הגבלים עסקיים וחוזה אחיד - תא (מרכז) 583-05-09 יהושע בסט נ' סונול ישראל בע"מ - חלק שישי

לחלק הקודם - לחץ כאן

1.           סעיף 50(א) בחוק ההגבלים העסקיים מוסיף וקובע כי "דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]". בהתבסס על כך תובע בסט כי סונול תפצה אותו על הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מקיום ההסדר הכובל בשנים נושא התובענה. בסט מעריך נזקיו אלה בסכום ההפרש שבין מחירי היתר ששילמה תחנתו לסונול לעומת המחירים אשר שילמו לסונול תחנות משוחררות עבור אותם מוצרים ודלקים.

2.           מאחר שהאיסור הקבוע בסעיפים 4 ו-47 בחוק ההגבלים העסקים חל על שני הצדדים להסדר הכובל, הן על הצד הכובל והן על הצד הנכבל, מתעוררת השאלה האם בסט, כצד להסדר כובל, זכאי לתבוע מסונול, בהיותה הצד האחר לאותו הסדר כובל, את נזקיו הנובעים מביצועו של אותו הסדר כובל בעילת התביעה המוגדרת בסעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים?

בספרות המשפטית נשמעה דעה הטוענת כי יש לאפשר לצד להסדר כובל לתבוע את הצד האחר לאותו הסדר בגין נזקיו הנובעים מההסדר הכובל, וזאת – במטרה לעודד את מנגנון האכיפה הפרטית (יגור, עמ' 680).

מאידך, בפרשת נאסר נדחתה תביעה כספית הדומה לתביעה דנן אשר הוגשה ע"י מפעיל תחנת דלק כנגד חברת דלק (שם, פס' 17, 20), ונפסק כי:

"החוזה קוים בידי הנתבעת ככתבו וכלשונו. אם נכיר בזכות התביעה של התובע כניזוק מהעוולה שהוא עצמו אחראי לה, יתכן שנדרש להכיר בזכותה של הנתבעת לקבל ממנו שיפוי או השתתפות על כל סכום שתחויב לשלם לו כמזיקה במשותף.

...דרכו של התובע להשיג פיצויים מכוח עוולה לפי סעיף 50 לחוק אינה פתוחה בפניו. לא הוא הניזוק שסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים מדבר בו, ואם ניזוק בשל העוולה - אין אחראי לכך יותר ממנו. אני דוחה, אם כן, את הטענה שיש לתובע זכות תביעה בנזיקין על פי העילה שבסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים".

במחלוקת המתוארת לעיל דעתי היא כי סעיף 50(א) בחוק ההגבלים העסקיים לא מונע מצד להסדר כובל הטוען לבטלותו לתבוע את נזקיו מהצד האחר לאותו הסדר. לשון סעיף 50(א) זה קובעת במפורש כי "דין מעשה בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה...". כלומר: יש להחיל את פקודת הנזיקין (נוסח חדש) על נזקים שנגרמו לניזוק כתוצאה מהפרה של הוראות חוק ההגבלים העסקיים, ולא ניתן ללמוד מניסוחו של סעיף 50 (א) בחוק זה על כוונתו של המחוקק לצמצם את תחולתו של סעיף 50(א) ולהתחשב בזהותו של המעוול או בזהותו של הניזוק. מתן אפשרות לצד להסדר כובל לתבוע את הצד האחר לאותו הסדר בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מביצועו של ההסדר הכובל יעודד הגשת תביעות אשר יגרמו לכך שיותר ויותר הסדרים כובלים הלוקים באי-חוקיות יבואו לקיצם. תהליך כזה יתרום ליישום התכלית החקיקתית המונחת ביסוד חוק ההגבלים עסקיים, דהיינו – למנוע ולצמצם את הפגיעה בתחרות החופשית.

אשם תורם

3.           סעיפים 64 ו-68 בפקודת הנזיקין (נוסח חדש) קובעים וגודרים את העיקרון הכללי המוכר בדיני הנזיקין בדבר אשם תורם של ניזוק מביצועה של עוולה:

"64. "אשם" הוא מעשהו או מחדלו של אדם, שהם עוולה לפי פקודה זו, או שהם עוולה כשיש בצדם נזק, או שהם התרשלות שהזיקה לעצמו, ורואים אדם כמי שגרם לנזק באשמו, אם היה האשם הסיבה או אחת הסיבות לנזק; אולם לא יראוהו כך אם נתקיימה אחת מאלה:

(1) הנזק נגרם על ידי מקרה טבעי בלתי רגיל, שאדם סביר לא יכול היה לראותו מראש ואי אפשר היה למנוע תוצאותיו אף בזהירות סבירה;

(2) אשמו של אדם אחר הוא שהיה הסיבה המכרעת לנזק;

(3) הוא ילד שלא מלאו לו שתים עשרה שנה, והוא שניזוק, לאחר שהאדם שגרם לנזק הזמין אותו, או הרשה לו, לשהות בנכס, שבו או בקשר עמו אירע הנזק או להימצא כה קרוב לאותו נכס שבמהלכם הרגיל של הדברים היה עשוי להיפגע באשמו של אותו אדם.

...

68.        (א)       סבל אדם נזק, מקצתו עקב אשמו שלו ומקצתו עקב אשמו של אחר, לא תיכשל תביעת פיצויים בעד הנזק מחמת אשמו של הניזוק, אלא שהפיצויים שייפרעו יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק; אולם האמור בזה אין כוחו יפה להכשיל הגנה הנובעת מחוזה, ואם חל על התביעה חוזה או דין המגבילים את החבות, לא ייפרע התובע פיצויים למעלה מן הגבול שנקבע כאמור.

(ב)        הופחתו הפיצויים לפי סעיף קטן (א), יקבע בית המשפט וירשום את סך כל הפיצויים שהתובע היה יכול להיפרע אילולא אשמו.

(ג)        הוראות הסעיפים 11 ו-83 יחולו כל אימת שנמצאו שנים או יותר חבים לפי סעיף קטן (א) על נזק שנגרם לאדם, או שהיו חבים אילו נתבעו לדין" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בע"א 1952/11 חאלד אבו אלהווא נ' עיריית ירושלים, פס' 6 ( , 6.11.2012) נקבעה ההלכה לפיה:

"סעיף 68 בפקודת הנזיקין[נוסח חדש] קובע, כי הפיצויים "יופחתו בשיעור שבית המשפט ימצא לנכון ולצודק תוך התחשבות במידת אחריותו של התובע לנזק". שיעור הרשלנות התורמת – כמו גם אופן חלוקת האחריות בין מספר מזיקים – אינו נקבע בדיוק מתמטי, והוא עניין להערכה המסורה, מטבע הדברים, לערכאה הדיונית, ששמעה את הראיות והתרשמה ישירות מהעדים שהופיעו בפניה...איני רואה במקרה דנן הצדקה להתערב בשיעור הרשלנות התורמת שייחס בית המשפט למערער. זאת, בהתחשב בכך שהאירוע התרחש סמוך למקום מגוריו של המערער, שהכיר את הדרך בה התהלך לא אחת ולא שתיים, כך שיכול היה לדעת אודות הסכנה ולהימנע ממנה כפי שעשו תושבי השכונה לאורך השנים" (ההדגשה אינה במקור – ב.א.).

4.           במקרה שלפני, אני סבור כי נזקיו של בסט נוצרו, בחלקם המכריע, באשמתו. תביעתו הכספית של בסט מבוססת על תעריפי היתר אותם גבתה ממנו סונול בשנים 2002 – 2007. בסט העיד כי באותה תקופה, ואף קודם לכן, הוא היה מודע לטענות בדבר אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית, להחלטות הממונה, ולהליכים המשפטיים שננקטו ע"י חלק מבעלי תחנות הדלק אשר בקשו להשתחרר מהמערכת ההסכמית. בנוסף לכך, בסט ידע היטב כי התנאים המסחריים והמחירים שסונול מכתיבה לתחנתו נחותים ביחס לאלה הניתנים ע"י סונול לתחנות משוחררות (ראו סעיף  ‏90לעיל). במצב דברים זה עולה כי אשמתו של בסט, כצד להסדר כובל, אשר פעל על פיו ונמנע מלבטלו, כאשר יכול היה לעשות כן, תרמה באופן משמעותי ביותר לאותם נזקים אשר בגינם הוא תובע עתה פיצוי כספי.

5.           לכאורה, ניתן היה לסבור כי אשמתם של בסט וסונול זהה בעיקרה, שהרי מדובר בשני צדדים לאותו הסדר כובל אשר פעלו מכוחו במשך עשרים ואחת שנים, חרף ידיעתם אודות אי-חוקיותו, וחרף ידיעתם עוד במהלך שנות התשעים של המאה ה- 20 כי סונול מעניקה תנאים מסחריים עדיפים לתחנות משוחררות.

יחד עם זאת, בחינה מדוקדקת יותר של חלקיהם היחסיים של הצדדים באחריות לנזקים הנטענים אשר נוצרו במהלך התקופה הרלוונטית לתובענה זו (כלומר – במהלך השנים 2002 עד 2007) מצביעה על כך שאחריותו ואשמו התורם של בסט ליצירת נזקיו גבוהים באופן משמעותי מאלה של סונול.

ככל שבסט היה פועל כמצופה מאדם סביר באותן נסיבות, מנסה להשתחרר מהמערכת ההסכמית הבלתי-חוקית אשר הזיקה לו, כטענתו, בסמוך למועד בו נודעה לו אי-חוקיותה או הפלייתו לרעה ע"י סונול ביחס לתחנות משוחררות (כפי שעשו מפעילי תחנות דלק אחרות), ולא היה משתהה עם טענותיו אלה במשך למעלה מעשור, דהיינו – עד למועד בו המערכת ההסכמית כבר לא ענתה על האינטרסים שלו, היה בכך כדי לצמצם באופן משמעותי ביותר את גרימת מרבית הנזקים אשר בגינם הוא תובע עתה פיצוי מסונול.

למעשה, בסט היה מודע לנזקים שנגרמו לו במהלך התקופה הרלבנטית לתובענה זו עוד בזמן אמת, שכן ידע כבר אז כי הוא משלם לסונול תשלומי יתר ביחס לאלה המשולמים ע"י מפעילי תחנות אחרים. אף על פי כן נמנע בסט מלפעול להפסקתם של תשלום עודפים אלה, או למצער – לצמצומם ולהקטנת נזקיו. תחת זאת העדיף בסט להמשיך וליהנות מפירותיו של ההסדר הכובל, ועתה הוא גם מנסה לצאת נשכר מ"חטאיו". התנערותו של בסט, הן "בזמן אמת", והן כיום – מכח התקשרותו בהסכם העברת ההפעלה - מהתנאים מסחריים שהסכים להם ופעל לפיהם ומכוחם במשך תקופה כה ממושכת, מהווה התנהגות הלוקה בחוסר תום לב משמעותי ביותר.

 סונול מצדה הסתמכה על מצגיו של בסט לפיהם מקובלים עליו התנאים המסחריים אותם היא הכתיבה לו, וזאת – בין היתר, גם נוכח הימנעותו מלנקוט מבעוד זמן בהליכים לביטולם. יתרה מזאת: בכך שסונול העניקה לבסט הטבות שלא הייתה מחויבת לתת לו מכוחה של המערכת ההסכמית (עמלה מוגדלת במכירות "דלקן"; והנחות במסגרת מבצעים לקידום מכירות ועוד), היא אף הקטינה את נזקיו הנטענים ואולי אף סייעה לו בקבלת החלטתו שלא לנקוט בהקדם האפשרי בתביעה דוגמת זו הנידונה בהליך זה.

השוו: פרשת נסאר, בפיסקה 20 של פסק הדין:

"אם נכיר בזכות התביעה של התובע  כניזוק מהעוולה שהוא עצמו אחראי לה, יתכן שנדרש להכיר בזכותה של הנתבעת לקבל ממנו שיפוי או השתתפות על כל סכום שתחויב לשלם לו כמזיקה במשותף. האם יחולו דיני ההסתכנות מרצון או דיני האשם התורם? האם יחול, למשל סעיף 65 לפקודת הנזיקין הקובע כי "נתבע שגרם לנזק באשמו, אלא שהתנהגותו של התובע היא שהביאה לידי האשם, רשאי בית המשפט לפטור אותו מחבותו לפצות את התובע או להקטין את הפיצויים ככל שבית המשפט יראה לצודק"? האם ניתן יהיה להפחית את הפיצויים בטענה שמעשה העוולה עצמו, שמכוחו תובע התובע, הסב לו טובות הנאה שיש לנכותן מסכום הפיצוי? האם יש להטיל עליו את תוצאת אי הקטנת הנזק, פעולה שהיה עליו לנקוט כניזוק?..."

ובהמשך:

"... אוסיף כי אפילו קבלתי את הטענה שהתובע הוא ניזוק בעוולה לפי סעיף 50 לחוק ההגבלים העיסקיים, לא היה מקום לפסוק לו פיצויים בין מחמת שהסתכן מרצון, בין בשל כך שלא עמד בנטל להקטין את הנזק בכך שלא ביקש לאשר את הסכמי האספקה הבלעדית כהסדר כובל ולחילופין לא תבע את בטולם והשתחררותם מהם כבר עם מתן החלטת הממונה בשנת 1993" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

בניגוד לפסיקתו של בית המשפט המחוזי בנצרת בפרשת נסאר אני סבור כי לצד להסדר כובל מוקנית עילת תביעה מכוחו של סעיף 50 בחוק ההגבלים העסקיים, ואינני סבור כי יש לפטור את סונול מכל אחריות לנזקים שנגרמו לבסט, גם אם חלקם הגדול של נזקים אלה נגרמו באשמתו ובאחריותו של בסט עצמו. בנסיבות העניין אני קובע כי אשמו התורם של בסט ואחריותו לגרימת נזקיו גבוהים באופן משמעותי מאלה של סונול, ולאחר שקילת הדברים ועריכת האיזונים הנדרשים, וכן לאחר שבחנתי העדויות והראיות שבפני, הנני קובע בזאת, כי חלקו של בסט עצמו באחריות לגרימת נזקיו מסתכם בשיעור של 80% (שמונים אחוזים) ואילו חלקה של סונול באחריות לגרימתם של נזקים אלה לבסט מסתכם בשיעור של 20% (עשרים אחוזים).

סוגיית גובה הנזק

6.           לשם הוכחת נזקו צירף בסט חוות דעת של הכלכלן מר גדעון טויסטר. בחוות דעתו של מר טויסטר הוגדר "מחיר היתר" כהפרש בין המחירים שנקבעו בפועל על ידי סונול לתחנת בסט, לבין המחיר הראוי של הדלקים כפי שנקבעו בתנאי השוק (לתחנה משוחררת). מר טויסטר ציין כי המחיר לתחנת תדלוק נקבע בהסכמים רבים כשווי של סך הוצאות/עלויות חברת הדלק (שער בז"ן, ניפוק, מיסוי, הובלה, תחזוקת ציוד, אשראי, והשתתפויות אחרות) בתוספת מרווח שיווק נוסף לחברת הדלק. את מרווח השיווק חישב מר טויסטר על בסיס מספר הסכמים והסדרים שנעשו בין סונול לתחנות משוחררות (משנת 1996 ועד 2004).

מר טויסטר קבע כי סכום גביית היתר, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כדין, נכון למועד הגשת התובענה הסתכם בסך הנע בין הסכומים 20,549,000 ש"ח – 25,878,000 ש"ח (כולל מע"מ), כאשר הסכום מבוסס על מחיר אספקת הדלקים לתחנות משוחררות בתוספת מרווח השיווק ובהתאם לשיטת ההצמדה הרלוונטית (תרומה קבועה; תרומה צמודה למרווח שיווק; תרומה צמודה למדד המחירים לצרכן) (ראו: עמ' 5 בחוות דעת טויסטר).

7.           מנגד, סונול הגישה את תצהירו של מר שלמה רנצלר, עוזר סמנכ"ל שיווק, וכן חוות דעת של המומחה הכלכלי מטעמה, פרופ' אבי וייס, אשר טען כי אין מקום להשוות בין התנאים המסחריים שניתנו ע"י סונול לתחנה של בסט לאלה שניתנו לתחנות משוחררות, כי חוות הדעת של מר טויסטר מטעם התובעים מתעלמת מחלוקת הסיכונים שבין הצדדים לעסקת הקמת ותפעול התחנה, ומהשקעותיה של סונול בתחנה, וכי חוות דעתו של מר טויסטר מסתמכת על נתונים שאינם משקפים את התנאים המסחריים של תחנה משוחררת.

לטענת פרופ' וייס יש להפחית מסכום גביית היתר שהצטברה בידי סונול את השקעותיה של סונול בתחנה (הנאמדות על ידו בסכום כ- של 5,300,000 ₪ נכון ליום 30.4.2002 ראו: שם, עמ' 5), וכן את רווחיו העודפים של בסט בגין ההתקשרות בהסכם העברת ההפעלה המסתכמים בסך של 1,297,000 ₪ (שם, עמ' 5 - 6).

יצוין כי פרופ' וייס חישב והיוון את השקעותיה של סונול בתחנה לפי שיעור ריבית שנתית של 10%, בעוד שלסכומי גביית היתר הוא הוסיף ריבית משפטית בלבד.

8.           לאחר שעיינתי בחוות הדעת מטעם שני המומחים על נספחיהן, וכן לאחר שבחנתי עדויות המומחים במהלך חקירתם על חוות הדעת שמסרו, והתרשמתי מהם באופן בלתי אמצעי, הגעתי לכלל מסקנה כי בכל אחת מחוות הדעת האלה נפלו פגמים משמעותיים ומהותיים שלא מאפשרים להסתמך על אף אחת מהן באופן מלא.

8.1.          חוות הדעת של מר טויסטר מתייחסת באופן חלקי להוצאותיה של סונול במהלך השנים. כך למשל, מר טויסטר התייחס בחוות דעתו רק להוצאותיה של סונול בגין תשלומי ארנונה, קידום מכירות, דמי חכירה וחשמל. מר טויסטר התעלם מהוצאותיה הנוספות של סונול כדוגמת עלויות הקמת התחנה וההטבות הנוספות שנתנה לבסט במהלך השנים. בעניין זה ראוי להדגיש כי בשונה מתחנה משוחררת אשר לה סונול רק מספקת דלקים, בתחנה נושא התובענה נשאה סונול בעלויות רבות הכרוכות באיתור, הקמה וציוד התחנה, דבר המהווה כשלעצמו הטבה משמעותית שיש להביאה בחשבון במסגרת קביעת סכום גביית היתר כאשר משווים את התנאים של תחנה משוחררת לתחנה נושא התובענה. אציין כי מסקנה זו תואמת את דעתו המקורית של מר טויסטר, אשר אף לגישתו היה צורך להפחית מסכום גביית היתר את סכומי השתתפויותיה של סונול בהוצאות התחנה (שם, בס' 1.7).

אינני מקבל טענת בסט לפיה אין להביא בחשבון הוצאות השקעתה של סונול בתחנה. השקעתה של סונול בתחנה היתה אחת ההטבות להן זכה בסט במהלך השנים, לעומת תחנה משוחררת. לפיכך, מקובלת עליי טענת סונול לפיה יש להתחשב בשווי הטבה זו גם בתקופת התביעה, ולחשב אותה באופן יחסי ולפי מקדם היוון מתאים, כדי שההשוואה בין עודפי גביית היתר הנטענים ע"י בסט ביחס לטענותיו לגבי רווחי תחנה משוחררת – תהא נכונה.

באשר לטענה הדיונית לפיה סונול רשאית לטעון טענה זו רק בקשר לתביעת השבה (להבדיל מהתביעה הנזיקית מכוח סעיף 50 לחוק ההגבלים העסקים) מאחר שרק לעניין זה טענה בכתב ההגנה – אינני מקבל טענה זו. ראשית, בסט מבקש להוכיח את התנאים העודפים להם זכו תחנות משוחררות ביחס לתחנתו. לשם קביעה זו יש להשוות בין מכלול התנאים אותם קיבלה תחנתו ביחס לתחנות משוחררות, ולכן יש להפחית גם את "ההטבות" שוות הכסף שקיבל לאורך השנים. שנית, חוות דעתו של מר טויסטר התייחסה, אמנם באופן חלקי, להוצאותיה של סונול, ולפיכך זכותה של סונול לטעון לעניין זה.

מקובלת עליי טענת בסט לפיה אין לקבל את המסמך אשר צורף כנספח 4 לתצהירו של העד רנצלר, מטעם סונול, כרשומה מוסדית המעידה, כביכול, על הוצאותיה של סונול במהלך השנים. אני סבור כי לא הוכח ע"י סונול שהיא אכן נהגה במהלך העסקים הרגיל לערוך רישום עקבי ומסודר של הוצאותיה בסמוך למועד התרחשותם (ראו ס' 36 בפקודת הראיות; עמ' 774 ש' 21 ועמ' 775 ש' 12 לפרוטוקול; י' קדמי על הראיות כרך שני 984 -987 (2009)). יחד עם זאת, מוכן אני להתחשב במסגרת האומדנא של סכום גביית היתר שנגבה על ידי סונול גם בהוצאות השקעתה של סונול בתחנה אשר אומנם שנויות במחלוקת בין הצדדים. לעניין זה אתחשב בנתונים המופיעים בחוות הדעת של המומחים מטעם שני הצדדים, תוך שאני נותן משקל לטענת סונול לפיה השתהותו ורשלנותו של בסט בהגשת התובענה, כפי שפורטו לעיל, גרמו לה לנזק ראייתי בהוכחת טענותיה (השוו: ע"א 361/00‏ ד'אהר נ' סרן יואב, פ''ד נט(4) 310, 327 - 328 (2005). יחד עם זאת, לקחתי בחשבון גם את העובדה שפרופ' וייס עצמו אישר כי קיבל מסונול את נתוני ההשקעה של סונול בתחנה מבלי לבדוק את נכונותם, ובחוות דעתו הוא אף איננו מאשר את סבירותם.

8.2.          מאידך, חוות דעתו של פרופ' וייס מהוונת את הוצאות השקעתה של סונול בתחנה, החל משנת 1985 ואילך, לפי שיעור ריבית שנתית של 10%, כאשר לסכום גביית היתר הוספה על ידו ריבית משפטית בלבד. לטענת סונול, השקעתה בתחנה הייתה כרוכה בסיכון, ולפיכך יש לחשבה על פי ריבית המגלמת סיכון זה, בעוד שגביית היתר הנטענת ע"י בסט הינה בגדר תשלום ודאי שאינו כרוך בסיכון, ולכן יש לחשבו על-פי ריבית משפטית בלבד. אין בידי לקבל טיעון זה. סונול לא הוכיחה נסיבות חריגות המצדיקות קביעת ריבית שונה לטובתה ביחס לריבית המשפטית המתווספת לגביית היתר, ומדוע דווקא ריבית בשיעור של 10% היא הריבית הנכונה שיש לחייב בגינה הוצאות השקעתה של סונול בתחנה. השוו: ע"א 1632/98 ארבוס נ' אברהם רובינשטיין ושות' - חברה קבלנית בע"מ, פ''ד נה(3) 913, פס' 16 (2002); ע"א 623/10 ישראל אלימלך דוד כהן נ' יעל אטיה, פס' 11 ( , 21.3.2012). אינני סבור כי השקעתה של סונול היתה כרוכה בסיכון המצדיק חיוב בריבית בשיעור כה גבוה בהתחשב, בין היתר, גם בכך שלשם הבטחת החזר השקעתה בתחנה ניתנו לסונול בטוחות ראויות, כדוגמת זכות חכירת משנה של מקרקעי התחנה, ונחתמה המערכת ההסכמית אשר העניקה לסונול יתרונות כלכליים רבים למשך שנים ארוכות. בנוסף לכך, לא ניתן להתעלם גם מכך ששיטת קביעת המחירים והרגולציה בענף הדלק שנהגו באותה עת הבטיחו לסונול עמלה ורווחים אשר היו אמורים לשמש להחזר השקעותיה ואף לשמש כמקור להפקת רווחים מהתחנה במהלך השנים, גם אם תקופת הזמן הנדרשת לשם החזר השקעתה בתחנה לא היתה נקובה מראש.

9.           הנני סבור כי הקביעה בדבר גובה דמי גביית היתר אשר נגבו ע"י סונול מכח התקשרותם של הצדדים במערכת ההסכמית צריכה להיעשות בנסיבות התובענה דנן – בדרך של אומדנא. אפרט להלן הנימוקים לקביעתי זו:

9.1.            הלכה היא כי כאשר בית המשפט נדרש לפסוק שיעור פיצוי בגין נזקי תובע עליו להעדיף פסיקת פיצויים על פי החישוב הקונבנציונאלי על פני פסיקת פיצוי בדרך של אומדן גלובלי. אולם, בנסיבות בהן קיים קושי אובייקטיבי ניכר לקבוע את שיעור הפיצויים לאחר שהוכחה הזכות לקבלם, רשאי וצריך בית המשפט לפסוק את הפיצויים על פי השיטה הגלובאלית, שכן - אין זה ראוי, ואין זה צודק, כי בנסיבות כאלה יוותר התובע כאשר ידיו על ראשו רק בגלל קושי אובייקטיבי זה.
(ראו לענין זה, פסק דינו של חברי, כב' השופט אחיקם סטולר בת.א. 5965-08-07 (מרכז) אפרים אוריון נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה תל-אביב יפו עמ' 50 – 52 ( , 5.9.2011). במקרה אחר אשר נדון בבית המשפט העליון, ע.א. 10508/08 דור זהב חברה לבנין וקבלנות בנין והשקעות בע"מ נ' הוועדה המחוזית לתכנון ולבניה הרצליה ואח' ( , 4.2.2010) (להלן: "פרשת דור זהב") הדגיש בית המשפט העליון כי "במקרים שבהם הוכחת שיעור הנזק היא מסובכת מעצם טיבה, יש להקל ברמת ההוכחה הנדרשת", כי השימוש בכלי האומדנא נשמר גם "בפסיקת פיצויים נזקיים לנסיבות שבהן בלתי אפשרי או לפחות קשה להוכיח את שיעור הנזק בצורה מדוייקת ומלאה", וכי "...בית המשפט הוא זה המחליט אם לתת אמון בחוות דעתו של המומחה ואיזה משקל אם בכלל יש לייחס לה ומה המסקנה הסופית העולה משקלול חוות דעת זו עם שאר הראיות שבתיק" (ראו: דברי כב' השופט י. דנציגר בפרשת דור זהב, פס' 61 והאסמכתאות המובאות שם).

9.2.            בהתחשב בהלכות אלה, ובנסיבות המקרה שלפני, אני סבור כי בסט הוכיח "בנתונים סבירים" את נזקיו, וכי שילובן של המסקנות המפורטות בחוות הדעת שניתנו ע"י שני המומחים ה"ה וייס וטויסטר, לרבות חוות הדעת המשלימות, ובתצהירי העדויות הראשיות שהוגשו מטעם הצדדים, מגבשים בסיס ממשי ומושכל לעריכת אומדנא על ידי בית המשפט לגבי שיעור גובה גביית היתר (ראו גם: ע"א 153/04 רובינוביץ נ' רוזנבוים, פסק דינה של כב' השופטת מ' נאור ( , 6.2.2006); רע"א 4630/10‏ ‏ מזל כהן נ' מינהל מקרקעי ישראל, פס' 15(א) ( , 6.10.2010); ת"א (חי') 1114/99 Tower Air נ' שירותי תעופה בע"מ, פס' 135 ( , 6.5.2007)).

10.       לאחר שלמדתי האמור בחוות הדעת של שני המומחים הכלכליים, פרופ' וייס ומר טויסטר, בחנתי תצהירי העדויות הראשיות שהוגשו על נספחיהם, התרשמתי באופן בלתי אמצעי מחקירת העדים בבית המשפט, ובדקתי את כל חומר הראיות שהוגש במהלך בירורה של התובענה – הגעתי לכלל אומדנא בדבר סכום גביית היתר שנעשתה ע"י סונול, והנני קובע כי סכום זה מסתכם בסך של 12,000,000 ₪ (שנים עשר מיליון ש"ח) במועד הגשתה של תביעה זו, דהיינו: ביום 3.5.09.

לצורך ביצוע האומדנא הבאתי בחשבון, בין היתר, גם את הפרמטרים הבאים:          

10.1.           באשר לסכום גביית היתר: אני סבור כי חוות הדעת של הכלכלן מר טויסטר, הנוקבת בגביית  יתר בסכומים של הנעים בין סך של 20,549,000 ₪ לבין סך של 25,878,000 ₪, מבססת באופן עקרוני את טענתו של בסט בדבר גובה גביית היתר שגבתה סונול מהתחנה. מדובר בחוות דעת מפורטת שבמסגרתה נעשתה עבודה מקיפה ויסודית.

                                                                                     

אוסיף ואציין כי בחוות דעתו של המומחה מטעם סונול, פרופ' וייס, צויין כי ערך ההשקעה של סונול בתחנה, כפי ששוערך ליום 30.4.02, נאמד בסך של 11,700,000 ₪ (שם, בסעיף 14.2). בחקירתו ציין פרופ' וייס כי נמנע מלהשוות את סכום גביית היתר לסכום הוצאות השקעתה של סונול בתחנה, בין היתר, מאחר שגילה דעתו לגבי העובדה שסכום גביית היתר גבוה מסכום השקעותיה והוצאותיה של סונול בתחנה (עמ' 663 -667 לפרוטוקול הדיון). אם כך, נמצא כי אף לגישת המומחה מטעם סונול, פרופ' וייס, סכום גביית היתר בתקופה הרלוונטית ליום 30.4.02 עולה על סך של 11,700,000 ₪. יוצא איפוא, כי גם אם אניח שסכום גביית היתר מסתכם בסכום של 11,700,000 ₪, הרי שאם אוסיף לסכום זה ריבית משפטית, הפרשי הצמדה ומע"מ יתברר כי הצדדים אינם חלוקים על כך שסכום גביית היתר נכון למועד הגשת התובענה יסתכם, לכל הפחות, בסך מינימאלי של 20,523,244 ₪ (ראו: ס' 134 ונספח א' לסיכומי בסט).

10.2.           כאמור, מסכום גביית היתר יש להפחית את הסכום המשוער של ההוצאות וההטבות שהעניקה סונול לתחנה במהלך השנים. אלא, שבניגוד לנאמר בחוות דעתו של פרופ' וייס (שם, חלקים ד – ו, ונספחים 3 ו- 4 (נספח 4 המתוקן שהוגש ביום 18.12.11))  אני קובע בזאת כי לסכום ההשקעות וההוצאות יש להתייחס באופן יחסי לתקופה הרלוונטית לתביעה זו, וכן כי יש להוסיף לו הפרשי ריבית והצמדה בהתאם לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961, בלבד, כשהם מחושבים למועד הגשת התביעה, דהיינו –  ליום 3.5.09. משכך, אני דוחה את חישוביו של פרופ' וייס לעניין זה המבוססים על ריבית בשיעור שנתי של 10% (ראו לעניין סעיף ‏184.2 לעיל).

10.3.           בחישוב סכום גביית היתר בדרך של אומדנא הבאתי בחשבון גם את היתרונות שבסט הפיק מהמערכת ההסכמית ומהתקשרותו בהסכם העברת ההפעלה, ובכלל זה גם את העובדה שבסט לא נדרש ליטול סיכונים הכרוכים במימון הוצאות הקמתה וציודה של התחנה אשר נעשו ע"י סונול ועל סיכונה, בהטבות ובהכנסות שבסט קיבל מסונול במהלך תקופת קיומן של המערכת ההסכמית ושל הסכם העברת ההפעלה, ובהפרשים בשיעורי הריבית וההיוון כפי שנקבעו בחוות דעתם של המומחים פרופ' וייס ומר טויסטר.

10.4.           הבאתי בחשבון גם את הסיכונים בהם נשאה סונול בגין הוצאותיה באיתור, ההקמה והתקנת הציוד בתחנה.

10.5.           בנוסף הבאתי בחשבון יתרונות כלכלים שצמחו לצדדים מהמערכת ההסכמית במהלך התקופה הרלוונטית, והתחשבתי באפשרויות המימון וההשקעה האלטרנטיביים שעמדו בפני כל אחד מהצדדים לולא היה מתקשר במערכת ההסכמית.

10.6.           כמו כן, הבאתי בחשבון את התנהגות הצדדים, תום ליבם, ומשך הזמן שהצדדים נהגו בהתאם למערכת ההסכמית והסכם העברת ההפעלה.

11.       בהתחשב בקביעתי המפורטת בסעיף ‏181 לעיל לפיה שעור האשם התורם של בסט ואחריותו לגרימתם של הנזקים נושא התובענה מסתכם ב- 80%, אני קובע כי סכום הפיצוי הכולל המגיע לבסט מסתכם בשיעור של 80% מסכום גבית היתר הנזכר בסעיף ‏186 לעיל, והוא מסתכם במועד הגשת התביעה דנן בסכום של 2,400,000 ₪. (שני מיליון וארבע מאות אלף שקלים חדשים).

מהות התביעה לפי חוק החוזים האחידים

12.       סעיף 19 בחוק החוזים האחידים קובע כדלהלן:

"19. (א) מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.

(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו."

13.       מקובלת עלי טענת סונול לפיה הוראת סעיף 19 בחוק החוזים האחידים איננה מקנה לתובע מכוחה עילת תביעה לפיצוי כספי, כטענת בסט, וכי הסעד בגין הוכחתו של "תנאי מקפח בחוזה אחיד" מתמצה בשינויו או בביטולו של התנאי המקפח.

לעניין זה ראו המלומדים ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 54 (1994):

"הקביעה כי תנאי הוא מקפח, ומשום כך נידון לביטול, אינה מקנה ללקוח את התרופה המהותית: משמעותה מתמצה בהסרת המכשול אשר מנע מהלקוח לעלות את טענותיו".

וכן, ת.א. (חי') 700/06 שרה ברוקנטל נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ, פס' נז ( , 7.3.2011):

"קביעה כי תנאי בחוזה אחיד הוא תנאי מקפח, אינה מקנה ללקוח תרופה כלשהי, מלבד ביטול התנאי".

         

          ת.א. (חי') 1273/07 אוהד סובול נ' אוניברסיטת חיפה, עמ' 7 ( , 1.7.2009):

"אלא שבחוק החוזים האחידים אין כל הוראה המאפשרת הגשת תביעה ממין זה, והמבקש גם לא הראה הוראה כזו או אסמכתא שניתן להשתית עליה את תביעתו. "

תביעה השבה

14.       כפי שכבר קבעתי לעיל (ראו הדיון במסגרת סעיפים ‏171- ‏172 לעיל) – המערכת ההסכמית, לרבות חכירת המשנה, דינן בטלות מחמת אי-חוקיותן.

15.       לטענת בסט, ביטולה של המערכת ההסכמית מקים לזכותו זכות השבה חוזית. לדידו, מאחר שלא ניתן לבצע "השבה בעין" (כלומר – לא ניתן להחזיר לסונול את הדלקים והמוצרים שהיא סיפקה לו במחירים מופרזים מבחינתו), ההשבה היחידה האפשרית הינה השבת שווי. בהסתמך על כך תובע בסט מסונול השבה של מלוא התשלומים העודפים אשר לטענתו שילם לסונול. הפרש זה, המבוסס על הפער שבין המחירים אשר בסט שילם לסונול בהתאם למערכת ההסכמית בהשוואה למחירים אשר שולמו לסונול עבור אותם דלקים ומוצרים ע"י תחנות משוחררות, מהווה למעשה סכום של תשלום היתר שהוא שילם לסונול.

16.       סעיף 31 בחוק החוזים קובע כדלקמן:

"31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו."

17.       סעיף 21 בחוק החוזים קובע כדלהלן:

"21.      משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

18.       משילוב הוראותיהם של סעיפים 21 ו-31 בחוק החוזים למדים כי כאשר בית המשפט מורה על ביטול חוזה מחמת אי-חוקיותו התוצאה הנובעת מכך הינה השבה הדדית, דהיינו - על כל צד להשיב לצד האחר לחוזה את שקיבל מכוח החוזה. יחד עם זאת, בהתחשב בנסיבות הענין הנדון, וככל שההשבה אף איננה אפשרית, לבית המשפט מוקנה שיקול דעת לקבוע האם בנסיבות הקונקרטיות שלפניו יש מקום להורות על השבה של השווי של מה שניתן לפי החוזה שבוטל, כולו או מקצתו (ע"א 6705/04 בית הרכב בע"מ נ' עיריית ירושלים, פ''ד סג (2) 1, פס' 41 לפסק דינה של השופטת נאור (2009) (להלן: "פרשת בית הרכב"); ראו גם: ע"א 3005/11 קריסטל מוצרי צריכה בע"מ נ' עיריית באר שבע, פס' 21 ( , 4.6.2013)).

19.       בפרשת בית הרכב עמד בית המשפט העליון על השיקולים שינחו את בתי המשפט כאשר ישקלו האם לפטור צד מחובת ההשבה (שם, פס' 42):

"בית משפט זה עמד בעבר על "שיקולי הצדק" לפטור מהשבה. נפסק שאין לקבוע בעניין זה מסגרת נוקשה, וכי יש לאפשר לבית המשפט גמישות בעשותו שימוש בשיקול דעתו... שיקולי הצדק נותנים כר רחב לשיקול דעת שיפוטי בשאלת תוצאות החוזה הבטל ודרך ההשבה בהתאם לנסיבות המקרה ... מחד יש לשקול את האינטרס הציבורי במניעת כריתת חוזה בלתי חוקי, מאידך יש לשקול שיקולי צדק ויושר לרבות התנהגות הצדדים להסכם ותום הלב שלהם ... האיזון בין שני שיקולים עיקריים אלה – שלעיתים פועלים בכיוונים נוגדים ולעיתים הם פועלים באותו כיוון – הוא שקובע בסופו של יום את היקף ההשבה, מתוך מטרה להגיע לצדק יחסי בין הצדדים. בין היתר יש לשקול את דרגת החומרה של אי החוקיות, מידת "האשמה" של הצדדים לחוזה, ומידת הביצוע של החוזה הפסול...בהיות הפטור מהשבה חריג לכלל ההשבה, יש מקום לפרש את הסמכות המשפט לפטור מהשבה בצמצום כך שההשבה תישלל כאשר בית המשפט שוכנע שאין די בהשבה כדי שהצדק יבוא על סיפוקו" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

נמצא שכאשר בית המשפט בוחן האם יש לפטור צד מחובת ההשבה עליו לשקול מידת האשם ותום ליבם של כל אחד מהצדדים (שם, פס' 70 – 74), האינטרס הציבורי (שם, פס' 75 – 79), ומידת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי (שם, פס' 80).

20.       אני קובע כי יישום המבחנים והשיקולים שנקבעו בפרשת בית הרכב על נסיבות המקרה הנוכחי מבססים המסקנה כי יש לחייב את סונול להשיב לבסט סכום השווה לשיעור של 20% מסכום גביית היתר שנקבע בסעיף ‏186 לעיל.

20.1.      בחינת התנהגות הצדדים במהלך ולאחר ההתקשרות במערכת ההסכמית, מידת האשם של כל צד, ותום ליבו, אכן מצביעים על כך שיש לפטור את סונול מחובת ההשבה באופן ניכר.

לענין זה אני מוכן להניח כי בשנת 1985, כאשר הצדדים התקשרו במערכת ההסכמית, הם לא סברו כי המערכת ההסכמית שהתקשרו בה מהווה הסדר בלתי חוקי. אולם משהוכח כי שני הצדדים ידעו עוד במהלך שנות התשעים, כאשר התפרסמו החלטות הממונה, על טענות מצד מפעילי תחנות לגבי חוקיותו של ההסדר נושא המערכת ההסכמית והם נמנעו במתכוון מלבררה או להכשיר את הפסול שבה (ראו עדות בסט מיום 18.10.10 בעמ' 68, 77) – הרי שיש בכך כדי לבסס אשמתם ואחריותם המשותפים לתוצאותיה.

אלא שבנסיבות המיוחדות של המקרה שלפני אני סבור כי מידת האשם אשר דבקה במעשיו של בסט גבוהה באופן משמעותי מזו שניתן לייחס לסונול. כפי שפרטתי עת שדנתי בטענת השיהוי ובאשם התורם של בסט - סונול הסתמכה על מצגיו של בסט לפיהם אין לו כל טענה ביחס לתוקפה של המערכת ההסכמית וביחס  לתעריפים שסונול גבתה ממנו. בעניין זה הסתמכה סונול על הימנעותו של בסט במשך למעלה מעשור שנים מלתקוף את המערכת ההסכמית ואת התעריפים אותם הוא שילם לה, בניגוד לדרך בה נקטו בעלי תחנות דלק אחרות, ונוכח כריתתו של הסכם העברת ההפעלה אשר במסגרתו שבו הצדדים ואשררו בשנית את המערכת ההסכמית. לפיכך, ניתן לקבוע כי אשמו ואחריותו של בסט כמי שמבקש ליהנות משני העולמות גם יחד, כלומר: ליהנות מפירותיה של המערכת ההסכמית כאשר הדברים עולים בקנה אחד עם צרכיו, ולתקוף אותה ולבקש להצהיר על בטלותה כאשר יש בכך כדי להתאים לאינטרסים המשתנים שלו – גדולים יותר באופן משמעותי ביותר, שכן מחובתו עפ"י דין לפעול לשם מניעה, צמצום והקטנה של נזקיו הנטענים.

יתרה מזו: אמנם אני סבור כי אין לפטור לחלוטין את סונול מאחריות, ולו חלקית, לנזקים שנגרמו לבסט בהתחשב בכך שאף סונול, משיקוליה היא, בחרה להמשיך ולנהוג לפי המצב הקיים כמות שהוא, אך עדין ראוי ליתן משקל ממשי להסתמכותה של סונול על המצגים שהציג לה בסט מכוח התנהגותו. בנסיבות אלה אני קובע כי תביעת בסט להשתחרר מהמערכת ההסכמית, לאחר שהציג את מצגיו בפני סונול וגרם לה להסתמך עליהם ולפעול לפיהם, לאחר שכבר קיבל חלק ניכר מהתמורה לה התחייבה סונול במסגרת המערכת ההסכמית (הדלקים אותם סיפקה סונול, הקמת התחנה ומינויו כמפעיל יחיד של התחנה), וכן לאחר שקיבל מסונול הטבות שונות במהלך קיומה של המערכת ההסכמית (השתתפות כספית במבצעי קידום מכירות, הגדלת עמלת "דלקן" וכד') לוקה בחוסר תום לב קיצוני (השוו: פרשת בית הרכב, פס' 70 – 74; פרשת נסאר, פס' 45 – 48).

20.2.      בחינת האינטרס הציבורי מביאה אף היא למסקנה כי יש לפטור את סונול מחלק ניכר מחובת ההשבה. האינטרס הציבורי מחייב כי הסדרים כובלים יבואו אל קיצם, וראוי שעה אחת קודם. השתהותו הארוכה של בסט מלתקוף את המערכת ההסכמית רוקנה באופן מעשי מכל תוכן את מרבית התוצאות החיוביות הנובעות מביטולו של ההסדר הכובל, שהרי הנזק למשק כבר נעשה, ובסט חדל מלשמש גורם תחרותי בענף הדלק. לעניין זה ראוי לזכור כי מאז שנת 2007 מופעלת התחנה מכוחו של הסכם העברת ההפעלה (ולא מכוח המערכת ההסכמית). האינטרס הציבורי מחייב להרתיע צד להסדר כובל מלפעול על פי ההסדר הבלתי חוקי, ליהנות מפירותיו, ולטעון לאי-חוקיותו רק כעבור שנים רבות, כאשר ההסדר כבר אינו תואם לאינטרסים העכשוויים שלו.

באשר לטענה לפיה האינטרס הציבורי מחייב עידוד המנגנון של אכיפה פרטית כנגד הסדרים כובלים, וכי הפטרת סונול מהשבה תביא לכך שפחות צדדים להסדרים כובלים יפעלו כנגד אותם הסדרים פסולים – אשיב כי על מנת שמנגנון האכיפה הפרטית יהיה מנגנון יעיל ולא תיאורטי בלבד, יש לחייב צדדים להסדר כובל לפעול לביטולו בהקדם האפשרי שאם לא כן – ביטולו של ההסדר הכובל יהיה בבחינת "מעט מדי ומאוחר מדי". בהקשר זה אשוב ואזכיר כי עיקר הנזק למשק כבר נגרם כתוצאה מביצועה של המערכת ההסכמית במשך 21 שנים, וכאשר בחלק ניכר מתקופה זו היה בסט מודע לאי החוקיות הכרוכה בכך אך בחר שלא לעשות דבר בענין זה על אף נזקיו ההולכים ונצברים. יחד עם זאת, אני עדיין סבור כי האינטרס הציבורי, בחירתה המודעת של סונול להמשיך ולהתנהל בהתאם למערכת ההסכמית והסכם העברת ההפעלה הנובע ממנה ולהנות מפירותיהם, כמו גם הצורך לעודד פעולות שתגרומנה לביטולם של הסדרים כובלים הלוקים באי-חוקיות – אינם מאפשרים לפטור כליל את סונול מחובת ההשבה של חלק מהכספים שקיבלה כגביית יתר.

20.3.      בחינת דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי מביאה אף היא למסקנה כי יש לפטור את סונול מחובת ההשבה באופן ניכר אך לא לגמרי. בפרשת בית הרכב נקבע כדלהלן (שם, בפס' 80):

"שיקול נוסף שנזכר בפסיקה הוא דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי "בשטח"... בענייננו בוצע החוזה המינהלי במלואו על ידי שני הצדדים, לאורך תקופה בת ארבע שנים וחצי. לכאורה במצב עניינים זה אין להורות על השבה."

במקרה שלפני הצדדים פעלו מכוח ההסדר הכובל במשך עשרים ואחת שנים. אמנם המערכת ההסכמית נקבעה לתקופה ארוכה יותר (49 שנה עם אופציה להארכתה לתקופה כוללת בת 98 שנה) אך מאז חתמו הצדדים בשנת 2007 על הסכם העברת ההפעלה - המערכת ההסכמית אינה נאכפת עוד על ידי הצדדים במתכונתה המקורית. בהקשר זה ראוי להדגיש כי התקשרותם של שני הצדדים בהסכם העברת ההפעלה נעשתה, ועודנה נעשית כיום, מרצונם החופשי ולתועלתם המשותפת, והיא מבוססת, בין היתר, גם על זכויות שהוקנו לכל אחד מהם בהתאם למערכת ההסכמית. לא למותר לציין כי הצדדים בחרו, במודע, שלא לבטל את המערכת ההסכמית, כל אחד משיקוליו הוא, וגם בכך יש כדי לבסס אחריותם המשותפת, אם כי לא במידה שווה כפי שכבר הוסבר לעיל, לתוצאות הנובעות מאי-חוקיותה.

בנוסף, אני קובע בזאת כי דין טענת סונול לפיה השלימה את התחייבויותיה החוזיות, ולכן רק בסט מחויב בהשבה כלפיה - להידחות. אמנם סונול השלימה חלק ניכר מקיום התחייבויותיה בהתאם למערכת ההסכמית (כך למשל התחייבותה להקים ולצייד את התחנה בציוד הנדרש), אך חלק מהתחייבויותיה החוזיות טרם קוים (כך למשל התחייבויותיה לספק דלקים ומוצרים אחרים לתחנה עד לתום תקופת ההתקשרות ארוכת הטווח שבין הצדדים).

20.4.      אוסיף כי שיקולים כלכלים ושיקולי צדק מבססים גם הם את המסקנה כי יש לפטור את סונול מחובת השבה באופן חלקי בלבד. המערכת ההסכמית היוותה מיזם כלכלי שהוקם במימונה של סונול ותוך ניצול ניסיונה לצורך הקמת התחנה וציודה בציוד הנדרש. בסט, מצדו, סייע בנושא חכירת הקרקע בפטור ממכרז, והיה מוכן להתמנות כמפעיל התחנה. בפועל, מהכנסות התחנה הוחזרה לסונול מלוא השקעתה בתחנה, אך אין בכך משום פסול. סונול, כיזמית, זכאית לקבל לא רק החזר הוצאות השקעתה בתחנה, אלא גם רווחים מהמיזם שיזמה ופיתחה אגב נטילת סיכונים כספיים מסויימים במשך פרקי זמן מסוימים. לכן, אף אם התשלומים שסונול קיבלה מהתחנה היו גבוהים מגובה השקעתה בה עדיין יש מקום לראות בחלק מההפרש שנצבר אצל סונול בגדר תשלום המגיע לסונול בגין היותה מעין שותפה במיזם זה. יחד עם זאת, משהוכרז מיזם משותף זה בטל מחמת אי-חוקיותו, יהא זה ראוי מבחינה כלכלית, ואף צודק, כי מקצת מסכום גביית היתר יושב לשותף האחר במיזם זה – קרי בסט.