הגבלים עסקיים וחוזה אחיד - תא (מרכז) 583-05-09 יהושע בסט נ' סונול ישראל בע"מ - חלק רביעי

לחלק הקודם - לחץ כאן

האם התובענה הוגשה בשיהוי?

1.      כאמור, סונול טוענת כי דין התובענה להידחות על הסף מחמת שיהוי קיצוני בהגשתה. לגישתה, על בסט היה להגיש את תביעתו זו במועד סמוך למועד פרסום ההודעה המעדכנת של הממונה על ההגבלים העסקיים שפורסמה עוד בשנת 1996. סונול סבורה כי בסט ויתר על זכות תביעתו כלפיה כאשר קיים את המערכת ההסכמית עד לשנת 2007, וכאשר לאחר מכן אף התקשר בהסכם חדש בגדרו אישרר בשנית את המערכת ההסכמית בזמן שידע על המחלוקת בשאלת חוקיותה עוד משנת 1993, מועד קביעת הממונה. בנוסף לכך טוענת סונול כי בסט ידע שתחנות משוחררות משלמות לה עבור רכישת דלקים ומוצרים מתוצרתה לפי תעריפים נמוכים יותר בהשוואה לתחנתו. סונול טוענת כי מצגיו אלה של בסט גרמו לה לשנות מצבה לרעה מאחר שאילו בסט היה מודיע לה במועד הנדרש כי הוא מתנגד למערכת ההסכמית – סונול לא הייתה משקיעה בתחנה משאבים כפי שהשקיעה בפועל, או לחלופין – היא הייתה מתנה ההתקשרות עם בסט בתנאים מסחריים אחרים. סונול מוסיפה כי אם תתקבל תביעתו של בסט היא תידרש לשלם לבסט, באופן בלתי צפוי מבחינתה, סכומי כסף ניכרים לעומת גריעה הדרגתית מרווחיה לו הייתה נושאת בתשלומים אלה באופן שוטף במהלך השנים.

2.      מנגד, טוען בסט, כי תביעתו הינה תביעה ״מן הדין״, ולפיכך טענת שיהוי אינה חלה לגביה. בסט מוסיף כי השתהותו בהגשת התובענה נבעה ממצגי שווא של נציגי סונול אשר טענו בפניו כי ההסדרים שיקבעו בהליכים משפטיים שנוהלו לגבי תחנות אחרות – יחולו אף לגביו, כי אינו עושה שימוש לא נאות בזכות התביעה, וכי לא הציג אף פעם מצג לפיו ויתר על זכות תביעתו כנגד סונול.

בסט מוסיף כי השיהוי בהגשת התביעה דנן לא גרם לסונול לשנות מצבה לרעה אלא דווקא שיפר את מצבה. לגירסתו, מאחר שהתביעה הכספית מתייחסת לשנים 2002 – 2007 הרי שאפילו אם יזכה בתביעתו עדיין יוותרו בידי סונול רווחי עתק בגין השנים שקדמו למועד הגשת התביעה.

3.      בפסק הדין בעניין ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה ירושלים, פ"ד נז(5) 433, 445 – 448 (2003) (להלן: "פרשת תלמוד תורה") עמד בית המשפט העליון על יסודות טענת השיהוי:

"טענת שיהוי המועלית כנגד תובענה אזרחית בטרם חלפה תקופת ההתיישנות היא טענה קשה ברבדים שונים. מעצם טיבה היא מבקשת להתערב ולשנות תקופת התיישנות שנקבעה בדין על דרך קיצורה העשויה לפגוע בציפייתו של התובע לכלכל צעדיו לפי טעמו במסגרת תקופת התיישנות המוכרת בחוק...

נוכח ההשלכות הנובעות מקבלת טענת שיהוי התנאים לקבלתה הם מטבע הדברים מחמירים, ונסיבות החלתה נדירות, וקו זה מאפיין את הפסיקה בנושא זה לאורך שנים...

השתהות בהגשת תביעה אינה, כשלעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית-המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבע שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי...

לצורך טענת שיהוי נדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו, או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום-לבו של התובע... הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי מוטל על הטוען לכך, קרי הנתבע...

איחור בהגשת תביעה הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתורו או מחילתו של התובע על זכות התביעה...קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע על אודות ויתור או מחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו...

התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע. מכאן, כי סילוק תביעה בטענת שיהוי ייתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום-לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצדו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או למחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה. מכאן, ששינוי מצב לרעה בהקשר של טענת שיהוי אחוז ושלוב ביחסים הפנימיים בין התובע לנתבע ובמערכת יחסי הגומלין ביניהם...

מקורו ההיסטורי של מוסד השיהוי ועובדת היותו חריג להסדר ההתיישנות מכוח הדין מותירים לבית-המשפט שיקול-דעת להעריך באילו נסיבות יחילו ומתי יימנע מכך. במסגרת זו נשקלים, על דרך האיזון, מכלול שיקולים שעיקרם האינטרסים ההדדיים של בעלי-הדין ומאזן הנזקים ביניהם. כן נשקלים מהות התביעה והסעד המבוקש שאותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית-המשפט מחסימתה בטענת שיהוי. כך למשל בחן בית-המשפט את השאלה אם ראוי לחסום תביעה למימוש זכות קניינית בטענת שיהוי, בהבדל מתביעה למימוש זכות אובליגטורית" (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

על הלכה זו חזר בית המשפט גם בע"א 7853/02 דוידי נ' חברת מצפה אבו טור בע"מ, פ"ד נח(5) 681, 693 (2004).

4.      נמצא, כי לשם ביסוס טענת שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נדרשת סונול להוכיח כי:

4.1.       התובעים השתהו בהגשת התביעה;

4.2.       בעצם הגשת התובענה עשה בסט שימוש לא נאות בזכות התביעה;

4.3.       בסט הציג בפניה מצג לפיו הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו;

4.4.       כתוצאה מהשתהותו של בסט בהגשת התביעה סונול שינתה את מצבה לרעה;

5.      לא למותר לציין כי טענת שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות עשויה להישמע במשפט אזרחי הן בתביעה שמקורה בדין, והן בתביעה שמקורה בדיני היושר, בשונה מהבחנה שהייתה נהוגה בעבר:

"בטרם חוקק חוק ההתיישנות ניכרה בפסיקה נטייה להימנע מהחלת דיני השיהוי על תביעות מכוח הדין ולהגבילם לתביעות שיסודן בדיני היושר. בגישה זו חל שינוי עם חקיקת חוק ההתיישנות, אשר עיגן במפורש את תורת השיהוי על בסיס ההנחה כי השיהוי עשוי לדור בכפיפה אחת עם ההתיישנות, וכי אין מקום להבחנה בין תביעות שביושר לתביעות שבדין לעניין זה. ההלכה הפסוקה קבעה כי 'דיני השיהוי אינם באים במקום הוראות התיישנות סטטוטוריות, אלא הם מתקיימים לצד הוראות אלה. תקופת ההתיישנות החוקית מהווה 'הגבול העליון' לחסימת זכות התביעה, ואילו השיהוי יכול שיחול בתוך תקופת ההתיישנות'" (פרשת תלמוד תורה, עמ' 443, 448) (ההדגשה איננה במקור – ב.א.).

6.      מעדותו של בסט עצמו עולה כי הוא אכן השתהה בהגשת תביעתו. בחקירתו, הודה בסט כי כבר בשנת 1993 הוא ידע כי מפעילי תחנות דלק טוענים שהמערכת ההסכמית מנוגדת לחוק ההגבלים העסקיים. בנוסף, בסט הודה כי היה ער לכך שחלק מבין מפעילים אלה פעל כבר מאז בניסיון להשתחרר מהמערכת ההסכמית שנקשרה בינם לבין סונול (עמ' 60 לפרוטוקול, ש' 8 – 30). בנוסף, בסט הודה בעדותו כי תחנות משוחררות זכו לתנאים עדיפים על אלה שקיבלה תחנתו (עמ' 67 ש' 27 – עמ' 68 ש' 4 לפרוטוקול).

רק בשנת 2009, בחלוף כ- 16 שנים ממועד פרסום קביעת הממונה, "נזכר" בסט "לפתע" כי המערכת ההסכמית אשר הוא היה צד לה במשך שנים רבות, מהווה הסדר כובל, והחל לפעול לביטולה.

אינני מקבל טענת בסט לפיה הסיבות להשתהותו בהגשת התביעה נבעו ממצגיה של סונול, ואי-ייצוגו המשפטי באותה עת. ראשית, טענות אלה נטענו בעלמא, ללא כל הסבר מהותי מדוע היה באותן סיבות כדי למנוע ממנו מלברר את מצבו המשפטי במשך תקופה כה ממושכת ולפעול בהתאם, ומדוע אלה נפתרו דווקא בשנת 2009. שנית, מקריאת כתב התביעה עולה כי הסיבה בגינה החל בסט לפעול רק בשנת 2009 לשם ביטול המערכת ההסכמית לא נבעה מאי-חוקיותה, ואף לא ממצגיה של סונול, אלא ממכתב משרד הביטחון שנשלח אליו ואשר, לגישתו, העמיד בסכנה את זכויותיו בתחנה (ראה סעיף 90 בכתב התביעה). שלישית, בסט הצהיר כי למרות שהיה ער להליכים שנקטו חלק ממפעילי תחנות הדלק כנגד חברות הדלק, הוא בחר שלא להתעמת עם סונול, ולהמתין לתוצאות אותם הליכים (תצהיר בסט, ס' 82). רביעית, בכתב התביעה תבע בסט את סונול בעילות רבות, אך נמנע מלתבוע אותה בעילה של מצג שווא רשלני אשר גרם לו כביכול להמתין בהגשת תביעתו במשך שנים ולתבוע רק חלק מרווחי היתר אותם גרפה סונול על חשבונו, על-פי שיטתו, במהלך השנים שקדמו לשנת 2002.

מכל האמור לעיל עולה כי חרף העובדה שבסט היה מודע לטענותיהם של מפעילי תחנות דלק אחרים כנגד אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית עוד בשנת 1993, על אף ידיעתו כי חלק ממפעילי תחנות דלק אחרים אף נקטו בהליכים בעניין זה כנגד סונול, ועל אף היותו מודע לנזקים הכספים הנגרמים לו כתוצאה מהפלייתו לרעה ע"י סונול ביחס לתחנות "משוחררות", בסט בחר לשבת בחיבוק ידיים במשך שנים רבות ולא להגיש תביעתו. רק לאחר שנקשרו הצדדים בהסכם חדש, דהיינו – בהסכם העברת ההפעלה, אשר לימים הסתבר לבסט כי יש בו כדי לסכן זכויותיו בתחנה מבחינת אגף השיקום של משרד הביטחון, הגיש בסט התביעה דנן לשם פיצויו על נזקיו הנטענים אשר הוערכו על ידו בעשרות מיליוני שקלים, ואשר הוא עצמו יכול היה לצמצמם באופן משמעותי לו היה מעלה טענותיו בסמוך למועד בו נודע לו כי קיימים ספקות לגבי חוקיותה של המערכת ההסכמית. בכך, פעל בסט בחוסר תום לב תוך שהוא עושה שימוש לא נאות בזכות התביעה. השוו: ת.א. (נצ') 241/08 סרוג'י מישיל נ' סונול ישראל בע"מ, עמ' 10 - 11 ( , 8.9.2011) (להלן: "פרשת סרוג'י").

7.      האם בסט הציג בפני סונול מצג לפיו הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו? התחקות אחר התנהגותו של בסט לאורך השנים מאז קמה עילת התביעה מצביעה על ויתור ומחילה מצדו על זכות התביעה הנתונה לו כנגד סונול.

ראשית, נוכח ידיעתו של בסט על טענות בדבר אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית, ההליכים בהם נקטו חלק ממפעילי תחנות הדלק במטרה להשתחרר מהמערכת ההסכמית, והתנאים העדיפים להם זוכים בעלי תחנות הדלק המשוחררות - הימנעותו מנקיטת הליכים משפטיים במשך תקופה כה-ממושכת בת כ- 16 שנים לגבי אותם נושאים מהווה התנהגות העולה כדי מצג מתמשך מצדו לפיו הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו כנגד סונול לגבי אותם נושאים. מסקנה זו מתחדדת לנוכח טענת בסט בדבר המצגים שהוצגו לו ע"י סונול לפיהם יזכה לתנאים זהים לאלה של בעלי תחנות הדלק שפעלו בניסיון להשתחרר מהמערכת ההסכמית. מטענתו זו עולה כי בסט ניהל עם סונול דין ודברים לגבי אותם נושאים אך בחר להמשיך לקיים המערכת ההסכמית כלשונה במשך שנים כה רבות. בנסיבות אלה הסתמכותה של סונול על מצגיו אלה של בסט נמצאת על ידי סבירה והגיונית.

שנית, בשנת 2007 התקשר בסט עם סונול בהסכם העברת ההפעלה אשר בגדרו הסכים בסט לכך שעם סיום תקופת הסכם זה סונול תשיב לידיו את זכות הפעלת תחנת הדלק, והוא יפעילה כקמעונאי מטעמה, "בהתאם למערכת ההסכמים ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים" (סעיף 7.1 בהסכם העברת ההפעלה). אני סבור כי מהסכמתו זו של בסט נובע כי בסט הציג בפני סונול מצג לפיו אין לו כל טענה ביחס למערכת ההסכמית ולתנאים שהיו נהוגים בין הצדדים לגבי התקופה שקדמה להסכם זה, שהרי בסעיף זה הוא הסכים בשנית "למערכת ההסכמית".

8.      אני קובע בזאת כי סונול לא הוכיחה כי השיהוי בהגשת התובענה ע"י בסט גרם לה לשנות את מצבה לרעה. קביעתי זו מבוססת על הנימוקים הבאים: ראשית, בפרשת תלמוד תורה נקבע כי הנטל להוכחת יסודות טענת השיהוי מוטל על הטוען לה, ובמקרה דנן – על סונול. סונול לא צירפה ראיות לכך שלו התביעה הייתה מוגשת ללא שיהוי, היה הדבר מונע את נזקיה או מקטינם ומצמצמם באופן משמעותי. יתרה מזאת: סונול לא הוכיחה כי הנזקים שנגרמו לה, ככל שנגרמו לה, כתוצאה מהשתהותו של בסט – עולים על הרווחים שצמחו לה כתוצאה מהשתהותו, וזאת - לנוכח רווחי היתר שנצברו אצל סונול במהלך התקופה שקדמה לשנת 2002. חוות הדעת של פרופ' וייס אותה הגישה סונול כלל לא עסקה בשאלת הנזקים שנגרמו לסונול כתוצאה מהגשת התובענה בשיהוי, אלא עסקה במהות הכלכלית של המערכת ההסכמית, ההשקעות וההוצאות השוטפות, דמי החכירה שסונול שילמה, בחינת טענת ההפליה, והתייחסות לחוות הדעת המומחה מר טויסטר מטעם התובעים (ראה סעיף 1 בחוות דעת פרופ' וייס, המומחה מטעם סונול). בחוות הדעת של פרופ' וייס אין כדי לאמוד ו/או כדי להוכיח היקף וגובה הנזקים שנגרמו לסונול כתוצאה מהגשת התובענה בשיהוי. שנית, טענת סונול לפיה ייתכן שלא הייתה מתקשרת כלל עם בסט בהסכם, או שהייתה מתקשרת בתנאים אחרים, נטענה בעלמא וללא כל ביסוס משפטי או עובדתי. טענה זו של סונול אינה תואמת את המציאות המסחרית אשר שררה באותו זמן, שהרי המערכת ההסכמית נחתמה בתקופה שקדמה לחוק ההגבלים העסקיים הנוכחי, עובר לקביעת הממונה, וכאשר בסט לא היה מודע לטענות החולקות על תוקפה המחייב וחוקיותה של המערכת ההסכמית. שלישית, ככל שתתקבל התביעה וסונול תידרש לשלם לבסט סכום חד-פעמי גבוה, אין הדבר מהווה שינוי לרעה במצבה, מאחר שאותו סכום משקף את הנזקים שגרמה סונול לבסט במהלך התקופה אשר לגביה טרם התיישנה עילת תביעתו כנגד סונול (2002 - 2007), ואשר בגינה זכאי הוא לתבוע את נזקיו. קביעה זו אף נתמכת בכך שעיקר השקעותיה של סונול בתחנה נעשו שנים רבות לפני הגשת התביעה, וכתוצאה מכך הצטברו אצלה עודפי גבייה רבים אשר עילת התביעה להשבתם התיישנה עוד בשנת 2002 ולפיכך מרביתם יוותרו בידיה.

9.      כסיכום חלק זה אני קובע כי בסט התעכב והשתהה זמן ניכר בהגשת תביעתו, כי הוא הציג בפני סונול מצגים לפיהם הוא מוותר או מוחל על זכות התביעה הנתונה לו, וכי בעצם הגשת התביעה עשה בסט שימוש לא נאות בזכות התביעה הקיימת לו. יחד עם זאת, דין טענת השיהוי להידחות מאחר שסונול לא עמדה בנטל הנדרש ממנה לשם הוכחת טענתה לפיה השתהותו של בסט בהגשת התביעה גרמה לה לשנות מצבה לרעה. לעניין זה ראו את פסק הדין בעניין סרוג'י, עמ' 10 - 11:

"ניכר אם כן כי התובע השתהה, שלא בתום לב, בהגשת תביעתו.

על אף האמור, לא שוכנעתי כי כתוצאה מהשתהות זו שינתה סונול מצבה לרעה.

שכן, את מרבית השקעתה השקיעה בתחילת ההתקשרות בין הצדדים ובשנים שלאחר מכן קצרה רווחים מהשקעה זו. על פי התחייבויותיה, בשנים שלאחר הפרות מוחי את ההסכם, חייבת היא בתשלום שנתי של 800 ₪ (בנוסף להשקעתה העיקרית בתחילת המערכת ההסכמית שכבר הושקעה), ולא שוכנעתי שהמשך תשלום שנתי זה הנו שינוי לרעה במצבה במאזן הכללי, שלפיו, מן ההתקשרות המתמשכת, מפיקה היא גם רווחים ממכירת דלק בתחנה.

אשר על כן, נדחית הבקשה לדחיית התביעה מטעם זה."

10.  אוסיף ואציין, כי אף אם סונול הייתה מוכיחה כי השתהותו של בסט הסבה לה לנזקים והפסדים כספיים, הרי שמן הדין היה לקבל טענת השיהוי רק ביחס לתביעתו הכספית של בסט, אך לא ביחס לטענות בדבר אי-חוקיותה של המערכת ההסכמית ולתוצאות הנובעות מכך. הטעם לכך הוא שאין במחסום הדיוני של שיהוי כדי להכשיר הסדר כובל בלתי חוקי בהיותו מנוגד לחוק. השוו: ת.א. (ב"ש) 3202/09 דור-אלון אנרגיה בישראל בע"מ נ' יצחק דהן, פס' 84 ( , 10.09.2012) (יצוין כי על פסק הדין הוגש ערעור אשר עודנו תלוי ועומד לפני בית המשפט העליון – ע"א 8700/12) (להלן: "פרשת דהן").

המסגרת הנורמטיבית לבחינת הסדר כובל

11.  הצדדים חתמו על המערכת ההסכמית בחודש מרץ 1985. באותו מועד הוסדר נושא ההגבלים העסקיים בחוק ההגבלים העסקיים התשי"ט – 1959 אשר בוטל מאוחר יותר במסגרת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988. נוכח העובדה כי הצדדים ניתחו טענותיהם על סמך החוק משנת 1988 – אינני נדרש לשאלת תחולת חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988 על הסכמים שנחתמו לפני חקיקתו מאחר שהצדדים פעלו לפיו. מסיבה זו, ומאחר שהצדדים פועלים גם כיום מכוחה של מערכת הסכמית נמשכת - אתייחס לטענות הצדדים כפי שנטענו על בסיס חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח - 1988.

                                                

השוו: ת.א. (חי') 10821/97 פז חברת נפט בע"מ נ' אליהו ממן, פס' 18 ( , 2.9.2002) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון, שנדחה ביום 8.2.2002 בהסכמת הצדדים (8493/02)) (להלן: "פרשת ממן"); פרשת נסאר, פס' 13; וכן עמדת היועץ המשפטי לממשלה מיום 21.09.2010, פס' 80 - 84 שהוגשה כנספח 3 לחוות הדעת המשלימה של מר טויסטר (להלן: "עמדת היועמ"ש השנייה").

12.  סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים מגדיר מהו "הסדר כובל" באופן הבא:

"2. (א)  הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר".

13.  סעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים קובע מספר חזקות אשר בהתקיימותן ההסדר הנבחן מהווה הסדר כובל:

"(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:

(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;

(2) הריווח שיופק;

(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;

(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."

14.  סעיף 3 בחוק ההגבלים העסקיים קובע מספר פטורים אשר בהתקיימם ההסדר הכובל לא יחשב לכזה:

"3. על אף האמור בסעיף 2, לא ייחשבו כהסדרים כובלים ההסדרים הבאים:

(1) הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין;

(2) הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה –

א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;

ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין – שהוא נרשם;

(3)        הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;

(4)        הסדר שכל כבילותיו נוגעות לגידול ושיווק של תוצרת חקלאית מגידול מקומי מסוגים אלה: פירות, ירקות, גידולי שדה, חלב, ביצים, דבש, בקר, צאן, עופות או דגים, אם כל הצדדים להסדר הם המגדלים או המשווקים בסיטונות; הוראה זו לא תחול על מוצרים שיוצרו מתוצרת חקלאית כאמור; השר, בהסכמת שר החקלאות ובאישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי בצו להוסיף או לגרוע לסוגים של תוצרת חקלאית;

...

(6) הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסויימים, לשם שיווק, אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים; הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו..."

15.       בניגוד לנטען ע"י סונול אציין כי בפסיקת בתי המשפט כבר נקבע פעמים רבות כי החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים הינן חזקות חלוטות אשר בהתקיימותן מוכרז ההסדר ככובל גם אם לא הוכח שאותו הסדר עלול לפגוע "בתחרות" כמובנה בסעיף 2(א) בחוק זה.

ראו: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף-הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1) 56, 96 (2001) (להלן: "פרשת טבעול"); ת.א. (ת"א) 8/97 פדל נ' סונול ישראל בע"מ, פס' 5.ב   (פורסם בדטה חוק ומשפט, 30.4.2000) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון (ע.א. 4243/00)   אשר נמחק בהסכמת הצדדים ביום 25.11.2009) (להלן: "פרשת פדל"); ת.א. (ת"א) 986/96 יוסף עובד נ' פז חברת נפט בע"מ, פס' 14 ( , 9.8.2006) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט העליון אשר במהלכו הגיעו הצדדים לפשרה אשר קיבלה תוקף של פסק דין) (להלן: "פרשת עובד"); פרשת עמוס, עמ' 365 - 366; פרשת סרוג'י, עמ' 14; פרשת ממן, פס' 28; פרשת נסאר, פס' 15; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 132; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 108 – 110, 119 – 120.

16.       אוסיף ואציין כי טענת סונול לפיה החזקות המפורטות בסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים חלות באופן עקרוני רק לגבי הסדרים אופקיים (הסכם בין ספקים), ולא לגבי הסדרים אנכים (הסכם בין ספק ליצרן) – דינה להידחות. בפסיקה נקבע כי חוק ההגבלים העסקיים אינו מבחין בין כבילה אופקית לבין כבילה אנכית. באשר לנסיבות נושא תובענה זו – הנני קובע בזאת כי מדובר הן בכבילה אופקית (סונול בכובעה כחברה המספקת דלקים לתחנות הדלק) והן בכבילה אנכית (סונול בכובעה כמפעילה של תחנות דלק).

ראו: פרשת שרלין, עמ' 39; פרשת פדל, פס' 5.ד; פרשת עמוס, עמ' 366; פרשת סרוג'י, עמ' 16; פרשת עובד, פס' 17; פרשת ממן, פס' 28; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 138 – 141; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 108 – 110, 119 – 120.

17.       מן הראוי לבחון תחילה האם הסדר הבלעדיות או הסדר הכתבת המחירים מקימים אחת מבין החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) בחוק ההגבלים העסקיים. ככל שימצא כי התשובה לכך היא שלילית – יתעורר הצורך לבחון האם מדובר בהסדרים כובלים לפי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים. מאידך, אם התשובה תהא חיובית ידרש לבחון קיומו של אחד או יותר מבין הפטורים הקבועים בסעיף 3 בחוק זה לשם בחינת השאלה האם אין לראות בהסדרים המדוברים ככאלה החוסים תחת הפטורים הקבועים בדין כך שלא יחשבו כהסדרים כובלים.

האם תניית הכתבת המחירים מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2 בחוק ההגבלים העסקים?

18.        סעיף 13 בהסכם הקמעונאי (צורף כנספח ה' לתצהיר התובע 1) קובע כדלהלן:

"הספק ישלם עבור המוצרים שיסופקו לו כל סכום אשר ייקבע מפעם לפעם על ידי החברה עבור כל יחידה ויחידה והמחיר יכלול מסים, בלו או היטל אשר יוטלו בקשר לייצור, חכירה, הובלה או מסירה של מוצרים.

החברה תהיה רשאית להקטין או להגדיל את כמויות המוצרים, וכן להוציא מוצרים כלשהם מהזמנות, וכן לבטל הזמנות כלשהן או חלק מהן מבלי שהחברה תהיה חייבת הסברים או נימוקים לכך, אולם החברה לא תצמצם ולא תבטל הזמנות ללא סיבה מתקבלת על הדעת, ומכל מקום החברה לא תפלה לרעה את הספק כלפי ספקים אחרים הקשורים עם החברה.

בכפוף לאמור בסעיף זה, כל ההזמנות יסופקו ע"י החברה במהירות המתקבלת על הדעת, אולם החברה לא תהיה אחראית בעד איחורים ו/או הפסקה באספקת מוצרים הנובעים מאיזה סיבות שהן, פרט אם נגרמו כתוצאה מכוונה רעה של החברה."

19.       בניגוד לנטען ע"י בסט, הסדר הכתבת המחירים כשלעצמו אינו מקים את החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים. סעיף 2(ב)(1) קובע כי יראו הסדר כהסדר כובל כאשר הכבילה נוגעת ל-"מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם". בפסיקה נקבע כי על מנת שתנייה תהווה הסדר כובל במובן סעיף 2(ב)(1) בחוק ההגבלים העסקיים עליה להכתיב את המחיר לצרכן, בנבדל מהמחיר לצד הנכבל. לעניין זה ראו: פרשת עמוס, עמ' 359 - 360:

"במרבית ההתקשרויות המסחריות של מכר מוצרים או שירותים קובע היצרן, המוכר או נותן השירותים את המחיר בו יימכרו מוצריו. במקרה של מוצרי דלק, קיים מנגנון ברור ורב שנים של קביעת מחירים והנתבעת מוגבלת בשינויי המחירים כך שמצב התובע משופר יותר ממצב המתקשר בשוק חופשי לחלוטין. מכל מקום, אין לאמר שמדובר בתניה הנופלת לגדר החזקות החלוטות שבסע' 2(ב)."

וכן, פרשת נסאר, פס' 11:

"יודגש כי אין בהסכמי האספקה הבלעדית שבין התובע לנתבעת תנייה המסמיכה אותה לקבוע את המחיר שבו ימכרו מוצריה לצרכנים. אילו היתה הוראה כזו היא היתה בגדר כבילה הפסולה בזכות עצמה." (ההדגשה איננה במקור ב.א.)

השוו: פרשת פדל, פס' 5.ג.בב; ה"ע (י-ם) 469/98 דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פס' 104 ( , 25.3.2001) (להלן: "פרשת דלק")).

20.       בנוסף, מקובלת עליי טענת סונול לפיה בסט לא הוכיח כי תניית הכתבת המחירים עונה להגדרת הסדר כובל בסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, וכי היא עלולה לפגוע בתחרות. בעניין ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' בורוביץ, פ"ד נט(6) 776, 867 (2005) (להלן: "פרשת בורוביץ") עמד בית המשפט העליון על יסוד ההגבלה שבהגדרת "הסדר כובל":

"הרכיב השלישי בהגדרת ההסדר הכובל הוא שמדובר בהסדר ש"לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו". יסוד זה של הגבלה עצמית נדרש כחלק מכל הסדר כובל בין שהמדובר בהסדר שלגביו חלות החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים ובין שלאו (ראו פרשת טבעול [37], בעמ' 97). יש אפוא להבחין בין בחינת עצם קיומה של הגבלה לבין בחינת מידת הפגיעה של ההגבלה בתחרות (בחינה, שכפי שנראה בהמשך, איננה תמיד נדרשת). הגבלה שתיחשב כיוצרת הסדר כובל היא הגבלה המצמצמת את חופש הפעולה הנתון למי שמנהל את העסקים (ראו בורנובסקי [98], בעמ'132-131) בין שכתוצאה מההגבלה נאסר עליו לעשות דבר-מה(לדוגמה, לפנות לקהל מסוים של לקוחות) ובין שההגבלה מחייבת אותו לפעול רק באופן מסוים (לדוגמה, למכור את מוצריו רק במחיר מוסכם כלשהו). מלשון החוק עולה כי די בכך שאחד הצדדים להסדר יגביל את עצמו באופן האמור על-מנת שההסדר ייחשב להסדר כובל מבחינת כל השותפים לו." (ההדגשות אינן במקור – ב.א).

           

בתביעה שלפני יסוד הגבלה שבמערכת ההסכמית מקורו בהסדר הבלעדיות ולא בהסדר הכתבת המחירים. ודוק: ככל שהמערכת ההסכמית לא הייתה כוללת הסדר בלעדיות, אלא רק הסדר של הכתבת מחירים, הרי שסונול, מוכרת הטובין, רשאית הייתה לקבוע גובה המחירים לפיהם ימכרו מוצריה לתחנה, ואילו בסט, כצרכן של סונול, היה חופשי לבחור האם לרכוש דלקים ומוצרים לתחנתו מסונול בהתאם לתעריפים שנקבעו ע"י סונול, או שמא לרכוש אותם דלקים ומוצרים מספק אחר בהתאם לתעריפי הספק האחר. בנסיבות כאלה, הסדר הכתבת המחירים לא היה עולה כדי הגבלה אסורה המהווה הסדר כובל.

             

במילים אחרות: יסוד ההגבלה העצמית הנדרש לשם הוכחת הסדר כובל - מקורו בהסדר הבלעדיות, ולא בהסדר המקנה לסונול את היכולת לקבוע את התעריפים לפיהם ימכרו מוצריה בתחנה. לפיכך, הסדר הכתבת המחירים, כשלעצמו, אינו מהווה הסדר כובל.

האם תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2 בחוק ההגבלים העסקיים?

21.       סעיפים 10 ו-14.1 בהסכם הקמעונאי קובעים כדלהלן:

"10. הספק יהיה רשאי להשתמש בתחנת התדלוק ובציוד אך ורק למכירת ושווק המוצרים של החברות, בין אם אלה יהיו מוצרים דלק ושמנים, ובין אם יהיו מוצרים אחרים כלשהם, והספק לא יהיה רשאי למכור, לשווק או לעסוק אחרת במוצרים וסחורות כלשהן שלא נרכשו מאת החברות ישירות.

החברה מסכימה מצדה שלא למנות כל ספק אחר בשטח תחנת התדלוק כל עוד והסכם זה יהיה בתוקף.

...

14.1 הספק מתחייב:-

...

ג. למכור את המוצרים אשר יסופקו ע"י החברה בטיבם המקורי ובאריזתם המקורית ובלי כל שנויים.

...

ו. להמנע מלרכוש, לקנות או לקבל מכל יצרנים, משווקים או פירמות או מתחרים של החברה, מוצרים אשר דומים למוצרים המשווקים ע"י החברה ולהמנע מלמכור או לאחסן מוצרים של פירמות ומתחרים כאלה.

...

יג. הספק יהיה מחוייב למכור בתחנת התדלוק מוצרים למיניהם המשווקים באמצעות החברה ו/או חברות הבת שלה"

22.       סעיף 2(ב) בהסכם הבסיסי, כהגדרתו בסעיף ‏10 לעיל, קבע כי בסט מתחייב "לקבל מאת המינהל חכירה לתקופה ארוכה בגין המגרש בתנאי חוזה החכירה הראשית ולהחכיר לחברה את המגרש בחכירת משנה בנוסח חוזה חכירת המשנה לתקופה זהה לתקופת החכירה הראשית שתנתן למפעיל כאמור לעיל ולרשום משכנתא לטובת החברה ללא הגבלה בסכום על המגרש..." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

23.       סעיף 15א בהסכם הקמעונאי וסעיף 9(ב) בהסכם הבסיסי קובעים כי מכירה של מוצרים שאינם מוצרים המשווקים על ידי סונול, מהווה הפרת תנאי יסודי, דבר המאפשר לסונול לבטל את ההסכם הקמעונאי, ולתפוס חזקה מיידית ובלעדית בתחנה ובציוד המותקן בה.

24.       נמצא כי הסדר הבלעדיות אוסר על בסט לרכוש ולשווק בתחנה מוצרים של חברת דלק אחרת זולת סונול למשך 49 שנים (תקופה העלולה אף להיות מוארכת לכדי 98 שנים במקרה שזכות החכירה הראשית של בסט במקרקעין תוארך). כן נקבע באופן חוזי כי אם בסט יפר הוראות הסדר הבלעדיות – תהא סונול רשאית לתפוס החזקה בתחנה, ולסלק את בסט ממנה.

25.       סעיף 1 בחוק ההגבלים העסקיים מגדיר המונח "הסדר" באופן הבא:

"'הסדר' - בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו;"

26.       בסיכומיה טוענת סונול כי הסדר הבלעדיות אינו מהווה הסדר כובל מאחר שרכיב ה״הסדר״ בהגדרת ״הסדר כובל״ אינו מתקיים במקרה דנן. לטענתה, סונול היא בעלת הזכות הקניינית האפקטיבית בתחנה, ומשכך – מוקנית לה הזכות לקבוע אלו מוצרים יימכרו בתחנה, מבלי להזדקק לתניית בלעדיות חוזית או להסכמתו של בסט לכך. הבלעדיות, לגישתה, נובעת מזכותה הקניינית, ולא מהמערכת ההסכמית, ולפיכך אין כאן ״הסדר״, אלא הוראה חד-צדדית מצדו של בעל התחנה המופנית אל מפעיל התחנה.

27.       אין בידי לקבל טענה זו. ראשית, טענת סונול לפיה הבלעדיות נקבעה על ידה באופן חד-צדדי מכוח זכותה הקניינית אינה מתיישבת עם העובדה שבין הצדדים נערכה מערכת הסכמית, שכללה, בין היתר, גם תניית בלעדיות אשר הצדדים ראו עצמם מחויבים לנהוג לפיה, וכך הם גם נהגו בפועל. שנית, זכותה הקניינית של סונול איננה עומדת בפני עצמה. היא יונקת את תוקפה מהמערכת ההסכמית ומהזכויות במקרקעין שהוקנו לבסט ממינהל מקרקעי ישראל ואגף השיקום שבמשרד הביטחון (לעניין זה ראו סעיפים ‏129 - ‏134 שלהלן הדנים, בין היתר, ביחסים הקניינים שבין בסט לסונול). שלישית, טענה לפיה ההסדר הכובל נוצר מכוח זכותה הקניינית של סונול במקרקעין עשויה להישמע במסגרת סעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים, הקובע כי "הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין" לא יחשב להסדר כובל. בהקשר זה אדגיש, והדברים אף יובהרו בהמשך פסק דין זה, (ראו סעיפים ‏129 - ‏138 להלן), כי הגעתי למסקנה שפטור זה, הקבוע בסעיף 3 (3) בחוק ההגבלים העסקיים אינו חל בנסיבות העניין דנן בעיקר משום שמינהל מקרקעי ישראל ואגף השיקום של משרד הביטחון הם אלה שהעניקו לבסט את זכויותיו במקרקעין, ולא סונול, משום שהענקת זכות בר-רשות במקרקעין אינה נחשבת להענקה של זכות במקרקעין, וכן משום שהכבילות הנכללות במערכת ההסכמית עוסקות בזהותם של ספקי הדלקים והמוצרים ולא רק בסוגי המוצרים או השירותים שימכרו או ינתנו ע"י בסט בתחנה.

28.       רביעית, המונח "הסדר" המופיע בסעיף 1 בחוק ההגבלים העסקיים הוגדר בחוק זה בצורה רחבה, וזאת, בין היתר, במטרה שיכללו בגדרו הסדרים רבים אפילו אם חלק מהם איננו בבחינת "חוזה" כהגדרת מונח זה בחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג- 1973 (להלן: "חוק החוזים"). שכן, התכלית החקיקתית של חוק ההגבלים העסקיים, לרבות הגדרת המונח "הסדר" הנכללת בו, נועדו להבטיח את התחרות החופשית במשק - ראו: פרשת בורוביץ, בעמ' 860 – 861:

"המונח "הסדר" מוגדר בסעיף 1 לחוק ההגבלים: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו". הגדרה זו, כפי שניתן לראות, הינה הגדרה רחבה ביותר, והיא עוסקת בדרכים שונות ומגוונות שבהן ניתן לגבש הסדר. המונח "הסדר" עצמו רחב מהמונחים "חוזה" או "הסכם". הגדרה רחבה זו נועדה לכלול בחובה כל סוג של הסכמה וכל דרך של הגעה להסכמה בין הצדדים להסדר. ההסדר אינו צריך להיות בעל מעמד משפטי של חוזה (כך לדוגמה הוא איננו כפוף לכללים הרגילים של הצעה וקיבול או מסוימות), ודי ברמה מינימלית כלשהי של הבנה משותפת, של הסכמה או של שיתוף פעולה בין הצדדים לשם יצירתו (ראו: ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ (1974) נ' מדינת ישראל   [40], בעמ' 729-728; י' יגור דיני הגבלים עסקיים (להלן – יגור [84]), בעמ' 149-148); ד' גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים ומונופולין" חוזים (כרך ג) [85], בעמ' 646-645). מלשון הגדרתו של המונח "הסדר" עולה כי ההסכמה להסדר איננה צריכה להיות מפורשת, והיא יכולה להיות גם הסכמה מכללא או הסכמה בהתנהגות...

פרשנות רחבה זו של המונח הסדר תואמת גם את תכליתם העיקרית של דיני ההגבלים העסקיים אשר נועדו להבטיח את התחרות החופשית במשק ועל-ידי כך לקדם את האינטרס של ציבור הצרכנים ליהנות ממוצרים באיכות טובה יותר במחירים סבירים (ראו: פרשת טבעול [37], בעמ' 81-80; בג"ץ 588/84 ק.ש.ר. סחר אזבסט בע"מ נ' יו"ר המועצה לפיקוח על הגבלים עסקיים   [41], בעמ' 38-37). יתר-על-כן, התחרות החופשית, שעליה מגנים דיני ההגבלים העסקיים, מגבירה את יעילות הקצאת המשאבים במשק, מעודדת את הצמיחה ואף תורמת לחלוקה צודקת יותר של ההכנסות במשק (ראו: יגור [84], בעמ' 47-46; פרשת טבעול [37], בעמ' 79). הנשיא ברק אף ציין בהקשר זה כי "דיני ההגבלים העסקיים הם ה'מגנא כרטא' של זכויות הצרכן והתחרות החופשית..." (ע"א 2247/95 הממונה על ההגבלים העסקיים נ' תנובה מרכז שיתוף לשיווק תוצרת חקלאות בישראל בע"מ   [42], בעמ' 230).

כאשר באים לפרש את המונח "הסדר" לאור תכליתם האמורה של דיני ההגבלים העסקיים, ברי כי אין לייחס חשיבות רבה לאופן שבו הביעו הצדדים את הסכמתם להסדר הכובל. הסדר כובל שנעשה על-פה, או הסדר שעליו הסכימו הצדדים בקריצת עין או על-ידי הנהון בראשיהם, עלול לפגוע בתחרות לא פחות מהסדר כובל שנעשה בכתב תוך הבעת הסכמה מפורשת של הצדדים. כאמור לעיל, ההסדר הכובל אף אינו צריך להיות מחייב על-פי הדין על-מנת שייחשב להסדר על-פי חוק ההגבלים (למעשה, ההסדר הכובל הוא חוזה בלתי חוקי לפי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, והוא איננו תקף אף בין הצדדים לו. ראו פרשת טבעול [37], בעמ' 110-109). חוק ההגבלים נועד למנוע את עצם עריכתם של הסדרים כובלים ללא קשר לאופן הבעת ההסכמה על-ידי הצדדים לגיבושם. החשיבות הנודעת לאופן הבעת ההסכמה איננה אפוא במישור המהותי אלא במישור הראייתי גרדא, לפיכך דעתנו היא שגם הסכמה שבשתיקה עשויה להיות מספקת לשם הבעת נכונות להצטרף להסדר כובל." (ההדגשות אינן במקור – ב.א.).

ראו גם: יצחק (צחי) יגור דיני ההגבלים העסקיים בעמ' 148 (מהדורה שלישית, 2002) (להלן: "יגור").

29.       סונול מוסיפה וטוענת כי גם רכיב ״ההגבלה״ הנכלל בהגדרת ״הסדר כובל״ איננו מתקיים במקרה הנוכחי, וכי תניית הבלעדיות אינה מצמצמת את חופש הפעולה של בסט מפני שמעולם לא הייתה מוקנית לו הזכות להשתמש בתחנה לשיווק דלקים של חברות אחרות.

30.       דין טענה זו של סונול להידחות. הסדר הבלעדיות עליו הוסכם בין הצדדים מחייב את בסט לרכוש ולשווק בתחנה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד. משכך, הסדר זה מקיים את הדרישה לקיומו של רכיב ההגבלה כפי שנקבע בפרשת בורוביץ. בסט הוא זה שקיבל את זכות החכירה הראשית במקרקעין בפטור ממכרז ממינהל מקרקעי ישראל לצורך הקמת והפעלת תחנת דלק במסגרת שיקומו כנכה צה"ל. אולם, משנדרש בסט להתקשר במערכת ההסכמית כתנאי למימון בניית התחנה ע"י סונול, וכאשר במערכת הסכמית זו נכללת תניית בלעדיות המחייבת את בסט לפעול בצורה מסוימת, דהיינו – לרכוש ולשווק בתחנה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד – אזי הוגבל בכך חופש הפעולה העסקי שהיה נתון לבסט, דהיינו – הוגבלה אפשרותו לרכוש דלקים ומוצרים לתחנתו מאיזה חברת דלק שיחפוץ.

31.       במקרה הנוכחי הסדר הבלעדיות מקים את החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(3) בחוק ההגבלים העסקיים. תניית הבלעדיות אוסרת על בסט להתקשר עם חברה אחרת, זולת סונול. בכך, קיימת כבילה לגבי חלוקת השוק באופן שבסט מחויב לעסוק ולסחור רק עם סונול, ולא יכול להתקשר עם חברת דלק אחרת בהסכמים לרכישת מוצריהן לשם שיווקם בתחנה.

השוו: פרשת עמוס, פס' 27; פרשת שרלין, עמ' 39; פרשת דהן, פס' 67, פרשת נסאר, פס' 16; פרשת סרוג'י, עמ' 16; פרשת עובד, פס' 14.

32.       אוסיף ואציין כי רוב הערכאות והרשויות אשר דנו במערכת ההסכמית סברו כי מערכת הסכמית דוגמת זו הנידונה כאן - עלולה לפגוע בתחרות, ומשכך – מהווה הסדר כובל גם על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים.

ראה: פרשת עמוס, פס' 28 – 29; פרשת דהן, פס' 62 -67; פרשת ממן, פס' 28; פרשת סרוג'י, עמ' 15, פרשת עובד, פס' 14; פרשת שרלין, עמ' 39; ת.א. (ת"א) 519/93 פז חברת נפט בע"מ נ' יוסף כספי, פס' 5   (פורסם בדטה חוק ומשפט, 30.8.2000) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט (7382/00) אשר נדחה בהסכמת הצדדים) (להלן: "פרשת כספי"); עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 119 – 124; עמדת היועמ"ש השנייה, פס' 98 – 103.

33.       כפי שכבר הובהר לעיל (ראו סעיפים ‏103 - ‏0 לעיל) – "תניית הכתבת המחירים", כשלעצמה, אינה מהווה הסדר כובל, אך שילובה יחד עם תניית הבלעדיות, מטיל על בסט חיוב לרכוש מוצרים מסונול בלבד, בכל מחיר שזו תיקבע, וללא שום כוח מיקוח מצדו. מצב דברים זה מהווה כבילה אסורה בהתאם לחוק ההגבלים העסקיים.

לעניין זה ראו פרשת עובד, פס' 14:

"...כאשר מדובר בכבילה של מחיר לתחנה, אין המדובר בהסדר כובל. זאת להבדיל ממקרה שבו פז מכתיבה את מחיר המכירה של התובעים, ללקוחותיהם. ואולם, אם וכאשר פז אינה מאפשרת לתובעים להתמודד, בתחרות חופשית, עם תחנות אחרות, כאשר היא מגבילה את שיעור העמלה שלהם – במקרה כזה כן ניתן לראות בהסדר –הסדר כובל". 

34.       ראוי להדגיש כי סונול הוסיפה וטענה כי הסדר הבלעדיות הנדון כאן אינו מהווה הסדר כובל בהתאם לסעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים ואף לא לפי פסק הדין שניתן בפרשת שטרן. לגירסתה של סונול אין מדובר בהסדר כובל מאחר שההסדר אינו פוגע בתחרות שבין הצד שהגביל עצמו (בסט), לבין הצד האחר (סונול), אלא, לכל היותר, הסדר זה עלול לפגוע בתחרות שבין סונול למתחריה.

35.       טענה דומה לזו הנטענת ע"י סונול נידונה בע"א 6343/11 הולנדיה המרכז להנדסת השינה בע"מ נ' הממונה על ההגבלים העסקיים, פס' 25 - 26 ( , 24.12.2013) (להלן: "פרשת הולנדיה"). בפסק דין זה דן בית המשפט העליון בטענה זו ביסודיות רבה וקבע כדלהלן:

"סעיף 2(א) לחוק קובע כי הסדר כובל הוא "הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר." מלשון זו ניתן היה להבין כי הסדר יכול להיחשב הסדר כובל רק כאשר הוא עלול למנוע או להפחית את התחרות בין הצד שמגביל את עצמו לבין אחרים עלולה להיות מנועה או מופחתת...

פסקי דין אחדים ניתנו ברוח זו (ראו, לדוגמה, ת"א (ת"א) 2011/02 יקבי רמת הגולן בע"מ נ' שטרן   (14.10.2002) (להלן: יקבי רמת הגולן); ערעור על פסק הדין נדחה, ללא דיון בסוגיית פרשנות סעיף 2(א) לחוק – ע"א 10638/02 שטרן נ' יקבי רמת הגולן בע"מ   (2.3.2003)). אולם, פרשנות זו זכתה לביקורת קשה מצדם של מלומדים. לדעתם של גל, ישראלי ופרלמן, פרשנות זו מנוגדת לתכלית החוק, כיוון שהיא פוטרת הסדרים אנכיים רבים באופן קטגורי, ללא בדיקת השפעתם על התחרות בשווקים שבהם אין הגורם המוגבל פועל. כן מעירים הם כי קשה ליישב את הפרשנות האמורה עם סעיף 3(6) לחוק, המוציא מגדר הסדרים כובלים הסדרי בלעדיות הדדית בין רוכש נכס או שרות לבין ספק. זאת, כיוון שהחיוב שכל צד נוטל על עצמו בהסדר שכזה מגביל את התחרות בין הצד השני להסדר לבין המתחרים עמו (ראו גל, ישראלי ופרלמן בע' 256-257; דיויד גילה "חוזים המגבילים תחרות, הגבלים עסקיים ומונופולין" חוזים ג 658-659 (דניאל פרידמן ונילי כהן עורכים, 2003)). לטענת גילה ושפיגל, מן ההיסטוריה החקיקתית ומפרשנות תכליתית של סעיף 2(א) לחוק עולה שפרשנות זו, לפיה רק הסדר העלול להשפיע על התחרות בשוק של הצד שהגביל את עצמו יכול להיכנס לגדר הגדרת "הסדר כובל", אינה מוצדקת ומובילה לתוצאות אבסורדיות (דיויד גילה "כבילה הפוגעת בתחרות בין  הצד הנהנה ממנה למתחריו" עיוני משפט כח(2) 517 (2004); גילה ושפיגל בע' 407-408))...

26.        כאמור, הצדדים בפנינו אינם חולקים על כך שהסדרי הבלעדיות בענייננו מהווים הסדרים כובלים (ועמינח אף מסתמכת בטיעוניה על החלטת הממונה בפרשת קניון הראל). לכך יש להוסיף, כפי שיבואר בהמשך הדברים, כי אף לשיטת הממונה על ההגבלים העסקיים, להסדרי בלעדיות במקרקעין יכולות להיות השלכות לא רק לגבי התחרות בין הצד ה"נהנה" מהכבילה (החנות המקבלת בלעדיות) לבין מתחריו, אלא גם לגבי משכיר המקרקעין שהגביל את עצמו, בתחרות שלו כמשכיר מקרקעין עם משכירים מתחרים. כך, ממילא אין לומר שעל ההסדרים מושא ענייננו, סעיף 2(א) לחוק אינו יכול לחול כיוון שלא מתעוררת כל סוגיה תחרותית בקשר לצד שהגביל את עצמו" (ההגשה איננה במקור – ב.א.).

36.       יוצא איפוא כי דין טענה זו של סונול להידחות. בנוסף לכך, ונוכח קביעתי לפיה הסדר הבלעדיות מקים את החזקה החלוטה הקבועה בסעיף 2(ב)(3) בחוק ההגבלים העסקיים, אני סבור כי מתייתר הצורך לבחון השאלה האם הסדר הבלעדיות דנן הינו בגדר הסדר כובל גם על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקיים.

37.       לא למותר לציין כי בדומה למקרה שנדון בפרשת הולנדיה שוכנעתי גם אני כי הסדר הבלעדיות שבין בסט לבין סונול אכן פוגע בתחרות שבין הצד שהגביל עצמו, בסט, לבין מפעילי תחנות דלק אחרים, לרבות תחנות משוחררות הזוכות לתנאים מסחריים עדיפים. לעניין זה אפנה לפסיקה שפורטה בסעיף ‏116 לעיל אשר בגדרה נקבע כי הסדר בלעדיות, דוגמת זה הנכלל במערכת ההסכמית שבין הצדדים לתובענה שלפניי, מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2(א) בחוק ההגבלים העסקים.

38.       מניתוח הדברים המובא לעיל עולה, איפוא, כי תניית הבלעדיות, להבדיל מתניית הכתבת המחירים, מהווה הסדר כובל על פי סעיף 2 בחוק ההגבלים העסקיים. יחד עם זאת, ראוי להדגיש כי הוראות סעיף 3 בחוק ההגבלים העסקיים קובעות כי הסדר שמרכיביו עונים להגדרות ולמאפיינים של הסדר כובל המפורטות בסעיף 2 בחוק זה עדיין עשוי להיחשב כהסדר שאינו כובל אם אכן הוא עונה לדרישות של אחת מהחלופות המנויות בסעיף 3 בחוק (ראו: פרשת עמוס, עמ' 376; פרשת סרוג'י, עמ' 18; פרשת דהן, פס' 71; פרשת ממן, פס' 39).

הפטור הקבוע בסעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים ודוקטרינת "מעשה מדינה"

39.       סונול טוענת כי נוכח החלטת המדינה לאמץ את המלצות ועדת צ׳חנובר וליישמן באמצעות חברות הדלק, וכן בהתחשב במעורבותה של המדינה (אגף השיקום במשרד הביטחון) ביצירת המערכת ההסכמית – חלים במקרה דנן הפטור הנזכר בסעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים, ודוקטרינת "מעשה מדינה".

40.       דין טענת סונול בדבר תחולת הפטור שבסעיף 3(1) בחוק ההגבלים העסקיים להידחות. סעיף זה קובע כי "הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין", לא ייחשב כהסדר כובל. במקרה הנדון כאן אין חולק כי לא קיים דין (חוק, או תקנה בת פועל תחיקתי) המתיר לסונול לכבול בתניית בלעדיות את מפעילי תחנות הדלק. לעניין זה המלצות ועדת צ׳חנובר אינן מהוות דין, ובדו"ח הועדה אף לא הומלץ על כבילת מפעילי תחנות הדלק. יתרה מזו: ועדת צ׳חנובר כלל לא דנה בהיבטים תחרותיים הקשורים להתקשרות של נכי צה״ל עם חברות הדלק. לפיכך, ובהתחשב גם בכך שמדיניות השיקום של נכי צה"ל אשר עמדה בבסיס המערכת החוזית לא עוגנה בדין – אני קובע כי הפטור הקבוע בסעיף 3(1) בחוק אינו חל במקרה דנן.

השוו: פרשת עמוס, עמ' 377 – 378; פרשת ממן, פס' 38; פרשת עובד, פס' 15; פרשת שרלין, עמ' 39; יגור, עמ' 338; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 155 – 167.

41.       אני סבור כי אף טענתה של סונול בדבר תחולתה של דוקטרינת "מעשה מדינה" אין בה כדי להועיל לסונול. מדובר בדוקטרינה המצויה בדין האמריקאי אשר לא אומצה במלואה במשפט הישראלי. יתרה מזאת: גם כנדרש על פי דוקטרינה זו, אשר כאמור אינה חלה במקרה דנן, סונול לא הוכיחה כי בעת גיבוש מדיניות השיקום של נכי צה"ל באמצעות הפעלת תחנות דלק העניקה המדינה עדיפות לערכים מסוימים (צרכי השיקום של נכי צה"ל) על פני הערכים עליהם מגנים דיני ההגבלים העסקיים, וכי שיקולי הפגיעה בתחרות נלקחו בחשבון לצורך זה.

השוו: פרשת פדל, פס' 5.ז; פרשת עמוס, עמ' 377 – 378; פרשת שרלין, עמ' 39; עמדת היועמ"ש הראשונה, פס' 168 – 177.

הפטור הקבוע בסעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים

42.       סעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים קובע, בין היתר, כי הסדר בין בעל סימן מסחרי למקבל זכות השימוש בו, שכל כבילותו נוגעות לזכות השימוש בסימן המסחרי, לא יחשב להסדר כובל.

43.       סונול טוענת כי בתקופה בה בסט הפעיל את התחנה הוא השתמש בסימניה המסחריים (שלטים בתחנה הנושאים את ה"לוגו" שלה, הכללת השם "סונול" בשמה של התובעת 2 ועוד). לטענת סונול, עצם השימוש בסימניה המסחריים ע"י בסט מקנה לסונול את הזכות לפקח על שימוש זה. לגירסתה, הסדר הבלעדיות נועד להגן על המוניטין שסונול צברה ועל סימניה המסחריים, ולהבטיח את טיב השירותים והמוצרים המסופקים בתחנה ללקוחות תחנת הדלק. לפיכך, טוענת סונול, כי הסדר הבלעדיות אינו מהווה הסדר כובל, וזאת – מכוח הפטור הקבוע בסעיף 3(2) בחוק ההגבלים העסקיים.

44.       אין בידי לקבל אף טענה זו. ראשית, סונול לא הוכיחה כי הכבילות הנובעות מהסדר הבלעדיות שהוגדר בינה לבין בסט במערכת ההסכמית דנות כולן רק בזכות השימוש בסימני המסחר שלה (השוו: פרשת ממן, פס' 38; פרשת עובד, פס' 15). שנית, טענת סונול לפיה תניית הבלעדיות נועדה להגן על המוניטין שלה ועל טיב השירותים והמוצרים שישווקו בתחנה, אינה מתיישבת עם תניית הבלעדיות, אשר כבילתה עוסקת כל כולה בזהות הספק או הבעלים של המוצרים שישווקו בתחנה, ולא בטיב ואיכות המוצרים והשירותים שיימכרו ויסופקו בתחנה. איסור על מכירת מוצרים מתחרים אינו נכנס לגדר פטור מוגבל ומוגדר זה, ולפיכך, גם מטעם זה – דין טענה זו להידחות (השוו: פרשת פדל, פס' 5.ו; פרשת שרלין, עמ' 40; פרשת עמוס, עמ' 379 – 380; פרשת סרוג'י, עמ' 18- 19; פרשת כספי, פס' 6; יגור, עמ' 341).

הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים

45.       סעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים קובע כי הסדר בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות במקרקעין, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין, לא יחשב להסדר כובל.

46.       סונול טוענת כי על פי תנאי ההתקשרות שבין הצדדים למערכת ההסכמית, מוקנית לה זכות קניינית מהותית במקרקעין, בעוד שלבסט מוקנית זכות חוזית בלבד, כבר-רשות בתחנה לצורך הפעלתה. לגירסת סונול, מעת שהוענקה לה זכות חכירת משנה של המקרקעין היא הפכה לבעלת זכויות הקניין המהותיות במקרקעין.

לפיכך, טוענת סונול, כי היא זו שהעניקה לבסט זכות שימוש במקרקעין, ובנסיבות אלה חל הפטור הקבוע בסעיף 3(3) בחוק ההגבלים העסקיים.

לחלק הבא - לחץ כאן