הגבלים עסקיים וחוזה אחיד - תא (מרכז) 583-05-09 יהושע בסט נ' סונול ישראל בע"מ - חלק חמישי

לחלק הקודם - לחץ כאן

1.           בחינת תחולת הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים מחייבת לנתח את טיב ומהות זכויותיהם של בסט ושל סונול בתחנה, ולבחון האם זכותו של בסט בתחנה מתמצית בהיותו בר-רשות בה מטעם סונול, כטענת סונול, או לחלופין – האם ראוי לקבוע כי בסט הינו בעל זכות החכירה הראשית במקרקעי התחנה, אשר העניק לסונול זכות לחכירת משנה של המקרקעין, כטענתו.

2.           לאחר בחינת מכלול העדויות והראיות שהובאו לפניי הגעתי למסקנה כי זכויותיו של בסט בתחנה אינן מסתכמות בהיותו בר-רשות בלבד מטעם סונול, וכי זכות החכירה הראשית שלו במקרקעי התחנה איננה פורמאלית גרידא כטענת סונול. אנמק טעמיי לקביעה זו:

2.1.          ראשית, סונול לא טענה כי זכות החכירה הראשית של בסט בוטלה, ואף לגישתה זכות זו שרירה וקיימת שכן מכוחה הוקנתה לה ע"י בסט זכות חכירה המשנה שלה במקרקעי התחנה.

2.2.          שנית, ראיה נוספת לכך שבסט מחזיק בזכות חכירה ראשית בעלת תוכן ממשי אף לגישתה של סונול ניתן למצוא בהסכם העברת הפעלה משנת 2007. במבוא של הסכם זה ציינו הצדדים במפורש כי בסט הינו בעל זכות חכירה ראשית (שם, עמ' 1):

"הואיל...הוקצו והוחכרו בחכירה ראשית לבסט ע"י מנהל מקרקעי ישראל (להלן: "ממ"י") בהמלצת אגף השיקום במשרד הביטחון כחלק משיקום של בסט כנכה של צ.ה.ל...

כחלק מהמערכת ההסכמית, סונול הינה חוכרת המשנה של המקרקעין ותחנת התדלוק אותה בנתה סונול עליהם....

ותחנת התדלוק מצוידת בציוד אשר הושאל לבסט ע"י סונול (להלן: "הציוד") ומופעל מאז הקמתה כתחנת ברשת תחנות התדלוק הציבוריות של סונול...ומופעלת ע"י בסט, המשמש כקמעונאי של סונול בתחנת התדלוק..."(ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

2.3.          ככל שזכויותיו של בסט במקרקעי התחנה הינן "פורמאליות" בלבד, מדוע בחרה סונול לחזור ולהכיר בשנית בחשיבותן בשנת 2007 במועד כריתתו של הסכם העברת ההפעלה? נמצא כי טענת סונול לפיה זכות החכירה הראשית של בסט בתחנה הינה "פורמאלית", וכי היא בעלת זכות הקניין המהותית במקרקעי התחנה – עומדת בסתירה להסכם העברת הפעלה, במסגרתו הכירה סונול, בשנית, בזכות החכירה הראשית של בסט בתחנה. ברי, כי רק מכוח ההכרה בזכויותיו הקנייניות של בסט בתחנה התאפשר לסונול להיות בעלת זכות חכירה המשנה בתחנה וליטול מבסט את זכות החזקה בתחנה.

3.           מוצא אני לנכון לציין כי אינני סבור שזכויותיו של בסט בתחנה מנותקות מזכויותיה של סונול. במערכת היחסים שבין הצדדים לבין עצמם, וכן ביחסים שבינם לבין המינהל, הוסכם כי תירשם לטובת בסט חכירה ראשית לגבי מקרקעי התחנה בכפוף לכך שבסט ירשום חכירת משנה על מקרקעין אלה לטובת סונול, וכל זאת – בכפוף לכך שסונול תקים את תחנת דלק, תצייד אותה בציוד הנדרש, ותתיר לבסט לעשות בה שימוש כבר-רשות לשם הפעלת עסקי התחנה. בנסיבות אלה, בסט לא יכול היה לנהוג בתחנה כמנהג בעלים, ובין היתר גם נאסר עליו להעביר חלק מזכויותיו בתחנה לצד ג' ללא הסכמת סונול, ואף נאסר עליו לעשות פעולות מסוימות בתחנה ללא הסכמת סונול. לעניין זה אציין כי הנני ער לעובדה כי סונול היא זו שנשאה בתשלום דמי החכירה למינהל בנוסף למימון ההוצאות שהוצאו על ידה במסגרת הייזום, האיתור וההקמה של התחנה. אבאר להלן קביעתי זו הנשענת על הוראות הסעיפים הרלוונטיים במערכת ההסכמית ובהסכם הפיתוח.

3.1.          סעיף 12(ב) בהסכם הפיתוח קבע כדלהלן:

"על אף האמור בסעיף זה מסכימים הצדדים שתרשם בגין המגרש, חכירת משנה לטובת חברת הדלק, בתנאים שיאושרו ע"י אגף השקום של משרד הבטחון (אם החברה הינה ליום ע"י אגף השיקום). המינהל יהיה רשאי לא לרשום את החכירה הראשית האמורה בלשכת רשום הקרקעות לזכות היוזם (או לפקודתו) אלא אם תירשם באותו מעמד לזכות חברת הדלק חכירת משנה כאמור לעיל וכי צד לרישום חכירה משנה כאמור, לא יסכים המינהל לשום העברה, החכרת משנה או שעבוד זכויות היום במגרשים אלא אם ניתנה להעברה, החכרת משנה או שעבוד כאמור, הסכמת חברת הדלק בכתב..." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

3.2.          סעיפים 2(ג), 12, ו-15 בהסכם הבסיסי קובעים כדלהלן:

"2.המפעיל מתחייב בזה כלפי החברות:

            ...

            ג. להורות למינהל בכתב ובאורח בלתי חוזר:

(1) לא לרשום בלשכה בשם המפעיל זכות חכירה ראשית בגין המגרש אלא אם באותו מעמד תירשם גם החברה בלשכה כחוכרת משנה של המגרש בתנאי חוזה חכירה המשנה ותרשם משכנתא לטובת החברה על המגרש ללא הגבלה בסכום.

(2) לא להסכים להעברה כלשהי של הזכויות ו/או החובות של המפעיל על פי חוזה החכירה הראשית שייחתם בינו לבין המינהל בעקבות סעיף 2(ב) לעיל, כולן או חלקן, או למתן חכירת משנה בגין המגרש, כולו או חלקו, או זכויות אחרות כלשהן למישהו זולת החברות או להענקת המשכנתא או שעבוד אחר כלשהו על זכויות המפעיל מכח החכירה הראשית האמורה או בגין המגרש, כולן או חלקן – אלא אם ניתנה לכך הסכמתה של החברה בכתב ומראש.

                        ...

12... המפעיל מתחייב לא להקים ו/או לבנות על חשבונו במגרש מבנים ו/או עסקים כלשהם ללא הסכמת החברה בכתב ומראש.

...

15. המפעיל אינו רשאי להעביר לאחר ו/או לאחרים את זכויותיו והתחייבויותיו עפ"י הסכם זה או כל חלק מהן או למשכן או לשעבד או זכויותיו האמורות או חלק מהן או למשכן או לשעבד את זכויותיו במגרש או חלקן מהן." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

3.3.          בשטר חכירת המשנה נקבע כדלהלן:

"...והואיל וזכויות החכירה הראשית הוקנו למחכיר על-ידי המינהל לפי המלצת אגף השיקום במשרד הבטחון לצורך שיקומו הכלכלי;

והואיל והמחכיר התקשר עם החברה בהסכם לפיו הקימה החברה את המבנים ואת המחוברים שעל המגרש והסכימה למנות את המחכיר כקמעונאי למכירת המוצרים המשווקים על ידה בתחנת התדלוק על המגרש האמור לעיל...

והואיל והמחכיר הסכים להחכיר לחברה בחכירת משנה את הרכוש האמור (שיקרא להלן "הנכס") והחברה הסכימה לחכור בחכירת משנה את הנכס וחכירת המשנה תיקרא להלן "החכירה".

...

2. החברה מצהירה בזה כלפי המינהל כי, היא תשתמש בזכויותיה על פי שטר חכירת המשנה זה בכפיפות להוראות החכירה הראשית וכי היא לא תעשה שום פעולה האסורה על פי החכירה הראשית אלא בהסכמת המינהל בכתב.

...

10. המחכיר מתחייב לא למכור או להעביר ולא להחכיר ולא להשכיר ולא למשכן את זכויותיו בגין הנכס או איזה חלק ממנו לאיזו תקופה שהיא מבלי לקבל לכך את הסכמת החברה בכתב ומראש ועל כל פנים כל מכירה, העברה, החכרה, השכרה, משכנתא או שעבוד אחר שייעשו ע"י המחכיר לאחר חתימת שטר זה, מבלי הסכמת החברה בכתב ומראש, יחשבו לבטלים ומבוטלים." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

3.4.          בהסכם הקמעונאי נקבע כדלהלן:

"6. מוסכם ומוצהר בזה כי הספק ישתמש בתחנת התדלוק ובציוד בתור בר-רשות ו/או בעל רישיון בלבד (LICENSEE) ולא תהיינה לספק כל זכויות אחרות איזה שהן לגבי תחנת התדלוק והציוד.

מבלי לפגוע בכלליות האמור כאן, מוצהר ומוסכם כי לספק לא תהיינה כל זכויות של מחזיק, שוכר ו/או דייר של תחנת התדלוק והוא לא יהיה ולא יחשב כמחזיק ו/או שוכר ו/או דייר של תחנת התדלוק מאחר ואין בכוונת הצדדים ליצור ביניהם יחסי שכירות ו/או דיירות לגבי תחנת התדלוק, ושום דבר בהסכם זה לא יתפרש כאילו ניתנו או הוענקו לספק זכויות של מחזיק, שוכר או דייר."

4.           יתרה מזאת: מהמלצות ועדת צ'חנובר נובעת, בין היתר, גם המסקנה לפיה הקרקע הוקצתה לנכה צה"ל, ולו בלבד, לצורך הקמת תחנת דלק במימון חברת הדלק, ולשם שיקומו באמצעות הפעלתה של תחנת הדלק על ידו. בנסיבות אלה הנני סבור כי מטרת חכירת המשנה של מקרקעי התחנה לטובת חברת הדלק נועדה לשמש כ"מעין בטוחה" לשם הבטחת זכויותיה החוזיות של סונול לפי המערכת ההסכמית בהתחשב בהשקעתה בתחנה, ותו לא:

"א. כדי להתגבר על שאלת מימון הקמתן של תחנות הדלק, מציעים אנו כי הקמת תחנת הדלק תיעשה במימונה של חברת הדלק בלבד. לשם הבטחת זכויותיה של חברת הדלק בעקבות השקעתה, מוצע כי הקרקע המיועדת לתחנות דלק תוחכר לנכה או לקבוצת הנכים, ואילו אלה יחכירוה בחכירת משנה בהסכמת מינהל מקרקעי ישראל לחברת הדלק הממנה הקמת התחנה. המינהל יהיה רשאי להתנות הסכמתו בתנאים שיקבע..." (המלצות ועדת צ'חנובר, עמ' 9).

השוו לנאמר בפרשת עובד, פס' 12:

"אם כך הדבר הרי שהכוונה היחידה שניתן לייחס היום לצדדים היא שהקרקע תשמש, לאורך כל תקופת החכירה, לצורך הקמת ו/או ניהול תחנת דלק, על ידי התובעים בלבד. אם המדינה אכן התכוונה ליתן לנכים מקור פרנסה – לא סביר שהיא התכוונה להעביר את הזכויות בקרקע לפז. סביר יותר להניח שהמדינה התחייבה להותיר את הזכויות הקניניות בקרקע בידי התובעים, כל עוד הם מנהלים את התחנה, כאשר הם נותנים מעין "שעבוד" לפז, להבטחת התחייבותם להעניק לפז בלעדיות ברכישת מוצרי נפט, זאת כדי למצוא לתובעים פתרון שיקומי הולם.

כל פרשנות אחרת למנגנון המשפטי של העיסקה עלול לגרום לכך שאם וכאשר התובעים, מסיבה כלשהי ובכל עת, לא יהיו מסוגלים להמשיך ולעבוד או לנהל את התחנה - הזכויות הקניניות תעבורנה לפז, במלואן ללא תמורה. פתרון כזה אינו מתיישב עם כוונת הצדדים, ועלול להביא למצב שפז תמכור את זכויות ניהול התחנה לכל המרבה במחיר, ולאו דווקא לנכה שבכוונת המדינה לשקמו. זו בודאי לא היתה כוונת המדינה והמינהל. הכוונה היתה לשקם ולפרנס נכים, ולדאוג לצרכיהם לאורך זמן, והמטרה לא היתה לפרנס בדרך זו את חברות הדלק, ובכך צודקים התובעים.

מכאן המסקנה המתבקשת היא כי לפז אכן יש חכירת משנה בקרקע, ואולם אין זו זכות קניניית עצמאית, ואין היא מקנה לפז זכות לנשל את התובעים, שקיבלו ממנה במקביל זכות שימוש כבני רשות לכך.

לכן, בכל מקרה, זכויותיה של פז בקרקע אינן עדיפות על זכויותיהם של התובעים. אלה הן זכויות שלובות שתלויות בזכויותיהם של התובעים, ופז אינה יכולה להיכנס בנעליהם של התובעים שהם בעלי החכירה הראשית." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

וכן ראו עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 83 – 87:

אכן, מתוך מכלול הוראות המערכת ההסכמית עולה בבירור כי חכירת המשנה נועדה בעיקרה לשמש ״בטוחה״ להשקעות הברת הדלק בהקמת התחנה.

84. החברה מעולם לא קיבלה את הזכות להשתמש במקרקעי תחנת הדלק. לא בפועל ולא לפי הוראות החוזים. השימוש במקרקעי תחנת הדלק נמסר - הן בפועל והן לפי הוראות החוזים - לידי נכה צה״ל שיועד לשיקום בתחנה זו. גם אם אותו נכה יעזוב את התחנה, או ילך לעולמו, השימוש במקרקעי התחנה לא יועבר לחברת הדלק אלא לנכה צה״ל אחר שראש אגף השיקום יפנה לעניין זה.

85. חשוב להדגיש נקודה זו, העומדת, כביכול, בניגוד ללשון הסכם חכירת המשנה. לפי חכירה המשנה, החברה מקבלת כביכול את החזקה והשימוש בקרקע. אולם חכירת המשנה אינה נותרת לבדה. לפי ההסכם הקמעונאי, המהווה חלק אינטגרלי מהמערכת ההסכמית בדיוק כמו הסכם חכירת המשנה, המפעיל מקבל את מקרקעי התחנה לשימושו. לפי מכלול המערכת ההסכמית, אם כן, השימוש במקרקעין הוא בידי הנכה.

86. חכירת המשנה אינה פיקטיבית ואינה ״למראית עין״. חכירת המשנה מאפשרת לחברת הדלק לשלוט בהיבטים מסויימים של הנעשה בקרקע. כך, חכירת המשנה מאפשרת לחברה לשלוט בפעולות בניה או פיתוח בשטחי התחנה (במגבלות הסכם החכירה הראשי ובמגבלות הכלליות של בניה במקרקעי המינהל).

87. מעבר לכך, חכירת המשנה אינה מקבלת ביטוי כלכלי כלשהו במערכת ההסכמית, פרט להיותה בגדר ״שוט קנייני״ לאכיפת הוראות ההסכם הקמעונאי. המפעיל אינו משלם לחברה ״דמי שכירות״ עבור השימוש בתחנה, ולמעשה אינו משלם לחברה דבר. ה״מחיר״ היחיד שמפעיל התחנה נדרש לשלם הוא באכיפת תנאי הבלעדיות בהסכם הקמעונאי, בדרך של רכישת מוצרי דלק מהחברה במחיר שהיא קובעת." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

5.           משהובהרו מהות והיקף זכויותיהם של הצדדים בתחנה, וכן לנוכח קביעתי לפיה זכות החכירה הראשית של בסט בתחנה נותרה שרירה וקיימת, וכי מכוחה נרשמה זכות חכירת המשנה של סונול במקרקעי התחנה אשר משמשת בעיקר כמעין בטוחה להבטחת החזר השקעתה של סונול בתחנה – עדיין נותר לשוב ולבחון שאלת תחולת הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים בהתייחס לטענת סונול בדבר היותו של בסט בר רשות מטעמה להפעלת התחנה.

6.           כאמור, סעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים קובע כי הסדר בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותו נוגעת לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין, לא יחשב להסדר כובל.

7.           תחולת הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים נידונה רבות בפסיקת בתי המשפט אשר נדרשו לדון בסוגיית החוקיות ותוקפן המחייב של הסדרי בלעדיות שנעשו בין מפעילי תחנות דלק לבין חברות הדלק (ראו: פרשת פדל, פס' 5.ו; פרשת שרלין, עמ' 40 – 42; פרשת כספי, פס' 6, 7(ב); פרשת ממן, פס' 35 – 37, 60; פרשת עמוס, עמ' 380 – 384; פרשת עובד, פס' 16; פרשת סרוג'י, עמ' 19 – 20; פרשת דהן, פס' 72, 77, 80 ,82 ה.פ. (ת"א) 1288/00 פז חב' נפט בע"מ נ' קרן קיימת לישראל, פס' 9 - 10   (פורסם בדטה חוק ומשפט, 16.7.2003) – (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון (9959/03) שבמהלכו הגיעו הצדדים להסכם פשרה אשר ביטל את פסק הדין) (להלן: "פרשת קק"ל")).

8.           לאחר בחינת מכלול טענות וראיות הצדדים הגעתי לכלל דעה כי הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל בנסיבות המקרה שלפני. אפרט להלן נימוקי לקביעתי זו:

8.1.          ראשית, סונול לא הקנתה לבסט את זכותו במקרקעין. מבחינת מכלול הזכויות של הצדדים בתחנה עולה כי המינהל הוא זה שהחכיר את הקרקע לבסט בחכירת ראשית, אשר עודנה שרירה וקיימת. בסט, מצדו, החכיר לסונול את מקרקעי התחנה בחכירת משנה כפי שנדרש לכך ע"י המינהל וכאשר הוסכם מראש שסונול תמנה את בסט למפעיל בלעדי של התחנה, ויינתן לו מעמד של בר-רשות. במצב דברים זה, ומבלי להכריע בשאלה זכויותיו של מי מבין הצדדים עדיפות, אני סבור כי לא ניתן לקבוע כי סונול היא זו שהקנתה לבסט את הזכות במקרקעין, ובוודאי שלא ניתן לומר כי "בסט רכש את הזכות" במקרקעין מסונול, כנדרש בהתאם לסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים.

לעניין זה ראו פרשת עמוס, עמ' 382 – 383:

"המערכת החוזית בענייננו יצרה הסדר משפטי מורכב ובלתי שיגרתי אשר שותפים לו גורמים שונים. הסדר זה יצר מערכת זכויות וחובות חוזיות שתכליתן, מצד אחד, להקנות למפעיל התחנה זכויות הפעלה במסגרת הסדר שיקום, ומצד אחר, להבטיח את זכויותיה הכלכליות והעסקיות של חברת הדלק שאפשרה את מימוש ההסדר על דרך מימונה את הקמת התחנה ואחזקתה. עם זאת, אין בתשתית זו כדי להפוך את תמונת הזכויות המשפטיות הנובעות מהמערכת החוזית על פיה. נקודת המוצא במערכת זו היא כי מקרקעי התחנה הם בבעלות המדינה; עמוס הוא חוכר ראשי של קרקע המינהל, והקניית החכירה הראשית לו אפשרה את הקצאת קרקע המדינה ללא מכרז במסגרת הסדר שיקום, דבר שלא ניתן היה לעשות אילו הוקצתה הקרקע לחברת הדלק בחכירה ראשית. משכך, ברי כי עמוס רוכש את זכותו למקרקעין מכוחו של המינהל ולא מכוחה של פז. המינהל הוא הגורם שמכוחו מוקנות זכויות המקרקעין לעמוס, ומכוחו של המינהל, ובאמצעות חוזה עם עמוס, רוכשת גם פז זכויות בקרקע. פז אכן זכתה בהגנות חוזיות שונות להבטחת זכויותיה הכספיות עקב השקעותיה בתחנה, וביניהן גם זכויות שונות לגבי המקרקעין של התחנה, אולם תשלובת זו של חובות וזכויות הדדיות עדיין אינה הופכת את היוצרות באופן שניתן להשקיף על פז כבעלת הקניין הראשי ועל עמוס כמי שרכש את זכויותיו במקרקעין מכוחה, ולהסיק מכך באורח מלאכותי כי היא רשאית ליצור עמו הסדר כובל אשר יזכה לפטור על-פי החוק כדרך שרשאי בעל זכות קניין ראשית לעשות כלפי מי שרוכש מכוחו זכות משנית בקרקע... מקור זכויות הקניין במקרקעי התחנה בענייננו היה ונותר המינהל, ועמוס רכש את זכויותיו בקרקע מכוח חוזה חכירה ראשית עמו. פז רכשה את זכויותיה בקרקע מכוח חוזה חכירת המשנה עם עמוס, ואין אף במעמדה האיתן מכוח חוזה זה כדי לשנות את המבנה המשפטי הבסיסי העולה במפורש מהמערכת החוזית האמורה" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ראו גם: פרשת קק"ל, פס' 10.

8.2.          ודוק: הענקת מעמד של בר-רשות איננה נחשבת כהענקה של זכות במקרקעין. ראו פרשת עובד, פס' 16:

"הענקת מעמד של בר-רשות על ידי פז לתובעים איננה הענקת "זכות במקרקעין". מכאן שפז לא הקנתה "זכות במקרקעין" לתובעים, והתובעים לא "רכשו" זכות במקרקעין מפז. על כן החריג אינו יכול לחול שכן החריג מדבר על כבילות בהן עוסק "רוכש הזכות" באותם מקרקעין.

...

הענקת מעמד של "בר רשות" אינה הענקת זכות במקרקעין. הרשות הינה בגדר היתר גרידא ואינה מעניקה זכות לבעליה כלפי בעל המקרקעין, אך כל עוד מתקיימת הרשות הוא מחזיק ומשתמש כדין במקרקעין ואין בעל מקרקעין רשאי להעלות כלפיו טענה שהחזקה או השימוש שהוא עושה בנכס פוגעת בזכות הקניין שלו.

מכאן שהתובעים הינם במעמד של "בני רשות" במקרקעין, ולא במעמד של בעלי זכויות קנייניות במקרקעין" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ראו גם: ע"א 318/83 אגוזי שפע בע"מ (בפירוק מרצון) נ' אוגניון שיבר, פ''ד לט(4) 322, 333 (1985):

"חוק המקרקעין מכיל רשימה של זכויות במקרקעין: בעלות, שכירות, משכנתא, זיקת הנאה וזכות קדימה. המושג "רשות" אינו נכלל ברשימה זו. זאת ועוד, סעיף 161 לחוק המקרקעין קובע, כי "אין זכות במקרקעין אלא לפי חוק". למיטב ידיעתי, אין באף חוק הוראה הקובעת זכות במקרקעין שעניינה "רשות", אם כי ברור, שטענה כגון "קיבלתי רשות או רישיון" עודנה הגנה טובה במקרים מסוימים, כגון להדיפת תביעה בגין הסגת גבול" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

וכן ראו: נינה זלצמן "רישיון במקרקעין" הפרקליט מב 24 (1995).

8.3.          שנית, הכבילות הנכללות במערכת ההסכמית אינן נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק בסט בתחנה בלבד, אלא לזהות ספקי המוצרים, וכן ביחס לחובתו של בסט לרכוש ולשווק בתחנה מוצרים המסופקים על ידי סונול בלבד (להבדיל ממוצרי מתחריה). "המדובר בכבילה הנוגעת לשיוכם של הנכסים לגורם פלוני או אלמוני ולא לסוג הנכסים בהם יעסוק המפעיל. מכאן, שגם מטעם זה אין החריג הדן בכבילות בקשר למקרקעין חל על ענייננו" (פרשת עמוס, עמ' 384; ראו גם: פרשת עובד, פס' 16; פרשת סרוג'י, עמ' 19 – 20; פרשת דהן, פס' 20) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

הפטור הקבוע בסעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים

9.           כאמור, סעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים קובע כי:

"(6) הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסויימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים; הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו;" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

10.       סעיף 10 בהסכם הקמעונאי קובע כדלהלן:

"10. הספק יהיה רשאי להשתמש בתחנת התדלוק ובציוד אך ורק למכירת ושווק המוצרים של החברות, בין אם אלה יהיו מוצרים דלק ושמנים, ובין אם יהיו מוצרים אחרים כלשהם, והספק לא יהיה רשאי למכור, לשווק או לעסוק אחרת במוצרים וסחורות כלשהן שלא נרכשו מאת החברות ישירות.

החברה מסכימה מצדה שלא למנות כל ספק אחר בשטח תחנת התדלוק כל עוד והסכם זה יהיה בתוקף" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

11.       סונול טוענת כי מאחר שהיא ובסט אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים, ומאחר שבתמורה לזכות הבלעדיות שהוענקה לה באספקת הדלקים לתחנה קיבל בסט בלעדיות בהפעלת התחנה – חל הפטור הקבוע בסעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים.

12.       טענה זו של סונול – דינה להידחות.

ראשית, אמנם סונול התחייבה שלא "למנות כל ספק אחר בשטח תחנת התדלוק", אך סעיף 3(6) בחוק ההגבלים העסקיים דורש התחייבות ספציפית לפיה סונול תתחייב שלא תספק נכסים או שירותים מסוימים לצד כלשהו זולת בסט, התחייבות אשר אינה קיימת בין הצדדים למערכת ההסכמית נושא תביעה זו. לשון אחרת: התחייבותה של סונול המפורטת בסעיף 10 בהסכם הקמעונאי נוגעת לזהות המשווק בתחנה, אך לא לעצם הספקת המוצרים (השוו: פרשת שרלין, עמ' 40).

שנית, טענת סונול לפיה היא ובסט "אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים" אינה נכונה עובדתית, שהרי סונול עוסקת, בין היתר, גם בהפעלה עצמאית של תחנות דלק המשווקות את הדלקים והמוצרים מתוצרתה לתחנות דלק שונות הנושאות את סימני המסחר השייכים לה ואת שמה המסחרי (עמ' 4 לתצהיר מענה לשאלון של מר שמואל סבג, יועצה המשפטי של סונול – אשר צורף כנספח 102 לסיכומי סונול).

החריג מכוח כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס״א – 2001

13.       כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס״א – 2001 (להלן: "הכללים") מפרטים סוגים שונים של הסכמים לרכישה בלעדית הפטורים מקבלת אישור בית-הדין להגבלים עסקיים.

14.       סעיף 3 לכללים אלה קובע סייגים לתחולת פטור הסוג באופן הבא:

"3. פטור הסוג שבכללים אלה לא יחול על הסכם לרכישה בלעדית שלגביו מתקיימים אחד או יותר מאלה:

(1) הצדדים להסכם לרכישה בלעדית הם מתחרים בפועל;

(2) חלקו של צד להסכם לרכישה בלעדית בשוק המוצר הוא 30% או יותר מייצור המוצר או מאספקתו;

(3) צד להסכם לרכישה בלעדית הוא בעל מונופולין בשוק המוצר או בשוק מוצר משיק;

(4) בין צדדים להסכם לרכישה בלעדית קיים הסכם לענין אחד מאלה:

(א) המחיר שבו יציעו המוכר, הספק או אדם אחר מטעם מי מהם את הטובין לאחר;

(ב) המחיר שיידרש תמורת הטובין מאדם אחר או שישולם בעדם;

(ג) שיעור הרווח שיפיק צד להסכם לרכישה בלעדית;

(ד) כל הסכם אחר שתוצאתו שוות ערך להסכמים כאמור בפסקאות משנה (א) עד (ג).

(5) ההסכם לרכישה בלעדית מחייב אדם להיות צד לו לפרק זמן העולה על עשר שנים רצופות, ולא ניתנה בו לאותו אדם אפשרות להשתחרר ממנו בהודעה שייתן זמן סביר מראש;

(6) עיקרו של ההסכם לרכישה בלעדית בהפחתת התחרות או במניעתה;

(7) ההסכם לרכישה בלעדית כולל כבילות שאינן נחוצות למימוש עיקרו." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

15.       במקרה שלפני הפטור הקבוע בכללים אינו חל מאחר שהמערכת ההסכמית קובעת בלעדיות לתקופה העולה על עשר שנים (סעיף 3(5) לכללים), מאחר שבסט וסונול מתחרים זה בזו (בכובעה של סונול כמפעילת תחנות דלק). (סעיף 3 (1) בכללים), וכן לנוכח הכבילה הנובעת משילובן זו בזו של תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים הגורמות להפחתת התחרות (סעיף 3 (6) בכללים). בפרשת עמוס, אשר עסקה בהסדר בלעדיות הדומה לזה הנדון כאן נקבע, בין היתר, כדלהלן:

"כללים אלה כוללים סייגים לתחולת הפטור, שעמם נמנה, בין היתר, הסייג כי "עיקרו של ההסכם לרכישה בלעדית בהפחתת התחרות או במניעתה" (סעיף 3(6) לכללים). על פניו, נראה כי הסדר הבלעדיות בענייננו נכנס לגדר הסייג האמור לתחולת הפטור, ומכאן שאין הפטור חל עליו.

במאמר מוסגר יצוין כי עשוי להיות שחל על ענייננו גם הסייג לפטור האמור
בסעיף 3(2) לכללים, המדבר במצב שבו "חלקו של צד להסכם לרכישה בלעדית בשוק המוצר הוא 30% או יותר מייצור המוצר או מאספקתו". על-פי הנתון המופיע בדוח זמיר [40], בעמ' 4, נתח שוק הדלק המוחזק בידי פז ביחס לחברות האחרות עומד על 45%. הדוח נערך ב-1991 ולא הוצג בפניי נתון עדכני בעניין זה, אולם אם הנתון בדוח עודנו תקף, כי אז הדבר מהווה סייג נוסף לתחולת הפטור, כאמור" (שם, בעמ' 384) (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

סיכום ביניים

16.       כפועל יוצא מניתוח הדברים המובא לעיל הנני קובע כי הסדר הבלעדיות הכלול במערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל ואין הוא נכנס בגדר אחד הפטורים הקבועים בחוק ההגבלים העסקיים. מאידך, הסדר הכתבת המחירים, כשלעצמו, אינו מהווה הסדר כובל כמשמעותו בחוק זה.

האם המערכת ההסכמית מהווה חוזה אחיד?

17.       סעיף 1 בחוק החוזים האחידים קובע כי מטרת חוק החוזים האחידים הינה "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".

18.       סעיף 2 בחוק החוזים האחידים מגדיר "חוזה אחיד" כדלקמן:

"'חוזה אחיד' - נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".

19.       בפרשת רע"א 8135/12 ‏Nantucket Ltd‏ נ' עמיקם דורון ואח'‏, פס' 26 ( , 28.10.2013) דן בית המשפט העליון בהגדרתו של "חוזה אחיד", ופסק:

"'חוזה אחיד' מוגדר בסעיף 2 לחוק חוזים אחידים כ"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם". יכולתו של לקוח להכניס שינויים כאלה ואחרים בחוזה, אינה שוללת את היותו חוזה אחיד, ואיני מקבל את הטענה כי כל אימת שעלה בידי לקוח אחד מיני רבים להכניס שינוי באחת מתניותיו של חוזה, נשלל מעמדו של החוזה כחוזה אחיד (ראו: ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים 28 (1994);וראו גם ע"א 4602/97 רדאל (אשדוד88) בע"מ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, פ''ד נג(2) 577, 591 (1999),שם נאמר כי לקוח 'אינו נדרש להוכיח כי לא ניתנה לו אפשרות לשאת ולתת על שינוי תנאים שהוא הראה כי הינם אחידים')".

20.       כאמור, בסט טוען כי המערכת ההסכמית מהווה "חוזה אחיד". מתכונת ומסמכי ההתקשרות שבין הצדדים הינם סטנדרטיים-אחידים. מסמכים אלה הוכנו והודפסו על ידי סונול, ושימשו אותה בהתקשרויות רבות עם צדדים שלישיים. בעת ההתקשרות במערכת ההסכמית לבסט לא היתה כל אפשרות למשא ומתן בקשר לתנאיה ונוסחה, ומסמכי ההתקשרות שהוצגו בפניו ע"י סונול היו בבחינת ״כזה ראה וקדש״. בסט מוסיף כי אגף השיקום במשרד הביטחון לא ייצג אותו ולא פעל בשמו במהלך התקופה שקדמה, ואף לא בעת החתימה על מסמכי המערכת ההסכמית.

21.       מנגד, טוענת סונול כי המערכת החוזית אינה מהווה "חוזה אחיד", וזאת – בין היתר, גם בשל מעורבותו של אגף השיקום במשרד הביטחון בניסוחם של ההסכמים, וכן בשל ההכרה שמדובר במערכת הסכמית שתוכננה במיוחד לטובת נכי צה״ל. את טענתה זו מבקשת סונול להוכיח באמצעות תצהירה של עו"ד אורה פרום, אשר שימשה כמשנה וכיועצת המשפטית של סונול, ואשר הצהירה כדלקמן:

"המערכת ההסכמית שבין סונול ובסט נוסחה על ידי צוות בו היו חברים נציגי משרד הביטחון, נציגי ממ"י ונציגי חברות הדלק, ולמעשה הוכתבה לחברת הדלק, בעקבות מסקנות ועדת צ'חנובר. בנסיבות אלה, מובן כי התובעים יוצגו על ידי גורמים מנוסים, רבי כוח והשפעה אשר דאגו כי נוסח המערכת ההסכמית ישמרו על האינטרסים של הנכים מחד ושל חברות הדלק מאידך.

עוד נוסיף בהקשר זה, כי אף שהמערכת ההסכמית הייתה סטנדרטית בעיקרה, היא כללה גם הוראות המטיבות עם התובעים. כך למשל ההוראה האוסרת על סונול להפלות את התובעים לרעה – הוראה אשר אין ספק כי מיטיבה עם התובעים באופן משמעותי" (עמ' 28 לתצהירה של עו"ד פרום).

22.       לאחר שבחנתי מכלול טענות וראיות הצדדים הגעתי למסקנה כי המערכת ההסכמית מהווה "חוזה אחיד", כהגדרתו של מונח זה בסעיף 2 בחוק החוזים האחידים. קביעה זו מבוססת על מספר נימוקים שיפורטו להלן:

22.1.      כאמור, סונול עצמה טוענת כי היא, יחד עם יתר חברות הדלק, ניהלה משא ומתן עם אגף השיקום וממ"י לשם ניסוחה של המערכת ההסכמית. לפיכך, עולה כי אף לשיטתה של סונול עצמה היא נטלה חלק בניסוח המערכת ההסכמית.

22.2.      המערכת ההסכמית שימשה את סונול להתקשרויות עם כמות אנשים בלתי מסוימת במספרם או בזהותם. עו"ד פרום העידה על כך בחקירתה הנגדית באומרה: "אני הגעתי לסונול ב-88' ומ-88' לא חתמתי על הסכם נכים אחד שונה ממה שאני קיבלתי ואמרו לי זה ראה וקדש" (עמ' 1175 לפרוטוקול, ש' 19 - 20).

בכתב ההגנה טענה סונול כדלהלן (עמ' 24):

"...בפועל נוסח המערכת ההסכמית ממש הוכתב לחברות הדלק, באופן כזה שכל שלוש חברות הדלק הוותיקות אשר פעלו אותה עת בשוק הדלק חתמו על מערכות הסכמים זהות לחלוטין עם נכים אשר הומלצו על ידי אגף השיקום של משרד הביטחון לקבלת זכויות הפעלת תחנת תדלוק.

ואכן, נוסח המערכת ההסכמית שומר על האינטרסים של הנכים מחד, ושל חברות הדלק מאידך. למען הסר ספק ייאמר, כי לא היה בנמצא נוסח אחר של מערכת הסכמים בין סונול לבין נכי צה"ל אחרים אשר מונו כמפעילי תחנות במסגרת ההסדר כאמור" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

השוו: פרשת דהן, פס' 91; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 215.

22.3.      המערכת ההסכמית נכרתה כאשר שרר פער כוחות רב בין הצד החזק - סונול, חברת דלק ותיקה בעלת משאבים רבים, לצד חלש - בסט, נכה צה"ל, שנזקק לסיוע ממשרד הביטחון לצורך שיקומו, חסר באותו זמן כל ניסיון בתחום הדלק, ואשר היה אנוס להתקשר במערכת ההסכמית עם אחת מבין החברות המספקות דלקים לתחנות הדלק. עו"ד פרום אף העידה כי לבסט לא ניתנה אפשרות ממשית לנהל משא ומתן לגבי חלק מהתנאים המהותיים של המערכת ההסכמית (עמ' 1183 לפרוטוקול ש' 14 - 19):

               "ש:        כשאת אומרת לא, את מתכוונת שבסט לא יכול היה לנהל משא ומתן

                  בנקודה הזאת של תקופת הבלעדיות.

ת:        נכון מאוד.

ש:        נכון. ובסט גם לא יכול היה לנהל משא ומתן בנושא של מחירי מוצרי 

            הדלק.

ת:        נכון."

22.4.      כאמור, סונול טוענת כי המערכת ההסכמית אינה מהווה "חוזה אחיד", בין היתר, משום מעורבותו של אגף השיקום בניסוח ההסכמים. אינני מקבל אף טענה זו.

22.5.      ראשית, חוזה אחיד עשוי להיחשב ככזה גם כאשר החוזה הוכתב לשני הצדדים לו (ראה אריאל פורת "חוזים אחידים" חוזים כרך ג' 729, 747 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)), קל וחומר כאשר הוכח כי סונול נטלה חלק בניסוחו.

שנית, סונול לא הוכיחה כי המערכת ההסכמית אכן הוכתבה לה כטענתה. העדה מטעם סונול, עו"ד פרום, החלה לעבוד בסונול בשנת 1988, בתקופה המאוחרת למועד חתימת הצדדים על המערכת ההסכמית (שנת 1985) (ראה: עמ' 1115 לפרוטוקול, ש' 9 - 20). יתרה מזו: סונול נמנעה מלהעיד עד כלשהו מטעם האגף לשיקום או המינהל כדי לתמוך בטענתה זו, ועובדה זו יש לזקוף לחובתה (השוו: פרשת שרלין, עמ' 24 – 25, 43; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 217, 219 – 220, 225). לעניין הימנעות מהבאת עד ראו: י' קדמי על הראיות חלק ד' 1889 - 1902 (2009).

22.6.      העובדה כי חלק מתנאיה של המערכת ההסכמית הינו לטובת נכי צה"ל אינו שולל את המסקנה שמדובר "בחוזה אחיד" שהרי סעיף 2 בחוק החוזים האחידים, אשר צוטט בסעיף ‏148 לעיל, אינו דורש כי כל סעיפי החוזה ינוסחו בצורה חד משמעית רק לטובת צד מסוים לחוזה.

23.       בסיכומיה טוענת סונול כי עילת התביעה המבוססת על תנאי מקפח בחוזה אחיד נוצרה עם חתימת המערכת ההסכמית ולפיכך – התיישנה. אין בידי לקבל טענה זו ולו מהסיבה כי טענה זו לא נטענה על ידי סונול בהזדמנות הראשונה שנזדמנה לסונול (בכתב ההגנה), אלא רק בשלב הסיכומים (ראו: סעיף 3 בחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958; ע"א 580/73 אליהו טויטו נ' פנחס ביטון ואח', פ"ד כח (2) 527, 528 (1974); רע"א 2208/09 רמי יצהר ואח' נ' עזבון המנוח בנימין אברהם ז"ל, פס' 19 ( , 26.1.2010); ע"א 9392/10 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' סער רסולי, פס' 7 ( , 4.7.2013); משה קשת הזכויות הדיוניות בסדר הדין במשפט האזרחי 709 – 711).

האם המערכת ההסכמית כוללת תניות מקפחות?

1.           לאחר שקבעתי, כמתואר לעיל, כי המערכת ההסכמית שבין סונול (הספק) לבסט (הצרכן) מהווה "חוזה אחיד" נותר לבחון האם התנייות אליהן מפנה בסט אכן מהוות תניות מקפחות "בחוזה אחיד", ומהי הנפקות הנובעת מכך.

2.           סעיף 3 בחוק החוזים האחידים קובע כי "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)".

3.           סעיף 4 בחוק החוזים האחידים קובע מספר חזקות אשר בהתקיימותן התנאי הנזכר בכל אחת מהן ייחשב כתנאי מקפח. בנסיבות כאלה עובר נטל ההוכחה לכתפיי הספק הנדרש להוכיח כי אין מדובר בתנאי מקפח:

"חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:

(1) תנאי הפוטר את הספק, באופן מלא או חלקי, מאחריות שהיתה מוטלת עליו על פי דין אילולא אותו תנאי, או המסייג באופן בלתי סביר את האחריות שהיתה מוטלת עליו מכוח החוזה אילולא אותו תנאי;

(2) תנאי המקנה לספק זכות בלתי סבירה לבטל, להשעות או לדחות את ביצוע החוזה, או לשנות את חיוביו המהותיים לפי החוזה;

(3) תנאי המקנה לספק זכות להעביר את אחריותו לצד שלישי;

(4) תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק;

(5) תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר;

(6) תנאי השולל או המגביל זכות או תרופה העומדות ללקוח על פי דין, או המסייג באופן בלתי סביר זכות או תרופה העומדות לו מכוח החוזה, או המתנה אותן במתן הודעה בצורה או תוך זמן בלתי סבירים, או בדרישה בלתי סבירה אחרת;

(7) תנאי המטיל את ההוכחה על מי שנטל זה לא היה עליו אילולא אותו תנאי;

(8) תנאי השולל או המגביל את זכות הלקוח להשמיע טענות מסויימות בערכאות משפטיות, או להיזקק להליכי משפט אחרים, והכל למעט הסכם בוררות מקובל;

(9) תנאי המתנה על הוראת דין בדבר מקום שיפוט או המקנה לספק זכות בלעדית לבחירת מקום השיפוט או הבוררות שבהם יתברר סכסוך;

(10) תנאי הקובע מסירת סכסוך לבוררות כאשר לספק השפעה גדולה יותר מאשר ללקוח על קביעת הבוררים או מקום הבוררות;

(11) תנאי הקובע הצמדה של מחיר או תשלום אחר, לפי החוזה, למדד כלשהו, כך שירידה של המדד או עלייה שלו לא תזכה את הלקוח" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

4.           בסט טוען לקיומם של שלושה סוגים של תנייות מקפחות במערכת ההסכמית: תניית הבלעדיות, תניית הכתבת המחירים והתניות לפיהן הוגדרו זכויות הצדדים בתחנה.

5.           סונול מצידה טוענת כי תניות הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים אינן מקפחות מאחר שאלה נועדו להבטיח את הכנסותיה מהתחנה בתמורה להשקעתה בהקמת התחנה וציודה במתקנים הנדרשים, ובשל הסיכון שנטלה בעת התקשרותה עם בסט. לדידה של סונול תניות אלה מוצדקות נוכח זכויותיה הקנייניות בתחנה, הן מאוזנות גם מבחינת בסט בהתחשב בהתחייבותה ההדדית של סונול שלא למנות מפעיל נוסף בתחנה, וכי עצם התקשרות הצדדים במערכת ההסכמית מעידה כי זו הייתה המתכונת הכדאית והרווחית ביותר עבור בסט במועד התקשרותו עם סונול.

6.           אין בידי לקבל טענות סונול גם בעניין זה. ההשקעה הכרוכה באיתור ובהקמת התחנה, רבה ככל שתהיה, והעובדה כי הצדדים התקשרו במערכת ההסכמית, אינן מעלות או מורידות כאשר נבחנת השאלה האם תניית בלעדיות הינה בגדר תנייה מקפחת אם לאו. כפי שיובהר להלן, השקעה מעין זו אין בה כדי להצדיק בלעדיות באספקת דלקים לתחנה לתקופה כה ארוכה, הפרושה על פני עשרות רבות של שנים, ללא אפשרות ממשית של המפעיל להשתחרר מהמערכת ההסכמית.

יפים לעניין זה דברי כב' השופט ש' פרידלנדר בפרשת דהן, פס' 94 – 95:

"ראשית, הנתבעים אינם "טפילים" על השקעתה האמורה של התובעת. מלבד עמלם והוצאותיהם בהפעלת התחנה – יש לזכור כי הם הביאו עמם את ה"נדוניה" הנכבדת של הסובסידיה על רכיב הקרקע בנכס של תחנה. לפיכך, על תניות ההסכמים להקצות לצדדים כוחות וערכים כלכליים באופן מאוזן יותר מזה שהתובעת טענה לו.

שנית, להשקעה האמורה של התובעת יש ערך כלכלי מסוים. בדיני ההגבלים העסקיים הוכר הצידוק להעניק לחברות-הדלק תקופה מסוימת של בלעדיות; זאת בשים-לב להשקעתן בהקמתן של תחנות-התדלוק מחד-גיסא, ולשיקולים נגדיים של יעילות כלכלית, כמו גם לקיומם של הסדרים כספיים חלופיים להחזר ההשקעה, מאידך-גיסא. בהקשר זה אושרה תקופת בלעדיות של 6 שנים עבור תחנות-תדלוק חדשות... כלומר, לתובעת ציפייה סבירה להחזר השקעתה ואף לזכייה בפירותיה; אולם אין לה ציפייה סבירה לזכות בכך באמצעים פסולים של כבילה לתקופה בלתי מוגבלת ושל קיפוח." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

תניית הבלעדיות הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד

7.           כפי שכבר הובהר לעיל (ראו: סעיפים ‏105 – ‏108 בפסק דין זה), סעיפים 10 ו-14.1 בהסכם הקמעונאי מחייבים את בסט לרכוש ולשווק בתחנה מוצרים מתוצרת סונול בלבד במשך כל תקופת החכירה, ובמקרה של מימוש האופציה להארכתה – גם במשך כל תקופת החכירה המוארכת. בהתאם למערכת ההסכמית, לבסט אין אפשרות ממשית להביא את המערכת ההסכמית לסיומה תוך שמירת זכויותיו בתחנה.

תניית בלעדיות לתקופה כה ממושכת הנכללת במערכת ההסכמית כאשר אין בצידה שום אפשרות ממשית לבסט להביא אותה לכדי סיומה, מקימה את החזקה הקבועה בסעיף 4(5) בחוק החוזים האחידים, ומהווה כשלעצמה תנאי מקפח בחוזה אחיד. לא למותר לציין כי סונול לא הרימה הנטל הנדרש לשם סתירת חזקה זו הקבועה בסעיף 4 בחוק החוזים האחידים, ולא הציגה ראיות המצדיקות הימשכותו של מצב זה לאורך עשרות רבות של שנים גם לאחר שרווחיה מהתחנה הסתכמו במיליוני שקלים. (השווה: פרשת דהן, פס' 104; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 232 – 233, 237).

תניית הכתבת המחירים הינה תנאי מקפח בחוזה אחיד

8.           סעיף 13 בהסכם הקמעונאי קובע, בין היתר, כדלהלן:

"הספק ישלם עבור המוצרים שיסופקו לו כל סכום אשר ייקבע מפעם לפעם על ידי החברה עבור כל יחידה ויחידה והמחיר יכלול מסים, בלו או היטל אשר יוטלו בקשר לייצור, חכירה, הובלה או מסירה של מוצרים".

9.           ברי, כי סעיף 13 בנוסחו זה, המקנה לסונול (הספק) זכות לקבוע או לשנות את מחירי המוצרים שתגבה מבסט (הלקוח) על דעתה בלבד, מבלי שקיים מנגנון חיצוני-אובייקטיבי המפקח על עדכון התעריפים וקביעת המחירים המעודכנים, מקים בהתאם להוראת סעיף 4(4) בחוק החוזים האחידים את החזקה לפיה מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד.

טענת סונול לפיה הסכומים ששילם בסט במרוצת השנים שולמו לא על-פי התניות ״המקפחות״ הנטענות, אלא על פי חלוקת מרווחי השיווק שנקבעה בין סונול לבין בסט, אינן גורעות מהיות התניה הקבועה בסעיף 13 בהסכם הקמעונאי בגדר תנייה מקפחת בחוזה אחיד.

השילוב של תניית הכתבת המחירים יחד עם תניית הבלעדיות מביא למצב בלתי ראוי, שאינו חוקי, לפיו בסט מחויב לרכוש מוצרים מסונול בלבד, בכל תעריף שזו תיבחר, וללא כל כוח מיקוח מצדו (השוו: רע"א 1185/97 יורשי ומנהלי עיזבון המנוחה נ' מרכז משען, פ"ד נב(4) 145, פס' 166 - 167 (1998); פרשת שרלין, בעמ' 43 – 45; פרשת דהן, פס' 94, 101, 104; פרשת ממן, פס' 53; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 238 – 243).

התניות הקובעות כי בסט הינו בר-רשות מטעם סונול אינן תנייות מקפחות

10.       אין בידי לקבל טענת בסט לפיה התניות במערכת ההסכמית הקובעות כי הוא בר-רשות בלבד בתחנה, בהתעלם מזכות החכירה הראשית שלו במקרקעי התחנה הינן בגדר תניות מקפחות בחוזה אחיד. כתימוכין לטענתו זו מציין בסט את העובדה כי הוא לא קיבל מסונול תמורה נוספת פרט לתשלומים אשר סונול שילמה עבורו לממ"י עבור זכות החכירה הראשית שלו במקרקעי התחנה.

כפי שכבר צוין בפרשת דהן (ראו סעיף ‏159 לעיל) בעת יצירת ההתקשרות שבין הצדדים הביא כל צד "נדוניה" לצד האחר. בסט תרם את זכאותו כנכה צה"ל לקבל את הקרקע בפטור ממכרז, ואילו סונול מצידה, איתרה את הקרקע, הקימה עליה תחנת תדלוק, ציידה אותה בציוד הנדרש והעניקה לבסט זכות בלעדית להפעלת התחנה. טענת בסט לפיה לא קיבל כל תמורה ממשית עבור הקרקע אינה נכונה מבחינה עובדתית, ואין בה, כשלעצמה, כדי ללמד על קיפוחו.

בטלות המערכת ההסכמית

11.       כסיכום ביניים נוסף מניתוח הדברים שפורט לעיל הנני שב וקובע כי תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל, וכן תנאי מקפח בחוזה אחיד. מאידך, תניית הכתבת המחירים כשלעצמה, איננה מהווה הסדר כובל, אך מהווה תנייה מקפחת בחוזה אחיד. מצב דברים זה מחייב לבחון מהי הנפקות האופרטיבית הנובעת מקביעות אלה לגבי השאלה מהו תוקפה המחייב של המערכת ההסכמית. בהמשך לכך תיבחנה אף עילות התביעה הכספיות הכרוכות בכך.

המסגרת הנורמטיבית – ביטול הסדר כובל

"'הסדר כובל' הינו התקשרות בלתי חוקית שבגינה צפוי המתקשר, במישור האזרחי, להכרזת ההסדר כבטל בשל אי-חוקיותו (ראו סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973)." עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים, פ''ד נח(3) 293, 307(2004)).

12.       סעיפים 30 ו-31 בחוק החוזים קובעים כדלהלן:

"30. חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור - בטל.

31. הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו."

13.       סעיפים 19 ו-21 בחוק החוזים קובעים כדלהלן:

"19. ניתן החוזה להפרדה לחלקים ועילת הביטול נוגעת רק לאחד מחלקיו, ניתן לביטול אותו חלק בלבד; אולם אם יש להניח שהצד הרשאי לבטל לא היה מתקשר בחוזה לולא העילה, רשאי הוא לבטל את החלק האמור או את החוזה כולו.

...

21.  משבוטל החוזה, חייב כל צד להשיב לצד השני מה שקיבל על פי החוזה, ואם ההשבה היתה בלתי אפשרית או בלתי סבירה - לשלם לו את שוויו של מה שקיבל."

14.       מהאמור לעיל ניתן ללמוד כי הסדר כובל דינו להתבטל מחמת אי-חוקיותו. יחד עם זאת, בית המשפט רשאי בתנאים ובנסיבות מסוימות להורות על ביטול התנייה הפסולה בלבד, או על ביטול החלק הפסול בלבד, אם החוזה אכן ניתן להפרדה לחלקים נפרדים ועצמאיים.

המסגרת הנורמטיבית – ביטול או שינוי של תנאי מקפח בחוזה אחיד

15.       נוכח קביעתי (ראו סעיפים ‏160 – ‏162 לעיל) לפיה תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים מהוות תניות מקפחות בחוזה אחיד - נדרש עתה לבחון הנפקות הנובעת מכך.

16.       סעיפים 3 ו-19 בחוק החוזים האחידים קובעים כדלהלן:

"3. בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח).

...

19. (א)  מצא בית משפט, בהליך שבין ספק ולקוח, שתנאי הוא מקפח, יבטל את התנאי בחוזה שביניהם או ישנה אותו במידה הנדרשת כדי לבטל את הקיפוח.

(ב) בהשתמשו בסמכותו לפי סעיף קטן (א) יתחשב בית המשפט במכלול תנאי החוזה ובנסיבות האחרות, וכן בנסיבות המיוחדות של הענין הנדון לפניו."

17.       מהאמור לעיל נמצא כי על פי חוק החוזים אחידים בית המשפט מוסמך לבטל או לשנות תנייות מקפחות בחוזים אחידים. בהכרעתו כאמור, מצווה בית המשפט לבחון, בין היתר, את מכלול תנאי החוזה ונסיבותיו.

בטלות המערכת ההסכמית

18.       כאמור, המערכת ההסכמית במקרה דנן מורכבת מהסכם הבסיס, ההסכם הקמעונאי, ושטר חכירת המשנה. נשאלת השאלה: האם המערכת ההסכמית ניתנת להפרדה כך שדין הסדר הבלעדיות בלבד דינו להתבטל או שמא יש להצהיר על בטלותה של המערכת ההסכמית בכללותה.

19.       בשל אי החוקיות המהותית שדבקה במערכת ההסכמית, ומטעמים נוספים שיפורטו להלן, הגעתי לכלל דעה כי בנסיבות העניין שלפני יש להורות על ביטולה של המערכת ההסכמית בשלמותה, ובכלל זה יש להורות גם על ביטולה של חכירת המשנה הרשומה על המקרקעין לטובת סונול, וכך אני מורה בזאת. קביעתי זו מבוססת על הנימוקים הבאים:

ראשית, המערכת ההסכמית מהווה מיקשה אחת, אשר לא ניתנת להפרדה. ממקרא ההסכם הקמעונאי, הסכם הבסיס ושטר חכירת המשנה ניתן ללמוד כי מדובר במערכת של חיובים השלובים האחד בשני באופן שאינו ניתן להפרדה. ביטול הסדר הבלעדיות תוך הותרת יתר חלקי המערכת ההסכמית על כנם, ותוך הותרת חכירה המשנה לטובת סונול בפרט, חסר כל היגיון, ויגרום לתוצאה השונה באופן מהותי ממתכונת ההתקשרות המקורית של הצדדים (עופר גרוסקופף "חוזה פסול" חוזים כרך ג 473, 579 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003) (להלן: "גרוסקופף")). כך למשל, בסט יוכל לרכוש ולשווק בתחנה דלקים שיסופקו לו ע"י כל חברת דלק אחרת שהוא יחליט לרכוש ממנה דלקים לפי בחירתו, כאשר באותו זמן הוא יהיה רשאי להשתמש בציוד של סונול המותקן במקרקעין הנמצאים בחכירת משנה של סונול, וכל זאת – מבלי שבסט יידרש לשלם לסונול תמורה כלשהי עבור שימוש זה (השוו: פרשת עובד, פס' 12; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 200 – 205; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 57, 58).

קושי אחר נעוץ בשימוש בסמני המסחר והמוניטין של סונול כאשר התחנה נושאת את שמה ואת סמניה המסחריים, אך המוצרים והדלקים שישווק בה יהיו מתוצרתה של חברת דלק אחרת.

שנית, הסדר הבלעדיות מהווה חלק עיקרי ומרכזי במערכת ההסכמית, ומשקף את עיקר התמורה המוקנית לסונול מהתקשרותה במערכת ההסכמית. בנסיבות אלה, הפסול בהסדר הבלעדיות דבק במערכת ההסכמית כולה (גרוסקופף, בעמ' 577 - 578).

שלישית, אני מקבל טענת בסט לפיה אי החוקיות הגלומה בהסדר הבלעדיות מחייבת, בנוסף לפסילתו של הסדר זה, גם לבטל את ״חכירת המשנה״. כפי שכבר הוסבר לעיל, חכירת המשנה לטובת סונול שימשה, ועודנה משמשת, "כמעין בטוחה" להבטחת החזר השקעתה של סונול בתחנה, השקעה אשר אמורה הייתה להיות מוחזרת לה מכוח הסדר הבלעדיות הבלתי חוקי, והיא גם מיועדת להבטיח אחיזתה של סונול בתחנה לתקופה ממושכת באופן שיאפשר לסונול להפיק רווחים מהתחנה במשך שנים ארוכות. משכך, אי החוקיות שבהסדר הבלעדיות דבק גם הוא בחכירת המשנה.

רביעית, "התערבות בית המשפט בחוזים פסולים לא נועדה להגשים את רצון הצדדים, כי אם להגן על האינטרס הציבורי" (גרוסקופף, בעמ' 578). בנסיבות העניין דנן ביטול המערכת ההסכמית מתחייב אף משיקולים הקשורים באינטרס הציבורי, שלטון החוק, והרתעתם של מפירי חוק. הצדדים קיימו הסדר בלעדיות בלתי חוקי במשך 21 שנים. במהלך אותה תקופה חוקק חוק ההגבלים העסקיים בנוסחו דהיום, וניתנו החלטות הממונה. בסט וסונול היו ערים להחלטות הממונה ולטענות בדבר אי-חוקיותו של הסדר הבלעדיות. אף על פי כן בסט וסונול בחרו לשבת בחיבוק ידיים, נמנעו מלברר המצב המשפטי לאשורו או מלתקן את הוראות הסדר הבלעדיות-הכובל, ולמעשה פעלו בניגוד לחוק במשך תקופה ארוכה. מצופה מצדדים לחוזה אשר הובא לידיעתם כי קיימים ספקות לגבי חוקיותו כי לא ישבו בחיבוק ידיים, אלא יפעלו לבירור טענות אי החוקיות. בנסיבות אלה, האינטרס הציבורי מחייב את ביטולה של המערכת ההסכמית בכללותה.

חמישית, נסיבותיו של המקרה דנן מחייבות את ביטול המערכת ההסכמית בשלמותה כיוון שהסדר הבלעדיות מהווה הסדר כובל ותנאי מקפח בחוזה אחיד. הפסול במערכת ההסכמית מתעצם נוכח תניית הכתבת המחירים, אשר אף היא מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד. שילובן המצטבר של תניות אלה יחדיו מטיל על בסט את החובה לרכוש אך ורק מסונול את הדלקים והמוצרים המשווקים על ידו בתחנה, בכל מחיר שסונול תבחר, וללא כוח מיקוח מצדו. במצב דברים זה נשמט הבסיס החוקי לקיום המערכת ההסכמית בכללותה, ויהא זה אף צודק לבטלה נוכח היתרונות הכלכליים הבלתי סבירים המוקנים לפיה לטובת סונול על חשבון בסט למשך תקופה בת עשרות שנים רבות.

שישית, בסט הודיע לסונול על ביטול המערכת ההסכמית במכתבו מיום 11.3.2009 (צורף כנספח כא' לתצהירו של התובע 1).

האם צד להסדר כובל זכאי להגיש תביעה כספית?

20.       סונול טוענת כי בסט מנוע מלטעון כי המערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל מאחר שהוא עצמו הינו צד לאותו הסדר כובל במשך שנים ארוכות.

21.       אין בידי לקבל טענה זו. אמנם צד הטוען שהסכם אשר הוא צד לו מהווה הסדר כובל מתוך מטרה להשתחרר מהתחייבויותיו החוזיות לפיו אינו מעורר אהדה, אך יחד עם זאת בפסיקת בתי המשפט נקבע כי אין למנוע ממנו אפשרות לטעון לאי-חוקיותו של ההסדר בשל האינטרס הציבורי המחייב ביטולם של הסדרים כובלים ושמירה על תחרות חופשית (ראו: דעת הרוב בפרשת דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56 (2001); עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 198; פרשת דלק, פס' 58 – 60; פרשת עמוס, עמ' 362).

22.       סונול מוסיפה וטוענת כי צד להסדר כובל יכול להעלות טענות כנגד ההסדר רק כ"טענת מגן", דהיינו – כטענת הגנה מפני תביעה לאכיפת ההסדר כובל, אך לא כ"טענת חרב", דהיינו – כטענה שמטרתה להשתחרר מההסדר הכובל.

טענת סונול מבוססת על פסק הדין בעניין ת.א. (ת"א) 1623/97 של סוכניות יופי בע"מ (בפירוק) נ' ג'יג'י מעבדות קוסמטיקה בע"מ, עמ' 24 ( , 19.6.2005) שם נקבע כדלהלן:

"בעניין זה צודקת הנתבעת, כנטען בסיכומיה, כי התובעת מבקשת לעשות בטענת ההסדר הכובל טענת חרב ולא טענת מגן, והיא אף מיהרה, בשלב הראשון, לפנות לבית המשפט בתביעה לאכוף את אותו הסכם הפצה אשר לטענתה, כיום, הוא הסדר כובל (ס' 4 להשלמת סיכומי הנתבעת).

כב' השופט חשין, בפסק דין טבעול, מתייחס במפורש לנתבע אשר טען טענת אי חוקיות כנגד התובע המגיש תביעה על בסיס הסכם בלתי חוקי.

איני רואה כל קושי לאבחן בין פס"ד טבעול לענייננו.

בענייננו בהבדל מפסק דין טבעול, התובעת היא שטוענת טענת אי חוקיות כ"טענת חרב" (בהבדל מ"טענת מגן") ומבקשת לזכות בתביעה לפיצוי בטענה של הפרת הסכם בלתי חוקי אשר היא היתה לו צד.

בנסיבות אלה אין זה ראוי לקבל את טענת התובעת לאי חוקיות ולהעדיפה על פני טענת הנתבעת המבססת את טענותיה על בסיס ההסכם.

ר' ע"א 626/70 שמעוני נ' אולמי לחיים בע"מ, פ"ד כה(1) 824, 835-837 ור' גם רע"א 2059/98 וולטה ייצוב קרקע בע"מ נ' P.R.S מדיטרניין בע"מ, פ"ד נב(4) 721)." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

אין בידי לקבל טענה זו. כפי שהובהר לעיל, קיים לכאורה קושי להעניק סעד לצד להסדר כובל אשר לימים טוען לבטלותו עקב אי-חוקיותו, ומנסה להתנער מהתחייבויותיו החוזיות המוגדרות באותו הסדר. יחד עם זאת אני סבור כי גם ההתחשבות בצד השני לאותו הסדר כובל אינה עדיפה, ואיננה מצדיקה סירוב למתן הסעד המבוקש שהרי גם צד זה נטל חלק בהסדר הכובל שפגע בתחרות החופשית.

אני סבור כי בהתחשב באינטרס הציבורי על בית המשפט לעודד מעין "חזרה בתשובה" מצדו של כל צד להסדר כובל המבקש לבטלו מחמת אי-חוקיותו. לפיכך, יש לשמוע טענותיו ולהעניק לו, במידת הצורך, הסעד המבוקש על ידו בין אם מדובר ב"טענת חרב", ובין אם מדובר ב"טענת מגן", וכל זאת - מבלי להערים בפני אותו צד המנסה ל"שוב למוטב" קשיים פרוצדוראליים מיותרים תוך בדיקת "ציציותיו". האינטרס הציבורי מחייב ביטולם של הסדרים כובלים אסורים לשם הגשמת תכליתם של דיני ההגבלים העסקיים, דהיינו – הבטחת "התחרות החופשית במשק" (פרשת בורוביץ, פס' 79).

אוסיף כי עמדתי זו תואמת את דעת הרוב בפסק הדין בפרשת טבעול אשר קבעה כי באיזון שבין האינטרס הציבורי שבקידום התחרות, ובין הטלת פסול בצד להסדר הכובל הטוען לבטלותו, האינטרס הציבורי עדיף, ויש לאפשר לצד להסדר כובל להשמיע טענותיו כנגד אותו הסדר.

23.       באשר לנפקות הנובעת מהשתתפותו של צד בהסדר כובל אפנה להוראות סעיפים 4 ו-47 בחוק ההגבלים העסקיים המגדירים הן את האיסור והן את רף הענישה הכרוכים בכך. מפאת חשיבותם אצטט עיקר הדברים:

"4.לא יהיה אדם צד להסדר כובל, כולו או מקצתו, אלא אם כן קיבל מאת בית הדין אישור לפי סעיף 9 או היתר זמני לפי סעיף 13 או פטור לפי סעיף 14, או שכל הכבילות שבהסדר פטורות בהתאם לפטור סוג שנקבע לפי סעיף 15א; היו האישור, ההיתר הזמני, הפטור או פטור הסוג מותנים – לא יהיה להם תוקף, אלא אם כן נתמלאו תנאיהם.

...

47.מי שעשה אחת מאלה:

(1) היה צד להסדר כובל שלא אושר כדין ושלא ניתן לו היתר זמני או פטור לפי סעיף 14;

...

דינו - מאסר שלוש שנים, או קנס שהוא פי עשרה מן הקנס כאמור בסעיף 61(א)(4) לחוק העונשין, תשל"ז-1977 (להלן - חוק העונשין) וקנס נוסף שהוא פי עשרה מן הקנס האמור בסעיף 61(ג) לחוק העונשין (להלן - קנס נוסף), לכל יום שבו נמשכת העבירה, ואם היתה עבירה על פסקאות (1) או (3) - לכל יום שבו נמשכת העבירה לאחר שנמסרה הודעת הממונה כאמור בסעיף 43; אם היה תאגיד - כפל הקנס או הקנס הנוסף, לפי הענין."