת מ' בן-פורת ב-ע"א 89/83 גולן, חברה לשירותי נקיון בע"מ נ' גילרם ושות' רכב וציוד, פ"ד לט(3) 330, 332 (1985)).

 

           דין דומה ניתן להסיק גם על דרך של היקש (ראו: סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, התש"א-1980 (להלן: חוק יסודות המשפט)) אותו ניתן ללמוד מדיני פשיטת רגל, עליהם ארחיב את הדיבור להלן.

 

היקש מדיני פשיטת רגל 

 

40.          כאשר אנו מפנים מבטנו אל תחום משפטי נוסף העוסק במי שנקלעו לקשיים עקב מצבם הכלכלי (דיני פשיטת רגל) נראה כי כאשר פושט רגל מנוע מפירעון של קנס ­­– לא ניתן להפעיל כנגדו את המאסר חלף קנס, וכך נפסק:

 

"משהוכרז החייב פושט-רגל עת תלוי ועומד היה כנגדו חיוב של קנס, אין למדינה כנגדו אלא חוב בר-תביעה: מחד גיסא, יכולה המדינה לגבות את הקנס בדרך של הגשת תביעת חוב, ולפיכך לא ניתן להגיע לפי דיני פשיטת הרגל לתוצאה שיש להפעיל את עונש המאסר; מאידך גיסא, אין המבקש רשאי, וגם אסור לו, לשלם את הקנס למדינה, משום שהתשלום ייחשב במקרה כזה כהעדפת נושים בלתי מותרת" (בש"פ 373/89‏ שטיין‎ ‎נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(2) 474 (1989), מפיו של השופט ש' לוין (להלן: עניין שטיין). עיינו גם: שלמה לוין ואשר גרוניס פשיטת רגל 120 (מהדורה שלישית, 2010)).

 

41.          אותו הגיון מנחה, לפיו אין להפעיל מאסר בשל אי תשלום קנס במקרים של פשיטת רגל, רלבנטי גם לענייננו.

 

           בעניין אזולאי בית המשפט הביע אמנם הסתייגות מהקביעה הנ"ל בעניין שטיין, בקובעו כי:

"הוראות שמקורן בדיני פירוק חברות או פשיטת רגל, כמו עיכוב ההליכים המשפטיים עם מתן צו כינוס או צו פירוק, פורשו בפסיקה ככאלו שאינן מאפשרות את עיכוב ביצוע העונש בהליך... אף בגדרי ההליך הפלילי עצמו, עצם היות החייב בהליכי פשיטת רגל לא הביא לעיכוב מועד תשלום הקנס...

המח"ק (המאסר חלף קנס – הסבר שלי – ח"מ) מהווה חלופה נוקשה לתשלום הקנס. לכך השלכה על עיכוב ביצוע המח"ק כאשר החייב לא עמד בתשלומיו, הן בשל הפגיעה בתכלית העונשית והן בשל הפגיעה בפן ההרתעתי והחשש שמא הפעלה גמישה של המח"ק תביא לפגיעה במטרתו. פרשנות אחרת הסוטה מיישומם של דיני העונשין תהא שגויה ותתעלם מתכלית קיומם של דיני אכיפת החיובים בהליך הפלילי" (עניין אזולאי, פיסקאות 58-57).

 

 

           אולם, יש לשים לב כי בעניין אזולאי, דובר במקרה של חייב אשר נהג בחוסר תום לב כדי להימנע ממאסר (עניין אזולאי, בפיסקה 64. עיינו והשוו גם: רע"ב 5321/17 אוהב ציון נ' היועץ המשפטי לממשלה,   פיסקה 25 לפסק דיני (06.11.2017) (להלן: עניין אוהב ציון)).

לעומת זאת, כאשר חייב משלם את סכום הקנס, אך זה נפרע לטובת פיצוי נפגע העבירה – אין בכך משום התנהלות חסרת תום לב מצידו של המורשע במובנה ובנפקותה המשפטיות (שהרי מצוות המחוקק היא), או פעולה "באופן טקטי... תוך יצירה מכוונת של 'מניעה משפטית' כנגד תשלום הקנס" (עניין אוהב ציון, שם). שוני נוסף מעניין אזולאי (שם הודגש הצורך בהתחשבות בתכלית העונשית ובפן ההרתעתי שבמאסר חלף קנס), הוא כי בענייננו מתקיים מצב ייחודי שבו קיימת פרשנות אפשרית ללשון החוק לפיה הקנס שולם, גם אם לא נפרע חיוב הקנס, ודי בכך כדי להימנע מ"מאסר חלף פיצויים" בגין פיצויים, אשר תכליתם איננה עונשית בעיקרה.

 

42.          לאחר שהפנינו את מבטנו גם אל השיקולים האזרחיים התומכים בפירוש המוצע על ידי המערערים, על רקע הדומיננטיות של רכיב זה בפיצויים לנפגע העבירה, אחזור כעת אל כללי הפרשנות במשפט הפלילי. 

 

כללי הפרשנות שבדין הפלילי

 

43.          עיקרון החוקיות שבשיטתנו, וכללי הפרשנות המקובלים שבדין הפלילי, תומכים גם הם בפירוש המבחין בין תשלום סכום הקנס לבין זקיפתו לטובת מי מה"נושים" (אוצר המדינה, או נפגעי העבירה).
מעיקרון החוקיות בפלילים נגזר הכלל בדבר הצורך בבהירות נוסחו של החוק; מכללי הפרשנות של המשפט הפלילי נובע הכלל העוסק בפירוש המקל עם הנאשם, או המורשע, לפיו מקום בו משתמע מנוסח החוק יותר ממובן אחד, יש להעדיף את הפירוש המצמצם את היקף תחולתה של הנורמה הפלילית, ובפרט כאשר הפירוש המקל מתיישב עם תכליתם של סעיפי החוק.

נוכח חשיבותו של כלל מרכזי זה – הוא עוגן גם בחוק העונשין, בסעיף 34כא לחוק, המורה כך:

       34כא. "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין."

 

44.          הדוקטרינה הנ"ל נדרשת בשל אופיו המיוחד של הדין הפלילי, העוסק בזכויותיו היסודיות ביותר של הפרט. כללי הפרשנות שלעיל מבקשים לאזן בין זכויות הנאשם, או המורשע, שעלולות להיפגע ללא הסמכה מפורשת בחוק, לבין ההגנה על ביטחון הציבור – מפני מבצעי העבירות (ראו: דנ"פ 1558 מדינת ישראל נ' אסד, פ"ד נח(5) 547 (2004); ע"פ 2597/04 רויטמן נ' מדינת ישראל   (20.11.2006); Mordechai Kremnitzer, Interpretation in Criminal Law, 21 Isr. L. REV. 358 (1986); אליעזר לדרמן "מטרת החיקוק, 'המטריה הנורמטיבית'  והפרשנות בפלילים" הפרקליט לז 159 (1986); אהרן ברק "על פרשנות של הוראה פלילית" מחקרי משפט יז 347 (תשס"ב); בועז סנג'רו ביקורת דיני העונשין הישראליים  87-82 (2020)).

 

45.            בענייננו, הזכויות הנפגעות הן זכויותיו החוקתיות של המורשע לשוויון ולחירות. כפי שבואר לעיל, בפרשנות סעיפי החוק הרלבנטיים בעניינו ייתכנו שני מובנים, ואולם על-ידי אימוץ הפרשנות המוצעת על-ידי המערערים, נשמרות כאן זכויותיו של המורשע, לצד הקפדה על זכויותיו של נפגע העבירה – לקבל פיצוי על-פי סדר הזקיפות הקבוע בסעיף 77(ג) לחוק. למעשה מה שמתבקש פה הוא שהמדינה תתן קדימה לנפגעי העבירה בכסף אותו הפקיד המורשע לתשלום הקנס (השוו: עניין כהן).

 

46.          ניתוח לשון החוק ותכליתו, לצד החלתם של כללי הפרשנות החלים בדיני העונשין – נוטים כולם אל עבר הפרשנות המוצעת, לפיה באותם המצבים הפרטיקולריים בהם מוטל מאסר חלף קנס ולצדו פיצוי לנפגע העבירה – תמורת הקנס המשולמת על ידי המורשע תיזקף לטובת נפגע העבירה וכתוצאה מכך לא תופעל חלופת המאסר (השוו: עניין כהן).

 

משהגענו עד הלום מתחייבת הערה קונסטיטוציונית.

 

הערה חוקתית

 

47.          נוכח העובדה שהמערערים לא ביקשו לתקוף, בתקיפה עקיפה, את חוקתיות ההסדר הנדון (ראו פיסקה 39 לבקשת רשות הערעור: "בהליך הנוכחי איננו מבקשים להעמיד לבחינה חוקתית את סעיף 71 לחוק העונשין, אלא מניחים, לצורך הדיון, כי נוסחו כשלעצמו עשוי לקיים את דרישות חוק היסוד, חרף היותו סעיף חריג וקשה") – לא נדרשנו להכריע כאן בשאלת חוקתיות האפשרות של הטלת המאסר. עם זאת, ומבלי לטעת מסמרות בדבר, אוסיף מספר מילים אף בנושא זה:

 

א)        סעיף 5 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע כי: "אין נוטלים ואין מגבילים את חירותו של אדם במאסר, במעצר, בהסגרה או בכל דרך אחרת". סעיף 1 לחוק-יסוד זה קובע, בין היתר, כי זכויות היסוד של האדם בישראל מושתתות על ההכרה בהיותו בן חורין, וסעיף 1א לחוק-יסוד זה מורה כי מטרתו של חוק-היסוד הנ"ל להגן על כבוד האדם וחירותו.

 

           ברור כי ההסדר של מאסר חלף קנס פוגע איפוא בזכות החוקתית לחירות. ההסדר פוגע גם בזכות החוקתית לשוויון, שכן מאסר של מורשע רק בשל חוסר יכולתו הכלכלית לשאת בתשלום הקנס יש בו משום מדיניות מפלה, שכן דינו של מורשע שיש ביכולתו הכלכלית לשלם – יהיה שונה (ראו פיסקאות 30, 34 ו-41 שלעיל ופיסקה 50 שלהלן. השוו: עניין ג'עפרי, בפיסקה 19). יש בהסדר זה לכאורה גם משום פגיעה בזכות להליך הוגן.

 

ב)        בשים לב לאמור בס"ק (א) שלעיל – ניתן לשאול האם ההסדר הנדון צולח את מבחני "פיסקת ההגבלה" הקבועה בסעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
מבלי לקבוע מסמרות – אינני משוכנע כי הסדר המאסר חלף הקנס היה עומד במבחן המידתיות, לוּ הייתה נתקפת חוקתיותו במישרין. מספר טעמים לדבר:

 

(1)   קבלת פרשנות לפיה הסכום המשולם צריך להיזקף קודם כל לטובת פיצוי הנפגע, ולא לטובת הקנס – באופן שעלול להוביל לכך שמורשע ימצא את עצמו מאחורי סורג ובריח על אף ששילם סכום בשווי הקנס – עלולה להיחשד כנגועה בחוסר מידתיות.

 

(2)   ההסדר, בנוסחו הנוכחי, איננו מבחין בין מורשעים שיכולים, אך אינם רוצים לשלם את הקנס שהוטל עליהם, לבין מורשעים שרוצים, אך אינם יכולים לשלם את הקנס, בשל חיסרון כיס גרידא (השוו לדברי חברי, השופט נ' סולברג בעניין ניזרי, בפיסקה 39 לחוות דעתו: "התרסה, זילות וסרבנות לשלם קנס, מן הראוי שיביאו את החייב אל מאחורי סורג ובריח; לא כן דלותו" (ההדגשה שלי – ח"מ)). הנה כי כן מנגנון גורף עלול להיות, ככלל, מידתי פחות מאשר הסדר, אשר מבחין בין קטגוריות שונות.

 

(3)    הלכה פסוקה היא כי מקום בו ניתן לפרש דבר חקיקה בשני אופנים אפשריים, כאשר פרשנות אחת עלולה להוביל לקביעה שהחוק איננו חוקתי – יש להעדיף את הפרשנות המכניסה את ההסדר למרחב שאיננו חורג מהחוקתיות (ראו: בג"ץ 9098/01 גניס נ' משרד הבינוי והשיכון, פ"ד נט(4) 241 (2004) (דעת הרוב שם); בג"ץ 3809/08 האגודה לזכויות האזרח נ' מדינת ישראל   (28.05.2012); בג"ץ 5113/12 פרידמן נ' כנסת ישראל   (07.08.2012); רע"א 7204/06 ארליך נ' ברטל   (22.08.2012); בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת   (15.04.2015) – חוות דעתי שם במסגרת דעת הרוב, ו-בג"ץ 4460/16 איגוד הבנקים בישראל נ' כנסת ישראל   (29.09.2016); אהרן ברק פרשנות במשפט (כרך שלישי – פרשנות חוקתית) 117 (התשנ"ד)).

בענייננו, פרשנות המערערים – לפיה אין אפשרות להטיל מאסר ולשלול חירות של אדם בשל אי תשלום פיצויים – היא זו אשר מגנה בצורה טובה יותר על הזכויות החוקתיות שתיארתי לעיל, ולכן יש לבכרה. עלינו לפרש איפוא את החיקוקים הרלבנטיים באופן המתיישב עם הזכויות החוקתיות המוגנות בשיטתנו המשפטית, ובהן כמובן הזכות החוקתית לחירות והזכות החוקתית לשוויון (עיינו גם: יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין א 53-50 (מהדורה שלישית, 2014)).

 

(4)   ייתכנו דרכים אחרות, שעשויות להיות אפקטיביות, להשגת התכלית האכיפתית של הסדר המאסר חלף קנס, ואשר אינן כרוכות בשלילת חירות. כך, למשל, סעיף 7א לחוק המרכז לגביית קנסות, שכותרתו: "הטלת הגבלות בידי הרשם לענייני המרכז", מקנה את האפשרות להטיל על המורשע החייב הגבלות שונות.
מעבר לכך – אפילו בעת שחרור המורשע על תנאי ניתן להגיע עימו להסדרים מוקדמים בדבר דרך תשלום הפיצויים לנפגעים ושל הקנס לאוצר המדינה, כאשר ישתקם ויתחיל לעבוד (או במסגרת סיוע שיקבל ממשפחתו), כל זאת בגדר תנאים שיקבעו מכוח חוק שחרור על תנאי ממאסר (השוו: עניין כהן). בדרך זו ­– הנפגעים ימצאו נהנים והמורשעים לא ימצאו חסרים ולא תיפגענה זכויותיהם לחירות (על דרך של מאסר) מעבר לנדרש.

 

48.          על אף כל האמור לעיל, כפי שציינתי לעיל, חוקתיות ההסדר איננה נתקפת כאן, ועל כן אסתפק בהערות הנ"ל, ואמשיך בליבון הדברים.

 

49.          לא אכחד כי אימוץ הפרשנות, שאותה בחרתי, עלול להוביל לעתים למצבים שבהם מורשעים לא ישלמו את מלוא סכום הפיצוי לנפגע העבירה, וזאת לאחר ששילמו את גובה הקנס המבוקש ולאחר שהסירו מעליהם את איום המאסר. אולם, כפי שהובהר לעיל (פיסקאות 33-32) – המאסר מעולם לא נועד לצורך גביית סכום הפיצויים המלא, אלא לטובת גבייתו של הקנס בלבד. עוד יש להזכיר כי, לפי הפרשנות המוצעת – סכום הקנס אמנם משולם, אך לא נשאר בהחזקה של אוצר המדינה, זאת בהתאם לסדר הקדימות הקבוע בסעיף 77(ג) לחוק, לפיו סכום הקנס נזקף קודם כל לשם פיצוי לנפגע העבירה. בכך יש לרפא ולו במעט את מצבו של קורבן העבירה. לגבי יתרת הפיצוי (שאופיו בעיקרו אזרחי כאמור), סבורני שמנגנוני הגבייה של המרכז לגביית קנסות ערוכים להתמודד עם הצורך בגביית הסכום הנותר, כפי שנעשה בייחס לחובות רבים אחרים, שאין בצידם חלופת מאסר. הוא הדין בעריכת הסדרים אפשריים במסגרת חוק שחרור על תנאי ממאסר, כאמור לעיל.

 

50.          זאת ועוד – אחרת. ראוי להדגיש שעל-פי הנתונים שהוגשו לנו על-ידי המשיבה בהשלמות הנזכרות בכותרת, וכן על-פי נתונים נוספים שנמסרו לנו לאחר מכן על-ידי המערערים, עולה כי מתוך 236 המורשעים שריצו את עונשם במאסר בגין אי תשלום קנס שהוטל עליהם בין השנים 2018-2014, 103 אסירים ריצו את המאסר בשל קנס ופיצוי שגובהם ביחד הסתכם עד 5,000 ש"ח, ומתוכם 9 אסירים ריצו את המאסר בשל קנס ופיצוי שגובהם ביחד הסתכם עד 1,000 ש"ח בלבד. האם ראוי להשית מאסר בנסיבות שכאלו? לשאלה לקונית זו – התשובה ברורה.

עסקינן אם כן במורשעים דלי אמצעים במיוחד, ש"המפתחות לכלא" מעולם לא היו בידם. אלה הם המקרים שהפרשנות המוצעת נועדה לרכך את הפגיעה בזכויותיהם החוקתיות.

 

51.          התוצאה הנ"ל מתבקשת גם מעקרונות של המשפט העברי, אליהם ניתן לפנות – על-פי סעיף 1 לחוק יסודות המשפט, בהנחה שאין לנו תשובה ישירה לנושא בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה, או בדרך של היקש, הכל כפי שאבאר להלן.

 

52.          במשפט העברי ישנה גישה דומה ואף מרחיבה בנוגע למאסר על אי-תשלום חוב וליחס הניתן למי שאין בידם לשלם חובם. וכך נאמר בהקשר זה בספר דברים:

 

"כִּי-תַשֶּׁה בְרֵעֲךָ, מַשַּׁאת מְאוּמָה--לֹא-תָבֹא אֶל-בֵּיתוֹ, לַעֲבֹט עֲבֹטוֹ. בַּחוּץ, תַּעֲמֹד; וְהָאִישׁ, אֲשֶׁר אַתָּה נֹשֶׁה בוֹ, יוֹצִיא אֵלֶיךָ אֶת-הַעֲבוֹט, הַחוּצָה. וְאִם-אִישׁ עָנִי, הוּא--לֹא תִשְׁכַּב, בַּעֲבֹטוֹ."

כלומר, דין תורה הוא שאין להיכנס לבית החייב ללא הסכמתו לשם גביית החוב, קל וחומר שאין לאסור אותו. מעבר לכך – יש להשאיר לצורכי החייב את הדרוש לו לקיומו, ואם עני הוא – מניחים לו, כדברי הרמב"ם:

 

"דין תורה שבזמן שיתבע המלווה את חובו אם נמצאו ללוה נכסים מסדרין לו ונותנים לבעל חוב את השאר כמו שביארנו. ואם לא נמצא ללוה כלום או נמצא לו דברים שמסדרים לו בלבד ילך הלווה לדרכו ואין אוסרין אותו ואין אומרים לו הבא ראייה שאתה עני ולא משביעין אותו כדרך שדנין הגויים שנאמר לא תהיה לו כנושה (שמות כב, כד)" (רמב"ם, מלווה ולווה, ב, א–ב); (ההדגשה שלי – ח"מ).

 

והמגיד משנה מבאר: "זה פשוט שלא מצינו בשום מקום חיוב גוף מחמת ממון..." (מגיד משנה על משנה תורה, הלכות מלווה ולווה ב א).

 

           אמנם, כתגובה למציאות כלכלית וחברתית משתנה, שבה יותר ויותר אנשים ברחו, או הבריחו נכסיהם – חלק מחכמי ההלכה ביקשו להתאים במעט את ההלכה למציאות זו באמצעי אכיפה שונים, והיו אף שסברו שניתן גם לאסור את החייב. אולם גם תחת הנחה שניתן לכלוא את החייב, לדעת מרבית הפוסקים מדובר רק במקרים בהם ביכולתו של החייב לשלם והוא נמנע מלעשות כן, ואילו במקרה של חייב שאין ביכולתו לשלם – אין רשות לאסרו, גם אם היה הסכם מפורש בין הלווה למלווה, לפיו המלווה יאסר אם לא ישלם את חובו. כאמור בתשובת הריב"ש:

 

"ומכל מקום אפשר לומר, שאם הלווה מוחזק שיש לו מטלטלין ומבריחן – אפשר לבית דין לכופו ולאסרו [...] אבל אם הלווה עני ואין לו מה לשלם, הדבר ברור שאסור לתפשו בגופו ולענות נפשו, ואף אם נתחייב בזה בשטר והיה התנאי מועיל מן הדין, שהרי אפילו לעבור לפניו כדי לביישו אסור..." (שו"ת הריב"ש תפד[יא]); (ההדגשה שלי – ח"מ).

פוסקים שונים אימצו את עמדת הריב"ש, כדוגמת רבי משה איסרליס – הרמ"א (שו"ע, חו"ש, צז טו, הגה(יכ)).

 

53.          זאת ועוד – אחרת. רבים מהפוסקים סברו כי על אף החשש הגובר להברחת נכסים – יש לדחות את האפשרות לאסור חייב, גם במקרים של חייב בעל יכולת (ראו: דברי רבי יוסף קארו בשולחן ערוך (שו"ע, חו"מ, צז טו(יג)) ועיינו בדיון הנרחב לגבי עמדת המשפט העברי בסוגיה זו – בפסק דינו של המשנה לנשיא השופט מ' אלון ב-בג"ץ 5304/92  פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת – עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4) 715, 734–743 (1993), וכן בספרו: מנחם אלון כבוד האדם וחירותו בדרכי ההוצאה לפועל 238-111 (תש"ס)).

 

54.          הדיון ההלכתי הנ"ל עניינו חובות אזרחיים, ולכן לכאורה הוא רלבנטי בעיקר לפיצויים לנפגע העבירה, הנושאים אופי אזרחי. אולם נראה שגישה זו של המשפט העברי, המסתייגת עמוקות מהאפשרות של מאסר חלף קנס ונזהרת בחירותו ובכבודו של החייב, בוודאי החייב דל האמצעים – רלבנטית גם לקנס, אשר מהותו פלילית. כך כתב המשנה לנשיא מ' אלון בעניין ג'עפרי בהקשר האמור:

 

"הקפדה יתרה מצויה אפוא במשפט העברי שלא לשלול חירותו של אדם עני ושלא "לענות נפשו" מאחורי סורג ובריח על אי-תשלום חוב שהוא חייב, משנתברר שאין ביכולתו לעמוד בכך; ואם כך הוא לעניין תשלום כסף, שהעני קיבל מפלוני וחייב הוא לו, מכל שכן שכך הוא לעניין תשלום קנס כספי בלבד, שהקנס הכספי בא להעניש אדם בעונש שהוא קל יחסית ולא להשיב כספים שנלקחו מאחר..." (עניין ג'עפרי, פסקה 19 לפסק דינו שם).

 

55.          לפני סיום ארשה לעצמי להפנות מבט קצר גם אל המתרחש מעבר לים בסוגיה, שכן משפט משווה זה עשוי אף הוא להעשיר אותנו.

המשפט המשווה

 

56.          אף שהדבר איננו נדרש להכרעה בענייננו, אציין שבארצות-הברית האפשרות להטיל מאסר בגין אי-תשלום פיצויים מעוגנת באופן מפורש בחוק ב- 18 USC §3614. הסעיף קובע שניתן להטיל מאסר על אדם שלא שילם את הפיצויים שהוטלו עליו. לצד זאת, הסעיף דורש ביצוע של הליך בירור מדוקדק טרם הטלת המאסר על החייב, במסגרתו עונש המאסר יוטל רק אם: החייב סירב ביודעין לשלם את החוב, או שהחייב לא עשה מאמצים כנים לשלמו. מעבר לכך – יש לבחון הטלת חלופות אחרות למאסר, ככל שהן מתאימות בנסיבות העניין, בהשוואה לעבירה שבוצעה או לאדם שביצע אותה. וכך נאמר שם:

 

"§3614. Resentencing upon failure to pay a fine or restitution

(a) Resentencing — Subject to the provisions of subsection (b), if a defendant knowingly fails to pay a delinquent fine or restitution the court may resentence the defendant to any sentence which might originally have been imposed.

(b) Imprisonment — The defendant may be sentenced to a term of imprisonment under subsection (a) only if the court determines that—

(1) the defendant willfully refused to pay the delinquent fine or had failed to make sufficient bona fide efforts to pay the fine; or

(2) in light of the nature of the offense and the characteristics of the person, alternatives to imprisonment are not adequate to serve the purposes of punishment and deterrence."

 

 

57.          יתירה מכך, בית המשפט העליון בארצות-הברית קבע, על יסוד שיקולים חוקתיים, שהטלת מאסר חלף פיצויים תתאפשר רק לאחר בחינת הסיבות לאי-תשלום הקנס. לפיכך – אין לאסור אדם אם נמצא שאין ביכולתו לשלם את הפיצויים, ובהקשר זה נפסק שם כך בזו הלשון:

 

“If the State determines a fine or restitution to be the appropriate and adequate penalty for the crime, it may not thereafter imprison a person solely because he lacked the resources to pay it" (Bearden v. Georgia, 461 U.S. 660, 667-68 (1983)).

 

דומני שהגיע הזמן שאף אנו נאמץ גישה זו.

(במאמר מוסגר אעיר כי עניין Bearden הנ"ל לא כלל התייחסות מפורשת לפיצויים שהוטלו כתוצאה מהסדר טיעון, ולכן בהקשר זה לא נקבעה שם הלכה חד-משמעית. לפירוט קצר – ראו: Christopher D. Hampson, The New American Debtors’ Prisons, 44 Am. J. Crim. L. 1, 36 (2016). להרחבה אודות הלכת Bearden ויישומה בארה"ב מאז שניתנה עיינו גם: Jaclyn Kurin, Indebted to Injustice: The Meaning of Willfulness in a Georgia v. Bearden Ability to Pay Hearing, 27 GEO. Mason U. C.R. L.J. 265 (2017).; Brandon L. Garrett, Wealth, Equal Protection, and Due Process, 61 WM. & MARY L. REV. 397 (2019)).

 

58.          הנה כי כן, ניכר שהאפשרות לכלוא אדם בשל העובדה שלא שילם את הפיצויים שנגזרו עליו – מוסדרת בחקיקה האמריקאית באופן מפורט ומפורש, והתנאי למימושה הוא, בין היתר, קיום הליך במסגרתו ייבחנו הנסיבות להטלת המאסר חלף הפיצויים, והכל בתנאי שלא יושת מאסר על מי שיכולתו הכלכלית איננה מאפשרת את תשלום הקנס.

 

59.          בקנדה, החל משנת 1989 הוחל חוק המכונה: "The Federal Victim Surcharge", שאיפשר לבתי המשפט הקנדיים להטיל על מורשעים מעין קנס נוסף, לצד הקנס הפלילי, בשיעור הקבוע בחוק – לטובת קורבנות נפגעי העבירה, במטרה לשפותם על הנזק שנגרם להם. הקנסות הנוספים נאספים לתוך "קרן פיצויים", שמשמשת למימון תכניות ושירותים שונים עבור הקורבנות (גובה הסכום הוא 30% מהקנס שהוטל, אם הוטל כזה, ואם לא הוטל – 100 דולר קנדי על כל עבירה קלה (עד 6 חודשי מאסר), ו-200 דולר קנדי על כל עבירה חמורה. כלומר, מדובר בסכומים קבועים, שאינם מתחשבים בהיקף הנזק שנגרם לקורבן, ואשר מועברים לקרן כללית שתפקידה לסייע לנפגעי עבירה – ולא לקורבן הספציפי).

 

אם המורשע לא משלם את הקנס הנוסף, ניתן, אך לא חובה, לכלוא אותו או לפתוח כנגדו בהליכי גבייה, והדברים מנוסחים כך:

 

"Victim surcharge

737 (1) An offender who is convicted, or discharged under section 730, of an offence under this Act or the Controlled Drugs and Substances Act shall pay a victim surcharge, in addition to any other punishment imposed on the offender."

 

60.          בשנת 2013 הקנס הנוסף הפך למנדטורי, וחייב את בתי המשפט להטילו, ללא קשר ליכולותיהם הכלכליות של המורשעים. ואולם, בשנת 2018 פסק בית המשפט העליון של קנדה, ברוב של שבעה מול שני שופטים, שהקנס המנדטורי איננו חוקתי, והוא אף "אכזרי ויוצא דופן" משום שהוא מאלץ את המורשעים שידם אינה משגת לשלם – למרות שאינם מסוגלים לכך – זאת, בין היתר, בהנמקה הבאה:

 

 "The surcharge constitutes cruel and unusual punishment and therefore violates s. 12 of the Charter, because its impact and effects create circumstances that are grossly disproportionate to what would otherwise be a fit sentence, outrage the standards of decency, and are both abhorrent and intolerable. In the circumstances of this case, the fit sentence for the offenders would not have included the surcharge, as it would have caused undue hardship given their impecuniosity. Sentencing is first and foremost an individualized exercise which balances various goals, while taking into account the particular circumstances of the offender as well as the nature and number of his or her crimes. The crucial issue is whether the offenders are able to pay, and in this case, they are not." (R. v Boudreault, 2018 SCC 58 (2018)).

 

           בית המשפט העליון בקנדה ביטל לפיכך לחלוטין את הקנסות המנדטוריים לטובת נפגעי העבירה, משום שהם נגבו במנותק מיכולותיהם הכלכליות של המורשעים, וכתוצאה מכך הובילו לסבל ולקשיים ניכרים עבורם.

בעקבות הפסיקה הנ"ל, תוקן החוק הפלילי הקנדי, והעניק לבתי המשפט שיקול דעת לפטור מורשעים מתשלום הקנס הנוסף, או לקבוע לו שיעור מופחת, אם הקנס צפוי לגרום לחייב למצוקה קיצונית, או שהוא איננו מידתי ביחס לחומרת העבירה, או למידת אחריותו של המורשע (ראו: Criminal Code (R.S.C. 1985, c. C-46), Section 737(2.1).
להרחבה אודות הלכת Boudreault הנ"ל – עיינו גם: Stephanie Ben-Ishai & Arash Nayerahmadi, Over-Indebted Criminals in Canada, 42 MAN. L.J. 207 (2019)).

 

61.          זה המקום להוסיף שלצד הקנס המנדטורי, שבוטל כאמור, בתי המשפט הקנדיים יכולים להשית גם עונש של פיצוי המיועד להיות משולם ישירות לטובת נפגע העבירה. גבייתו של פיצוי זה נמצאת בקדימות לקנסות אחרים, אך בדומה לקנס המנדטורי, גם גובה פיצוי זה איננו תלוי במצבו הכלכלי של המורשע, וכאשר מורשע איננו עומד בתשלום, הגבייה היא ככל גבייה אזרחית אחרת. וכך קובעות ההוראות הרלבנטיות שם בחוק הפלילי הקנדי, בפרק אשר דן בקנסות ובפיצויים (Criminal Code, Part XXIII, Sentencing Fines and Forfeiture):

 

"Ability to pay

739.1 The offender’s financial means or ability to pay does not prevent the court from making an order under section 738 or 739.

 

Priority to restitution

740 Where the court finds it applicable and appropriate in the circumstances of a case to make, in relation to an offender, an order of restitution under section 738 or 739, and

(a) an order of forfeiture under this or any other Act of Parliament may be made in respect of property that is the same as property in respect of which the order of restitution may be made, or

(b) the court is considering ordering the offender to pay a fine and it appears to the court that the offender would not have the means or ability to comply with both the order of restitution and the order to pay the fine,

the court shall first make the order of restitution and shall then consider whether and to what extent an order of forfeiture or an order to pay a fine is appropriate in the circumstances.

 

Enforcing restitution order

741 (1) An offender who fails to pay all of the amount that is ordered to be paid under section 732.1, 738, 739 or 742.3 by the day specified in the order or who fails to make a periodic payment required under the order is in default of the order and the person to whom the amount, or the periodic payment, as the case may be, was to be made may, by filing the order, enter as a judgment any amount ordered to be paid that remains unpaid under the order in any civil court in Canada that has jurisdiction to enter a judgment for that amount, and that judgment is enforceable against the offender in the same manner as if it were a judgment rendered against the offender in that court in civil proceedings."

 

62.          כאמור, בערעורים שלפנינו – אין צורך להכריע בדבר חוקתיות השאלה של הטלת מאסר בגין אי-תשלום פיצויים. יחד עם זאת, נראה שניתן ללמוד אף מהשוואה זהירה זו באשר לאופן שבו מטופל הנושא במדינות אחרות.

 

סוף דבר

 

63.          בסיכומם של דברים – נקודות המבט השונות שהובאו לעיל הן מן המשפט הפלילי, הן מהמשפט האזרחי, הן מהמשפט החוקתי, הן מהמשפט העברי והן מהמשפט המשווה – מתנקזות כולן לאותה המסקנה.

 

לא פעם הבעתי את העמדה כי:

 

"אם בירור של סוגיות משפטיות בסיסיות – מנקודות ראות נבדלות של דינים נפרדים הבאים בחשבון – מוביל, בכל נתיב, למסקנה דומה – אות וסימן הוא שמכח תורת המשפט הכללית התוצאה נכונה".

 

(עיינו: פיסקה 9 לחוות דעתי ב-בג"ץ 5771/12 משה נ' הועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים (אישור הסכם ומעמד הילוד), התשנ"ו-1996   (18.09.2014); פיסקה 38 לפסק דיני ב-ע"א 4244/12 הוצאת עיתון הארץ בע"מ נ' ניצב אפרים ברכה   (19.02.2014)).

 

דברים אלה יפים גם לענייננו.

 

64.          מן המכלול עולה כי אין לאסור אדם שהעביר את סכום הקנס שהושת עליו לאוצר המדינה, וזאת גם אם הסכום המועבר נזקף לטובת פיצויים לנפגע העבירה. בהתאם לכך, דין הערעורים להתקבל במובן זה שאין לכלוא את המערערים ושכמותם בטענה שלא שילמו את הקנס, ככל שהפקידו את סכום הקנס (או סכום הגבוה ממנו), שנזקף לטובת נפגעי העבירה שזכו בפיצויים.  

בקשת המערער 1 לביטול צו המאסר חלף הקנס שהוצא נגדו על-ידי בית משפט השלום הנכבד – מתקבלת איפוא, וצו המאסר חלף הקנס שהוצא כנגד המערער 2 ונחתם על-ידי בית משפט השלום הנכבד – מבוטל. מובן שאין בכך כדי לפטור את שני המערערים מחיוביהם לתשלום מלוא הפיצויים לניזוקים וניתן לנקוט בכל האמצעים האזרחיים שבדין כדי להביא למיצוי גזרי הדין שניתנו בעניינם בהקשר לפיצויים.

אם תישמע דעתי – כך אציע איפוא לחבריי שנעשה.

 

65.          בצד כל האמור לעיל ומבלי לגרוע ממסקנותיי – דומה עלי שטוב יעשה המחוקק אם ישקול את הצורך בהסדרה מחדש של מוסד המאסר חלף הקנס וכל הסוגיות הכרוכות בכך, שכן ריבוי הפסיקה במכלול מעיד על חוסר בהירות במצב הנורמטיבי הקיים, אשר זכויות חוקתיות נוגדות של הפרט מעורבות בו.

 

אחרי הדברים האלה

 

66.            לאחר שקראתי את חוות הדעת של חבריי אני רואה לנכון להעיר:

 

א.   עיקרי הדברים של חבריי: השופטים י' עמית ו-ע' פוגלמן – מקובלים גם עלי.

 

ב.   בניגוד לנטען על ידי חבריי: השופט נ' הנדל והשופט נ' סולברג – בפירוש אותו הצעתי, השתדלתי מאד גם לענות על האינטרסים של נפגעי העבירה, ולא רק על אלה של הנאשמים. עתה אבהיר ואפרט.

 

67.          לתפיסתי עבריין, שמצבו הכלכלי רעוע ואשר הורשע והושת עליו מאסר חלף קנס, לצד תשלום פיצויים לנפגעי העבירה – עלול שלא לשלם הן את הקנס והן את הפיצויים. כתוצאה מכך הוא ירצה את המאסר חלף קנס, ונפגע העבירה לא יקבל דבר.

לעומת זאת, אם הפירוש שהוצע על ידי יתקבל – העבריין המורשע (או משפחתו) יתומרצו לעשות כל אשר לאל ידם כדי לשלם את הקנס (על מנת שהמורשע לא ירצה את המאסר חלף קנס) והסכום שישולם בעבור הקנס – יועבר לידי נפגע העבירה. תוצאה זו מתבקשת מתורת המשחקים ומהסתכלות כלכלית על הענישה הפלילית (השוו לעקרון ההרתעה השולית: George Stigler The Optimum Enforcement of Laws J. Pol. Econ. 78 526, 527 (1970). כמו כן השוו להסדר אותו הצעתי בשעתו לגבי כספי חילוט – בפסק דיני בעניין כהן; בקשה לדיון נוסף ביחס לפסק הדין נדחתה ב-דנ"פ כהן, וההסדר שהוצע שם השיג את תכליתו).  

 

68.          כפי שעולה מהנתונים שפורטו בפיסקה 50 לחוות דעתי וכן במאמרם של עוז ואגבריה הנזכר בפיסקה 34 שלעיל – המושפעים לרעה מהפרשנות שהיתה נוהגת עד היום, הם במיוחד מורשעים דלי אמצעים, ש"המפתחות לכלא" אינם בידיהם (ראו: פיסקאות 34 ו-50 לחוות דעתי). הנה כי כן התייחסות למקרים הפרטניים של המערערים – לא צריכה להיות בבחינת סוף פסוק, שכן רשות הערעור ניתנה פה בשל השאלה הכללית המתעוררת בערעורים והשלכותיה. ההרכב המורחב נועד לבחון את נכונות פסיקות העבר ואת הצורך לסטות מהן אם יש הצדקה לכך עם חלוף הזמן, שינויי הנסיבות והניסיון שהצטבר, ולכן העובדה שהמוצע חורג ממה שנפסק קודם לכן – איננה אמורה להכריע את הכף.

 

69.          זאת ועוד – אחרת. הסכמתו של אדם, להשתעבד או להיאסר בהתקיים תנאים (ולא בגין הרשעה) בוטלה בעולם המודרני זה מכבר (והמשפט העברי גרס כך עוד קודם לכן – עיינו בתשובת הריב"ש ובעמדת הרמ"א, הנזכרות בפיסקה 52 שלעיל). לפיכך הסדרי הטיעון שנחתמו עם המערערים – אינם יכולים לשמש מקור עצמאי, כדעת חברי הנ"ל, לחיוב שלהם במאסר חלף הפיצויים שקיבלו על עצמם, כביכול – באין לכך עיגון סטטוטורי הולם.

יתרה מכך, בעניין מוסרי למשל – לא עלה מהסדר הטיעון שנחתם עימו שהלה הסכים מפורשות לכך כי יוטל עליו מאסר אם לא ישולם רכיב הפיצוי או חלקו (לרבות אותו חלק מסכום הפיצויים (75,000 ש"ח) שהיה אמור להיות משולם בעת המאסר שהושת עליו); בהסדר הטיעון הוסכם רק כי חודשי המאסר יהיו חלף הקנס (אם זה לא ישולם). וכך בא הדבר לידי ביטוי בלשון ההסדר:

"מוסכם על הצדדים כי על הנאשם 5 יוטל קנס בסך 25,000 ש"ח, או 8 חודשי מאסר תמורתו, וכן פיצוי למתלוננים (ע"פ רשימה שתעביר התביעה) בסך 200,000 ש"ח." (ההדגשה שלי – ח"מ).

מכאן שמוסרי יכול היה בהחלט להבין כי אם ישלם את הקנס – הוא לא ירצה את שמונת חודשי המאסר תמורתו.
(הסדר הטיעון בעניין ערג'י נוסח באופן דומה, ורכיבי הפיצוי והמאסר חלף הקנס פורטו בו כרכיבים שונים, בסעיפים נפרדים זה מזה).

 

70.          יש סתירה לכאורית גם בהנמקה של שני חבריי הנ"ל.

חברי השופט נ' סולברג מקבל כי הפיצוי לנפגע העבירה קרוב יותר באופיו לחיוב אזרחי ומפנה לעניין זה לעניין בוקובזה (שם בפיסקה 15 לפסק דינה של חברתי, השופטת (כתוארה אז) א' חיות).

חברי, השופט נ' הנדל גוזר מאידך גיסא את מסקנתו מהאופי "המעין פלילי" של הפיצוי, והוא הדין ביחס להפניות שהוא עורך למשפט העברי ה"פלילי", בניגוד לתפיסת המשפט העברי "האזרחי", שגורס, אף לשיטתו, כי אין לאסור חייב בשל חובותיו.

כאמור בחוות דעתי – רכיב הפיצוי, לעומת רכיב הקנס, הוא בעיקרו בעל אופי אזרחי-נזיקי, ולא עונשי.

 

71.          בנוסף, חבריי הנ"ל מתייחסים שניהם לחשש כי בעקבות הפרשנות המוצעת על ידי יהיה: "קשה למצוא דרך לאכוף עליו (על המורשע – תוספת שלי – ח"מ) את תשלום מלוא סכום הפיצוי. זוהי תוצאה בעייתית" (עיינו, למשל, בפיסקה 12 לחוות דעתו של חברי, השופט נ' הנדל).

טענה זו מוקשית הן ברמה העקרונית והן ברמה הפרטנית, כי היא מניחה שהדרך הבלעדית, או המיטבית לאכוף את תשלום הפיצויים היא במאסר (עיינו והשוו למסקנות המופיעות במאמרם של עוז ואגבריה, בעמודים 502-499, ו-528). יצוין עוד כי במקרים בהם מוטלים על מורשעים פיצויים לצד מאסר, ללא רכיב של קנס כספי – חרב המאסר איננה עומדת ממילא מעל ראשיהם של המורשעים, אם לא ישלמו את הפיצוי; במקרים אלה המחוקק בחר במודע באפשרות שלא להטיל חובת מאסר על מורשע, אשר נמנע מלשלם את הפיצוי לנפגע העבירה, אלא להסתפק בכלי האכיפה האחרים העומדים לרשות נפגע העבירה, או לרשות המרכז לגביית קנסות (בידי המוסד האחרון עומדים מגוון של אמצעים משפטיים לגבייה, כגון: עיקול מיטלטלין, עיקול מקרקעין, עיקול בידי צד שלישי, כינוס נכסים והטלת הגבלות שונות; ועיינו: גבריאל הלוי דיני אכיפת חיובים – הוצאה לפועל וגביית קנסות, אגרות והוצאות 651-533 (2017)).

פרשנותי מבקשת על כן, להשוות את מצבם של מורשעים שעליהם הוטל קנס כספי לצד פיצויים, לכלל המורשעים שעליהם הוטלו פיצויים ללא קנס, ודרך האכיפה, כמתבקש, צריכה גם היא להיות זהה.

 

72.            ביחס לפסיקה שקיבלה את הפרשנות הנהוגה עד כה, אליה מתייחס חברי השופט נ' הנדל, יש לציין, כי במקרים רבים השופטים נדרשו "לתקן" באופן נקודתי את הבעייתיות שזוהתה – בשילוב של שני תתי הסעיפים, מושאי דיוננו. תופעה זו הביאה לכך שמורשעים דלי אמצעים עלולים היו לרצות, או ריצו מאסר בגין אי תשלום פיצויים (אשר לרוב היו גבוהים בהרבה מהקנסות שהוטלו עליהם) – כל זאת ללא הסמכה מפורשת בחוק, ובניגוד לכלל הפרשני הגורס שיש לפרש את החיקוק הפלילי, ככל שאיננו ברור – לטובת הנאשם. כתוצאה מכך, כפי שהדגיש גם חברי, השופט נ' הנדל, בוטלו במקרים המתאימים רכיבי המאסר או הקנס, ולו כדי להימנע מתוצאה קשה זו.

הנה כי כן – חוות דעתי איננה מתייחסת לפסיקה זו כחסרת משמעות; נהפוך הוא – היא מבקשת לתת משקל נכבד לפסיקה האמורה שביקשה לפתור את הקושי שבמאסר חלף פיצויים בהתאם לנסיבות הנקודתיות, באופן של הענקת מרחב פרשני רחב יותר, העולה בקנה אחד עם יסודות השיטה המשפטית שלנו וזכויות היסוד החוקתיות.

 

המשנה לנשיאה (בדימ')

 

 

 

 

השופט נ' סולברג:

 

1.         חברי, המשנה לנשיאה (בדימוס), ח' מלצר, מבקש לשנות מן ההלכה שנשתרשה בפסיקתו של בית משפט זה בנוגע לפרשנותם של סעיפים 71(א) ו-77(ג) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: החוק או חוק העונשין). כמה וכמה נימוקים הביא חברי לשם ביסוס מסקנתו-זו, מהם לשוניים, מהם תכליתיים; גם על המשפט העברי ועל המשפט במדינות שמעבר לים נסמך חברי בהכרעתו. דעתי-שלי שונה. גבי דידי, לא נכון לשנות מן ההלכה הנוהגת עמנו. כפי שאפרט לקמן, נימוקיה וטעמיה של הלכה זו עמה; הן בהסתמך על לשון החוק, הן בהסתמך על תכליתו.

 

2.         קודם שצוללים אנו במים עמוקים, ומבקשים לברר את נכונותה של ההלכה הפסוקה, מוטב כי נבחן אם המקרים שהובאו לפתחנו, על נסיבותיהם הפרטניות, מתאימים לצורך אותו בירור מחודש. לדעתי, התשובה לכך בשלילה. עיון בהשתלשלות העניינים העובדתית, לגבי כל אחד משני הערעורים, מלמד כי דין טענות המערערים להידחות, גם מבלי להידרש לשאלה הפרשנית העקרונית שבה עסק חברי. בייחוד אמורים הדברים, בשים לב לכך שבתי המשפט לערכאותיהם, דנים בעניינם של המערערים 'זה שלוש רגלים', ואולי אף למעלה מכך. לפיכך, אבקש להאריך במקום שבו קיצר חברי; בפירוט הנסיבות העובדתיות של כל אחד מהמערערים.

 

יצחק מוסרי

3.         המערער 1 (ברע"פ 7621/15), יצחק מוסרי, כפר בתחילה בעובדות שיוחסו לו בכתב האישום המקורי, וניהל את ההליך בעניינו במשך תקופה ממושכת. לאחר שנשמעו עדויותיהם של רבים מעדי התביעה, חזר בו מוסרי מכפירתו, והורשע בהתאם להודאתו בכתב אישום מתוקן, במסגרת הסדר טיעון. על-פי כתב האישום המתוקן, ביצע מוסרי עבירות מרמה רבות, כלפי מתלוננים שונים, בהיקף שלמעלה ממיליון ₪. הסדר הטיעון שהוגש לבית משפט השלום בתל אביב-יפו ביום 23.11.2006, כלל הסכמות גם לעניין העונש:

 

"התביעה תעתור להטיל על [מוסרי] עונש מאסר בפועל של 56 חודשים וכן מאסר מותנה, הסניגור של [מוסרי] יוכל לטעון כרצונו לעניין המאסר. כמו כן, מוסכם על הצדדים כי על [מוסרי] יוטל קנס בסך 25,000 ₪ או 8 חודשי מאסר תמורתו וכן פיצוי למתלוננים בסך 200,000 ₪".

 

4.         ביום 14.1.2007, גזר בית משפט השלום (השופט ח' אפרתי) על מוסרי עונש של 50 חודשי מאסר בפועל, ו-12 חודשי מאסר על-תנאי. אשר לקנס, ובנוגע לחיוב בתשלום פיצויים לנפגעי העבירה – אימץ בית משפט השלום את הסכמות הצדדים: קנס על סך של 25,000 ₪ או 8 חודשי מאסר תמורתו; ופיצוי כספי למתלוננים על סך של 200,000 ₪. הודגש, כי מוסרי ושותפיו לעבירה היו מעורבים "בייזום וניהול חברת קש שהוקמה וניהלה את עסקיה לצורך הוצאה במרמה שלא כדין טובין מחברות אחרות ומגופים אחרים. כתוצאה ממעשים אלה שבוצעו לאורך זמן ובקור רוח ובמחשבה תחילה, נגרמו לאחרים נזקים כספיים ועוגמת נפש, חלקם אף עמד על סף קריסה".

 

5.         מן האמור עולה, כי הן הפיצוי הכספי שבו חוייב מוסרי, הן הקנס שהוטל עליו – שני אלה הושתו בהתאם להסכמתו-הוא; כך גם האפשרות להמיר את עונש הקנס ב-8 חודשי מאסר תמורתו. לא זו בלבד, אלא שהצדדים הוסיפו, כי מוסרי "ישלם 75,000 ש"ח מרכיב הפיצוי, עוד במהלך מאסרו. הקנס וכן יתרת תשלום הפיצוי [ישולמו] ב-15 תשלומים שווים, החל מיום שחרורו". בהחלטת בית משפט השלום מיום 18.1.2007, אומצה גם תניה זו שבהסדר, בהתאם לבקשה שהגישו הצדדים. נמצאנו למדים, כי גם מבלעדי הוראת סעיף 77(ג) לחוק העונשין, שלפיה "סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים", הוטל על מוסרי לפרוע תחילה, עוד בתקופת ריצוי עונש המאסר בפועל, סכום של 75,000 ₪ מן הפיצוי הכספי שהוא חוייב בתשלומו. מוסרי צריך היה להתחיל לשלם את הקנס ואת יתרת סכום הפיצויים לנפגעי העבירה, אחרי שחרורו מן המאסר. כזאת לא עשה מוסרי, אף לא בקירוב. על-פי רישומי המרכז לגביית קנסות, שילם מוסרי עד מועד שחרורו מבית הסוהר (6.11.2008), סך של 34,642 ₪ בלבד. לאחר שחרורו, ריצה מוסרי עונש מאסר נוסף בתיק אחר, וקודם ששוחרר הוּצאה נגדו פקודת מאסר בשל אי-תשלום הקנס במועדו. ביום 10.9.2014, נחתמה פקודת המאסר על-ידי בית משפט השלום בתל אביב (השופט י' גת).

           הלכה למעשה, לא מומשה פקודת המאסר בעת ההיא, כשבמקביל נשלחה למוסרי הודעה שלפיה הוא רשאי לשלם את חובותיו בפריסה של 20 תשלומים, תוך מתן פטור מריבית פיגורים. לאחר מכן, שילם מוסרי סך של 25,000 ₪, שאותו ביקש לזקוף לטובת פרעון הקנס הכספי. ברם, בשיחת טלפון עם המרכז לגביית קנסות הובהר לו, כי הדבר אינו אפשרי על-פי דין, ולכן יזקף הסכום ששילם לטובת פרעון חוב הפיצויים.

 

6.         אחר הדברים האלה, הגיש מוסרי בקשה לביטול פקודת המאסר, כשבפיו טענות לפגמים פרוצדוראליים שנפלו בהוצאת הפקודה, ולפרשנות שגויה שניתנה לסעיפים 71(א) ו-77(ג) לחוק העונשין על-ידי המרכז לגביית קנסות. בקשתו נדחתה. מוסרי לא השלים עם ההחלטה, וערער עליה לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו (ע"פ 24199-03-15;   הנשיאה ד' ברלינר, סגן הנשיאה ג' קרא והשופטת א' נחליאלי-חיאט); בפסק דין מיום 8.7.2015 – נדחה ערעורו. בית המשפט המחוזי קבע כך:

 

"בתיק הנוכחי השתלשלות הדברים צורמת במיוחד, משום שמדובר בהסדר טיעון מוסכם ביחס לכל אחד מרכיבי הענישה. נציין כי המערער שילם את הסכום המהווה את קרן הקנס רק לאחר שהוצאה נגדו פקודת מאסר, כדי שיוכל להעלות את הטענה. התנהלות המערער זועקת חוסר תום לב. המערער יכול וצריך היה לעתור לדחיית תשלום הפיצוי אם אין ביכולתו לעמוד בו או פריסתו לתשלומים נוספים [...] למעשה די בקביעה זו כדי להביא לדחיית הערעור". 

 

7.         מקובלות עלי קביעותיו-אלו של בית המשפט המחוזי. מוסרי חתם על הסדר טיעון שבגדרו סוכם במפורש, כי רכיב משמעותי מן הפיצוי – 75,000 ₪ – יפרע לפני כל תשלום אחר. מוסרי הסכים לשלם את סכומי-הכסף שהושתו עליו, וכמו כן הסכים לרצות מאסר תמורת הקנס, ככל שלא ישלמוֹ במועדו. מוסרי לא עמד בתנאים שקיבל על עצמו, ולא פרע את סכום הפיצוי הראשוני שהתחייב לשלם עד מועד שחרורו. בנסיבות הללו, יש להטיל על מוסרי מאסר חלף קנס, גם מבלי להידרש להוראות הדין, אשר פרשנותם נתונה במחלוקת בין הצדדים. די בהסכמות שקיבלו עליהם הצדדים בהסדר הטיעון כדי להגיע לתוצאה זו. 

 

גולן ערג'י

8.         גם המערער 2, גולן ערג'י (ברע"פ 5097/16), הורשע בהתאם להודאתו בכתב אישום מתוקן, במסגרת הסדר טיעון. על-פי כתב האישום המתוקן שהוגש ביום 16.3.2010, גנבו ערג'י וחבריו תיק ובו תכשיטים בשווי מוערך של 110,000 דולר מסוכן מכירות. ככל הידוע, לא הוחזר התיק, על שלל התכשיטים שבו, עד עצם היום הזה. במסגרת הסדר הטיעון סיכמו הצדדים, כי יוטלו על ערג'י העונשים הבאים: 5 חודשי מאסר שיכול וירוצו בדרך של עבודות שירות, וקנס כספי בסך של 3,500 ₪, או 30 ימי מאסר תמורתו. כמו כן, חויב ערג'י בתשלום פיצוי כספי למתלונן בסך של 70,000 ₪. בהסדר הטיעון הודגש, כי הכספים יופקדו בקופת בית המשפט עוד קודם למועד הדיון בטיעונים לעונש. כמו כן סוכם בהסדר הטיעון, כי אם לא יופקדו הכספים "עד תאריך 30.5.2010 יבוטל ההסדר ותיקון כתב האישום". ערג'י לא פעל בהתאם לתנאי הסדר הטיעון, ולא שילם את מכלול הרכיבים הכספיים שהושתו עליו, עד הַגיע מועד דיון הטיעונים לעונש. בעקבות בקשות שהגיש, נדחה הדיון פעמים מספר, אך הכספים לא שולמו. אף על-פי כן, הסכימה המדינה, לפנים משורת הדין, לטעון לעניין העונש, ולאפשר לו להתחיל בריצוי עונש המאסר. ביום 19.5.2011, גזר בית משפט השלום באשקלון (השופט ח' נחמיאס) על ערג'י 5 חודשי מאסר שירוצו בדרך של עבודות שירות, והשית עליו קנס בסך של 3,500 ₪ או 12 חודשי מאסר תמורתו. כמו כן חוייב ערג'י בתשלום פיצוי כספי למתלונן בסך של 70,000 ₪.

 

           ביני לביני, ביום 1.6.2011, הודיע המרכז לגביית קנסות לבית המשפט, כי בפרק הזמן שחלף, נפטר נפגע העבירה; משלא שולם לו הפיצוי הכספי שנפסק לטובתו, נתבקש בית המשפט להורות למי יועברו כספי הפיצויים מעתה.   

 

9.         ערג'י ריצה את עונש המאסר בעבודות השירות שנגזרו עליו, השנים נקפו, ארכות ניתנו בזו אחר זו, אך הפיצויים לא שולמו, וגם הקנס לא נפרע. בחלוף למעלה מחמש שנים ממועד הרשעתו, הוצאה לערג'י פקודת מאסר בגין אי-תשלום הקנס. ערג'י לא השלים עם ההחלטה, כשבפיו שתי טענות. ראשית טען, כי בעוד שבהסדר הטיעון סוכם שיוטלו עליו 30 ימי מאסר חלף קנס, בגזר הדין נקבע כי יושתו עליו 12 חודשים. שנית ביקש, לבטל את הקנס או לחלופין לפרוס אותו לתשלומים. לדבריו, מאז הורשע בדין, הקים משפחה, נולדו לו שני ילדים, וכעת הוא מרצה עונש מאסר בעבודות שירות בתיק אחר, כך שאין ביכולתו לשלם את הכספים שבהם חויב. נוכח שאלת בית המשפט לגבי נכונותו לשלם את הקנס והפיצוי השיב ערג'י: "עוד חודשיים שלושה אתחיל לשלם. יקח לי חצי שנה זמן סביר שאשלם את כל הפיצויים והקנס בתיק זה".

 

10.       בהחלטה מיום 4.2.2016, נעתר בית משפט השלום באשקלון לבקשה הראשונה של ערג'י, והעמיד את המאסר חלף קנס על 30 ימים, במקום 12 חודשים, מטעמים של הגינות שיפוטית. אשר לרכיב השני של בקשתו – ביטול הקנס או פריסתו – קבע בית המשפט כי היה לערג'י די זמן לשלמוֹ, ואין כל הצדקה לבטלוֹ. בין היתר ציין בית המשפט את הדברים הבאים: "במיוחד מקוממת אותי טענת הסנגור המלומד, שיש להתחשב ב[ערג'י], שכן רק לאחרונה הסתיים תיק פלילי נוסף נגדו, שהחל בו לרצות עונש בעבודות שירות, לכן יקשה עליו עוד יותר לשלם את הפיצויים והקנס נשוא הבקשה דנן [...] מה שמבקש הוא בטיעונו זה, זה למעשה ליתן פרס ועידוד לעבריינים. פועל יוצא משיטתו שככל שיוסיפו לבצע עבירות פליליות, יבואו ויאמרו איננו מסוגלים לשלם את הפיצויים והקנסות הראשוניים כי הוטלו עלינו עתה עונשים נוספים ומאוחרים [...] [ערג'י] הוא העבריין הסדרתי, השור הנוגח שוב ושוב – שור מועד הוא". יחד עם זאת, ולפנים משורת הדין האריך בית המשפט את מועד תשלום הקנס עד ליום 1.7.2016, וקבע כי אם ערג'י לא יעשה כן, "יאסר למשך 30 יום תחת הקנס". כמו כן החליט בית המשפט, גם זאת לפנים משורת הדין, כי הוא "מבטל את הפרשי הצמדה וריבית הפיגורים על תשלום הקנס המקורי".

 

11.       על אף הרצון הטוב שגילה בית משפט השלום, ואורך הרוח שגילתה גם המדינה במהלך ניהול התיק – לא שילם ערג'י את הקנס שהושת עליו, ולא את הפיצוי הכספי שחוייב בתשלומו. חלף זאת, בחר להגיש ערעור לבית המשפט המחוזי בבאר שבע (עפ"ג 42190-03-16;   הנשיא י' אלון, השופטת ר' ברקאי והשופטת ג' שלו). בפסק דין מיום 4.5.2016 – נדחה ערעורו. בין היתר קבע בית המשפט, כי "המדובר בענייננו במי שהקנס והפיצוי הוטלו עליו בגדרו של גזר דין משנת 2011. [ערג'י] לא ערער על אותו גזר דין, לא על 'התמהיל' של סכומי הקנס או הפיצוי שנכללו בו ולא על שום היבט אחר שבאותו גזר דין. יתרה מזו, אותו גזר דין ביטא הסכמה דיונית מפורטת ביותר של הצדדים, וזאת לכל רכיבי גזר הדין. בנסיבות אלה, ניסיון התקיפה הערעורי של רכיבי גזר הדין מ-2011 והאיזונים שבו [...] ראוי להידחות מיניה וביה". עוד קבע בית המשפט, כי טענתו של ערג'י בדבר חוסר יכולת כלכלית "לא הוכחה כלל ועיקר". עוד ציין בית המשפט המחוזי, כי ספק אם היתה לבית משפט השלום סמכות להפחית מתקופת המאסר חלף קנס, כפי שעשה, שנים רבות לאחר שגזר הדין הפך חלוט.  

 

12.       נדמה, כי תיאור השתלשלות העניינים העובדתית בעניינו של ערג'י – מדבר בעד עצמו, ולחובתו של ערג'י. גם אם נניח, לצורך הדיון שלפנינו, כי ראוי לדון מחדש בהלכות שנשתרשו בבית משפט זה בכל הנוגע להטלת מאסר חלף קנס, במקרים שבהם הוחלט גם על חיוב בפיצוי כספי – לא זהו התיק המתאים לעשות כן. ערג'י חתם על הסדר טיעון, שעל-פיו נדרש היה לשלם את הפיצוי הכספי ואת הקנס עוד קודם שייגזר דינו. חרף ארכות רבות, חוזרות ונשנות – הוא לא עשה כן. המדינה נֵאותה להסכים שייגזר דינו על אף שלא מילא אחר הסדר הטיעון. אלא שגם בכך לא היה כדי להועיל, ובחלוף שנים רבות לא פרע ערג'י את הרכיבים הכספיים שהוטלו עליו, בהתאם להסכמתו-הוא. לא יתכן כי אדם שעשה במשך שנים דין לעצמו, יטען לפתע כי במהלך השנים נקלע לקשיים כלכליים, שבעטיים אינו יכול לשלם את הקנס ולא לפרוע הפיצוי הכספי. אילו לא היה בידו לשלם את הקנס והפיצוי הכספי בעת ההיא – היה עליו להימנע מלחתום על הסדר הטיעון במתכונתו-זו.

 

13.       הצדדים הגיעו להסדר הטיעון מתוך הנחה שאֵלו הם רכיביו, ואֵלו התנאים שנכללים בו. שינוי באחד הרכיבים בדיעבד אינו אפשרי, שכן הוא משנה מן האיזון שיצרו הצדדים בעת שגיבשו את הסדר הטיעון. זאת תורת הסדר הטיעון, המדינה מזה והנאשם מזה – מנהלים את סיכוניהם, מדרגים את העדפותיהם. פעמים שרכיב עונשי מסוים יקוצר, ואילו אחר יוארך, ובהתאם גם לגבי חיוב בתשלום פיצויים. כך בענייננו, יתכן שקוצץ עונש המאסר, לטובת הרמת קרן הקנס, או למען שיפור הפיצוי הכספי לנפגע העבירה. כיצד זה יוכל מורשע, לאחר שנחתם הסדר הטיעון, שעל סמכוֹ קנה לו ודאות משפטית, קיצר את משפטו וזכה בהטבות עונשיות – להיפטר מהתחייבויותיו-הוא? יִוותר הציבור, החברה בכללותה, כשידיה על ראשה, עם עונש מאסר מופחת, ובלא שהמורשע שילם את הפיצוי הכספי שעליו התחייב, ואת הקנס שהושת עליו.

          

14.       כאמור, בין התנאים שסוכמו עם מוסרי נכללה תניה בדבר תשלום סך של 75,000 ₪, עובר לתשלומו של כל תשלום אחר; בהסדר הטיעון שנחתם עם ערג'י סוכם, כי כלל התשלומים ישולמו עובר למועד הטיעונים לעונש. המערערים לא קיימו את מה שקיבלו כבר. הסדר טיעון הריהו יציר כלאיים; מן העבר האחד חלים לגביו דיני החוזים, ומן העבר השני חלים לגביו דיני המשפט המנהלי. עמד על כך בהרחבה חברי השופט ע' פוגלמן:

 

"בין המודל החוזי למודל המינהלי הניצבים בקצוות, הוחל בהלכה הפסוקה על הסדרי טיעון מודל אמצע, של 'חוזה מינהלי' או 'חוזה רשות'. הרעיון המרכזי במודל של חוזה רשות הוא של שילוב דינים – 'דואליות נורמטיבית'. ודוק: חוזה הרשות הוא יצור כלאיים, וככזה חלות עליו במקביל שתי מערכות דינים: דיני החוזים והמשפט המינהלי" (בג"ץ 634/11 באשה נ' מדינת ישראל,   פסקה 20 (27.7.2011); (להלן: עניין באשה)).

 

           השאלה, אם קרוב הסדר הטיעון במהותו לדיני החוזים, יותר משקרוב הוא למשפט המנהלי טרם הוכרעה בפסיקתנו. "טרם נקבע אם היסוד הדומיננטי בחוזה המינהלי הוא דין החוזים שעקרונות המשפט המינהלי נספחים לו, או שמא מדובר בחוזה מזן מיוחד, הנשלט בעיקרו על-ידי עקרונות המשפט הציבורי" (עניין באשה, פסקה 21). נקבע, כי כל חוזה מנהלי יבּחן לגופו, בהתאם לנסיבותיו, ולסוג היחסים שבין הצדדים לו. בעניין דנן

נראה, כי ההיבט החוזי – עיקר, שכן המדינה מילאה את חלקה בהסדר; ואילו המערערים לא עמדו בדיבורם. דומה, כי יש לאכוף על המערערים למלא אחר התחייבויותיהם, ולא לאפשר להם להשתחרר מחלקם בהסדר, באמתלאות משפטיות כאלה ואחרות: חוזים יש לקיים, גם הסדרי-טיעון. בייחוד אמורים הדברים בנוגע לערג'י אשר עמד כאמור, בדווקנות, על תניה מהסדר הטיעון – משך תקופת המאסר חלף קנס שתוטל עליו – גם שנים ארוכות לאחר שגזר הדין הפך חלוט. נאה דורש, נאה מקיים. 

 

15.       חברי, השופט י' עמית, ציין בצדק, כי שופטים המטילים קנס, ומחייבים בתשלום פיצוי כספי, צריכים להתחשב במצבו הכלכלי של הנאשם. עוד הוסיף חברי, כי על השופטים הגוזרים את דינו של נאשם ליתן דעתם על היחס שבין קנס, פיצוי כספי ומאסר חלף קנס, והם אינם רשאים להתייחס אל הקנס כמעין 'סרח עודף'. דא עקא, בעניינים שלפנינו, הרכיבים הכספיים שהוטלו על המערערים, כמו גם המאסר חלף קנס – נגזרו בהתאם להסכמת הצדדים, ובכפוף לתמהיל שיצרו הם, במו ידיהם. בנסיבות הללו, שוב לא ניתן 'להטיל את האשמה' על כתפיהם של השופטים היושבים בדין, בטענה שלא דקו פורתא, לא נתנו דעתם על מצבם הכלכלי של הנאשמים, ולא על היחס שבין רכיביו השונים של גזר הדין.

 

16.       עוד קבע חברי, השופט י' עמית, כי התוצאה שאליה הגיע חברי, המשנה לנשיאה (בדימוס) ח' מלצר, "אינה מבחינה בין סוגים שונים של מקרים. לכאורה, שונה עניינו של מי שעמד בהסדר התשלומים שנקבע ושילם חלק ניכר מסכום הפיצוי שנפסק, ממי שלא עמד כלל בהסדר או שילם סכום העולה אך במעט על סכום הקנס שנפסק לחובתו, כדי לסלק את חרב ה'מאסר חלף קנס' המונפת על צווארו". דומני, כי גם אם היה מקום לקבל את פרשנותו של חברי, המשנה לנשיאה – וכפי שיפורט להלן זו אינה עמדתי – לא היה מקום להחילה על נסיבות העניין דנן, מן הטעמים דלעיל. מקובלנו כי הדין נגזר מהעובדות. העובדות כאן זועקות לדחיית הערעורים.

 

פרשנות הוראות החוק הרלבנטיות בפסיקה

17.       הרבה למעלה מן הצורך, אתייחס כעת לשאלה המשפטית-העקרונית, שבעטיה ניתנה הרשות לערער: היחס שבין סעיף 71(א) לסעיף 77(ג) לחוק העונשין.

 

           סעיף 71(א) מורנו כך:

 

"בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו ובלבד שתקופת המאסר במקום קנס לא תעלה על תקופת המאסר הקבועה לעבירה שבשלה הוטל הקנס; נקבע לעבירה עונש קנס בלבד, או היתה העבירה של אחריות קפידה כאמור בסעיף 22(א) סיפה, לא תעלה תקופת המאסר במקום הקנס על שנה".

 

18.       על-פי פשוטו של סעיף, על אדם שלא שילם את הקנס הכספי שנגזר עליו במועדו, יוטל מאסר חלף קנס. עד כאן פשוט וברור. השאלה המונחת לפתחנו, נוגעת למי שנגזר עליו לשלם קנס, ובצד זאת חוייב בתשלום פיצוי כספי לנפגע העבירה. בנסיבות הללו חלה הוראת סעיף 77(ג) לחוק העונשין המורה כדלקמן: "לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס; סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים". לפי הוראה זו, ככל שחוייב אדם בתשלום פיצויים לנפגע העבירה, והוטל עליו לשלם קנס לאוצר המדינה – יוכל אותו אדם לפרוע את הקנס המוטל עליו, רק לאחר פרעון חוב הפיצויים במלואו. שילובן של שתי ההוראות – סעיפים 71(א) ו-77(ג) לחוק – מביאנו לכלל מסקנה, כי רק לאחר תשלום מלוא סכום הפיצויים, ולאחריו תשלום הקנס, יוכל אותו מורשע להיפטר מעננת המאסר חלף קנס, המרחפת מעל ראשו.

 

19.       באופן הזה נתפרש השילוב שבין שני הסעיפים, בכמה וכמה פסקי דין שיצאו מפתחו של בית משפט זה. כך, למשל, אמר חברי השופט נ' הנדל באחת הפרשות: "סעיף 77(ג) לחוק העונשין קובע כי 'סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצידו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים' [...] יסוד הנגזר ממנגנון זה, מצוי בכך שאם מוטל תשלום פיצוי למתלונן, קנס ומאסר חלף הקנס, הרי שעד שלא ישולמו הפיצויים – אין באפשרות הנאשם לשלם את הקנס, ועל כן ייגזר עליו עונש המאסר הנוסף" (ע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל,   פסקה 8 (11.9.2013)). כדברים האלה השמיעה גם השופטת ע' ארבל: "לא נעלמה מעינינו הוראת סעיף 77(ג) לחוק העונשין, הקובעת, בהתייחס לפסיקת פיצוי לנפגע העבירה: 'לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס; סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים'. מכאן, כל סכום שישלם המערער ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים ולא על חשבון הקנסות שהוטלו על המערער. אם לא ישלם המערער את סכום הפיצויים, הרי שבחלוף המועד שנקבע בגזר הדין לתשלום הקנסות [...] יהא עליו לרצות ארבע שנות מאסר נוספות (שנתיים מאסר בגין כל אחד מן הקנסות שהוטלו עליו)" (ע"פ 10632/07 מזרחי נ' מדינת ישראל,   פסקה 13 (10.6.2008)). בדרך הזאת הילכה גם הנשיאה (בדימוס) ד' ביניש, בעת שנדרשה לפרשנותן של ההוראות הללו (בג"ץ 3551/09 שוורץ נ' המרכז לגביית קנסות   (9.8.2009)).

 

20.       עינינו הרואות, כי לפי פרשנותו העקבית של בית משפט זה, אין לקרוא את הוראת סעיף 77(ג) לחוק העונשין בצמצום, כך שתתייחס אך לסדר גביית החיובים הכספיים המוטלים על מורשע בפלילים, מבלי שתשפיע על תחולת סעיף 71(א) לחוק. יש לקרוא את שני הסעיפים יחדיו, כמי שמקבלים זה מזה ונותנים רשות זה לזה. חברי המשנה לנשיאה אינו חולק על כך שזוהי הפרשנות שהיתה מקובלת עד כה בפסיקה. לדבריו, בבית המשפט "נהגה פרשנות שגרסה כי אדם עלול להיכלא בגין אי תשלום קנס אף אם העביר סכום העולה על שווי הקנס, במקרה שלחובתו עמדה גם חובת פיצויים שלא הושלמה" (פסקה 10). אלא, שלגישתו יש לסטות מאותה הלכה, ולאמץ, כטענת המערערים, פרשנות מצמצמת להוראת סעיף 71(א) לחוק, כך "שהמילה 'ישולם' המוזכרת בו – לא תתייחס לפירעונו של הקנס, אלא לשאלה אם סכום הקנס הועבר מכיסם של המערערים לקופת המדינה לצורך תשלום הקנס, וזאת אף אם סכום זה הועבר בסופו של יום לנפגעי העבירה" (פסקה 23). גבי דידי, פרשנות זו אינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק, וזו, כידוע, היא המדברת תחילה.

 

לשון החוק

21.       על-פי הוראת סעיף 71(א) לחוק העונשין, מאסר חלף קנס יוטל כאמור, במצב "שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו". לשון סבילה נקט המחוקק – "שהקנס [...] לא ישולם" – בכך מיקד את ההוראה בקנס ובפרעונו; לא במשלם, בפעולותיו ובכוונותיו. הקנס צריך להיות משולם. בהקבלה להבחנה תלמודית ידועה, מדובר בדין החל על 'החפצא' (in rem), ולא בחובה המוטלת על 'הגברא' (in personam). מכאן, שגם אם שילם המורשע סכום כסף כשיעור הקנס, מתוך רצון כּן לפרעו ולהניחו מאחור – הוא לא יוכל להיפטר מן המאסר חלף קנס שהוטל עליו, עד אשר יִפָּרַע, בפועל, סכום הקנס במלואו. כזאת יֵעשה רק לכשישלים המורשע את תשלום סכום הפיצויים כולו, כפי שמורנו סעיף 77(ג) לחוק.

 

22.       זאת ועוד: בסעיף 77(ג) לחוק, שבו התייחס המחוקק לפעולת התשלום, להבדיל מתוצאתה – 'כיסוי' הקנס, פירש המחוקק את דבריו, ולא נקט בלשון 'שולם' לבדה. בסעיף 77(ג) נקבע כאמור: "סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים". מקרא מלא דיבר הסעיף, סכום ששולם – לא קנס ששולם, שכן כל עוד לא שולם הפיצוי, לא יוכל הקנס להיות משולם. והוסיף המחוקק, כי במקרה הזה קיים פער בין כוונת התשלום של הנקנס – סכום ששולם [...] על חשבון קנס, לבין החוב שאותו הוא 'מכסה' – ייזקף [...] על חשבון הפיצוי. הנה כי כן, רצונו של המשלם להעביר את סכום הכסף על חשבון הקנס – לא יועיל לו, כל אימת שלא פרע את הפיצוי הכספי שאותו חויב לשלם לנפגע העבירה; רצון לחוד ותוצאה לחוד.

 

23.       אילו היה הדין עם חברי המשנה לנשיאה, והתיבה שולם היתה מתייחסת לפעולת תשלום הקנס (להבדיל מפרעונו), או אז לא היה לו למחוקק להשחית מילותיו לריק בסעיף 77(ג), ולהתייחס לסכום ששולם על חשבון הקנס, כי אם לקנס ששולם מבלי לילך סחור-סחור. המחוקק השמיענו אפוא כי 'סתם' שולם מתייחס ל'כיסוי' החוב, לפרעונו, כפי משמעותו הרגילה בלשון בני אדם, זולת אם צוין במפורש אחרת. גם בחיקוק הנוסף שאליו הפנה חברי – סעיף 195א לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש] – אשר ממנו ביקש ללמוד כי הביטוי 'שולם' מתייחס לפעולת התשלום בלבד, דיבר המחוקק ב"אדם ששילם סכום כלשהו על חשבון חוב מס" (ההדגשות אינן במקור – נ' ס'). שוב דיבר המחוקק בתשלום סכום; לא בתשלום החוב גופו; שוב הדגיש המחוקק ב'רחל בתך הקטנה', כי כוונת המשלם בעת העברת התשלום, היתה שונה מן היעד שאליו הגיע התשלום לבסוף. בנוסף לכך, מוקד הסעיף שם, באדם ששילם; לא בקנס ששולם. לא כן עשה המחוקק בגדרו של סעיף 71(א) לחוק, שבו דיבר בקנס ששולם, להבדיל מסכום ששולם על חשבון הקנס.

 

           נמצאנו למדים, כי אין די בתשלום פיצוי כספי כשיעור הקנס; יש צורך ב'כיסוי' הקנס גופו. על-פי סעיף 77(ג) לחוק, אפשרות זו נפתחת לפני המורשע, רק לאחר שהשלים את תשלום חוב הפיצוי לנפגע העבירה במלואו.  

 

תכלית החוק

24.       הלשון שבה נקט המחוקק ברורה ונהירה: כל עוד לא יפרע המורשע את הקנס הכספי שנגזר עליו – לא ירוצה לו, ואימת המאסר חלף קנס – לא תוסר ממנו. משאֵלו הם פני הדברים – ניתן היה לסיים את המסע כאן, שהלוא הלכה היא בידוע, כי לצרכי פרשנות, הלשון – עיקר. דא עקא משמיקד חברי, המשנה לנשיאה, את הכרעתו בשאלת התכלית האובייקטיבית – אתייחס גם אני אליה.

 

25.       חברי קובע כזאת: "מששולם הקנס ונגרם חיסרון הכיס, התממשה מטרתו העיקרית של הקנס, כשלצורך תכלית זו, אין נפקות של ממש לשאלה לטובת איזה גורם נזקף התשלום – לקופת המדינה, או לטובת נפגע העבירה" (פסקה 27). מסקנתו-זו קשה עלי. משתמע ממנה כי מששולם סכום פיצוי כשיעור הקנס, הרי שהושגה מטרתו של הקנס בעיקרה. וכאן הבן שואל: מה ערך יש להטלת קנס, מקום שבו נקבע לצדו פיצוי כספי לנפגע העבירה? לכאורה, די בכך שיקבע פיצוי כספי בלבד, אשר שיעורו כשיעור הפיצוי והקנס יחדיו. לפי תפיסה זו, 'נבלע' הקנס הכספי בתוככי סכום הפיצוי ומאבד מערכו וממעמדו. 

 

26.       הקושי בתפיסה זו מתעצם נוכח אופיו השונה של הפיצוי הכספי. כך, בעוד שהתכלית הדומיננטית של דרכי הענישה השונות – עונשית ואף גמולית – הפיצוי לנפגע העבירה קרוב יותר באופיו לחיוב אזרחי (ראו, למשל: דנ"פ 5625/16 מדינת ישראל נ' טווק,   פסקה 15 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות (13.9.2017)). הקנס הכספי, כמו גם דרכי הענישה הנוספות (מאסר מאחורי סורג ובריח, מאסר בדרך של עבודות שירות, שירות לתועלת הציבור), גומל למורשע על פגיעתו בחברה ובערכיה; ואילו הפיצוי הכספי נועד לשפות במעט את נפגע העבירה על הנזק האישי שנגרם לו (Claes Lernestedt, Victim and Society: Sharing Wrongs, but in Which Roles?, (8(1) Crim. L. & Phil. 187 (2014). כיצד ניתן אם כן לקבוע, כי די בתשלום החיוב האזרחי, על מנת שתושג גם התכלית העונשית-גמולית?

 

27.       זאת ועוד: חברי קובע כאמור, כי מטרתו העיקרית של הקנס מתממשת בעת שנגרם למורשע חסרון כיס בגובה הקנס, כשלעניין זה "אין נפקות של ממש לשאלה לטובת איזה גורם נזקף התשלום – לקופת המדינה, או לטובת נפגע העבירה" (פסקה 27). דא עקא, עם תשלום הפיצוי הכספי בגובה הקנס – לא נגרם למורשע כל חסרון כיס נוסף מחמת הקנס שהושת עליו. חסרון הכיס האמור, התגבש עם חיובו בפיצוי כספי לנפגע העבירה במעמד גזר הדין. המורשע היה מאבד מעותיו מחמת חיובו בפיצוי, בין אם היה מוטל קנס בצדו, ובין אם לאו.

 

           ואם תמצי לומר, שכדברי חברי, נוצר חסרון כיס עם תשלום חיוב כספי בגובה הקנס, מדוע שלא יוחל המנגנון המוצע גם ביחס לחובות כספיים נוספים, שאינם פיצוי כספי לנפגעי העבירה? כך, למשל, במקרה שבו יעמוד לחובתו של המורשע בפלילים, חוב כספי לרשות המיסים, פרעון אותו חוב בגובה הקנס – יגרום לו חסרון כיס כשיעור הקנס, ויסיר מעליו את חרב המאסר.

 

28.       עוד תהיתי למקרא דבריו אֵלו של חברי ביחס לסעיף 71(א) לחוק: "תכליותיו האכיפתיות והעונשיות של סעיף זה מתמלאות איפוא כאשר החייב מפקיד בידי אוצר המדינה כסף לכיסוי הקנס" (פסקה 36). בנסיבות שבהן חויב המורשע בתשלום פיצוי כספי בסכום העולה על שיעור הקנס, והפיצוי הכספי ישולם במלואו – האם ידרש המורשע להוסיף ולשלם סכום נוסף, כשיעור הקנס, לטובת אוצר המדינה? לכאורה, לשיטת חברי, אין עוד תוחלת בתשלום היתרה, משום ש"תכליותיו האכיפתיות והעונשיות" של הסעיף כבר התמלאו. אבאר את שאלתי באמצעות דוגמה מספרית: מורשע בפלילים חויב בגזר הדין בתשלום פיצוי כספי בסך של 200 ₪, ובנוסף הושת עליו קנס בסך של 100 ₪. המורשע שילם לנפגע העבירה את מלוא סכום הפיצוי (200 ₪), ובכך שילם פיצוי כספי בסכום העולה על שיעור הקנס (100 ₪), שכן בכלל מאתיים מנה. האם לשיטת חברי, בנסיבות הללו, ידרש המורשע להוסיף ולשלם סך של 100 ₪ נוספים לטובת אוצר המדינה, שהלוא לדבריו התכלית האכיפתית והעונשית של הקנס כבר מולאה עם תשלום פיצוי בגובה הקנס?     

 

29.       לא אכחד. תהיות שמעלים חברַי, המשנה לנשיאה ח' מלצר והשופט י' עמית, שלפיהן עשוי המאסר לשמש כחלף פיצוי, ולא חלף הקנס – אינן פשוטות גם בעינַי; יש בהן ממש. ברם, בשים לב ללשון הברורה של הוראות החוק, ולפסיקה שבעקבותיה, אינני סבור כי התהיות הללו, חרף הטעם שביסודן, מצדיקות את הפיכת עונש הקנס לחסר כל משמעות ותוקף כפי שמציע חברי המשנה לנשיאה. פנים וטיעונים, יש לכאן ולכאן; אולם המחוקק גילה דעתו פעם, פעמיים ושלוש, כי חפץ הוא בביצורו של עונש הקנס; לא בחיסורו. בדיוק לשם כך, נקבע מנגנון מאסר חלף קנס: "מאסר חלף קנס הוא כלי-עזר נלווה לקנס. הוא נועד להגביר את האכיפה, להמריץ ציות לחיוב בקנס. קשיי הגביה בדרך ההוצאה לפועל הביאו לעיגון מתכונת זו (דברי ההסבר להצעת חוק לתיקון דיני העונשין (דרכי ענישה), תשי"ד-1953, (ה"ח 179, עמוד 11)). מחקרים בשיטות משפט אחרות הצביעו על יעילות האיום הגלום במאסר חלף קנס" (רע"ב 1049/15 ניזרי נ' שב"ס,   פסקה 30 לחוות דעתי (18.6.2015); (להלן: עניין ניזרי)). כזאת למדנו גם מדבריו של המלומד גבריאל הלוי: "ההנחה בבסיס המאסר חלף קנס היא, כי עבור העבריין הספציפי, הסבל הכרוך בריצוי עונש מאסר הנו רב יותר מן הסבל הכרוך בריצוי עונש הקנס. בהתאם לכך, אם יידע העבריין, כי במקרה של אי-ציות לעונש הקנס יושת עליו עונש מאסר, הרי שיהיה בכך כדי להרתיע את העבריין מפני היעדר ציות לעונש הקנס" (גבריאל הלוי תורת הדיון הפלילי כרך ג 509 (2011)).

 

30.       בבסיס הוראת סעיף 71(א) לחוק, ניצבת אפוא תכלית אכיפתית-הרתעתית. הקושי בגביית הקנס עשוי להפכו לעונש חסר משמעות, חסר 'שיניים'. לפיכך הושמה בצדו 'חרב מתהפכת' – מאסר חלף קנס. עוד נקבעו בחוק העונשין, כמה וכמה הוראות המדגישות את ההקפדה והנוקשות ביחס למאסר חלף קנס: מאסר שכזה לא ירוצה בחופף לעונשי מאסר אחרים (סעיף 71(ה)); הוא ירוצה קודם לריצוי כל עונש מאסר אחר (סעיף 46); ולא ניתן להשתחרר הימנו שחרור על-תנאי (סעיפים 1 ו-8 לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001). גם בפסיקה ניתן למצוא ביטוי לאותה נוקשות כלפי מאסר חלף קנס. כך למשל, במקרה שבו אדם שילם את הקנס לאחר תום ריצוי המאסר חלף קנס, נפסק כי אין בכך כדי לקזז לו תקופות מאסר נוספות שאותן טרם ריצה:

 

"ומה הדין אם הנידון ריצה את מלוא שנת המאסר חלף קנס ולאחר מכן הוא משלם את מלוא הקנס ומבקש לקזז את השנה אותה ריצה מיתרת המאסר הפלילי הרגיל שנותרה לו לריצוי? כאן ניאלץ לומר לנידון too late, איחרת את המועד, באשר עונש מאסר חלף קנס שהופעל כדין אינו ניתן לביטול רטרואקטיבית, נוכח הרציונל והמדיניות של המחוקק 'להמריץ תשלום קנסות על-ידי מי שחייב בהם'" (ע"פ 4919/14 אזולאי נ' מדינת ישראל,   פסקה 9 (6.3.2017)).

 

           עוד החמרות והקפדות נקבעו בפסיקה, למען ימומש המאסר חלף קנס, וכדי שלא תפוג ההרתעה שלשמה נוצר (ראו, עניין ניזרי, פסקאות 33-32 לחוות דעתי). כל זאת לא נעשה, אלא כדי לחזק ולבצר את מעמדו של הקנס הכספי, אשר עשוי היה להיבלע בין רכיבי הענישה הנוספים. על כן בא המחוקק והשמיענו, כי יש לעמוד על המשמר כך שהקנס ישולם. תשלום הקנס רצוי הוא לפני המחוקק.

 

31.       יתרה מזאת. בעבר הובעה גישה שלפיה יש לראות את מי שמרצה מאסר חלף קנס, כמי שנדון למאסר על-ידי בית המשפט: "בלשונו של המחוקק, גם מי שמרצה עונש של מאסר בשל אי-תשלום קנס כלול הוא במינוח של מי שנידון למאסר או של מי שהוטל עליו מאסר. אמנם כן, בסעיף 51ב נאמר מי שנגזר עליו מאסר, אך מהסעיפים האמורים ניתן להסיק, כי יחסו של המחוקק למי שנגזר עליו מאסר בשל אי-תשלום קנס כמוהו כיחסו למי שנידון ונגזר עליו מאסר" (ע"פ 1100/91 מדינת ישראל נ' ג'עפרי, פ"ד מז(1) 418, 425 (1993)). לפי גישה זו, המאסר חלף קנס איננו עוד תמריץ, אמצעי לחץ, אלא העונש גופו. לפיכך, קיימת חשיבות מרובה בריצוי המאסר, מקום שבו לא שולם בפועל הקנס הכספי, ללא קיצורי דרך, למען יבוצע העונש שהטיל בית המשפט: "על-פי התכלית העונשית, מאסר חלף קנס נועד להגשים את מטרות הענישה המופנית כלפי הנאשם, ומכאן שיש הצדקה להפעילו גם כאשר אי-תשלום הקנס נובע מאי-יכולתו הכלכלית של הנאשם, ולא רק מאי-רצונו לשלם את הקנס שהוטל עליו" (רביע אגבריה ואיילת עוז "האם בשלה העת להורות על ביטולו של מוסד המאסר חלף קנס?" עיוני משפט מב 477, 499 (2020)).

 

           אעיר בהקשר זה בזהירות רבה, כי למקרא הסדרי הטיעון שעליהם חתמו המערערים עולה, שהאפשרות להטיל עליהם מאסר חלף קנס – לא הוצגה כברירת מחדל למקרה שהקנס לא ישולם במועדו; המאסר הוצג כחלופה נוספת העומדת לפני המערערים – ברצותם ישלמו קנס, ברצותם ירצו מאסר תמורתו. כך, בעניינו של מוסרי סוכם: "יוטל קנס בסך 25,000 ₪ או 8 חודשי מאסר תמורתו"; ובעניינו של ערג'י נכתב: "קנס כספי בסך 3,500 ₪ או 30 ימי מאסר תמורתו".  

 

סוף דבר

32.       הנה כי כן, הפרשנות שמציע חברי, המשנה לנשיאה, להוראת סעיף 71(א) לחוק העונשין, לא רק שאינה עולה בקנה אחד עם לשון החוק; היא מסכלת את מטרותיו. מבלעדי 'החרב המתהפכת' בדמות מאסר חלף קנס, ספק אם ישולם הקנס גופו; וההרתעה מה יהא עליה? והעונש ההולם כיצד ימומש?

 

33.       את ההלכה שנשתרשה יש להותיר אפוא לדעתי על מכונה, ולא לשנות מן הפרשנות שנהגה עמנו ביחס לסעיף 71(א) לחוק העונשין. כל זאת, כאמור, אף מבלי להידרש לנסיבות העובדתיות הנוגעות לשני המערערים שלפנינו, אשר לטעמי די בהן לבדן כדי לדחות את ערעוריהם. המערערים לא עמדו בהסדרי הטיעון שהיו צד להם, ומשכך, גם מבלעדי הוראות הדין אשר עסקנו בפרשנותן – נכון יהיה לדחות את ערעוריהם.

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

 

 

השופט נ' הנדל:

 

1.            מלאכת הענישה היא מלאכת מחשבת ולא מלאכת מחשב. כלים שונים ומגוונים בה. מאסר, מאסר מותנה, קנס ופיצוי. עונש עונש בעל ייחודיות, כללים ודגש משלו. לעיתים דווקא עונש מסוים מתאים לעבירה שבוצעה, ולעיתים התמהיל שנוצר כתוצאה משילובם של מספר עונשים הוא שיוצר תוצאה עונשית הולמת. בין היתר, יכול בית המשפט להטיל על נאשם שילוב של פיצוי לנפגע העבירה, קנס, ומאסר שירצה הנאשם אם לא ישלם את הקנס. יושם אל לב כי בניגוד לקנס, החוק אינו מאפשר לאסור נאשם שנגזר עליו פיצוי והפיצוי לא שולם. ההליך שלפנינו מבקש לחקור את תכונות משולש עונשי זה – פיצוי-קנס-מאסר תחתיו – ואת היחסים בין צלעותיו, זוויותיו, שטחו והיקפו.

 

חוק העונשין, התשל"ז-1977 קובע כי סכום שישלם מי שהוטלו עליו קנס ופיצוי לנפגע עבירה – ייזקף תחילה על חשבון הפיצוי, ורק לאחר שישולם הפיצוי ייזקפו סכומים על חשבון הקנס. מטבעם של דברים, על רקע אלפי גזרי הדין שניתנו בשנים האחרונות התגבשו כללים ברורים. השאלה שמתעוררת בגדרי ערעורים אלה היא ביחס לגישה חדשה שאינה לפי הנוהג של בתי המשפט השונים, לרבות בית משפט זה. כך במשך תקופה ארוכה. הגישה החדשנית אינה נובעת מתיקון החוק אלא מפרשנותו. לעניין זה אתייחס בהמשך. באופן נקודתי יותר, השאלה שמתעוררת בגדרי ערעורים אלה היא ביחס לאפשרות לראות בסכום ששילם נאשם פיצוי וקנס גם יחד: פיצוי לעניין דרכי הגבייה, וקנס לעניין מאסר במקום קנס שנקבע בגזר הדין.

 

עיינתי בחוות דעתו הבהירה והמנומקת של חברי, המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר, אך מסקנתי שונה ממסקנתו. איני סבור כי יש לקבוע, בניגוד ללשונו הברורה של החוק, כי סכום ששולם נחשב באותה עת כפיצוי וכקנס. עמדתי בנויה על גבי שלושה נדבכים: לשון החוק הברורה, כפי שהובנה במשך עשרות שנים בספרות ובפסיקה; הפיצוי הפלילי ותכליותיו; והמאסר חלף קנס, תכליותיו והאיזונים השונים שנקבעו בחוק ובפסיקת בית משפט זה.

 

לשון החוק

 

2.            שני דברי חקיקה עומדים בלב העניין. הראשון עניינו ההסדר של מאסר חלף קנס. סעיף 71(א) לחוק העונשין קובע את האפשרות של בית המשפט, בעת גזירת קנס על נאשם, להוסיף ולקבוע מאסר במקום הקנס:

 

"בית המשפט הדן אדם לקנס, רשאי להטיל עליו מאסר עד שלוש שנים למקרה שהקנס כולו או מקצתו לא ישולם במועדו...".  

 

לא מדובר בעונש עצמאי, אלא באמצעי שתפקידו המרכזי – לפחות קודם לביצוע המאסר – לתת לנאשם תמריץ לשלם את הקנס במועדו. המאסר תלוי בקנס ויונק ממנו את חיותו. בטל הקנס או שולם – בטל המאסר. לצד זאת, בעת שהמאסר מופעל ומבוצע, הוא מפסיק להיות אמצעי לחץ והופך להיות העונש גופו, או שמא הסנקציה גופה: במקום שהנאשם ישלם קנס, הוא נענש בצורה של ישיבה במאסר. במקרה כזה עשויות להתעורר שאלות שונות, למשל האם בעת ביצוע המאסר יש לסווגו לצרכים שונים כ"עונש מאסר" רגיל או כ"עונש קנס", הגם שבפועל ישב הנאשם במאסר ולא שילם קנס כספי (ראו למשל הנפקות שהייתה לשאלה זו ברע"ב 1049/15 ניזרי נ' שירות בתי הסוהר   (18.6.2015)). 

 

          דבר החקיקה השני – והוא שעומד במוקד הערעורים – עוסק בפיצוי הפלילי:

 

"(א) הורשע אדם, רשאי בית המשפט לחייבו, בשל כל אחת מן העבירות שהורשע בהן, לשלם לאדם שניזוק על ידי העבירה סכום... לפיצוי הנזק או הסבל שנגרם לו.

[...]

(ג) לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס; סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים" (סעיף 77 לחוק העונשין).

 

סעיף 77(ג) כולל שתי הוראות נפרדות. ראשית, נקבע כי לעניין הגביה דין פיצוי כדין קנס. כך, הפיצוי נגבה עבור נפגע העבירה באמצעות רשויות המדינה בדרך שבה נגבים קנסות, והנפגע אינו צריך לנהל הליכים משפטיים ישירות נגד הנאשם לשם גביית הפיצוי. שנית, נקבע כי אם נאשם בחר לשלם חוב בגין קנס, שלצידו נפסק פיצוי שטרם שולם – ייזקף התשלום על חשבון הפיצוי ולא על חשבון הקנס. המשמעות הפשוטה של הדברים היא שנאשם אינו יכול לשלם את הקנס לפני שסיים לשלם את הפיצוי. הבחירה לאן יופנה כספו אינה בידו, אלא נקבע שכל עוד לא ישולם הפיצוי – לא ייפרע הקנס. לנוכח לשונו הברורה של החוק, אין לתמוה על כך שבמשך מספר עשורים הדין הנוהג היה שכל עוד לא שילם נאשם את הפיצוי, נשקפה לו סכנת המאסר בגין אי תשלום הקנס:

 

"[ה]מנגנון [של זקיפת הסכום ששולם על חשבון הפיצויים בתחילה] מטרתו להבטיח כי בטרם 'תהנה' המדינה מנכסי העבריין המשולמים במסגרת הקנס, ייזכו הנפגעים הישירים מפעולת העבריין להקלה מסויימת בסבלם בדמוי פיצוי כלכלי. יסוד הנגזר ממנגנון זה, מצוי בכך שאם מוטל תשלום פיצוי למתלונן, קנס ומאסר חלף הקנס, הרי שעד שלא ישולמו הפיצויים – אין באפשרות הנאשם לשלם את הקנס, ועל כן ייגזר עליו עונש המאסר הנוסף. לכך משמעות מעשית של ממש" (ע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל,   פסקה 8 לפסק דיני (11.9.2013) (להלן: עניין שובל)).

 

ובמקום אחר נאמר:

 

"[לפי הוראת סעיף 77(ג) לחוק העונשין] כל סכום שישלם המערער ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים ולא על חשבון הקנסות שהוטלו על המערער. אם לא ישלם המערער את סכום הפיצויים, הרי שבחלוף המועד שנקבע בגזר הדין לתשלום הקנסות... יהא עליו לרצות ארבע שנות מאסר נוספות (שנתיים מאסר בגין כל אחד מן הקנסות שהוטלו עליו). ואולם, שיקול זה לבדו אינו משנה מהאיזון בין השיקולים לקולא והשיקולים לחומרא שבגזר הדין, מה גם שידוע היה למערער בטרם חתימה על הסדר הטיעון מה תהיינה ההשלכות של אי-עמידה בתשלום הקנסות במועד" (ע"פ 10632/07 מזרחי נ' מדינת ישראל,   פסקה 13 (10.06.2008)).

 

ויש דוגמאות רבות נוספות בפסיקה (ראו למשל ע"פ 4190/13 סמואל נ' מדינת ישראל,   פסקאות 128-127 (18.11.2014) (להלן: עניין סמואל)). זו הייתה התפיסה גם בספרות: "תשומת הלב להוראות הסיפא של סעיף 77(ג) לחוק העונשין לפיהן... עלול תשלום הפיצויים להביא למאסר בשל אי תשלום הקנס, אם לא ישארו בידי הנאשם אמצעים כלכליים לתשלומו לאחר תשלום הפיצויים" (יעקב קדמי על סדר הדין בפלילים חלק שני –  הליכים שלאחר כתב אישום ב 1765 (מהד' מעודכנת, 2009)). ובהמשך שם: "לפי סעיף 77(ג) לחוק העונשין... אם רוצה [הנאשם] להימנע ממאסר-תמורת-קנס, עליו לשלם תחילה את הפיצויים ואחר כך את הקנס. בדרך זו הופך המאסר-תמורת-הקנס לאמצעי המבטיח את תשלום הפיצויים. מקום שהקנס נגזר לתכלית זו בלבד – ערכאת הערעור תבטלו". יוער כי המלומד קדמי כלל לא מצא צורך לסמוך את דבריו על הפסיקה, אלא התייחס לסעיף כאל קביעה שמדברת בעד עצמה (וכן ראו יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין ג 1856 (מהד' שלישית, 2014)).

 

3.              הדברים הובאו בהרחבה כדי להמחיש את עוצמתה של הלשון. החוק מדבר בשפה ברורה. הפסיקה והספרות לא הציגו את עמדתן כהכרעה פרשנית, אלא כמשיחות לפי תומן. יתר על כן, פרשנות לפיה די בתשלום סכום הקנס כדי לפטור ממאסר אינה מתיישבת עם הלכות ותיקות שעוסקות במשולש של פיצוי-קנס-מאסר, והופכות אותן לבלתי רלוונטיות. נביא את הדוגמא הבאה – ההלכה שלפיה אין להטיל קנס ומאסר תמורתו אך ורק כדי לעודד נאשם לשלם את סכום הפיצוי. ההנחה שביסוד הלכה זו היא כי אם הנאשם לא ישלם את סכום הפיצוי, לא יוכל לשלם את סכום הקנס, וממילא יהיה חשוף למאסר במקום הקנס:

 

"על-פי ההלכה הפסוקה 'אין זה ראוי להטיל קנס, ומאסר תמורתו, שתכליתם האחת והיחידה היא תשלום הפיצויים' (ע"פ 2143/10 שלום נ' מדינת ישראל   (20.1.2011) פסקה 9). זאת, שכן 'אילו חפץ המחוקק בקביעת מאסר כאמצעי להבטחת תשלום הפיצויים היה עושה כן במפורש' (ע"פ 4782/97 בסימי נ' מדינת ישראל   (4.11.1998) פסקה 3; ראו גם ע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל   (11.9.2013) פסקה 8 וע"פ 4190/13 סמואל נ' מדינת ישראל   (18.11.2014) פסקאות 128-126). יצוין כי הפסיקה הדגישה שהבחינה בהקשר זה היא אובייקטיבית, וכי 'גם אם לא הייתה כוונה לעשות שימוש בקנס ומאסר תמורתו כ"מנגנון" להבטחת תשלום הפיצויים, אך עקב נסיבות המקרה זו התוצאה המעשית של הטלת מאסר חלף קנס, אין מקום להטיל מאסר' (עניין שלום, שם; וכן עניין שובל, שם). המערער מבקש להיבנות מהלכה זו, וטוען כי הקנס שבו חוייב, והמאסר תמורתו, אינם אלא תמריץ לתשלום הפיצויים, ומשכך אחת דינם – להתבטל" (ע"פ 5668/13 מזרחי נ' מדינת ישראל,   פסקה 50 (17.3.2016)).

 

מוכרת היטב טענתם של סנגורים, לפיה הקנס והמאסר תחתיו לא נועדו אלא לשמש מנוף לחץ על הנאשם לשלם את מלוא תשלום הפיצויים שהוטלו עליו, ולא פעם טענה זו התקבלה בערעור תוך ביטול רכיב המאסר או הקנס עצמו (ראו למשל בעניין סמואל). דא עקא, לפי גישתו של חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), טענה זו – ופסקי הדין הרבים שדנו בה – היא חסרת משמעות, שכן המאסר במקום קנס ממילא אינו רלוונטי לתשלום הפיצויים, ונמצאו בתי המשפט והצדדים מכלים דיוניהם ללא טעם, תכלית ומטרה במשך שנים רבות. וכאן נגיע לעיקר – המצב האמפירי. הובאו לעיל פסקי דין שונים וספרות מקצועית – "Text books" – שמסייעים להבנת הסעיפים. ברם, החשוב הוא שכך נהגו הערכאות המבררות וגם בית משפט זה. היחסים בין צלעות המשולש פיצוי-קנס-ומאסר במקומו מתעוררים בעשרות מקרים בבית משפט השלום מדי יום, אם לא יותר מכך. הגישה שמוצגת כעת משנה את המצב הנוהג, והיא כה חדשנית עד שלא הועלתה בעבר על ידי הסנגוריה, שכן הדברים היו מובנים לכל המעורבים בקהיליה המשפטית. כך במיוחד כאשר מדובר בכלל שמושרש – השרש היטב – בחיי המעשה של בתי המשפט.

 

          ודוקו, אין לשלול את האפשרות כי בית המשפט יידרש להיבטים חוקתיים של סעיף בחוק או ימליץ על גישה אחרת. ברם, כאן לא מדובר במסלולים אחרים לשינוי החוק, כגון בדיקה חוקתית לפי סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או המלצה למחוקק לשנות את הקיים. הדרך שלפנינו היא דרך הפרשנות הלשונית. יש משקל לפרשנות הנוהגת רבת השנים, ללא מחלוקת, כאינדיקציה למבחן הראשון – הוא הלשון. להשקפתי, קריאה חדשה כפי שמוצע לאחר שנים רבות מלמדת על גמישות היתר של מבחן הלשון. אל לנו להגיע למצב שבו השאלה הינה רק האם הלשון סובלת פרשנות מסוימת, ובשלב השני האם המחוקק דחה בצורה מפורשת את האפשרות שהועלתה (ראו למשל ע"א 4157/13 דמארי נ' פקיד שומה רחובות,   פסקה 19 לחוות דעתי (3.2.2015)). הקושי בכך הוא שלא זו הדרך שבה מנסח המחוקק את דברו.

 

          אכן, פרשנות החקיקה בשיטת המשפט הישראלית דורשת לבחון מהן האפשרויות הפרשניות שלשון החוק פותחת את הפתח אליהן, ולאחר מכן יש לגשת לפרשנות החוק לפי המבחן התכליתי. שלבים אלה באופן כללי מקובלים עלי והם בוודאי חלק מארגז הכלים של השיטה. אך כאן המצב שונה. הפרשנות המוצעת עלולה להצביע על כך שעברנו מ"פרשנות סובלת" ל"פרשנות שוללת": דהיינו האם החוק שולל באופן מפורש פרשנות מסוימת, וכל עוד אין שלילה מפורשת שלה – יש לפרש את החוק לפי שיקולים שונים ובמנותק מלשונו ומהמסורת הפרשנית לגביה. כמובן, יש סעיפים שמעוררים שאלות פרשניות גם במישור הלשוני הפשוט. כך במיוחד במקרי הגבול בפלילים, שביחס אליהם אף קבע המחוקק כי "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע הענין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין" (סעיף 34כא לחוק העונשין). הנה כי כן, אפילו בהקשר זה ההתייחסות היא למצב שבו קיימים "פירושים סבירים אחדים", ולא לכך שפירוש מקל מסוים לא נשלל במפורש בחוק. בראי זאת, איני סבור כי סעיף 77(ג) לחוק העונשין הוא אחד מהסעיפים שבהם הלשון מעוררת מספר פרשנויות סבירות באותה מידה, או בכלל. עמדה אחרת משמעותה כי אין משקל מהותי לתקדימי בית המשפט העליון בסוגיה הפרשנית. כאן, לא רק שלא נקבע אחרת, אלא עצם העמדה הפרשנית לא זכתה לדיון בפני בית משפט או לפסיקת מיעוט של בתי משפט שונים. זאת, על אף הריבוי המשמעותי של מקרים רלוונטיים. 

 

4.              כמובן, בית המשפט העליון, בוודאי בהרכב מורחב, יכול לסטות מהלכות קודמות שלו. ברם, הפסיקה רבת השנים בעלת משקל היא. הודגש כי היא מעידה בראש ובראשונה על כך שלשון החוק ברורה, ועד עתה לא נפתח פתח פרשני לסטות ממנה. לצד האינדיקציה לפרשנות הלשונית, ישנו רובד נוסף של חשיבות להלכות הוותיקות. דומה כי בנסיבות מעין אלה – בהנחה שיש צורך בשינוי – ראוי כי העניין ייעשה בדרך של שינוי חקיקה, לפחות כשאין הכרח נורמטיבי חזק לשינוי ההלכה, כגון מציאות טכנולוגית או חברתית חדשה שדורשת פרשנות ראשונית. כפי שנראה בהמשך, לא זו בלבד שאיני סבור שזה המקרה כאן, אלא שלגישתי הדין הנוהג, על האיזונים שנקבעו בו בפסיקה ענפה, תואם לא רק ללשון החוק אלא גם לתכליתו.

 

אף אם הייתי מוכן לקבל את העמדה שניתן, בדוחק רב, לפרש את החוק גם באופן אחר, תוך מתן משקל ניכר להבדלים בין המונחים החקוקים "סכום ששולם", "סכום שנגבה", "על חשבון" ו"ייזקף" – וזאת גם אם המחוקק עצמו לא היה ער בעת חקיקת החוק להבחנות הדקות שניתן להבחין בין מונחים אלה – עדיין אין בידי לקבל את הפרשנות המוצעת. ברגיל פרשנות דחוקה – ובלבד שהיא עדיין מתיישבת עם לשון החוק – תהא שמורה למצבים שבהם קיים מתח משמעותי בין לשון החוק לתכליתו, או לחוקים ועקרונות יסוד אחרים. כפי שאראה כעת, אין זה המצב בענייננו. ההסדר הקבוע בסעיף 77(ג) משתלב בתכלית הכוללת של עונש הפיצוי מצד אחד, ואינו מעורר קושי בהיבט של עונש הקנס מן הצד השני. בנסיבות אלה אין סיבה טובה – וממילא אין מקום – להוציא מקרא מידי פשוטו, ולשנות מההלכה הנוהגת עשרות שנים מבלי להרהר אחריה.

 

עונש הפיצוי

 

5.            הקושי שדוחף את הפרשן ליצירתיות לשונית, תוך כינוי התשלום שמוגדר בחוק כ"פיצוי" גם כ"קנס" באותה נשימה, הוא חשש מפני מאסרם של נאשמים דלי אמצעים. לפי קו זה, המוטיבציה הפרשנית היא הגנה על הנאשם. זוהי סוגיה חשובה מאוד ואתייחס אליה בחלק הבא של חוות דעתי. כעת אתמקד בצד השני של המשוואה – נפגע העבירה. אל מול ההגנה על הנאשם, הפרשנות לפיה אותו תשלום הוא קנס ופיצוי גם יחד נושאת בחובה פגיעה אפשרית בנפגע העבירה. "אין ארוחות חינם", והקלה במצבו של הנאשם בכגון דא נושאת מחיר, בדמות הרעת מצבו של הנפגע. הפרשנות המוצעת מקשה עליו לגבות את הפיצוי שנפסק לזכותו בהליך הפלילי. לדידי גישה כזו מנוגדת למגמה הכללית של הכרה במעמדם של נפגעי העבירה במסגרת ההליך הפלילי.

 

מגמה זו באה לידי ביטוי בדרכים שונות. אחת מהן היא חקיקת חוק זכויות נפגעי עבירה, התשס"א-2001, ש"מטרתו לקבוע את זכויותיו של נפגע עבירה ולהגן על כבודו כאדם" (סעיף 1 לחוק, שכותרתו "מטרה"), וקובע גם כי "מתן הזכויות לנפגע עבירה ייעשה תוך התחשבות בו ובצרכיו, שמירה על כבודו והגנה על פרטיותו ובתוך זמן סביר" (סעיף 3 לחוק שכותרתו "עקרונות") וכי "בתי המשפט והרשויות, כל אחד בתחומו, ינקטו צעדים הדרושים להבטחת זכויות נפגע עבירה לפי חוק זה" (סעיף 5 לחוק שכותרתו "הבטחת זכויות"). עוד ביטוי למגמה הוא מהלכו ההיסטורי של הפיצוי הפלילי. בעבר היו בתי המשפט נמנעים מלפסוק פיצוי במסגרת גזרי דין, וגם כשהיה נפסק פיצוי דובר על סכומים נמוכים יחסית, ובתיקים פשוטים שנגרם בהם נזק שניתן לכימות בקלות. בשלב שני, בסוף שנות השמונים של המאה הקודמת, החלו בתי המשפט לגזור על נאשמים עונש של פיצוי באופן נרחב יותר, הגם שעדיין דובר על סכומים נמוכים. כיום מצויים אנו ב"גל השלישי" של הפיצוי. המודעות לסבלם של נפגעי העבירה – ישירים ואף עקיפים – גדלה, והוכר הפוטנציאל הטמון בכלי העונשי של פיצוי פלילי (ראו דנ"פ 5625/16 אסרף נ' טווק בוקובזה   (13.9.2017) (להלן: עניין אסרף), ובפרט פסקה 2 לחוות דעתי). ודוקו, מגמה כללית זו באה לידי ביטוי פרטני בסעיף 77(ג) לחוק העונשין, כפי שנראה כעת.

 

6.            ידועה המחלוקת בפסיקה בדבר מעמדו של פיצוי שניתן בגזר הדין – האם מדובר בפיצוי בעל אופי אזרחי או עונשי (ראו פסקה 3 לחוות דעתי בעניין אסרף). דומני כי לפי כל השיטות, הפיצוי בדיני העונשין משלב בתוכו, לצד מאפיינים אזרחיים, גם מאפיינים פליליים שונים, וכי יש לבחון בכל מקרה את ההקשר המדויק ואת השאלה המשפטית שעל הפרק. כך בפרט כשהמחוקק עצמו קבע במפורש הסדר פלילי באופיו שחל על הפיצוי. בסעיף 77(ג) קבע המחוקק כי "לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס". לשון אחר, לעניין הגבייה, הפיצוי מציג פנים פליליות. כך הוסבר העניין בדברי ההסבר להצעת החוק: "במקרים מסויימים, נמנעים אלה שזוכים בפיצויים בנקיטת הליכי גביה, הן בשל סרבולם והן בשל חששותיהם מפני הנידון-החייב. כדי להפוך פיצויים אלה לריאליים מוצע שהגביה תיעשה על ידי המדינה, דבר שימנע כל קשר בין הקרבן לעבריין. כמו כן, מוצע שתחילה יפוצה הקרבן ורק לאחר מכן יגבה אוצר המדינה את הקנס" (דברי ההסבר להצעת חוק העונשין (תיקון מס' 27), התשמ"ז-1987, ה"ח 110, 120).

 

אכן, דברי ההסבר אינם מתייחסים באופן מפורש למצב שבו הוטל לצד הקנס גם מאסר במקומו, אך ההנחיה ברורה. התשלום נזקף קודם כל על חשבון הפיצוי, ורק כאשר סיים הנאשם לשלם את הפיצוי – יכול הוא לשלם את הקנס. יש אפוא קשר חזק בין הלשון לדברי ההסבר: רואים את הפיצוי כתשלום פלילי לעניין הגביה, וזאת במטרה להגדיל את ההסתברות שהנפגע יפוצה באופן ריאלי ומלא. לשון החוק, כפי שהובנה בפשטות עשרות שנים, עולה אפוא בקנה אחד עם תכליתו. היא הופכת את הפיצויים לריאליים באמצעות הקביעה שלעניין גבייתם יראו אותם כקנס, כשאחת מהתוצאות הנלוות של העניין היא שנאשם מסתכן במאסר חלף קנס אם לא ישלם את כל דמי הפיצוי. דווקא פרשנותם של המערערים פוגעת בתכלית האמורה. ודוקו, וכפי שצוטט לעיל, אין לגזור על נאשם קנס ומאסר תחתיו כדי לעודדו לעמוד בתשלום הפיצויים. הקנס צריך להיות מוצדק כשלעצמו. ברם, מן החוק עולה – ואין זה סביר לומר שהמחוקק לא שת ליבו לכך בעת תיקון החוק – כי יש בקנס ובמאסר כדי לסייע לנפגע העבירה לגבות את סכום הפיצויים באופן מלא יותר. כפי שיובהר להלן, נקודה זו משקפת את האיזון העדין שנקבע בחוק בין ההגנה על נפגע העבירה וההגנה על זכויות הנאשם. זהו האופן הפשוט שבו הובנו הדברים בפסיקה ובספרות שנים רבות, ולכל הפחות אין לומר שפירוש זה של החוק סותר את תכליתו, בוודאי לא באופן שמצדיק לפרשו בדוחק רב.

 

עד כה ראינו כי הן לשון החוק והן תכליתו מתיישבות זו עם זו, ושתיהן גם יחד תומכות בתוצאה לפיה פיצוי הוא פיצוי וקנס הוא קנס, ואין לומר כי חרף קביעת החוק – תשלום שנחשב לפי החוק לפיצוי ייחשב בכל זאת לקנס לעניינים אחרים.

 

קנס, מאסר חלף קנס, ונאשם דל אמצעים

 

7.            המערערים טוענים, כאמור, כי הפרשנות הלשונית והתכליתית של החוק מעוררת קושי, שחריפותו כה רבה עד שהוא מצדיק לפרש את החוק בניגוד לפשט לשונו ותוך סטייה מהתכלית של גביית פיצוי ריאלי ככל האפשר: חשש מפני מאסרם של נאשמים דלי אמצעים. קו זה מבוסס על כך שגובה הפיצוי הפלילי אינו מחושב לפי יכולתו הכלכלית של הנאשם, אלא לפי מצבו של נפגע העבירה והצורך בשיקומו המהיר (ראו פסקה 10 לחוות דעתי בעניין אסרף). זאת בשונה מקנס, שגובהו נקבע גם בשים לב ליכולתו הכלכלית של הנאשם (סעיף 40ח לחוק העונשין). כתוצאה מכך אין הכרח שהפיצוי שנגזר על הנאשם יהיה תואם למצבו הכלכלי, ועלול להיווצר מצב שבו – כך נטען – נאשם דל אמצעים ישב במאסר חלף הקנס מפני שלא היה בידו לשלם פיצוי גבוה שהושת עליו. ברם, בניגוד לתמונה שהוצגה עד כה, לדעתי היקפו של הקושי המדובר מצומצם הרבה יותר מכפי שהוצג, אם בכלל. בחוק ובפסיקה הוצעו מנגנונים להתמודדות עם הקושי האמור, ולכן בכל מקרה אין בו כדי להתגבר על לשון החוק ותכליתו.

 

החשש מפני מאסר נאשם דל אמצעים קיים בכל מקרה שבו הוטלו קנס ומאסר תחתיו, וגם כאשר לא הוטל על הנאשם עונש פיצוי. הדין מתמודד עם חשש זה, והעניין נדון בהרחבה בע"פ 4919/14 אזולאי נ' מדינת ישראל   (06.03.2017) (להלן: עניין אזולאי)). לגישתי התמודדות הדין עם המקרה הכללי – הטלת קנס ומאסר תחתיו – יפה גם למקרה הפרטני שבו הוטלו מאסר ופיצוי יחד. לשם הצגת הדברים יש להבחין בין שני מועדים שבהם נבחן מצבו הכלכלי של נאשם – בשלב גזירת הדין ובמועד שבו עליו לשלם את הקנס. בכל אחד מהשלבים יש צורך להתמודד עם טענה של נאשם כי מצבו הכלכלי אינו מאפשר לו לשלם את הקנס. אתייחס לשתי נקודות, הראשונה עוסקות בשלב של גזר הדין והשנייה עוסקת במצבו של הנאשם במועד תשלום הקנס.

 

8.            כאמור, על פי הדין, בעת גזירת קנס על נאשם יש להתחשב ביכולתו הכלכלית: "קבע בית המשפט כי מתחם העונש ההולם כולל עונש קנס, יתחשב, נוסף על האמור בסעיף 40ג(א), במצבו הכלכלי של הנאשם, לצורך קביעת מתחם עונש הקנס ההולם" (סעיף 40ח לחוק העונשין. וכן ראו ע"פ 1274/12 פלוני נ' מדינת ישראל   (04.07.2013)). כפי שעולה מסעיף 40ח, לא מדובר בפרמטר היחיד בעת קביעת גובה הקנס, ולכן אין בהכרח מתאם מלא בין יכולתו הכלכלית של הנאשם לגובה הקנס שיש לגזור עליו. לפיכך לענייננו רלוונטית הלכה נוספת, שמתמקדת במאסר חלף קנס. על פי הפסיקה, אם מוטל לצד הקנס גם מאסר במקומו, יש להקפיד ביתר שאת על הלימה בין מצבו הכלכלי של הנאשם לעונש הקנס שנגזר עליו. הטעם לכך הוא התפישה שתפקידו המרכזי של המאסר חלף קנס הוא לתת תמריץ לשלם את הקנס, ולכן אמצעי זה רלוונטי, לפחות ככלל, כשנאשם מסוגל לשלם את הקנס (ראו למשל ע"פ 5023/99 חכמי נ' מדינת ישראל, פ"ד נה(3), 406, 428-427 (2001); רע"פ 837/12 מדינת ישראל נ' גוסקוב,   פסקה ל"ב (20.11.2012)).

 

הקביעה דלעיל נכונות במקרה הכללי, והן יפות בשינויים המחויבים גם במקרה שבו לצד עונש הקנס מוטל גם עונש פיצוי. לאמור, במקום שבו נגזר על נאשם קנס (תוך התחשבות במצבו הכלכלי) ועונש פיצוי (לפי אמות מידה כלכליות שאינן תלויות בהכרח בנאשם) – בעת בחינת האפשרות של מאסר חלף קנס יש לקחת בחשבון את העובדה שעל הנאשם לשלם תחילה את הפיצוי. השילוב בין פיצוי ומאסר צריך לקחת בחשבון את יכולתו הכלכלית של הנאשם, את העובדה שלא יוכל לשלם את הקנס עד שיסיים לשלם את הפיצוי, ואת התכלית של הטלת מאסר במקום קנס. התמהיל בין השיקולים הללו צריך להוביל לתוצאה העונשית הכוללת במישור זה, שתאפשר לנאשם לשלם את הקנס מצד אחד, תיתן לו תמריץ לעשות זאת, תוך פיצוי הנאשם באופן המתאים ביותר. לעיתים יצליח האיזון לתת ביטוי לכל אלה, ולעיתים ייסוג אחד מהם בנסיבות המקרה. כך, למשל, אין לשלול מצב שבו יוטל על נאשם פיצוי גבוה שאינו יכול לעמוד בו לצד קנס, אולם לא יוטל מאסר חלף קנס. זאת ועוד, וכפי שצוטט בהרחבה לעיל מהפסיקה ומן הספרות, ההלכה היא כי אין להטיל על נאשם קנס ומאסר תמורתו, שתכליתם היחידה היא לתת לו תמריץ נוסף לתשלום הפיצוי שהושת עליו. היחס בין פיצוי, קנס, ומאסר צריך לתת ביטוי ייחודי לכל אחד מן המרכיבים, במשקל הראוי לו.

 

9.              כל האמור אינו בגדר חידוש, אלא משקף את הפסיקה הנוהגת. כך, לדוגמא, בעניין סמואל הושת על המערער עונש מאסר בפועל של מספר שנים, קנס בסך 50,000 ש"ח או עשרה חודשי מאסר תמורתו, וכן פיצויים בסכום של למעלה משני מיליון שקלים למספר נפגעי עבירה שונים. בית המשפט, שקיבל את הערעור, קבע כי "נוכח המצב הכלכלי הקשה שאליו נקלע המערער עצמו בעקבות כשלון השקעותיו, הותרת הרכיב של מאסר חלף קנס, ולו במתכונת של מאסר קצר, אינה מוצדקת כל עיקר" (פסקה 127 לפסק דינה של השופטת ד' ברק-ארז, אליה הצטרפו השופט ס' ג'ובראן וחברי, השופט י' עמית). ודוקו, הפתרון שנבחר הוא "תפירת" סכום הקנס או המאסר חלף קנס למידות המקרה והנאשם, לצד פסיקת הפיצויים, ולא קביעה כי על הנאשם לשלם את סכום הקנס – 50,000 ש"ח – וכך לפתור את הקושי.

 

כאמור, דרך התמודדות נוספת ומוכרת של הפסיקה עם הקשיים האמורים היא ההלכה שאין לגזור על נאשם באופן מלאכותי קנס ומאסר, אך ורק במטרה שישלם את הפיצוי שנגזר עליו. כך לאו דווקא מבחינת הכוונה הסובייקטיבית של בית המשפט, אלא לפי הניתוח האובייקטיבי של מכלול העונשים. בעניין שובל, לדוגמא, דובר בפרשת מרמה שבה הונה המערער משקיעים וגנב את כספם. בבית המשפט המחוזי נגזרו עליו, בין השאר, חמש שנות מאסר לריצוי בפועל, קנס בסך 15,000 ש"ח או 15 חודשי מאסר תמורתו, ופיצוי בסך כולל של 774,000 ש"ח. נקבע, בדעת הרוב מפי ובהסכמת חברי השופט ע' פוגלמן, כי "קיים חוסר הלימה בין שיעור הקנס לבין תקופת המאסר שנקבעה תחתיו. למעשה קשה להצדיק תוצאה כזו, אלא על רקע חובת הפיצוי שהוטלה". בהמשך לכך בוטל רכיב המאסר חלף קנס שהוטל. ודוגמא נוספת: בע"פ 1897/08 פיליוסניו נ' מדינת ישראל   (10.4.2008) הוטלו על המערער שנת מאסר לריצוי בפועל, קנס בסך 5,000 ש"ח או שבעה חודשי מאסר תמורתו, ופיצוי בסך 5,000 ש"ח לכל אחד מהמתלוננים. בית המשפט, מפי השופט א' גרוניס ובהסכמת השופטת מ' נאור והשופטת א' חיות, קבע כי "הקנס שהושת... נושא חומרה יתרה, שלא היה לה צידוק בנסיבות העניין. אמנם אין לדעת אם הקנס והמאסר תמורתו הוטלו על מנת להביא את המערער לכך שישלם את הפיצוי שהושת. גם אם זו לא הייתה הכוונה, הרי זו עלולה להיות התוצאה המעשית של הטלת קנס ומאסר תמורתו". בנסיבות אלה הורה בית המשפט על ביטול הקנס. לפי הגישה שמציע חברי, המשנה לנשיאה (בדימ'), פסקי דין אלה יחדלו להיות חלק מקורפוס הפסיקה הנוהגת, שכן ממילא אין בקנס ובמאסר כדי להביא נאשם לשלם פיצוי שנגזר עליו.

 

ניתן להדגים את העקרון גם באמצעות שני המקרים שלפנינו. בשני המקרים נגזר הדין בהתאם להסכם טיעון, ובשניהם עוצב הסכם הטיעון לאור ההנחה שאם לא ישולם סכום הפיצוי והקנס גם יחד – יופעל המאסר חלף קנס. בשני המקרים עולה מהסדר הטיעון כי הוא הותאם ליכולתם הכלכלית המשוערת של המערערים (כפי שהוצגה בעת גזר הדין). על אחד מן המערערים, למשל, הוטל קנס בסך 25,000 ש"ח, ובנוסף לכך הוא התחייב לשלם עוד במהלך מאסרו פיצוי בסך 75,000 ש"ח. כן התחייב לשלם את יתרת הפיצוי ב-15 תשלומים שווים מיום שחרורו. על המערער השני הוטלו, בין השאר, קנס בסך 3,500 ש"ח ופיצוי בסך 70,000 ש"ח, ובמסגרת הסדר הטיעון הוא התחייב להפקיד את הסכום בקופת בית המשפט עוד לפני שירצה את עונשו. גם לאחר שהדבר לא קרה, ובהמשך ההליכים, הוסיף מערער זה לטעון כי ישלם את הסכומים "עוד חודשיים שלושה", או "יקח לי חצי שנה זמן סביר שאשלם את כל הפיצויים והקנס". עולה כי בענייננו הסדרי הטיעון מדגימים יפה את האיזון בין פיצוי, קנס, מאסר תחתיו, נזקו של נפגע העבירה ויכולתו הכלכלית של הנאשם. כידוע, הדין נגזר מן העובדות, והעובדות אצלנו לא מעידות על הקושי הנטען. לכל הפחות לא עולה כי קיים קושי רב יותר במקרים שבהם נגזרו קנס ופיצוי גם יחד, ביחס למקרים שבהם נגזר על הנאשם קנס בלבד.

 

10.          הנקודה השנייה עוסקת בשלב שלאחר גזר הדין. לעיתים מצבו הכלכלי של נאשם מתדרדר במשך הזמן, ובמועד תשלום הקנס הוא טוען כי מצבו הורע ואין בידו לשלם. כמובן, כאשר הוטל עליו גם פיצוי הוא עשוי לטעון שאין בידו לשלם גם את הפיצוי, וממילא אין בידו להגיע לתשלום הקנס. גם בבקשות שלפנינו עיקר הטענות ביחס למצבם הכלכלי של המערערים אינו נסוב על שלב גזירת הדין, אלא על מצבם במועד שבו היה עליהם לשלם את הקנס. ברם, דומה כי גם ביחס לשאלה זו אין שוני מהותי בין מצב שבו נגזר על נאשם קנס בלבד, למצב שבו נגזרו עליו פיצוי וקנס גם יחד.

 

ביחס לדין הכללי שחל על קנסות, וכפי שהורחב בעניין אזולאי, הכלל הפסיקתי הוא כי "ככל שיוכיח נאשם תם לב בהתנהגותו ובמעשיו כי לא ניסיון לחמוק מהדין עומד מאחורי אי התשלום אלא היעדר יכולת אמיתית – שמקורה בנסיבות שלא עמדו בפני בית המשפט בעת שגזר את הדין... כך תיטה הכף לטובת פריסה מחודשת של התשלומים..." (שם, פסקה 60). לצד זאת, נקבע כי שונים הם פני הדברים במצב שבו הנאשם השתהה בניהול המגעים מול המרכז לגביית קנסות, ובמצב שבו קיים חשש שמקורה של ההתדרדרות הכלכלית הוא בהברחת נכסים או הסתרת עובדות. אף הועלתה האפשרות של בחינה האם התנהגות הנאשם ורשלנותו – כגון בזבזנות, הימורים וכדומה – הובילו לחוסר יכולתו הכלכלית (שם, פסקה 64). הבחנה אפשרית נוספת שנדונה נוגעת לעבירות כלכלית, שביחס אליהן הכירה הפסיקה באפשרות של הטלת קנס ומאסר תחתיו גם כאשר מדובר בנאשם דל אמצעים (ראו למשל שם, פסקה 47; רע"פ 254/06‏ קעדאן נ' מדינת ישראל   (20.6.2006)).

 

דברים אלה יפים, כמעט ללא שינויים, גם ביחס לנאשם שטוען כי אינו יכול לעמוד בתשלום הפיצויים והקנס. המרכז לגביית קנסות רשאי לפרוס את תשלום הסכום או לדחות את המועדים הרלוונטיים, ושיקול דעת זה צריך לקחת בחשבון גם את מצבו הכלכלי של הנאשם (ראו סעיף 5ב לחוק המרכז לגביית קנסות, אגרות והוצאות, התשנ"ה-1995; עניין אזולאי, פסקאות 63-60). יחד עם זאת, גם בהקשר זה מצבו הכלכלי של הנאשם אינו חזות הכל. הדבר נעוץ בכך שהקנס והמאסר תחתיו הם גם בעלי אלמנטים עונשיים, וגם ביחס לפיצוי שנגבה לפני קנס ציין המחוקק במפורש כי "לענין גביה, דין פיצויים לפי סעיף זה כדין קנס". התמונה אפוא מורכבת יותר מאשר כלל לפיו מצבו הכלכלי של נאשם הוא הגורם היחיד שיש לבחון. לא למותר לציין כי כאן, מצבם הכלכלי של שני המערערים התדרדר, בין היתר, מפני שנדונו לעונשי מאסר נוספים לאחר ששוחררו מעונש המאסר שהוטל עליהם בגזר הדין יחד עם פיצוי, קנס ומאסר תמורתו. אחד מן המערערים נדון לאחר שחרורו לשתי שנות מאסר נוספות, ואילו מערער שני הורשע גם הוא בהליכים פליליים ונדון לעונש מאסר לריצוי בדרך של עבודות שירות – עניין שלטענת סנגורו פגע ביכולתו הכלכלית ובאפשרותו לשלם את סכום הפיצויים והקנס. הנה כי כן, בשני המקרים מצבם הכלכלי של המערערים נובע גם מהרשעה בהליכים פליליים ומעונשי מאסר. מכל מקום, הליך זה אין מטרתו לקבוע האם יש הצדקה לפרוס את תשלומי הפיצויים והקנס שהושתו על המערערים, ולא הועלו בגדרו טענות כי מצבם הכלכלי מצדיק את פריסת הפיצוי והקנס ודחיית מועד תשלומם. הדברים הובאו כדי להמחיש את הטענה שאין בעיה עקרונית מיוחדת ביחס למקרה שבו נגזרו פיצויים וקנס, שאינה קיימת במקום שבו נגזר קנס בלבד. הקושי שבחיוב נאשם דל אמצעים לשלם קנס (או פיצויים וקנס) בעינו עומד, אך הדין נותן לו מענה, גם אם התשובה עשויה להשתנות על פי נסיבות המקרה.

 

11.            חברי המשנה לנשיאה (בדימ') התייחס בהרחבה גם למשפט המשווה, שלפי גישתו תומך במסקנה שאליה הגיע. לשיטתי דווקא הסוגיה שלפנינו ממחישה את הצורך לנקוט במשנה זהירות בכגון דא. נתייחס למשפט האמריקאי ולמשפט העברי. עיון בדין בארה"ב מלמד, לדעתי, כי הוא עולה בקנה אחד דווקא עם הדין הנוהג בישראל, ולא עם ההלכה החדשה שאותה מבקש חברי לקבוע. לדוגמא, בארצות הברית החוק קובע במפורש את האפשרות להטיל מאסר בגין אי-תשלום הפיצויים (18 USC §3614). זוהי אפשרות קיצונית יותר מזו שקבועה בדין הישראלי, שמכיר אמנם בכך שבפועל עלולה להיווצר תלות בין המאסר חלף קנס לתשלום הפיצוי, אך שולל הטלת מאסר חלף הפיצוי גופו; ובוודאי שאין היא תואמת את העמדה שמבקשת לנתק לחלוטין בין תשלום סכום הפיצוי למאסר. אכן, וכפי שציין חברי, לפי הדין האמריקאי יש לבחון האם נאשם לא שילם את סכום הפיצויים בגלל יכולתו הכלכלית, אך כפי שהוזכר – זהו הדין גם בישראל, אם כי לא מדובר בשיקול היחיד.

 

גם ביחס למשפט העברי מסקנתו של חברי מעוררת קושי בעיניי. המשפט העברי רגיש מאוד כלפי בעל חוב שאינו מסוגל לשלם את חובו האזרחי. דין התורה הוא כי יש לגלות התחשבות בחייב דל האמצעים: "כִּי תַשֶּׁה בְרֵעֲךָ מַשַּׁאת מְאוּמָה, לֹא תָבֹא אֶל בֵּיתוֹ לַעֲבֹט עֲבֹטוֹ. בַּחוּץ תַּעֲמֹד, וְהָאִישׁ אֲשֶׁר אַתָּה נֹשֶׁה בוֹ יוֹצִיא אֵלֶיךָ אֶת הַעֲבוֹט הַחוּצָה. וְאִם אִישׁ עָנִי הוּא לֹא תִשְׁכַּב בַּעֲבֹטוֹ. הָשֵׁב תָּשִׁיב לוֹ אֶת הַעֲבוֹט כְּבוֹא הַשֶּׁמֶשׁ, וְשָׁכַב בְּשַׂלְמָתוֹ וּבֵרֲכֶךָּ, וּלְךָ תִּהְיֶה צְדָקָה לִפְנֵי ה' אֱלֹהֶיךָ" (דברים כד, י-יג). באופן דומה קיימת הסתייגות גם ממאסרו של חייב עני. גישה זו של המשפט העברי, לרבות פסיקתו של הריב"ש (הרב יצחק בר' ששת ברפת, מגדולי חכמי יהדות ספרד במאה הארבע-עשרה), עמדה בבסיס פסק הדין החשוב של השופט אלון בבג"ץ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת נ' שר המשפטים, פ"ד מז(4) 715 (1993), שבו בוטלה תקנה מתקנות ההוצאה לפועל, שלפיה ניתן היה להוציא פקודת מאסר נגד חייב אף מבלי שהאחרון התייצב בפני מנהל ההוצאה לפועל לשם בחינת יכולתו הכלכלית. ברם, דברים אלה אמורים בחוב אזרחי. שונים הם פני הדברים ככל שעסקינן בענישה בגין עבירות פליליות.

 

אפתח ואומר כי גישת המשפט העברי בנושא הנדון משתנה מזמן לזמן וממקום למקום. לדוגמא, עשוי להיות הבדל בין העונש המוטל על עבריין לפי התורה, למערכת הענישה שהוסיפו וקבעו חכמי כל דור ודור, לפי צרכי השעה המעשיים והצורך בהרתעה מפני מעשה מסוים בחברה נתונה (ראו למשל רמב"ם, משנה תורה, הלכות רוצח שמירת נפש ב, ד-ה; ע"פ 10023/06 טואלבו נ' מדינת ישראל,   פסקה 9 לחוות דעתי (9.12.2009)). אסתפק בכך שבדין העברי העתיק העונש המרכזי היה תשלום כספי שחב העבריין לנפגע העבירה. כך למשל אדם שגנב מחברו חויב ב"תשלומי כפל" – סכום כספי כפול משווי הגניבה (שמות כב, א-ג). דוגמא נוספת נוגעת לעבירות אלימות, כגון גרימת חבלה חמורה. בניגוד להבנה בלתי מדויקת של הציווי "עין תחת עין" (שמות כא, כג-כד), פירושו של ציווי זה במשפט העברי היה תמיד כי מדובר בתשלום כספי: "עין תחת עין – ממון" (תלמוד בבלי, בבא קמא פג, ב).

 

דין התורה אינו מכיר אמנם באפשרות לאסור עבריין שלא שילם לנפגע את הסכום שנגזר עליו, אך עדיין יש הבדל גדול בין דרכי האכיפה של חוב אזרחי ושל פיצוי או קנס שנגזרו בעקבות ביצוע עבירה פלילית. גביית סכום העונש ביחס לעבירה פלילית אינה כגביית חוב לפי כללי המערכת האזרחית. למשל, בתורה נקבעו מנגנונים אחרים וייחודיים, בעלי מאפיינים עונשיים, לגביית סכום שגנב אדם ולא החזירו (ראו למשל שמות כב, ב; רמב"ם, משנה תורה, הלכות עבדים א, א). במהלך השנים התפתח גם הכלי האכיפתי של מאסר, וגם בהקשר זה הכיר המשפט העברי בהצדקה להבחין בין חוב ששורשו בעל אופי פלילי וחוב אזרחי רגיל. לדוגמא, רבי יהודה בן הרא"ש (1349-1270, נולד באשכנז ופעל בספרד) מציין כי "יש כאן – בקורטובה – תקנה, וכתוב בה: 'מי שיכה לשום אדם, שיפרע סכום ידוע... ומי שאין לו סכום הקנס, שיישאר תפוס, יום לזהוב, עד תשלום הקנס, כדי שייווסרו מי שאין לו כמי שיש לו" (שו"ת ר"י בן הראש, סימן לו). ניתן לראות כי דלי האמצעים הושמו במאסר, לנוכח הכרה בשורשה העונשי של חובת פיצוי נפגע העבירה. ביחס לתשובות רבות ומגוונות מעין זו, שבה תועדו תקנות הקובעות מאסר חלף תשלום פיצוי של נפגע עבירה, ציין שופט בית המשפט העליון הרב שמחה אסף:

 

"[בעונש התפיסה במאסר] השתמשו יהודים בארצות רבות: בבל, ספרד, איטליא, מורביא ופולניא וליטא, ורק בצרפת ואשכנז לא נפגשהו... בספרד היו בתי סוהר כמעט בכל קהילה. בהם הושיבו את המסרב לשלם את מסי הקהל, ולא הוציאוהו לחפשי עד שיפרע או יתן ערב... אחרי אלה שסרבו, או שלא יכלו, לשלם את המסים בזמנם, אנו רואים בבתי הסהר את אלה שעברו על תקנות הקהל או תקנות 'ועד ארבע ארצות'. ומה רבו תקנות אלו ומה עצם מספרן! אסור לעני לחזור על הפתחים שלא ברשיון גבאי הצדקה, ואם עבר על זה אחת דתו שיושיבו הפרנס בתפיסה" (הרב שמחה אסף העונשין אחרי חתימת התלמוד (חמר לתולדות המשפט העברי) 27-25 (התרפ"ב)).

 

ושוב נזכיר את דברינו לעיל בדבר צרכי הזמן והמקום. הרב אסף מציין, כפי שצוטט לעיל, כי עונש המאסר במקום קנס לא היה בנמצא באשכנז ובצרפת. ככל הנראה בקהילות אלה לא נוצר הצורך בו, אולי נוכח קיומם של כלים עונשיים אחרים. מכאן ניתן ללמוד כי המאסר חלף קנס אינו בהכרח רצוי או בלתי רצוי, אלא יש לתת את הדעת לנתונים רבים ושונים, למכלול דרכי הענישה ולצורכי החברה הנתונה. נאמן לגישת המשפט העברי בתורת הענישה, אין אפוא ברצוני לקבוע מהו הדין הרצוי כיום על סמך תקופות ומקומות שונים. מטרתי היא להראות כי הן המשפט העברי והן המשפט האמריקאי הכירו בחשיבות של ענישה כספית, לרבות השימוש במצבים שונים במאסר או עונש אחר לאדם שאינו משלם את הקנס שהושת עליו. לכן הייתי נמנע מהמסקנה כי המשפט המשווה תואם בהכרח לגישה שהוצגה בידי המערערים. כך לפי המשפט המשווה ובוודאי לפי חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, שעליו התבסס חברי.

 

12.            הנקודה האחרונה מובילה להערה כללית יותר ביחס לתיק הנוכחי. ניתן לכנות את הסוגיה שהוצבה במרכז הבקשות למתן רשות ערעור סוגיית תשלום סכום הקנס, כלומר מה דינו של מי שנדון לקנס, מאסר תחתיו ופיצויים, לאחר ששילם את סכום הקנס בלבד. שאלה שנייה ונפרדת היא סוגיית היכולת הכלכלית, דהיינו האם וכיצד ניתן למנוע מצב שבו אדם שנדון לקנס ולמאסר תחתיו ירצה את המאסר, חרף העובדה שלא שילם את הקנס מחמת עוניו ולא כתוצאה מבחירה כלכלית. שאלה זו לא הועלתה בבקשות למתן רשות ערעור, ובאחד מההליכים מצבו הכלכלי של המערער אף לא נדון בערכאות קמא, ולא נטען כי אין להפעיל את פקודת המאסר נגדו מטעם זה כשלעצמו. בהליך השני נטען אמנם בערכאות קמא כי יש לדחות את מועד המאסר נוכח המצב הכלכלי של המערער, אולם טענותיו העובדתיות נדחו לגופן, ובכל מקרה הוא לא שב והעלה טענות אלה במסגרת הבקשה למתן רשות ערעור.

 

           שתי הסוגיות – תשלום סכום הקנס והיכולת הכלכלית של הנאשם – נפרדות הן. סוגיית תשלום סכום הקנס רלוונטית לא רק כאשר מדובר בנאשם דל אמצעים, אלא גם כאשר נאשם בעל יכולת כלכלית גבוהה שילם סכום השווה לסכום הקנס, וביקש להיפטר בכך מעולו של המאסר חלף קנס. בד בבד, סוגיית היכולת הכלכלית אינה תלויה ביחס שבין פיצויים וקנס, והיא מתעוררת גם כאשר נגזר על הנאשם קנס בלבד. היא אף יכולה להתעורר במקום שבו נגזרו על נאשם קנס ופיצוי, אולם הוא דל אמצעים עד כדי כך שלא עלה בידו לשלם אפילו סכום השווה לסכום הקנס. אם כן, אף אחת מן השאלות אינה תלויה ברעותה, ואין זה נכון לתלותן זו בזו. ניתן להדגים זאת באמצעות הדין האמריקאי שהוזכר לעיל. דין זה מכיר באפשרות להטיל מאסר על נאשם אם לא שילם את מלוא סכום הפיצוי שנגזר עליו – שלא משקף בהכרח את יכולתו הכלכלית. זהו הדין הכללי. לצד זאת, נקבע כי יש לבחון את יכולתו הכלכלית הקונקרטית של נאשם במועד שבו עליו לשלם את הפיצויים, מתוך הכרה בקושי לאסור נאשם דל אמצעים. הדין מכיר אפוא בהבחנה בין שתי הסוגיות, ולא נקבע כי הצורך לבחון את מצבו הכלכלי של הנאשם שולל את האפשרות לקשור בין תשלום מלוא סכום הפיצוי וישיבה במאסר.

 

           ובישראל, סוגיית תשלום סכום הקנס – כשלעצמה – פשוטה יחסית להכרעה. ראינו שלשון החוק ברורה, והיא תואמת לתכליתו. סוגיית היכולת הכלכלית של הנאשם, לעומת זאת, מעוררת קשיים ודילמות, ומצריכה איזון בין תכליות וערכים שונים. אפשר לסבור, כמו חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), שהדין לא נותן מענה ראוי לסוגיית היכולת הכלכלית של הנאשם, וזאת גם כאשר מדובר בקנס ומאסר תחתיו בלבד, בלי קשר לסוגיית הפיצוי. אפשר גם לחלוק על עמדה זו או להאיר זוויות שונות בסוגיה (ראו עניין אזולאי). ברם, העיקר הוא בכך שאין מקום להכריע באופן מלאכותי את סוגיית תשלום סכום הקנס, אך ורק כדי לצמצם במידה מסוימת את ההסדר של מאסר חלף קנס. מעבר לכך שהכרעה כזו אינה נותנת מענה לעיקר הקושי איתו היא מתמודדת – המקרה הכללי של נאשם דל אמצעים שעליו לשלם קנס – היא יוצרת עיוותים ביחס לסוגיה שהוכרעה. כך, לדוגמא, היא פוטרת גם נאשמים בעלי אמצעים ממאסר חלף קנס אם שילמו את סכום הקנס – שיכול להיות נמוך לאין שיעור מסכום הפיצויים. טול את ראובן שהונה את שמעון וגזל את כל חסכונותיו. לראובן אין דירה וכספו של שמעון הועבר לחשבון בנק עלום בחו"ל ולא נמצא מעולם. ראובן נדון לשתי שנות מאסר, פיצויים בסך של 258,000 ש"ח וקנס בסך של 100,000 ש"ח וחצי שנת מאסר תחתיו. לפי גישת המערערים, אם ישלם ראובן את סכום הקנס לא ניתן יהיה לאסרו, וזאת גם אם שמעון קיבל פחות מחצי מדמי הפיצויים שנגזרו על ראובן. מכיוון שאין לראובן נכסים שניתן לאתרם, קשה למצוא דרך לאכוף עליו את תשלום מלוא סכום הפיצוי. זוהי תוצאה בעייתית. ראוי אפוא להכריע סוגיה סוגיה לגופה או לקבוע מנגנון רחב ויסודי יותר. אם יתעורר מקרה שבו יטען נאשם כי הוא נאסר עקב עוניו, יש להידרש לסוגיה זו, בין אם אי-תשלום הקנס קשור לפיצוי שהוטל ובין אם לאו. אך לא בכך עוסקים הערעורים שלפנינו, שעוסקים בנאשם – יהא מצבו הכלכלי אשר יהא – ששילם את סכום הקנס אך לא את סכום הפיצוי. כאמור, הסוגיה האחרונה – במנותק משאלת מצבו הכלכלי של הנאשם – היא פשוטה להכרעה: נאשם שלא שילם את כל סכום הפיצוי אינו יכול להתחיל לשלם את הקנס, גם לא לעניין המאסר חלף קנס. כך עולה מלשון החוק. כך עולה מתכליתו. היה ויטען נאשם בעת מועד תשלום הקנס כי מצבו הכלכלי הוא שגרם – יש לדון בטענה זו, ובנפקותה בנסיבות המקרה, באופן נפרד.

 

לסיום נשוב לדברי הפתיחה: יש סוגים שונים של עונשים. מטרתו של כל עונש שונה. הפיצוי מצוי במתחם הצדק המתקן, במתח שבין העבריין לנפגע העבירה. אכן, אדם גרם נזק לאחר, לרכושו, לעולמו. נדמה כי צדק בסיסי הוא שחלק מעונשו יהיה בצורה של חיוב בפיצוי נפגע העבירה בגין הנזק שנגרם לו. כך בדיני הנזיקין ובפגיעה שנגרמה כתוצאה מרשלנות, וכך בוודאי בפלילים ובפגיעה שנעשתה במחשבה פלילית. מנגנונים שונים נועדו לתת לעונש זה מסגרת. חברי המשנה לנשיאה (בדימ') מציע הצעה שיסודה בהסתייגותו ממאסרם של נאשמים דלי אמצעים. גם אם יש הצעה כזו, הליך זה אינו מתאים, לטעמי, לשינוי הדין הנוהג. לשם כך נדרשת בדיקה רצינית של הרשות המחוקקת, כגון ועדה בכנסת שבכוחה לבחון נתונים ארציים ועולמיים. בנתונים ספורדיים ואנקדוטליים לא די. לטעמי אין מקום לעשות שינוי כזה כ"תיקון נקודתי" ללא קשר למצב הכללי. יתכן שתיקון כזה יצריך תיקונים אחרים. יתכן ששינוי בנקודה זו יחייב לערוך שינויים ביחס לנקודות אחרות, למשל אופן פעולתו של המרכז לגביית קנסות. אמת כי יפה הרגישות לעניין, אך לגישתי לא זוהי הדרך שבה על רגישות זו לבוא לידי ביטוי.

 

          נזכיר כי יש וענישה כספית היא ראויה וצודקת. תוך כדי ביצוע עבירה אדם הזיק לחברו: נטל את כספו, או פגע ברכושו, בגופו או בנפשו. מגוון הפגיעות רחב. גם סכומי הפיצוי והקנסות נפרשים על פני קשת רחבה. לעיתים סכום הפיצוי מסתכם בכמה אלפי שקלים בגין נזק ישיר שנגרם לרכוש, אך הסכום המקסימלי יכול להגיע לכרבע מליון שקלים. אלו כלים חשובים בארגז הכלים של הענישה. המידה שבה יש להתחשב בעוניו של הנאשם תלויה בנסיבות. הייתי נזהר מקביעת פתרון אחד לכל המצבים.

 

13.          סוף דבר, לו היית דעתי נשמעת היינו דוחים את הערעורים. בכך אני מצטרף לתוצאה של חברי, השופט נ' סולברג.

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

השופט י' עמית:

 

1.         משניתנה רשות ערעור ומשעה שהורחב ההרכב בתיקים שבכותרת, אני סבור כי היה מקום לדון בשאלה העקרונית שהתעוררה. זאת, הגם שבנסיבות המקרה הפרטניות ניתן היה להגיע לתוצאה שונה, כפי שהראה חברי השופט סולברג.

 

2.         במישור הדיוני, אף אני סבור כעמדתו של המשנה לנשיאה כי אין מניעה דיונית מלעסוק בטענות המערערים (פסקה 20 לפסק דינו) במסגרת ההליך שלפנינו. זאת, הגם שמנגנון ההשגה השיפוטית יציר הלכת גוסקוב (רע"פ 837/12 מדינת ישראל נ' גוסקוב   (20.11.2012) (להלן: עניין גוסקוב)) שמור למקרים חריגים (שם, פסקה ל"ב וראו פסק דיני בע"פ 4919/14 אזולאי נ' מדינת ישראל   (‏6.3.2017) (להלן: עניין אזולאי)). אף לדידי, האכסניה המתאימה לבירור הטענה אינה במסגרת הערעור על העונש שהוטל, שכן במקרים רבים בנקודת זמן זו המועד לתשלום הקנס או הפיצוי טרם חלף.

 

3.         כפי שהוזכר על ידי חברי המשנה לנשיאה, סעיף 40ח לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין) מורה כי יש להתחשב לצורך קביעת הקנס במצבו הכלכלי של המורשע. במסגרת זאת, יש להתחשב גם בהשפעת תשלום הקנס על יכולתו לפצות את קרבן העבירה (יורם רבין ויניב ואקי דיני עונשין כרך ג 1732 (מהדורה שלישית, 2014)). כפי שהוזכר על ידי חברי, הפסיקה נדרשה בעבר ליחס שבין צלעות משולש רכיבי הענישה: פיצוי, קנס ומאסר חלף הקנס. נקבע, כי היחס ביניהם צריך להיות הולם ומידתי (ע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל,   פסקה 8 (11.9.2013); ע"פ 5668/13 מזרחי נ' מדינת ישראל,   פסקאות 51-50 (17.3.2016)), וכי במבחן התוצאה לא ניתן להטיל מאסר כ"מנגנון" להבטחת תשלום פיצוי (ראו, למשל, ע"פ 2143/10 שלום נ' מדינת ישראל,   בפסקה 9 (20.1.2011)). שיקולים אלה יש לשקול כבר ב"זמן אמת" בשלב גזירת הדין והערעור עליו, כמו גם בקביעת פריסת תשלום החוב. דומה כי לכך מכוונים דברי חברי השופט הנדל (בפסקאות 10-8 לפסק דינו).

 

4.         כשמו, המאסר חלף קנס נגרר אחרי אי-תשלום הקנס, ולא אחר אי-תשלום הפיצויים. כפי שציין חברי, בעוד שבעת קביעת עונש הקנס ושיעורו בית המשפט מעמיד לנגד עיניו את עניינו של המורשע, לרבות מצבו הכלכלי, הרי שבקביעת סכום הפיצויים הדגש הוא על עניינו של נפגע העבירה. הפער שיכול להיווצר בין סכום הפיצוי לסכום הקנס, שהגיונו בצידו, בצירוף ההסדר הקבוע בסעיף 77(ג) לחוק העונשין המעניק קדימות לתשלום הפיצוי, מקים קושי של ממש בהפעלת מאסר חלף קנס בנסיבות שבהן סכום הקנס כבר הועבר לאוצר המדינה, אך נזקף לטובת הפיצוי.

 

5.         מנגד, התוצאה אליה הגיע חברי המשנה לנשיאה עלולה לפגוע הלכה למעשה ובמידה לא מבוטלת באפקטיביות הענישה של עונש הקנס, שהמאסר חלף קנס מהווה אמצעי מרכזי בהליך אכיפתו (ראו בהרחבה בפסק דיני בעניין אזולאי). עוד אציין, כי התוצאה אינה מבחינה בין סוגים שונים של מקרים. לכאורה, שונה עניינו של מי שעמד בהסדר התשלומים שנקבע ושילם חלק ניכר מסכום הפיצוי שנפסק, מעניינו של מי שלא עמד כלל בהסדר או שילם סכום העולה אך במעט על סכום הקנס שנפסק לחובתו, כדי לסלק את חרב ה"מאסר חלף קנס" המונפת מעל צווארו. ברם, מהנתונים שהביא חברי בפסקה 50 לפסק דינו עולה כי במרבית המקרים מדובר במורשעים דלי אמצעים במיוחד, כך שייתכן שבחיי המעשה, ההבחנה בין סוגים שונים של מקרים, מאבדת מחשיבותה.

 

6.         אכן, למקרא פשט הוראות החוק, קשה לומר כי מקום שבו סכום ששולם נזקף לטובת הפיצוי המיועד לנפגע העבירה ולו בלבד, ניתן לראות בקנס כקנס ש"שולם". אף על פי כן, ספק בעיניי אם בנסיבות כגון אלה, הוראת סעיף 71(א) לחוק העונשין, שעניינה בשלב גזירת הדין, מחייבת בהכרח את הפעלתו של המאסר חלף הקנס באופן מיידי ו"אוטומטי" (להבחנה בין שלב גזר הדין במסגרתו מוטל קנס ומאסר חלף קנס, שלב החתימה על פקודת המאסר, ושלב הפעלת המאסר חלף קנס בפועל, ראו בעניין אזולאי, בפסקה 10). בנקודה זו אתחבר להערתו של השופט הנדל (פסקה 12 לפסק דינו). לדידי, בהינתן שבמסגרת מנגנון ההשגה השיפוטית יציר הלכת גוסקוב ניתנה אפשרות לחייב שהוצאה נגדו פקודת מאסר לפנות לבית משפט בבקשה לעיכוב ביצוע תשלום הקנס והמאסר תחתיו, ניתן לאפשר לחייב לטעון במסגרת זו מעין טענת "שילמתי", ובית המשפט יבחן אם נסיבות העניין מצדיקות את הפעלת המאסר חלף הקנס בנקודת הזמן הנוכחית או את דחייתו למועד אחר לצורך מיצוי תשלום הקנס. גם אם בדרך זו יורחב במובן מסוים סוג הטענות המועלות במסגרת מנגנון ההשגה השיפוטית מכוח הלכת גוסקוב, אין משמעות הדבר שתיערך בחינה מחדש של עניינו של החייב כבמעין הליך ערעורי, כפי שהודגש שם (עניין גוסקוב, בפסקה ל"ג). לדידי, דרך זו עדיפה על פני התוצאה הבינארית הנובעת לכאורה מגישתם של חבריי, המשנה לנשיאה השופט מלצר והשופט סולברג.

 

           מכל מקום, בהינתן שדברים אלה לא לובנו במסגרת ההליך שלפנינו; בהינתן שלנוכח חלוף הזמן, אין מקום להחזיר הדיון לבית משפט קמא על מנת שיבחן את עניינם של המערערים במקרים שבפנינו; ומכיוון שבנסיבות שנוצרו, אין אף מקום לטעמי להפעיל את המאסר חלף הקנס – מצאתי להצטרף בסופו של יום לפרשנות ולתוצאה האופרטיבית אליה הגיע המשנה לנשיאה השופט מלצר.

 

7.         במישור העקרוני, אסיים בהתייחסות קצרה לשלב גזירת הדין. הסוגיה שלפנינו אך מחדדת דברים שאמרנו בעניין אזולאי:

 

"השורה התחתונה העולה מן הדברים היא 'שופטים הזהרו בקנסותיכם, בפריסותיכם ובמח"קכם' [מח"ק = מאסר חלף קנס]. כאשר בית המשפט גוזר דינו של נאשם לקנס בכלל, ולקנס ומאסר תחתיו בפרט, עליו לקחת בחשבון את יכולתו הכלכלית של הנאשם לעמוד בקנס ולפרוס מראש את הקנס לתשלומים סבירים שהנאשם יוכל לעמוד בנטל פרעונם" (שם, פסקה 72).

 

 

           מטבע הדברים, כאשר בית המשפט בא לגזור דינו של נאשם, ההתמקדות היא ברכיב המאסר בפועל, וגם ההגנה מתמקדת ברכיב זה. אך כפי ששבתי והדגשתי בעניין אזולאי, אל לנו להתייחס לרכיבי הקנס והפיצויים כסרח עודף לעונש העיקרי של מאסר בפועל. בפסק דין זה יש כדי להגביר את המודעות לרכיבים אלה, ובעת גזירת הדין על בית המשפט לבחון את התמונה המלאה בבואו להטיל קנס, מאסר חלף קנס ופיצויים לקורבן העבירה.

 

           ודוק: לבית המשפט נתונה הסמכות "לצוות שהקנס ישולם תוך תקופה שקבע ובתנאים שקבע" (סעיף 66(א) לחוק העונשין), וכן להורות על תשלום הפיצוי לשיעורין (סעיף 77(ד) לחוק העונשין). לפיכך, במקרים המתאימים, על בית המשפט ליתן את הדעת על צורך אפשרי בדבר דחייה או פריסה של תשלום הקנס והפיצוי. כמו כן, בבוא בית המשפט לקבוע את שיעור הקנס ותנאי תשלומו, על בית המשפט לשקול את ההיתכנות המעשית של החייב לעמוד בתשלומי הקנס, לנוכח מצוות המחוקק כי כל סכום ששולם או נגבה ייזקף תחילה לטובת הפיצוי. ראוי כי חרב "המאסר חלף קנס" תונף מעל צווארו של החייב רק לאחר שניתנה לו הזדמנות הוגנת בנסיבות העניין לעמוד בתשלומי הקנס והפיצוי. הדברים נכונים אף ביחס למקרים שבהם העונש נגזר בהתאם להסדר טיעון, ועל הצדדים להסדר ובית המשפט המאשר את תוכנו ליתן על כך את הדעת.

 

           המלאכה אינה קלה, מאחר שהשיקולים השונים מושכים לכיוונים מנוגדים – שיקום הנאשם אל מול שיקולי ענישה ופיצוי לקורבן העבירה; התחשבות ביכולתו הכלכלית של הנאשם לצורך רכיב הקנס אך אי התחשבות ביכולתו הכלכלית לצורך רכיב הפיצוי. מלאכת האיזונים קשה ומורכבת, ודומה כי ניתן "לנטרל" חלק מהקשיים ככל שהמאסר חלף הקנס ייקבע במתינות ובזהירות.

 

 

ש ו פ ט

 

 

השופט ע' פוגלמן:

 

           במחלוקת הפרשנית שבין חבריי למותב, מצטרף אני לתוצאה שאליה הגיעו חבריי המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר והשופט י' עמית.

 

1.            מקובל עליי הניתוח הפרשני שעורך חברי המשנה לנשיאה (בדימ'), שעוקב אחרי כללי הפרשנות המקובלים; זאת מבלי שאני נדרש לשאלת חוקתיות ההסדר, שלא הועלתה לפנינו, כמו גם להיקש מדיני פשיטת הרגל. גם לטעמי, לשתי הפרשנויות המתמודדות עוגן בלשון הסעיף, ותכלית החקיקה, בשים לב גם לכללי הפרשנות במשפט הפלילי, תומכת בפרשנות שמציע המשנה לנשיאה (בדימ'). חברי עמד על אפיונו השונה של הקנס מהפיצוי לנפגע העבירה, והדגיש כי תכליתו של סעיף 77(ג) לחוק העונשין, אומנם מבטאת העדפה של המחוקק למתן פיצוי לנפגעי העבירה על פני העשרה של קופת המדינה, אולם עם תכליותיה של הוראה זו לא נמנית תכלית של אכיפת תשלום הפיצויים בדרך של מאסר.

 

2.            בחווֹת דעתם מציינים חבריי השופטים נ' הנדל ונ' סולברג, במידה רבה של צדק, כי אל מול הפרשנות המוצעת בחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר עומדות פסיקה ארוכת שנים וספרות מלומדים. לדברי השופט נ' הנדל, בפסיקה זו יש כדי להמחיש שתיים: את עוצמת לשון סעיפי החוק (שנקראו והובנו באותה פסיקה בשונה מהמוצע כעת בחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ')); ואת הסתירה שמעוררת פרשנות זו להלכות ותיקות, ובראשן ההלכה שלפיה אין להטיל קנס ומאסר תמורתו רק כדי לעודד נאשם לשלם את סכום הפיצוי. אתייחס בקצרה לשני עניינים אלה.

 

3.            בכל הנוגע לפרשנות הלשון – אכן, במבט ראשון קריאת לשונו של החוק מקרבת אותנו אל העמדה הפרשנית שבה מחזיקה המדינה (וכך הובן גם הסעיף בפסיקת בית משפט זה, כפי שמציינים כאמור השופטים נ' הנדל ונ' סולברג בחוות דעתם). עם זאת, לא נדונה במישרין שאלת פרשנות החוק כפי שמתעוררת במקרה דנן; וייתכן שזאת מאחר שעד כה לא הועלתה האפשרות הפרשנית שהציעו המערערים. משהועלתה חלופה פרשנית זו – לפני הרכב מורחב של בית משפט זה – עלינו לדון בה לגופה. אני סבור, כאמור לעיל, כי הפרשנות שמציע המשנה לנשיאה (בדימ') אפשרית מבחינת הלשון ועולה בקנה אחד עם תכלית החקיקה ועם כללי הפרשנות במשפט הפלילי. וכבר נכתב בהקשר זה כי:

 

"אין הפרשן רשאי להסתפק אך במובן הרגיל והפשוט – או במובנים הפשוטים והרגילים, אם קיימים כמה מובנים כאלה. על הפרשן לבחון גם מובן בלתי רגיל ומיוחד ועליו להוציא לעתים מקרא מידי פשוטו. אם מובן חריג זה נסבל בלשון, הוא מהווה חלק ממתחם האפשרויות הלשוניות אשר הפרשן צריך להתחשב בהן. אל לו לפרשן להתעלם ממשמעות מיוחדת ובלתי רגילה אך בשל החריג שבה. עליו לקחתה בחשבון, ולראות בה חלק ממגוון המשמעו[יו]ת הלשוניות של הטקסט. הבחירה של המשמעות המשפטית מתוך מגוון המשמעויות הלשוניות לא תעשה על בסיס ההבחנה בין משמעות רגילה לבין משמעות חריגה. בחירה זו תעשה על בסיס תכלית החקיקה. ייתכן ותכלית החקיקה תביא לידי כך שמתוך מגוון המשמעויות הלשוניות תשלף דווקא משמעות משפטית התואמת מובן חריג ויוצא דופן של לשון הטקסט" (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני – פרשנות החקיקה 118-117 (1993); ראו גם ע"א 8622/07 רוטמן נ' מע"צ החברה הלאומית לדרכים בישראל בע"מ,   פסקה 41 (14.5.2012); בג"ץ 5492/07 בוארון נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד סד(2) 166, 192 (2010)).

 

4.            האם הפרשנות המוצעת מתיישבת עם ההלכה שלפיה "אין זה ראוי להטיל קנס, ומאסר תמורתו, שתכליתם האחת והיחידה היא תשלום הפיצויים" (ע"פ 2143/10 שלום נ' מדינת ישראל,   פסקה 9 (20.1.2011) (להלן: עניין שלום))? אני סבור שכן. ההלכה האמורה ביקשה להבטיח שקנס ומאסר חלף קנס לא ישמשו כדי להבטיח תשלום פיצוים, בשים לב לכך ש"אילו חפץ המחוקק בקביעת מאסר כאמצעי להבטחת תשלום הפיצויים היה עושה כן במפורש" (4782/97 בסימי נ' מדינת ישראל,   פסקה 3 (4.11.1998); ראו גם עניין שלום, פסקה 9; ע"פ 4103/06 פלוני נ' מדינת ישראל   (31.3.2008)). זאת ועוד, נקבע כי "גם אם לא הייתה כוונה לעשות שימוש בקנס ומאסר תמורתו כ'מנגנון' להבטחת תשלום הפיצויים, אך עקב נסיבות המקרה זו התוצאה המעשית של הטלת מאסר חלף קנס, אין מקום להטיל מאסר" (עניין שלום, פסקה 9; ע"פ 1897/08 פיליוסניו נ' מדינת ישראל,   פסקה 3 (10.4.2008)). בהתאם להלכה זו, התערב בעבר בית משפט זה בגזרי דין, בין בדרך של ביטול הקנס, בין בביטול רכיב המאסר תמורתו (ע"פ 8458/11 שובל נ' מדינת ישראל,   פסקה 8 לפסק דינו של השופט נ' הנדל (11.9.2013)). לשיטתי הפרשנות המוצעת אינה סותרת את פסיקת בית משפט זה, אלא צועדת בנתיב שסללו ההלכות האמורות. פרשנות זו מבטיחה שהשימוש בקנס ובמאסר תמורתו לא ישמשו עוד (מלכתחילה במתן גזר הדין או בדיעבד משהתברר שלא שולם הפיצוי) לקידום תשלום הפיצויים (ראו בהקשר זה גם את האמור בפסקה 72 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ')). כך יוגשם גם הצורך ליתן מענה לקושי שמתעורר במקרים פרטניים שבהם התברר כי הקנס והמאסר תחתיו שימשו להבטחת תשלום הפיצויים.

 

5.            אינני מתעלם מכך שהסרת איום המאסר מפני מורשעים ששילמו את סכום הקנס גורעת מארסנל אמצעי האכיפה הפוטנציאליים שעומדים לרשותו של נפגע העבירה. אולם, כאמור, ממילא המחוקק לא התיר לאסור נידון שלא שילם פיצוי שהוטל עליו (עניין שלום, פסקה 9). בצד האמור, כפי שציין המשנה לנשיאה (בדימ'), מנגנוני הגבייה שעומדים לרשות המרכז לגביית קנסות, כמו גם הסדרים אפשריים במסגרת שחרור על תנאי ממאסר (ראו סעיף 9(1) לחוק שחרור על-תנאי ממאסר, התשס"א-2001), מעמידים אמצעים בלתי מבוטלים לצורך התכלית החשובה של גביית הפיצוי לנפגע העבירה. נוסף על כך, מובן שאימוץ הפרשנות המוצעת אינו משנה את ההוראה בסעיף 77(ג) סיפה לחוק העונשין שלפיה, "סכום ששולם או נגבה על חשבון קנס שיש בצדו חובת פיצויים, ייזקף תחילה על חשבון הפיצויים". גם אם תשלום סכום שעולה על גובה הקנס (ולא על סכום הפיצויים) ימנע את האפשרות להפעיל מאסר חלף קנס, ברי כי הכסף לא ייזקף על חשבון הקנס – אלא יגיע לנפגע העבירה.

 

6.            אוסיף בצד האמור כי ככל שהמחוקק הראשי יסבור כי יש לעגן קיומו של מאסר ככלי לאכיפת חובת תשלום הפיצוי, בידיו היכולת לחוקק הסדר מידתי מתאים. אין צורך לומר כי חקיקה כאמור תידרש לעמוד במבחני הביקורת החוקתית. אבהיר כי אין באמור משום נקיטת עמדה בשאלת הצורך בתיקון חקיקה כאמור ואזכיר את הערת הנשיא מ' שמגר בהקשר אחר שלפיה "ספק, אם אכן ראוי, מבחינת המגמה החקיקתית, מעיקרו, שפיצוי אשר נועד כל כולו להטבת נזקו של קורבן העבירה, ואשר לובש לכן לבוש כספי, יומר בענישה במאסר, שאין לקורבן כל תועלת ממנו" (ע"פ 435/88 ניסים נ' מדינת ישראל, פ"ד מג(1) 498, 500 (1989)). עוד בהקשר זה, ראו את הנתונים בסעיף 50 לחוות דעת המשנה לנשיאה (בדימ'), שניתן לראות בהם משום המחשה לאמירה זו.

 

 

 

ש ו פ ט

 

 

הוחלט בדעת רוב של המשנה לנשיאה (בדימ') השופט ח' מלצר והשופטים: ע' פוגלמן ו-י' עמית, כנגד דעתם החולקת של השופטים: נ' הנדל ונ' סולברג, כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר.

 

  ניתן היום, ‏כ"א בתמוז התשפ"א (‏01.07.2021).