ע"פ 7939/10 רומן זדורוב נ' מדינת ישראל (23.12.2015) - חלק שלישי

לחלק הקודם של פסק הדין - לחץ כאן

(ב6) עקבות הנעליים הזרות

293.       בדיקת ההתאמה בין ההודאות לבין הממצאים מחייבת התייחסות גם לקיומן של שלוש עקבות נעליים חלקיות, מגואלות בדם, שנמצאו במסלול יוצא מהתא (על מכסה מושב האסלה, על מיכל ההדחה ועל הקיר המפריד בין התא השני לתא השלישי). אבהיר כי הכוונה אינה לסימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה, הנחזים להיות טביעות נעליים (בהם אדון בהמשך). שלוש עקבות אלה, לפי קביעתו של שור, נוצרו ככל הנראה מאותו דגם נעל [סעיפים 7-6 לחוות דעתו של שור, המסומנת ת/362]. נקודת המוצא היא כי שלוש העקבות אינן תואמות לאף אחד מזוגות הנעליים שנמסרו לבדיקתו של שור (חשודים אחרים, מחלצים, שוטרים שנכחו בזירה), לרבות נעלי המערער [עמ' 263-262 להכרעת הדין; פסקה 68 לפסק הדין המשלים]. ואכן, המערער לא מסר בהודאתו כי יצא מהתא במסלול התואם את העקבות ובפועל בהודאתו אין כל התייחסות או הסבר לקיומן. קיומן עומד אפוא בסתירה מהותית לאופן התרחשות הרצח, כפי שתואר על ידי המערער.

294.       בהתייחסו לעקבות אלה, קבע בית המשפט המחוזי כי "אין להוציא מכלל אפשרות כי אחד מהנוכחים הרבים בזירה הוא זה שהותיר את העקבות, כאשר בלהט האירועים לא זכר לשחזר כיאות את התנהלותו בתא, עדיין לא עלה בידי המאשימה ליתן מענה חד משמעי לקיומן של העקבות, יכול ועקבות אלה נותרו כתוצאה מתרחיש אחר אשר אין מתפקידנו לנחש". בהמשך הוסיף וקבע כי "יכול ויהיו שאלות אשר לעולם תישארנה ללא מענה" [עמ' 264 להכרעת הדין הראשונה].

           בפסק הדין המשלים התייחס בית המשפט לטענת ההגנה כי ההלכה שנקבעה בעניין מצגורה אינה מאיינת את כוחן הראייתי של שלוש העקבות הזרות, משום שלשיטתה הקשיים שנמנו שם אינם רלוונטיים למסקנות המשפטיות המזכות שאותן ראוי להסיק מעקבות אלה. בית המשפט דחה את הטענה בקובעו כי אם עניין מצגורה מאיין את ההתאמה של טביעות הנעל שנמצאו על מכנסי המנוחה לנעלי המערער, כי אז בהכרח מאיין הוא גם את אי-ההתאמה של העקבות הזרות לנעלי המערער. לפיכך העקבות הזרות אינן מוכיחות כי אדם שאינו המערער נכח בזירה:

"... מחד, על מכנסי המנוחה מצויות עקבות נעל, מאידך, על מיכל ההדחה והקיר המפריד מצויות עקבות נעל אחרת. שני ממצאים אלו נלמדים מחוות דעתו של המומחה שור, שני הממצאים הוסקו על בסיס אותה תורה מדעית, תוך שימוש באותם הכלים המקצועיים על שלל יתרונותיהם ופגמיהם.

לא ניתן לאחוז בחבל בשתי קצותיו.

ככול ונאיין את ממצא העקבות על מכנסי המנוחה, הרי שנשמט בסיס טיעון "העקבות האחרות". הפירמידה שבנתה הסנגוריה, לפיה, בתא השירותים בו נרצחה המנוחה, היו עקבות נעל שאינן של הנאשם – עקבות המיוחסות כביכול לרוצח אחר, מתמוטטת בהכרח. הרי על פי טיעוני ההגנה בעניין מצגורה וטיעוניהם המשלימים כאן, נשמט לחלוטין הבסיס תחת הטיעון לזיכוי ואידך זיל גמור" [פסקה 87 לפסק הדין המשלים. ההדגשה במקור].

295.       ההגנה טוענת כי העקבות הזרות מוכיחות כי בתא השירותים נכח אדם נוסף שאינו המערער, ועל כן מדובר ב"עקבות מזכות". נטען כי המשטרה והפרקליטות השקיעו מאמצים רבים כדי לבחון אם עקבות אלה שייכות למי מאנשי צוות החילוץ, אך ללא הועיל. מכאן, שלכל הפחות יש אפשרות ממשית שהעקבות שייכות לרוצח האמיתי. עוד נטען כי הרציונלים של עניין מצגורה אינם חלים על עקבות אלה ומשכך אינם מובילים להפחתה כלשהי במשקלן הראייתי.

296.       המשיבה מבקשת לסמוך את ידיה על קביעותיו של בית המשפט המחוזי בעניין זה. לשיטתה, בהנחה שהטביעות שנמצאו על מכנסיה של המנוחה יכולות היו להיווצר רק על ידי הרוצח, הרי ששלוש העקבות הנוספות אינן של הרוצח. לעולם לא נדע, כך טוענת המשיבה, מהו ההסבר לקיומן של עקבות אלה. האפשרות שקיים הסבר כלשהו לעקבות אינה יוצרת ספק באשר לאשמת המערער.

297.       אתייחס תחילה לפסק הדין בעניין מצגורה. בפסק דין זה עמד השופט הנדל על שורת קשיים הגלומים בהסתמכות על ראיה של טביעת נעל. אקדים ואומר כי איני סבור שיש צורך להיכנס בשלב זה לעובי הקורה במשמעויותיו והשלכותיו של פסק הדין דנן. זאת, היות שאני מקבל את טענת ההגנה כי פסק הדין אינו משפיע על שלוש העקבות הזרות שבענייננו. בעניין מצגורה היתה מחלוקת בין ההגנה לבין התביעה בשאלה אם טביעות הנעליים שנמצאו בזירה תואמות את נעלי הנאשם, בעוד שבמקרה שלפנינו – בכל הקשור בשלוש העקבות הזרות – יש תמימות דעים בין הצדדים כי עקבות הנעליים שנמצאו אינן שייכות למערער. לשון אחר, יש הסכמה לקיומו של ממצא עובדתי, שלפיו אין התאמה בין העקבות דנן לבין נעליו של המערער. אדרבא, המשיבה עצמה מציינת כי שלוש העקבות "מייצרות 'מסלול יציאה' מהתא ואיננו יודעים של מי הן" [עמ' 37 לעיקרי הטיעון מטעמה]. הלכה למעשה, גדר המחלוקת במקרה דנן מוגבל אך ורק למסקנה המשפטית שיש להסיק מראיה זו – האם מדובר במסלול יציאה שבו פסע הרוצח האמיתי, כטענת ההגנה, או האם מדובר בראיה שאין בה כדי לשנות מאשמתו המוכחת של המערער, כטענת המשיבה. מעבר לכך, אחד הקשיים שעליהם עמד השופט הנדל בעניין מצגורה, הוא החשש שמא טעויות העלולות לנבוע מעצם השימוש בראיה מדעית שמהימנותה מוטלת בספק, תפעלנה לחובת הנאשם (קושי אותו כינה "מיקום הראיה המדעית במשפט הפלילי"). בנסיבות המקרה, החשש כי תתרחש טעות כתוצאה מהסתמכות על ראיה של טביעת נעל שתפעל לחובת הנאשם הוסר במידה רבה, שכן ההגנה מסכימה לממצא הנדון, שהרי טמון בו פוטנציאל מזכה ולא מפליל.

298.       אם כן, השאלה היא מהי המסקנה המשפטית המתחייבת לאורו של ממצא עובדתי זה? אנו ניצבים לפני הכרעה בין שני תרחישים אפשריים. התרחיש הראשון, לו טוענת המשיבה, הוא כי העקבות שייכות לאדם כלשהו – מחלץ, שוטר, או עובר אורח אחר – שנקלע לזירה לאחר ביצוע הרצח. התרחיש השני, זה שבפי ההגנה, הוא כי העקבות שייכות לרוצח האמיתי וזה היה מסלול יציאתו מהתא. תיאורטית, קיימת גם אפשרות שלישית – על פיה הרצח בוצע על ידי שני שותפים, כאשר הראשון הותיר את העקבות על מכנסי המנוחה והשני הותיר את שלוש העקבות הנוספות, אך תרחיש זה לא נטען, הוא ספקולטיבי לחלוטין ולכן אין להידרש לו.

299.       אני סבור כי קיומן של שלוש העקבות הזרות מפחית ממשקל ההודאות. בית המשפט המחוזי, בדחותו את טענות ההגנה בעניין זה, נסמך על כך שסימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה הם טביעות נעליו של המערער, וכי אלו שונים משלוש העקבות הזרות. הדבר איפשר לו להסיק כי הטביעות שעל המכנסיים שייכות בהכרח לרוצח, שהרי איזה אדם ידרוך על גופת המנוחה אם לא הרוצח?; מכאן, שהעקבות הזרות שייכות כנראה לאדם אחר שאינו הרוצח, יתכן שבהתאם לתרחיש שהוצע על ידי המשיבה.

           בניגוד לבית המשפט, וכפי שאפרט בהמשך, סבורני כי לא ניתן לפסוק שסימני הדם שעל מכנסי המנוחה, הנחזים לטביעות נעליים, מקורם בנעליו של המערער. ממצא זה לא הוכח ברמה הנדרשת בפלילים, כך דעתי. השאלה שמתעוררת אפוא היא מהן השלכותיה של קביעתי זו על קיומן של שלוש העקבות הזרות בתא השירותים? לכאורה נראה כי הפועל היוצא מכך הוא, שאין בנמצא קביעה שלפיה טביעות הנעליים שעל המכנסיים שונות מאלה שנמצאו במסלול היציאה מהתא. שהרי, כל שקבע שור בחוות דעתו לגבי העקבות הזרות הוא כי אלה אינן תואמות את זוגות הנעליים שנמסרו לבדיקתו, לרבות אלה של המערער. ואולם, אין בחוות דעתו קביעה עצמאית שלפיה העקבות הזרות שונות מהטביעות כביכול שנמצאו על מכנסי המנוחה (בין אם שייכות למערער ובין שלא). בנסיבות אלה, קיים לכאורה קושי מהותי בקבלת התרחיש שהציעה המשיבה, בפרט כשכל מאמצי גורמי החקירה לאתר את בעל העקבות לא עלו יפה. זאת, כיוון שאיני יכול להישען על ההנחה הבלתי מבוססת כביכול כי הטביעות שעל המכנסיים הן-הן של הרוצח ואילו אלה שבמסלול היציאה מהתא שייכות לאדם אחר שאינו הרוצח.

           יחד עם זאת, מעדותו של שור (בשונה מחוות דעתו) ניתן להבין כי הוא אכן קובע באופן עצמאי קיומה של אי-התאמה בין העקבות הזרות לבין הטביעות שנמצאו על המכנסיים:

"ש: בעיקרון, אפשרי לאור נסיונך והידע שלך, אפשרי לקחת מעתק ג'ל או מעתק אחר מאותה עקבה, נניח לצורך הדוגמא על מכסה האסלה [הכוונה לעקבה הזרה – י.ד] ואת המעתק הזה להתאים למכנסי המנוחה, יש אפשרות לעשות מן הצלבה כזו, לנסות לראות אולי יש התאמה

ת: יש אפשרות לחפש בכל סימן דגם מסוים, חייב לציין שהעבודה הזו נעשתה, חיפשנו בהתחלה אחרי שמצאנו על המכנסיים דגם אחד, המשכנו לחפש האם בין כל האותות או הרעשים שמוצאים על המכנסיים, האם יש סימנים שאינם מוסברים על ידי הנעליים של הנאשם ויוכלו להיות מוסברים על ידי נעליים אחרות שדגמיהן נמצאים בידינו ולא מצאנו, על מכסה האסלה לא היו לנו נעליים, יש לנו השערה שאלו נעליים בדגם מסוים, התשובה היא גם לא מצאנו סימנים לא מוסברים על המכנסיים שיכולים היו לכאורה להיות מוטבעים על ידי אותם נעליים מסתוריות"" [עמ' 506-505 לפרוטוקול; ההדגשה שלי – י.ד].

           כמו כן, נראה כי הצדדים עצמם אינם חלוקים על כך שמדובר בטביעות שונות. משאלה הם פני הדברים, כי אז ניתן על פניו לאמץ את הנחת בית המשפט המחוזי לפיה סימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה, הנחזים להיות טביעות נעליים, שייכים בהכרח לרוצח, ואילו העקבות שנמצאו במסלול היציאה מהתא שייכות לאחר – שאינו הרוצח. במצב דברים זה מסקנתו של בית המשפט כי אין להוציא מכלל אפשרות שאחד מהנוכחים הרבים בזירה הוא זה שהותיר את העקבות, אינה משוללת יסוד. ברם, גם בנסיבות אלה, סבורני כי לא ניתן להתעלם מכך ששאלה זו נותרה פתוחה ולא עלה בידי המשיבה לספק לה מענה ברור, חרף המאמצים שהשקיעה בניסיון לברר למי שייכות עקבות אלה. נותרנו אפוא עם ראיה אובייקטיבית, שאינה שנויה במחלוקת, הקושרת אדם אחר, אלמוני, לזירת הרצח. כידוע, אין בהודאותיו של המערער התייחסות שעשויה להסביר קיומה של ראיה זו. אני סבור אפוא כי בראיה זו יש כדי לגרוע  ממשקל ההודאות [השוו לע"פ 3751/11 אבו טראש נ' מדינת ישראל,  פסקאות 50-44 (2.9.2012)].

 

ג. סיכום ביניים – משקל ההודאות והתוספת הראייתית הנדרשת

(ג1) משקלן של ההודאות

300.       הודאותיו של המערער, על הפרטים שנמסרו בהן, וניתוח התאמתן לממצאים האובייקטיביים בתיק, מעלים תמונה ראייתית מורכבת ובעלת פנים שונים. בעוד שההודאות מותירות על פניהן רושם אמין וטומנות בחובן מידע מוכמן, הרי שבה בעת כוללות הן פרטים מוכמנים שליליים ואינן תואמות ממצאים אובייקטיביים משמעותיים בתיק. כזכור, פתחתי את הפרק הנוכחי בבחינת הודאתו של המערער למדובב ארתור, שהובילה אותי למסקנה בדבר משקלה הפנימי הגבוה. התרשמתי כי אין לפנינו תיאור סתמי ו"רזה" של הדברים, אלא שמדובר בהודאה משופעת פרטים, קוהרנטית, בעלת היגיון פנימי ועקבית בעיקרה. הדגשתי כי נסיבות מתן ההודאה – באווירת "סוד" תוך שהמערער לוחש ומרים את קולו לסירוגין – מצביעות במובהק על האותנטיות שלה. עוד קבעתי כי התחקות אחר הדינמיקה שהובילה למסירת ההודאה, מלמדת כי בחירתו של המערער להודות לפני ארתור מקורה בנקודת מפנה שחלה ביחסי האמון בין השניים. בתוך כך, דחיתי את ההסברים שמסר המערער בחקירה ובעדות ביחס להודאה זו, משמצאתי כי הם אינם משכנעים, בלשון המעטה, ואינם מתיישבים עם טענתו כי הודה מאחר שהשתכנע כי רצח את המנוחה וכדי לקבל הקלה בעונשו. עוד ראיתי לציין כי ההגנה לא התמודדה בטיעוניה עם השאלות והתמיהות המתעוררות ביחס להודאה דנן, אשר מטילות צל כבד ביותר על שאלת חפותו ועל מהימנותו של המערער. סיכמתי את התרשמותי בנוגע להודאה זו בכך שהלכה למעשה, אין לפנינו כל גרסה אשר בכוחה להסביר מדוע התוודה המערער לפני המדובב.

301.       התמונה הראייתית נעשתה מורכבת יותר בבואי לבחון את ההודאות שנמסרו בחקירה. אמנם דחיתי בתחילה את טענת המערער לפיה בחר להודות מאחר שהשתכנע כי רצח את המנוחה בהתקף בלק-אאוט ואיבד את זיכרונו לאחר מכן. קבעתי כי מכלול הראיות מלמד בבירור כי תזה זו לא "טופחה" על ידי החוקרים או המדובבים וכי בשום שלב לא האמין המערער בנכונותה. יחד עם זאת, בשים לב להתבטאויותיהם של החוקרים כי יוכלו לעזור "קצת" למערער וכי לשיתוף פעולה מצדו תהיה השלכה על העונש, קבעתי כי לא ניתן לשלול שהלה בחר להודות בחקירה בין היתר מטעמים רציונליים שעניינם בתקווה לזכות בהקלה בעונשו. אזכיר כי התבטאויות אלה היו מטעות וגבוליות, כי היה בהן משום חדירה אסורה למרחב השמור לסנגורו של המערער ושמוטב היה אם לא היו נאמרות.

         לגוף ההודאות בחקירה, הרי שהתרשמותי מהן לא היתה חד משמעית ונחרצת. קבעתי כי אמנם מההודאות עולה גרסה סדורה ומובנת, המתאפיינת במידת פירוט רבה יחסית, לרבות פרטים "קטנים" שנמסרו מיוזמתו של המערער. ואולם, ציינתי כי במעמד מסירת ההודאה הראשונה (מיום 19.12.2006) היה המערער פסיבי למדי, כי חלק ניכר מהמידע מסר במענה לשאלות החוקרים וכי לעיתים אף נדמה היה כי ניסה לרצות את חוקריו וחשש "לטעות" בתשובותיו. בשחזור, לעומת זאת, התנהלותו היתה עצמאית, רציפה ואקטיבית יותר. עוד התייחסתי לכך שהמערער הרבה לומר כי אינו זוכר את הפרטים או שאינו יכול לדייק בתיאורם. ברם, הערתי כי לא מן הנמנע שהתנהלות זו נבעה מרצונו להציג מצג שלפיו הוא מתקשה להיזכר במידע ולמסור אותו או כי החסיר פרטים במתכוון כדי לשכנע כי אלו אינם בידיעתו, והכל כדי לשכנע בטענתו כי שכח את ביצוע הרצח. עוד קבעתי כי קיימת מידת עקביות גדולה במיוחד בין ההודאה הראשונה לבין ההודאה בשחזור וכי אלה מתיישבות בעיקרן גם עם ההודאה לארתור. מנגד, נתתי דעתי לשלושה עניינים שביחס אליהם ניכר חוסר עקביות בהודאות: תנוחת המנוחה לאחר הרצח; דרך היציאה מתא השירותים; ושאלת המניע לרצח. לבסוף, ציינתי כי התנהלות המערער בחקירותיו ובעדותו מצביעה על כך שאמירת שקרים אינה זרה לו, בלשון המעטה, וכי הדבר בא לידי ביטוי ב"ספק הודאה" האחרונה שמסר (מיום 21.12.2006). מטעם זה סברתי כי אין לראות בה הודאה של ממש וכי אין מקום להשוותה לגרסה הסדורה שהציג קודם לכן.  

302.       בשלב זה פניתי לבחון את מידת ההתאמה בין ההודאות השונות לבין הממצאים האובייקטיבים הידועים לנו. פתחתי בבחינת השאלה אם טמון בהודאות מידע מוכמן ובאיזה היקף. מצאתי כי יש ליתן משקל מכריע לידיעת המערער כי לא ניתן היה לנעול מבחוץ את דלת תא השירותים שבו בוצע הרצח, ולידיעתו כיצד עמדה המנוחה בשעת הרצח. משקל גבוה ראיתי לייחס לפרטים שמסר המערער לרעייתו בנוגע לרצח לאחר ששוחח עם ג'נאח בערבו של יום הרצח; לידיעתו כי הרצח התרחש בתא השירותים השני; ולידיעתו כי למנוחה נגרמו פצעי הגנה בידיים וחתך לא עמוק בבית החזה, שנגרם ככל הנראה תוך כדי שיסוף הגרון. משקל מופחת נתתי לתיאור של המערער את חזותה ולבושה של המנוחה. משקל מופחת ביותר ניתן לפרטים שמסר המערער בקשר לדרך יציאתו מתא השירותים. זאת ועוד, קבעתי כי ידיעת המערער על קיומן של טיפות הדם שנראו בשירותי הבנים וכן ידיעתו על כך שהמנוחה לא נאנסה, הן נתון ניטרלי שאין בו כדי להעלות או להוריד ממשקל ההודאות. הוא הדין ביחס לתיאור שמסר המערער לגבי תנוחת המנוחה לאחר הרצח. מנגד, שוכנעתי בקיומם של מספר פרטים מוכמנים "שליליים" שיש בהם כדי לגרוע ממשקל ההודאות: טענתו העקבית של המערער כי שיסף את מותנה של המנוחה, שאין לה כל אחיזה בחומר הראיות; העובדה שלא מסר מיוזמתו ולא ידע להדגים את החתך העמוק והייחודי בשורש כף ידה השמאלית של המנוחה; וכן העובדה שבשחזור חלף המערער מספר צעדים על פני זירת הרצח, נתון שעל פניו אינו מתיישב עם זיכרון "חי" ואותנטי של הזירה, אך מצאתי כי הוא מוריד רק במידה מסוימת ממשקל ההודאות.

           ניתוח המידע המוכמן שבהודאות מלמד כי הגם שהתערבתי לא אחת בקביעותיו של בית המשפט המחוזי, המסקנה היא כי המערער ידע למסור לא מעט פרטים מוכמנים, חלקם במשקל מכריע או גבוה, אשר תואמים את הממצאים האובייקטיביים הקשורים ברצח. עם זאת, ראוי לציין כי רובם המכריע של הפרטים המוכמנים נמסרו בהודאות בחקירה ולא בהודאה שנמסרה לארתור. בהודאה לארתור, שהיא בעלת משקל פנימי גבוה כאמור, ולמעשה היא הראיה המפלילה ביותר בתיק, לא מסר המערער כמעט כל פרט מוכמן, בוודאי לא כזה בעל חשיבות ממשית או כזה שניתן לאמת. זאת ועוד, לא ניתן להתעלם גם מן העובדה כי בהודאות קיימים מספר פרטים "שליליים" שאינם מתיישבים עם הממצאים, אשר יש בהם כדי להחליש את עוצמת הפרטים ה"חיוביים".

303.       נוסף לאמור, מצאתי כי ישנם מספר ראיות ונתונים אשר עומדים בסתירה להודאות ועל כן מפחיתים ממשקלן. בראש ובראשונה, הממצא שלפיו החתך בסנטרה של המנוחה נוצר על ידי סכין משוננת, העומד בסתירה להודאתו של המערער. בעניין זה קבעתי כי יש להעדיף את חוות דעתה המנומקת והמבוססת של ד"ר פורמן על פני חוות דעתו הקצרה והלקונית של ד"ר זייצב. זאת, בין השאר, מאחר שנפל פגם מהותי באופן שבו העריך בית המשפט המחוזי את מהימנותה האישית והמקצועית של ד"ר פורמן, ומשום שהמשיבה לא הציגה חוות דעת נגדית אשר מתמודדת באופן ממשי עם נימוקיה ומסקנותיה של ד"ר פורמן, ואף לא זימנה את ד"ר זייצב לעדות נוספת, שבה ניתן היה לעמתו עם ממצאיה. הדגשתי כי אימוץ מסקנותיה של ד"ר פורמן מלמד על סתירה בין הודאת המערער, שמסר בעקביות כי פגע במנוחה באמצעות אחת מהסכינים ששימשו אותו בעבודתו (כולן בעלות להב ישר כזכור), לבין ממצא אובייקטיבי בתיק. סתירה זו מחייבת מטבע הדברים הפחתה של ממש במשקל ההודאות. ממצא נוסף שיש בו כדי לגרוע ממשקל ההודאות הוא קיומן של שלוש עקבות זרות במסלול יציאה מתא השירותים שבו בוצע הרצח. בהקשר זה קבעתי כי אף אם נניח כי עקבות אלה שונות מהטביעות שנמצאו על מכנסי המנוחה, ללמדנו כי יתכן שלא מדובר בעקבותיו של הרוצח אלא של אדם אחר, עדיין שאלה זו נותרה ללא מענה ולכן גוררת הפחתה במשקל ההודאות.

304.       מעבר לכך, קבעתי כי שבעת מוקדי הדימום שנמצאו בראשה של המנוחה מפחיתים ממשקלן של ההודאות, הגם שבמידה מוגבלת. נתתי דעתי לכך שהמערער לא מסר תיאור אשר הולם את הסבתן של שבע חבלות בראשה של המנוחה (בין אם נגרמו ממכות ובין אם מנפילות). ואולם, מצאתי כי לחוסר זה עשויים להיות שני הסברים אפשריים, שאינם משוללי יסוד: האפשרות כי מדובר בחבלות שנגרמו במסגרת מאבק מהיר ולא מתוכנן ולכן המערער לא זכר את התרחשותן או סבר כי מדובר בפרט טפל; ולחלופין, האפשרות כי המערער נמנע במתכוון מלציינן בשל רצונו להציג את המעשה באור פחות שלילי ואלים או בשל רצונו לחזק את הרושם כי איבד את זיכרונו לאחר הרצח. בשל כך פסקתי כי חוסר זה מחייב הפחתה מסוימת ומוגבלת בלבד כאמור. לאותה מסקנה הגעתי גם בנוגע לעדויותיהם של התלמידים אלון וזולין, שאינן עולות בקנה אחד עם השתלשלות האירועים לפני הרצח, כפי שתוארה על ידי המערער. בעניין זה סברתי כי אי-הוודאות של העדים לגבי מסגרת הזמנים הרלוונטית; הימנעותם מקביעה נחרצת לפיה לא עלה אחרי המנוחה אף אדם במדרגות; טווח הראיה המוגבל שלהם; והעובדה שלא הקדישו לפרטי האירוע תשומת לב מיוחדת – כל אלו צריכים להוביל להפחתה מצומצמת, לכל היותר, במשקל ההודאות.

305.       נתון נוסף שבו דנתי, אשר אינו מתיישב כביכול עם הודאותיו של המערער, הוא היעדר ממצאים פורנזיים הקושרים את המערער לזירת הרצח. קבעתי כי אמנם נתון זה מעורר תמיהה בנסיבות העניין, אך הגעתי לכלל מסקנה כי אין לייחס לו משקל מפליל או מזכה. זאת, הואיל ולא מצאתי לחרוג במקרה דנא מהגישה המקובלת בפסיקה, שלפיה אין בהיעדרו של ממצא פורנזי חיובי כדי להשליך על שאלת אשמתו של הנאשם.

306.       נתתי דעתי למכלול הנתונים והמסקנות שלעיל, לרבות הרושם העולה מההודאות השונות, הפרטים המוכמנים החיוביים והשליליים והנתונים והראיות העומדים בסתירה כזו או אחרת להודאות. דומני כי הודאותיו של המערער, כשלעצמן, הן בעלות משקל גבוה למדי. מסקנה זו נכונה ביתר שאת לגבי ההודאה שמסר המערער לארתור, אשר לא הוצע לה הסבר של ממש כאמור. עם זאת, כאשר משקללים את הצטברות הנתונים והראיות "מפחיתי המשקל" – הפרטים המוכמנים השליליים והראיות הסותרות, חלקן ראיות פורנזיות-אובייקטיביות בעלות עוצמה – אין ספק כי עוצמת ההודאות נחלשת במידה בלתי מבוטלת. על כן, סבור אני כי משקל ההודאות הוא בינוני, לכל היותר.

(ג2) התוספת הראייתית הנדרשת

307.       כידוע, על פי הפסיקה, לא ניתן לסמוך הרשעה על הודאת חוץ של נאשם, אלא אם נמצא בחומר הראיות "דבר מה נוסף" לחיזוקה. מדובר במנגנון חיצוני להודאה, יציר הפסיקה, המחייב לתמוך את ההודאה בתוספת ראייתית מאמתת, שתאשר במידת מה את תוכן ההודאה [עניין סטקלר, פסקה 20]. דרישת ה"דבר מה", עניינה הוא אפוא בבחינת ההודאה על פי סימני האמת החיצוניים לה, אשר יש בהם כדי לשפוך אור על אמיתותה [עניין לוי, עמ' 234]. מכאן תפיסתה כ"שסתום הביטחון" של שאר המבחנים לבחינת אמיתות ההודאה [ע"פ 800/85 ברדה נגד מדינת ישראל, פ"ד מ(4) 266, 271 (1986)].

308.       הדרישה לתוספת ראייתית מאמתת, בשונה מראיה מסבכת, פירושה כי אין צורך שתוכיח את עובדת התרחשות העבירה גופה או שתזהה את הנאשם כמבצעה [ראו: קדמי, עמ' 142, 144; ע"פ 4769/92 ניג'ם נ' מדינת ישראל,  פסקה 7 (4.9.1994); ע"פ 6613/99 סמירק נ' מדינת ישראל, פ"ד נו(3) 529, 557-556 (2002) (להלן: עניין סמירק); ניתן לכאורה להסתפק בכל ראיה, ישירה או נסיבתית, שיש בה כדי לאמת את ההודאה [עניין מילשטיין, פסקה 17 לפסק דינו של השופט לוי; עניין סמירק, עמ' 557-556]. עם זאת, דרישה זו עשויה ללבוש צורות שונות – גם 'תובעניות' יותר – הכל בהתאם לנסיבות המקרה הנדון:

"דרישת ה'דבר מה הנוסף' היא גמישה ובעלת רקמה פתוחה. סוג העניינים שעשויים להביא לסיפוקה משתנה ממקרה למקרה, ותלוי גם במהימנות ההודאה גופה. ככל שהודאה זו זוכה למשקל גדול – כך יקטן משקלו של ה"דבר מה" הדרוש לאימות ההודאה, ולהפך, ככל שההודאה זוכה למשקל מועט – כך יגדל משקלו של ה'דבר מה'. על כן גם נקבע, כי אפשר שיתעוררו מקרים שבהם ניתן יהיה להסתפק ב'דבר מה' שמשקלו 'קל כנוצה' ... מאידך, נקבע, יתכנו מקרים שבהם המשקל שיידרש ל'דבר מה' יהיה כה רב, עד כדי הפיכתו לדרישה של 'ראייה מסייעת' ... מכאן גם דבריו של חברי הנשיא ברק, כי 'ראיה שנמצאה ראויה לשמש כ'דבר מה' בעניין אחד, עשויה שלא להחשב כראויה לשמש כ'דבר מה' בענין אחר, שהרי הכל מותנה בנסיבות העניין'" [עניין מילשטיין, פסקה 20 לפסק דינו של השופט לוי; ההדגשות שלי – י.ד].

           אם כן, עוצמת התוספת הראייתית הדרושה במקרה נתון עומדת ביחס ישיר למידת האמון שרוחש בית המשפט להודאה עצמה. זיקת הגומלין בין שני צירים אלו, היא שמכתיבה איזו תוספת תידרש בכל מקרה ומקרה, לצורך הרשעה.

309.       אני סבור כי בנסיבות המקרה שלפנינו, בהתחשב במשקלן הבינוני של ההודאות, ובשים לב לתמיהות העולות מנתונים ומראיות העומדים בסתירה להן, בפרט הראיות האובייקטיביות, נדרשת תוספת ראייתית של סיוע על מנת להרשיע את המערער על יסוד ההודאה, ואין להסתפק בתוספת מאמתת בלבד [לגישות שונות, שעל פיהן הכרחי לדרוש בכל מקרה ומקרה תוספת מסבכת מסוג סיוע, ראו: דעת המיעוט של מרדכי קרמניצר בוועדת גולדברג, עמ' 66-64 לדו"ח; סנג'רו הודאה כבסיס להרשעה, עמ' 278; הלפרט וסנג'רו מכשל החלפת ההתניות, עמ' 763-758; עוד ראו את השינוי המוצע בעניין זה בתזכיר החוק, שלפיו, ככלל תידרש תוספת מאמתת, למעט במקרים שונים המנויים בתזכיר, כגון נאשם שהיה קטין בעת גביית ההודאה, נאשם הסובל מליקוי שכלי או נפשי וכאשר תיעוד החקירה היה לקוי – אז תידרש תוספת מסבכת. ואולם, גם במקרים אלו מסור לבית המשפט שיקול דעת להסתפק בדרישה מאמתת בלבד בנסיבות מסוימות].

ד. קיומו של "דבר מה נוסף" (ראיה מסייעת)

310.       אומר כבר עתה כי קיים בחומר הראיות "דבר מה נוסף" ברמה הנדרשת, היינו ברמה של סיוע המסבך את המערער בביצוע העבירה, והוא הפרט המוכמן שמסר המערער בהודאותיו בדבר תנוחת המנוחה בשעת הרצח. עם זאת, לא מדובר בראיה מסייעת חיצונית למערער אלא כזו שמקורה בהודאות עצמן. לראיה זו מצטרפות מספר ראיות נסיבתיות, שאינן יכולות לשמש כשלעצמן כסיוע אך יש בהן כדי לחזק את מהימנות ההודאה. לכאורה ניתן היה להסתפק באמור, ברם אני סבור כי אין מנוס מלקיים דיון בהקשר זה גם בסימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה, הנחזים להיות טביעות נעליים. אלו שימשו כראיית החיזוק המרכזית בהכרעת הדין הראשונה וכמושא למחלוקת העיקרית בפסק הדין המשלים. אקדים ואומר כי לדעתי לא עלה בידי המשיבה לבסס ממצא בדבר התאמה בין סימני הדם שעל המכנסיים לבין נעליו של המערער. מכאן, שראיה זו שוב אינה יכולה לשמש כ"דבר מה נוסף" להודאות המערער. אף על פי כן, רואה אני חשיבות לדון בה בצורה מקיפה על מנת שלא תיוותרנה סוגיות הנתונות במחלוקת בלא מענה (ראו פסקאות 342-318 להלן).

(ד1) פרטים מוכמנים כסיוע

311.       הפסיקה הכירה בכך שפרטים מוכמנים שמסר הנאשם בהודאתו עשויים לספק מענה לדרישת ה"דבר מה נוסף" [ראו: קדמי, עמ' 153; ע"פ 4392/91 חוואג'ה נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(2) 45, 49-48 (1995) (להלן: עניין חוואג'ה); עניין מילשטיין, פסקה 20 לפסק דינו של השופט לוי]. הרציונל הוא, כי ככל שהתברר שפרטי ההודאה באשר לאופן ביצוע העבירה תואמים את המציאות בפועל, כי אז נחלש החשש שמא מדובר בהודאה כוזבת. בע"פ 2109/96 אל עביד נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(1) 673 (1997) (להלן: ע"פ אל עביד) עמד השופט גולדברג על כך שידיעת פרטים מוכמנים אמנם איננה בגדר תוספת חיצונית להודאה, שכן היא באה מפיו של הנאשם; אך למרות זאת, היא עשויה לשמש אף כראיית סיוע בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: כי בקיאותו של הנאשם בפרט ברורה וגלויה ולא מוטלת בספק; כי קיומו של הפרט הוכח כדבעי; וכי פרט זה לא יכול היה להימצא אלא בתודעתו של מי שביצע את העבירה [שם, עמ' 719-718]. עוד קבע השופט גולדברג כי "קיים יחס הפוך בין שכיחות הפרט לבין משקלו הראייתי", לאמור: ככל שמדובר בפרט ידוע יותר, קטן משקלו כסיוע, וככל שמדובר בפרט חריג ומיוחד יותר, גדל משקלו [שם, בעמ' 719]. עוד יש להוסיף כי שחזור העבירה על ידי הנאשם גם הוא יכול למלא את דרישת ה"דבר מה" [ע"פ 3338/99 פקוביץ נ' מדינת ישראל, פ"ד נד(5) 667, 701 (2000)]. כוחו של השחזור טמון למעשה בפרטים המוכמנים הטמונים בו, עליו להתיישב עם דרך התרחשות העבירה בפועל ולהימסר על ידי הנאשם ללא התערבות זרה של החוקרים.

312.       הפרט שמסר המערער בדבר תנוחת המנוחה בשעת הרצח עונה על המבחנים הנ"ל (ראו הדיון המלא בפרט זה בפסקאות 166-158 לעיל). המערער מסר בהודאה הראשונה ובשחזור כי המנוחה עמדה כשצד גופה מופנה אליו כאשר שיסף את גרונה, והדגים זאת על החוקרים סשה ואזולאי וכן על השוטרת שדימתה את המנוחה בשחזור (עם זאת, לא זכר אם עמדה עם צד ימין אליו או עם צד שמאל). תיאורו היה עקבי לכל אורך הדרך. אדגיש כי צפייה בחקירה שבה מסר מידע זה והדגים אותו לראשונה (כמו-גם ביתר ההדגמות), מלמד בבירור ובצורה חד משמעית כי מקור המידע הוא במערער וכי לא היתה כל הדרכה או הכוונה בעניין זה מצד מי מהחוקרים. לא זו אף זו, ניכר כי המערער השתדל לדייק בהדגמותיו, תיקן את צורת עמידתם של החוקרים ואף שלל במפורש את שאלותיהם אם המנוחה עמדה עם הגב או עם הפנים אליו.

           התנוחה שהדגים המערער תואמת בבירור לממצאו של עוזיאל. אזכיר כי עוזיאל העריך על סמך התזות הדם שנמצאו בתא, כי קיימת "סבירות גבוהה מאד" שהמנוחה נחתכה בגרונה כשעמדה בסמוך לקיר המערבי בתא השירותים. בעדותו הוסיף כי עמדה עם פניה לקיר המערבי וביאר את היסוד למסקנותיו. מומחה ההגנה פלג הסכים בעדותו לממצא זה (אם כי בצורה מסויגת). לא היה ניסיון ממשי מצד ההגנה לטעון אחרת וגם ניסיונה לקעקע את מומחיותו של עוזיאל לא צלח. מדובר אם כן בממצא שהוכח כדבעי.

           דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת שפרט זה יכול להימצא אך בתודעתו של מי שביצע את הרצח. מדובר בפרט הנוגע במישרין לאקט הרצח עצמו. ההסברים שמסר המערער באשר לידיעת פרט זה אינם מחזיקים מים. כך למשל, טענתו כי הסיק זאת מ"לוגיקה" וממבנה התא בשחזור אינה מתיישבת עם העובדה שמסר את המידע עוד לפני השחזור. ממילא טענה זו חסרת יסוד, שהרי קיימות מגוון דרכים בהן ניתן היה לבצע את אקט השיסוף בתא (ראו גם הסבריו המשתנים והסותרים של המערער בנושא זה בחקירה נגדית, פסקה 163 לעיל). עוד אוסיף כי אמנם לא ניתן להגדיר פרט זה כ"חריג" או "מיוחד", אך מנגד לא מדובר בפרט ידוע, שהרי דרושה מומחיות כדי להסיק אותו (בניגוד למשל לעובדה שהמנוחה נרצחה בחדר שירותים מסוים או נמצאה בתא השני וכדומה).

313.       יחד עם זאת, חשוב לציין כי אף שמדובר בראיה שיכולה לשמש כסיוע, ספק אם ניתן להגדירה כראיה חיצונית להודאה או למערער. על פי הפסיקה, כדי שראיה תוכל לשמש כסיוע לעדות הטעונה סיוע, עליה לבוא ממקור נפרד ועצמאי ביחס לאותה עדות [ראו קדמי, עמ' 264]. הרציונל הטמון בדרישה זו הוא מובן: בראיה עצמאית ונפרדת יש כדי לספק תימוכין בעל משקל רב יותר לעדות הטעונה סיוע, מאשר לראיה שמקורה בעדות גופה. ברם, בכל הנוגע לידיעת פרטים מוכמנים הגמישה הפסיקה את עמדתה [ראו קדמי, עמ' 268; ע"פ אל עביד, עמ' 718; ע"פ 950/80 כהן נ' מדינת ישראל, פ"ד לו(3) 561, 569 (1982)]. חרף הגמשה זו, ברי כי לשיקול זה נפקות מבחינת עוצמתה של ראיית הסיוע. הווה אומר, העובדה שמקור המידע המוכמן הוא במערער עצמו מפחיתה מעוצמתה של ראיה זו כסיוע להודאות. זאת, בוודאי בהשוואה לתוספת הראייתית המרכזית שעמדה במוקד הכרעת הדין הראשונה – טביעות הנעליים שנמצאו על מכנסי המנוחה, אשר לפי קביעתו של בית המשפט המחוזי סיבכו את המערער באופן ישיר, עצמאי ואובייקטיבי בביצוע הרצח (ואשר כאמור אינן יכולות לשמש כ"דבר מה נוסף", לשיטתי, כפי שאבאר בהמשך).

(ד2) ראיות נסיבתיות מפלילות

314.       ראיות נסיבתיות מפלילות ועצמאיות עשויות גם הן לספק את דרישת ה"דבר מה נוסף" [קדמי, עמ' 164]. מדובר בראיות שאינן יכולות לשמש בסיס להרשעה באופן עצמאי אך בכוחן לאמת היבטים אלו ואחרים בהודאה [ראו לדוגמה: עניין סמירק, עמ' 557]. עוד יצוין כי אין מניעה שה"דבר מה" יימצא במקבץ של ראיות ולא בראיה בודדת [קדמי, עמ' 149; ע"פ 6790/97 דוידוב נ' מדינת ישראל,  פסקה 12 (21.1.1999)]. במקרה שלפנינו ניתן לכאורה להסתפק בראיית הסיוע הנזכרת מעלה, אך אליה מצטרפות שתי ראיות נסיבתיות מפלילות, המחזקות את הרושם כי לפנינו הודאת אמת.

315.       כך היא העובדה, שאינה שנויה במחלוקת, כי יומיים לאחר הרצח השליך המערער את מכנסי העבודה שלבש ביום הרצח. כבר בחקירה מיום 11.12.2006 אמר המערער כי זרק את המכנסיים שעמם עבד ביום הרצח משום שעלה במשקל והם נעשו קטנים למידותיו. בית המשפט המחוזי התרשם כי השלכת המכנסיים, שהיו במצב טוב לדברי המערער, אינה מתיישבת עם אורח החיים הסגפני והפשוט שניהל ועם העובדה שנהג לעבוד בבגדי ובנעלי עבודה בלויים (דוגמת נעלי ה"סלמנדר" שעמן עבד). זאת ועוד, המערער טען כי מדובר במכנסי עבודה כחולים, שהם חלק מחליפה שנרכשה ברוסיה. עוד מסר כי חולצת החליפה תלויה בארונו בבית, אלא שהחיפושים אחריה לא העלו דבר ואף רעייתו לא הכירה את החליפה האמורה. מעבר לכך, עדים שונים מסרו כי ביום הרצח לבש המערער מכנסי ג'ינס. כך מסרו השומרים בבית הספר, אשר הבחינו במערער סביב השעה 13:00, עת המתין לקבלת הדבק ממעסיקו. גם המעסיק, אלי דעי, טען כי ראה את המערער לבוש במכנסי ג'ינס כאשר הביא לו את הדבק בסמוך לשעת הרצח. אם בכך לא די, גם בני משפחתו של המערער ציינו בהודעותיהם כי המערער נהג לעבוד במכנסי ג'ינס ולא זכרו את המכנסיים הכחולים שאליהם התייחס. בית המשפט קבע כי ניסיונותיהם לחלץ את המערער משקריו בעניין "החליפה הכחולה מרוסיה" הובילו אותם להסתבך בעדויותיהם בבית המשפט בשקרים ובגרסאות שאינן מתקבלות על הדעת. פה המקום להזכיר כי בהודאתו לארתור, העלה המערער את ההשערה כי מכנסיו הוכתמו בדמה של המנוחה ולכן זרק אותם כדי "לא לקחת סיכון". הוא הביע ביטחון כי המכנסיים לא ימצאו. ניסיונות המשטרה לאתרם אכן עלו בתוהו. על רקע האמור, מקובלת עלי מסקנתו של בית המשפט כי בחירת המערער לזרוק את המכנסיים שלבש ביום הרצח בסמיכות זמנים כה קרובה למועד הרצח, וכן גרסתו השקרית באשר לסוג המכנסיים, יש בהן משום "צירוף מקרים וזמנים האומר דרשני" והן משמשות חיזוק משמעותי וממשי להודאות. עם זאת, ראיה זו אינה יכולה לשמש סיוע בענייננו, אף שהתנהגות מפלילה של הנאשם בסמוך לביצוע העבירה עשויה להיחשב כראיית סיוע [ראו קדמי, עמ' 314-310 והאסמכתאות שם]. זאת מאחר שאינה מתייחסת לסוגיה השנויה במחלוקת בין הצדדים – תנאי הכרחי על פי הפסיקה על מנת שתיחשב לסיוע [ראו למשל: ע"פ 387/83 מדינת ישראל נ' יהודאי, פ"ד לט(4) 197, 203 (1985)].

  

316.       בתשתית הראייתית ניתן למצוא אינדיקציות שונות להתעניינותו של המערער בסכינים ובשימוש בהם, שגם הן מספקות חיזוק מסוים להודאות. על כך מלמד כמובן אוסף הסכינים של המערער, שהיה אחד מהנתונים שהעלו את חשדם של החוקרים לגביו (הכוונה אינה לסכינים ככלי עבודה אלא לאיסוף סכינים כתחביב). כמו כן, בחיפוש במחשבו האישי של המערער נמצא כי הלה קרא ברשת האינטרנט ביום 2.12.2006 (ארבעה ימים לפני הרצח) מאמר בשפה הרוסית העוסק בשיטות להטלת מורא [ת/634; כך סומן גם תרגום המאמר לעברית]. במאמר מוסבר לקורא כיצד להטיל מורא בתוקף פוטנציאלי. בין היתר, ישנה התייחסות במאמר לשימוש בסכין במטרה להפחיד או לרתק את התוקף, לרבות החדרת להב הסכין לאזור שמתחת לסנטרו. קובץ נוסף שנמצא במחשבו של המערער הוא ספר המכונה "סכין" החובק כ-200 עמודים ובו סקירה של עולם הסכינים הטקטיות, לרבות היסטוריה, מאפיינים וסוגים שונים של סכינים [ת/329]. עוד עלה מהחיפוש במחשב כי ביום 26.11.2006, כשבוע וחצי לפני רצח המנוחה, חיפש המערער סרטי "סנאף", שהם כזכור סרטים אותנטיים המתעדים מעשי רצח ואונס. המערער עצמו אישר בחקירה כי הוא מתעניין בנשק קר ונוהג לקרוא על כך מאמרים וספרים [ת/20, עמ' 35-34]. מקבץ ראיות זה מלמד במובהק על העניין הרב שגילה המערער בסכינים, בשימוש בהם ויתכן שגם במעשי אלימות ותקיפה. תחומי עניין אלו שהעסיקו את המערער בסמיכות זמנים לרצח המנוחה מספקים גם הם תמיכה להודאות המערער.

(ד3) שקרי המערער

317.       לאמור לעיל מצטרפים שקריו הרבים של המערער, בחקירתו ובעדותו. כידוע, על פי הפסיקה, גם שקרים של הנאשם בנושאים מהותיים יכולים לשמש כ"דבר מה" [ראו למשל: עניין חוואג'ה, עמ' 49]. כבר עמדתי על התרשמותו השלילית של בית המשפט המחוזי מהמערער, בפרט בנוגע לשקריו הרבים, לאחר ששמע את עדותו בפניו לאורך מספר ישיבות ממושכות (ראו פסקה 145 לעיל). בית המשפט התרשם כי המערער "אינו בוחל בשימוש בשקרים רבים ככל שהדבר, כפי הנדמה לו, משרת את מטרתו", כי דבריו שווים ל"קליפת השום" וכי הוא נהג בחקירתו ובעדותו במניפולטיביות רבה. ואכן, הרושם שעולה מעיון בחקירותיו ובעדותו של המערער הוא כי אמירת דברי שקר אינה זרה לו, בלשון המעטה. אזכיר כי המערער אישר בעדותו כי שיקר בחקירותיו ואף כינה את עצמו "שקרן פתולוגי" באוזני החוקרים בחקירה מיום 21.12.2006. שקריו באים לידי ביטוי ברור בניסיונותיו להסביר כיצד ידע פרטים כאלו ואחרים על הרצח [ראו לדוגמה הסבריו הסותרים בחקירה נגדית לשאלה כיצד ידע את תנוחת המנוחה בשעת הרצח, פסקה 163 לעיל]. הגם שבמקרה דנא ניכר כי לא מדובר בהתנהלות חד-פעמית אלא בתופעה נשנית, כמעט פתולוגית, של הסתבכות בשקרים – ואולי דווקא בגלל זאת – סבורני כי יש לנקוט משנה זהירות בבואנו לזקוף שקרים של הנאשם לחובתו כחיזוק להודאתו. אין לשלול כי גם חפים מפשע היו מוצאים עצמם מסתבכים בשקרים בנסיבות שבהן רשויות האכיפה היו מטיחות בהם האשמות שווא, בניסיון לחלץ עצמם מהסיטואציה שאליה נקלעו. בל נשכח כי מדובר בסיטואציה היוצרת מטבע הדברים רגשות עזים כדחק, לחץ ודאגה בקרב הנחקר או המעיד, שחירותו מוטלת על הכף [ראו: עניין וולקוב, פסקה 9 לפסק דינו של השופט הנדל]. אוסיף כי מודע אני להלכה שלפיה שקרים של הנאשם בעניינים מהותיים, המוכחים בראיות עצמאיות ובאופן חד משמעי, עשויים לשמש אף כסיוע [ראו קדמי, עמ' 305-298 והאסמכתאות שם]. אולם, כאמור, לגישתי נדרשת זהירות מיוחדת בבואנו להסתמך על ראיה זו כתימוכין להודאת חוץ של נאשם, בוודאי ברמה של סיוע ובנסיבות המקרה הנוכחי. עוד אציין כי בדומה לידיעת פרטים מוכמנים, גם שקריו של המערער אינם בגדר תוספת חיצונית להודאה או למערער עצמו. לפיכך, סבורני כי שקריו של המערער טומנים בחובם חיזוק בלבד להודאות ובאופן מצטבר ליתר הראיות המחזקות.

(ד4) סימני הדם על מכנסי המנוחה

הכרעתו של בית המשפט המחוזי

318.       בית המשפט המחוזי נדרש בהרחבה במסגרת הכרעת הדין הראשונה לשאלת משמעות סימני הדם אשר נמצאו על מכנסי המנוחה ואשר לכאורה נחזים להיות טביעות נעליים (להלן בפרק זה: הטביעות או טביעות הנעליים). מומחה המשיבה, רפ"ק ירון שור, קבע בחוות דעתו כי על מכנסי המנוחה ניתן לאתר שש טביעות נעליים. לאחר השוואה של טביעות אלה לנעליו של המערער, קבע שור כי את מחציתן ניתן לשייך לנעלי המערער – נעליים מתוצרת חברת "סלמנדר" במידה 42 – בדרגת התאמה של "אפשרי בהחלט" ואת המחצית הנותרת ניתן לשייך לנעלי המערער בדרגת התאמה של "אפשרי" בלבד. לאחר מכן העריך שור כי בהנחה ששש הטביעות שנמצאו נוצרו על ידי זוג נעליים אחד, ובשים לב למידת השכיחות של נעלי "סלמנדר" בישראל – קיימת "סבירות גבוהה מאוד" שנעליו של המערער הן שהותירו את הטביעות. שור הסביר בעדותו כי המשמעות של דרגת "סבירות גבוהה מאוד" היא זיהוי כמעט ודאי של זוג הנעליים אשר הותירו את הטביעות, כאשר הספק שנותר הוא "ספק תאורטי בלבד" [עמ' 487 לפרוטוקול]. עוד הסביר כי ערך סקר אשר ממנו עלה כי נעל מהדגם של המערער היא היחידה שיכולה היתה להשאיר טביעות מן הסוג שנמצא על מכנסי המנוחה, וכי דגם זה מאוד נדיר בישראל. על סמך חוות דעתו, טענה המשיבה כי מסקנות אלה קושרות את המערער באופן ישיר לביצוע הרצח.

           מומחה ההגנה, ד"ר גיא קופר, התייחס בחוות דעתו לממצאיו של שור וקבע כי אין זה ודאי שהסימנים על מכנסי הג'ינס של המנוחה נוצרו כתוצאה מדריכה של נעל מסוג "סלמנדר". את קביעתו זו ביסס ד"ר קופר על אי-התאמות הקיימות, לשיטתו, בין נעליו של המערער לבין הטביעות שנמצאו על מכנסי המנוחה. בין היתר, טען ד"ר קופר כי בטביעה מספר 1 כלל לא הופיע עיגול הדריכה המצוי בנעליו של המערער וכי חלק מקווי הדריכה משתרעים גם על החלק שבו צריך להופיע עיגול הדריכה. עוד הוא קבע כי אין קורלציה בין הכתמים המופיעים בטביעה מספר 2 לבין סוליית נעליו של המערער, וכי אין די מידע כדי לבסס התאמה בין טביעה מספר 3 לבין נעליו של המערער.

319.       בית המשפט המחוזי העדיף את חוות דעתו של שור על פני חוות דעתו של ד"ר קופר. בית המשפט התרשם כי ניסיונו ומקצועיותו של שור עדיפים באופן ניכר על אלו של ד"ר קופר. חוות דעתו נמצאה מעמיקה וזהירה ועדותו הותירה על בית המשפט רושם "מצוין ומהימן". נקבע כי מסקנותיו לא נסתרו על ידי ההגנה וכן הוטעם כי הוא כלל לא נחקר בחקירה נגדית ביחס לחמש מתוך שש הטביעות שנמצאו. ד"ר קופר, לעומת זאת, הותיר על בית המשפט רושם שלילי. נקבע כי ניתוחיו מוּטים ובלתי מקצועיים וכי מומחיותו בתחום הנעליים נופלת משמעותית מזו של שור, ולמעשה עיסוקו כלל אינו בתחום זה. בית המשפט התרשם מקיומם של ליקויים שונים בחוות דעתו של ד"ר קופר, המרכזי שבהם בא לידי ביטוי בכך שהוא לא ניסח את ממצאיו בהתאם לסולם דרגות מדעי ראוי ולא סיפק לכך הסבר. נקבע כי ד"ר קופר נקט במונחים לא אחידים ביחס לכל טביעה וטביעה, בלשון לא מקצועית ובאופן שלא איפשר לדרג את הטביעות אחת בהשוואה לשניה. בית המשפט הוסיף וקבע כי למעשה ד"ר קופר עצמו לא שלל את האפשרות שנעלי המערער הן שהותירו את הטביעות, וכן הכיר בכך שחוסר ההתאמה שמצא בין הטביעות לבין נעלי המערער יתכן שנגרם מתזוזת הנעל, ממרקם הג'ינס או מגורמים אחרים.

320.       לאחר שהוגש ערעור לבית משפט זה, ביקשה ההגנה להגיש חוות דעת חדשה בנושא טביעות הנעליים מטעמו של מומחה נוסף – ויליאם בודזיאק – אשר שימש במשך שנים רבות כבוחן בתחום עקבות הנעליים והצמיגים מטעם ה-FBI בארצות הברית. בחוות הדעת, מיום 11.11.2012, קבע בודזיאק כי סימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה נעדרים את כמות ואיכות הפרטים הנדרשות על מנת לאשר כי מדובר בסימנים שמקורם בנעליים דווקא וכי מדובר בנעליו של המערער. בתוך כך, התייחס בודזיאק למסקנותיו של שור לגבי כל אחת משש הטביעות הנטענות והסביר מדוע לשיטתו לא היה מקום לקבוע כי הן מאפשרות שיוך לאותן הנעליים. בין הקשיים שציין בודזיאק בחוות הדעת, ניתן למנות את חלקיות הפרטים הייחודיים, שלקיומם טען שור; את אי-ההתאמה בין הסימנים על המכנסיים לבין המאפיינים של סוליית נעלי המערער; ואת מבנה אריג הג'ינס, אשר לשיטתו של בודזיאק, עשוי לגרום במקרים מסוימים לספיגה סלקטיבית של דם על פני הבד.

321.       כזכור, קיבלנו את בקשת ההגנה והורינו על החזרת הדיון לבית המשפט המחוזי לשם גבייתה של חוות דעתו של בודזיאק ובחינת השלכותיה על הכרעת הדין המקורית. בית המשפט המחוזי העדיף בפסק דינו המשלים את חוות דעתו של שור ודחה את זו של בודזיאק. נקבע כי אמנם בודזיאק שקול לשור מבחינת המוניטין וניסיונו המקצועי, אך נמצאו שורת פגמים קשים במהימנותו האישית והמקצועית, ובכללם העובדה שקיבל לידיו מכתב מסנגוריו של המערער, שבו הפצירו בו להיות ביקורתי כלפי ממצאיו של שור; העובדה שחוות דעתו לא עברה אישור של בוחן נוסף; קביעתו כי לא ניתן לקבוע שסימני הדם מקורם בנעל דווקא, הגם שניתן להבחין בכך בעין "ערומה" ובלתי מקצועית; השימוש שעשה בעזרי מדידה שאינם בקנה המידה הנכון; העובדה שבשולי חוות דעתו גלש בודזיאק למסקנות שהן חיצוניות לתחום מומחיותו; וכישלונו לבסס את טענתו כי מאפייניו של אריג הג'ינס יכולים להסביר את היווצרותם של פסי הדם האופקיים שנמצאו על גבי מכנסיה של המנוחה. כללו של דבר, בית המשפט קבע כי חוות הדעת של בודזיאק לקויה בבסיסה, רבת כשלים ואינה משכנעת. משעה שיסודותיה מעורערים, לא ראה בית המשפט הכרח לדון במכלול הטענות שהועלו בגדרה.

           משהחליט לאמץ את חוות דעתו של שור לעניין טביעות הנעליים, פנה בית המשפט המחוזי לבחון את משקלה לאור שבעת הקשיים שאותם מנה השופט הנדל בעניין מצגורה, הכרוכים בהסתמכות על ראיה מסוג טביעת נעל. בחינת קשיים אלו לאור נסיבותיו של אותו המקרה, הובילה את השופט הנדל למסקנה כי טביעות הנעליים שנמצאו שם הן אמנם קבילות, אך משקלן אפסי. בית המשפט יישם את העקרונות שהותוו בעניין מצגורה על המקרה שלפנינו, והגיע למסקנה כי יש להפחית ממשקל חוות דעתו של שור, כך שיינתן לה משקל מוגבל בלבד. עם זאת, נקבע כי "ההפחתה במשקלה של הראיה ואפילו ביטולה כליל, אין בה כדי פתח לזיכוי הנאשם" [פסקה 88 לפסק הדין המשלים; ההדגשה במקור – י.ד]. גם בהיעדר ראיה זו, כך נקבע, היה המערער מורשע על בסיס הראיות שהונחו, הטומנות בחובן חיזוקים ואף סיוע ממשי להודאותיו.

טענות הצדדים

322.       ההגנה טוענת כי לא היה מקום לאמץ את חוות דעתו של שור היות שהיא "מופרכת מתוך עצמה". לשיטתה, מסקנה זו מתחייבת גם אם לא היתה מוגשת כל חוות דעת מטעם ההגנה. היא מטעימה כי שור השתמש בסולם דרגות ההתאמה הישראלי, אשר לטענתה הוא "מטעה ומסוכן" ונחשב לפחות מדויק בהשוואה לסולמות הנהוגים בארצות הברית ובאירופה. היא טוענת כי יש לדחות את קביעותיו גם לנוכח כשלים רבים היורדים לשורש העניין ופוגעים במהימנותו המקצועית. בין היתר, נטען לאי-התאמות גלויות בין ממצאיו של שור לבין התמונות שעליהן התבסס. עוד טוענת ההגנה כי היה על בית המשפט לבכר את חוות דעתו של  בודזיאק. נטען כי בחוות דעתו ובעדותו של בודזיאק לא נפל כל פגם של ממש, ובוודאי לא כזה המצדיק את האופן שבו ביטל בית המשפט את משקלה של חוות דעתו. לבסוף, נטען כי לאורו של עניין מצגורה, ממילא אין מקום להעניק משקל כלשהו למסקנותיו של שור. בהקשר זה טוענת ההגנה כי הקשיים שנמנו בעניין מצגורה חלים גם על המקרה הנוכחי, חלקם אף ביתר שאת.

323.       המשיבה טוענת כי אין הצדקה להתערבותה של ערכאת הערעור בקביעותיו של בית המשפט המחוזי בנושא הנדון, בפרט בהתחשב בכך שהמומחים השקיעו שעות רבות בהצגת עמדותיהם לפני בית המשפט. לגופו של עניין, טוענת המשיבה כי בצדק דחה בית המשפט את עמדתו של בודזיאק, אשר התבססה על טענות מופרכות בנוגע להשפעת אריג הג'ינס על היווצרות סימני הדם, ואשר מלמדת על נטייתו להשביע את רצונה של ההגנה. כמו כן, נטען כי אין לייחס משמעות לכך ששור עשה שימוש בסולם הישראלי וזאת משום שהסולם הוא אך אמצעי להצגת הדברים ואינו גורע מתוכן ההסברים שאותם סיפק שור במהלך עדותו בנוגע לממצאיו. לבסוף, מעלה המשיבה שורת טענות עקרוניות נגד ההלכה שנקבעה בעניין מצגורה, ומוסיפה וטוענת כי ממילא הקשיים שנמנו שם אינם חלים על המקרה שלפנינו.

דיון והכרעה

324.       ענייננו שוב בהכרעה בין חוות דעת סותרות של מומחי הצדדים. כפי שציינתי בפסקה 261 לעיל, נקודת המוצא היא כי ערכאת הערעור תיטה שלא להתערב בקביעותיה של הערכאה הדיונית בכל הקשור בהתרשמותה מן העדים המומחים שהעידו לפניה, אלא במקרים חריגים. כזכור, עם חריגים אלו נמנים מקרים שבהם ממצאיה של הערכאה הדיונית נשענים על ראיות בכתב ולא על התרשמות בלתי אמצעית מהעדים; מקרים שבהם הממצאים נסמכים על שיקולים שבהיגיון; ומקרים שבהם נפלה טעות מהותית באופן שבו העריכה הערכאה הדיונית את מהימנות העדים. אקדים ואומר כי לא מצאתי להתערב בקביעותיו של בית המשפט המחוזי ככל שהן נוגעות בחוות דעתו של בודזיאק, וזאת על שום הפגמים המהותיים שנפלו בה, אשר אינם מאפשרים את אימוץ מסקנותיו. לצד זאת, בשונה מבית המשפט המחוזי, איני מוצא מקום לקבל את חוות דעתו של שור, וזאת בהתחשב בשורה של קשיים, הן פרטניים והן כאלו הרלוונטיים לטביעות נעליים בכלל, אשר מאפיינים את ממצאיו.

                                  

325.       כבית המשפט המחוזי, סבורני כי בחוות דעתו של בודזיאק נפלו מספר פגמים. שניים מהם משמעותיים בעיני ומשליכים במישרין על מהימנותו האישית והמקצועית. פגמים אלו יורדים לשורש חוות דעתו של בודזיאק ועל כן אינם מאפשרים לאמצה. הפגם המהותי הראשון נעוץ בקביעתו של בודזיאק כי "למרות שאזורי סימני דם מסוימים מכילים תבנית ליניארית מאד חלקית, אותה תבנית חסרה כמות ואיכות של פרטים כדי לאשר בוודאות כי אותם סימנים נוצרו בכלל מפריט הנעלה בניגוד למקורות אחרים" [נ/329, עמ' 3]. לשון אחר, לשיטת בודזיאק, במכנסי הג'ינס אין מספיק "מידע" כדי לקבוע שלפנינו טביעות נעל דווקא. בית המשפט פסק כי קביעה זו "תמוהה" ו"משונה", שכן ניתן להבחין בכך בעין "ערומה" וללא כל מומחיות, לפחות ביחס לטביעה מספר 1. נקבע כי די בכך כדי לייחס לחוות הדעת הטיה שאינה מקצועית. גם אני סבור כי התבוננות של הדיוט בסימן הדם שסווג כטביעה מספר 1, מאפשרת להגיע למסקנה כי מדובר בטביעת נעל (מבלי לקבוע דבר לגבי יתר סימני הדם שנמצאו):

   

           נראה כי בית המשפט המחוזי רשאי היה להסתמך על מראה עיניו ואף להכריע על פיו, למרות הבעייתיות שבהסתמכות בית המשפט על מראה עיניו בלבד. כבר נפסק לא אחת כי בעייתיות זו "אינה יורדת, לפי שיטתנו, לכוחו של בית-המשפט להכריע על-פי מראה עיניו כאמור, וכוחה מתמקד במידת הזהירות שעל בית-המשפט לנהוג בה, כאשר הוא עושה שימוש בכוחו זה"  [ע"פ 2653/98 בן דוד נ' מדינת ישראל, פ"ד נב(4) 529, 538 (1998) (להלן: עניין בן דוד); ראו גם: קדמי, עמ' 881-878 והאסמכתאות שם]. כך, למשל, הכיר בית משפט זה בעבר באפשרות להסתמך על מראה עיניים בהקשר של השוואת תמונות לדמותו של נאשם ואף בהקשר של טביעות נעליים [ראו למשל: עניין בן דוד, בעמ' 540 והאסמכתאות שם; ע"פ 2994/92 תורג'מן נ' מדינת ישראל,  פסקה 15 (22.11.1994)]. ודוק, בפסיקתו של בית משפט זה הובעה הסתייגות מהכרעה על בסיס מראה עיניים מקום בו יש להיזקק לעד מומחה [עניין בן דוד, עמ' 539 והאסמכתאות שם]. אולם, כידוע "אין על בית המשפט חובה להישען על עדות מומחה דווקא ... שהרי כל עניין ונסיבותיו ונתוניו. בית המשפט הוא המכריע בשאלה, אם ואימתי תישמע עדות מומחה ואימתי היא חיונית, והוא גם המכריע במחלוקת בין מומחים" [ד"נ 20/85 בחרי נ' פדלון, פ"ד לט(4) 463, 465 (1985); ההדגשות במקור – י.ד]. בנסיבות העניין נחה דעתי כי מראה העיניים בטביעה מספר 1 מחייב קביעה כי מדובר בטביעת נעל, וזאת אף מבלי להיזקק למומחה בתחום. על כל פנים, אזכיר כי גם מומחה ההגנה, ד"ר קופר, לא חלק על כך שמדובר בטביעות נעליים [ראו עמ' 1614 לפרוטוקול]. חוששני, אם כן, כי קביעתו של בודזיאק בנושא זה, לפחות בכל הקשור לטביעה מספר 1, אכן מצביעה על הטיה מסוימת, שאינה עולה בקנה אחד עם גישה מקצועית ראויה.

326.       הפגם המהותי השני עניינו בקביעתו של בודזיאק כי הפסים המקבילים הדקים שנראים על המכנסיים הם תוצאה של ספיגה סלקטיבית של הדם, שהושפעה ממאפייני בד הג'ינס של המנוחה. דהיינו, לפי הטענה, הסימנים הליניאריים הם תוצר אקראי של השפעת אריג הג'ינס על אופן ספיגת הדם. בית המשפט המחוזי קבע כי מדובר בטיעון "מופרך", שאינו מגובה בכל אסמכתה מדעית ואינו עולה בקנה אחד עם בחינת הממצאים בהגדלה. יצוין כי למרות המשקל שבית המשפט ייחס לפגם הנדון, ההגנה התייחסה לכך בעיקרי הטיעון בקצרה בלבד ובחרה שלא להתמודד בצורה ממשית עם קביעותיו הנחרצות והשליליות של בית המשפט בנושא. מכל מקום, גם אני סבור כי "טיעון הג'ינס" נותר בגדר השערה בלבד, שלא בוססה כדבעי ועומדת בניגוד למראה עיניים. התופעה המתוארת לא בוססה על ידי בודזיאק בספרות מקצועית כלשהי. הוא גם לא יכול היה להצביע בעדותו ולו על תיק אחד שבו נתקל במהלך שנות עבודתו הרבות בתופעה דומה. אני סבור אפוא כי ניסיונו של בודזיאק להסביר חלק מסימני הדם שנמצאו על המכנסיים בספיגה הסלקטיבית של בד הג'ינס, ללא גיבוי בספרות או הפניה למקרה דומה, גורע ממידת המקצועיות שניתן לייחס לחוות דעתו. אדגיש כי לא מדובר בטענה שהועלתה בצורה חד פעמית או באורח שולי בחוות הדעת, אלא בתיאוריה שהועלתה בפתח חוות הדעת ונזכרה בה מספר פעמים ביחס לטביעות שונות.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

327.       פרט לשני פגמים משמעותיים אלו, מצאתי שני ליקויים נוספים בחוות דעתו או בהתנהלותו של בודיזאק. האחד, כי במצגת שהכין והציג לבית המשפט במהלך עדותו, השתמש בודזיאק בסרגלים ובעזרי מדידה שאינם בקנה המידה הנכון בהתייחסו לטביעות שמוספרו 1 ו-2. כך למשל, בהתייחסו לטביעה מספר 2 השתמש בודזיאק בשתי תמונות בעלות קנה מידה שונה. בשל כך קבע בית המשפט המחוזי כי "מדובר בעד מומחה, אשר נטל קרדום רע לחפור בו, התנהלות אשר למצער ניתן להגדירה כרשלנות בוטה וזלזול בעבודה המקצועית המדעית הנדרשת ממומחה בתחום פורנזי" [פסקה 64 לפסק הדין המשלים]. אין ספק כי בהקשר זה נפל פגם בהתנהלותו של בודזיאק, שמכרסם במידת מה באמינותו ובמקצועיותו. ואולם, סבורני כי קביעתו של בית המשפט היא קשה וחריפה מדי בנסיבות וכי לא מדובר בפגם היורד לשורש הדברים. זאת משום שהשימוש שעשה בודזיאק בקנה מידה מוטעה נעשה אך במצגת שהציג לבית המשפט, שנועדה להמחיש את טיעוניו, ולא בבדיקה עצמה של סימני הדם הנדונים. הליקוי השני מתבטא בחוסר הבקיאות שגילה בודזיאק לגבי הסברו של שור בנוגע לטביעה מספר 1 (שלפיו תזוזת הנעל יכולה היתה להסביר את הסימנים על הג'ינס באזור הרלוונטי); וכן הסברו לעובדה כי לא נמצאו טביעות נעל של המערער על רצפת התא (שלפיו יתכן כי הדם שנקווה על הרצפה כיסה טביעות אלה). יש לצפות מכל מומחה, ודאי מומחה בעל ניסיון ומוניטין כדוגמתו של בודזיאק, להתמצא בטענות מרכזיות שהועלו על ידי מומחי הצד שכנגד בסוגיות שאליהן הוא התייחס בחוות דעתו. איני מקבל את תשובתו של בודזיאק כי "מאחר ולא הייתי נוכח בהליכים אלה אני לא יכול להיות בטוח לגבי הנקודות המדויקות עליהן הוא התייחס" [עמ' 1997 לפרוטוקול], שהרי חלק ממקצועיותו של המומחה נמדדת ביחס להיכרותו עם קביעותיהם של המומחים האחרים, שעליהם הוא חולק. הדברים נכונים ביתר שאת כשמדובר בטביעה מספר 1 – הטביעה המרכזית והברורה ביותר מבין שש הטביעות. 

328.       מן הראוי להתייחס בקצרה לשני פגמים נוספים אשר דבקו, לשיטת בית המשפט המחוזי, בחוות דעתו של בודזיאק. הפגם הראשון נובע מכך שבודזיאק התייחס [בעמודים 14-13 לחוות דעתו] למידע העולה מזירת הרצח אך אינו קשור במישרין לשאלת טביעות הנעליים, לרבות העובדה כי בזירה לא נמצאו ממצאים פורנזיים נוספים הקושרים את המערער לאירוע והעובדה כי בזירת הרצח נמצאו שלוש עקבות שאינן תואמות לנעליו של המערער. התייחסותו של בודזיאק למידע זה הובילה את בית המשפט לקבוע כי חוות דעתו "גלשה לעיסוק בשאלות אשר בלב הערעור ומעבר לעיסוק בשאלה המקצועית הספציפית אליה נדרש" [פסקה 67 לפסק הדין המשלים]. לטעמי, התייחסותו של בודזיאק ליתר הממצאים הקיימים בזירת הרצח (מלבד סימני הדם על מכנסי המנוחה) אינה עולה כדי ניסיון של המומחה להציע "מסקנות שבהגיון ומסקנות ישירות שבשיפוט" [שם], ומכל מקום לא שוכנעתי כי מדובר בפגם של ממש, וזאת משתי סיבות. ראשית, התייחסותו של בודזיאק לממצאים הנוספים בזירת הרצח נכתבה בקצרה בשולי חוות דעתו, בחלק נפרד שכותרתו "הערות נוספות", זאת בעוד שחלקה הארי של חוות הדעת מתמקד דווקא בבחינה קונקרטית של מסקנותיו של שור לגבי שש הטביעות. שנית, סעיפים 9-6 לחוות דעתו של שור כוללים התייחסות מפורשות לטביעות הנוספות שנמצאו בזירה, כך שאין לומר כי ההתייחסות של בודזיאק לטביעות האלה היא חיצונית לסוגיה שאליה נתבקש בודזיאק להתייחס. הפגם השני טמון בכך שחוות דעתו של בודזיאק לא קיבלה אישור של בודק נעליים נוסף, חרף ההנחיות של הנוהל האמריקני הרלוונטי שלאורו ביצע את בדיקותיו, נוהל ה- SWGTREAD [ת/842]. גם כאן, איני סבור שמדובר בפגם היורד לשורש חוות הדעת, הואיל ולפי שיטתנו ממילא אין לקבל חוות דעת של מומחה שפנה לקבל חוות דעת ממומחה אחר – פניה שעלולה לפגוע בזכותו של הצד שכנגד לחקור את המומחה הנוסף אודות חוות דעתו – בשונה, לדוגמה, מפניה לקבלת עובדות או נתונים מצד שלישי [ע"פ 566/89 מרציאנו נ' מדינת ישראל, פ"ד מו(4) 539, 547-545 (1992); קדמי, עמ' 774-760 והאסמכתאות שם].

329.       אשר לשאר הפגמים שמצא בית המשפט המחוזי בעמדתו ובהתנהלותו של המומחה בודזיאק – העובדה שקיבל לידיו מכתב מטעם הסנגורים, שבו הפצירו בו כביכול להיות ביקורתי כלפי ממצאיו של שור, והפער בין המייל הראשוני שהעביר לסנגורים לבין עמדתו הסופית בשאלה אם מקורם של סימני הדם בטביעות נעל – לא התרשמתי כי מדובר בפגמים של ממש ובוודאי לא כאלו המערערים את אמינותו או מקצועיותו של בודזיאק. איני רואה עילה להרחיב באשר לפגמים אלו מאחר שממילא סבורני כי אין להסתמך על חוות דעתו מהטעמים שפורטו לעיל.

330.       בצד האמור, ובניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, איני רואה מנוס מהתערבות בקביעותיו של בית המשפט בעניינה של חוות דעתו של שור. טוענת ההגנה כי לא ניתן לבסס ממצא לחובת המערער על סמך חוות דעתו של שור, גם מבלי שנישען על חוות דעת נגדית מטעמה. היא מצביעה על מספר קשיים קונקרטיים המאפיינים לשיטתה חוות דעתו זו וכן על שורת קשיים עקרוניים הטמונים בעצם ההסתמכות על חוות דעת של מומחה לגבי טביעות נעליים. כפי שארחיב להלן, מוצא אני ממש בחלקן הארי של טענות ההגנה. לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין שלפנינו ניתן לסמוך ממצא בפלילים על חוות דעתו של שור. במילים אחרות, איני סבור כי חוות הדעת מאפשרת לקבוע ממצא עובדתי פוזיטיבי בדבר התאמה בין טביעות הנעליים שעל מכנסי המנוחה לבין נעליו של המערער, ברף הוכחה של מעבר לספק סביר. למסקנה זו הגעתי, בין היתר, לאחר שנתתי דעתי למשקל שעשוי להתלוות לראיה זו בתיק הנוכחי. בנסיבות המקרה שלפנינו, לא ניתן לומר כי מדובר בראיית חיזוק גרידא לראיות אחרות, אלא בראיה שמשמעותה היא לא פחות ממכרעת בערעור.

331.       הנדבך הראשון למסקנתי שלעיל טמון באי-התאמה ניכרת לעין אשר קיימת בין חלק מממצאיו של שור לבין סימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה. סבורני כי יש טעם רב בטענה זו של ההגנה, בפרט בכל הנוגע לטביעה מספר 1, שהיא הברורה והעשירה ביותר בפרטים מבין שש הטביעות שאותרו על ידי שור. כנקודת מוצא, לא נעלם מעיני הכלל שלפיו אל לו לבית המשפט לשים את עצמו כ"מומחה מכריע", כפי שהיטיב לנסח זאת השופט קדמי:

"בבואו להכריע בין מומחים, אין בית המשפט שם עצמו 'מומחה-מכריע' ביניהם, ומטבע הדברים שאין הוא מפעיל לענין זה שיקול דעת מקצועי; אלא - גם בהקשר זה פועל בית המשפט כערכאה שיפוטית, ומפעיל לצרכי ההכרעה בין המומחים שיקול דעת שיפוטי, על בסיס הידע המשפטי, נסיון החיים השיפוטי והשכל הישר, בהם הוא עושה שימוש כאשר הוא מתבקש להכריע בין גירסאות סותרות" [ע"פ 1839/92 אשקר נ' מדינת ישראל,  פסקה 4א(1) (4.9.1994)].

          

           אולם, הקושי שעליו מצביעה ההגנה במקרה דנא אינו כרוך בכך שבית המשפט ישים עצמו כמומחה או יפעיל שיקול דעת מקצועי בתחום השוואת טביעות נעליים. ההגנה טוענת לקיומן של אי-התאמות ויזואליות הגלויות על פני הדברים, גם למי שאינו מומחה בתחום. לא למותר לציין כי גם המשיבה, מנגד, מפצירה בבית המשפט "להתרשם מהדמיון בין הטביעה לסוליה במו עיניו ואף להעריך בעצמו את מידת הייחודיות" [עמ' 59 לעיקרי הטיעון מטעם המשיבה]. ואכן, בנסיבות העניין ניתן להבחין בעין "עירומה" באי-התאמות ויזואליות בין ממצאיו של שור לבין הסימנים שעל המכנסיים. עיון בתיק העבודה של שור מגלה כי בעוד שטביעה מספר 1 כוללת פסים אופקיים דקים בלבד [תמונות 7-5 בתיק העבודה], ניתן לראות בבירור כי על גבי סוליית נעליו של המערער ישנם פסים אופקיים דקים ותחתיהם פסים אופקיים עבים יותר [תמונה 2 בתיק העבודה], שאין להם זכר במקום שבו אמורים הם להופיע על מכנסי המנוחה. הבדל בולט נוסף נוגע לעיגול הדריכה הממוקם במרכז החלק העליון של סוליית נעלי המערער. לא זאת בלבד שעיגול דריכה זה נעדר מטביעה מספר 1, ניתן להבחין בבירור כי בסימני הדם מופיעים פסים היכן שלכאורה צריך היה להיות ממוקם עיגול הדריכה [תמונה 6 בתיק העבודה]. אי-התאמה נוספת ניתן לראות ב"פגמים האקראיים", בלשון הצדדים והמומחים, אשר זיהה שור בטביעה מספר 1. מדובר בשלוש שריטות – ייחודיות לנעליו של המערער – שעליהן הצביע שור כמצויות בחלקה השמאלי העליון של טביעה 1 [ת/374, קובץ "קצוות סופי מכווץ", שקפים 6-4]. השוואה בין סימני הדם לבין נעלי המערער בהקשר זה מלמדת כי קיים שוני של ממש בין קווי המתאר של שתי השריטות העליונות לבין סימני הדם. נראה כי השריטה העליונה בסולייתו של המערער כוללת לשונית אשר נעדרת כליל מסימן הדם. גם השריטה האמצעית אינה חופפת כהוא זה לסימן הדם ואף נדמה כי השונה עולה על הדמיון ביניהם [שם, שקפים 56-54]. נוכח השוני בין סוליית נעלו של המערער לבין סימני הדם, לא ברור כיצד ניתן היה להגיע למסקנה כי סימני הדם האלו אכן מייצגים את הפגמים האקראיים הספציפיים שנמצאו בנעלי המערער ואשר הובילו לבחירת הדרגה של "אפשרי בהחלט". אדגיש כי כשעומת שור בחקירתו הנגדית עם חלק מאי-ההתאמות הוויזואליות בין סימני הדם בטביעה מספר 1 לבין נעליו של המערער ענה "אני רואה אחרת" [עמ' 516 לפרוטוקול] והסביר כי לא בכדי בחר במונח "דומה" ולא "זהה" או "מתאים" [עמ' 518 לפרוטוקול]. אמנם הבחירה במינוח "דמיון" אכן מלמדת על זהירות מסוימת, אך נוכח חוסר הדמיון הבולט לעין, הסבריו של שור אינם מניחים את הדעת. גם המשיבה לא סיפקה מענה ממשי לשוני משמעותי זה. לנוכח אי-ההתאמות המתוארות, סבורני כי קיים קושי לקבל את קביעתו הנחרצת של שור בדבר התאמה ברמה של "אפשרי בהחלט" בקשר לטביעה זו.

332.       הנדבך השני שממנו מבקשת ההגנה להיבנות הוא הקושי הכללי הכרוך בהסתמכות על טביעות נעליים כראיות במשפט הפלילי, עליו עמד השופט הנדל בעניין מצגורה. באותו עניין, מנה השופט הנדל שבעה קשיים שעשויים להוביל להפחתה של ממש ממשקלה של ראיית טביעת נעל במקרה נתון. בטענותיה לפנינו מבקשת המשיבה לתקוף ישירות את ההלכה שנקבעה בעניין מצגורה ואת השלכותיה על ראיות המתבססות על התאמה של טביעות נעל. בן היתר טוענת המשיבה כי עניין מצגורה שם דגש מוגזם על "מדעיוּת" הראיה בהחילה מבחנים קשיחים, כמותיים ומספריים וכי בדומה להערכה של ראיות נסיבתיות, גם כשמדובר בהערכה של טביעות נעליים אין לצפות כי יהיה ניתן לכמת מספרית את הצמצום במספר החשודים האפשרי הנובע מכל עליה בסולם דרגות ההתאמה.

333.       לאחר ששקלתי בדבר, לא מצאתי כל הצדקה לגרוע מתחולתה העקרונית של ההלכה שנקבעה בעניין מצגורה בענייננו. מדובר בהלכה חדשה שטרם מלאו לה שנתיים ימים, אשר נתתי את הסכמתי לה כחבר במותב. מעבר לכך, איני מקבל את טענת המשיבה לפיה בעניין מצגורה נקבעו מבחנים קשיחים אשר שוללים מניה וביה את האפשרות להסתמך על טביעות נעל כראיות במשפט הפלילי. בעניין מצגורה עמד בית משפט זה על שבעה קשיים רוחביים שיש לבדוק את תחולתם בכל מקרה ומקרה, וממילא לא נסתם הגולל על האפשרות שבתיק עתידי כלשהו יעלה בידה של המשיבה לשכנע כי ישנו מענה לקשיים אלו במקרה קונקרטי. בהקשר זה, אין לי אלא לשוב ולהצטרף להערתו של השופט הנדל בסוגיה זו:

"תוצאה זו, לפיה הראיה היא קבילה אך משקלה הוא אפסי, נועדה גם לאפשר לשני הצדדים להתמודד בעתיד עם ההסתייגויות שתוארו. ייתכן שבתיק אחר יצליח המומחה להתמודד עם הטענות. ייתכן גם שהסנגוריה תחריף את ביקורתה. אין בתיק זה הבעת עמדה מחייבת לגבי תיקים אחרים, בהם התשתית העובדתית עשויה להיות שונה. בשלב זה, יש מקום לבדוק כל ראיה מדעית על פי נסיבותיה בתיק הקונקרטי. ברור שמבחינתי עשויה להיות לעמדתי שהוצגה בתיק זה השלכה מסוימת לגבי תיקים אחרים, אך לא מן הנמנע כי הניתוח לעיל עשוי להיות מנוף לפיתוח או שכלול הראיה המדעית הנידונה באופן שתענה טוב יותר על הקריטריונים הרלבנטיים" [עניין מצגורה, פסקה 22].

           אם כן, ההלכה בעניין מצגורה השאירה לבעלי הדין פתח, במבט צופה פני עתיד, לטעון כי הקשיים שנמנו בה אינם חלים במקרה הקונקרטי. משמעות הדבר היא כי ראיה הנוגעת לטביעות נעל לא תקבל משקל אפסי באופן אפריורי, אלא שמשקלה ייקבע בהתאם לבחינת תחולתם של הקשיים על המקרה הפרטני המונח לפתחו של בית המשפט [ראו בעניין זה גם הערתה של המשנָה לנשיא (כתוארה אז) נאור בדנ"פ מצגורה, פסקה 17]. כל מקרה ונסיבותיו, כל תיק ומאפייניו הייחודיים. ברוח זו, עלינו לגשת כעת לבדיקת תחולתם הקונקרטית של שבעת הקשיים הנ"ל על המקרה דנן.

334.       הקושי הראשון שנדון בעניין מצגורה הוא הקושי בדבר היעדר סטטיסטיקה. במסגרת קושי ראשון זה איגד השופט הנדל מספר קשיים נפרדים [ראו עניין מצגורה, פסקה 21א], שהעיקריים שבהם הם: היעדר מסד נתונים סטטיסטי, אשר יש בו כדי לצקת משמעות לכל אחת מהדרגות בסולם ההתאמה; והיעדר סטנדרטיזציה של מספר נקודות ההתאמה הנדרש לצורך מעבר בין שלבים שונים בסולם.

         היעדר מסד נתונים סטטיסטי; היעדרו של מסד נתונים סטטיסטי מקשה על בית המשפט להבין את מידת השכיחות הנגזרת מדרגת ההתאמה שנבחרה. כפי שהובהר בעניין מצגורה, "בהעדר סטטיסטיקה, לא ברור מהי המשמעות שיש לכל אחת מן הדרגות. לכאורה, הציפייה היא שככל שעולים בסולם - כך שכיחות הטביעה יורדת. אלא שבפועל אין בסיס נתונים שבאמצעותו ניתן לחשב את השכיחות" [עניין מצגורה, פסקה 21א]. בענייננו, קבע בית המשפט המחוזי שלאור המחקר שביצע שור בניסיון להתחקות אחר שכיחות נעליו של המערער, קושי זה מתבטל בנסיבות העניין. המשיבה מבקשת להרחיב קביעה זו ולטעון כי בלאו הכי בתחום טביעות הנעליים לא ניתן לערוך מחקר אמפירי מהימן, בדומה למחקר האמפירי המתבצע בתחום הדנ"א. הן קביעתו של בית המשפט והן טענתה של המשיבה מוקשות מאוד בעיני. המשיבה היא זו שבחרה להגיש חוות דעת הכוללת ניתוח סטטיסטי, ומטענתה עולה כי ממילא אין סיבה להניח כי המחקר שערך שור מהימן. זאת ועוד, אם אכן יש קושי כה רב בביצוע מחקרים אמפיריים בתחום זה, הרי שככלל לא ראוי לתת למחקרים שכאלו מקום מרכזי בחוות הדעת. אולם, בענייננו, משקל שכזה ניתן גם ניתן, שכן הממצאים הסטטיסטיים בדבר מידת נדירות הנעל הם אלו שהובילו לעלייה בדרגת ההתאמה מ"סבירות גבוהה" ל"סבירות גבוהה מאוד" [סעיפים 5-4 לחוות דעתו של שור]. נדמה, אם כן, כי קבלת טענת המשיבה בעניין זה תוביל להפחתה משמעותית מהמשקל שיש לייחס למסקנתו הסופית של שור, משום שזו נסמכת על ניסיון לכימות סטטיסטי ברמה גבוהה של דיוק, מקום שבו כימות שכזה – כך לטענת המשיבה – אינו אפשרי מלכתחילה.

           בית המשפט המחוזי קבע כי לאור הניתוח של שור, המקרה דנן אכן בא בגדרם של המקרים שבהם יש סטטיסטיקה איתנה. כאמור, איני מקבל קביעה זו. אין לכחד כי על פני הדברים, השקיע שור מאמץ ניכר בניסיון להבין עד כמה שכיחות הן נעליו של המערער. בתוך כך, ערך שור סקר בקרב 58 חנויות נעליים בצפון הארץ [מסמך 51 בתיק העבודה]; התייעץ עם יבואן נעליים מרכזי [מסמכים 41, 46 ו-52 בתיק העבודה]; ערך בדיקות מול עמיתיו במז"פ במדינות אירופאיות שונות אשר קישרו אותו למנהל בחברת "סלמנדר"; ביצע השוואה מול כ-5,000 דגמי סוליות נעליים הקיימים באוסף של מעבדת סימנים וחומרים [עמ' 497 לפרוטוקול]; והפיץ סקר בקרב כ-10,000 שוטרים במשטרת ישראל [ת/372]. ברי כי מדובר במאמצים שאין להקל בהם ראש הכוללים מגוון ערוצים של איסוף מידע. ואולם, בכל הכבוד, לא הובאה לפני בית המשפט כל ראיה אודות מומחיותו של שור בתחום הסטטיסטיקה, ועל כן לא ניתן לצאת מתוך נקודת הנחה כי בדיקותיו של שור מתיישבות עם אמות המידה המקובלות בתחום – ומקל וחומר שלא ניתן לבסס עליהן מסקנה בדבר נדירות נעליו של המערער. כך, למשל, ניתן לתהות האם די בהתייעצות עם יבואנית נעליים אחת הנהנית מנתח שוק של 15% בלבד? האם 10,000 השוטרים הם מדגם מייצג של האוכלוסייה בישראל בכלל ושל האוכלוסייה שמוצאה מחבר העמים בפרט? האם 5,000 דגמי הסוליות הם כמות גדולה או קטנה ביחס לשוק הנעליים בישראל? אף שמאמציו של שור ראויים להערכה, במאמציו אלו גלש לתחומי מומחיות לא לו. שאלה היא אם נוכח האמור לעיל לא היה על בית המשפט המחוזי להגביל את המשקל של אותן קביעות בחוות הדעת של שור אשר אינן בליבת מומחיותו תוך החלת אמות מידה קפדניות, בדיוק כפי שנהג בבוחנו את אמינותו המקצועית של בודזיאק ומומחים אחרים בתיק. אשר על כן, הקושי בדבר היעדר מסד נתונים סטטיסטי אינו מתאיין בנסיבות העניין. אדרבא, לאור ההסתמכות המשמעותית של שור על הניתוח הסטטיסטי של שכיחות הנעל – הגם שמומחיותו בתחום לא הוכחה – קושי זה תקף במקרה דנן ביתר שאת.

           אשר להיעדר סטנדרטיזציה של מספר נקודות ההתאמה הנדרש לצורך מעבר בין השלבים השונים בסולם; השופט הנדל עמד על כך שאופן המעבר בין השלבים השונים בסולם איננו מוסדר, ולא ברור מהו מספר "נקודות הדמיון" הנדרש לשם קביעת התאמה או לשם מעבר מדרגה לדרגה [ראו עניין מצגורה, פסקאות 20, 21א]. אכן, היעדר הגדרה ברורה באשר למינימום הנדרש של נקודות התאמה מייצר חוסר ודאות ואף פותח פתח לשרירות. שיקול הדעת המוקנה למומחה בבחירת דרגת ההתאמה הוא כה רחב עד כי הוא עלול להוביל לבחירה שרירותית. כך למשל, ההבחנה בין הדרגות של "סבירות גבוהה" ו"סבירות גבוהה מאד" היא דקה וגמישה ומשאירה למומחה מרחב בחירה רחב ביותר. על מנת להמחיש זאת, ראו את הגדרתו של שור את הדרגה של "סבירות גבוהה": 

"רואה המומחה יותר פגמים או ברמת בהירות גבוהה יותר שמשמעותו יש לו יותר אינפורמציה כדי לצמצם את אוכלוסיית הנעליים אולם עדין לא הגיע לכמות כזו של אינפורמציה שתותיר את הנעל הנבדקת לבדה באוכלוסיית הנעליים שיכולות היו להותיר את העקבה" [עמ' 487 לפרוטוקול].

           ומיד לאחר דברים אלו הגדיר שור גם את הדרגה של "סבירות גבוהה מאד":

"כאשר מתקבלת עוד אינפורמציה נוספת או כאשר שוכנע המומחה כי לא תיתכן עוד נעל אחרת באוכלוסיה שתותיר עקבה כזו, יכול הוא לומר זאת הנעל, כלומר, לאחר שצמצם את האוכלוסיה צמצומים ניכרים, מגיע ואומר שלפי מיטב ידיעתו, מבחינה מעשית, יש רק נעל אחת בעולם שיכולה להותיר את העקבה הזו והיא הנעל שבנדון, והיה ועדין יש לקויות מסוימות בעקבה או שהצמצום לא יכול להגיע למסקנה חד משמעית, כי אז יש דרגה שנקראת סבירות גבוהה מאוד" [שם].

           ניתן להיווכח על נקלה כי הגדרותיו של שור הן גמישות ואינן נשענות על אמת מידה קשיחה וברורה די הצורך. אין זה ברור מהו האלמנט הדרוש על מנת לנוע במעלה או במורד הסולם. קושי זה בא לידי ביטוי מובהק בתיק הנוכחי. טלו לדוגמה את האופן שבו קבע שור כי הטביעות שעל מכנסי המנוחה תואמות את נעליו של המערער בדרגת  "סבירות גבוהה" [סעיף 2 לחוות הדעת]. כזכור, שור מצא שלוש טביעות המתאימות בדרגה של "אפשרי בהחלט" ושלוש טביעות המתאימות בדרגה של "אפשרי". חיבור שש הטביעות שנמצאו ל"עקבה מלאכותית" אחת, הובילה את שור להעריך כי הטביעות תואמות את נעליו של המערער בדרגה של "סבירות גבוהה". ברם, ניתן לתהות מדוע קבע שור כי יש לבחור דווקא ב"סבירות גבוהה" ולא ב"אפשרי בהחלט" או ב"סבירות גבוהה מאד"? האם קביעתו היתה שונה אילו היה מדובר ב"עקבה מלאכותית" המורכבת משלוש טביעות חלקיות ולא משש טביעות? האם מסקנתו היתה משתנה אילו רק טביעה אחת מתוך השש הייתה בדרגת "אפשרי בהחלט" וחמש הטביעות הנוספות היו בדרגת "אפשרי"? לא מדובר בשאלות בעלמא, אלא בשאלות המציפות את השרירותיות הטמונה בתחום זה. ללא מענה לשאלות אלה, אנו נותרים למעשה עם מסקנות גמישות הנשענות על התרשמות ושיקול דעת ולא על קביעות ברורות הנשענות על סטנדרט קשיח כלשהו. אין ביכולתנו גם להסיק כיצד צריכה להשפיע ההפחתה ממשקלה של טביעה מספר 1, שבה דנתי לעיל, על מידת ההתאמה של "העקבה המלאכותית" לנעליו של המערער.

           זאת ועוד. טוענת המשיבה בהקשר זה כי "בהתקיים עקבה איכותית דיה", התאמה בדרגה של "אפשרי" היא ברורה ונעשית על פי סטנדרט שאינו במחלוקת. עוד נטען כי המעבר בין דרגת "אפשרי" ל"אפשרי בהחלט" הוא "הברור ביותר". לדבריה, "אפשרי" עניינו בהתאמה סוגית בלבד, והמעבר ל"אפשרי בהחלט" נעשה כאשר נמצאים גם מאפיינים ייחודיים לטביעה ולנעל הספציפית. עוד טוענת המשיבה כי הדרישה לסטנדרט קבוע אינה מתאימה לתחום השוואת טביעות הנעליים וכי לא ניתן לקבוע מראש את מספר נקודות הזהות והפגמים אשר יאפשרו מעבר מדרגה לדרגה [עמ' 61-60 לעיקרי הטיעון של המשיבה]. ראשית, קיימת סתירה בין הטענה לקיומו של סטנדרט ברור שאינו במחלוקת בנוגע לדרגת ההתאמה של "אפשרי", לבין הטענה כי בתחום בו עסקינן כלל לא ניתן לקבוע סטנדרט קבוע. שנית, צודקת המשיבה כי לכאורה המעבר בין דרגת "אפשרי" לדרגת "אפשרי בהחלט" הוא "הברור ביותר". התבטאות זו מסגירה את העובדה שהמעבר בין יתר הדרגות אינו ברור (כפי שפירטתי לעיל) ולא בכדי בחרה המשיבה להתמקד בדרגות אלה. שלישית, וכאן העיקר, טענות המשיבה מבוססות על ההנחה כי לפנינו "עקבה איכותית דיה" (הנחה זו מופיעה גם בעמ' 59 לעיקרי הטיעון של המשיבה, שם היא פורשת את "הנחות היסוד שבמדע הפורנזי של השוואת נעליים"). לשיטת המשיבה, בהתקיים עקבה איכותית דיה, ניתן להגיע למסקנות בדבר התאמה כזו ואחרת, כאשר המשיבה שמה את הדגש בדרגות הבהירות יחסית של "אפשרי" ו"אפשרי בהחלט". ואולם, אין כל סטנדרט לקביעה מהי "עקבה איכותית דיה", כזו המאפשרת להסיק מסקנות בדבר התאמתה לנעל מסוימת. האם בענייננו ניתן לקבוע כי מסקנותיו של שור נשענות על "עקבה איכותית דיה"? מסקנותיו של שור לגבי טביעות 6-2 נשענות על כתמי דם חלקיים וקלושים (כהגדרתו של שור עצמו). פרט לטביעה מספר 1, קשה לזהות את סימני דם אלו כטביעות נעליים. המסקנות ששור חילץ מכתמי דם אלו הובילו אותו בסופו של דבר לקביעה כי לפנינו התאמה בדרגה של "סבירות גבוהה מאד". בהיעדר הגדרה ברורה לשאלה מהי "עקבה איכותית דיה", גובר החשש שמא מומחים להשוואת טביעות נעליים יצביעו על התאמות נקודתיות וחלקיות בין סימני דם לבין חלקים מצומצמים מסוליית הנעל של הנאשם, הגם שלא ניתן להצביע על סימני דם נוספים המלמדים שמדובר בחלק מטביעת נעליים ולא בהתאמה אקראית (טביעות מספר 2 ו-3 בענייננו ממחישות קושי זה בבירור ובמובהק).

           לסיכום, בהיעדר הגדרות ברורות לשאלה מה נחשב ל"עקבה איכותית דיה", כזו שניתן להפיק ממנה מסקנות בדבר התאמה, ולשאלה מהו מספר נקודות ההתאמה הדרוש לצורך קביעת דרגת התאמה מסוימת ולא אחרת, קשה להישען על מסקנותיו מרחיקות הלכת של שור. ודוק: איני קובע כי אכן ניתן לקבוע סטנדרטים קבועים ונוקשים בתחום של השוואת טביעות נעליים. יתכן שהדבר אינו אפשרי. ברם, אם כך, יש לקחת את המסקנות הצומחות מראיות אלה בעירבון מוגבל ואין לייחס להן צביון "מדעי" או "פורנזי", ודאי כשעוסקים אנו בדיני נפשות וכאשר חירותו של אדם מוטלת על הכף.

335.       הקושי השני שנדון בעניין מצגורה הוא הקושי בדבר הפילוג בדעת המומחים. קושי זה נובע מהשונוּת הגבוהה הניכרת בין מסקנות המומחים להשוואת טביעות נעל: בעניין מצגורה הפנה השופט הנדל למאמר ששור הוא אחד ממחבריו, שבו מתוארת בדיקה מדגמית הממחישה את האפשרות הממשית כי חוקרים שונים ייחסו משמעויות שונות לסימנים שונים [Yaron Shor & Sarena Weisner, A Survey on the Conclusions Drawn on the Same Footwear Marks Obtained in Actual Cases by Several Experts Throughout the World, 44 Journal of Forensic Sciences 380 (1999)]. המשיבה מבקשת לטעון כי חילוקי דעות בין מומחים הם דבר שבשגרה בבית המשפט. ברם, הקושי שתואר בעניין מצגורה אינו מתייחס למחלוקת נקודתית בין שני מומחים ספציפיים בתיק נתון. כפי שצין בית המשפט המחוזי, מדובר בקושי אינהרנטי, הנובע מטבעה של הדיסציפלינה, ובפרט נוכח היעדרו של סולם התאמה אחיד והיעדר הגדרה ברורה לאופן המעבר בין השלבים [פסקה 81 לפסק הדין המשלים]. משלא הוצג לפנינו מחקר עדכני כלשהו הסותר את ממצאי המאמר שהוזכר בעניין מצגורה, אין מקום לקבוע כי קושי אינהרנטי זה הוסר בנסיבות המקרה דנן. למעלה מן הצורך אוסיף כי יש להניח שפוטנציאל השונוּת בין מסקנות המומחים רק גובר ככל שהעקבות קלושות וחלקיות יותר, שכן אז נפתח פתח רחב יותר לפרשנות סימני הדם.

336.       הקושי השלישי עוסק ב"שיטת ההכרעה". הקושי טמון בחשש שמא עקב שיטת העבודה במז"פ, מחלוקת פנימית אשר קיימת בין מומחי טביעות נעל לא תיחשף לפני הסנגוריה ולפני בית המשפט. בצדק קבע בית המשפט המחוזי שאין בנסיבות העניין כל אינדיקציה בחומר הראיות "להרמוניה מלאכותית תוך הסתרת מרכיבי המחלוקת" [פסקה 82 לפסק הדין המשלים]. חוות דעתו של  שור עברה אימות על ידי סנ"צ נדב לוין, ולא נטען כי השניים היו חלוקים, או כי הייתה מחלוקת בעניין עם צד שלישי כלשהו מטעם המשיבה.

337.       הקושי הרביעי שנדון בעניין מצגורה נובע מהיעדר שיח בין המומחה לבין בית המשפט. השופט הנדל קבע כי קושי זה נובע משימוש בשפה ובמינוח שקשה לתרגמם לשפת בית המשפט. כדבריו – "הקושי בהצגת הדברים על ידי המומחה איננו רק בכך שאין סטטיסטיקה, אלא שאין מספרים או אפילו חוש במספרים" [עניין מצגורה, פסקה 21]. המשיבה מבקשת להבחין בין המקרה דנן לבין נסיבותיו של עניין מצגורה: לטענתה, בעוד שבאותו המקרה הוצגו דרגות התאמה של "אפשרי" ו"אפשרי בהחלט" בלבד, הרי שכאן נקבעה התאמה של "סבירות גבוהה מאוד", שמשמעותה שהסיכוי שנעל אחרת היא זאת שדרכה על מכנסי המנוחה הוא תיאורטי בלבד. לשיטת המשיבה, אין כל קושי לתרגם קביעה זו לשפת בית המשפט ואף לשקללה במארג הראיות. יש ממש בטענה כי ב"דרגות הקצה" של הסולם פוחת החשש להבנה מוטעית של בית המשפט את מהות מידת ההתאמה שנקבעה. כמו כן, מקובל עלי כי שור הסביר בעדותו את המשמעות העקרונית של המעבר בין הדרגות של "אפשרי" ו"אפשרי בהחלט" [עמ' 486 לפרוטוקול]. אולם, אין בכך כדי לאיין את הקשיים שעליהם עמדתי בפסקה 334 לעיל, בדבר העמימות שנותרה לגבי ההבחנה בין הדרגות של "סבירות גבוהה" ו"סבירות גבוהה מאד", כאשר אין זה ברור מה מצדיק בחירה בדרגה אחת על פני רעותה; ובדבר השאלה מה תיחשב לעקבה איכותית מספיק, שניתן להסיק ממנה מסקנה תקפה לגבי מידת התאמתה לנעל הנדונה. לכך מתווסף היעדרו של מסד נתונים סטטיסטי, המקשה אף הוא על "תרגום" ממצאו של המומחה למסקנה משפטית ברורה, שכן לא ברור מהי מידת השכיחות הנגזרת מדרגת ההתאמה שנבחרה. 

338.       הקושי החמישי הוא שיעור הטעות הקיים בדיסציפלינת השוואת טביעות הנעליים. המשיבה טוענת כי בדיקת "שיעור טעות" באמצעות מבחן המתייחס למלוא הסולם היא למעשה בדיקה של "התפלגות דעות מומחים" ולא בדיקה של שיעור הטעות. לטענתה, מהבדיקה שאותה הציג שור במאמרו עולה כי היתה אמנם התפלגות אך היא היתה כולה בתחום הספקטרום החיובי. רוצה לומר, לא היו מומחים שקבעו שיש התאמה חיובית כאשר בפועל לא היתה התאמה (false positive), ולהיפך (false negative), ולטענת המשיבה המסקנה היא כי דיסציפלינת השוואת העקבות מאופיינת בהיעדר "טעות" ולכל היותר טעות בשיעור מזערי. מוצא אני טעם בטענה כי הקושי בדבר "שיעור הטעות" נבלע במידה מסוימת בקושי בדבר "התפלגות דעות המומחים". יחד עם זאת, לא ניתן לקבל את טענת המשיבה הגורסת כי שונוּת בין המומחים אינה בגדר "שיעור טעות" ובלבד שההתפלגות ביניהם מוגבלת לספקטרום החיובי של ההתאמה. משמעות קבלת הטענה היא השטחה של סולם הדרגות, במובן זה שמומחה הקובע התאמה בדרגה של "סבירות גבוהה מאוד" לא ייחשב כטועה, אף אם הקונצנזוס בקרב עמיתיו למקצוע הוא כי מדובר בהתאמה בדרגת "אפשרי" בלבד. עם תוצאה זו מתקשה אני להשלים. מכל מקום, לאור החפיפה בין הקושי דנא לבין הקושי בדבר הפילוג בדעת המומחים, איני רואה מקום, בנסיבות העניין, להעניק משקל נפרד לקושי זה מעבר למה שנקבע בעניין פילוג דעת המומחים.

339.       הקושי השישי אותו מציף עניין מצגורה נובע מהביקורת שמופנית במשפט המשווה כלפי השימוש הראייתי בטביעות נעל. בהתחשב במסקנותיי באשר לששת הקשיים הנוספים שנמנו במסגרת עניין מצגורה, גם אם אצא מנקודת הנחה כי יש לקבל את טענות המשיבה ולפיהן המשפט המשווה, ובפרט המשפט האנגלי, אינו מבקר את ההסתמכות על טביעות נעל כראיה – וזאת מבלי לקבוע מסמרות בדבר – עדיין אין בכך כדי להפחית באופן מהותי מיתר הקשיים האינהרנטיים המתעוררים גם בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה דנן. על כן, לא מצאתי לנכון להרחיב את היריעה שלא לצורך, ואשאיר את ההתמודדות עם עמדת המשפט המשווה לעת מצוא.

340.       הקושי השביעי והאחרון טמון בדרישה שראיות מדעיות, לרבות ראיות מסוג טביעת נעל, תעמודנה בסטנדרטים של המשפט הפלילי. בתוך כך, הודגש בעניין מצגורה הצורך לוודא כי קבלת הראיה לא תוביל לעיוות דין וכי נשמר הסטנדרט של הוכחה "מעבר לספק סביר". השופט הנדל אף הדגיש כי השמירה על הסטנדרט הפלילי היא אקוטית מקום שבו מדובר בראיה מרכזית אשר תופסת תפקיד חשוב בשיקולי ההכרעה ואינה אך בגדר חיזוק לראיות אחרות [עניין מצגורה, פסקה 20]. בשונה מששת הקשיים האחרים, קושי זה לא זכה להתייחסות עצמאית בכתבי הטענות שהוגשו לבית משפט זה מטעם המשיבה. ואכן, הקושי השביעי אינו קושי עצמאי, אלא מדובר במעין משוכה שצליחתה נבחנת בראי ששת הקשיים האחרים.

           האם הראיה בענייננו אכן צלחה את המשוכה שאותה מציב הסטנדרט הפלילי? מן המקובץ עד כה, שוכנעתי כי התשובה בנסיבות המקרה הספציפי היא שלילית. כפי שהובהר לעיל, בהסתמכות על טביעות הנעליים דנן ישנם מספר קשיים משמעותיים: היעדר מסד נתונים סטטיסטי שבכוחו לספק קונקרטיזציה מבוססת של דרגות ההתאמה הנבחרות; מעבר בין דרגות התאמה אשר נדמה לעתים כשרירותי, בפרט נוכח היעדר סטנדרטיזציה בתחום; והחשש מ"פילוג בדעות המומחים" – ולחלופין, ל"שיעור טעות" – המועצם בנסיבות העניין נוכח טבען החלקי והקלוש של הטביעות שנמצאו על מכנסי המנוחה. לכך יש להוסיף את הנדבך הראשון שאותו הזכרתי לעיל – אי-התאמה מבחינת מראה העיניים – המגביר עוד יותר את החשש שמא הסתמכות על ממצאיו של שור תוביל לעיוות דינו של המערער. יתר על כן, אין מדובר במקרה בו "עם הראיה או בלעדיה – התוצאה הייתה דומה" [שם]. בענייננו, מדובר בראיה הפורנזית האובייקטיבית כביכול היחידה שלה הכוח, באופן פוטנציאלי, לקשור את המערער במישרין לזירת הרצח ולמנוחה. נוכח הפוטנציאל המכריע של הראיה במקרה דנן, יש להעניק משנה תוקף לדרישה כי הראיה תעמוד בסטנדרט הנהוג בפלילים.

341.       לסיכום, בשים לב להצטברותם של שני הנדבכים גם יחד – אי-ההתאמה הוויזואלית בין חלק ממצאיו של שור לבין מראה העיניים, לצד ההתגלמות הקונקרטית של חלק מהחששות האינהרנטיים שהוצפו בעניין מצגורה – לא ניתן לטעמי לקבוע ממצא עובדתי ברף הנדרש בפלילים כי טביעות הנעליים שנמצאו על מכנסי המנוחה מקורן בנעליו של המערער. לנוכח המשמעות והמשקל שעשויים להיות לממצא של שור, איני יכול לסמוך את ידי עליו ולדעתי נותר ספק סביר שמא יש התאמה בין הטביעות לבין נעלי המערער. הווה אומר, ראיה זו אינה יכולה למלא את הדרישה ל"דבר מה נוסף" בנסיבות העניין.

342.       בשולי הדברים, אך לא למעלה מן הצורך, אשוב ואדגיש כי הניתוח שאותו ערכתי לעיל תקף לנסיבותיו של המקרה דנן, ואינו סותם את הגולל על האפשרות כי במקרים המתאימים, יהיה ניתן לבסס ממצא לחובת נאשם – ויתכן שאף ממצא מכריע – על סמך ראיה של טביעות נעליים.

סיכום ומסקנות – האם נותר ספק סביר באשמת המערער?    

343.       ניתחתי את הודאותיו של המערער ואת הראיות שלצדן באמצעות המבחנים המקובלים בדיני הראיות לבחינתן של הודאות חוץ של נאשם. במישור הקבילות; בחנתי את הטענה כי בחקירה ננקטו שלושה אמצעים פסולים כלפי המערער, והגעתי לכלל מסקנה כי ההודאות נמסרו מרצונו החופשי ומבלי שהופעל עליו לחץ חיצוני פסול, שפגע בזכויות היסוד המוקנות לו או בהוגנות ההליך שהתנהל בעניינו. במישור המשקל; בחנתי את משקלן הפנימי של ההודאות השונות על רקע סימני האמת העולים מהן, וכן את מידת ההתאמה שלהן לממצאים אובייקטיביים חיצוניים להן. קבעתי כי משקל ההודאות הוא בינוני, וכי בנסיבות המקרה, בין היתר בשים לב לקיומן של ראיות אובייקטיביות שאינן עולות בקנה אחד עם ההודאות, יש לדרוש "דבר מה נוסף" ברמה של ראיית סיוע. לאחר מכן קבעתי כי קיימת בחומר הראיות ראיית סיוע בדמותו של מידע מוכמן שמסר המערער בנוגע לצורת עמידתה של המנוחה בשעת הרצח. לראיה זו הצטרפו מספר ראיות מחזקות נוספות.

344.       המסקנה העולה מניתוח הראיות היא כי לכאורה קיימת תשתית ראייתית המאפשרת את הותרת הרשעת המערער על כנה, על יסוד הודאותיו. ואולם, בכך לא די. אף אם מתקיימת במקרה נתון הדרישה הראייתית בדבר קיומו של "דבר מה נוסף", שהיא דרישה הכרחית לצורך הרשעת נאשם על בסיס הודאתו, עדיין מוקנה לבית המשפט שיקול הדעת אם להרשיע את הנאשם או שמא לזכותו. אכן, גם אם בית המשפט השתכנע כי לכאורה קיימת תשתית ראייתית המאפשרת את הרשעת הנאשם, עליו לשאול עצמו אם תשתית זו מותירה בכל זאת ספק סביר באשמת הנאשם, שאז מוטלת עליו החובה לזכותו. בעניין זה מקובלים עלי דבריו של השופט הנדל בעניין וולקוב, לפיהם:

"באשר לקיומו של ספק סביר, בל נשכח כי מונח זה אינו מהווה כלל נוסף בדיני הראיות, אלא עיקרון השומר על ייחודו של המשפט הפלילי וניצב בליבו. הדרישה לעיתים קשה היא, אך הישנה ברירה אחרת עת מוטל על הכף עול הכתם הכרוך בהרשעת הפרט בפלילים? כך מנהגו של הספק הסביר. הוא עומד בצד, כמעין צופה בזרם המסחרר של המשפט עמוס הפרטים, אך בסופו של דבר לו נתונה המילה האחרונה" [פסקה 9].

           ראו גם את דבריו של השופט בך בדנ"פ 3391/95 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 377, 411 (1997) (להלן: עניין בן-ארי), היפים לענייננו:

"כמו בכל משפט פלילי, רק טבעי הוא, שהשופט מנסה לברר קודם מהן הראיות המפלילות את הנאשם, וכאשר מגיע הוא למסקנה, כי לכאורה ישנן ראיות מספיקות כאלה, הרי בוחן הוא שמא יש בכל זאת ביתר הראיות כדי לעורר ספק סביר במסקנה המרשיעה. אם אחרי בחינה של מכלול הראיות חש השופט, כי אין הוא משוכנע באשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר, הרי עליו לזכותו..."

345.       בחומר הראיות שנאסף נגד המערער ישנה תשתית מפלילה בעלת עוצמה של ממש, המסבכת אותו בביצוע הרצח. המערער הודה בביצוע העבירה במספר הזדמנויות בפני המדובב ובחקירה, שיחזר את ביצוע העבירה ותיאר את עיקרי התרחשותה. בתוך כך, מסר פרטים מוכמנים אשר תאמו את הממצאים האובייקטיביים בתיק. המערער שהה בבית הספר בזמן הרלוונטי לרצח ועבד באותו היום במקום סמוך יחסית לזירה. המערער שיקר לגבי סוג המכנסיים שלבש ביום הרצח וזרק אותם זמן קצר לאחריו. המערער לא הציע הסבר המניח את הדעת למתן הודאותיו, לאחר שחזר בו מהן, במיוחד זו שנמסרה למדובב. טענתו כי השתכנע באמת ובתמים שרצח את המנוחה בהתקף אי-שפיות ואיבד את זיכרונו לאחר מכן, נדחתה בהיותה בלתי אמינה. המערער הסתבך בשקרים, הן בחקירה, הן בעדותו בבית המשפט. לכך אוסיף כי הוכח שהמערער מתעניין בסכינים ובשימוש בהם, נוהג לקרוא על כך מאמרים ומחזיק אוסף סכינים בביתו. הצטברותן של ראיות אלה, הקושרות את המערער לרצח המנוחה בקשר הדוק, מטילה צל כבד ביותר על שאלת חפותו. אכן, החשד נגד המערער הוא כבד ביותר. לא מדובר בקורבן אקראי ש"נבחר" על ידי רשויות החוק כשעיר לעזאזל של הרצח המחריד, מעורר הפלצות, העומד במרכזו של תיק זה.

346.       ואולם, התשתית שלפני לא עשויה מקשה אחת. פנים שונים לה, קוטביים לעיתים, המוליכים למסקנות שונות ומנוגדות. והרי, "ידוע היטב שברוב המקרים אינה ניצבת לפני בית המשפט מערכת ראיות מונוליטית המצביעה בכיוון אחד בלבד. יש לא אחת ניגוד בתיזות של התביעה לעומת אלה של הסניגוריה, בין לכל אורך פרטי האישום ובין בנקודות מוגדרות ומותחמות" [ע"פ 347/88 דמיאניוק נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(4) 353, 664 (1993) (להלן: עניין דמיאניוק)]. איני יכול להתעלם מכך שלצד הראיות המפלילות עולה מחומר הראיות שורה של ראיות "מזכות", שחובה עלי לתת דעתי עליהן. גם הן בעלות עוצמה ומעוררות תמיהות ושאלות שאינן נותנות מנוח. כך הם הפרטים שלא מצאו מקומם בהודאותיו של המערער, ובראשם החתך העמוק והייחודי בשורש כף ידה של המנוחה. כך גם העובדה שמסר בעקביות כי חתך את מותנה של המנוחה, דבר שלא נמצאה לו כל אחיזה במציאות. עוד מעוררת תהייה היא העובדה שהמערער חלף בעת השחזור מספר צעדים על פני זירת הרצח, כשפניו מועדות לקומה העליונה, ורק לאחר שהחוקרים שליוו אותו עצרו מהלכו, הצביע על חדר השירותים הרלוונטי; וכן העובדה שבסנטרה של המנוחה נמצא חתך שנגרם על ידי סכין משוננת, נתון שאינו מתיישב עם ההודאות. לכך מצטרף, וביתר שאת, קיומן של שלוש עקבות נעל מגואלות בדמה של המנוחה, במסלול יציאה מהתא, שאין חולק כי אינן שייכות למערער אלא לאדם שזהותו נותרה עלומה.

347.       האם יש להתמקד ב"יש" או ב"אין" הראייתי? האם יש לתת את הדגש לראיות הפוזיטיביות המפלילות או לחללים שנותרו ריקים ולשאלות שנותרו פתוחות? באי-כוחם המלומדים של הצדדים עשו בכישרון רב את כל שביכולתם על מנת לשכנעני בצדקת טיעוניהם. אמת, בית משפט זה כבר פסק כי "גם כאשר יש לפני בית המשפט ראיות הנראות אמינות לעילא, לא ניתן להשאיר בצד, כדבר שאין חפץ בו, מערך ראיות נוסף ומקביל, בלי שהוסבר איך הוא משתלב בגירסה השוקלת לחובת הנאשם" [עניין דמיאניוק, עמ' 664]. הראיות צריכות להיבחן זו לאור זו ולהשתלב זו בזו, מפלילות כמזכות, כדי לחרוץ את דינו של הנאשם לשבט או לחסד.

           ועתה הגיעה עת ההכרעה.

348.       ההכרעה בתיק שלפנינו, שהוא מסוג התיקים שבהם התשתית הראייתית היא "קוטבית" כאמור, קשה עד מאד. אמנם כבר נפסק כי "יש פעמים שבהן עצם ההתלבטות בשאלת קיומו של ספק סביר, עולה כדי ספק סביר בעצמה ומביאה לזיכויו של הנאשם מחמת הספק" [עניין אל עביד, עמ' 859]. ואולם, ברגע האמת השיפוטי, בו עלי להכריע אם לדחות את ערעורו של המערער או שמא לקבלו, בחרתי שלא לאמץ גישה זו, שלכאורה מציעה היא לשופט פתרון קל וחלק יתר על המידה. בסופו של יום, לאחר שבחנתי את מכלול חומר הראיות ושבתי ובחנתי אותו, ולאחר שנטרלתי את "רעשי הרקע" שאפפו את התיק, לרבות הסיקור התקשורתי המסיבי, אם לא חסר התקדים בהיקפו, לו זכתה פרשה זו, הגעתי למסקנה כי יש לזכות את המערער. אני סבור כי למרות קיומה של תשתית מפלילה ביותר, נותר ספק סביר באשמתו. ואולם, אטעים כבר עתה כי מדובר בזיכוי מחמת הספק, זיכוי שהוא כ"פסע" מהרשעה.

(1) על "הספק הסביר"

349.       ידוע לכל, כי מצווים אנו לבסס הרשעה בדין הפלילי רק אם האשמה הוכחה מעבר לספק סביר [ראו: סעיף 34כב(א) לחוק העונשין]. יודגש כי עם חקיקתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, עלה מעמדה הנורמטיבי של דרישה זו לכדי "דרישה בעלת אופי חוקתי" [ע"פ 6295/05 וקנין נ' מדינת ישראל,  פסקה 43 (25.1.2007) (להלן: עניין וקנין)].

350.       מהו אותו "ספק סביר" החוצץ בין כף החובה לבין כף הזכות? בפסיקה לא ניתן למצוא מבחן ברור ואחיד לאפיונו ולתיחומו של מונח זה, חרף השימוש הרב שנעשה בו [ראו: יניב ואקי מעבר לספק סביר: גמישות ההוכחה בדין הפלילי 79 (2013) (להלן: ואקי מעבר לספק סביר); יניב ואקי "סבירותו של ספק: עיונים   בדין הפוזיטיבי והצעה לקראת מודל נורמטיבי חדש" הפרקליט מט 463, 483 (התשס"ח) (להלן: ואקי סבירותו של ספק)]. יש הסבורים כי מן הראוי להימנע מהגדרתו של המונח "ספק סביר", בעוד שיש הגורסים כי כלל לא ניתן להגדירו. לשיטתם של אחרים, למרות הקושי בהגדרתו יש מקום להידרש לסוגיית פרשנותו של המונח [ראו: עניין דמיאניוק, עמ' 653-646; ואקי סבירותו של ספק, עמ' 483-479; ואקי מעבר לספק סביר, עמ' 81-71]. 

351.       בפסיקה נעשו כמה ניסיונות הגדרה במרוצת השנים למונח "ספק סביר". הספק הסביר הוגדר ככזה המותיר, על-פי מבחני שכל ישר, היגיון וניסיון החיים, שאלה אמיתית באשר לאשמת הנאשם [ראו: עניין וקנין, פסקאות 47-46; עניין דמיאניוק, עמ' 653]. ברי כי לא כל ספק עונה למבחן זה: "עצם קיומם של ספקות והתלבטויות אינו גורר אחריו בהכרח את זיכויו של הנאשם. לא כל ספק הינו 'ספק סביר'. לא כל תהייה או קושיה הם מן הסוג והמידה, שיש בהם כדי לקעקע את הרשעתו של נאשם ולהטיל ספק סביר באשמתו" [עניין אל עביד, עמ' 859]. אכן, נפסק כי כדי להטיל ספק סביר "אין די בקיומה של אפשרות חלופית או קיומה של מערכת נסיבות אחרת" [ע"פ 1003/92 רסלאן נ' מדינת ישראל,  פסקה 10 (23.1.1997) (להלן: עניין רסלאן)]. כך גם "אין די באפשרות תיאורטית, המעוגנת אך בספקולציות או בהשערות, אשר אינן נתמכות בראיות (או בהיעדרן)" [עניין בן-ארי, עמ' 437]. על הספק "לערער במידה הנדרשת את המערכת העובדתית והנסיבתית העולה מנסיבות המקרה, כך שלא תוכל לעמוד על רגליה מסקנה חד משמעית בדבר אשמתו של הנאשם" [ראו: עניין רסלאן, פסקה 10; ע"פ 3974/92 אזולאי נ' מדינת ישראל, פ"ד מז(2) 565, 570 (1993) (להלן: עניין אזולאי)]. נדרש "ספק ממשי ורציונלי המעוגן בעובדות המקרה" [עניין בן-ארי, עמ' 437]. ספק שכזה מתקיים כאשר ניתן להסיק מחומר הראיות מסקנה המתיישבת עם חפות הנאשם, שהסתברותה "אינה אפסית אלא סובסטאנטיבית" [ע"פ 409/89 רוימי נ' מדינת ישראל, פ"ד מד(3) 465, 471 (1990); עניין אזולאי, עמ' 570].

           ראו בהקשר זה גם את דבריו היפים והמדויקים של השופט הנדל:

"לנוכח חשיבותו של הספק הסביר בדין הפלילי, בו הוא משמש ככלל-על, אומר זאת: לעיתים הספק "אובייקטיבי" ולעיתים "סובייקטיבי". יש שהוא מבוסס על נתון שאפשר להצביע עליו בקלות בראשית תהליכי ההכרעה, ויש שהוא נגזר מהליך פנימי של השופט, אשר מקנן בו ספק שהוא אינו מוכן לוותר עליו לאחר בחינת כל הראיות. ראוי לציין כי יש להיזהר ממצב בו תוך כדי השאיפה להגדרת הספק הסביר, בית המשפט משנה את המבחן או מגביל אותו. ודוק, "סביר" – לא פחות מכך אך גם לא יותר..." [ע"פ 273/14 מדינת ישראל נ' פארס,  פסקה 5 (23.12.2014)].

352.       יתרה מזאת. בע"פ 7401/07 מדינת ישראל נ' פלוני,  פסקה 6 (31.7.2008) ובע"פ 10479/08 פלוני נ' מדינת ישראל,  פסקאות 37-32 (11.6.2009) הדגשתי כי נמנה אני עם אלו הסבורים כי על השופט להאזין לקול מצפונו ולזכות את הנאשם שעה שלאחר בחינת כללם של דברים, אין הוא משוכנע כי המסקנה היחידה העולה מהמסכת הראייתית היא בדבר אשמתו, אלא נותר הוא עם ספקותיו אשר מונעים בעדו להורות על הרשעתו של הנאשם [לדיון בהחלתו של מודל ההכרעה המבוסס על "הפן הרגשי - סובייקטיבי של הספק" ראו: ואקי סבירותו של ספק, עמ' 515-509; ואקי מעבר לספק סביר, עמ' 132-125; כן ראו: גישתו של השופט (כתוארו אז) חשין בע"פ 6251/94 בן-ארי נ' מדינת ישראל, פ"ד מט(3) 45, 124-125 (1995) ובעניין בן-ארי, עמ' 477, ואת דבריו של השופט (כתוארו אז) רובינשטיין בע"פ 10596/03 בשירוב נ' מדינת ישראל,  פסקה ה' (4.6.2006) (להלן: עניין בשירוב)]. לדידי, הרציונל המקובל המסביר את הצורך ברף הוכחה של מעבר לכל ספק סביר בדין הפלילי, לפיו עדיף זיכויו מן הספק של האשם מקיום חשש להרשעת שווא של החף מפשע [ראו: עניין בשירוב, פסקה ד'; עניין וקנין, פסקאות 47-46; עניין דמיאניוק, עמ' 645-644], מסביר אף את הצורך לאפשר לשופט היושב בדין להסתמך בסופו של דבר על צו לבו. זאת, כאשר מצפונו מורה לו לזכות נאשם, אף אם אמות המידה הרציונאליות המקובלות מובילות למסקנה כי הנאשם ביצע את המיוחס לו.

(2) מן הכלל אל הפרט

353.       במקרה דנן, סבור אני כי יש לזכות את המערער לא רק בשל קול מצפונו של השופט היושב לדין, אלא דווקא משום שלטעמי לא ניתן לקבוע כי המשיבה הוכיחה מעל לכל ספק סביר את אשמתו של המערער. אודה כי התלבטתי בשאלה אם הספק העולה מהתיק הוא ספק "סתם" או כזה המגיע כדי "ספק סביר". לאחר ששקלתי את הדברים בכובד ראש, נותר מקונן בי החשש כי לא מדובר בספק ספקולטיבי או תיאורטי גרידא, אלא כזה שיש לו אחיזה ממשית בראיות. הספק בענייננו מעוגן בתמיהות העולות מההודאות עצמן – מקיומם של "דברי מה חסרים" ומ"דברי מה סותרים", הטמונים בהן גם יחד. כוונתי לתיאורו העקבי של המערער בדבר שיסוף מותנה של המנוחה, שאינו תואם את הממצאים; החסרתו את חיתוך שורש כף ידה השמאלית לאחר התמוטטותה; פסיחתו של המערער על זירת הרצח, כשפניו לעבר הקומה העליונה, באופן שאינו מתיישב עם זיכרון "חי" ואותנטי של הזירה – זיכרון שהייתי מצפה שיהיה בתודעתו של הרוצח. הספק עולה גם מקיומן של ראיות אובייקטיביות בתיק, המקשות על גיבוש מסקנה חד משמעית בדבר אשמת המערער ואשר אינן נותנות מנוח. מדובר בעובדה שהחתך בסנטר המנוחה נגרם באמצעות סכין משוננת, עובדה שאינה מתיישבת עם תיאוריו של המערער כי ביצע את הרצח באמצעות אחת מסכיני העבודה שלו; ובעקבות הנעליים הזרות בתא השירותים, שאין חולק כי אינן שלו ואשר קושרות אדם אחר לזירת הרצח. לא ניתן לומר כי מקבץ ראיות זה הוא בגדר תהיות וקושיות בעלמא. זהו רצף ראייתי החותר תחת גרסת המשיבה ואשר מכרסם באשמת המערער. לכך מצטרפת, בעוצמה פחוּתה אמנם, העובדה שלמנוחה נגרמו שבע חבלות ראש, שאינן עולות מתיאוריו של המערער; וכן העובדה שהתלמידים שנתקלו בה סמוך לפני שעת הרצח לא הבחינו באדם המתעמת עמה או עולה בעקבותיה, בניגוד לתיאוריו של המערער. בנסיבות אלה, סבורני כי לא ניתן לקבוע מסקנה חד משמעית, העומדת על רגליה שלה, בדבר אשמתו של המערער.

354.       אדגיש כי מדובר במקרה גבולי, המצוי כ"פסע" מהרשעה כאמור. האפשרות שהמערער הורשע על לא עוול בכפו מחייבת התרחשות של סדרת צירופי מקרים נדירה. במילים אחרות, ההסתברות לכך שהמערער חף מפשע אינה גבוהה. אך בנסיבות המקרה, כך דעתי, לא ניתן להסתפק בכך על מנת להותיר את ההרשעה על כנה. הגם שהתשתית הראייתית קושרת את המערער לביצוע הרצח בקשר הדוק כאמור, לא ניתן "לעגל" את הספקות הצפים ועולים ממנה, אשר צריכים להיזקף לזכותו.

           תוצאה זו עשויה להותיר חשש מסוים שמא היא חוטאת לאמת. אך לטעמי זו התוצאה המתחייבת מהדין ומעקרונות היסוד של המשפט הפלילי, המצווים עלינו להרשיע אדם רק אם עמדה התביעה ברף ההוכחה הנדרש. רף ההוכחה הגבוה בפלילים מבטא את שאיפתנו היסודית להימנע מהרשעת חפים מפשע, וזאת גם במחיר של שחרור אשמים:

"אין לגזור מכוח חומרתו של רף ההוכחה משקל של אמת עובדתית להכרעה. מדובר בכלל הכרעה הסוטה במודע מן הרעיון של מקסום ערך האמת, לטובת תכליתו המרכזית של הכלל בדבר ההגנה על חפים מפשע, ולצורך הגשמת ייעוד זה מתפשרת השיטה המשפטית במודע על היקף זיכויי השווא" [ואקי סבירותו של ספק, עמ' 466].

           במובן זה, יישום ראוי של הדין הפלילי עשוי להוביל לעיתים לתוצאה משפטית, שיתכן שאינה מתיישבת באופן מלא עם האמת העובדתית. אחתום את פסק דיני בדבריו של המלומד John Salmond כפי שתורגמו על ידי השופט אלון בבג"ץ 152/82 אלון נ' ממשלת ישראל, פ"ד לו(4) 449, 467-466 (1982), שכוחם יפה לעניין זה:

"המשפט אינו מהסס לומר, כאשר יש צורך בכך, כי מציאותם של דברים כך וכך היא, בין אם הוא כך באמת ובין אם לאו. המשפט הוא התיאוריה של הדברים, כפי שנתקבלו וכפי שפועלים על-פיהם בבתי המשפט, ותיאוריה זו יכול שתהא תואמת, ויכול שלא תהא תואמת, את המציאות האמיתית שמחוץ למערכת המשפט. עינו של המשפט אינה רואה, ללא משגה, את הדברים כמות שהם. במקצת כתוצאה מזהירות מכוונת ובמקצת כתוצאה ממשגים ומתאונות של התפתחות היסטורית - משפט ועובדות, תיאוריה משפטית ואמיתם של דברים, יכולים לאכזב מבחינת התיאום המלא ביניהם. תמיד שומה עלינו להבחין בין מה שקיים במציאות ובאמת לבין מה שקיים במשפט".

           אותה "זהירות מכוונת" שבית המשפט מחויב בה, מובילה לגישתי לתוצאה של זיכוי מחמת הספק במקרה הנוכחי. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את הערעור ולזכות את המערער – מחמת הספק – כאמור.

תגובה לחוות דעתו של השופט עמית

355.       אחר דברים אלו, קיבלתי לידי את חוות דעתו של חברי, השופט עמית. אבקש להעיר בקצרה מספר נקודות בהתייחס לעמדתו של חברי:

356.       חברי סבור כי החלטַתי לזכות את המערער נטועה בכך שהלכתי "אחר הקלסיפיקציה" של טיב התוספת הראייתית הנדרשת (ראו פסקאות 100-99 לחוות דעתו). הוא מעלה השערה, שלפיה מאחר שלא איתרתי ראיית סיוע עצמאית שמקורה חיצוני, היינו שמקורה אינו במערער או בהודאותיו, כי אז הגעתי למסקנה שיש לזכות את המערער. לא כך הם פני הדברים. בפרק החותם את חוות דעתי ציינתי במפורש, בדומה לעמדתו של חברי, כי "המסקנה העולה מניתוח הראיות היא כי לכאורה קיימת תשתית ראייתית המאפשרת את הותרת הרשעת המערער על כנה" (ראו פסקה 344). ואולם, הוספתי כי בכך לא די, וכי אף אם מתקיימת הדרישה הראייתית של "דבר מה נוסף" – עדיין מסור לבית המשפט שיקול הדעת אם להרשיע את הנאשם או לזכותו (שם). בשלב זה קבעתי כי בחינת מארג הראיות כולו מובילה למסקנה כי לא עלה בידי המשיבה להוכיח את אשמת המערער מעבר לספק סביר. רוצה לומר, לא חסרונה של ראיית סיוע חיצונית הוא שהכריע את הכף מבחינתי, אלא שקילת מכלול הראיות על כפות המאזניים, במנותק מהמבחנים המקובלים להודאת חוץ של נאשם, ובחינת השאלה אם עמדה המשיבה בנטל המוטל עליה בפלילים.

357.       יתר על כן. חברי המחיש את עמדתו בפתח חוות דעתו בכך שנתן "למצלמה לדבר בעד עצמה" (ראו פסקה 2). ה"תסריט" שחיבר חברי הוא תיעודי וניטרלי כביכול ומתיימר להציג לנו את "החשוד המיידי", שיתברר בסופו של יום כ"חשוד האמיתי"; אלא שבפועל ה"תסריט" של חברי נשען בחלקו על השערות ועל הנחות המצויות במחלוקת. חוששני כי צורת תיאור זו של הדברים עלולה להוביל למסקנות שהן בבחינת "הנחת המבוקש". מכל מקום, כמו כל סרט או תסריט תיעודי, בסופו של דבר גם "התסריט" שאותו כתב חברי הוא סובייקטיבי, חרף שאיפתו להציג תמונה אובייקטיבית של המציאות.

358.       לגוף העניין, ניתן להבחין על נקל כי חברי ואני רואים עין בעין (או הולכים "כמעט יד ביד" בלשונו של חברי) לאורך מרבית פסק הדין. אכן, תמימי דעים אנו כי נגד המערער נאספה תשתית ראייתית מפלילה ביותר, הקושרת אותו בקשר הדוק לביצוע הרצח. המחלוקת בינינו נעוצה, בעיקרו של דבר, בניתוח הקשיים והתמיהות העולים בכל זאת מחומר הראיות, ובמשקל "השלילי" שיש לייחס להם, אם בכלל. בכל הכבוד, איני סבור כי חברי התמודד באופן מלא עם הקשיים והתמיהות המתעוררים בתיק דנן. את חלקם הוא ביקש לפתור באמצעות השערות, אשר לטעמי אין להן עיגון של ממש בראיות והן אף לא הועלו על ידי מי מהצדדים. אסקור להלן דוגמאות מספר, כשעל הדרך אדרש לסוגיות נוספות העולות מחוות דעתו של חברי, השופט עמית. 

359.        כלי הרצח (להב הסכין); חברי הצטרף למסקנתי כי יש לדחות את חוות דעתו של ד"ר זייצב ולאמץ תחתיה את חוות דעתה של ד"ר פורמן, שלפיה החתך בסנטר המנוחה נגרם על ידי סכין משוננת, הגם שלשיטתו "תזה זו כלל אינה נקייה מספקות" (פסקה 27). חרף זאת, חברי סבור כי אין לייחס לראיה זו חשיבות לצורך השאלה אם המערער הוא הרוצח, באשר לשיטתו ראיה זו אינה משמעותית לתיק (ראו פסקאות 23, 27 לחוות דעתו). בהקשר זה העלה חברי השערות שונות שבכוחן להסביר, לגישתו, את העובדה שהרוצח עשה שימוש בסכין משוננת. כך אומר חברי: "מי לידינו יתקע כי המערער לא סיים לצרוך מחסנית עם להבים משוננים לסכין יפנית?"; "מי לידינו יתקע כי לא השתמש בסכין לעבודות רובה, שגם את הלהב שלו ניתן להחליף?"; "מי לידינו יתקע, כי כל כלי העבודה שאיתם עבד ביום הרצח, נותרו כפי שהם, כאשר המשטרה הגיעה אל המערער ותפסה את הכלים לאחר שכבר עבד אצל ג'נאח"; "מי לידינו יתקע, כי במהלך העבודות של הריצוף וחיתוך הקרמיקה, הלהב בו המערער השתמש לא השתפשף על עצם אחר, ועקב כך קיבל הלהב, ולו בחלק קטן, את צורת השינון?" (פסקאות 29-28 לחוות דעתו). לגישתי, מדובר בספקולציות שאין להן אחיזה בראיות, הניצבות מול ראיה אובייקטיבית ברורה שאינה מתיישבת עם ההודאות, כפשוטן. בפרט לא נראות לי ההנחות שלפיהן הסכין "הצמיחה שיניים" בדגם מסודר של מרווחים כמעט אחידים, כתוצאה מפעילות זו או אחרת (עבודת הריצוף; השחזת הסכין). מעבר לכך, חלק מההשערות הנזכרות כלל לא הועלו על ידי המשיבה וממילא לא נדונו בשום שלב על ידי בית המשפט המחוזי.

           זאת ועוד. חברי הפנה לדברי המערער בחקירה מיום 21.12.2006, לפיהם הוא השחיז את להב הסכין באמצעות אבן והשליך את האבן בדרכו הביתה. חברי סבור כי קיימת אפשרות שהסכין קיבלה את צורת השינון במהלך ההשחזה על האבן. ראשית, דבריו של המערער בחקירה מיום זה לא היו מהימנים, בלשון המעטה, עובדה שחברי מסכים לה. אך גם אם אייחס להם מהימנות, הרי שלפי המערער עצמו השחזת הסכין נעשתה לאחר הרצח, כשעשה את דרכו הביתה. ממילא לא ברור כיצד השחזה באמצעות אבן יכולה ליצור צורת שיניים מדויקת ובעלת מרווחים אחידים כמעט, כפי שנמצאה על סנטרה של המנוחה. עוד ציין חברי את האפשרות כי המערער השחיז את להב הסכין על הדיסק שעמו הוא עבד. בכל הכבוד, אפשרות זו לא רק שלא הועלתה בפני בית המשפט המחוזי בשום שלב וממילא גם לא נדונה על ידו, כלל לא ברור שהיא אפשרית מבחינה מעשית. 

           בהקשר זה מוצא אני להזהיר – בתיק הנוכחי ובתיקים פליליים באשר הם – מפני העלאת השערות לחובתו של נאשם, שמטרתה למלא "חלל" ראייתי או להסביר תמיהה כזו או אחרת העולה מהתשתית הראייתית. כמובן שאין כוונתי כי בכל מקרה שבו נפער "חור" ראייתי, כי אז הדבר יוביל לזיכוי באופן אוטומטי. ברי כי יהיו מקרים שבהם השלמת הפער תתבקש ותתחייב מההיגיון, מהשכל הישר או מהתשתית הראייתית שנפרשה. ממילא איננו דורשים כי הרשעה תתבסס על הצגת תמונה מלאה ומושלמת של התרחשות העבירה. כמעט בכל תיק פלילי נותרים חללים ושאלות פתוחות, גם כאשר האשמה הוכחה מעבר לספק סביר. עם זאת, רואה אני להדגיש כי השלמת חללים, תמיהות או פערים העולים מחומר הראיות, באופן הפועל לחובת הנאשם, צריכה להיעשות בזהירות מרבית. לשיטתי, על השופט המתמודד עם "סדק" בתשתית הראייתית שלפניו לשאול עצמו אם להסבר הנדון יש בסיס הגיוני ממשי ועיגון כלשהו בראיות, או שמא מדובר בהנחה גרידא שעלולה להוביל להסקת מסקנות בדרך של "הנחת המבוקש". דומה כי הדברים זוכים למשנה תוקף כשמדובר בהשערות והסברים שכלל לא הועלו על ידי המאשימה עצמה.

           פה המקום להעיר כי חברי זקף לחובת ההגנה את המחדל שבאי-חקירת המערער בנוגע לסכיניו, אך לא נתן את דעתו לעובדה שגם המשיבה עצמה לא ראתה צורך לחקור את המערער בנושא זה, הגם שסוגיית להב הסכין היתה נתונה במחלוקת כבר ב"גלגול הראשון" בבית המשפט המחוזי (במסגרת חוות דעתו של פלג). למותר לציין כי נטל הוכחת האשמה מוטל על המשיבה ואין להפוך את היוצרות בהקשר זה.

360.       עקבות הנעליים הזרות; חברי מצא כי זו הראיה היחידה שאינה מתיישבת עם מארג הראיות הצפוף שהוצג לחובת המערער, אך קבע כי אין בה אף כדי לקרבו "לקו הגבול של שטח הזיכוי". הוא אימץ את טענת המשיבה כי מקור העקבות הזרות הוא ככל הנראה במי מהנוכחים הרבים שביקרו בזירה ביום הרצח. כפי שפירטתי בחוות דעתי, איני סבור כי ניתן להסתפק בהשערה זו ולפטור את עצמנו מהמשמעות הראייתית של ראיה פורנזית זו, בהתחשב במשאבים ובמאמצים שהשקיעה המשיבה באיתור האדם בעל העקבות. יתרה מזאת, גם בעניין זה העלה חברי השערה שלא נטענה על ידי הצדדים, לא נדונה בבית המשפט המחוזי ואף עומדת בניגוד לטענות המשיבה עצמה. חברי הטיל ספק בקביעה כי העקבות הזרות יוצרות מסלול יציאה מהתא, קביעה שלה מסכימה המשיבה, והעלה השערה לפיה מדובר בעקבותיו של מי שנתלה על האסלה מעל המנוחה (ראו פסקאות 54-53). אין לי אלא להפנות לדבריי שלעיל, שנכתבו בהתייחס ללהב הסכין. אוסיף כי חברי עצמו ציין ש"אכן, אין ענייננו בהוכחה לגבי מקור טביעות הרגליים בתא השירותים, אלא בניחוש ובהשערה ובהיגיון, אך בהשערה סבירה שיש בה כדי להחליש עד מאוד את עוצמת הראיה היחידה שניתן לזקוף בצד 'הזכות' של המערער" (פסקה 55). אכן, לא מדובר בהוכחה אלא בניחוש ובהשערה. אשר להיגיון – ניתן להתווכח עד כמה ניתן להפליג למחוזות ההיגיון בהיעדר ביסוס ראייתי ממשי, כשעוסקים אנו בדין הפלילי.

361.       הפרטים המוכמנים; אתייחס לשלוש נקודות בעניין זה. חברי קבע כי יש לייחס למערער ידיעה מוכמנת בנוגע לחתך הכפול בצוואר המנוחה (פסקה 70), אך לא התמודד עם הקשיים שעליהם הצבעתי בהקשר זה (ראו פסקאות 213-205 לחוות דעתי).

           לגבי החתך במותן המנוחה, קבע חברי כי אין לראות בכך משום פרט מוכמן שלילי אלא אולי אף להיפך, ונתלה בנושא זה בשני הקרעים הקטנים שנמצאו על חולצתה של המנוחה (פסקה 71). אני סבור כי טענתו העקבית והברורה של המערער בדבר חיתוך המנוחה באזור המותן לאחר ש"שקעה", שהופיעה גם בהודאה לארתור, אינה מתיישבת עם העובדה שהמנוחה לא נפגעה במותניה או בבטנה. לטעמי, הקרעים הקטנים שנמצאו בחולצתה אינם יכולים להסביר את תיאוריו ואת הדגמותיו החוזרים של המערער לגבי אופן ביצוע החתך. נכון שאיננו מצפים מהרוצח לזכור כל הנפת סכין שביצע במהלך הרצח, ברם מדובר בחתך שנעשה לטענת המערער בחלק גוף מסוים מאד ומרוחק מהפגיעות בצוואר, בפנים ובחזה, מה שמעצים לדעתי את חוסר ההתאמה בנקודה זו.

          

           אשר לחתך בשורש כף ידה של המנוחה; חברי עמד על כך שתשובותיו של המערער בהקשר זה לא היו קוהרנטיות; כי הוא התבלבל בין יד ימין לבין יד שמאל; כי ניכר שהחוקרים דחקו והפצירו בו לתאר כיצד חתך את המנוחה; כי יתכן שהחוקרים אף "שתלו" בו את הרעיון כי מדובר בחתך בשורש כף היד; וכי התיאור שמסר המערער בעניין זה בחקירה מיום 21.12.2006 אינו מתיישב עם תיאוריו בשלבים מוקדמים יותר בחקירה. למרות כל זאת, סבור חברי כי גם אם פרט זה אינו מוסיף להודאה, הרי שהוא אינו גורע ממשקלה. זאת, הואיל והרצח התרחש במהירות רבה ולא ניתן לצפות כי כל פרט ייחרט בזיכרונו של המערער, ומשום שיתכן שהמערער "קימץ" בפרטים כדי לבסס את טענתו כי ביצע את הרצח במצב של "אפקט" (פסקה 73). איני סבור כי הסברים אלו מניחים את הדעת. החתך העמוק והמתוחם בשורש כף ידה של המנוחה הוא חתך ייחודי במובן זה שהוא בוצע בתזמון מסוים (לאחר שהמנוחה נפחה את נשמתה או לכל הפחות לאחר שהתמוטטה) ולמטרה מסוימת (אעיר כי גם בראשי עברה המחשבה כי מדובר בניסיון לוודא הריגה). מדובר בחתך המרוחק מאזור הפגיעה בצוואר, בפנים ובבית החזה. לא מדובר בתנועת סכין ש"השתרבבה" לפעולת שיסוף הצוואר ולכן נשתכחה מדעתו של הרוצח. מטעמים אלו קשה לקבל כי הרוצח לא יזכור את ביצועו של חתך ספציפי זה. מעבר לכך, לשיטתי, קיים קושי ליישב כל תמיהה או סתירה בהודאות בכך שהמערער ביקש להטעות את החוקרים במכוון ולשכנעם כי אינו זוכר את פרטי הרצח בשל היותו במצב של אי-שפיות. צפייה בהודאות ובשחזור מותירה את הרושם כי ברגעים מסוימים, המערער ניסה "לרָצות" את חוקריו ולוודא כי הוא מוסר פרטים "נכונים" לגבי הרצח. הרושם הוא כי המערער ביקש לוודא כי ההודאה "תתפוס" וכי היא תוביל להקלה המיוחלת בעונש. התנהלות זו מתנגשת עם רצונו להטעות את החוקרים כביכול בפרטים מהותיים הנוגעים לביצוע הרצח. על כן, אינני סבור כי ניתן לפתור את העניין בטענה כי המערער היתל בחוקריו בכוונת מכוון על מנת לשרת את מטרותיו. לסיום, אזכיר כי החקירות בנושא החתך בשורש כף היד לקו בהנחיה ובהכוונה מצד החוקרים, שהלכו והתעצמו, וכי בשום שלב לא הדגים המערער  את החתך באופן המתיישב עם הממצאים. בנסיבות המתוארות, דעתי היא כי נתון זה בהחלט גורע ממשקל ההודאות.

362.       הקיסם במנעול המקלט; חברי סבור כי הקיסם שנמצא תחוב במנעול המקלט הוא ראיה נסיבתית נוספת בעלת משקל של ממש לחובת המערער. את נעילת המקלט הוא קושר לניסיונו של המערער למנוע גישה לתיק שהשאיר במקלט, ובו מכנסיו המוכתמים בדמה של המנוחה וכנראה שגם להב הסכין ששימש לרצח. לדברי חברי, המערער בחר להשאיר את התיק מאחור היות שבשעה שעזב את בית הספר, כבר היתה נוכחות של מחפשים ושוטרים במקום (פסקאות 88-87). סבורני כי קיים קושי ממשי בתיאוריה זו. ראשית, בית המשפט המחוזי לא קבע כעובדה כי היתה נוכחות של מחפשים ושוטרים עוד בזמן שהמערער היה בבית הספר או בדרכו החוצה. זו קביעה של חברי, שלדעתי לא בוססה כדבעי. כך למשל, חברי מפנה להודאתו של המערער בפני ארתור, במסגרתה אמר כי "באותו היום היו שם מלא שוטרים", דבר שמנע ממנו לזרוק את מכנסיו מיד לאחר הרצח כביכול. ואולם, מדברי המערער ניתן להבין כי הוא מתייחס ליום חמישי ולא ליום הרצח. אף חברי ציין זאת ולכן תמהני מדוע בכל זאת ראה לסמוך על דברים אלו (בין היתר) את הקביעה העובדתית הנ"ל. 

           ועוד, בניגוד לחברי, אני סבור כי השארת התיק בבית הספר היא מעשה שאינו מתיישב עם אשמה, אלא דווקא מעשה המעורר תמיהה [נראה כי כך ראה זאת גם בית המשפט המחוזי – ראו עמ' 344 להכרעת הדין הראשונה]. ככל שהמערער הוא הרוצח, הרי שהוא נטל על עצמו סיכון אדיר בהשארת התיק בתוך בית הספר, במקלט שבו עבד, כאשר בתוכו לכאורה מכנסיו המגואלים בדמה של המנוחה והלהב ששימש לרצח, הקושרים אותו באופן ישיר ומיידי לרצח; לא כל שכן, אם מאמצים אנו את קביעת חברי כי כבר בשלב זה היתה נוכחות של שוטרים ומחפשים במקום, שסרקו את מתחם בית הספר. הגיונו של חברי, לפיו המערער העדיף להשאיר מאחור את התיק הקושר אותו במישרין לרצח ולנעול את המקלט באמצעות קיסם על פני הסיכוי שהשוטרים יבקשו לחפש בתיק העבודה שלו בחלפו על פניהם, אינו נהיר לי. הרי בשלב זה טרם נמצאה המנוחה – מדוע שיבקשו השוטרים לחפש בתיק של אדם שנוכחותו בבית הספר אינה מעוררת כל חשד? וזאת עוד בטרם נמצאה המנוחה והתברר גורלה? יתר על כן, "נעילת" המחסן באמצעות קיסם נראית לא הגיונית בשים לב ליכולותיו של המערער בתחום עבודות הבניין, נגישותו למגוון של כלי עבודה ואף למפתח המאסטר של דלתות בית הספר. אוסיף כי על הקיסם לא נמצאו ממצאים כלשהם הקושרים אותו למערער.

           לבסוף, בשולי הדברים, איני יכול שלא להתייחס לקביעתו של חברי, לפיה "קשה להלום כי המערער לא שמע היטב את קולות המחפשים אחר המנוחה. יתרה מזו, אם אכן החיפושים בבית הספר החלו עוד לפני עזיבתו, ולטעמי כך עולה מחומר הראיות, ניתן אף לתמוה, מדוע המערער, כאדם חף מפשע, לא יצא באופן טבעי מהמקלט לברר את פשר המהומה, ואף להציע את עזרתו בחיפושים, כפי שהיה עושה אדם מן היישוב" (פסקה 88. ההדגשות שלי – י.ד). בכל הכבוד, הנחות וקביעות אלה לא בוססו כנדרש לטעמי והן מרחיקות לכת, בלשון המעטה.

363.       טיפות הדם בשירותי הבנים; נראה שחברי מסכים כי ראיה זו אינה יכולה להיחשב כפרט מוכמן, אך לדידו מדובר בכל זאת ב"ראיה מסבכת עוצמתית במיוחד" (פסקה 83). קביעה זו נימק חברי, בין היתר, בקישור ה"יותר מתמוה" שערך המערער בחקירותיו בין טיפות הדם שראה בשירותי הבנים ביום הרצח לבין האפשרות שדמה של המנוחה יימצא על סכינו. לפי חברי, "בחקירתו ביום 14.12.2006 המערער כבר מכין את הקרקע לאפשרות שמא יגלו דם על הסכין והוא מתחיל להסתבך בנושא זה ולהסביר מיוזמתו כי יתכן שהדבר אפשרי בעקבות ביקורו בשירותי הבנים" (פסקה 84). אולם, חברי לא נתן דעתו לעובדה שיום קודם לכן, בחקירה מיום 13.12.2006, התבקש המערער על ידי החוקרים להסביר כיצד הגיע דמה של המנוחה לכליו במסגרת תרגיל חקירה שנקטו בו פעמיים. כמו כן, עד לשלב זה, בו נאמר למערער במפורש כי דם המנוחה נמצא על כליו, שלל המערער באופן נחרץ את האפשרות כי דמה יימצא על כליו או חפציו. את "הכשרת הקרקע" הנ"ל יש לנתח אפוא על רקע תרגיל החקירה שננקט כלפי המערער יום קודם לכן. בנסיבות אלה, הייתי נזהר מייחוס משקל מפליל לניסיון המערער להסביר כיצד הגיע דם המנוחה לכליו או לסכינו, תמוה ככל שיהיה, וזאת בשים לב לבעייתיות הטמונה בתרגיל החקירה שננקט, כמפורט בחוות דעתי.

364.       לא אחתום את הדברים בלי להתייחס בקצרה לדיון שערך חברי בסימני הדם שנמצאו על מכנסי המנוחה. חברי מסתייג מההלכה שנפסקה בעניין מצגורה, בהדגישו כי יש להבחין בהקשר זה בין "מומחיות" לבין "מדע". חברי סבור כי השוואת טביעות נעליים היא "מומחיות בתחום הפורנזי", המבוססת על ניסיונו והכשרתו של המומחה, ולא מדובר ב"מדע פורנזי" (פסקה 37 לחוות דעתו). לשיטתו, השימוש המוטעה במונח "מדע" הוא שמביא למתקפה על תחום זה, למרות שהוא "אינו מתיימר מלכתחילה להיות כלל מדע אלא מומחיות" (שם). בסופו של יום, כך גישת השופט עמית, מדובר בראיה נסיבתית גרידא, שעוצמתה ומשקלה תלויים במידת הדמיון והזהות שהמומחה מביא בפני בית המשפט, אשר ייבחנו על פי מכלול הראיות (פסקה 38). על בית המשפט להתרשם מהמומחה ולהחליט אם לקבל את עמדתו, מבלי לפנות למבחן של Daubert, שנקלט זה מכבר בבית משפט זה [ראו למשל: ע"פ 9724/02 אבו חמאד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(1) 71, 81-79 (2003) (להלן: עניין אבו חמאד)].

           גישתו של חברי שובה את הלב, אך מעוררת קושי לטעמי. אחת הדרכים לבחון את מעמד המומחה המתייצב לפני בית המשפט היא בהתייחסות לאופן שבו הוא מציג את עצמו ואת חוות דעתו. מומחה המשיבה שור בפירוש רואה עצמו כאיש מדע, ובהתאם לכך גם פרסם מאמר ב-Journal of Forensic Sciences, שבו הוא סוקר מסקנות של מומחים שונים מרחבי העולם בהתייחס לראיות של טביעות נעל. אמנם, המשיבה ניסתה לטעון בערכאה זו כי בית משפט זה טעה בעניין מצגורה "כאשר שם דגש על 'מדעיות הראיה' וגזר מכך מבחנים קשיחים, כמותיים ומספריים" [עמ' 59 לעיקרי הטיעון מטעמה], וביקשה לבחון ראיה זו ככל ראיה נסיבתית אחרת. עם זאת, מיד ובסמוך לכך, חזרה המשיבה ל"הנחות היסוד שבמדע הפורנזי של השוואת נעליים", עליהן לא ניתן לחלוק והן הוכחו במחקרים, כך לדבריה [שם. ההדגשה שלי – י.ד]. כך או כך, ספק אם תחום השוואת טביעות נעליים אכן "אינו מתיימר מלכתחילה להיות כלל מדע אלא מומחיות", כקביעת חברי.

           מקובל עלי שיש להבחין בין "מומחיות" לבין "מדע", הרי לא כל נושא שבמומחיות הוא מדע בהכרח. ואולם, במקרה דנן המומחים העוסקים בתחום הם שטוענים כי יש ביכולתם לתת תוקף אובייקטיבי למסקנותיהם וכי מסקנות אלה ניתנות לבדיקה ולהפרכה. האם בנסיבות אלה, איננו נדרשים להתייחס לתחום עיסוקם כאל מדע ולברר אם הוא עומד בקריטריונים לקבלתה של ראיה כראיה מדעית? תשובה שלילית לשאלה זו עלולה להוביל לעקיפת הדרישה כי ראיה מדעית תיבחן בהתאם לאמות המידה המקובלות. חוששני כי במקרים שבהם יתעורר קושי בביסוס תוקפה המדעי של ראיה, "הפתרון" לכך יהיה בעקיפת הדרישה לביסוסה בהתאם למבחנים המקובלים לראיות מדעיות [ראו למשל: עניין אבו-חאמד, עמ' 81-79], הגם שמדובר בראיה "המתיימרת" להיות בעלת תוקף מדעי. זאת, באמצעות הקביעה כי כלל לא מדובר בראיה מדעית אלא בראיה נסיבתית "רגילה" ולפיכך לא יידרש המומחה להוכיח את עמדתו בצורה המקובלת ודי יהיה בהתרשמות כללית מעדותו. 

           יתר על כן,  אני סבור כי הפתרון של חברי, בהבחנה בין מומחיות לבין מדע, אינו נותן מענה מלא לקשיים שנדונו בעניין מצגורה ובחוות דעתי. כך למשל, גם אם הייתי מקבל את הגישה שלפיה יש להסתפק בהתרשמות כללית מהמומחה על מנת לקבוע את משקלה של ראיית טביעת נעל, גישה זו אינה "מרפאה" את הקושי הטמון בשרירותיות הקיימת בבחירת דרגת ההתאמה ובמעבר בין הדרגות. למומחה מוקנה כזכור שיקול דעת רחב ביותר בהקשר זה. בהיעדר סטנדרטיזציה ובהיעדר כלים מקובלים לבחון את מסקנותיו של המומחה, קיים קושי בקביעת המשקל על יסוד "התרשמות כללית", בוודאי בנסיבות שבהן הוא מציג את הראיה כראיה מדעית. בסופו של יום, גם אם נתייחס לראיה זו כראיה נסיבתית גרידא, קביעת משקלה עדיין תתבסס באופן בלתי מבוטל על קביעותיו של המומחה, הנעשות במידה רבה בחלל ריק. כך גם לא ניתן כל מענה לשאלה מהי טביעה "איכותית מספיק", כזו שעל יסודה ניתן לקבוע ממצאים מחייבים (בין אם ממצאי מומחיות או ממצאי מדע) ולשאלה מהי טביעה ש"הנחות היסוד שבמדע הפורנזי של השוואת נעליים" חלות עליה, כטענת המשיבה. 

           מכל מקום, במקרה הקונקרטי שלפנינו מסכים חברי כי יש לדחות את חוות דעתו של שור בכל הנוגע למישור הפגמים האקראיים-ייחודיים. ואולם, לדידו, יש לאמצה בכל הנוגע להתאמה הסוגית. כשלעצמי, גם אם אאמץ את דרך הניתוח המוצעת על ידי המשיבה ועל ידי חברי ביחס לראיות של טביעות נעל – דהיינו גם אם אתייחס אליהן ככל ראיה נסיבתית מבלי להיזקק למבחנים קשיחים וכמותיים – עדיין אינני מוצא לבסס ממצא על קביעותיו של שור, לרבות בשאלת ההתאמה הסוגית. אוסיף בהקשר זה כי מסקנתי זו נשענת על בחינת מכלול החומר שהוצג לערכאה הדיונית בסוגיה זאת. מקובלת עלי הערתו של חברי, לפיה "מראה עיניים ומשמע אוזניים והשילוב בין השניים" מקנים לערכאה הדיונית כלים לעקוב ולהבין טוב יותר את דבריהם של המומחים (פסקה 33 לחוות דעתו). ברם, חשוב לי להדגיש כי תמונת מכנסי המנוחה והשקפים ששור הניח על גביה, כמו-גם המצגת שהכין הכוללת עשרות תצלומים והשוואות לגבי הטביעות, עמדו לנגד עיני ונבחנו על ידי בקפידה, שעה שקיבלתי החלטה בסוגיה שבמחלוקת בתיק הנוכחי.

                                                                                      ש ו פ ט

השופט י' עמית:

פתח דבר

1.        חברי השופט י' דנציגר מסיים את פסק דינו בציטוט מפסק דינו של השופט אלון בדבר ההבחנה בין אמת משפטית לאמת העובדתית. אך שנינו ולמדנו כי "שעתו היפה של השיפוט הינה כאשר 'האמת המשפטית' – זו האמת שבית המשפט קובע אותה כקיימת – מתקרבת במלוא האפשר אל 'האמת העובדתית' – זו האמת אשר קיימת במציאות כמות שהיא..." (אהרון ברק "על משפט, שיפוט ואמת" משפטים כז 11, 12 (1996)). אקדים אפוא ואומר כי לדעתי האמת המשפטית והאמת העובדתית במקרה שבפנינו מתלכדות היטב ומצביעות לעבר כיוון אחד בלבד והוא הרשעתו של המערער. אף איני סבור כי מדובר במקרה גבולי הנופל בין שטח הרשעה לשטח הזיכוי, אלא במצב בו רגלי ההרשעה נטועות הרחק מקו הגבול.

           בנקודה זו אציע לקורא לעשות אתנחתא, לחזור תשע שנים לאחור, לאותו יום מר ונמהר בו נרצחה הנערה תאיר ראדה ז"ל, וליתן למצלמה לדבר בעד עצמה.

2.        יום רביעי בצהרים, ה-6.12.2006, סמוך לשעה 13:30. תאיר עושה את דרכה מהברזייה בחצר אל תוך בית הספר. היא עולה חצי קומה אל מפלס שירותי הבנות, ונכנסת לחדר השירותים. תאיר עומדת ליד דלת התא השני מתוך ארבעה תאי השירותים, ומתחילה לפתוח את דלת התא. או-אז מתגנבת במהירות ובשקט דמות אל תוך חדר השירותים. הרוצח משסף את גרונה של תאיר בשתי אבחות סכין, עודנה עומדת ופניה אל קיר תא השירותים הגובל בין תא 2 לתא 1. תאיר אפילו לא מספיקה לזעוק לעזרה או להשמיע קול. היא מנסה באופן טבעי להתגונן, או שמבצעת תנועות בלתי רצוניות, ותוך כדי כך נחתכת גם בחזה ובסנטר. תאיר מתמוטטת וקורסת אל רצפת התא הקטן ונחתכת גם בשורש כף היד. הרוצח מוריד במהירות את מכסה האסלה, מניח-משליך את ראדה על האסלה תוך שראשה נשמט על הקיר המפריד בין תא שירותים 2 לתא 3 כשהיא שותתת דם. הרוצח נועל מבפנים את דלת התא ותאיר נותרת שרועה בחדר השירותים בתנוחת ישיבה-שכיבה על מכסה האסלה כשראשה שעון על הקיר. צהרי היום בבית הספר, אך איש לא שמע איש לא ראה, והרוצח יוצא במהירות מחדר השירותים של הבנות מבלי שאף אחד מבחין בו. הוא שם פעמיו אל שירותי הבנים, חצי מפלס למטה, שוטף את הסכין מהדם וממהר לצאת. המצלמה מתעכבת עוד רגע קט על גופתה של תאיר בתא השירותים הנעול. הפנים מקרוב מצלמה מתרחקת ואנו עוברים כעת לביתה של תאיר.

           כארבע שעות חלפו. הוריה של תאיר מודאגים מהיעדרה ומתחילים לחפש אחריה. אנשים נוספים מתגייסים למשימה כשהם סורקים את בית הספר וסביבתו.  גופתה של תאיר מתגלה בתא השירותים בסביבות השעה שש וחצי בערב על ידי שניים מהמחפשים, יואב חדד וצביקה חוטר, לאחר שהציצו מלמעלה אל תא השירותים הנעול, תא מספר 2.

          

           נחזור מעט אחורה בזמן. בפתח בית הספר עומד שומר לאורך כל יום הלימודים. אדם זר לא נראה חודר לבית הספר בזמן הרלבנטי לרצח. ההנחה הראשונית היא כי הרוצח אינו אדם זר אלא אדם המשתייך לבית הספר בדרך זו או אחרת. האם מדובר בתלמיד או בתלמידים? במורה או מורים? בשרת או בגנן או במאן דהו מעובדי בית הספר?

           כעת, זמן קצר לאחר הרצח, המצלמה יוצאת מחדר השירותים ומשוטטת בבית הספר. התלמידים מסיימים את יום הלימודים, חלקם עדיין בכיתות או בחצר, המורים אף הם בכיתות או בחדר המורים או בדרכם הביתה. המצלמה יורדת במדרגות למפלס המקלט, שם עובד רומן זדורוב בריצוף המקלט. זדורוב הוא עובד חרוץ. הוא עובד לבדו ללא השגחה צמודה של מעסיקו, שאך דקות ספורות לפני כן הגיע אל שער בית הספר על מנת להביא לו דבק שהיה נחוץ לו לעבודתו. זדורוב נזקק לצורך עבודתו בריצוף המקלט לכלי עבודה שונים, ובין היתר הוא משתמש בסכינים יפניות גדולות ומסיביות המשמשות בעלי מלאכה (להבדיל מסכינים יפניות קטנות המוכרות לקורא והמשמשות לצרכים ביתיים).

           זמן קצר לאחר הרצח, גופת תאיר מוטלת בשירותים שותתת דם. המצלמה עוקבת אחר זדורוב שהולך אל חדר המורים, שם הוא מכין לעצמו קפה. משהו בתנועותיו החריגות של זדורוב מושך את עינה של הפסיכולוגית של בית הספר, שאינה מכירה אותו וחושבת בטעות כי הוא הגנן של בית הספר. לימים, כשהפסיכולוגית תראה את הגנן בטלוויזיה היא תבין שלא בגנן מדובר.

           זדורוב חוזר למקלט לאחר ששתה קפה וממשיך לעבוד במקלט עד השעה 17:30. כעת הוא מסיים את יום עבודתו ומותיר מאחור במקלט את תיקו עם הבגדים וכלי העבודה. המצלמה מתעכבת כעת על מנעול המקלט שזדורוב עזב אך לפני מספר דקות. מישהו תקע קיסם עץ במנעול במטרה שקופה להקשות על פתיחתו.

           זדורוב מגיע לביתו, מברך את אשתו לשלום ונוטל לידיו את בנו שאך זה נולד. כעת אנו נמצאים במגרש הביתי של זדורוב. המצלמה משוטטת בבית ואנו וחוזרים לאחור בזמן כשבוע וחצי לפני הרצח. המצלמה עוקבת אחר זדורוב אשר יושב ליד המחשב ומנסה להוריד או לצפות בסרטי "סנאף", ככל הנראה ללא הצלחה. חולפים ימים אחדים, אנו נמצאים כעת ארבעה ימים לפני הרצח. המצלמה עוקבת אחר זדורוב המשוטט באינטרנט וקורא מאמר העוסק ב"שיטות להטלת מורא", שיטות בהן ניתן לנטרל במהירות וביעילות את היריב. במהלך שיטוטיו באתר האינטרנט נופלת עינו של זדורוב, על כתבה המספרת אודות תושבת מוסקבה שהורשעה בהריגה אך נדונה רק לשנתיים מאסר על תנאי, מאחר שהיתה במצב של אי שפיות זמנית בעת הרצח. מבטו של זדורוב מוסב מפעם לפעם אל הקיר והוא סוקר את אוסף הסכינים שלו. זדורוב מתעניין מאוד בסכינים. מלבד אוסף הסכינים שלו הוא מחזיק בדיסק המכיל 170 תמונות של סכינים כולל הסברים על אופן השימוש בהם. עוד קודם לכן זדורוב עיין באינטרנט בספר לוחמה של הקג"ב המסביר, בין היתר, את הדרך בה ניתן לשסף גרונו של אדם במהירות, תוך מתן הסבר על שני עורקי הצוואר המרכזיים.

           יום הרצח, השעה כעת בסביבות תשע-תשע וחצי בערב. ראובן ג'נאח, קבלן במקצועו, מתקשר לביתו של זדורוב כדי להציע לו לעבוד עמו מחר. מאחר שזדורוב מתקשה בעברית, ג'נאח מבקש לדבר עם אשתו, אך זדורוב משקר ואומר לו שאשתו ישנה, ומשקר ואומר לו שהוא צריך לעבוד מחר בבית הספר. ג'נאח מספר לזדורוב כי ילדה נרצחה. זדורוב מסיים את השיחה עם ג'נאח ואשתו שואלת אותו על מה דיברו. זדורוב אומר לה שג'נאח אמר לו משהו על ילדה "שנפלה מאסלה בשירותים". הצופה שעקב אחר השיחה שהתנהלה בין השניים יודע שג'נאח לא הזכיר כלל את המילה שירותים. 

           יום חמישי, יום לאחר הרצח. המצלמה עוקבת אחר זדורוב שחוזר אל בית הספר ביחד עם אשתו, אך אינו יכול לקחת את תיקו וכליו מאחר שהגישה נחסמה על ידי המשטרה. למחרת, ביום שישי, חוזרים זדורוב ואשתו לבית הספר ונוטלים את תיקו וכליו. בסמוך לאחר מכן משליך זדורוב את המכנסיים איתם עבד ביום הרצח, וביום שבת מכבס בעצמו את בגדי העבודה שלו. 

3.        נכבה כעת את המצלמה ונניח לצופה לגבש מסקנה ראשונית. הרוצח נטל על עצמו סיכון עצום בביצוע רצח בחדר שירותים בצהרי היום בבית ספר. מן הסתם סבר הרוצח כי יעלה בידו לבצע את הרצח בהרף עין ובאבחת סכין, מבלי שיתאפשר לקרבן לזעוק לעזרה, מבלי שיופתע בחדר השירותים על ידי אחת התלמידות ומבלי שעצם נוכחותו בבית הספר תעורר חשד או תשומת לב מיוחדת.

           זדורוב הוא החשוד המיידי והטבעי בשל "מעמדו" המיוחד בבית הספר – הוא אינו חלק מצוות בית הספר, אינו מורה ואינו תלמיד, אך כמי שעבד בבית הספר הוא גם אינו אדם זר וככזה הוא מכיר את המבנה ואינו מעורר חשד. זדורוב נמצא בקרבת זמן ומקום לזירת הרצח; יש לו את ההזדמנות לבצע את הרצח מבלי שאף אחד יחוש בהיעדרו; יש לו נגישות גבוהה לכלי עבודה, לרבות סכינים יפניות מסיביות; לפני הרצח הוא מתעניין בדרך בה ניתן לשסף צווארו של אדם ובמצבים של אי שפיות זמנית בעת רצח; הוא חובב סכינים; לאחר הרצח הוא משליך את להב הסכין שעמה עבד; יומיים לאחר הרצח הוא משליך את המכנסיים בהם עבד ביום הרצח; קיסם תחוב במנעול המקלט שאותו עזב אך לפני דקות ספורות; על אף שלכאורה הוא לא אמור לדעת דבר על הדרמה שהתחוללה בשעות בהן הוא נמצא בביתו, הוא יודע על כך שנמצאה ילדה באסלה בשירותים ומספר על כך לאשתו.

4.        בסיפורי בלשים ובסדרות טלוויזיה אנו יודעים כי בסופה של עלילה יתברר כי החשוד המיידי והטבעי הוא לא הרוצח, ובכך מוזהר הצופה מפני כשלי החשיבה האינטואיטיבית. אולם במציאות מתברר לא אחת כי החשוד המיידי הוא אכן הרוצח. במקרה שבפנינו, התוודותו של זדורוב בפני המדובב, הודאותיו בפני החוקרים ובמהלך השחזור, פרטים מוכמנים שרק הרוצח יכול היה לדעת ואמירות אותנטיות המצביעות על "אותות האמת" בהודאותיו, שקריו מהרגע הראשון בחקירותיו ושקריו במהלך משפטו – כל אלה מציבים את זדורוב בדמותו של הרוצח שעקב אחר צעדיה של תאיר בלכתה לשירותים, ומתיישבים היטב עם תמונת החשד הראשונית ששורטטה לעיל.

5.        חברי, השופט דנציגר, הלך עקב בצד אגודל לאורך נתיב הראיות, וניתח באופן יסודי וממצה כל אחת ואחת מהראיות. מצאתי עצמי מצטרף לחלקים ניכרים מפסק דינו של חברי, ובאופן פרדוכסלי-משהו, דווקא לאחר שקראתי את פסק דינו, ובעיקר את הניתוח הדקדקני והמפורט של ההתוודות בפני המדובב, השתכנעתי עוד יותר כי יש לדחות את הערעור ולהותיר את הרשעתו של המערער על כנה.

           בפסקה 46 לפסק דינו של חברי, הוא מציב את שתי השאלות המרכזיות בתיק, והן: האם עמדו הודאותיו של המערער במבחנים המקובלים לבדיקת הודאה שמסר נאשם מחוץ לכותלי בית משפט, ואם יש להותיר על כנה את הרשעתו של המערער על יסוד הודאותיו. כשלעצמי, אציב את השאלה המרכזית באופן אחר, והיא: האם יש במכלול הראיות בתיק כדי להצביע על אשמתו של המערער מעבר לכל ספק סביר.

על מעמד ההודאה והודאות המערער

6.        חברי התייחס באריכות אל מוסד ההודאה ואסתפק אפוא במילים מספר. ההודאה, שנחשבה בעבר למלכת הראיות הולכת ויורדת במעמדה, אך שומא עלינו להישמר מלהגיע לצד השני של תנועת המטוטלת, ולהפוך את ההודאה לשפחת הראיות. כשלעצמי, איני סבור כי יש לקשור כתרים להודאה ואין לראותה כמלכה שכל הראיות האחרות משתחוות לה ומסתופפות בצילה. אך גם אין להפוך את היוצרות וליצור חזקה לפיה כל הודאה שנמסרה "נופלת" מיניה וביה לאחת המשבצות של הודאות השווא, אם המשבצת של השפעת החקירה כגון ריצוי החוקרים (compliant) או המשבצת של הפנמת האשמה (internalization). ברי כי יש להידרש בזהירות רבה להודאה, ויש לבחון אותה על פי המבחן הכפול – הפנימי והחיצוני. אולם כל עוד המצב החוקי בישראל טרם השתנה והתוספת הראייתית הנדרשת להודאה היא עדיין "דבר מה נוסף", אין לעבור לקיצוניות ההפוכה ולראות את ההודאה אך תוספת ראייתית לראיות מרכזיות אחרות כפי שמוצע כיום על ידי מלומדי משפט (בועז סנג'רו "ההודאה כבסיס להרשעה – האמנם 'מלכת הראיות' או שמא קיסרית הרשעות השווא" עלי משפט ד 245 (תשס"ה); מרדכי הלפרט ובועז סנג'רו "מכשל החלפת ההתניות להרשעה   מוטעית על סמך הודאה – סולימאן אלעביד כמקרה מבחן [הצעה להיפוך בתפיסת ההודאה: מראיה מרכזית המחפשת תוספת, לתוספת אפשרית לראיות מוצקות]" מחקרי משפט כו 733 (2010) (להלן: הלפרט וסנג'רו). לדעה חולקת ראו דורון מנשה ושי אוצרי 'כמה שוקלת הודאה?' – עיון מחודש בשאלת משקלן הבייסיאני של הודאות נאשם – תגובה למאמרם של מרדכי הלפרט ובועז סנג'רו" מחקרי משפט כז 503 (2012) (להלן: מנשה ואוצרי); ותגובה למאמר זה ראו בועז סנג'רו ומרדכי הלפרט "בכל זאת היפוך במעמד ההודאה – תשובה לתגובתם של מנשה ואוצרי" מחקרי משפט כז 529 (2012). דורון מנשה ושי אוצרי סבורים כי אין דבר לא רציונלי בהודאה, שיכול שתיעשה, לדוגמה, מתוך ייסורי מצפון או מתוך טעות של נחקר, המאמין כי החוקרים מחזיקים בחומר מרשיע כנגדו. סנג'רו והלפרט מחזיקים בעמדתם כי הודאה היא פעולה בניגוד לאינטרס המשפטי של הנחקר ולכן היא פעולה לא-רציונלית. לדעה לפיה ההודאה אינה פעולה בלתי-רציונלית לרוב אלא רק בחלק קטן מהמקרים, ראו מרדכי לוי "על היחס האמביוולנטי להודאה בחקירה כראיה ועל ראיות לכאורה בעייתיות לעניין מעצר עד תום ההליכים" הסניגור 87 5, 7 (2004). עוד על המחלוקת אם עצם מתן הודאה היא פעולה בלתי רציונלית, ראו מאיר גלבוע "חוסר הרציונליות שבהודאת שווא רציונלית. הערות למאמרו של עו"ד עמי קובו 'הודאת שווא רציונלית'" הסניגור 55, 3 (2001)).

           גישתם של סנג'רו והלפרט אינה מקובלת על המחוקק ולא אכחד כי אינה מקובלת גם עלי. עם זאת, וכפי שאזכיר בהמשך, איני סבור כי יש מקום לקבוע תבניות פורמליות לתוספת הראייתית הנדרשת להודאה לצורך הרשעה, וגם אם המחוקק הסתפק ב"דבר מה נוסף", בחיי המעשה משקלה של התוספת הראייתית הנדרשת הוא פועל יוצא מחוזקה של ההודאה וממכלול הראיות והנסיבות.

           מלומדי משפט מצביעים על פרוייקט החפות בארצות הברית ומקישים ממנו על המצב בארץ בנושא של הרשעות שווא. כשלעצמי הייתי נזהר מלייבא לשיטתנו המשפטית מסקנות משיטת המשפט בארצות הברית, שם המשפטים הפליליים מתנהלים בפני חבר מושבעים; התובע נבחר על ידי הציבור כחלק מקריירה פוליטית; וגם השופט המדינתי נבחר על ידי הציבור. רוצה לומר, כי לא מערכת המשפט בארצות הברית ולא ההליך המשפטי המתנהל בפני חבר מושבעים כמו מערכת המשפט בישראל וההליך המתנהל בפני שופט מקצועי. מכאן הזהירות הרבה בה יש לנקוט בבואנו להשליך מפרוייקט החפות בארצות הברית לישראל.

           בסופו של יום, קשה להעריך את אחוז הודאות השווא, וקשה עוד יותר להעריך את אחוז הודאות השווא ששימשו בסיס עיקרי להרשעה (מנשה ואוצרי בעמ' 511). כפי שהראה חברי, גם בארצות הברית אין מדובר במקרים רבים של הרשעת שווא על אף הודאה וולונטרית של נאשם, ומדובר ב-17 מקרים מתוך 350 מקרים, שבהם גם נכללים מקרים של מחלת נפש, אמונה כי ההודאה תסייע לנאשם לחמוק מעונש מוות, הודאה כבדיחה ועוד מקרים נוספים שאינם מתאימים כלל למקרה שבפנינו (פסקה 129 לפסק דינו של חברי. אך ראו נתונים אחרים בהלפרט וסנג'רו). בישראל מרבים להצביע על המקרה של טארק נוג'ידאת כדוגמה להודאת שווא, אך אזכיר כי באותו מקרה הודאת השווא לא הביאה בסופו של יום להרשעת שווא.

           והערה לסיום בנושא זה. ביקורת עיקרית על מוסד ההודאה היא, שהמשטרה משקיעה את עיקר המאמץ בניסיון לחלץ הודאה מהחשוד, וכאשר מושגת ההודאה לעיתים אף נפסקת החקירה. ביקורת נוספת היא, שהמשטרה פועלת על פי קונספציה מוטעית של אשמת החשוד. כתוצאה מכך, טוענים המבקרים, המשטרה נמנעת מלהשיג ראיות אובייקטיביות ומזניחה כיווני חקירה נוספים. לא זה המקרה שבפנינו, רחוק מכך. המשטרה השקיעה משאבי עתק בפענוח הרצח, ומאות ואלפי שעות עבודה בכל רמז אפשרי. משך שבועות נערכו חיפושים במזבלה האיזורית אחר מכנסיו של המערער. לצורך החיפוש אחר להב הסכין, נעקר הריצוף במקלט 2 ונבדקה המזבלה בה נזרקת פסולת הבניין מבית הספר. מאות אנשים נחקרו, ונבדקו 150 מוצגים במעבדה לביולוגיה משפטית במכון לרפואה משפטית, מספר יוצא דופן בתיק רצח רגיל. 

7.        אני מסכים עם חברי בהבחנה שעשה בין הודאה שניתנה בפני מדובב לבין הודאה שניתנה בפני חוקר משטרה. לכל הודאה יש ייחוד משלה, הקשור, בין היתר, בתוכן ההודאה (כגון מפורטת או לקונית), בדרך בה ניתנה ההודאה (כגון אם ההודאה נמסרה מיד או לאחר תקופה ארוכה, אם תחת לחץ החוקרים ולאחר תרגילי חקירה וכיו"ב) ואם במיהותו של מוסר ההודאה (אדם מוחלש או רפה שכל, עבריין ותיק ומנוסה, אדם בעל תכונות "ממוצעות" וכיו"ב). ההבחנה בין הודאה בפני מדובב לבין הודאה בפני חוקר, אינה פרט נוסף בייחודיות של ההודאה, אלא מדובר בשני סוגים שונים של הודאות, שיש להבדיל ביניהם גם במינוח – הודאה בפני חוקר לעומת התוודות בפני מדובב. בין מדובב לבין חשוד אין יחסי מרות. אכן, מדובב יכול להטיל חיתתו על חשוד, מדובב יכול לגרום לחשוד להתרברב בפניו על מנת להרשימו, מדובב יכול לפתות או להשיא חשוד להודות במה שלא עשה – כל אלה אפשרויות שעל בית המשפט לקחת בחשבון בבואו לבחון התוודות בפני מדובב. אולם יכול גם מדובב למצוא מסילות אל ליבו של החשוד, לגרום לו לתת בו אמון ובכך למלא את משימת הדיבוב בהצלחה. במקרה דנן, הגעתי למסקנה שהמדובב ארתור פשוט עשה מלאכתו כהלכה ובהצלחה. באינטליגנציה רגשית, תוך הכרה של נפש האדם, הצליח ארתור להתחבר אל המערער ולרכוש את אמונו. המערער עצמו נאלץ לאשר בחקירתו הנגדית בבית המשפט כי לא ידע שמדובר במדובב, וחשב כי מדובר בחבר לתא בו נתן אמון (עמ' 1062-1061 לפרוטוקול). המערער חשד בג'ניה שהוא מדובב, ולכן נמנע מלפתוח בפניו את סגור ליבו, אך מצא להתוודות על מעשיו בפני ארתור, מאחר שלא העלה על דעתו שגם ארתור הוא מדובב. וכפי שציין חברי, המערער ראה בארתור שותף לתא, ו"ניכר מהראיות כי בין השניים נרקמה מערכת יחסים ידידותית".

           כפי שציין חברי, היה זה המערער שפנה מיוזמתו לארתור וביקש שיחווה דעתו לגבי מצבו. היה זה ארתור שהפציר במערער שלא להודות ברצח שלא ביצע, והסביר לו כי אם וככל שהוא לא חף מפשע, רק אז כדאי לו לנתב את טענותיו להריגה. ארתור אפילו כועס על המערער על כך שאמר לחוקרים שיתכן כי ביצע את הרצח במצב של "אפקט" ואובדן זיכרון, ואומר לו שהוא טיפש שעלול להפיל את עצמו. אילולא ידענו כי ארתור הוא מדובב "שתול", יכולים היינו להתרשם כי הוא אכן חבר נאמן של המערער. ארתור אינו מדובב מאיים-מסית-מדיח דוגמת המדובב בע"פ 1301/06 עזבון המנוח יוני אלזם ז"ל נ' מדינת ישראל  (22.6.2009). אין פער "מעמדי" או מנטלי ניכר בין ארתור לבין המערער, המערער לא היה מחוייב כלפי ארתור בצורה כלשהי, וארתור לא הביא את המערער בדרכי עורמה למצב מנטלי נחות. כפי שציין בית משפט קמא, ואף חברי הסכים לכך, האווירה ששררה בתא היתה חברית ונינוחה. בהינתן כל אלה, איני סבור כי יש ליישם על המקרה דנן את ביקורת המלומדים המופנית כנגד עצם השימוש במוסד המדובב (בועז סנג'רו "השימוש בתחבולות ובמדובבים לשם גביית הודאות – הרהורים בעקבות ע"פ 1301/06" עלי משפט  ט 399 (2011); רינת קיטאי "שאלת חוקיותו של מעצר לצורך חקירה" עלי משפט ו 47, 71 (2007); ניר פלסר "תיחום גבולות השימוש במדובבים   משטרתיים סמויים לאור חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו" מאזני משפט ג 439 (2005)). 

8.        אם נותר ספק ספיקא כי המערער דיבר באותו שלב בשני קולות, קול אחד אל  החוקרים והקול השני כלפי ארתור, שלאוזניו בלבד לאט את סודו, באה הסצנה המאלפת בתא המעצר במהלכה התוודה המערער בפני ארתור. הטריגר להתוודותו של המערער בפני ארתור היה כפול: האחד – רצון אנושי פשוט לשתף ולחלוק עם ידיד בסוד, לאחר שארתור העמיד פנים כי הוא נעלב מכך שהמערער לא נותן בו אמון. השני – המערער חש שהוא צריך מישהו להתייעץ עמו ולחלוק עמו את מצוקתו לאחר שחזר אל תא המעצר מהחקירה "שהלחיצה" אותו, נוכח הדברים והראיות שהטיחו בו החוקרים. לפנינו שיחה שטיבה הוא התייעצות ושיתוף בנטל הסוד. מכאן ואילך מתגלגלת השיחה שחברי היטיב כה לתאר – המערער מכבה את האור, משוחח עם ארתור בלחש, מעלה בפניו נקודות ודילמות שרק הרוצח האמיתי יכול להעלות. למשל, המערער מלקה את עצמו שלא ניקה את טיפות הדם שטפטפו מלהב הסכין בשרותי הבנים בקומה התחתונה (לטעמי פרט בעל עוצמה ראייתית ועל כך אעמוד בהמשך). המערער חושש שמא דרך בנעליו על הדם בשירותים, אך מאמין שנעליו נקיות. מנגד, המערער אינו חושש מבדיקות המעבדה, בהסבירו כי שטף את להב הסכין ולא טיפטף דם על ידית הפלסטיק של הסכין או על החולצה, למעט אולי כמה טיפות על המכנסיים, שאותם הוא מקווה כי לא ימצאו, וכאן אנו מקבלים לראשונה הסבר אותנטי מדוע המערער השליך את מכנסיו למחרת יום הרצח. המערער אפילו יודע לספר כי הכניס את האוזניות של נגן המוסיקה מתחת לחולצה כדי שהן לא תתלכלכנה בדם. מי יכול היה לחשוב על פרט כזה זולת מי שביצע את הרצח? מה עוד נבקש כדי להיווכח באותנטיות של הדברים? המערער גם יודע לספר לארתור כי ניקה את הראיות, מה שמסביר לנו מדוע היה כל כך בטוח בפני חוקריו שלא הותיר אחריו ממצא פורנזי בתא השירותים. ההסבר המלומד שנותן המערער לארתור על העורקים בצוואר, משל היה מדובר בשיעור אנטומיה, מתחבר לידע שלו אודות סכינים ולתחומי התעניינותו. ואם לא די בכל אלה, המעבר של המערער מלחישות לאוזנו של ארתור לאמירות בקול אל המיקרופון אשר אולי מושתל בתא המעצר – מה שמעיד על כך שהמערער רחוק מאוד מאותה דמות מוחלשת ורופסת כפי שנטען על ידי ההגנה – מדבר בעד עצמו. לפנינו אותה דיכוטומיה, אותו דיבור בשני קולות, לארתור מספרים את האמת ובפני החוקרים מכחישים.

9.        חברי היטיב להראות כי ארתור הותיר למערער חופש בחירה ולא פגע באוטונומיית הרצון שלו, וכלשונו "מסקנתו של בית המשפט המחוזי כי ארתור הותיר למערער מרחב בחירה אם להודות במיוחס לו בחקירה (כמו גם לפניו), ולא השיג את גבולות אוטונומית הרצון שלו, נשענת לדעתי על אדנים מוצקים ואין עילה להתערב בה". אני מצטרף לדברים אלה בלב שלם. במצב דברים זה, כאשר אין ראיה לאיומים, פיתוי, השאה או מרעין בישין אחרים מצד ארתור, ולהיפך, ארתור אפילו מפציר במערער שלא יודה במה שלא ביצע, אין לי אלא להצטרף למסקנתו של חברי כי "בחינת הודאתו של המערער לארתור מובילה למסקנה ברורה בדבר משקלה הפנימי הגבוה...נסיבות מתן ההודאה מצביעות במובהק על האותנטיות שלה" (פס' 101-100).

10.      איני רואה כל סיבה לכך שהמערער התוודה בפני ארתור על מעשה שלא עשה. יתרה מזאת. המערער עצמו לא הצליח ליתן הסבר הגיוני לכך, לא בחקירותיו וגם לא בבית המשפט, והסתבך בשורה של שקרים בניסיונותיו הכושלים להסביר את התוודותו. כפי שהיטיב חברי להראות, המערער לא טען בחקירתו כי באותה עת האמין באמת ובתמים כי ביצע את הרצח. טענה זו הועלתה על ידו לראשונה בשלב המשפט. אילו היה ממש בגרסה זו, ניתן היה לצפות כי יעלה אותה בפני חוקריו בזמן אמת. אלא שבמקום זאת, המערער הסתבך בשורה של שקרים והסברים מופרכים כדי לתרץ את דבריו בפניו ארתור.

           ואם לא די בכך, לאחר שנחשף בפני המערער שארתור הוא מדובב, לאחר שהמערער לא מצליח להסביר לחוקריו מדוע אמר את שאמר לארתור, הוא נאלץ להפטיר:

"י: רומן, ארטור סיפר לנו אמת נכון?

ר: כן

י: תודה רבה" [שם, עמ' 34].

           לאור כל אלה, אני סבור כי יש לתת משקל רב ביותר להתוודות של המערער בפני ארתור, ולהחזירה אל כס המלכות, לא כהודאה במובן הרגיל של המילה, אלא כהתוודות אותנטית, המהווה ראיה עוצמתית במיוחד. התוודות זו, בצירוף הראיות אליהן התוודענו באמצעות המצלמה המשוטטת, הולכות וסוגרות על המערער.

11.      התוודות בפני המדובב לחוד והודאה בפני החוקרים לחוד, וכל אחת מהן מהווה נדבך ראייתי העומד בפני עצמו.

           תפקיד החוקר הוא מורכב ורגיש. חקירה אינה ראיון של שאלות ותשובות, אלא אינטראקציה דינמית בין חוקר לנחקר, שילוב של "קרב מוחות" והכרת נפש האדם. מעל ראשו של החוקר מרחפים סעיף 12 לפקודת הראיות והלכת יששכרוב. לחוקר אסור לאיים, לפתות, להשיא, לקלל, לבזות, להשפיל, להתבטא באופן שעלול להתפרש כחדירה לתחום המשפטי, ואם החוקר נוקט בתחבולות או משקר לנחקר (למשל, כי כבר נאספו נגדו ראיות מפלילות), הוא מסתכן בהליכה על גבול הלגיטימיות. החוקר האידיאלי אליו אנו שואפים הוא החוקר שדבריו בשובה ונחת נשמעים, החוקר שיוצר אוירה רגועה, ובקיצור – החוקר הטוב. דא עקא, שגם החוקר הטוב מציב בפנינו דילמה, שהרי אווירה טובה ורגועה בחקירה עלולה לגרום לחשוד לרצות את החוקר. רוצה לומר, כי בכל הודאה, ללא קשר לתנאים בה ניתנה, יכולה לעלות טענה כנגד דרכי החקירה. זו הסיבה בגינה יש לתעד חקירות בפשעים חמורים בצילום, וכל הודאה יש לבחון לגופה ללא דעה קדומה לגבי כשרותה או פסלותה, הכל לפי החוקר, לפי החקירה ולפי הנחקר. 

           במקרה דנן, כפי שעולה מתיעוד החקירה, החוקרים אפילו הפגינו כלפי המערער אהדה והבנה והחקירה התנהלה באווירה רגועה. חברי מתח ביקורת מוצדקת על החוקר יורם אזולאי, על כך שחדר לגבול המשפטי, אך היה זה החוקר אזולאי שבמהלך החקירה-הודאה מיום 21.12.2006 מסביר למערער כי הוא לא עוסק ב"ביזנס" של הפחתת עונש תמורת הודאה. 

12.      ההתוודות בפני המדובב עומדת בפני עצמה. ההודאה בפני החוקרים עומדת בפני עצמה. גם השחזור עומד בפני עצמו. לפנינו שלושה נדבכים נפרדים ועצמאיים. עם זאת, להבדיל מההתוודות בפני המדובב, יש לקחת בחשבון כי השחזור נעשה כבר בהשפעת "השדה המגנטי" של ההודאה בפני החוקרים. מכל מקום, חברי עמד על כך שבין ההודאה הראשונה לבין ההודאה בשחזור קיימת עקביות גדולה לגבי פרטים גדולים כקטנים.

           המשותף לשחזור ולהודאה של המערער הוא, שבשלב זה המערער "רוקד על שתי חתונות". מצד אחד הוא מבין כי המשחק נגמר והחוקרים יודעים שהוא הרוצח, ומצד שני הוא כבר מכין את הקרקע לטענה של אי שפיות זמנית, ומנסה להפיק את המקסימום מהאפשרות שביצע את המעשה בהיותו "באפקט". המערער הוא מניפולטיבי, מהתל בחוקרים, זורה פרטים לא נכונים לאורך ההודאה והשחזור, או שאינו חושף את מלוא הפרטים הידועים לו. כך ניתן להסביר את כל אותן סתירות קטנות כגדולות, ועל כך היטיב לעמוד חברי בפסק דינו.

13.      אף אחת מעילות הפסילה לפי סעיף 12 לפקודת הראיות לא נתקיימה במקרה שבפנינו. הלכות הפסילה על פי דוקטרינת יששכרוב אף הן לא עומדות למערער. המערער אינו נכנס לאף אחת משלוש הקטגוריות המאפיינות אנשים לגביהם קיים סיכון של הודאת שווא. הודאתו של המערער אינה מתאימה להודאה שנמסרה בהשפעת החקירה או כתוצאה מהפנמת אשמה. חברי היטיב להראות שגרסתו של המערער סדורה ומובנת, כוללת פרטים אותנטיים וספונטניים - כמו ניקוי טבעת הנישואין שלו במברשת שיניים - ותואמת במידה גדולה את ההודאה בשחזור. בהינתן שהחוקרים פעלו באופן תקין בגביית ההודאה ולא עומדת למערער כל טענת פסלות של ממש, ובהינתן שהמערער בכה מפעם לפעם לאורך חקירתו בציינו שהוא מבין את משמעות מעשיו והתבטא כי הוקל לו בעקבות הודאתו  – אני סבור כי בנוסף למשקל הנכבד עד-מאוד של התוודותו בפני המדובב, יש ליתן משקל נכבד גם להודאתו בפני החוקרים.

14.      חברי הצביע על שלוש נקודות שלטעמו מצביעות על חוסר עקביות מצד המערער – תנוחת המנוחה לאחר הרצח; דרך היציאה מחדר השירותים; והמניע. טרם אעמוד על שלוש נקודות אלה, אקדים ואומר כי איננו דורשים מעד, ובמיוחד מקרבן עבירה, להיות "מכשיר לדיוק אוטומטי" (ע"פ 6643/05 מדינת ישראל נ' פלוני  (3.7.2007)). אך יש לזכור כי גם נאשם הוא עד, וגם נאשם במהלך אירוע מסעיר וקצר אינו מצלמה מהלכת המנציחה את האירוע. הרצח בוצע תוך שניות מספר, כאשר הרוצח מתמקד ומתכוונן לאקט שיסוף הגרון, ביודעו כי הוא חייב למנוע מהמנוחה להשמיע קול זעקה, כי כל "תקלה" בביצוע עלולה לסבך את מהלך העניינים, וכי עליו להסתלק במהירות מהזירה מחשש שכל שניה עלולה אחת הבנות בבית הספר להיכנס לחדר השירותים. במצב דברים זה, קשה לדרוש תיאור מדוייק של כל תנועה-נפילה-פעולה במהלך השניות הספורות של ביצוע הרצח. אך גם בהנחה שהמערער יכול היה לזכור את כל פרטי הפרטים, אחזור ואזכיר את שאמרנו. בשלב ההודאה בפני החוקרים והשחזור, המערער כבר אמביוולנטי, מודה-מכחיש, רומז ל"אפקט" שגרם לו אובדן זיכרון ומשקר ביודעין כדי ליצור את הרושם כי סבל מאי שפיות זמנית. 

           באספקלריה זו, ועוד לפני בחינת שלוש נקודות אלה לגופן כפי שייעשה להלן, הרי שמשקלן הוא מזערי, אם בכלל. 

15.        תנוחת המנוחה לאחר הרצח: המנוחה נמצאה שרועה על האסלה, כשראשה שעון על קיר שמאל הגובל בתא 3.

           המערער שינה גרסתו בין ימין ושמאל בשאלה לאיזה כיוון המנוחה נפלה. עם זאת, ראוי לציין כי כבר בחקירה הראשונה בה הודה, מסר המערער כי המנוחה נפלה בתא השני, על הצד על האסלה, ובשחזור, המערער הראה כי המנוחה אכן נפלה לצד שמאל כשראשה לכיוון הקיר. נזכור כי מדובר בתא שירותים קטן וצפוף שרוחבו, כפי שנחזה בצילומים, הוא של שתי מרצפות +, דהיינו כשבעים סנטימטר והכניסה אליו אף צרה יותר, ברוחב של כ-60 סנטימטר (רוחב של שתי מרצפות בשל משקופי הדלת). המנוחה נרצחה עודנה עומדת עם הצד לרוצח ופניה אל תא 1, אך גופתה נמצאה שרועה כמעט על כל מושב האסלה, אך יותר בחלק השמאלי (כשעומדים עם הפנים לאסלה) כשראשה נשען על הקיר השמאלי (תמונות זירה 12-11).

           לא למותר לציין כי למרות שראשה של המנוחה מוטה ונשען אל הקיר  שמאלה, יש שלולית דם דווקא מצידה הימני של האסלה. רפ"ק עוזיאל התקשה להסביר זאת בעדותו:

"ת. אני לא יכול להגיד את התנוחה, אני  יכול להגיד שהשלולית בצידה השמאלי של האסלה, כאשר מסתכלים מכיוון דלת הכניסה לאסלה, יכולה להתאים למנח הגופה כפי שאנו ראינו, לעומת זה השלולית שנמצאת מצידה הימני של האסלה, מעוררת עבורינו איזה שהיא תמיהה, זה לא מסתדר כל כך, אלא אם היה שם זווית נאמר הרצפה לא הייתה מפולסת בצורה כזו, שהדם זרם לכיוון הזה..." (עמ' 356 לפרוטוקול).

           תשובה אפשרית לתמיהה שהעלה רפ"ק עוזיאל היא, שהמנוחה קרסה לרצפה, והרוצח מיהר להרימה ולהשכיבה על האסלה. בהתחשב בכך שהתא הוא כה קטן וצפוף והאסלה שבמרכז אינה מותירה רווח גדול מימין ומשמאל, ובהינתן שהרוצח הרים במהירות את הגופה והשכיב אותה במהירות על האסלה, ראשה של המנוחה יכול היה להישמט ימינה או שמאלה, לא מסוג הדברים שאמורים להיחרט במדוקדק בזכרונו של הרוצח, אשר מיד בהמשך עולה על האסלה, דורך תוך כדי כך על המנוחה, ומחלץ עצמו מהתא. 

           סיכומו של דבר, שאיני סבור כי יש בנקודה הנוגעת למנח של המנוחה לאחר הרצח – אם נשמט ראשה ימינה או שמאלה או נפלה על הרצפה או על האסלה או על שתיהן – כדי להעיד על חוסר עקביות מצד המערער וכדי לגרוע ממשקל ההודאה.

16.        דרך היציאה מתא השירותים: בהודעתו הראשונה מסר המערער כי נעל את התא מבחוץ, ואילו בשחזור מסר והדגים יציאה מבפנים בקפיצה מעל הדלת.

           היה זה המערער עצמו שגילה לחוקריו כי לא ניתן לנעול את התא מבחוץ – פרט מוכמן מהמדרגה הגבוהה ביותר – כך שברי כי מה שמסר בהודעתו הראשונה היה שקר מודע שסיפר לחוקרים. מנגד, הביטחון העצמי שהפגין המערער שעה שנחלץ מתא השירותים החוצה, נוכח עיניהם המופתעות של החוקרים, מעידה על האותנטיות של הדברים. המערער עושה את הפעולה בזריזות, ללא היסוס, כמי שכבר עשה זאת בעבר ויודע כי ביכולתו לדלג מעל הדלת. 

17.      המניע לרצח: המערער מסר מספר מניעים שונים – המנוחה "עברה סתם";  המנוחה קיללה אותו; המנוחה קיללה אותו לאחר שסירב ליתן לה סיגריה; המנוחה דמתה לאחת הילדות שתקפו אותו בילדותו. המניע האחרון הוא ניסיון שקוף של  המערער לטעון לאי שפיות זמנית, כך שאיני רואה להתייחס אליו.

           המניע לפיו המנוחה קיללה אותו מתיישב היטב, לטעמי, עם הסיפור של המערער לארתור, בעת ההתוודות בתא, ואביא חלק מהדברים:

"הסתובבה והתחילה רוסי, לך תזדיין, משהו כזה. וזה עיצבן אותי. אני התעצבנתי...

[...]

מ: היא קיללה אותך, הסתכלה לכיוון שלך וקיללה?

ר.ז: רוסים מכוערים

מ: בעברית?

ר.ז: כן, כל האימהות רוסיות זונות

מ: אבל למה היא פתאום התחילה לקלל אותך ללא סיבה?

ר.ז: הם כולם מקללים. אם לא תיתן להם סיגריה אתה יכול לשמוע הרבה דברים על עצמך.

מ: מה היא ביקשה ממך סיגריה?

ר.ז: אני עישנתי

מ: נו?

ר.ז: אני עובד ומעשן. היא אומרת. תן סיגריה. אני לא רציתי לתת. לא בגלל שהיא קטנה דווקא, אלא לא רציתי לתת. אני עובד קשה, עשר שלוש עשרה שעות ביום כדי להרוויח כסף. בבית ספר הזה אני עבדתי משעה שמונה עד שעה שש. בשעה חמש, חמש וחצי הייתי מסיים. אני עובד כה קשה, תן סיגריה. אין לי סיגריה. אני אומר לא אתן לך. והיא, לך, לך, לך..

[..] אתה יודע. כשמקללים כל הזמן את אחותך, את אמא, את האשה, אני לא יכולתי. האם היית מחזיק מעמד?

מ: מה? את האשה ואת אמא? קיללה את כולם?

ר.ז: כן, כולן זונות. נו ואצלי (מדגים על עצמו אצבע ליד רקה). לא החזקתי מעמד. לא החזקתי מעמד. אני נשבע שיותר לא אלך לעבוד לא לבית הספר ולא לגני ילדים. אני לא רוצה. הילדים האלה לא מחונכים".

           עוד לפני התוודותו של המערער בפני ארתור, באחת השיחות המוקדמות ביניהם, התבטא המערער באופן אותנטי בפני ארתור כי "כולם עיצבנו אותי. זאת היתה טיפה אחרונה אחרונה", דהיינו הקש האחרון ששבר את סבלנותו לאחר שורת ההקנטות וההצקות שספג מהתלמידים. המערער גם מסביר לארתור, בשיחה ביניהם מיום 15.12.2006, את הלך רוחו כלפי התלמידים שהציקו לו:

"אני לא אוהב מרוקאים, יש להם פה מלוכלך, הם מתחילים לצעוק אתה בן זונה, אני מחזיק את עצמי, אבל הם מסתכלים עלי, הם מפחדים להגיד לי את זה כי איך שאני אלך מכות, הם מתארים את זה לעצמם, מהמבטים עליך אתה יודע, המכוערים שנולדו פה, רואים רוסים והם מסתכלים עליך ועוד אתה צריך לעזור למרוקאים האלה, אני לא יודע עברית אבל אני יכול להרביץ לו ככה שכל עמוד שדרה יתפרק לו לתוך התחתונים אבל אני ניסיתי בבית הספר הזה לא לגעת באף אחד".

           הזעם והאלימות הכבושה בדבריו של המערער, מדברים בעד עצמם, ומדובר בשיחה שהתנהלה בינו לבין ארתור, שלושה ימים לפני שהתוודה בפניו.

           בהמשך הדברים אחזור שוב לנושא המניע.

18.      השחזור: כאמור, ההודאה במהלך השחזור מהווה נדבך ראייתי העומד בפני עצמו.

           כבר בתחילת השחזור המערער מחפש דרך נסיגה, ואומר לסשה שהוא לא רצח את המנוחה אבל ראה את הגופה שלה וניגב את דמה עם נייר טואלט. מדובר בשקר נוסף המסבך עוד יותר את המערער. זאת, לאור העובדה שהמערער לא חוזר בו לחלוטין מהדברים, אלא ניכר בשלב זה כי הוא מחפש לעצמו דרך להיחלץ מן המצר אליו נקלע. כפי שציין חברי, לאחר הדברים האלה שוב התרצה המערער, ביקש סליחה מהחוקרים על כך ששיקר להם ויצא לדרכו לשחזור.

           חברי הוטרד מכך שבמהלך השחזור המערער חלף מספר צעדים על פני חדר השירותים, נראה כמי שעומד להמשיך למפלס הבא, אך  ההשתהות של החוקרים לשם הסרת אזיקיו איפשרה לו להבחין בחדר השירותים "הנכון". אלא שהטענה כי ההשתהות של החוקרים היא שעצרה בעד המערער להמשיך לעלות, לא הועלתה על ידי המערער בכל חקירותיו. גם כאשר המערער חזר בו מההודאה, הוא לא העלה ביוזמתו את הטענה כי הוכוון כביכול אל חדר השירותים, או כי גילה את חדר השירותים רק בעקבות ההשתהות ופתיחת האזיקים. איני רואה להרחיק לכת ולומר כי יש באפיזודה מקרית זו, שעל פניה נעשתה שלא במכוון – ובית משפט קמא עמד על כך בהרחבה בהכרעת דינו (עמ' 295-294) – כדי לגרוע ממשקל השחזור.

           אציין כי המבנה של בית הספר בנוי משני אגפים (באחד כתות ט-י ובשני כתות יא-יב), כשכל אגף בנוי בחצאי מפלסים. המערער עבד ביום הרצח במקלט 2, 10 מדרגות ממפלס הקרקע. כשעולים במדרגות מגיעים למפלס הקרקע, היכן שנמצאים שירותי הבנים ומפלס חדר המורים, ומכאן עוד שני גרמי מדרגות, האחד קצר של 8 מדרגות והשני של 12 מדרגות למפלס בו נמצאים שירותי הבנות. בהמשך למפלס זה, יש עוד שמונה  מדרגות למפלס הבא, גם שם יש שירותי בנים. המערער סיים לעלות אל מפלס שירותי הבנות, ואומר "היא פונה ימינה פה יש שירותים" (החלק המודגש נאמר בעברית-י"ע). ואז כאשר משתהים להסיר את אזיקיו, עוד טרם הרים המערער את ראשו, הוא כבר מצביע לכיוון שירותי הבנות באופן טבעי, מבלי שנראה כי הופתע לגלות היכן הוא נמצא. אציין כי הבריסטול הורוד לזכרה של המנוחה, לא היה תלוי על דלת חדר השירותים, ומי שצופה בשחזור, אינו רואה כל רמז להולכה מכוונת של המערער אל חדר השירותים. אציין כי בחקירה הראשונה של המערער ביום 10.12.2006, עוד טרם נעצר, הוא סיפר כי ביום הרצח עבר דרך שירותי הבנות שבקומה הראשונה, וכי שמע על כך שהמנוחה נרצחה בקומה השניה, אך אינו יודע באיזה שירותים מדובר. למחרת, בחקירתו מיום 11.12.2006, כשנשאל אם יודע היכן זירת הרצח, השיב "מישהו אמר לי שבשירותים בקומה ב', אבל עכשיו אני יודע שזה לא בקומה העליונה אלא בקומה א'".

           נראה כי המערער מגדיר את קומת הכניסה כקומה ראשונה ואת המפלס מעליו כקומה שניה. אף ניתן לתמוה הכיצד ידע לומר לחוקריו כי הרצח בוצע בשירותים בקומה השניה באגף שבו המנוחה לא למדה. לא רק זאת, אלא שמול חדר השירותים בו בוצע הרצח, יש שירותי בנות נוספים ובהם רק שני תאים, כפי שעולה מתיאורו של בית משפט קמא, שביקר בזירה.

           [במאמר מוסגר: מי שצופה בשחזור, מתרשם כי האזיקים מפריעים עד-מאוד לשטף השחזור. אכן אין להקל ראש בנוהלי הבטיחות, אך דומני כי נוכח כמות המלווים והנוכחים בשחזור, לא היה סיכון של ממש אילו הותרו האזיקים לטובת השחזור השוטף, כפי שאכן נעשה בשלב מאוחר יותר של השחזור].

19.      החבלות בראשה של המנוחה – גם ד"ר פורמן לא חלקה בחוות דעתה על מסקנתו של ד"ר זייצוב, כי הדימומים בקרקפת מתיישבים גם עם נפילה. חברי סבור כי החוסר בו לוקה ההודאה בעניין זה גוררת הפחתה מסויימת ומוגבלת ממשקלן של ההודאות. איני סבור כך. עמדנו על כך שחדר השירותים צר וצפוף, ואפילו אניח שהמערער לא חבט כלל בראשה של המנוחה במהלך האירוע, הרי שראשה יכול היה להיחבט פעמים מספר תוך כדי האקט האלים וניסיונה להתגונן, או באופן בלתי רצוני ברגעיה האחרונים, תוך כדי קריסתה-נפילתה-השכבתה על גבי האסלה בתא הצפוף, אם מהאסלה, מהדלת, מהקירות, מהרצפה, ממתקן הנייר ומהניאגרה.

20.      עדותם של אלון וזולין – חברי סבור כי יש ליתן משקל כלשהו לעדותם של השניים, ולהוביל להפחתה מצומצמת במשקל ההודאות (פסקה 304 סיפא). איני רואה במה עדות שלילית זו יכולה לגרוע כהוא זה מהודאותיו של המערער. ברי כי מישהו הלך בעקבות המנוחה עודנה עושה דרכה לשירותים, כך שהעובדה כי השניים לא הבחינו באף אחד שעלה אחרי המנוחה לא אומרת דבר. זאת, מעבר לכך שנתברר כי לאלון לא היה שדה ראיה מלא למדרגות היורדות למקלט ולמדרגות העולות, וכפי שציין חברי, אלון עצמו אישר כי לא הסתכל באופן רצוף, וגם זולין התבטא כי לא עקב במבטו אחר המנוחה עד לסוף גרם המדרגות. ובקיצור, איני רואה כל חשיבות לעדותם של השניים, שבזמן אמת לא הקדישו תשומת לב למסלול הליכתה של המנוחה.

הסכין וטביעות הנעל – האומנם ראיות שבכוחן להביא לזיכוי? 

כללי

21.      לסופו של יום, חברי, השופט דנציגר, זיכה מחמת הספק את המערער. לאחר שהלכתי עם חברי כמעט יד ביד לאורך מרבית פסק דינו, דומני כי לא אחטא אם אומר שנושא הסכין וטביעות הנעל, הם שהיטו את חברי, סמוך מאוד ל"קו הגמר", לתוצאה אליה הגיע.

           טרם אעמוד על נושא הסכין וטביעות הנעליים, אציין כי בתיק שבפנינו נפרצו כל הגבולות הדיוניים לטובת ההגנה. לא תהא זו הפרזה-רבתי אם אומר כי בערכאה הדיונית התנהל משפט אחד, ובערכאת הערעור, עם התחלפות באי כוח המערער, התנהל משפט אחר, עם קווי הגנה אחרים ועם ראיות חדשות. כך, חווֹת דעת שההגנה העניקה להן נפח מרכזי, נזנחו לחלוטין בערעור, לטובת חווֹת דעת אחרות שלא הוגשו לערכאה הדיונית. נאמן לדרכו כי יחסי הכוחות בין נאשם לבין מאשימה אינם שווים, הפגין בית משפט זה גישה ליברלית בהחזירו את התיק לערכאה הדיונית לשמיעת ראיות נוספות. אך כפי שיוסבר להלן, אפילו בכך לא נסתיים העניין, וגם "בסיבוב השני" בפנינו, מבקשת ההגנה להציג ראיות ולהעלות טענות שונות, משל היינו בערכאה הדיונית. לפנינו "מקצה שיפורים" של ההגנה בערכאת הערעור, וברגיל, כזאת לא ייעשה במקומותינו. אעמוד להלן על ההיבטים הדיוניים לגבי שני נושאים אלה.

22.      הסכין: אני מתקשה להבין הכיצד ניתן בערכאת הערעור להציב כטענה מרכזית את השאלה "משונן או לא משונן", כאשר בערכאה הדיונית המערער אפילו לא נשאל על ידי ההגנה בנושא זה, שאם היה נשאל, היה חושף עצמו לחקירה נגדית בנקודה זו, על כל המשתמע מכך.

           החזרת הדיון מערכאת הערעור לבית משפט קמא "לסיבוב נוסף" בעניין להב הסכין, אפשרה להגנה להציג חוות דעת נוספת מטעמה כ"מקצה שיפורים" בשלב הערעור. הנה כי כן, ד"ר קוגל נתבקש בשעתו על ידי ההגנה ליתן חוות דעת לגבי כיוון החתך של הסכין, אם משמאל לימין או מימין לשמאל. קשה שלא לתמוה, הכיצד נמנעה ההגנה, מלבקש מד"ר קוגל ליתן חוות דעת בשאלה אם בלהב משונן עסקינן. מה עוד שגם ד"ר קוגל בחן את הצילומים בהגדלה, ומה עוד שהאפשרות שהחתך נגרם על ידי להב משונן הוזכרה כאמור במפורש כבר בחוות דעתו של פלג מטעם ההגנה. רוצה לומר, כי ההגנה יכולה וצריכה היתה להציג בזמן אמת חוות דעת של ד"ר קוגל בנושא, שהרי ד"ר קוגל הוא רופא משפטי, בעוד שלפלג אין כל ניסיון ומומחיות בנושא זה. וכך, מה שלא נעשה על ידי ד"ר קוגל בערכאה הדיונית, נעשה על ידו בערכאת הערעור, ואני מסכים עם חברי כי תשובותיו לשאלות ההבהרה של ההגנה הן בגדר חוות דעת לכל דבר ועניין, שלא ניתן לקבלה בשלב זה.

           ודוק: אני נכון לקבל הסבריו של ד"ר קוגל בתצהירו, עליו לא נחקר, כי לא נתבקש על ידי ההגנה ליתן חוות דעת בשאלת הלהב. אך התוצאה היא שהמערער נהנה ממחדלי ההגנה בערכאה הדיונית, בעוד שדווקא התביעה נמצאת לוקה בשל מחדלי ההגנה.

           חברי מלין על התביעה על כך שבסיבוב השני לא הביאה חוות דעת נגדית לזו של ד"ר פורמן. אזכיר כי בית משפט קמא אף מנע מהתביעה מלהביא את המומחה שור לעדות הזמה בנושא טביעות הנעליים, שלא לדבר על הגשת חוות דעת נוספת. ואילו להגנה אף נתאפשר, הרבה לפנים משורת הדין, להגיש חוות דעת חדשה בתחום טביעות הנעליים. מכל מקום, זכותו של צד במשפט לנסות לקעקע את חוות הדעת של יריבו גם ללא חוות דעת נגדית. ואכן, עלה בידי המאשימה לשכנע את בית משפט קמא כי אין לקבל את חוות דעתה של ד"ר פורמן.

23.      למרות הביקורת הנוקבת שבית משפט קמא מתח על ד"ר פורמן ועל חוות דעתה, חברי מצא להתערב במסקנות הערכאה הדיונית, ואימץ לחלוטין את חוות דעתה של ד"ר פורמן. על אף שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בקביעות הנוגעות למומחים, ועל כך ארחיב בהמשך, אקדים ואומר כי אני נכון להצטרף לחברי ולאמץ את חוות דעתה של ד"ר פורמן, אך כפי שיוסבר בהמשך, איני רואה לייחס לה חשיבות לצורך השאלה אם המערער הוא הרוצח.

24.      טביעות הנעליים: בערכאה הדיונית לא הייתה מחלוקת כי הסימנים על גבי מכנסי המנוחה הם טביעות נעליים, והמחלוקת נסבה אך ורק על זיהוי הטביעות. בבואו להכריע בין חוות דעתו של קופר לחוות דעתו של שור, הגיע בית משפט קמא למסקנה לפיה "מלאכתנו כאן אינה הקשה במעלה במדרג הקושי, עת נדרש ביהמ"ש בהכרעה בין חוות דעת מומחים, שכן אין עסקינן בחוות דעת מנוגדות אלא בדירוג שונה של כל עקבה במסגרת מדרג רָמות הוודאיות...[...] בסופו של יום, השוואה מדוקדקת בין חוות הדעת מלמדת, כי אין הבדל מהותי בין ממצאי מר שור כממצאים אובייקטיבים לבין ממצאי מר קופר" (הדגשה הוספה – י"ע). אף השופטת הלמן התייחסה לנקודה זו באומרה:

"מעבר לכך, שבחינה מעמיקה של חוות הדעת, כפי שהצביע על כך חברי, השופט יצחק כהן, מבהירה מדוע יש להעדיף את קביעותיו של רפ"ק שור על פני מומחה ההגנה, דר' קופר, הרי שבפרט לאחר חקירתו הנגדית של דר' קופר, הוברר כי המחלוקת בינו ובין רפ"ק שור נוגעת בעיקרה, לדרגת הוודאות של התאמת העקבות לנעליו של הנאשם, סוגיה שדווקא בנוגע אליה, מצא לנכון מומחה ההגנה, שלא לנקוט בדרך המקובלת ולנסח מסקנותיו על פי סולם הוודאות. בסיכומו של דבר, נמצא כי חוות דעתו של דר' קופר דווקא מחזקת ומעצימה את חוות דעתו של רפ"ק שור בכל הנוגע להשוואת העקבה מס' 1 לסוג הנעל ולמאפיינים הספציפיים של סוליית נעליו של הנאשם. לאור האמור, גם בהנחה והיינו מקבלים את קביעתו של מומחה ההגנה, באשר לרמת הוודאות של ההתאמה, היה די בכך בכדי להוות 'דבר מה' נוסף לחיזוק ההודאה (ראה לעניין זה ע"פ 616/82 מרדכי רוטנברג נ' מדינת ישראל, פ"ד לז(2) 365, ע' 373-374, שם דובר על עקבה כדוגמת סוליית נעליו של הנאשם בעוד בענייננו מדובר בעקבה בעלת מאפיינים ייחודיים לנעל שנעל הנאשם)".

           גם בהנחה שבית משפט קמא לא פירש, כטענת ההגנה, את חוות דעתו של ד"ר קופר, ממנה עולה לשיטתה כי הערכתו נופלת בצד השלילי של הסולם, הרי שיש ליתן משקל לכך שהמומחה שור לא נחקר כלל על ידי ההגנה לגבי העקבות שסומנו על ידו 6-2 וכל הדיון התנהל סביב עקבה מס' 1.

           בערכאת הערעור ביצעה ההגנה שינוי חזית של מאה ושמונים מעלות, והציגה את חוות דעתו של בודזיאק, לפיה לא מדובר כלל בטביעות נעליים. משהוחזר התיק לבית משפט קמא, ומשנכשלה ההגנה בבית משפט קמא פעם נוספת בנושא הנעליים, תקפה ההגנה במסגרת הערעור את חוות דעתו של ד"ר שור לגופה. מובן כי הדבר ניתן להיעשות, אך תמהני כיצד ניתן לתקוף חוות דעת של מומחה, בנקודות שלא נחקר עליהן כלל בחוות דעתו, קרי, לגבי עקבות 6-2.

           חברי אימץ את מסקנת בית משפט קמא ש"בסיבוב השני" דחה לחלוטין את חוות דעתו של המומחה בודזיאק, ואין לי אלא להצטרף אליו בנקודה זו. חוות דעתו של בודזיאק, שהטיל ספק אם מדובר בכלל בטביעת נעל, הייתה מביכה, ועל כך עמד בית משפט קמא בהרחבה. נוצר אפוא מצב לפיו מול חוות דעתה של התביעה, לא עומדת למעשה חוות דעת נגדית, והמצב ב"סיבוב השני" נותר כפי שהיה "בסיבוב הראשון" – בית משפט קמא אימץ את חוות דעתו של המומחה שור, שנמצאה מהימנה עליו, ודחה את חוות דעתו של מומחה ההגנה קופר. למרות זאת, ולמרות שהמומחה שור אפילו לא נחקר לגבי טביעות 6-2, ולמרות שמדובר בעניין מובהק שבמומחיות, ולמרות שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא – מצא חברי לדחות את מסקנותיו של שור. על כך אעמוד בהמשך בדוננו בראיה זו. 

           וכעת, משהקדמנו דברים במישור הדיוני, אגש לבחינת נושא הסכין וטביעות הנעליים לגופם.

הסכין: "משונן או לא משונן" – האם זו השאלה?

25.        לטעמי, נושא הסכין חרג מכל פרופורציה, ומשעסקינן בפרופורציה, אקדים ואבהיר כי ענייננו בפחות מסנטימטר אחד. אסביר.

           גרונה של המנוחה שוסף באופן שאף אחד מהמומחים לא יכול היה להביע דעתו בביטחון לגבי כיווני החתכים ולגבי הסכין בו בוצע המעשה, אם משונן או חד. איננו עוסקים אפוא ישירות בחתך בצוואר, הוא החתך שהביא למותה המיידי של המנוחה.

           על הסנטר נמצא חתך שניתן להבחין בו, ואשר צולם כבר בזירה, שאורכו כ-3 ס"מ. גם לגבי חתך זה כשלעצמו לא ניתן לדעת אם בסכין חד או משונן עסקינן. איננו עוסקים אפוא ישירות בחתך זה.

           מהקצה השמאלי של החתך בסנטר נמתחת שריטה באורך 0.5 ס"מ, ומהקצה הימני נמתחת שריטה באורך של 0.8 ס"מ. בעקבות הגדלה של צילום הנתיחה ולאור הקווקוו העדין של השריטה, המורכב מ-8 נקודות במרחקים הנחזים להיות כזהים כמעט, הסיקה ד"ר פורמן כי החתך בסנטר נגרם מלהב משונן. מכאן קצרה הדרך למסקנה הבאה: אם השריטה הקטנטנה בהמשך החתך בסנטר נובעת מסכין משונן, הרי שהחתך בסנטר נגרם מסכין משונן, ומאחר שהרוצח מן הסתם לא החליף סכינים במהלך הרצח, הרי שגם החתך בצוואר בוצע בסכין משונן. הנה כי כן, 8 נקודות מקווקוות-עדינות מובילות למסקנה זו.

26.      השאלה אם להב הסכין משונן אם לאו, הפכה כמעט לדגל של ההגנה בערעור. כאמור, ובאופן חריג, ניתנה בכך להגנה האפשרות "למקצה שיפורים", לאחר שבערכאה הדיונית אפילו לא חקרה את המערער בנושא. 

           ההגנה חזרה אפוא לבית משפט קמא והפעם הציגה את חוות דעתה של ד"ר פורמן. נספר כי ד"ר פורמן עבדה תחילה במכון הפתולוגי. בהמשך, עזבה את המכון והחלה לעבוד עם ד"ר קוגל במכון פרטי בשם מד"ן. היא ישבה עם ד"ר קוגל במהלך פגישתו עם צוות ההגנה הקודם של המערער עובר למתן חוות דעתו מטעם ההגנה, וחוות דעתה הנוכחית ניתנה בעת שד"ר קוגל עדיין עבד במד"ן. בית משפט קמא ביקר בחריפות את חוות דעתה של ד"ר פורמן, אך חברי ביסודיותו ובכישרונו נכנס לעובי הקורה, ניתח כל תג ותג בחוות הדעת, והפך לחלוטין את מסקנות הערכאה הדיונית בנושא זה.

27.      איני רואה להידרש לכל תג ותג בדרך הניתוח של חברי, השופט דנציגר, את חוות דעתה של ד"ר פורמן. אומר בקצרה, כי לאחר שעיינתי בהגדלות התצלומים של החתך, כפי שמופיעים בחוות הדעת, אכן ניתן להבחין בקווקוו עדין של כ-8 נקודות, ולהסיק מכך כי מדובר בסכין משונן. עם זאת, לא אכחד כי תזה זו כלל אינה נקייה מספקות בעיני. כך, בהנחה שאותן 8 נקודות עדינות משקפות 8 שיניים של סכין משונן, הדבר מתיישב עם סכין משונן קטן, שהמרחק בין שן לשן הוא מילימטר אחד (בצילום עליו מתבססת חוות הדעת של ד"ר פורמן ניתן לזהות 8 נקודות באורך כולל של 0.8 ס"מ), אך קשה להניח כי הרוצח השתמש בסכין כה קטן, בעוד שבסכין גדול יותר, המרחק בין השיניים הוא גדול יותר.

           לא כך לגבי צברים ב' ו-ג' שבקושי ניתן להבחין בהם והייתי נזהר מלהסיק מסקנה מאותם צברים שכמעט בלתי ניתן לראותם.

           אני מצטרף אפוא, גם אם בדוחק, למסקנתו של חברי לפיה יש לקבל את חוות דעתה של ד"ר פורמן כי בסכין משונן עסקינן, אלא שאיני סבור כי היא כה משמעותית לתיק. אסביר את דברי.

28.      ד"ר זייצב קבע בחוות דעתו כי להב של סכין יפנית או להבים דומים יכלו לגרום לפצעי חתך בגופתה של המנוחה. המערער סיפר כי השתמש בסכין יפנית, אחד מהסכינים ששימשו אותו בעבודתו. המערער אפילו לא נשאל בחקירתו במשטרה או בבית המשפט, אם השתמש בלהב משונן אם לאו. כאמור, בהתחשב בכך שההגנה העלתה נושא זה "על ראש שמחתה" ניתן היה לצפות לחקירה מקיפה של המערער בנקודה זו. בהיעדר חקירה של המערער על סוג הלהבים בו השתמש, אני סבור כי ממילא לא ניתן להסיק על חוסר התאמה בין הודאותיו של המערער לבין ממצא אובייקטיבי בתיק. מה עוד, שלהב הסכין לא נמצאה, לאחר שהושלכה על ידי המערער.

           המערער עבד עם מספר סכינים יפניות מסיביות. אכן, במחסנית שנמצאה ברשותו של המערער נמצאו מספר להבים חדים, אך מי לידינו יתקע כי המערער לא סיים לצרוך מחסנית עם להבים משוננים לסכין יפנית? רוצה לומר, כי אין להסיק מה"אין" במחסנית על להבים אחרים בהם השתמש המערער. ומי לידינו יתקע כי לא השתמש בסכין לעבודות רובה, שגם את הלהב שלו ניתן להחליף? (ביום הרצח סיים המערער את עבודות הרובה במקלט). ובכלל, בסופו של דבר, המערער נטל עמו את כלי העבודה איתם עבד. מי לידינו יתקע, כי כל כלי העבודה שאיתם עבד ביום הרצח, נותרו כפי שהם, כאשר המשטרה הגיעה אל המערער ותפסה את הכלים לאחר שכבר עבד אצל ג'נאח. אזכיר כי המערער סיפר מיוזמתו לארתור כי השליך את הלהב אך ניקה היטב את הידית של הסכין. המערער מסר בחקירתו כי שבר את להב הסכין בה השתמש, והמשטרה לא חסכה במאמצים לאתר את הלהב, ואף שברה את הריצוף במקלט וערכה חיפושים בערימות של פסולת בנין. אלא שלארתור סיפר המערער כי את הלהב והמכנסיים השליך למקום בו שופכים בטון, והוא בטוח כי לא יימצאו לעולם. בהזדמנויות אחרות מסר המערער גרסאות שונות, כמו שהשליך את הלהב בדרכו הביתה.

29.      זאת ועוד. כאמור, כל התזה של להב משונן מתבססת על מספר נקודות זעירות שהמרחקים ביניהן נחזים להיות כמעט זהים, כפי שנכתב בחוות דעתה של ד"ר פורמן. מי לידינו יתקע, כי במהלך העבודות של הריצוף וחיתוך הקרמיקה, הלהב בו המערער השתמש לא השתפשף על עצם אחר, ועקב כך קיבל הלהב, ולו בחלק קטן, את צורת השינון?

           ואכן, מעניין לציין כי בהודאתו-חקירתו של המערער ביום 21.12.2006, עוד הרבה לפני שהשאלה "משונן או לא משונן" עלתה בכלל על הפרק, מספר המערער ביוזמתו כי השחיז באבן את להב הסכין עמה רצח, והשליך את האבן וחלקי הלהב בדרכו הביתה, אך סרב להצביע על המקום בו השליך חפצים אלה (ת/29, קלטת 1, בעמ' 37-30). לא נעלם מעיני כי המשמעות הרגילה של המילה "השחזה" מתיישבת עם השחזה של להב חד, אך גם אם נתכוון המערער לכך, הרי שבהשחזה על אבן, הסכין יכולה להשתפשף ולהיעשות משוננת ולו במקצת ולו בחלק מהסכין. אף לא למותר לציין כי המערער עבד גם עם דיסק, שבאמצעותו ניתן להפוך תוך שניה להב חד ללהב משונן.  

30.      חברי ציין כי האפשרות שהעלה בית משפט קמא, שמא נגרמו הצברים עקב שימוש בסכין שחוק, לא גובו בחוות דעת של מומחה אלא בספרות כללית שהציגה המאשימה. אולם מדובר בעניין של הגיון, וכפי שההגיון יכול להביא למסקנה כי קווקוו של 8 נקודות עדינות במרחקים שנחזים להיות זהים מקורו בסכין משונן, כך ההגיון יכול להביא למסקנה כי להב הסכין השתפשפה או הושחזה באופן שהביא לשינון של חלק מהלהב, שמא חלק קטן ביותר, בהתחשב בכך שאנו עוסקים בקווקוו של מספר נקודות ברצף שאורכו פחות מס"מ אחד.

          

31.      לסיכום, בהינתן העובדה שהמערער השליך את הלהב וזה לא נמצא עד היום; בהינתן העובדה שהמערער אפילו לא נשאל על ידי ההגנה בעדותו בבית המשפט אודות להב הסכין; בהינתן שד"ר קוגל מטעם ההגנה מצא לחוות דעתו בנושא אחר הקשור בסכין ולא נתן כלל דעתו לשאלת השינון, על אף שהטענה כבר הועלתה על ידי ההגנה במסגרת חוות דעתו של פלג; בהינתן כי קבלת חוות דעתה של ד"ר פורמן בנושא זה, בניגוד לדחייה החד-משמעית של מסקנותיה בערכאה הדיונית, מהווה חריג בולט לכלל אי התערבות ערכאת הערעור; בהינתן האפשרות כי ברשות המערער אכן היה גם להב משונן (כאמור, ההגנה חדלה מלשאול את המערער על אפשרות זו); בהינתן שהמערער עצמו סיפר כי השחיז את הלהב; בהינתן האפשרות כי להב לא משונן קיבל צורת שינון, ולו בחלקו הקטן ביותר, במהלך השימוש הרגיל בו – בהינתן כל אלה, אני סבור כי משקלו של הנושא "משונן או לא משונן" הוא זעיר, כמו הנקודות הזעירות ליד החתך בסנטר, ששימשו בסיס למסקנה כי בלהב משונן עסקינן (וככל הנראה של סכין קטן).

            ממילא, איני סבור כי בשל נושא הסכין יש להפחית "הפחתה של ממש", כדברי חברי (בפסקה 278), ממשקל ההודאות.

טביעות הנעליים

32.      הנושא של טביעות הנעליים נחלק לשניים:

             א.      האם נמצאו טביעות נעליו של המערער על מכנסיה של המנוחה? ברי כי ככל שמקבלים את מסקנתו של בית משפט קמא, המדובר בראיה קונקלוסיבית לאשמתו של המערער, ומכאן המאמצים הרבים שהשקיעה ההגנה כדי לשלול מסקנה זו, לאחר שבערכאה הדיונית נכזבה תוחלתה פעמיים, עם שני מומחים שונים (ד"ר קופר ובודזיאק) שכל אחד מהם טען טענות שונות לחלוטין.

           ב.      טביעות הנעליים שנמצאו בחדר השירותים ושאינם שייכים למערער. מכאן טענת ההגנה כי טביעות אלה שייכות לרוצח האמיתי. 

           מאחר שהדיון בנושא טביעות הנעליים נעשה בצלו של פסק הדין בע"פ 1620/10 מצגורה נ' מדינת ישראל  (3.12.2013) (להלן: עניין מצגורה), ומאחר שחברי מצא לדחות את חוות דעת המומחה שור בנושא זה, בניגוד למסקנת הערכאה הדיונית, אקדים ואתייחס לשני נושאים אלה.

התערבות ערכאת ערעור בקביעות ערכאה דיונית לגבי מומחים

33.      כלל ידוע במקומותינו, כי אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות של הערכאה הדיונית. לצידו של כלל זה חריגים רבים (ראו, לדוגמה, פסק דיני בע"פ 8146/09 אבשלום נ' מדינת ישראל  (8.9.2011)). חברי מצא לסמוך על חלק מחריגים אלה, ולהפוך את מסקנתו של בית המשפט המחוזי לפיה קיימת התאמה בין נעלי הסלמנדר של המערער לטביעת הרגל על מכנסי המנוחה.

           יש להבחין בין שני כללים שנתגבשו בפסיקה. האחד – הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. השני – הכלל לפיו אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב מקום בו הערכאה הדיונית מבכרת חוות דעת מומחה על פני משנהו, או מאמצת חלקים מחוות דעתו של מומחה או דוחה לחלוטין חוות דעת של מומחה. הכלל השני אכן נגזר מהכלל הראשון, אך מדובר בכלל עצמאי העומד על רגליו שלו. בעשרות פסקי דין חזר בית משפט זה על כלל זה, ואך על מנת לסבר את עינו של הקורא, אפנה לחלק מהם (ראו, לדוגמה, ע"א 8939/01 אביצור נ' חפציבה חברה לבניין, פ"ד נז(6) 83 (2003); ע"א 7957/01 קלפא נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה חיפה, פ"ד נז(1) 625, 631 (2002); ע"פ 6131/01 מדינת ישראל נ' פרבשטיין, פ"ד נו(2) 24, 30 (2001); ע"א 1510/94 מנהל מקרקעי ישראל נ' עטא חסן פרחאת (6.2.1996); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004); ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופתוח לישראל בע"מ  (3.3.2004); ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ מאגרי בניה בע"מ נ' דמארי  (9.4.2006); ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל  (28.2.2005); ע"א 6540/05 סולל בונה נ' אברמוביץ'  (1.12.2008); ע"א 916/05 כדר נ' הרישנו  (28.11.2007); ע"א 2412/06 פלוני נ' עיריית טירת הכרמל  (20.1.2009); ע"א 10776/06 בראון נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית  (30.9.2009); ע"א 8587/08  אלמליח נ' האוניברסיטה העברית  (3.12.2009); ע"א 4337/07 אוריאל נ' מדינת ישראל  בפסקה מב לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין (5.3.2009); ע"א 5787/08 דניאל קפאח נ' מדינת ישראל-משרד הבריאות  (10.8.2010); ע"א 7321/08 פלוני נ' שירותי הבריאות הכללית  (5.9.2010); ע"פ 10166/09 פלונית נ' מדינת ישראל  (11.10.2010); ע"א 11035/07 שירותי בריאות כללית נ' שגיב  (20.7.2011); ע"א 10311/08 כבהא נ' מרכז רפואי הלל יפה  (1.8.2011); ע"פ 10166/09 פלוני נ’ מדינת ישראל  (11.10.2010); ע"א 7079/09 שיבלי נ' בית החולים האנגלי  (13.2.2012); ע"א 10330/09 פלוני נ' קוגן  (17.4.2012); ע"א 8123/10 בדראן נ' המרכז הרפואי שערי צדק  (6.5.2012); ע"א 5131/10 אזימוב נ' בנימיני  (7.3.2013); ע"א 544/10 פלונית נ' עיריית כפר קאסם  (12.3.2013); ע"א 1717/13 מיצ'קור טטיאנה נ' קופת חולים מאוחדת  (10.12.2013); ע"א 4750/12 יעקב כהן נ' עזבון המנוחה עדה גלילי  (2.10.2014); ע"א 9750/11 עומר חאלד מסרי נ' מינהל מקרקעי ישראל  (3.2.2014)). אכן, בחלק מפסקי הדין מדובר באימוץ חוות דעת מומחה בית משפט, על המעמד המיוחד שניתן למומחה כזה, אך חלק מפסקי הדין עניינם בהעדפת חוות דעת מומחה של אחד הצדדים על פני משנהו.  

           ניתן לטעון כי כוחו של כלל אי ההתערבות הראשון חזק יותר, באשר לגבי "אותות האמת" במובן הצר, קרי, התנהגות העדים על הדוכן, לערכאה הדיונית יש יתרון על פני ערכאת הערעור. ואילו כאשר במומחים עסקינן, הרי שבעניינים של הגיון ושכל ישר אין לערכאה הדיונית יתרון על ערכאת הערעור. איני סבור כך, ולטעמי, כוחו של כלל אי ההתערבות השני, יפה אף ביתר שאת. עניינים שבמומחיות הם מטבע הדברים סבוכים ולא תמיד ניתן להבין את הדברים לעומקם מתוך הפרוטוקול, ללא הסבר פרונטלי-חזותי, תוך שבית המשפט יכול לעקוב אחר המומחה ולהקשות מקום בו הדברים אינם מובנים לו. במקרה דנן, המומחה שור הסביר את מסקנותיו תוך שהוא מציג לבית המשפט את תמונת מכנסי המנוחה בגודל טבעי, עליה הניח את שש העקבות שזיהה, על ידי הצמדת שקפים שעליהם העתקים מנעלי המערער. שור הציג בפני בית משפט קמא מצגת עם עשרות תצלומים והשוואות לגבי העקבות, ובית המשפט התבטא בפסק דינו כי "ניתן לראות עין בעין" את שהציג שור בפניו וכי "לנגד עיני בצורה בלתי אמצעית וישירה, צילום הג'ינס ועליו ההטבעה בשקף בדם לרבות הפגמים בנעל, כפי שהצביע עליהם המומחה שור בחוות דעתו ובעדותו, ומראה העיניים מלמד בנקודה זו בצורה חד משמעית, כי מדובר בעקבות עם הפגמים היחודיים לנעליו השחוקות של הנאשם". אנו כערכאת ערעור לא זכינו לראות את הדברים "עין בעין", ופשיטא כי נוכח מראה עיניים ומשמע אוזניים והשילוב בין השניים, יש לערכאה הדיונית כלים לעקוב ולהבין טוב יותר את הדברים. זאת, מעבר להתרשמות הבלתי אמצעית מהמומחים, שגם לה יש ליתן משקל, וכלשונו של בית משפט קמא "מעבר לכך, עשה מר שור בעת מתן עדותו, רושם מצוין ומהימן, ניכר בו כי האמת נר לרגליו, מקום בו לא ראה התאמה או התאמה חלקית, טרח לציין זאת, הן בחוות דעתו והן בעדותו".

34.      על רקע הפסיקה דלעיל ועל רקע אמירותיו של בית משפט קמא, התערבותו של חברי במסקנות הערכאה הדיונית, שאימצה את חוות דעתו של שור, היא חריגה כשלעצמה. היא עוד יותר מרחיקת לכת, אם נזכור כי שור אפילו לא נחקר על ידי ההגנה על עקבות 6-2, ואפילו לא ניתנה לו הזדמנות על ידי הערכאה הדיונית ליתן עדות הזמה אל מול חוות דעתו של בודזיאק, לאור התנגדות ההגנה. חברי הגיע למסקנה הסותרת את מסקנתו של שור על סמך מראה עיניים לגבי טביעה 1, ואין הדבר קל בעיני. אולם חברי לא מתייחס בפסק דינו לעקבות 6-2, כאשר מול חוות דעתו של שור בנדון, אין כל חוות דעת נגדית של ההגנה, וכאשר שור אפילו לא נחקר על עקבות אלה. למקרא פסק דינו של חברי, עולה כי מה שהכריע מבחינתו את הכף הוא הקשיים האינהרנטיים הקשורים למומחיות בתחום טביעות הנעליים, כפי שנקבע בעניין מצגורה, ולכך אתייחס להלן.

עניין מצגורה – בין מדע לבין מומחיות

35.      חברי חזר ואישרר בפסק דינו את שנקבע בעניין מצגורה, הלכה לה נתן את הסכמתו בשעתו כחבר במותב. אנצל אף אני את ההזדמנות להביע עמדתי בנושא.

           אקדים ואומר כי איני סבור שפסק הדין בעניין מצגורה סתם את הגולל על התחום של השוואת טביעות נעליים. הדברים עולים במפורש מפסק דינה של המשנה לנשיא (כתוארה אז) השופטת נאור, בבקשה לדיון נוסף (דנ"פ 8512/13),  שם נאמר כי אין ללמוד מפסק הדין בעניין מצגורה כי הוא מבקש לקבוע עמדה מחייבת לגבי מקרים אחרים.

           עם זאת, אין לכחד כי על אף שפסק הדין בעניין מצגורה לא סתם להלכה את הגולל על התחום של השוואת טביעות נעל, ואף נקבע במפורש כי מדובר בראיה קבילה, הרי שלסופו של יום, פסק הדין דש בעקבו את התחום של השוואת טביעות נעליים. הביקורת שנמתחה בפסק הדין על תחום זה, עלולה למעשה להשליכו אל פח ההיסטוריה, משל מדובר ב"מדע זבל" (בועז סנג'רו ומרדכי הלפרט "ראיות מדעיות מול 'junk science'", עלי משפט יא 425 (2014) (להלן: סנג'רו ראיות מדעיות)).

           משכך, אכנס דרך הפתח שפתחה הנשיאה בדיון הנוסף בעניין מצגורה באומרה כי "ככל שיחפצו לעשות כן, פתוחה הדרך בפני הגורמים הרלוונטיים להתמודד בעתיד במקרים המתאימים לכך, עם ההסתייגויות שהובעו בפסק הדין ביחס לראיה זו".

36.      כשלעצמי, ואומר את הדברים בקול צלול וברור – איני מסכים עם גישתו של חברי ושל השופט הנדל בעניין מצגורה. לטעמי, יהא זה מרחיק לכת לסלק מפתחו של בית המשפט את התחום של השוואת נעליים, תחום שמקובל מזה שנים בארצות בעלות שיטות משפט מפותחות כמו ארצות הברית, קנדה ואנגליה. המדובר בתחום "חי ובועט", המקובל עדיין בקהילת המומחים, וכפי שציין בית משפט קמא בהתייחסו למומחה שור, קיימת קבוצת עבודה לבדיקת סימני ועקבות נעליים של ארגון המז"פים באירופה, ומתפרסמים בנושא מאמרים מקצועיים רבים (המומחה שור עצמו פרסם עשרות מאמרים בתחום).

37.      הניתוח המעמיק של השופט הנדל בעניין מצגורה, נעשה באספקלריה של ראיה מדעית. אך יש להבחין בין מדע לבין מומחיות כפי שעולה במפורש גם מסעיף 20 לפקודת הראיות הקובע כלהלן:

חוות דעת מומחה ותעודת רופא

20. בית המשפט רשאי, אם אין הוא רואה חשש לעיוות דין, לקבל כראיה, בכתב, חוות דעתו של מומחה בשאלה שבמדע, שבמחקר, שבאמנות או שבידיעה מקצועית (להלן - חוות דעת), ותעודה של רופא על מצב בריאותו של אדם (להלן - תעודת רופא).

           כאשר אנו עוסקים בדנ"א או בזיהוי חומרים והרכבם – ענייננו במדע. כאשר אנו עוסקים בפיענוח תצ"א, פענוח תצלום רנטגן והדמייה, השוואת תרמילים וקליעים, השוואת טביעות נעליים, השוואת טביעות צמיגים והשוואת כתבי יד – כל אלה עניינים שבמומחיות. אכן, המומחיות בהשוואת כלי נשק או בהשוואת טביעות נעליים היא מומחיות בתחום הפורנזי, אך אין מדובר במדע פורנזי. דומני כי השימוש המוטעה במונח מדע, הוא שמביא למתקפה על "מדעי הזבל" (סנג'רו ראיות מדעיות), מתקפה שהיא לטעמי התפרצות לדלת פתוחה, באשר תחומים אלה אינם יכולים להיות עניין שבמדע אלא עניין שבמומחיות. אין מדובר במדע וממילא אין מדובר בפסבדו-מדע, אלא במה שאינו מתיימר מלכתחילה להיות כלל מדע, אלא מומחיות. דומני כי רובם ככולם של תחומי המומחיות העוסקים בהשוואה, ייכשלו כבר במבחן הראשון של Daubert, הקובע כי על השיטה המדעית לעמוד בעקרון ההפרכה של קארל פופר. זאת, מן הטעם הפשוט שאין מדובר בתיאוריה מדעית הניתנת לניסוי, הוכחה והפרכה, אלא מדובר במומחיות המבוססת בעיקר על ניסיונו והכשרתו של המומחה.

           להבחנה בין מדע לבין מומחיות, יש השלכה-רבתי על דרך הניתוח של הדברים, בכל הנקודות אליהן התייחסו חברי ובית המשפט בעניין מצגורה, ולכך אתייחס להלן.

38.      סטטיסטיקה: בעניין מצגורה עמד השופט הנדל על הצורך בסטטיסטיקה. אנו נזקקים לסטטיסטיקה כאשר אנו עוסקים בעניין שבמדע כמו DNA, ואך לאחרונה הדגשתי כי חוות דעת בנושא DNA ללא חוות דעת סטטיסטית, היא חסרת נפקות ((ע"פ 5459/09 אדריאן שוורץ נ' מדינת ישראל  (20.7.2015) (להלן: עניין שוורץ)). אך אין מקום לסטטיסטיקה כאשר ענייננו במומחיות הנוגעת להשוואה. כאשר מונחות לפנינו שתי תמונות של אנשים ואנו נדרשים לומר אם מדובר באנשים דומים או זהים, אין מקום לסטטיסטיקה. אנו יכולים להשוות ויזואלית בין תווי הפנים של האנשים, לומר כי יש להם סנטר מרובע, אף נשרי, עיניים כחולות וכיוצא בזה. בדומה, כאשר אנו נדרשים, מעשה של יום ביומו, להשוואת כתבי יד, המומחה מצביע על הבדלים או על תכונות כתיבה דומות או שונות בין כתבי היד, ולסטטיסטיקה אין דריסת רגל בכגון דא. כאשר עוסקים אנו במומחיות בהשוואת קליעים, ההנחה היא שכל קנה של כלי נשק מותיר סימן ייחודי על הקליע שנורה ממנו, וכך גם לגבי תרמילים, בשל המגע בין התרמיל לנוקר או לשן החולצת. אותם סימנים מהווים "טביעות אצבע" של הנשק, אך יהא זה מרחיק לכת לטעון כי ההשוואה בין הסימנים היא עניין שבמדע. ודוק: נושאים הקשורים בתנועה בליסטית של קליע או טיל, הם עניין שבמדע, אך השוואה בליסטית של קליעים ותרמילים, היא עניין למומחיות.

           כך גם המומחיות הנוגעת לתחום השוואת נעליים. בסופו של יום, מדובר בראיה נסיבתית גרידא, שעוצמתה ומשקלה תלויים במידת הדמיון והזהות שהמומחה מביא בפני בית המשפט, ואין חולק כי מדובר בראיה שכוחה חלש מזה של ראיית דנ"א או טביעת אצבע. כאשר עד מספר כי הרוצח לבש חולצה צהובה, מכנסיים שחורים וחגורה לבנה, והחשוד לבש אותם בגדים, איננו נדרשים לשאלה מה שכיחות החולצות הצהובות, המכנסיים השחורים והחגורות הלבנות באוכלוסיה. ענייננו בראיה נסיבתית גרידא שמשקלה יבחן על פי מכלול הראיות.

39.      נחזור לנעליים. עוצמת הראיה הנסיבתית יכולה להשתנות מהקל אל הכבד. נניח שהחשוד נועל נעליים במידה 42 ואנו מוצאים בזירה טביעת נעל במידה 42. ענייננו בראיה נסיבתית שערכה יכול להיות כקליפת השום, או, בהצטבר לראיות נסיבתיות אחרות, בעלת משקל גדול יותר. נניח כי אותה טביעת נעל במידה 42 היא של נעל מסוג מסויים, ואזמין את הקורא לחלוץ את נעלו ולהסתכל בסוליית הנעל. יש יצרנים שמטביעים את שמם או מטביעים סימן מסחרי על הנעל, או שסוליית הנעל היא מיוחדת ואופיינית בשל עיצובה. נניח כי ניתן לזהות בזירה נעל במידה 42 מדגם של "אדידס", וגם החשוד נועל נעל כזו. לפנינו ראיה נסיבתית שמשקלה יכול להיות כקליפת השום, או, בהצטבר לראיות נוספות, בעלת משקל רב יותר. דומני כי גם בנקודה זו יסכים הקורא שאין כל צורך בסטטיסטיקה, ומשקלה של הראיה צריך להיבחן, כמו כל ראיה נסיבתית, על רקע מכלול הראיות. לדוגמה: אם מידת הנעל היא גדולה במיוחד, וגם החשוד נועל נעליים במידה גדולה, הרי שמשקלה של הראיה עשוי להיות גדול יותר, מאשר לגבי נעל בגודל שכיח של 42. אכן, נתון סטטיסטי אודות מספר האנשים באוכלוסיה הנועלים נעל במידה 48 יכול לחזק את משקלה של הראיה, אך עוצמת הראיה אינה מותנית בכך. לדוגמה, אם ברצח בחדר הלבשה של אולם כדורסל עסקינן, ונמצאה טביעת נעל במידה 48 ליד חלון חדר ההלבשה, הרי שמשקלה של ראיה זו נמוך עד-מאוד, בהתחשב בכך ששחקני שתי קבוצות הכדורסל נועלים נעליים במידה גדולה.

           כעת נלך צעד נוסף, מעבר לסוג ולמידת הנעל. בכל נעל נוצרים בסוליות, במהלך השימוש, פגמים יחודיים לאותה נעל, כמו שפשוף או שחיקה של הסוליה במקום פלוני. בנקודה זו אנו עוברים מהתאמה סוגית להתאמה ייחודית, וכאן עולה משקלם של המומחים, שרכשו מיומנות ומומחיות בהשוואת טביעות נעל. אכן "אין לו לדיין אלא מה שעיניו רואות", אך תפקידו של המומחה הוא לסייע בידי בית המשפט לראות יותר, וכפי שציין השופט הנדל בעניין מצגורה "המומחה לטביעות נעל, על סמך ניסיונו הרב, יכול לזהות יותר מהדיוט דמיון בטביעות נעל" (שם, בפסקה 21ה).  

           חוות דעת בנושא דנ"א מחייבת חוות דעת סטטיסטית, באשר ללא חוות דעת על שכיחות האללים באוכלוסיה אין לבית המשפט את הכלים להעריך מה המשמעות של, לדוגמה, התאמה בתשעה אתרים (ראו בהרחבה פסק דיני בעניין שוורץ). לא כך לגבי השוואה של כתבי יד או של תרמילים וקליעים או של טביעות נעליים. מידת הייחודיות של הנעל היא ראיה נסיבתית שעוצמתה ומשקלה נבחנים על רקע מכלול הראיות, ואין צורך בסטטיסטיקה לשם כך. בדומה, כאשר מומחה לכתב יד מגיש חוות דעת לבית המשפט, הוא אינו מתבסס על סטטיסטיקה. המומחה מדרג את מסקנתו על פני משרעת מסויימת בהתאם למספר נקודות ההתאמה, על פי מומחיותו, נסיונו והמקובל בתחום מומחיות זה.

40.      מטעם זה, לא מקובלת עלי הנמקתו של חברי, השופט הנדל, בעניין מצגורה, לגבי העדר סטטיסטיקה והעדר בסיס נתונים כמותי לחישוב השכיחות. לכן, גם איני רואה כל רבותא בפסק הדין בעניין U.S. v. Barnes, 481 Fed.Appx. 505 (11th Cir. 2012) (להלן: עניין Barnes) שהובא בעניין מצגורה, שם נקבע כי עדות לפיה נעלי הנאשם עשויות היו לייצר את הטביעות בזירת הפשע הינה קבילה בכפוף להיותה "(מ)לווה בהערת אזהרה או במעין סיווג נחות: הראיה איננה מתיימרת לקבוע הסתברות, ועל כן אין לבוא בטרוניה על כך שהיא איננה מגובה בסטטיסטיקה" (עניין מצגורה, פס' 12). בדומה, כך גם פסק הדין האנגלי R. v. T. [2011] 1 Cr. App. R. 9 (להלן: עניין R. v. T.) בו נבחנה עדותו של מומחה שביסס את קביעתו באופן חלקי על התרשמות בלתי-אמצעית מטביעת הנעל, ובאופן חלקי גם על חישוב הסתברות בייסיאנית על פי נתונים אמפיריים אודות שכיחות הדגם ומידת הנעל בקרב האוכלוסייה. בעדותו, המומחה לא חשף את החישוב ההסתברותי לבית המשפט, אלא הסתפק בקביעה כי "In my opinion there is a moderate degree of scientific support for the view that [the shoes] made those marks." בית המשפט קבע כי היה באמירה זו כדי להטעות או לבלבל את חבר המושבעים, ופסל את עדותו של המומחה. מעבר לנדרש, בית המשפט האנגלי התייחס לשאלה הכללית של השימוש בנתונים אמפיריים עבור חישובי הסתברות בראיות מעין אלו, ומצא כי בהיעדר בסיס נתונים רחב דיו, השימוש בחישובים אמפיריים פוגע באיכות הראייה, ויש לבחון טביעת נעליים ללא התייחסות כלל לנתונים אמפיריים (שם, פס' 86).

           פסקי דין אלה, שמטרתם להסב את תשומת לב המושבעים כי ענייננו אינו בסטטיסטיקה אלא בהשוואה של טביעות הנעל, אך מתיישבים עם עמדתי כי אין לבחון את המומחיות הפורנזית בנושא טביעות נעל, באספקלריה של מדע.

41.      משהזכרנו חבר מושבעים, אפתח מאמר מוסגר ואומר כי תכלית מבחני הקבילות בשיטת המשפט המקובל בכלל, שונה מתכלית בחינת הראיות בשיטתנו המשפטית. בעניין Daubert, כמו גם בענייןBarnes,  ו- R. v. T., הסוגיה שעמדה על הפרק, במפורש או במשתמע, הייתה תפקידו של השופט כ-gatekeeper ו"חלוקת העבודה" בבירור העובדות בין השופט לבין חבר המושבעים (ראו: Michael M. Martin, Stephen A. Saltzburg, , Daniel J. Capra, Federal Rules of Evidence Manual, Part Two, Art. VII § 702.02 (10^th ed., 2012); David L. Faigman, Christopher Slobogin, John Monahan, Gatekeeping Science: Using the Structure of Scientific Research to Distinguish Between Admissibility and Weight in Expert Testimony, Nw. U. L. Rev (forthcoming 2016); David L. Faigman, The Daubert Revolution and the Birth of Modernity: Managing Scientific Evidence in the Age of Science, 46 UC Davis L. Rev. 103 (2013); David H. Kaye, Likelihoodism, Bayesianism, and a Pair of Shoes, 53 JURIMETRICS 1 (2012); Gary Edmond and Andrew Roberts, Procedural Fairness, the Criminal Trial and Forensic Science and Medicine 33 Sydney L. Rev. 359 (2011)).

           סוגיות אלו הן מהותיות במדינות הים שם נוהגת שיטת המושבעים, מאחר שהשופט משמש כ"שומר הסף" המחליט על קבילותה של ראיה. אך משהוחלט לקבל ראיה, משקלה נקבע על ידי ה- "trier of fact" – בדרך כלל חבר מושבעים. מכאן החשש שמא חוות דעת של מומחה, אם מומחה בעל-שם או מומחה שרלטן, שהוצגה במונחים טכניים ומשכנעים, תקבל משקל-עודף על ידי חבר המושבעים. כפי שציינו  המלומדים Edmond and Roberts במאמרם הנ"ל:

"Implicit in the Court of Appeal’s concern, that if left to its own devices the jury might use evidence improperly (and produce an irrational verdict), is the recognition that juries are not usually well-placed to evaluate complex or conflicting expert evidence" .(שם, בעמ' 370)

           סוגיה חשובה זו, היא המנחה את בתי המשפט בשיטות המשפט המקובל לדקדק בניסוח ממצאי המומחה ובאופן הצגת הראיה. אך בשיטתנו המשפטית, השופט הוא ה-trier of fact, והוא הקובע הן את קבילותן של עדויות המומחה והן את משקלן.

           ובחזרה לדרך המלך.

42.      הסולם המשמש לתיאור ההתאמה: מאחר שענייננו במומחיות ולא במדע, ממילא אי אפשר ולא צריך לדרוש סולם מתמטי מדוייק לתיאור ההתאמה, או לשם מעבר משלב לשלב לאורך הסולם. כך, לדוגמה, בהשוואת כתבי יד מומחים שונים נוקטים בסולמות ובמדרגים שונים על מנת "לתרגם" לבית המשפט את מידת ההתאמה על פני רצף אפשרויות חיוביות או שליליות, כגון:

-      קיימת זהות

-      קרוב מאד לוודאי שקיימת זהות

-      קרוב לוודאי שקיימת זהות

-      קיימת אפשרות סבירה לזהות

-      קיימת אפשרות לזהות/שונות (שקילות)

-      קיימת אפשרות סבירה לשונות

-      קרוב לוודאי שקיימת שונות

-      קרוב מאוד לוודאי שקיימת שונות

-      קיימת שונות.

           תפקידו של בית המשפט הוא להבין מהמומחה לטביעות נעליים מה גרם לו לדרג את מידת  ההתאמה בציון של "אפשרי" או בציון של "אפשרי בהחלט". מאחר שאין מדובר במדע ממילא לא ניתן לקבוע דרגות אבסולוטיות של התאמה ודרגות אובייקטיביות-אבסולוטיות של מעבר בין הדרגות על פני הסולם, וגם המומחים בתחום לא מתיימרים לכך. לא מדובר בסולם לינארי אלא אורדינלי, כאשר המרחק בין דרגה לדרגה אינו קבוע, ומטבע הדברים, קיימים גווני ביניים אותם נדרש המומחה להציג בעדותו, ואשר אכן נתונים גם לפרשנותו הסובייקטיבית של המומחה. 

           לכן, אני סבור כי העמודים הרבים שהכבירה ההגנה לגבי סולם הוודאות הנהוג בישראל ובארצות אחרות, הוא בבחינת התפרצות לדלת פתוחה. כאמור, לא ניתן ולא צריך לכמת באחוזים או במספרים את השלב של מעבר לכל אחת מהדרגות השונות של התאמה (על פי הסולם בו השתמש המומחה: אפשרי – אפשרי בהחלט – קיימת סבירות גבוהה – קיימת סבירות גבוהה מאוד – זאת הנעל). זו בדיוק הסיבה שהמומחה מתייצב בבית המשפט על מנת להסביר כיצד הוא משתמש במומחיתו-שלו ומיישם אותה על פני הסולם האורדינלי, ומכאן גם חשיבות ההתרשמות הבלתי אמצעית של הערכאה הדיונית מהמומחה.

           לטעמי, הדבר אינו פוגע במשקל הראייתי של הראיה. ככל שבית המשפט מתרשם מחוות דעתו ומעדותו של המומחה כי דרגת ההתאמה היא גבוהה או נמוכה, הכל לפי העניין, הוא יכול ליתן משקל כזה או אחר לעוצמה הראייתית של חוות הדעת. לכן, איני סבור כי יש בהשגות שהעלה חברי ושהועלו בעניין מצגורה, על כך שמספר נקודות ההתאמה למעבר בין הדרגות השונות איננו מוסדר או איננו מוחלט או איננו אחיד בקרב כל המומחים, כדי לגרוע ממשקלה של הראיה.

           במילים אחרות, איני סבור כי יש קושי בכך שבית המשפט אינו יכול לכמת את המונחים בהם משתמשים המומחים. דהיינו, כמה נעליים מייצג המונח "אפשרי" לעומת מספר הנעליים שמייצג המונח "אפשרי בהחלט". ענייננו לא במספרים אלא בהשוואה ובהתאמה. במקרה דנן קבע שור דרגת התאמה של "סבירות גבוהה מאוד", שמשמעותו, על פי ההסבר שנתן, כי הסיכוי שנעל אחרת דרכה על מכנסי המנוחה הוא תאורטי בלבד. כך גם לגבי הקושי של בית המשפט לכמת את שיעור הטעות האפשרית של המומחה. ושוב, איננו עוסקים במכשיר שיכול לטעות לכאן או לכאן, אם כתוצאה מכיול לא נכון או כתוצאה מכיול שכבר לוקח בחשבון מקדמי הגנה שונים (השוו לעניין הסטטרים בבדיקות ה-DNA בעניין שוורץ). את המומחה להשוואת טביעות נעלים לא שואלים מה שיעור הטעות, אלא מה דרגת ההתאמה לדעתו, על פי מומחיותו ונסיונו.

43.      יכול הייתי לסיים בנקודה זו, אך מאחר שבעניין מצגורה העלה השופט הנדל קשיים נוספים, וחברי אימץ את הדברים בפסק דינו, אתייחס אליהם להלן בקצרה, באשר כל הקשיים חוזרים לנקודת המוצא המוטעית, לטעמי, כביכול במדע עסקינן.

           חילוקי דעות בקרב המומחים: בעניין מצגורה מזכיר השופט הנדל מאמר של שור ווייזנר, ממנו עולה כי מומחים שונים בעולם הגיעו למסקנות שונות לגבי רמת ההתאמה והוודאות של עקבות נעל שנשלחו אליהם. איני רואה בכך כל רבותא. יש להניח כי אילו היינו שולחים להשוואה כתב יד לעשרה מומחים, היינו מקבלים מספר דרגות התאמה של כתב היד. זאת, מאחר שמדובר בעניין שבמומחיות, לגביו לא ניתן להשתמש במכשיר מדידה או כיול, תוך הפעלת שיקול דעת המומחים, כאשר העדפת חוות דעתו של מומחה פלוני על פני מומחה אלמוני מסורה לשיקול דעתו של בית המשפט. מומחה פלוני ידרג כתב יד מסויים בדרגת התאמה גבוהה מאוד, וחברו בדרגת התאמה גבוהה. מעשה של יום ביומו בבתי המשפט, שמומחים בתחום הרפואה חלוקים זה על זה בפענוח תצלום רנטגן או בדיקת הדמייה, בעוד בית המשפט, כהדיוט בתחום,  מתקשה לראות את מה שבעיני המומחים הוא ברור לחלוטין ואינו שנוי כלל במחלוקת. לא ייפלא שלא כל המומחים מגיעים לאותה מסקנה, דבר שכיח בכל תחום של מומחיות, שהרי בסופו של דבר ענייננו בהערכה, בניסיון וגם באופי של המומחה, באשר יש מומחה שהוא "שמרן" וזהיר יותר מחברו.

           אין בחילוקי דעות בקרב מומחים כדי לגרוע ממשקלה של חוות הדעת, ככל שבית המשפט מוצא את חוות הדעת ואת המומחה מהימנים ואמינים. מכל מקום, אציין כי גם במאמר שנזכר על ידי חברי ונזכר בעניין מצגורה, מאמר פרי עטו של המומחה שור, הפילוג בדעות המומחים נופל ברובו בטווחים של הזיהוי החיובי של עקבות הנעל, ורוב המומחים התכנסו בתחום זה.

44.        שיטת ההכרעה: בעניין מצגורה נמתחה ביקורת על שיטת העבודה במז"פ, לפיה כאשר יש מחלוקת בין שני מומחים במעבדה, מצרפים אל הצוות מומחה שלישי ומנסים להגיע לקונצנזוס. נקבע כי באופן זה נוצרת "הרמוניה מלאכותית" שמסתירה מבית המשפט כי מאחורי הקלעים נתגלעו חילוקי דעות בין המומחים (שם, פסקה 21ג).

           דעתי שונה גם בנקודה זו. בעניינים שברפואה, בתביעות של רשלנות רפואית, בית המשפט נותן משקל חיובי לכך שההחלטה הרפואית התקבלה תוך היוועצות בין הרופאים. כך יש לראות בעין יפה התייעצות בין המומחים במז"פ. מטבע הדברים, דווקא מאחר שאיננו עוסקים במדע מדוייק ומדיד, ההתייעצות מפרה את המחשבה ומטייבת את התוצאה. לא למותר לציין כי גם מומחה ההגנה קופר, מבריטניה, העובד בחברה העוסקת בראיות של טביעות נעל, סיפר כי כחלק ממערכת בקרת האיכות בחברה, נבדקת כל חוות דעת על ידי מדען נוסף מטעם החברה. זאת ועוד. המדינה טענה בסיכומיה, כי במקרה של מחלוקת בין המומחים השונים, הנוהל במז"פ הוא לנקוט זהירות יתירה ולבחור ברמת התאמה וודאות הנמוכה ביותר לטובת החשוד. גישה שמרנית זו, בוודאי אך מחזקת את מסקנות חוות הדעת. מכל מקום, גם אם יש חילוקי דעות בין המומחים, הרי שתיק העבודה של המומחה חשוף על פי רוב בפני ההגנה (למעט, לעיתים, תרשומות פנימיות), ולא נטען כי נבצר מההגנה לדעת אודות חילוקי הדעות בתוך המעבדה. יתכן שההגנה אף תעדיף שלא לחקור בנושא חילוקי הדעות, לאור הנוהל הנטען לפיו המעבדה נוקטת את הגישה השמרנית והזהירה ביותר לטובת החשוד.

45.      לסיכום נקודה זו – כל הנקודות שהוצגו בעניין מצגורה כבעיות אינהרנטיות לתחום השוואת טביעות נעליים, והתקפת המצח על התחום של השוואת טביעות נעליים כ"מדע זבל" (סנג'רו ראיות מדעיות עמ' 473-467) יוצאות לטעמי מנקודת הנחה מוטעית כי מדובר במדע. אכן, כאשר במדע עסקינן, יש מקום לדרוש דיוק, בסיס סטטיסטי, הערכה כמותית, שיעור טעות, נוסחאות מתמטיות, חישובים תקפים וכיו"ב. כאשר בתחומי מומחיות של השוואה עסקינן, כוחה של הראיה הוא כמו כל ראיה נסיבתית אחרת והוא עניין למומחיות. לעיתים, ובזהירות הראויה, בית המשפט יכול להתרשם בעצמו במו עיניו מהדמיון או מאי הדמיון. כך עשה חברי, בקובעו כי ניתן להתרשם בעינו של הדיוט כי טביעה מספר 1 היא טביעת נעל, וכי אין ממש בחוות דעתו של בודזיאק שטען כי לא ניתן אפילו לקבוע כי מדובר בטביעת נעל. חברי אף הרחיק לכת, ומצא על סמך מראה עיניו, ובניגוד לדעתו של המומחה שור, כי טביעה 1 אינה תואמת את נעליו של המערער.

           בטרם אחתום את נקודה זו, אבהיר כי לעתים אין קו ברור המפריד בן עדות מדעית לעדות מומחה מסוג אחר, ויש מקרים בהם קשה להבחין בין עניין שבמדע לבין עניין שבמומחיות. יכול וחוות דעת המומחה תכלול הן עניינים שבמדע והן עניינים שבמומחיות, הקשורים לפענוח ולהסקת המסקנות הנובעות מהממצאים המדעיים, ועל השופט היושב על מדין, להיות ער להבחנה זו.

           וכעת, לאחר שיצאתי מצלה של הלכת מצגורה, אבחן את שני הנושאים הקשורים לטביעות הנעליים.

טביעת הנעליים על מכנסי המנוחה

46.      המומחה שור זיהה על מכנסי הג'ינס של המנוחה שש עקבות של נעליים, כלהלן: על המכנס השמאלי – 3 עקבות (3-1) של חלק קדמי נעל שמאל באזור הכיס, וכן עקבה של נעל שמאל (4) לאורך המכנס, כשחזית הנעל לכיוון הדלת (מה שמתיישב עם הקפיצה של המערער מתא השירותים החוצה). כן נמצאו לרוחב המכנס הימני 3 עקבות זו על זו של עקב נעל ימין (מוספרו שלושתן במספר 5), וכן עקבה אחת אורכית של נעל ימנית (6). כיווני העקבות מתיישבים היטב עם טיפוס על גופת המנוחה השרועה כמעט על כל מכסה האסלה ויציאה מעל הדלת, פרטים שלא היו ידועים לחוקרים בשעתו.

           אודה ולא אבוש, כי למעט טביעה מספר 1 התקשיתי לזהות את מה שראה המומחה שור, אך זו בדיוק תורתו-אומנותו-נסיונו, לשם כך הוא מגדיל את התמונות ובוחן אותן בקפידה שעות ארוכות, שקף על גבי שקף, תוך שימוש בעזרים כאלה ואחרים. כאמור, בבית משפט קמא נותרה חוות דעתו של שור על מכונה, לאחר שבית המשפט שמע הסברים ארוכים, תוך הדגמות ומצגות, והתרשם ממומחיותו וממקצועיותו היתירה של שור. כאמור, שור לא נחקר כלל נגדית לגבי עקבות 6-2, וההגנה אף התנגדה להעדתו כעד הזמה לאחר עדות המומחה בודזיאק. משכך, איני יכול שלא לתמוה הכיצד מה שלא עשתה ההגנה בפני הערכאה הדיונית, מטעמיה שלה, ניסתה ההגנה לעשות בדיון בערעור. באי כוח המערערים הציגו במהלך הדיון שבפנינו הגדלה של טביעות הנעל וניסו לשכנע אותנו כי ניתן לזהות פרטים כאלה ואחרים. אילו מצויים היינו בערכאה דיונית, ניתן היה לברר את הדברים, לבקש הבהרות והסברים מהמומחה שור, כפי שנעשה עניין של יום ביומו בבתי המשפט, בעוד המומחים עומדים על דוכן העדים. ערכאת הערעור אינה המקום לקעקע את מסקנות המומחה בנושאים שעליהם לא נחקר כלל.

47.      גם אם אקבל את השגותיה של ההגנה לגבי סיווג כזה או אחר של עקבה 6 או של עקבה אחרת, הרי שבעקבות על המכנס השמאלי (3-1) שור מצא גם התאמה סוגית וגם פגמים יחודיים התואמים לאלו שבסוליית נעלי הסלמנדר שברשות המערער. ההגנה הפנתה לשבעה "הבדלים משמעותיים" הנוגעים להתאמה הסוגית בין העקבה ובינה למערער. לא אכחד כי אני מתקשה לזהות הבדלים אלה, ולכך התייחס בית משפט קמא בפסק דינו המשלים.

48.      לצורך הדיון, וכהנחה מיטיבה עם המערער, אני נכון שלא לקבל את חוות דעתו של שור לגבי הפגמים היחודיים. אני מתקשה לעשות זאת לגבי ההתאמה הסוגית. לטעמי, חוות דעתו של שור, שכאמור אומצה במלואה על ידי בית משפט קמא, בצירוף חלקים מחוות דעתו של המומחה קופר מטעם ההגנה, מחזקים את המסקנה כי בסוג נעל סלמנדר עסקינן (נעל המתאפיינת, בין היתר, בכך שהשם SALAMANDER מוטבע על גבי הסוליה, וכן בשלושה עיגולי דריכה). כך, בעקבה 3, מצא קופר קטע של כתם בצורת חצי סהר, הדומה בהיקפו לעיגול הדריכה, בעקבה 4 מצא סימן של כתם עגול, הדומה לחלק מעיגולי הדריכה בסוליה השמאלית, בעקבה 5 מצא סימן חלש מאוד של חלק מהאותיות N ו-D. אמנם קופר הסתייג לגבי כל אחת ואחת מהעקבות הנ"ל, והסביר מדוע אינו סבור כי ניתן להסיק ממנה התאמה, אך בהצטברות הסימנים, ביחד עם חוות דעתו של המומחה שור, יש כדי לחזק לפחות את המסקנה לגבי זיהוי סוג הנעל כנעל סלמנדר. אציין כי בחקירתו מיום 9.1.2007, "עמוק" בתוך התקופה בה כבר חזר בו המערער מהודאותיו, אישר המערער כי ביום הרצח נעל נעליים מסוג "סלמנדר".

          

           המומחה שור והמשטרה ביצעו "עבודת נמלים" והשקיעו תשומות זמן ומאמץ בסקר חנויות, בבדיקה עם מספר חברות, ואף הפיצו שאלון בדואר אלקטרוני בקרב 10,000 שוטרים (לשאלון השיבו קרוב ל-900 שוטרים). לאחר כל אלה, הגיעו שור וצוותו למסקנה כי עסקינן בנעל נדירה ביותר שאינה מיוצרת בארץ, אלא יוצרה בשעתו באוקראינה, ברזיל ומדינה אירופית נוספת, כי ככל הנראה בארץ נמכרו עשרות בודדות של נעל זו, והמשתמשים העיקריים בנעליים מדגם זה, הם עולים ממזרח אירופה שהביאו עמם את הנעליים לכאן. עוד נתברר, כי יצור סוליות אלה הופסק עוד בשנת 2001. שלא כחברי, איני סבור כי יש צורך בסטטיסטיקה, או כי העובדה שהמומחה שור אינו מומחה לסטטיסטיקה פוגעת בכוחה של הראיה. החשוב לענייננו, שאין מדובר בנעליים מסוג השכיח במקומותינו, נהפוך הוא. נוכח נדירותן של הנעליים, נוכח העובדה שהמערער עצמו סיפר כי "ירש" מחמו את הנעליים כמשומשות, ניתן להגיע למסקנה כי מדובר בראיה עוצמתית. זאת, גם בהנחה המיטיבה עם המערער, לפיה אין לאמץ את חוות דעתו של שור הקובעת סבירות גבוהה מאוד כי מדובר בנעל של המערער, לאור הפגמים היחודיים שבנעל.

49.      טביעת הנעל, כשלעצמה ובבדידותה, מהווה לכאורה ראיה מכרעת בערעור זה. לכן, אני מבין את זהירות היתר בה נקט חברי בעניין זה, כפי שנכתב על ידו במפורש בפסק דינו. אף אני סבור כי יש לבחון ראיה זו בזהירות יתרה, וכי אין ליתן לה משקל מכריע. אך בין פסילה מוחלטת של הראיה, כפי שעשה חברי, לבין קבלתה כראיה מכרעת יש פער, וכשלעצמי אני סבור כי יש לנקוט בדרך ביניים.

           בהינתן שהערכאה הדיונית אימצה באופן נחרץ את חוות דעתו של שור;  בהינתן הכלל שאין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בכגון דא; בהינתן שינוי החזית הקיצוני של ההגנה במעבר מהערכאה הדיונית לערכאת הערעור; בהינתן כי מול חוות דעתו של שור לא הציבה ההגנה, בשתי הערכאות, חוות דעת שניתן לאמצה (חוות הדעת של קופר נזנחה לחלוטין בערכאת הערעור); בהינתן שהמומחה שור אפילו לא נחקר על חוות דעתו בנוגע לעקבות 6-2; בהינתן שבבחינה ויזואלית של העקבות יש לשור, כמומחה בתחום זה, עדיפות על בית המשפט – בהינתן כל אלה, אני סבור כי יש לקבל חוות דעתו של שור בכל הנוגע להתאמה הסוגית כנעל סלמנדר, ולא הייחודית. גם ככזו, מדובר בראיה נסיבתית עוצמתית, אך כמשנה זהירות, אני נכון לראות את טביעות הנעליים כראיה נסיבתית בעלת משקל בינוני.

עקבות הנעליים הזרות בתא השירותים

50.      המומחה שור, שלא היה נאמן על ההגנה כדי לקבוע את התאמת העקבות על גבי מכנסיה של המנוחה, היה נאמן על ההגנה בקביעתו כי על גבי מכסה האסלה, על גבי מכסה מיכל ההדחה ועל הקיר המפריד בין התא השני לשלישי, נמצאו עקבות שככל הנראה שייכות לאותו דגם ולאותו אדם, ושאין לשייכן לנעליו של המערער. בתמונות מהזירה, המתבונן ההדיוט לא היה מעלה על דעתו כי הכתמים על מכסה האסלה ומיכל ההדחה מקורם בטביעת נעל. אכן, השוואה לצורך שלילת התאמה, "חזקה" יותר מהשוואה לצורך קביעת התאמה, אך הדברים ממחישים את יתרונו של המומחה על פני ההדיוט בתחום. 

           מכאן טענת ההגנה כי שלוש עקבות אלה שייכות לרוצח האמיתי, וכי העקבות מצביעות על מסלול יציאה מהתא החוצה לאחר הצטברות דם על הרצפה.

51.      לטעמי, זו הראיה היחידה, שאינה מתיישבת עם מארג הראיות הצפוף שנזקף לחובתו של המערער. היש בראיה זו כדי לערער את הרשעתו של המערער? דומני כי ראיה זו, היא שהביאה את חברי בסופו של יום "לחצות את הגבול" אל זיכוי מחמת הספק. לדידי, אין בראיה בודדת זו כדי לדחוק את המערער אל שטח הזיכוי, ואפילו לא לקרבו אל קו הגבול. אנמק.

52.      את שלוש טביעות הנעליים הזרות, ניתן להסביר במהומה ששררה עם גילוי הגופה. עד לסגירת הזירה כראוי, נכנסו לתא השירותים הקטן אזרחים, צוותי מד"א ושוטרים שונים. הרשימה ת/95, כוללת 15 שמות של אנשים, ששמותיהם הופיעו בחומר החקירה (עדויות ודוחות) כמי שנכנסו לזירת הרצח, רק עשרה מהם תוחקרו בין הימים 4.1.2007-2.1.2007 - דהיינו כחודש לאחר הרצח - אם מי מהם הותיר את העקבות. תא השירותים קטן וצפוף, ואין צורך בדמיון מפותח כדי לצייר את התמונה לפיה מאן דהו מנסה "להיתלות" מעל המנוחה והאסלה – רגל פה (על מיכל ההדחה) רגל שם (על הקיר) - בעוד שני הפרמדיקים שנכנסו לתא בודקים אם המנוחה בחיים, מנסים להתחיל בחילוץ הגופה, צועקים בהתרגשות אחד לשני. התגובה הטבעית עם גילוי המנוחה היא להיכנס אל תוך תא השירותים הקטן, אך מבלי לדרוך על המנוחה, שגופתה השרועה-שכובה על מכסה האסלה. כפי שהזכרנו, רוחב תא השירותים הוא כ-70 סנטימטר והפתח ברוחב כ-60 סנטימטר (שתי מרצפות). גודל תא השירותים אינו מותיר מקום ליותר מאדם אחד, שניים לכל היותר, להידחק אל תוך התא, ובמהלך השחזור, החוקר המלווה את המערער אומר ספונטנית לשוטרים האחרים "אין פה מקום לשניים בתא". מי לידינו יתקע כי במהומה שנוצרה נכחו רק אלו שנכללו ברשימה ת/95, רשימה שהוכנה כחודש לאחר הרצח, ואף זאת רק בהסתמך על שמות האנשים שהופיעו בחומר החקירה? ומדוע דווקא השוטרים שושן דוד, שוטר הסיור אריק, המת"ח (מפקד התחנה) ראובן ארבל, הרמח"ם וקצין הזיהוי אלי שקד לא תושאלו שוב? (למען הדיוק אציין כי ראובן ארבל כתב תזכיר ביום 7.1.2007 שבו נאמר בקצרה כי כאשר הגיע למקום היו שם שני חובשים של מד"א שטיפלו במנוחה, אך אין התייחסות ספציפית לשאלה שבפנינו). בהודעה הנוספת שנגבתה מהפרמדיק אייל בן משה ביום 3.1.2007, הוא ציין כי הוא וחברו נתבקשו כמה שפחות להסתובב בזירה, אך לא נשאל כלל אם ייתכן שמישהו אחר טיפס או עמד על האסלה/ניאגרה. בהודעתו הראשונה מיום האירוע ציין אייל בן משה כי קצין המשטרה ראובן שהיה במקום ביקש שלא להזיז את המנוחה, כי הוא והנהג "נכנסנו לזירה והשארנו בה שני זוגות כפפות רפואיות בצבע צהוב בתוך פח הזבל בשירותים, דרכנו באזור כתמי הדם ונגענו בגופה עם כפפות....".

           איננו צריכים להרחיק עדותנו כדי לדעת שבמקום היו אנשים נוספים שלא תוחקרו בנושא. מהדוח שצורף לרשימה ת/95 אנו למדים כי רכז המודיעין יוסי לוי, שתושאל ביום 3.1.2007, הבחין באדם חובש כיפה ליד השירותים, שאינו מכיר אותו, וכי אל מבנה השירותים הגיעו שני פרמדיקים מתחנת גולן, בשם אייל בן משה וצביקה נבו. לא ברור מי הוא אותו אדם חובש כיפה שהיה בזירה, בנוסף לרופא, ד"ר צור, לגביו נכתב כי לא הוכנס לזירה. אחד הנוכחים בזירה בשם רמי דאודי (להלן: דאודי), סיפר כי כאשר הגיע לבית הספר בסביבות שש ומשהו בערב, הוא כבר פגש את כל החבר'ה מחכים בחניה, כאלה שהגיעו לפניו לחניית בית הספר "יואב חדד, צביקה חוטר, מוטי בן צור, מיכאל אברהם ועוד שאני לא זוכר", וכן אביה של המנוחה, גלילה מהמתנ"ס, ומאיר אמסלם שהוא אב הבית של המתנ"ס. שמותיהם של חדד, חוטר, אמסלם ובן צור נכללים ברשימה האנשים שהיו בזירה, אך שמו של אברהם מיכאל ואחרים, שאיננו יודעים את שמותיהם, ושידוע לנו כי היו בבית הספר בסמיכות זמן ומקום, לא נכללים ברשימה.

53.      אך גם בהנחה שלא נפקד מהרשימה אף אחד מהעוברים ושבים בזירה, מי לידינו יתקע כי מי מהם לא ניסה "להיתלות" בתא השירותים משך שניה קלה על מנת לאפשר לאחרים לגשת לגופה, מבלי שבמהלך ההתרגשות והמהומה בתא הקטן והצפוף, הדבר נחרט בזכרונו? או שמא אף התבייש לחשוף זאת משנשאל על כך?

           על אפשרות סבירה זו, ניתן להקיש מהעובדה שהמחלצים טיפסו וניסו להגיע לתא השירותים השני גם מלמעלה. כך, מעל מכסה האסלה, בתא השירותים הראשון, נמצאו מספר עקבות נעליים המתאימות בדגם לנעלי אחד הנוכחים בזירה, חובש בשם מרדכי בן צור, שאישר כי טיפס על האסלה בתא הראשון והניח ידיו על אדן הקיר המפריד בין התאים, אם כי מסר שלא נכנס כלל לתא השני. בדומה, סיפר גם צבי סופר, ואילו צבי נבו סיפר כי הוא כמעט בטוח שאחד השוטרים טיפס על הניאגרה בתא השלישי. על האסלה בתא הראשון נמצאה עקבה חלקית שזוהתה כמתאימה לדאודי, שסיפר כי עלה על האסלה ואולי גם על הניאגרה בתא הראשון (כל הפרטים מופיעים בטבלה בת/95).

           המומחה שור התייחס לאפשרות זו בעדותו:

"ברור שלתוך תא השירותים נכנסו אנשים רבים, חלקם אנחנו יודעים, החובש, בן צור, כל מיני אנשים שאת נעליהם קיבלנו לבדיקה וחלק מהעקבות בדם לא מצאנו על ידי מי הוטבעו, אין לי ספק שחלק מאותם אנשים היה בתוך תא השירותים ורגליו, נעליו טבלו בדם שהיה על הרצפה. בכל זאת מצאנו עקבות חלקיות ביותר מחוץ לתא השירותים, עקבות חלקיות ביותר על הקורה, עקבות חלקיות נוספות שברור שמעידות על כך כי אלו שדרכו בתוך המקומות האלה לא נתפסו על ידנו או נעליהם" (עמוד 505 לפרוטוקול).

          

54.      זאת ועוד.

           תודות למערער, שהסב תשומת לב החוקרים, ידוע לנו כי לא ניתן לנעול את תא השירותים מבחוץ, כך שאין כיום מחלוקת כי הרוצח חילץ עצמו מתוך תא השירותים החוצה. ההגיון אומר כי הרוצח הסתלק במהירות מזירת הרצח, מאחר שבכל רגע יכולה הייתה להיכנס תלמידה אחרת לחדר השירותים. לטעמי – ולא נעלם מעיני כי הדבר לא נטען על ידי המאשימה בסיכומיה – ספק רב אם שלוש העקבות הנ"ל אכן משרטטות מסלול יציאה מהתא. אסביר.

           מבט על תמונת המנוחה ותא השירותים מלמד כי גופתה של המנוחה הייתה שרועה כמעט על כל מכסה האסלה, למעט חלק קטן בצד ימין (כשעומדים עם הפנים אל התא). אין חולק כי הרוצח היה חייב לעלות על משהו ולהגביה את עצמו כדי להיחלץ מתוך התא. קשה להלום כי הרוצח יניח את רגלו על החלק הקטן הפנוי של מכסה האסלה, תוך שהוא מקפיד שלא לדרוך על המנוחה, לאחר מכן יעביר רגל שניה אל מכסה מיכל ההדחה (העשוי מפלסטיק ועלול להישבר תחת משקלו של הרוצח). או-אז, ימצא הרוצח עצמו עם הפנים אל הקיר, יסתובב בתוך התא הצפוף ויחלץ עצמו מהתא, תוך שהוא דורך עם רגל אחת על קיר אחד - פעולה אקרובטית כשלעצמה, שאני מתקשה להבין כיצד היא אפשרית - המחייבת אותו לעבור אל תא השירותים הסמוך. פעולה זו אינה טבעית לרוצח המבקש להסתלק מהזירה. אפשרות אחרת היא, שהרוצח מסתובב כך שפניו אל הדלת, מניח רגלו על החלק הקטן הפנוי של מכסה האסלה, תוך שהוא מקפיד שלא לדרוך על המנוחה, לאחר מכן מעביר רגל שניה לאחור אל מכסה מיכל ההדחה, פעולה קשה כשלעצמה בהתחשב בהפרש הגובה בין האסלה למכסה האסלה,  ואז מחלץ עצמו מהתא, תוך שהוא דורך רק עם רגל אחת על קיר אחד. גם מסלול יציאה זה קשה לביצוע, מאחר שהוא מרחיק את הרוצח מהדלת, וגם אינו טבעי כלל מבחינתו של רוצח המבקש להיחלץ מהתא בדרך המהירה והקלה ביותר. יש לזכור כי נמצאו עקבות על מכנסיה של המנוחה, ואין זה סביר בעיניי שהרוצח, שהיה מוכן לדרוך, בשלב כלשהו, על גופתה של המנוחה, הקפיד לדרוך בשלב אחר של בריחתו דווקא על החלק הקטן הפנוי של מכסה האסלה. דומני כי ההיגיון מלמד שטביעות הנעל על גופתה של המנוחה שייכות לרוצח, בעוד שטביעות הנעל הזרות שייכות לאלמוני שהגיע לאחר הרצח, וביקש לכבד את המנוחה ולהימנע מלדרוך עליה.

           הדרך בה המערער חילץ עצמו מהתא במהלך השחזור, היא הדרך המהירה ביותר וההגיונית ביותר מבחינת הרוצח: עליה מהירה על מכסה האסלה עם הפנים לכיוון הדלת – מה שמתיישב הן עם כיוון העקבות והן עם העובדה שעקבת נעל ימין נמצאת על המכנס השמאלי ועקבת נעל שמאל על המכנס הימני של המנוחה - תוך דריכה על המנוחה ותנופה בכוח ידיים למעלה באמצעות קורות התא, כפי שהדגים בקלילות המערער. אזכיר כי המערער אף לא שכח בשחזור לנגב בחולצתו את החלק העליון של משקוף הדלת, מה שיכול להסביר את בטחונו באמירתו למדובב ארתור "אבל אני בטוח שבשירותי נשים אין טביעות אצבעות שלי".

          

55.      אכן, אין ענייננו בהוכחה לגבי מקור טביעות הרגליים בתא השירותים, אלא בניחוש ובהשערה ובהגיון, אך בהשערה סבירה שיש בה כדי להחליש עד מאוד את עוצמת הראיה היחידה שניתן לזקוף בצד "הזכות" של המערער. 

           אך אפילו נאמר כי לא ניתן להסביר טביעות רגליים אלה, וכאמור איני סבור כך, הרי שעל כגון דא נאמר בפסיקה:

"לא אחת קורה שהפסיפס הראייתי אינו מושלם. העובדה שקיימים חללים ראייתיים לא מוסברים ותהיות חסרות מענה אינה חוסמת בהכרח את האפשרות להרשיע על פי המארג הראייתי הקיים. זאת, כאשר על אף התהיות הבלתי מוסברות עומדת בעינה המסקנה שהאשמה הוכחה מעבר לכל ספק סביר" (ע"פ 2478/12 סאטי אגבריה נ' מדינת ישראל,  פסקה 26 (13.5.2015); ע"פ 4179/09 מדינת ישראל נ' וולקוב,  פסקה 30 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) גרוניס (18.10.2010)).

סיכום ביניים:

56.      כחברי, השופט י' דנציגר, אף אני סבור כי עוצמתה הפנימית של ההתוודות בפני המדובב ארתור היא גבוהה ביותר. לטעמי ההודאה והשחזור של המערער לרבות הדגמתו את אופן היציאה מהחדר השירותים, אך מחזקת את מהימנות הודאותיו. הצבעתי על כך שהשאלה "משונן או לא משונן" – נושא שהמערער אף לא נשאל לגביו – אינה מעלה ואינה מורידה. בנושא טביעות הנעליים אני סבור כי לא היה מקום לאיין לחלוטין את חוות דעתו של המומחה שור, אך גם לא לראותה כראיה מכרעת. על אף שניתן לאמץ חוות דעתו שור לפחות לגבי סוג הנעל, כראיה נסיבתית עוצמתית, הפחתתי לשם הזהירות את משקלה לבינוני. טביעות הרגליים הנוספות בתא השירותים אינן ראיה קונקלוסיבית לזכות המערער, באשר ניתן להסבירן באפשרות הסבירה כי הוטבעו על ידי מי מהאנשים הרבים בזירה, שככל הנראה לא כולם ידועים לנו, לא כולם נשאלו בנושא, וגם אלה שנשאלו, נשאלו כחודש לאחר הרצח.

57.      בנקודה זו, אזכיר לקורא את מה שעלול להישכח ממנו. המערער התוודה בפני המדובב באופן משכנע ואותנטי ביותר. המערער הודה בפני החוקרים ואף שחזר בפניהם, עוד טרם ידע כי שותפו לתא הוא מדובב. המערער שחזר בפני החוקרים עוד טרם ידע כי שותפו לתא הוא מדובב.

           כעת, כאשר בכלינו התוודות עוצמתית, הודאה ושחזור בעלי משקל, אבחן את המארג הראייתי הנזקף לחובתו של המערער, אך אקדים תחילה מילים מספר על דמותו של המערער ועל המניע לרצח. 

על דמותו של המערער

58.      אין לי אלא להסכים עם חברי, כי חוסר העקביות של המערער והגרסאות השונות שהעלה "מותירים הם רושם בלתי אמין בעליל של מי שמנסה לטוות גרסה בדויה" (שם, פסקה 135).

           אין מדובר בנאשם רפה שכל, חלש אופי או רגיש ושברירי, אלא באדם חשדן שחברי תיאר כ"אדם ערני, שקול ומחושב, שהשקיע מאמצים רבים בהערכת מצבו הראייתי" (שם, פסקה 138), מי שבדרכו-שלו, ובהתאם לרמתו וידיעותיו, פועל באופן מניפולטיבי ומתוחכם. בחקירתו-הודאתו מיום 21.12.2006, תוך שהוא משנה את גרסתו כל הזמן, המערער מהתל ומתעתע בחוקרים, הוא מסביר לחוקריו כי יטען עד הסוף שהוא לא אשם "בגלל זה בית משפט אני אגיד לא הרגתי. אני יודע שיתנו לי מאסר עולם, אני אהיה אדם מניפולטיבי".

59.      מהדברים שסיפר המערער למדובב ארתור, אנו למדים על עוצמת האלימות האצורה בו. הוא סיפר כי הכה את אחיו הצעיר בצורה כה קשה שאחיו "היה רץ לשירותים להשתין כל חמש דקות...נדמה לי עם דם" וכי "אני הייתי יכול להרוג אותו עד מוות להרביץ לו". על תקרית זו סיפר המערער גם לפסיכיאטר שבדק אותו וגם לחוקריו.

           ואכן, האח איגור אישר בהודעתו כי ספג מכות מהמערער שהכה אותו עם אלה מגומי, וכי בעקבות המקרה לא דיבר עם המערער מספר שנים. בעדות בבית המשפט, חזר בו האח מחלק מהפרטים, בניסיון שקוף להמעיט בחומרת האירוע, אך בחקירתו החוזרת אישר כי סיפר להוריו שלאחר שספג מכות מאחיו, היה לו דם בשתן. מכל מקום, הנתק של מספר שנים בין שני האחים, מעיד על כך שלא היה מדובר בתקרית של מה בכך.

           [במאמר מוסגר: גם בנושא זה הסתבך המערער בשקרים שונים, לאחר שבני משפחתו ניסו בעדותם בבית המשפט לגמד ולטשטש את האירוע במהלכו הכה את אחיו].

60.      המערער גם סיפר למדובב ולחוקריו כי באחת הפעמים "יצא" על אבא שלו, לאחר שהלה הטיח בו שהוא מתנהג כמו "רמבו" ומרביץ לכולם, וכי אביו מאוד נבהל ממנו, ולאחר אותה תקרית המערער עבר לחיות אצל סבתא שלו.

           המערער סיפר גם על תקרית אחרת בה היכה אנשים באלימות כששימש שומר במועדון באוקראינה.

           תיאוריו של המערער אודות הילדים המציקים והמקניטים, ושנאתו כלפי אותם ילדים שאילו רק רצה היה מרביץ להם בצורה כזו שעמוד השדרה היה מתפרק להם לתוך התחתונים, תיאורו את עצמו כמי שיכול לאבד שליטה "אני הייתי יכול לאבד שליטה. וכשאני מאבד שליטה, (לא נשמע) לא עומדים בדרך. לא חייב שילדה הייתה יכולה לעשות את זה, זה יכול להיות ילד וזה יכול להיות כל אחד" (ת/ 401 א', מ.ט 165/06 (25), קובץ 2, עמ' 66) – כל אלה מעידים על אלימות אצורה וסף גירוי נמוך.

61.      המערער חשדן באופן קיצוני. הוא מספר למדובב כי כשהיה הולך לחדר מורים להכין לעצמו קפה, לא היה אומר שלום מיוזמתו מחשש "תגיד מילה מיותרת אפילו שלום יגידו שהטרדתי" (ת/401 א', מ.ט 165/06 (21), בע' 39). הוא מספר לחוקריו כי כאשר מספר בנות הגיעו למקלט בו עבד, הוא עזב את המקום כי "אני אגרש בנות ואחר כך יאשימו אותי שאני הכיתי אותם שם וניסיתי לאנוס?" (ת/164 א', בע' 28).

62.      המערער התעניין בבחורות צעירות ובסרטי סנאף. מבדיקת מחשבו עולה כי בחיפושיו הקליד TEEN ואת המילה סנאף (SNUFF), וכפי שציין החוקר סגל, אדם לא מקליד את המילה סנאף בטעות "הוא הקליד את זה בהקשר של סקס". חיפוש סרטי הסנאף באימיול נעשה כשבוע וחצי לפני הרצח. כל אלה יכולים להעיד, לפחות על התעניינות של המערער בנושאים אלה.

           ארבעה ימים לפני הרצח, נכנס המערער לאתר בו הופיע מאמר ברוסית העוסק בשיטות להטלת מורא. אכן, אין במאמר זה הוראות כיצד להרוג אדם על ידי שיסוף גרונו, אך המאמר מתאר כיצד להכניס קצה של סכין מתחת ללסת, מקום שאין בו עורקים חשובים אך רגיש מאוד בגוף האדם. כתבה נוספת שעליה דובר בפורום אליו גלש הנאשם לפי היסטוריית הגלישה שלו, מספרת על מקרה של אשה שעונשה נגזר לשנתיים מאסר על-תנאי בלבד, לאחר שהורשעה בהריגה במצב אי-שפיות זמנית (אפקט) בעקבות הריגת אדם שניסה לאנוס אותה. עם זאת, ראוי לציין כי לא ניתן לדעת אם המערער אכן נכנס ועיין בכתבה זו, באשר היסטוריית הגלישה לא יכולה להצביע על כתבה ספציפית בתוך כל הכתבות בפורום.

63.      על דיסק שנתפס בחדר המחשב בביתו של המערער, נכתב ברוסית "קטלוג נשק קר" ובו קובץ באנגלית ושמו "סכין", המכיל ספר שבו 170 תמונות של סכינים, הסברים על שימוש בסכין ומודלים. על חיבתו של המערער לסכינים אנו יודעים גם מאוסף הסכינים שלו, וידוע לנו גם שהמערער מגלה ידע לגבי שמותיהם ומיקומם של עורקי הצואר.

המניע לרצח

64.      בחקירותיו הראשונות במשטרה, סיפר המערער כי נמנע מכל קשר עם התלמידים, אך בחקירתו ביום 16.12.2006 כבר סיפר כי לא נענה לתלמידים שביקשו ממנו סיגריות, כי התלמידים היו צועקים, אך הוא שם מוזיקה באוזניות כדי לא לשמוע, מאחר שהילדים עלולים "לקלל חזק" (ת/180 א', בעמ' 14-13). בחקירתו בערב ביום 18.12.2006, סיפר כי ילדי בית הספר אינם מחונכים, כי נהגו לנתק לו את כבל החשמל שמתח החוצה מהמקלט על מנת לחתוך קרמיקה, כי צעקו וקיללו אותו והוא חושש כי התנהגות זו הביאה אותו לידי שיגעון ורצח הילדה (ת/184, בעמ' 3-2, 8-7). המערער  מאשר כי כאשר התלמידים ניתקו לו את הכבל "הייתי מוכן להרוג את כולם, אבל אני בלמתי את עצמי", התלמידים קיללו אותו ויכול להיות כי גם המנוחה אמרה משהו (ת/184, בעמ' 21). גם בהודאתו הראשונה ביום 19.12.2006 – ואזכיר כי בשלב זה המערער עדיין לא יודע כי ארתור הוא מדובב – מתאר המערער לחוקריו כי סבל מיחס התלמידים כלפיו, כי ביקשו ממנו שוב ושוב סיגריות והגיבו בקללות משסירב, וכי "הילדה הזאת אמרה לי משהו, קיללה אותי והתפרצתי, זה יכול להיות". בהמשך, אומר כי המנוחה קיללה אותו "בן זונה" ועלתה במעלה המדרגות כשהוא אחריה.

           הנה כי כן, המערער מספר למדובב ולחוקריו אודות הזעם שנאצר בו כלפי התלמידים בבית הספר, שהקניטו אותו והציקו לו, אותם ילדים "מרוקאים" "לא מחונכים" שיכול היה לפרק להם את חוט השדרה "לתוך התחתונים". לפנינו מניע אפשרי, בהינתן הזעם והאלימות הכבושה של המערער, שכבר התפרצה בעבר על אחיו ועל אחרים.

65.      כשלעצמי, אני סבור כי ניתן להצביע גם על מניע אחר, על "אין מניע" שקשה לאדם מן השורה להבינו. שמא המערער רצח את המנוחה כדי "לחוש את ההרגשה", מה שמתקשר לחיפוש שלו אחר סרטי 'סנאף' ולהתעניינותו המוגברת בסכינים. אם סבור הקורא כי הדבר הוא בלתי הגיוני, אפנה אותו למקרה בו ישבתי בדין בבית המשפט המחוזי בחיפה. באותו מקרה, הנאשם, לכאורה אדם מן היישוב, שיסף גרונה של פלונית באחד הסכינים מאוסף הסכינים שלו, רק על מנת להתנסות בהרגשה, ללא כל מניע, כדי "לפגוע באנשים סתם כדי שירגישו פגיעה" (ת.פ 305/03 (מחוזי חי')  מדינת ישראל נ' מוסקוביץ טל  (16.12.2003)).

קרבת זמן ומקום, זמינות לכלי רצח וקווים לדמותו של הרוצח הפוטנציאלי

66.      המערער עבד כמעט חודש ימים בבית הספר, וכבר החל להכיר את אורחותיו. לדבריו בחקירתו ביום 12.12.2006, סמוך לשעה 13:30 יצא אל שער בית הספר כדי לקחת דבק ממעבידו (בהמשך החקירה טען כי יצא לשער בשעה 13:00 או 12:40, בחקירה למחרת טען כי המתין עם השומר בשער ורק לאחר השעה 13:00 הגיע הדבק). זו בערך השעה בה קמה המנוחה ממקומה בברזיה ונכנסה למבנה בית הספר כדי ללכת לשירותים. לא יכולה להיות מחלוקת כי כמי שעבד בקרבת מקום בזמן הרצח וכמי שסכינים היו תחת ידיו באופן שוטף, למערער הייתה את ההזדמנות ואת הנגישות לבצע את הרצח.

           קרבת מקום וזמן אינה ראיה חזקה כשלעצמה, אך זו נקודת המוצא והבסיס למארג הראייתי, תנאי הכרחי, אך לא מספיק, להרשעה. אם אין לרוצח אפשרות לבצע את הרצח, מבחינת זמן ומקום, לא ניתן להתחיל במסע הראייתי. אלא שבמקרה דנן, לקרבת הזמן והמקום יש משקל רב יותר, בשל שלוש סיבות.

             האחת – שקריו של המערער לגבי מקום הימצאו בסמוך לשעת הרצח. בכל אחת משלוש חקירותיו המוקדמות, שינה המערער את טעמו לגבי השעה בה יצא אל השער כדי לקחת דבק ממעבידו. גם אם לא נדקדק עם המערער בהפרשים של חצי שעה לכאן ולשם, הרי שהמערער שינה לחלוטין את גרסתו בנקודה זו. בחקירותיו הראשונות טען המערער כי לא יצא מהמקלט בין השעות 15:00-14:00 מלבד להביא מים. אך בחקירתו ביום 14.12.2006 סיפר כי לאחר שהביא את הדבק, יצא מהמקלט, הלך למקלט השלישי, מצא כי דלתו נעולה, הלך למיכאל השרת לקחת מפתח ואף תיקן פאנלים במקלט 4 (ת/169 א', בעמ' 18-17). לגרסה זו, המערער הסתובב בבית הספר בשעת הרצח ולא כטענתו הראשונה, לפיה לא יצא מהמקלט בו עבד. לא למותר לציין כי המערער התעקש בחקירתו ביום 15.12.2006 כי פגש את מיכאל וביקש ממנו מפתחות, בעוד שמיכאל לא זכר כלל אירוע כזה. לא אעמוד על כל התפתלויותיו והסתבכויותיו של המערער בנקודה זו, ואומר בקצרה כי לא בכדי הגיע בית המשפט המחוזי למסקנה כי המערער התקשה לספק הסבר למעשיו בין השעה 14:00-13:30 ביום הרצח. 

             השניה –למערער הייתה זמינות לסכין ככלי רצח. עוד בחקירתו, כאשר נשאל על ידי החוקר אם יכול להיות דם על הכלים שלו, המערער השיב שיכול להיות דם על הסכין, על אף שהחוקר לא הזכיר את המילה סכין. כאשר נשאל המערער על כך בבית המשפט, הוא השיב "כי הסכין הייתה כל הזמן עלי" והסביר כי יכול להיות שאולי נגע בדם עם הסכין (עמ' 1179 לפרוטוקול).

             השלישית – המשטרה לא חסכה במאמצים כדי לפענח את הרצח ובחנה בדקדקנות כל פרט הקשור למנוחה. מאות אנשים נחקרו, כולל מורים ותלמידים, והבירור העלה כי לתאיר לא היו שונאים או יריבים מבית הספר. כל כיווני החקירה האפשריים נבחנו ונשללו, לרבות שמועות אודות כת השטן ושמועות למיניהן שנפוצו בטוקבקים.

           בפתח בית הספר עמד שומר, כך שהסיכוי כי מאן דהו מבחוץ חדר לבית הספר אינו גדול. הגיונם של דברים כי הרוצח היה מישהו שהכיר את מבנה בית הספר, מישהו שנוכחותו לא תעורר תמיהה, מישהו שלא תכנן מראש לרצוח דווקא את המנוחה, שהרי המנוחה החליטה ספונטנית שלא להיכנס לשיעור והחליטה ספונטנית ללכת מהברזיה לשירותים. הרוצח הפוטנציאלי הוא מישהו שיכול היה לעשות הערכת מצב מהירה כי לא יופרע בחדר השירותים, מישהו שהיה בטוח בעצמו כי יעלה בידו לבצע את הרצח באופן כל כך מהיר, שהמנוחה אפילו לא תספיק לפלוט זעקה. כל "הכישורים" הנדרשים לרוצח הפוטנציאלי נתמלאו במערער, לרבות "היד הבוטחת" של הרוצח בשספו את גרונה של המנוחה באבחת סכין. הרוצח הפוטנציאלי הוא מישהו שהתנסה בכך בעבר, או מישהו שהעביר בדמיונו עשרות פעמים את הסצינה לפני הביצוע, כך שבאותן שניות הוא ידע בדיוק מה לעשות. דמותו של המערער כחובב סכינים, כמתעניין בסרטי סנאף, כמתעניין בספרים המסבירים כיצד לטפל ביריב וכמי שמגלה בקיאות באנטומיה של עורקי הצוואר מתאימה לרוצח הפוטנציאלי, שכמותו לא נמצא בסגל בית הספר או בתלמידי בית הספר.

הפרטים המוכמנים בהודאותיו של המערער בפני המדובב, בחקירתו ובשחזור

67.      כוחם של הפרטים המוכמנים הוא בהצטברותם. ככל שהפרטים המוכמנים מצטברים, וככל שיש להידרש ליותר ויותר הנחות מיטיבות עם המערער על מנת להפחית בעוצמתו של פרט זה או אחר, הרי שהמכלול יוצר ראיה כבדת משקל ביותר לחובת המערער. במילים אחרות, גם אם ניתן להסביר את ידיעתו של המערער פרט כזה או אחר, הרי שככל שמספרם של הפרטים עולה, ככל שאותם פרטים כוללים עובדות המסווגות ברמה כזו או אחרת של "מוכמנות", יש להחיל, בדרך של היקש, את ההלכה לגבי ראיות נסיבתיות. כפי שכל ראיה נסיבתית כשלעצמה אינה מספיקה להרשעה, הצטברות של ראיות נסיבתיות יכולה להוביל להרשעה:

"בית המשפט בוחן בסוף הדרך את סל הראיות כמכלול, כל ראיה כשלעצמה וכל הראיות בהצטברותן...

[...] הצטברות ראיות שכל אחת מהן כשלעצמה אינה מעבר לכל ספק סביר, מגדילה את הסתברות מסקנתן. הדגש הוא על הצטברות ראייתית, שבתורה מובילה להסתברות ראייתית...

[..] יש להבחין בין הסתברות ראייתית הנובעת מראיה אחת, לבין הסתברות ראייתית הנובעת מהצטברות (aggregation) של מספר ראיות בלתי תלויות... לא כך כאשר מדובר במספר ראיות בלתי תלויות זו בזו, שכל אחת מהן בעלת ערך ראייתי מסויים, שהצטברותן עשויה להביא לרף הראייתי הנדרש להרשעה" (עניין שוורץ, פס' 59-58).

           בדומה, גם אם כל פרט מוכמן כשלעצמו, אם בעוצמה גבוהה אם בעוצמה נמוכה, אין די בו, הרי שהצטברות הפרטים המוכמנים מוביל לטעמי אך ורק למסקנה מרשיעה אחת, ואין בלתה. אך לאחרונה עמד חברי, השופט דנציגר, על נושא הפרטים המוכמנים:

"יודגש, כי כלל הראיה המסבכת, העוסק ב'פרטים מוכמנים' שידיעתם קושרת את הנאשם למעשה העבירה, הוא אמצעי ראייתי חשוב. הכלל רלוונטי במקרים בהם מוסר הנאשם פרטים ייחודיים אותם יכול לדעת אך ורק מבצעה של העבירה [ראו: דנ"פ 4342/97 מדינת ישראל נ' אל עביד, פ"ד נא(1) 736, 795 (1998). כן ראו: ע"פ 4427/95 פלוני נ' מדינת ישראל, פ"ד נא(2) 557, 567-565 (1997)]. בכלל זה ניתן לעשות שימוש גם במקרים בהם הנאשם מוסר פרטים המסגירים את נוכחותו במקום ביצועה של העבירה, ובו בזמן מתגונן בטענה לפיה לא שהה באותו מקום. פרטים מוכמנים עשויים להוסיף לביסוס הלכאורי של תשתית הראיות..." (ע"פ 6244/12 עדנאן סבאענה נ' מדינת ישראל  פס' 42 (11.11.2015)).

68.      חברי עמד על כל הפרטים המוכמנים, ניתח אותם בקפידה ודרג אותם בהיררכיה מהכבד אל הקל. משכך, לא אחזור על ניתוח הדברים, ועל מכלול הפרטים שעלו בהתוודותו של המערער בפני המדובב, ובהודאותיו בפני החוקרים ובמהלך השחזור. רק מקום בו איני מסכים עם חברי השופט דנציגר או שיש מקום להערה ולהארה, אתעכב על הדברים.

69.        העובדה שהמנוחה לא נאנסה – התעקשותו של המערער כי לא אנס את המנוחה סווגה על ידי חברי כפרט ניטרלי מאחר שניתן לפרשה בכיוונים מנוגדים.

           אציין כי כבר בחקירתו במשטרה ביום מעצרו, ב-12.12.2006, המערער סיפר לחוקריו כי עבד תמיד עם אוזניות, לא רצה להיות בקשר עם אף אחד, בפרט עם הבנות, מאחר ששמע פעם על מקרה שבו נערה סחטה אדם ואיימה עליו כי תאשים אותו באונס. המערער אף סיפר כי ביום הרצח הגיעו מספר תלמידות לאזור המקלט, אולם הוא נמנע מלגרשן מחשש שתאשמנה אותו בכך שהיכה או ניסה לאנוס אותן. בחקירתו באותו יום וגם בחקירתו למחרת, סיפר כי שמע שמועות שהמנוחה נאנסה. לאחר שחזר מחקירתו ביום 15.12.2006, סיפר לארתור כי אינו בטוח אם המנוחה נאנסה ואם יש חשש שיואשם גם באונס. בחקירתו ביום 18.12.2006 בשעות הערב, הוא מזכיר שוב כי ביום הרצח, בסביבות השעה 13:00 גירש שתי תלמידות מאזור המקלט, אך זאת בניגוד למה שאמר בחקירתו מיום 12.12.2006 כי נמנע מלגרשן פן יאשימו אותו באונס.

           אני נכון לקבל את סיווגו של חברי, כי מדובר בפרט "ניטרלי" שיכול להיזקף הן לחובתו והן לזכותו של המערער. עם זאת, דומני כי את דבריו של המערער בנושא זה יש לפרש על רקע חששו שהמשטרה תטפול עליו גם אונס, ולא למותר להזכיר כי המערער הגיע מאוקראינה ומנורמות אחרות הנוהגות בארצנו. ייתכן כי המערער גם חשש כי המשטרה תציג אותו כפדופיל, בשל שיטוטיו באינטרנט, ומספר רב של "שאריות" תמונות בחורות צעירות מאתרי פורנו שנמצאו במחשבו. כך, בחקירתו מיום 1.1.2007, אישר המערער כי החזיק מספר סרטי פורנו, הוא לא שלל את האפשרות כי מספר תמונות פדופיליות נמצאו במחשבו, מאחר שבעת שהוריד סרטים נפתחו לו אתרים ("סייטים") שונים, והוא מאשר כי נכנס ל"סייטים" ראה תמונה פדופילית "אחת או שתיים", וכי יכול היה להיכנס לסייט כולו אך לא עשה זאת (ת/20, בעמ' 45-44).

70.        חיתוך הצוואר – כידוע, בסכין ניתן לדקור או לשסף.

           בחקירתו מיום 11.12.2006, יום לפני מעצרו, סיפר המערער לחוקריו כי שמע שמועות, שחתכו את המנוחה בגרון ושדקרו אותה פעמיים בבטן ובלב. בחקירתו למחרת, לאחר שנעצר, סיפר כי שמע שנדקרה שתי דקירות בלב, שחתכו לה את הבטן, שחתכו לה את הגרון ושאנסו אותה. בחקירתו ביום 13.12.2006 חזר המערער וסיפר כי שמע שהמנוחה נדקרה בשתי דקירות בלב, שחתכו את בטנה. על השמועות שהופצו ניתן ללמוד גם מדברי חמותו של המערער, שסיפרה כי המנוחה נדקרה בסכין מעל 30 פעם או למעלה מ-50 פעמים, נאנסה, הוכנסה לתוך ארון ועוד, וכי סיפרה שמועות אלו בביתה (עמ' 974 לפרוטוקול).

           אך ראה זה פלא, משעה שהודה, המערער דבק לאורך כל הדרך אך ורק בתיאור של שיסוף ולא של דקירה. ולא רק זאת, אלא שבחקירתו ביום 26.12.2006, בשלב בו המערער חזר והכחיש לחלוטין את ביצוע הרצח, הוא אומר כי הסיק כי גרונה של המנוחה נחתך היות ולא שמע צרחות (ת/202 א', בעמ' 40). ודוק: המערער לא טוען כי שמע זאת מאחרים.

           בהינתן השמועות שהגיעו לידיעתו של המערער, גם על פי עדותו-שלו, מכאן התהייה, הכיצד ידע המערער לספר כי גרונה של המנוחה שוסף. ולא רק זאת, בטחונו של המערער בנקודה זו כה רב, הוא מסביר כי שיסף את הגרון "כמעט עד הסוף", ואף מתעקש לתקן ולהסביר לחוקריו כי אי אפשר לדקור עם הסכין בחזה אלא לחתוך:

"החוקר: ...יכול להיות היא עומדת ככה ואתה עושה ככה מאחורה? [מדגים שיסוף של הגרון שלו מאחורנית – י"ע]. תסתכל, תעמוד, איך? ככה דוקר לה בחזה [מדגים דקירה בחזה – י"ע], מה אתה עושה?

המערער: לא, אצל סכין אתה לא יכול ככה לעשות [מדגים דקירה בחזה – י"ע], זה...

החוקר: זה אי אפשר

המערער: ככה" [מדגים שיסוף  - י"ע].

           אני סבור אפוא כי בית המשפט המחוזי הלך עד מאוד לקראת המערער בנושא זה, אך ורק מאחר שאחד החוקרים שאל את המערער, בשלב כלשהו, אם "חתך" את המנוחה. זאת, על אף שהמערער עצמו לא טען כי למד אודות שיסוף הגרון מחוקריו, ולמרות שהמערער נשאל על ידי חוקריו "תגיד לי רומן, כמה דקירות בסכין ביצעת? נו, תשתדל להזכר" (ת/22, קובץ 2, בע' 7). אני סבור אפוא כי ניתן לזקוף פרט זה לחובת המערער. 

           לכך יש להוסיף את אופן השיסוף כפי שתואר על ידי המערער – בשתי תנועות וגם את האמירה של המערער במהלך הודאתו, כי החתך בגרון היה "כמעט עד הסוף". שלא כחברי, אני סבור כי יש לייחס ידיעה מוכמנת לגבי החתך הכפול בצווארה של המנוחה.

           נושא זה מתקשר לידיעותיו של המערער אודות עורקי הצוואר, כפי שטרח והסביר והדגים לארתור, תוך שהוא מפרט כי מדובר בכלי דם גדולים משני צידי הצוואר "אאורטה" ו"אריטריה" ככלי דם המובילים מהלב אל המוח ולהפך. תהא זו לשון המעטה אם נאמר כי הבקיאות הלכאורית של המערער לגבי כלי הדם בצוואר, חורגים מאלה של אדם מן היישוב. בחקירתו מיום 26.12.2006 – מספר ימים לאחר שחזר בו מהודאתו – הוא מסביר כי למד אנטומיה בביה"ס ומשם הוא יודע אודות עורקי הצוואר, ומצפייה בסרטים למד כי כשמשספים גרון, עושים זאת משמאל לימין (ת/205 א', בעמ' 5-3). בחקירתו מיום 1.1.2007, מספר המערער כי הוריד מהאינטרנט חומר בנושאי סכינאות והגנה עצמית בנשק קר (ת/20, בעמ' 35-34).

71.        החתך במותן – איני סבור כי יש לראות בכך פרט מוכמן "שלילי" הפוגע במשקל ההודאה. המנוחה קרסה לאחר שיסוף הצוואר, והמערער זכר כי אחרי ש"שקעה" יתכן שדקר אותה במותן בצד ימין. המנוחה לא נפגעה במותן ימין, אך על חולצתה, בקצה התחתון מימין, נמצאו שני קרעים קטנים. כפי שציין חברי, קשה לדרוש מהרוצח לזכור כל תנועה שביצע במהלך השניות הספורות של האירוע, וכל חתך שגרם תוך כדי קריסתה-התגוננותה של המנוחה. המערער זכר במעורפל גם חתך במותן ואף סייג את דבריו, כך שאיני סבור כי יש ליתן לכך משקל שלילי, שמא אף להיפך, לאור הקרעים בחולצה.

72.      החתכים בחזה – המערער מסר כי הסכין פגעה ביד של המנוחה והחליקה גם לבית החזה, ואפילו ציין שלדעתו נגרם לה חתך לא עמוק. כך אכן עולה מממצאי הניתוח לאחר המוות, ואני מסכים עם חברי כי יש ליתן לדברים משקל מפליל.

73.      הפצע העמוק בשורש כף היד – המדובר בחתך עמוק בשורש כף יד שמאל. חברי הגיע למסקנה כי ככל שמדובר בפצעי ההגנה השטחיים בידי המנוחה הודאתו של המערער תואמת אותם במדויק ויש לייחס לכך משקל גבוה, אך לעומת זאת, מאחר שלא אימץ את קביעתו של ד"ר זייצב כי מדובר בפצע הגנה, הגיע למסקנה כי יש בפרט זה כדי לגרוע ממהימנות ההודאה.

           אכן מדובר בחתך עמוק ולא שטחי, שניתן להסבירו בכך שהפעולה הראשונה שהרוצח עשה היה לשסף בשתי תנועות חדות את גרונה של המנוחה, וכאשר זו הרימה את ידה באופן אינסטינקטיבי, המשיך הרוצח וחתך את היד באותה עוצמה ש"השקיע" בעת שחתך את גרונה של המנוחה. אפשרות אחרת, שהיא בגדר השערה גרידא ולא באה מפיו של המערער, היא כי שניות ספורות לאחר ששיסף את גרונה של המנוחה, עודנה מפרכסת בשניות גסיסתה האחרונות, בחר המערער "לוודא הריגה" וחתך בכוונת מכוון את הורידים בשורש ידה של המנוחה.

           תשובותיו של המערער בנושא זה אינן קוהרנטיות, וניכר כי החוקרים דוחקים בו ושמא אף מדריכים אותו. המערער אישר כי חתך את המנוחה ביד, ואפילו ידע לומר כי עשה זאת לאחר ששיסף את גרונה "היא הרימה את היד בשביל להתגונן או משהו, אני לא זוכר...נדמה לי שללא כוונה חתכתי אותה ביד, היא, כשהיא הרימה את היד". המערער התבלבל בין ימין לבין שמאל, לאחר מכן נזכר כי מדובר ביד שמאל, אך גם הסביר לחוקרים כי הוא לא רוצה לספר להם הכל ש"לפחות משהו ישאר לי".

           בחקירתו ביום 19.12.2006 המערער לא הזכיר חתך בפרק כף ידה של המנוחה, אלא סיפר על חתך שביצע בזרועה של המנוחה בעת שזו הניפה את ידה בבואו לשסף את גרונה. זדורוב מתאר את החתך ביד ואף מציין "לא כף יד, מרפק". ואילו החוקר הוא ששואל אותו אם זה נעשה ב"שורש היד", וזדורוב משיב בחיוב – נ/55 עמ' 124 למעלה). מאחר שזדורוב אזוק, קשה להתרשם על איזה חלק מכף היד הצביע – ת/21 דיסק 1 3:00:17). מכל מקום, מהתמליל עולה כי היה זה החוקר שהעלה את עניין "שורש היד", ומכאן יכולה להישמע הטענה שפרט זה לא היה מצוי מלכתחילה בידיעתו של זדורוב.

           בחקירתו ביום 21.12.2006 טען המערער תחילה כי אינו זוכר אם חתך את המנוחה, אולם בהמשך אישר כי עשה זאת אך טען כי אינו זוכר פרטים, וחושב שחתך אותה בעת שניסתה להתגונן ולשרוט אותו. בהמשך, לאחר שהחוקרים הפצירו ודחקו בו לתאר היכן ומתי חתך את המנוחה ביד, סיפר המערער כי חתך את המנוחה בפרק כף ידה הימנית לאחר שאיבדה את הכרתה ופרפרה, תוך שהוא מדגים את מיקום החתך על פרק כף ידו של החוקר סשה, בעיקר מצדה החיצוני, ומסביר כי עשה זאת כדי להטעות את המשטרה ("לשבש את הזירה", כפי שתרגם החוקר סשה בזמן אמת) (ת/28, 01:23:22. יצויין כי המערער היה אזוק בעת שהדגים את החתך, כך שהתקשה להדגים על עצמו). בהמשך החקירה שב המערער וטען כי חתך את המנוחה ביד שמאל, בה החזיקה המנוחה טלפון, ואף טען כי זרק את הטלפון (פרט שאינו נכון) (נ/69, עמ' 75-67). כאמור, בחקירה זו החל המערער לתעתע בחוקריו ולשנות מעת לעת את גרסתו, ובהמשך אף התחיל "לקשקש" על מנת לבלבל את חוקריו, תוך שהוא טוען כי עשה זאת "משהו בסגנון כת" כדי לשים סימן ולראות אם ימצאו אותו, וכי לא ביצע את הרצח משום שאינו יודע מה הסימן על ידה של המנוחה. אך בסוף החקירה מאשר המערער כי טענותיו לעניין הכתות "זה הכל שטויות".

           הנה כי כן, לא נעלם מעיניי כי תיאורו של המערער בדבר חיתוך פרק כף ידה של המנוחה לאחר שזו התמוטטה, נעשה בחקירתו ביום 21.12.2006, ואינו מתיישב עם האופן בו תיאר את החתך בשלבים מוקדמים יותר בחקירה. התיאור אף ניתן לאחר שהחוקרים הפצירו ודחקו להיזכר כיצד חתך את המנוחה, ושמא אף "שתלו" בו, במהלך החקירה ביום 19.12.2006 את הרעיון כי מדובר בשורש כף היד. גם במהלך השחזור, התקשה זדורוב להסביר כיצד חתך את שורש כף ידה של המנוחה בהמשך לשיסוף גרונה (השחזור על השוטרת כשידיו אזוקות הוא מסורבל ולא משכנע, ושוב, יש להצר על כך שלא שחררו את המערער מאזיקיו בעת ההדגמות).

           עם זאת, איני סבור כי יש בכל אלה כדי לגרוע ממשקל ההודאה, מהטעמים עליהם עמדנו לעיל. האחד – כי הדברים התרחשו במהירות רבה ולא כל פרט נחרט בזכרונו של המערער. השני – כי בשלב זה המערער "מקמץ" בפרטים ואף מטעה במכוון את החוקרים, על מנת לבסס את טענתו כי ביצע את הרצח בהיותו ב"אפקט" ולכן אינו זוכר את הדברים. בשורה התחתונה, גם אם אין בדברים כדי להוסיף למהימנות ההודאה, איני סבור כי יש בו כדי לגרוע ממשקלה, ולמיצער, משקל הגריעה אינו משמעותי על רקע מכלול הפרטים הכלולים בהודאה ואופן מסירתה. 

74.      אופן היציאה מהתא וניגוב טביעות אצבעות – המערער עלה על האסלה, הניח את ידיו על קורות התא, הרים את גופו, התיישב לשניה על משקוף הדלת ויצא אל מעבר לדלת. מי שצופה בשחזור מקבל את התחושה כי גם החוקרים הופתעו מהמהירות ומהקלילות בה המערער חילץ עצמו מהתא. עוד לפני כן, ובתשובה לשאלה שהופנתה אליו במהלך השחזור, עמד המערער על כך שיצא דרך הדלת החוצה, ולא דרך אחד התאים הסמוכים. אזכיר, כי לאחר ההודאה במשטרה וטרם היציאה לשחזור, המערער ציין ביוזמתו כי יתכן שעלה על האסלה כדי לצאת מהתא או להסתכל מלמעלה, ובחקירתו טרם השחזור ציין בפני החוקר סשה כי לאחר הרצח הוא נלחץ ופחד וקפץ מהתא. בהינתן הימצאות טביעת נעל על מכנסיה של המנוחה – ממצא שגם חברי אינו חולק עליו, להבדיל מזיהוי הטביעה – הרי שלפנינו פרט מוכמן עוצמתי. לכך יש להוסיף את המצאות כתמי הדם על קורות התא ואת הספונטניות בה המערער מנקה עם חולצתו את חלקה העליון של הדלת בה נגע במהלך הקפיצה. בפעולה זו, יש אלמנט "חזק" של שחזור אותנטי שבא מהמערער עצמו. אקט ניגוב הטביעות מתקשר היטב ללחישתו של המערער לאוזנו של ארתור "את כל הראיות ניקיתי" ואת הביטחון שהפגין עוד קודם לכן באומרו למדובב "אבל אני בטוח שבשירותי נשים אין טביעות אצבעות שלי".

75.      תיאור המנוחה על ידי המערער – אני נכון להניח כי התיאור של מכנסי הג'ינס, נעלי הספורט וכיוצא בזה משותף להרבה בנות בבית הספר, ואני נכון שלא לזקוף אותו לחובת המערער, שאף נחשף לתמונות המנוחה בתקשורת. אלא שהמערער מצא לתאר גם את השיער של המנוחה, תוך שהוא מתאר אותו כצמה מגולגלת בלי גומי. בהינתן העובדה שהרוצח עקב אחרי המנוחה מאחור והתמקד מטבע הדברים בצוואר ומעלה, יש ליתן משקל לתיאור השיער. מדובר בפרט זניח לחלוטין שקשה להבחין בו, שאינו הולם תיאור "סטנדרטי" של נערה מפיו של מי שאינו הרוצח האמיתי. המנוחה קרסה בתא השירותים ושערה התפזר כך שכיסה את פניה לחלוטין. זו למעשה התמונה האחרונה שהרוצח רואה, וזו התמונה הראשונה שרואים המחפשים והמחלצים שהגיעו לזירת הרצח. גם בכך יש כדי להסביר מדוע המערער זכר כי השיער של המנוחה לא היה אסוף. לא למותר לציין, כי על פרק ידה של המנוחה נמצאה הגומיה לשיער, אך לא ארחיק לכת עד כדי סברה שהמערער הבחין בפרט זה בשניות הקצרות במהלך האירוע. למיצער, גם אם לא בפרט מוכמן עסקינן, הרי שלפנינו תיאור אותנטי של המנוחה.

76.        השיחה עם ראובן ג'נאח – המערער מסר למדובב ג'ניה כי הבין מהשיחה עם ג'נאח כי קרה משהו בשירותים. אשתו של המערער מסרה כי ידעה בערב הרצח שהמנוחה נמצאה בשירותים. המערער עצמו לא התכחש בחקירה לכך שאמר לאשתו את הדברים המיוחסים לו. בחקירתו ביום מעצרו ב-12.12.2006 ובחקירתו ביום 18.12.2006 אף סיפר המערער כי הבין מראובן שהילדה נפגעה מהאסלה, וחשש מתביעות אם יתברר שנפלה במקלט בו עבד. החשש שהעלה המערער מוזר ומופרך, שהרי במקלט בו עבד כלל לא היו אסלות, מאחר שאלו הוצאו לצורך עבודת הריצוף. על תשובה זו חזר המערער גם בחקירתו ביום 18.12.2006.

           לפנינו אפוא שלוש עדויות מוצלבות על כך שהדברים אודות הילדה שנפלה בשירותים אכן נאמרו על ידי המערער בעקבות השיחה עם ג'נאח.

77.      עוד בנקודה זו, אציין כי בחקירתו של המערער בערב ביום 18.12.2006, לאחר שבחקירה בבוקר באותו יום הוא נסתבך בשקרים לגבי שיחתו עם ג'נאח, נשאל המערער שוב כיצד ידע לספר לאשתו על אירוע בשירותים. הפעם אמר המערער כי יתכן שנתון זה היה בתת המודע שלו ועל כן הוא מבקש עזרה בשחזור הזיכרון (ת/184, בעמ' 40), והוא מבקש לשאת בעונש אם אכן ביצע את הרצח (ת/184, בעמ' 45-44). בחקירתו מיום 26.12.2006, בשלב בו עבר המערער להכחשה מוחלטת, כאשר נשאל כיצד קישר את השירותים לכך שקרה משהו לילדה בבית הספר, השיב המערער כי שיער זאת.

           שמו של ג'נאח עולה גם בהודאתו הראשונה של המערער מיום 19.12.2006, כשהוא מספר כי הבין מה עשה לפני שלושה ימים, כאשר נזכר כי ראובן התקשר אליו והוא שאל לגבי השירותים, בעוד שראובן כלל לא ידע שהאירוע התרחש בשירותים (ת/22, קלטת 2, בעמ' 24-23).

           בבית המשפט המערער ואשתו שיקרו בנושא זה. חברי דחה את טיעון ההגנה כי המערער הבין את הדברים בטעות בשל הבנתו הלקויה את השפה העברית. עם זאת, חברי נכון ללכת לקראת המערער ולצאת מנקודת הנחה כי נוכח פער הזמנים בין חקירתו של ג'נאח לבין הרצח, ג'נאח לא זכר כי בעת ששוחח עם המערער כבר ידע את הפרטים. ברם, הנחה מיטיבה זו עם המערער, לא מתיישבת כלל עם דברי המערער לגבי השיחה עם ג'נאח, עם ההסברים שנתן המערער לשיחה זו ועם קו הטיעון של ההגנה.

           מאלפים דבריו של המערער בסוף השחזור, לשאלותיו של החוקר שקלר, שהובא במיוחד לצורך השחזור:

"המערער: אני לא זוכר איך הגעתי הביתה ואיך התקלחתי ומה אכלתי, אני לא זוכר את זה, רק שהתקשרו אלי בערב. התקשר אלי אדם שהיה צריך לצאת לעבודה, הוא אמר לי שיש בעיה עם בת של החבר שלו. אני לא מדבר טוב עברית והתחלתי לשאול אותו 'בשירותים'? לא יכולתי להבין למה זה?

החוקר: אתה שאלת אותו 'בשירותים'? למה?

המערער: אני לא יודע למה אמרתי את זה.

החוקר: מי דיבר איתך?

המערער: דיבר איתי רובן [ראובן – י"ע].

החוקר: רובן?

המערער: כן, אני שאלתי אותו שירותים? אסלה? אני לא יודע למה אמרתי לו. לא סיפרתי כלום לאישתי, לא סיפרתי כלום לאף אחד.

חוקר: למה שאלת את רובן בקשר לאסלה?

המערער: אני לא יודע.

חוקר: אמרת לו שירותים של בנים או של בנות?

המערער: לא אמרתי, אני אמרתי בשירותים? על האסלה? אני לא יודע למה אני אמרתי 'שירותים' למה 'אסלה'. אני לא יודע..."

           לפנינו למעשה גרסה שניה, שאפילו מפלילה את המערער עוד יותר. בעוד שג'נאח סיפר כי לא הזכיר כלל שירותים ואסלה בשיחה ביניהם - מה שמעורר כמובן את השאלה מדוע סיפר המערער לאשתו אודות שירותים ואסלה - הרי שלפי גרסה זו של המערער, היה זה המערער שביוזמתו העלה בפני ג'נאח את נושא השירותים והאסלה בהקשר של הנערה שנרצחה.

78.      שמו של ראובן ג'נאח עלה גם במהלך ההתוודות של המערער בפני המדובב ארתור:

"ר.ז. (לוחש בשקט לאוזן) הייתי בטוח שלא ימצאו אותה באותו יום במאה אחוז. אני חשבתי שלא ימצאו אותה כל כך מהר. חשבתי שימצאו אותה רק למחרת. האמת, אם הייתי יודע מי היא, אז לא הייתי עושה את זה (לוחש באוזן). היא בת של חבר של בחור אצלו אני עושה עבודות שיפוץ, ראובן.

מ. ראובן?

ר.ז. זאת בת של חבר שלו

מ. לא ידעת? ואתה הסתכלת בת של מי זאת תהיה!

ר.ז. לא. אני בכלל לא הסתכלתי" (מדגים על עצמו תנועת שיסוף גרון) (הדגשה הוספה – י"ע).

           המדובר בהתבטאות אותנטית ביותר, במהלכה המערער מצר על כך שהרג את המנוחה, כי בדיעבד מתברר לו שהיא בת של חבר של ג'נאח.

79.      משהזכרנו את השיחה עם ג'נאח, אציין כי המערער שיקר לו פעמיים. תחילה שיקר לגנ'אח כי אשתו ישנה ולכן אינה יכולה לסייע בשיחה ביניהם. בהמשך, במענה להזמנה של ג'נאח לעבוד אצלו למחרת, שיקר המערער באומרו כי עליו לעבוד בבית הספר ולסיים לעשות רובה, למרות שסיים למעשה כבר את עבודתו במקלט. השקר של המערער לג'נאח יכול להיות מוסבר ברצונו לנוח, אך יכול בהחלט להיות מוסבר גם ברצונו של המערער להגיע לבית הספר כדי לקחת את התיק שהותיר מאחור במקלט. נזכיר, כי ביום הרצח המערער השאיר את תיקו, ובו מכנסיו, במקלט הנעול, וכי המנעול למקלט "טופל" בהחדרת קיסם לחור המנעול. הנחה סבירה היא כי מאחר שהמערער ידע כי בכוונתו לסלק את התיק למחרת היום, הוא דחה את הצעתו של גנ'אח לעבוד עמו למחרת. ואכן, היה זה המערער שהסביר בחקירתו ובשחזור כי זרק את מכנסיו רק ביום שישי, מאחר שביום חמישי, יום הרצח, המשטרה נכחה במקום (לנושא של החדרת הקיסם לחור המנעול ומכנסיו של המערער – אשוב ואתייחס בהרחבה בהמשך הדברים).

80.      לסיכום נקודה זו: המערער מספר לאשתו כי ג'נאח סיפר לו אודות ילדה שנפלה בשירותים, מה שמוכחש על ידי ג'נאח; המערער מאשר כי ג'נאח לא אמר לו שהאירוע התרחש בשירותים; המערער משקר לג'נאח פעמיים; המערער מספר כי הוא זה שהעלה בפני ג'נאח את נושא האסלה והשירותים; המערער משקר בבית המשפט לגבי דברי ג'נאח; המערער מעלה חשש מגוחך ולא הגיוני כי ילדה נפגעה מאסלה במקלט, היכן שעבד; ונוכח הסבריו המגומגמים בנקודה זו, המערער ממשיך בבניית קו ההגנה כי ביצע רצח מתוך אי שפיות זמנית. 

           חברי, על אף ההנחה המיטיבה עם המערער, מסכם את נושא השיחה עם ג'נאח במסקנה לפיה יש לייחס לפרט זה משקל גבוה אך לא מכריע. איני רואה לדקדק בסיווגי סיווגים, ולצורך הדיון אני נכון להצטרף למסקנה זו.

81.        מנח המנוחה בעת ביצוע הרצח – אדם מן השורה היה מניח, מטבע הדברים, כי הרוצח הגיח מאחורי המנוחה ואז הצמיד לגרונה סכין. אך המערער גילה את אוזננו כי ביצע את הרצח בתנועה מהירה כשהמנוחה עומדת עם הצד אליו. חברי כבר עמד על כך שמדובר בפרט מוכמן ברמה גבוהה. בעת השחזור טרם נתן איש הזיהוי הפלילי, רפ"ק עוזיאל, את חוות דעתו, כך שהחוקרים עצמם לא ידעו כי המנוחה עמדה עם הצד לרוצח, כפי שהדגים המערער למדובב וכפי שהדגים גם בשחזור ובהודאתו בחקירה.

82.        חדר השירותים ותא השירותים השני – בית משפט קמא מצא בביקורו במקום, כי באותו מפלס יש עוד חדר שירותי בנות עם שני תאים בלבד. מאחר שהנושא לא הועלה בבית משפט קמא, אניח כי ידיעתו של המערער אודות חדר השירותים בו בוצע הרצח, אינה פרט מוכמן. אשר למיקום הרצח בתא השירותים השני, חברי סבור כי אכן יש ליתן לכך משקל גבוה. אף אני סבור כי מדובר בפרט מוכמן. עם זאת, בהתחשב בכך שמדובר בארבעה תאי שירותים, ולאור ההסבר של המערער כי אין סבירות שאדם יכנס לתא השירותים הראשון או האחרון, ובהינתן שמדובר באפשרות אחת מתוך ארבע אפשרויות, אני אפילו נכון להניח לזכות המערער כי אין לסווג פרט זה כפרט מוכמן ברמה גבוהה, אלא ברמה בינונית.

83.      טיפות הדם בשירותי הבנים – חברי סבור כי יתכן שלראיה זו משקל מפליל מסויים, אך לא כפרט מוכמן שהיה בידיעתו של הרוצח דווקא.

           לטעמי, גם אם אין מדובר בפרט מוכמן, באשר טיפות דם בשירותים ציבוריים הפתוחים למשתמשים בבית הספר הם פרט גלוי, הרי שמדובר בראיה מסבכת עוצמתית במיוחד. נושא הדם בשירותי הבנים הטריד מאוד את המערער. כבר בחקירתו ביום מעצרו ב-12.12.2006, המערער סיפר כי כשבוע לפני הרצח, ראה סימני דם בשירותי הגברים בתא הראשון וכי העיר את תשומת ליבה של המנקה. העד קולסניקוב, שעבד כמנקה בבית הספר, זכר כי ביום הרצח נמצאו כתמי דם ברצפת התא השני בשירותי הבנים, המצויים מתחת לקומת השירותים בה נמצאה המנוחה, חצי קומה בלבד מעל מפלס המקלט בו עבד המערער.

           לאחר שחזר המערער לתאו בסיום חקירתו ביום 13.12.2006, הוא שוחח עם המדובבים ארתור ויבגני (ג'ניה) ומספר להם פרט שלא סיפר לחוקריו – כי ראה מספר טיפות דם ליד האסלה בשירותי הגברים אולם לא ייחס לכך חשיבות. למחרת, בחקירתו ביום 14.12.2006, החוקר סשה שואל את המערער אם הוא רוצה להוסיף משהו, והמערער משיב בחיוב, ואומר שנזכר כי ביום הרצח, בין השעות 15:00-14:20, ראה מספר טיפות של דם בתא השירותים הראשון, על האסלה וקצת על הרצפה, כי היו "הרבה טיפות גדולות" על האסלה ומריחת דם על רגל האסלה וכי ייתכן כי דרך על טיפות אלה, וכן נזכר כי ראה מריחת דם על הפלסטיק. משנשאל מדוע לא סיפר נתון זה עד כה בשלוש חקירותיו הקודמות, טען כי לא ייחס לכך חשיבות, טען כי ראה בעבר טיפות דם בשירותים אולם רק עכשיו נזכר שראה זאת במועד הרצח. כאמור, יומיים לפני כן, בחקירתו מיום 12.12.2006, סיפר המערער כי ראה טיפות דם כשבוע לפני הרצח. ובחקירתו מיום 16.12.2006 מודה המערער כי שיקר במודע בנקודה זו, כי זכר מלכתחילה שראה טיפות דם בשירותים ביום הרצח, אך שיקר מאחר שחשש כי הדם קשור לרצח (ת/180 א', בעמ' 15-14). כבר בשלב זה התנהגותו של המערער מעוררת חשד כבד. בהנחה כי המערער חף מפשע, מדוע הרחיק עצמו מכתמי הדם שראה בשירותי הבנים, ומדוע שיקר בנקודה זו מהרגע הראשון?

84.      גם הקישור שעושה המערער בחקירותיו בין טיפות הדם בשירותי הבנים לבין הסכין שלו, הוא יותר מתמוה. בחקירתו ביום 14.12.2006 המערער כבר מכין את הקרקע לאפשרות שמא יגלו דם על הסכין, והוא מתחיל להסתבך בנושא זה ולהסביר מיוזמתו כי ייתכן שהדבר אפשרי בעקבות ביקורו בשירותי הבנים. החוקרים תוהים על דבריו:

"ח: הוא היה בתוך הנרתיק?

נ: בטח.

ח: אז למה שיהיה עליו דם?

נ: אבל למה על הסכין אני יכול להגיד למה, אה.. אחרי השירותים כשאני הלכתי לעשות דבק, כן? אני לקחתי את הסכין, אם אני סגרתי שם אה.. בשירותים ונכנס לי דם אה.. על הידית, למשל אם היה דם על הידית אני תפסתי את הידית כן? אני סגרתי ו... דם נשאר על הידיים".

           ובנקודה זו נותן המערער הסבר מפותל כי כאשר הוציא את הסכין לחתוך את שקית הדבק שקיבל ממעבידו זמן קצר לפני כן, אם היה לו דם על הידיים, ייתכן שהדם הועבר לסכין (ת/169 ב', בעמ' 14). בשלב זה חושף המערער בפני החוקרים כי החליף את הלהב ביום הרצח, כי הדבר זכור לו בוודאות, ולכן דם לא יכול להימצא על הלהב.

           בחקירתו למחרת נשאל המערער שוב מדוע, אם ראה מספר טיפות דם בודדות בשירותים ולא נגע בהן, הוא סבור כי יש אפשרות שיימצא דם על הסכין שלו. לכך לא הייתה למערער תשובה והוא השיב "אני לא יודע למה" (ת/174 א', בעמ' 58-57). ואכן, אין כל הגיון בין הקישור שעשה המערער בין מספר טיפות דם על רצפת השירותים לבין חשש שיימצא דם על סכינו.

           המערער קישר גם את טיפות הדם בשירותים להסתבכותו בשקריו בנוגע לדברים שהבין מראובן ג'נאח. בחקירתו מיום 18.12.2006 שם נשאל מדוע חשש כי מישהי נפגעה באסלה במקלט בו עבד, שהרי במקלט לא היו כלל אסלות, השיב כי הניח שהילדה נפגעה דווקא בשירותים, משום שראה שם מספר טיפות דם, ובהמשך מסביר "כי בשירותים בדרך כלל נופלים, בדרך כלל הולכים לשירותים, בשירותים יש את כל המכות" (ת/443, בעמ' 42).

85.      ההתלחשויות בין המערער לבין ארתור מלמדות עד כמה המערער היה מוטרד מטיפות הדם בשירותים, כי קישר את אותן טיפות דם לעצמו, ואף הלקה את עצמו על כך שלא ניקה היטב את טיפות הדם. איני יכול להעלות על הדעת מדוע אדם חף מפשע יעשה את הקישור בין טיפות דם בשירותים לבין סכין שהוא עצמו ניקה, ואחזור על הדברים שנאמרו בינו לבין ארתור:

"ר.ז.: אני עשיתי טעות. לא היו עדים. בזה אני בטוח. אני עשיתי טעות שלא ניקיתי דם בשירותי בנים. טיפות דם לא ניקיתי וזאת הטעות שלי. מה יהיה הלאה אני לא יודע.

מ (-ארתור): איפה זה היה? למעלה?

ר.ז: לא, למטה

מ: אולי ראה אותך איזה מורה? אולי מישהו אחר?

ר.ז: לא חושב. אני חושב בגלל הדם בכל זאת. זה טפטף מהידיים שלי.

מ: מה, היית ללא כפפות? תראה. מתי שעבדת? מתי שעבדת?

ר.ז: הם היו נקיות, הידיים.

מ: ומה עם הסכין?

ר.ז: אני חושב שטפטף מהלהב

מ: איך אתה יודע שאין דם ומעבדה לא עלתה על זה?

ר.ז: זה להב. לא להב הזה. ניתן להחליף אותם. את הלהב שטפתי וזרקתי.

מ: ופלסטיק?

ר.ז דם היה רק על הלהב. אני הוצאתי

מ: וזרקתי

ר.ז: וזרקתי

מ: ופלסטיק

ר.ז: לא היה

מ.א: הוצאת רק טפט?

ר.ז: ולא היה עליו כלום אלא רק על הלהב...

[...]

אחרי זה שטפתי את הלהב, ניגבתי..

מ: איפה? באותו מקום? בשירותי בנות?

ר.ז: לא. ירדתי ולכן טיפות דם טפטפו שם מהסכין.

מ: גם שם נפלו? בשירותי נשים?

ר.ז: גברים או

מ: גברים

[...]

אני רק עשיתי טעות אחת, שלא ניגבתי טיפות דם בשירותי בנים, טעות שלי (לוחש לאוזנו).

מ: שם, כן?

ר.ז: אם הם יקחו..

מ: אצלך היה דם כאן (מצביע על כפות ידיים של עצמו), אמרת על אצבעות

ר.ז: מספר טיפות קטנות

מ: באותו מקום? או שירדת?

הנאשם מצביע עם אצבע למטה

מ: ירדת ישר עם הדם ועם סכין? וישר שטפת?

ר.ז: והטיפה הזאת נפלה מהסכין על הרצפה

מ: טפטפה, בשירותי בנים?

ר.ז: זה ראיתי אחר כך. אחר כך הבחנתי בדם

מ: הבחנת בדם? הדם הזה היה בשירותי בנים? הרבה דם?

ר.ז: רק שלוש, ארבע טיפות סך הכל

מ: טיפש, טיפש גמור

ר.ז: אחרי זה שהבחנתי

מ: אתה מפגר

ר.ז: אני מפחד בגלל זה".

           הדברים מדברים בעד עצמם.

86.      תיאור המערער כי לאחר הרצח ירד לשירותי הבנים, שטף את הדם מידו ומהסכין, ניגב את הסכין ממכנסיו ואז הלך להכין קפה, מתיישב אחד לאחד עם הידיעה של המערער אודות טיפות הדם בשירותי הבנים ומסביר את החשש שלו, אותו הביע בפני ארתור, על כך שהותיר דם בשירותי הבנים. יש בכך גם להסביר מדוע החל המערער להסתבך בשקרים בנקודה זו כמעט מהרגע הראשון.

הקיסם במנעול המקלט

 87.     נושא זה לא נזכר על ידי חברי, השופט דנציגר, ולטעמי יש ליתן לו משקל של ממש כראיה נסיבתית נוספת.

           המערער עבד במקלט ולטענתו, ביום הרצח, אכן קיבל מאב הבית מיכאל מפתח למקלט 4 אך החזירו קרוב לשעה 15:00 (ת/169 א', ע' 31-20; ת/180 א', ע' 44-42). אב הבית מצידו סיפר כי נתן למערער מפתח מאסטר, שהיה עמו באופן קבוע (מאחר שפעמים רבות המערער נותר לעבוד לאחר שאנשי התחזוקה סיימו מלאכתם) ולא זכור לו כי ביום הרצח המערער נטל מפתח והחזיר לו.

88.      ביום הרצח, בעוד המחפשים סורקים את בית הספר, הם הגיעו למקלט, אך נוכחו לדעת כי מאן דהו תקע קיסם במנעול. עובד הנקיון קולסניקוב סיפר כי לא נעל את דלת המקלט וכי בסמוך לשעה 17:10 נכנס למקלט והבחין במערער עובד באחד מתאי השירותים.

           הרצח בוצע בסביבות השעה 13:30. המערער, לדבריו, עזב את בית הספר בסביבות השעה 17:30. המשטרה חקרה את כל העובדים בבית הספר, אף אחד מהם לא נעל את המקלט, חלקם סיים את עבודתו במתחם בית הספר עוד לפני השעה 17:00 ועובדים אלה לא החזיקו במפתח לדלתות המקלט. אחד המחפשים בשם קובי סומברנו מסר כי החל בחיפושים בסביבות השעה 17:20 וכי כעבור זמן-מה הוא ואמסלם הגיעו למקלט ופרצו אותו (נ/84), מה שאושר בעדותו של אמסלם (עמ' 399). בנקודה זו, אביא מהודעתו של אמסלם מיום 11.12.2006. אמסלם סיפר כי כשהחלו החיפושים בשעות אחר הצהריים, הוא מצא את התיק של המנוחה, שאותו מסר לאביה, וכי בשלב מסויים הגיע למקום גם יוסי השוטר. הם המשיכו בחיפושים ו"בסביבות השעה 18:00 בערב עד 18:30 אני לא זוכר בדיוק, ראיתי את קובי יורד מכיוון המדרגות של שכבה י והוא אמר לי 'מצאנו אותה בשירותים וזה נראה לא טוב'". עולה מכאן שקיימת אפשרות של ממש כי החיפושים בבית הספר החלו בשעה שהמערער עדיין היה במקלט או בדרכו החוצה, וכי כבר אז היה שוטר או שוטרים באיזור בית הספר, במסגרת החיפושים אחר המנוחה. המקלט קרוב מאוד למפלס הקרקע בבית הספר, וקשה להלום כי המערער לא שמע היטב את קולות המחפשים אחר המנוחה. יתרה מזו, אם אכן החיפושים בבית הספר החלו עוד לפני עזיבתו, ולטעמי כך עולה מחומר הראיות, ניתן אף לתמוה, מדוע המערער, כאדם חף מפשע, לא יצא באופן טבעי מהמקלט לברר את פשר המהומה, ואף להציע את עזרתו בחיפושים, כפי שהיה עושה אדם מן היישוב.

           יש בכך כדי להסביר, מדוע מצא המערער להשאיר במקלט את תיקו עם מכנסיו, וככל הנראה גם עם הלהב, על אף שסיים עבודתו באותו יום ולמעשה, סיים בכלל את עבודתו בבית הספר (כפי שהוא ואשתו מסרו בחקירתם – ועוד אשוב ואתייחס לכך להלן). יש בכך כדי להסביר מדוע ביקש המערער להוציא את התיק למחרת היום, ומדוע שיקר לג'נאח כי יש לו עבודה ולכן דחה את הצעתו. כל אלה מתיישבים היטב גם עם אמירתו של המערער למדובב כי לא השליך את המכנסיים באותו יום:

"מ. [...] כשעשית את זה, ישר החלפת סכין?

ר.ז. החלפתי... וישר למכנסיים...

מ. והחלפת מכנסיים עד סוף העבודה, נכון?

ר.ז. כן

מ. אתה אמרת לחוקר שבאותו יום זרקת אותם?

ר.ז. באותו יום היו שם מלא שוטרים

מ. אז זרקת אותם לאחר יום, יומיים?

ר.ז. באותו יום הייתה שם משטרה. הם בדקו וסרקו הכל, הכל

מ. אצל מי?

ר.ז. לא. אצלי לא בדקו. הם בדקו הכל למעלה והכול צילמו"

           המדובב התייחס ליום הרצח ושאל את המערער אם זרק באותו יום את מכנסיו, והמערער משיב לו כי באותו יום היו מלא שוטרים, דהיינו, עוד כשהמערער היה בבית הספר. אולם מהמשך הדברים עולה כי המערער מדבר על יום חמישי. כך עולה גם מדברי אשתו, שבחקירתה מיום 12.12.2006 (ת/683) מספרת כי היא והמערער הגיעו ביום חמישי לקחת את כלי העבודה שלו:

"יום רביעי בשבוע שעבר היה יום אחרון שלו בבית הספר נופי גולן, הוא לא הביא איתו כלי עבודה (כשחזר הביתה – י"ע). אנחנו ביום חמישי נסענו ביחד להביא כלי עבודה בסביבות השעה 12:00-11:00 בבוקר, אבל במקום היתה משטרה ולא נתנו לנו להכנס ורק למחרת ביום שישי בבוקר בשעה 11:00 אני ובעלי באותו שלנו מסוג מיצובישי באנו לבית ספר ולא היו חסימות ועברנו חופשי לבית ספר וירדנו למקלט בתוך בית ספר ולקחנו כלי עבודה שהיו במקום. לקחנו דלי, קבל מאריך, תיק עם כלי עבודה וארגז עם כלים.

ש. האם את מתכוונת לקבל מאריך ולתיק עם כלי עבודה שלקחנו היום בחיפוש אצלך בדירה?

ת. קבל מאריך כן, לגבי תיק אני לא בטוחה אני צריכה לראות" (השגיאות במקור – י.ע).

           מכל מקום, עולה מהדברים כי המערער לא זרק את המכנסיים ביום הרצח ולא ביום חמישי, כאשר ייתכן כי שעה שסיים עבודתו במקלט ביום הרצח כבר הסתובבו שוטרים בבית הספר, ובוודאי שכך היה ביום חמישי.

           מכל מקום, האפשרות שהיה זה המערער שחיבל במנעול המקלט מתבקשת מאליה. המערער הוא היחיד שהייתה לו סיבה לחבל במנעול, והמערער היה מי שעזב את המקלט דקות ספורות לפני שהמחפשים הגיעו למקלט ופרצו את המנעול בחיפושיהם אחר המנוחה. לכל רוצח אחר לא הייתה כל סיבה לתקוע קיסם במנעול המקלט. המערער הותיר לדבריו במקלט את תיקו עם מכנסיו המוכתמים בדם, והייתה לו סיבה טובה לגרום לכך שאף אחד לא יוכל להיכנס למקלט. בהקשר זה, אזכיר את דברי המערער לארתור, כי לא חשב שיאתרו את המנוחה כל כך מהר וכי השאיר את התיק מאחר שהייתה משטרה.

קפה בחדר המורים

89.      חברי לא הזכיר אפיזודה זו כלל בפסק דינו, ואסביר בקצרה במה מדובר.

           המערער סיפר בהודאתו מיום 19.12.2006 כי לאחר הרצח, לאחר שנכנס לשירותי הגברים, הקיא, רעד, והלך לחדר המורים כדי לשתות קפה (ת/22, קלטת 2 בעמ' 51-50). בחדר המורים פגש שלוש מורות, אח"כ חזר למקלט, עישן מספר סיגריות בו זמנית, סבל מכאב ראש, הלם, והמשיך לעבוד ולרצף.

90.      דברי המערער מתיישבים היטב עם עדותה של הפסיכולוגית רות נשרי, שהעידה כי בסמוך לשעה 14:15 הבחינה בגנן בפינת הקפה, ושמה לב כי הוא מתנהג בדרך שעוררה את תשומת ליבה, כשהוא מתנועע ב"תנועתיות נסערת". לאחר שהגנן נעצר, והיא ראתה אותו בטלוויזיה, הבינה נשרי כי לא מדובר בגנן. אציין כי תמונתו של הגנן הוגשה לבית משפט קמא (ת/4), שהתרשם מדמיונו הניכר למערער. ברי כי הפסיכולוגית טעתה בזיהוי, באשר עדותה מתיישבת היטב עם דברי המערער עצמו. הלה סיפר כי כאשר הלך להכין קפה בחדר המורים, הבחין במורה אחת בצד ימין ושתיים-שלוש מורות מאחורי הקיר. ואכן, הפסיכולוגית סיפרה כי באותה עת היו בחדר המורים, מלבדה, עוד שלוש מורות צעירות שהיו מאחורי הקיר, ביחס לאדם שראתה בקיטון של פינת הקפה.

          

המכנסיים

91.      לטעמי, חברי לא נתן לנושא המכנסיים שנזרקו לאחר הרצח את המשקל הראוי, ומדובר בראיה עוצמתית הנזקפת לחובתו של המערער.

           ניתן לתהות מדוע המערער לא השליך מכנסיו כבר ביום הרצח, אך נזכור כי המערער העדיף להשאיר את התיק במקלט, וכי סיפר לארתור שלא סבר שגופתה של המנוחה תתגלה כל כך מהר, וכי כאשר עזב כבר המחפשים סרקו את שטח בית הספר וייתכן כי גם המשטרה כבר הגיעה למקום. בחקירתו-הודאתו, ובמהלך השחזור, המערער מסביר כי זרק את מכנסיו רק ביום שישי, יומיים לאחר הרצח. כאמור, המערער הגיע לבית הספר עם אשתו ביום חמישי, כאשר המשטרה נכחה במקום.

92.      המערער זומן לתשאול ביום 11.12.2006. עוד טרם מעצרו, וכבר בתחילת הדרך, הוא מתחיל לשקר ולהסתבך בנושא המכנסיים. המערער מספר כי ביום שישי זרק את המכנסיים בהם עבד ביום הרצח, ומתאר את המכנסיים כחלק מחליפה כחולה אותה הביא מאוקראינה. סיפור זה התברר כשקר מוחלט, באשר בני משפחתו לא הכירו כלל את החליפה, וחולצת החליפה לא נמצאה בין בגדיו, על אף שהמערער עמד בתוקף על כך שהחולצה תלויה בארון. בשלב זה המערער לא היה במעמד של עצור, ולא הייתה זו חקירתו הראשונה, אלא השניה.

           למחרת, נעצר המערער, ובחקירתו סיפר כי משך כחצי שנה לפני יום הרצח לא לבש את מכנסיו הכחולים. ביום הרצח גילה כי המכנסים קטנים וקצרים על מידותיו מאחר שהשמין, ולכן השליך את המכנסיים.

           בחקירתו ביום 15.12.2006 כבר יודע המערער לספר כי זרק שני זוגות מכנסיים, זוג כחול שהיה קטן עליו וזוג אפרפר שהיו בו חורים. המערער הסביר כי הגיע לעבודה כשהוא לובש מכנסי ג'ינס, שאותם החליף לבגדי עבודה, ובסוף היום חזר לבגדיו הנקיים. ברם, ביום הרצח כאשר יצא להביא את הדבק ממעבידו, ראו אותו שלושה עדים, כולל מעבידו, שסיפרו כי הנאשם לבש באותה השעה מכנסי ג'ינס.

           בחקירתו למחרת, מסתבך המערער לחלוטין בנושא המכנסיים, לאחר שהחוקר סשה מטיח בו כי לא רק שנצפה במכנסי ג'ינס ביום הרצח, אלא שאפילו נשאל על ידי השומר אריאל אם "לא חבל לך לעבוד בג'ינס?". המערער הכחיש תחילה כי הייתה שיחה כזו, אך בהמשך טען כי שאלו אותו: "למה אתה עם מכנס קצר" והוא ענה: "יש לי ג'ינס, אחר כך אלבש אותו. את המכנס הזה אני אזרוק" (ת/180 א', בעמ' 48-47). בהמשך, משנה המערער שוב את גרסתו, אך טוען כי אותה שיחה הייתה בבוקר, כאשר הגיע לבית הספר בבגדיו הנקיים – ולא בצהריים כאשר המתין בשער שיביאו לו דבק – שאז נשאל ע"י איש האחזקה מנשה אם לא חבל לו על הג'ינס (ת/180 א', בעמ' 49). לבסוף, משנוכח המערער כי הוא מסתבך בשקרים ובגרסאות סותרות בנושא זה, הוא מבקש לעצור את החקירה "ליום יומיים", כדי לנסות להיזכר ולהמתין לבדיקות המעבדה אשר יוכיחו את חפותו (ת/ 180 ב', בעמ' 4-3).

           לא למותר לציין כי מעבידו של המערער, סיפר כי ראה את המערער עובד בג'ינס ביום הרצח וגם בימים אחרים. ואילו אשתו של המערער מסרה בהודעתה כי המערער עבד רק עם מכנס צבאי ירוק עם כיסים בצדדים ועם ג'ינס כחול בלי כיסים בצדדים. גם חמו של המערער, שהיה אחראי על הכביסה בבית, סיפר כי למערער היו שני מכנסי עבודה, מכנס ג'ינס ומכנס צבאי ירוק, והוא לא זכר קיומו של מכנס כחול (ת/678, ע' 1).

           בעדותו בבית המשפט חזר המערער והסתבך בנושא זה, אישר כי אולי טעה בכך שטען כי לא ידע שהמכנסיים קטנים מאחר שלא לבש אותם כמעט חצי שנה, נתפס בסתירה בשאלה מי הביא את "החליפה" מאוקראינה, לאחר שבמשטרה טען כי הוא הביא את המכנסיים מחו"ל ובבית המשפט טען כי ההורים הביאו את המכנסיים.

93.      בהנחה שהמערער חף מפשע, והשליך את מכנסיו באופן תמים לחלוטין, עולה השאלה מדוע הוא משקר מהרגע הראשון לגבי המכנסיים שאותם לבש ביום הרצח. רוצה לומר, כי לא רק שלפנינו ראיה נסיבתית מחשידה ביותר הנוגעת לעיתוי זריקת המכנסיים, בצירוף מקרים מופלא בסמוך לאחר הרצח, ולא רק שהתירוץ שנתן המערער להשלכת המכנסיים (יען כי השמין) אינו משכנע במיוחד, אלא שהמערער משקר כבר בתחילת הדרך לגבי "זהות" המכנסיים שלבש, מסתבך כבר בחקירתו ביום 12.12.2006 בסיפורים אודות חמותו שראתה שהמכנסים קטנים עליו והם נזרקו לדלי. בחקירותיו בהמשך הוא ממשיך להסתבך בנושא זה בשקר על גבי שקר, ובעדותו בבית המשפט גם כן ממשיך להסתבך בשקריו בנושא המכנסיים.

           איני רואה טעם למנות את כל השקרים עליהם עמד בהרחבה בית משפט קמא, ואביא רק דוגמה נוספת. בתשובה לכתב האישום טען המערער כי זרק את מכנסי העבודה נגד עיניה של חמותו. בעדותו כבר לא זכר אם מישהו עמד לידו כשזרק את המכנסיים, וכי ייתכן שחמותו שאלה אותו למה הוא זורק אותם. כשנשאל על כך שחמותו אמרה במשטרה כי ראתה מכנס ג'ינס בשקית ניילון בזבל, השיב כי ייתכן שחמותו לא ראתה אותו זורק את המכנסיים. לעומת זאת, חמותו של המערער מסרה כי ביום שישי או שבת ניגשה לשקית הזבל שעמדה ליד המקרר על מנת לזרוק טיטול, וכשפתחה את השקית הבחינה במכנסי הג'ינס של המערער בשקית (נ/8, ע' 2). במהלך המשפט שינו בני המשפחה את גרסאותיהם, הסתבכו בגרסאות שונות, ועל כך הרחיב בית משפט קמא בהכרעת דינו.

           הצירוף המשולש של עיתוי השלכת המכנסיים, התירוץ המתמיה לגבי הסיבה בגינה נזרקו המכנסיים, ואין ספור השקרים בנושא המכנסיים – כל אלה יוצרים כבר בשלב זה ראיה עוצמתית לחובתו של המערער.

94.      עוד לפני התוודותו בפני ארתור, אחרי שהמערער מספר לו כי נלקחה ממנו דגימה מהציפורניים ומביע חשש מתוצאות בדיקה זו, המערער מתייחס גם לנושא המכנסיים, ואחזור ואצטט את שציטט חברי בפסקה 62 לפסק דינו:

"תראה, אני יודע שהבדיקה, כל המעבדות האלה, זה מדאיג אותי הכי פחות. הכי חשוב לי שהם ימצאו את המכנסיים שאין עליהם דם. זאת אומרת, אין עליהם הרבה דם. יכול להיות שיש שם איפה שהוא טיפה, שם ושם, שם. כן, זה עוד יכול להיות".

95.      ולסיום, אפנה לשיחת ההתוודות האותנטית של המערער עם ארתור. במהלך השיחה המערער מלקה את עצמו על הטעות שעשה לגבי טיפות הדם בשירותי הבנים, אך בנושא המכנסיים, המערער בטוח בעצמו:

"מ: תתפלל לאלוהים שלא ימצאו מכנסיים, תתפלל לאלוהים

ר.ז: (לוחש בשקט- לא ברור) הם לא ימצאו כלום

מ: אתה חמור שזרקת לפח זבל

ר.ז: מכנס. לא ימצאו אותו, מפני שזרקתי לשקית ואחר כך שוב לשקית".

           את השקית, כפי שהסביר המערער לארתור, הוא השליך במקום בו שופכים בטון. הביטחון העצמי של המערער כי המכנסיים לא ייתפסו, בצירוף התיאור האותנטי של הכנסתם לשקית ולעוד שקית, מדברים בעד עצמם.

הכביסה

96.      משהזכרנו את המכנסיים נזכיר גם את החולצה שעברה כביסה. מי שטיפל בכביסה בדרך כלל היה חמו של המערער. בצירוף מקרים נוסף, טען המערער כי בשבת אחר הרצח הוא עצמו עשה את הכביסה כי חמו נסע לנתניה, כך שכל הבגדים עברו כביסה לפני שנמסרו למשטרה, למעט המכנסיים שנזרקו.

סוליות נעלי המערער נקיות לחלוטין

97.      דיברנו רבות בנעלי המערער בהקשר של טביעות הנעליים, וכעת נזכיר אותם בהקשר אחר.

           מכנסי המערער הושלכו ביום שישי לאחר הרצח, ועל כך עמדנו לעיל. החולצה כובסה על ידי המערער עצמו. נעליו של המערער, אותן נעליים ישנות מסוג "סלמנדר" שקיבל מחמו, שימשו אותו לעבודה, ומטבע הדברים נמצאו מרופטות ומוכתמות. לא כך סוליית הנעל, שנמצאה "נקייה להפליא" כדברי בית משפט קמא. הדבר מוזר, מאחר  שניתן היה לצפות כי בסוליות יידבקו חומרים שונים מסביבת העבודה של המערער, כמו דבק, קרמיקה, רובה וכיו"ב. בהקשר זה הפנה בית משפט קמא לחוות דעתה של ד"ר פרוינד (ת/695-ת/696) שביצעה בדיקת "בלו סטאר" לנעלי המערער, על מנת לגלות דם סמוי. הבדיקה הגיבה בחיוב בשישה אזורים שונים, בארבעה מהם הופק פרופיל גנטי של המערער ובשניים לא נמצא פרופיל גנטי. אלא שחומר ה"בלו סטאר" מגיב גם לחומרים כמו אקונומיקה, וניתן לסלק כליל שרידי חומר ביולוגי באמצעות אקונומיקה. הצירוף של סוליה נקיה בצורה מעוררת פליאה, בהתחשב בסביבת העבודה של המערער, עם האפשרות שהנעליים נשטפו בחומר ניקוי כלשהו, מתיישבים עם האפשרות שהמערער פעל להעלים כל ממצא מפליל.

           נושא הנעליים עלה בשיחתו של המערער עם המדובב ארתור. הוא מספר לו כי החוקרים מחכים לתשובה מאיזו מעבדה והוא יודע שהנעליים שלו נקיות. לשאלת ארתור, אומר המערער שלא שטף את הנעליים, אף פעם לא שוטף אותן, אולי דרך על דם שהיה על הרצפה והוא אמר זאת לחוקרים. בשיחה עם ארתור, משוכנע המערער כי נעליו נקיות:

"מ. תראה. אני אגיד לך רק דבר אחד. המכנסיים שזרקת, את הסכין הכנסת לשם גם? שטפת והכנסת? אם ימצאו את זה אז אתה גמור.

ר.ז. לא ימצאו.

מ. ולגבי נעליים? מה דעתך?

ר.ז. הכול נקי".

           מכאן גם בטחונו של המערער, כאשר חוקריו טענו בפניו בחקירתו מיום 13.12.2006 כי מצאו דם על הבגדים שלו. המערער משיב כי זה לא יכול להיות:

"חוקר: על הבגדים לא יכול להיות?

המערער: לא על הבגדים אין.

חוקר: על הנעל יכול להיות?

חשוד: על הנעל לא, נעלים היו ע[] רצועה גם עלי, ס[וו]דר כחול הזה היה עלי ומכנסיים שזרקתי אותם גם היו עלי. זה לא יכול להיות על חולצות עם שרוול קצר, כי הן היו זרוקות בתיק שלי, אני לא לקחתי אותן".  

           ולבסוף, נציין כי היה זה המערער שמסר לחוקריו בהודאתו מיום 21.12.2006 כי ניגב את נעליו לגמרי עם מטלית רטובה.

הרצח בוצע סמוך לסיום עבודתו של המערער בבית הספר

98.      המערער עבד עבור מעבידו בהחלפת הריצוף והקרמיקה במקלט. מחומר הראיות עולה כי למעשה, המערער סיים ביום הרצח את עבודתו במקלט 2, לאחר שהשלים את עבודות הרובה (כפי שנחזה גם מהצילומים במהלך השחזור). בחקירתו מיום 16.12.2006, המערער אומר כי סיים את עבודתו בבית הספר ביום רביעי, יום הרצח, וכי ג'נאח התקשר אליו באותו ערב כדי שיבוא לעבוד אצלו בבית למחרת. לדברי המערער, הוא השיב לג'נאח כי עליו לעבוד בבית הספר למחרת, שכן עליו לסיים לעשות רובה, וכי יבוא לעבוד אצל ג'נאח ביום שישי. המערער הסביר לחוקריו כי לאמיתו של דבר כבר סיים את עבודתו בבית הספר, אולם היה עליו לשוב לבית הספר למחרת כדי לקחת את הכלים שלו (ת/180ב, עמ' 18-17).

           דברים דומים מסר המערער בחקירתו מיום 18.12.2006, בה הסביר כי גמר את העבודה ביום רביעי, אך שיקר לג'נאח שהוא צריך לסיים לעשות רובה ביום חמישי כי רצה יום חופש וכי השאיר את הכלים בבית הספר (ת/433 עמ' 4). מדברי המערער ניתן להבין כי ג'נאח התקשר אליו שיבוא לעבוד אצלו למחרת, מאחר שהניח כי המערער לא יוכל לעבוד בבית הספר בשל ההתרחשויות סביב רצח המנוחה. דהיינו, ג'נאח "ניצל" הזדמנות להעסקת המערער, ביודעו שלא יהיה באפשרות המערער להמשיך לעבוד בבית הספר בגלל הרצח. בדומה, מספר המערער בשיחתו עם המדובבים (ת/400).

           לעומת זאת, בהודעותיו של גנ'אח במשטרה, הלה מסר כי המערער אמור היה להתחיל לעבוד אצלו בבית למחרת הרצח, קרי ביום חמישי. אלא שביום רביעי בערב, הוא התקשר למערער ואמר לו שלא יבוא אליו לעבוד למחרת מאחר "שיש בלגן וילדה של חברים מתה ולא צריך לבוא לעבוד" (ת/211 מיום 17.12.2006). גם בהודעתו  מיום 5.1.2007 מסר ג'נאח כי המערער אמור היה להתחיל לעבוד אצלו למחרת הרצח (ת/213).

           ואכן, בהודעתה של אשתו של המערער במשטרה מיום 12.12.2006 היא אומרת במפורש "יום רביעי בשבוע שעבר היה יום אחרון שלו בבית ספר נופי גולן".

           לאחר ההודאות והשחזור, החוקרים שואלים את המערער כמה זמן ישב בבית ותכנן את הרצח והוא משיב "לא הייתי צריך הרבה זמן? אולי בגלל זה יצאו כל הבעיות ש... אני לא חשבתי עד הסוף". הוא נשאל אם חשב שיעשה זאת דווקא במועד הזה ועונה "לא אני לא ידעתי שביום הזה. אני חשבתי שזה יהיה ביום חמישי" (נ/71, עמ' 82).

           מהאמור לעיל עולה כי המערער סיים ביום הרצח את עבודתו בבית הספר וידע כי הוא לא אמור להמשיך לעבוד בבית הספר (מהודעתו של גנ'אח במשטרה עולה כי המערער החל לעבוד אצלו בבית ביום ראשון שלאחר הרצח – ת/212). יום הרצח היה אפוא יום עבודתו האחרון של המערער בבית הספר. לפנינו צירוף מקרים נוסף.

התוספת הראייתית הנדרשת ושקרי המערער כסיוע

99.      חברי הגיע למסקנה כי נוכח העוצמה הבינונית של ההודאות יש צורך בסיוע. לטעמי, לאור העוצמה הגבוהה של ההתוודות בפני ארתור, ועל כך מסכים גם חברי, ולאור העוצמה הגבוהה-בינונית שיש לייחס להודאת המערער בפני חוקריו, אני סבור כי אין צורך להידרש לראיה מסוג סיוע.

           אולם, ועיקרו של דבר. גם אם אניח כי עוצמתן של ההודאות היא בינונית, ואני רחוק מלהניח זאת, הרי שאין מקום לקלסיפיקציה פורמלית של טיב התוספת הראייתית הנדרשת. רוצה לומר, כי הצטברות של עשר ראיות מחזקות יכולה להיות שקולה ועדיפה על פני ראיית סיוע אחת. יפים לדברינו דבריו של השופט נ' הנדל:

"לא די בהתמקדות במשקל התוספת – 'חיזוק פלוס' או 'סיוע מינוס' – אלא יש לבחון את המטרה. על בית המשפט לבדוק מה הקושי בתיק המסויים, ובהתאם – לבחון את טיב החיזוקים המצויים באמתחת התביעה במקרה הנדון. מבחינה פורמאלית, מהות התוספת נקבעה על ידי המחוקק – דבר מה נוסף, חיזוק, או סיוע. מבחינה מהותית, יש להדגיש שני שיקולים. האחד - קיומם של קשרי גומלין בין הראייה העיקרית לראיית החיזוק. האחר – הקושי הקונקרטי בראייה העיקרית בתיק מסויים, יצביע לא רק על הצורך לבחון את כמות החיזוק הנדרשת, אלא גם את איכותו של החיזוק. יושם אל לב כי שני השיקולים נועדו למקרה הקונקרטי" (ע"פ 4523/09  גורש נ' מדינת ישראל  (26.5.2011)).

100.    דומני כי חברי, השופט דנציגר, הלך אחר הקלסיפיקציה, ובהעדר ראיה עצמאית של סיוע חיצוני הגיע למסקנה הסופית כי יש לזכות את המערער. לשיטה זו, על אף שהמערער נוקב בשורה של פרטים מוכמנים, חלקם בעוצמה גבוהה מאוד, לא ניתן להרשיעו, מאחר שהפרטים המוכמנים מקורם בהודאות עצמן. כך, מציין חברי כי הפרט המוכמן שמסר המערער בהודאותיו בדבר המנח של המנוחה בשעת הרצח, היא מבחינתו "דבר מה נוסף" ברמה של סיוע (פסקה 310), אך בהינתן שמקור הפרט בהודאה עצמה, הרי שפרט זה, וגם הצטברות של מספר ראיות נסיבתיות, שאינן יכולות לשמש כל אחת בעצמה כסיוע, לא די בהן כדי לחזק את מהימנות ההודאה.

           לטעמי, מכלול הראיות, טיבן ועוצמתן מובילות אך ורק למסקנה מרשיעה. מכל מקום, אפילו היה נדרש סיוע ברמה הפורמלית להודאותיו של המערער בפני המדובב ובפני החוקרים, ואין הדבר כך, הרי שפעמים אין ספור הכירה הפסיקה בכך ששקרי נאשם יכולים להוות סיוע. במקרה שלפנינו, שקרי הנאשם בחקירתו יכולים להוות סיוע, ויותר מכך, גם שקרי הנאשם בבית המשפט עומדים כסיוע נוסף.

101.    "אין הבור מתמלא מחוליתו", ובהעדר ראיות מספיקות לא די בשקרי הנאשם כדי למלא את החסר. אלא שבמקרה דנן, שקריו של המערער מחלחלים אל בור שהוא כבר מלא וגדוש בראיות נגדו. אם ניתן היה לתרץ את שקרי הנאשם בשלב החקירה בהיותו חשוד "מוחלש" – מה שכלל לא עולה מחומרי החקירה – תירוץ זה לא יכול לעמוד לנאשם בשלב המשפט. המערער הסתבך פעם אחר פעם בשקרים בוטים בפני בית משפט קמא, ומי שקורא את פסק הדין יכול להתרשם מהתרשמותו השלילית עד-מאוד של בית משפט קמא מתשובותיו, התחמקויותיו, ותחכומו הלכאורי של המערער. וכלשונו של השופט י' כהן בית משפט קמא:

"עדות הנאשם בביהמ"ש, כפי שיפורט בהרחבה להלן, רצופה שקרים, מניפולציות וחוסר עקביות, כך גם סתירות פנימיות וחיצוניות מהותיות ואשר יורדות לשורש העניין, הנאשם ללא היסוס שיקר בעדותו בביהמ"ש ככל שסבר שהדבר עשוי לשרת את האינטרסים שלו וגרסאותיו המתחלפות

[...] הנאשם התגלה כמניפולטיבי, קר רוח, חד מחשבה, בעל מענה לשון, לא חשש מחוקריו ולא משום 'בוריס' וק.ג.ב., לא אמר אמת, ברח ל'הגיון' ול'לוגיקות' מקום בו הסתבך, התפתל וללא היסוס, חזר ושיקר. הנאשם מתקן, משפר, 'מסביר' תוך כדי תנועה במהלך החקירה ואף מהתל בחוקריו".

           למרות שפסק דינו של השופט כהן לא הניח אבן על אבן במסכת הראיות, מצאה השופטת א' הלמן להוסיף התייחסות נפרדת לשקריו של המערער:

"אבקש להוסיף בעניין זה אך את התרשמותי  מעדותו של הנאשם בבית המשפט, זו  הותירה רושם בלתי מהימן, מתחמק ומניפולטיבי. בעת שניתנה לו ההזדמנות, לאחר ימים רבים שבהם נכח בעת שהמאשימה שטחה בפנינו את ראיותיה, למסור גרסה מלאה, מפורטת ולהסביר מדוע הודה במעשה אכזרי שלא ביצע, ולא בהזדמנות אחת, לא עלה בידי הנאשם להמציא ולו בדל של נימוק משכנע 'להודיית השווא'. שלל ההסברים שנתן נמצאו בלתי ראויים לאמון, מה גם שחלקם סתר זה את זה. כל שכן, לא היו בפיו הסברים מהימנים באשר לתוכן ההודיות שמסר, הפרטים המוכמנים שנכללו בהן, והתיאור המפורט של הנסיבות הנלוות לביצוע המעשה, אשר איננו מתיישב עם הודיה בדויה ומאולצת.

בעדותו לא התמודד הנאשם עם ראיות רבות, שהובאו לחיזוק הודייתו, הסתפק באמירות כלליות לגבי מקור המידע שמסר בהודאות, אך נמנע מלפרט כיצד ובאילו הזדמנויות הגיע המידע לידיעתו".

           שעות רבות בילו שופטי הערכאה הדיונית במחיצתו של המערער. מי שקורא את הדברים מבין כי האמור לעיל הוא ניסוח עדין לתחושה המוכרת לכל שופט שנתקל בתופעת ה"עד המקשקש עצמו לדעת" בשקרים על גבי שקרים, כדי כך שבית המשפט מתקשה בשאלה "מאיפה להתחיל" בבואו לסקור בפסק דינו את מסכת השקרים.

102.    אין דרכה של ערכאת ערעור להתערב בממצאי עובדה ומהימנות. חברי לא מצא להתערב בממצאיו של בית משפט קמא בנקודה זו. נהפוך הוא, נוכח שקריו המרובים של המערער, העלה חברי אפילו את החשש שמא בשקרן פתולוגי עסקינן. כשלעצמי, לא נתקלתי בטענה כי ככל ששקריו של נאשם מרובים יותר, הדבר נזקף לזכותו. המערער לא הוכיח כי הוא שקרן פתולוגי שאינו יכול לכבוש את יצרו. שקריו הרבים של המערער נובעים לדידי מעובדה פשוטה, שהוא נסתבך בקוריו-שלו, בניסיון להסתיר את האמת העובדתית.

103.    בית משפט קמא מצא להקדיש עשרות עמודים רבים לשקרים, לסתירות, לתמיהות ולהסתבכויות של המערער בבית המשפט. אמנה רק חלק מהדברים, טלגרפית:

           (-) הסיבה להתוודותו של המערער בפני ארתור.

           (-) הסיבה בגינה מסר המערער פרטים שונים לארתור. 

           (-) הסיבה לכך שבעת התוודותו בפני ארתור לחש המערער תוך שהוא מדבר במקביל בקול רם אל המיקרופונים בחדר המעצר.

           (-) המערער לא יודע להשיב מדוע כאשר התלחש עם המדובב ובמקביל דיבר  בקול רם למיקרופונים, לא אמר בקול רם כי היה במצב של "אפקט".

           (-) סתירות בין גרסאותיו של המערער בבית המשפט לדברים שסיפר בזמן אמת לארתור.

           (-) טרוניות וטענות שהעלה המערער כנגד חוקרים, בניגוד לדברים שאמר לחוקרים בזמן אמת בעת החקירות, בהם הביע הערכתו ליחס הטוב שניתן לו על ידם.

           (-) סתירות רבות בין גרסאותיו של המערער במשטרה לבין גרסתו בחקירותיו בבית המשפט, כגון בעניין השיחה עם ראובן ג'נאח.

           (-) המערער סיפר כי שיקר לחוקריו וגם שיקר לארתור.

           (-) המערער לא שלל את הטענה כי שיקר לסניגורו כביכול בוצעה בו בדיקה חודרנית.

           (-) המערער שינה גרסאות לגבי המועד בו הסכים לצאת לשחזור.

           (-) המערער שינה גרסאות לגבי הסיבה בגינה הדגים קפיצה מעל הדלת במהלך השחזור.

           (-) המערער שינה גרסאות לגבי מקור ידיעתו אודות תא שירותים מס' 2.

           (-) המערער לא יודע להשיב מדוע חזר בו מההודיה.

           (-) המערער נקט במהלך עדותו בבית המשפט בטכניקה של התעלמות משאלות קשות ומתן תשובות שאינן קשורות לשאלה. אציין כי מדובר בתופעה שחווה כל שופט בערכאה דיונית, ואשר מטבע הדברים, משפיעה על הערכת מהימנותו של העד. 

104.    למקרא הדברים, ברור כי לשופטי הערכאה הדיונית ששמעו וחזו בהתפתלויותיו ובשקריו של המערער, לא היה אפילו שמץ של ספק לגבי אשמתו. השקרים וההסברים המפותלים של המערער במהלך עדותו בבית המשפט, היו לא אמינים ובלתי מתקבלים על הדעת.

           כדוגמה בלבד, אחת מני רבות, אביא את תשובתו של המערער לשאלה מדוע סיפר בשחזור כי הילדים קיללו אותו:

"ת. אני לא שיקרתי, כאן עכשיו אני מדבר אמת, אז שהיה בשחזור שקיללו אותי, זה היה סיבה – מטרה, זו הייתה הסיבה לתוכנית שבנינו עם המדובב, הילדים ביקשו סיגריות, אני התעצבנתי, יצאתי מדעתי והייתי במצב אי שפיות 'מסך שחור'

ש. וכל זה זה שקר, אלה דברים שאינם נכונים

ת. כן, עכשיו אני מבין שזה שקר, אז האמנתי בזה".

           הנה כי כן, המערער אוחז בזה וגם מזה לא מניח ידו. לאורך עמודים רבים בפרוטוקול הוא מסביר כי פעל לפי "תוכנית" שבנה עם המדובב ארתור, ומצד שני מסביר כי האמין בדברים בזמן אמת.

           כך גם עולה מתשובתו של המערער לשאלה מדוע סיפר לחוקריו כי המנוחה קיללה אותו:

"ת. כן בטח, כמובן, קודם כל אני כבר האמנתי שאני ביצעתי את הרצח, ואני הייתי צריך לתת הסבר למשטרה הסיבה, המניע, הייתי צריך לתת מניע, והמניע הזה המצאתי ביחד עם המדובב לפי התוכנית שבנינו" (ראה: ע' 1122 לפרוטוקול, ש' 27-25).

           לפנינו שתי דוגמאות לשני שקרים בדיבור אחד, באשר מכל מהלך השיחות שהתנהלו בין המערער לבין ארתור עולה בבירור כי השניים לא "רקמו תוכנית" וכי המערער עצמו לא האמין כי אכן רצח את המנוחה במצב של אי שפיות זמנית. וכפי שלאט המערער פעמיים אל תוך אוזנו של המדובב: "זה ששיחקתי אותה לא שפוי, הם לא יקנו את זה".

105.    שקרי מערער בחקירה עומדים כשלעצמם ושקרי מערער בבית המשפט עומדים כשלעצמם, וכל אחד מהם יכול להיחשב כראיה בדרגת סיוע. אינני סבור כי ניתן להסביר את שקריו של המערער בחקירותיו, החל מהרגע הראשון, וגם המערער לא הצליח ליתן לכך הסבר. על אחת כמה וכמה שלא ניתן להסביר את שקריו של המערער בחקירתו, שעה שעמד לרשותו זמן רב להכין את קו הגנתו בהתייעצות עם עורכי דינו דאז.

סיכום מארג הראיות נגד המערער

106.    לפני סיום, אבחן את המארג הראייתי העומד כנגד המערער, מארג שבהצטברותו מביא אותי למסקנה לפיה לא נתעורר ספק סביר באשמתו של המערער ברציחתה של הנערה תאיר ראדה. את המארג הראייתי ניתן לדמות לפירמידה שבסיסה הוא המשולש של התוודות-הודאה-שחזור, בסיס שמעליו נערמות הראיות האחרות.

           (-) ההתוודות של המערער בפני המדובב ארתור – על משקלה הסגולי הגבוה, לרבות ידיעת הפרטים; היותה קוהרנטית ועקבית; נסיבות מתן ההודאה (אווירת הסוד והדיבור בלחש ובקול רם); העלאת חששות בפני המדובב כי ימצאו אצלו משהו מפליל בציפורניו לעומת בטחונו של המערער שלא ימצאו את המכנסים ואת להב הסכין; התבטאויות אותנטיות כגון "את כל הראיות ניקיתי...הייתי בטוח שלא ימצאו אותה באותו יום במאה אחוז...אם הייתי יודע מי היא, לא הייתי עושה את זה" (ת/401 א', מ.ט. 165/06 (26), עמ' 28); ירידה לפרטים כגון העובדה שהכניס את האוזניות לחולצה כדי שלא יתלכלכו.

          

           (-) הודאת המערער בפני החוקרים – לרבות אמירות אותנטיות כמו "סשה, סליחה, תבין אותי, אני פשוט רציתי להציל את עורי, אני באמת רצחתי אותה" (ת/192);

           (-) השחזור – לרבות תנועות אותנטיות כמו הקפיצה מעל הדלת וניגוב הטביעות. 

           (-) אי מתן הסבר הגיוני וסביר על ידי המערער לעצם ההתוודות בפני ארתור ולדברים והפרטים הרבים שסיפר לארתור.

           (-) השלכת המכנסיים יום לאחר הרצח – לרבות סמיכות הזמנים; התירוץ להשלכת המכנסיים; השקרים הרבים מספור הקשורים להשלכת המכנסיים הן בחקירה והן בבית המשפט; האמירה למדובב כי השליך המכנסיים למקום שבו שופכים בטון.

           (-) השלכת להב הסכין בסמוך לאחר הרצח – לרבות סמיכות הזמנים; והאמירה למדובב כי השליך את הלהב עם המכנסיים.

           (-) המערער מכבס את חולצתו בעצמו בעוד שברגיל עושה זאת חמיו.

           (-) סוליות נעליו של המערער נקיות לחלוטין באופן שיכול להתיישב עם שימוש בחומרי ניקוי. 

           (-) החדרת קיסם למנעול המקלט – המערער הוא האחרון שעזב את המקלט, דקות ספורות ממש לפני הגעת המחפשים והוא היחיד שהיתה לו סיבה להקשות על פתיחת המנעול.

           (-) סמיכות זמן ומקום לזירת הרצח – העוצמה הנסיבתית מתחזקת בהינתן העובדה שלא נמצאה ראיה כלשהי הקושרת מי מהמורים או התלמידים בבית הספר למעשה הרצח; בהינתן שהרוצח היה מישהו שהכיר את בית הספר ולא עורר חשד; בהינתן שבשער בית הספר עמד שומר ולא ידוע על אדם זר שחדר לבית הספר, בהינתן שהמנוחה החליטה ספונטנית שלא להיכנס לשיעור; ובהינתן שקריו של המערער לגבי מקום הימצאו בשעת ביצוע הרצח.

           (-) זמינות כלי הרצח – המערער הסתובב כל הזמן עם סכין במסגרת עבודתו.

           (-) סכינים – לרבות אוסף הסכינים של המערער; התעניינותו של המערער בסכינים (דיסק עם קובץ שלם בנושא); התעניינותו של המערער בשיטות לשימוש בסכין; בקיאותו הלכאורית אודות עורקי הצוואר; ובהינתן שהרוצח היה בטוח שיעלה בידו לבצע את זממו מבלי שיהא סיפק בידי המנוחה לזעוק. 

           (-) התעניינותו של המערער בסרטי סנאף.

          

           (-) שקרים בחקירה – אינסוף שקרים של המערער בחקירותיו במשטרה.

           (-) שקרים בבית המשפט – אינסוף שקרים של המערער בעדותו בבית המשפט.

           (-) טיפות הדם בשירותי הבנים – לרבות החשש שהביע המערער בפני ארתור בנושא זה; שקריו הרבים בנושא כבר בתחילת החקירות; אי יכולתו ליתן הסבר מה לטיפות דם בשירותים ולחשש כי יימצא דם על סכינו.  

           (-) השיחה עם ג'נאח – לרבות השקרים לג'נאח כי אשתו ישנה וכי אינו יכול לבוא לעבוד מחר; הפרטים על ילדה שנפלה באסלה שמסר המערער לאשתו לאחר ששוחח עם ג'נאח, על אף שהלה לא הזכיר זאת בעת השיחה; השקרים הרבים בהם נסתבך המערער בנושא זה.

           (-) הפרטים המוכמנים – שורה ארוכה של פרטים מוכמנים או אותנטיים בדרגות שונות של עוצמה, ובין היתר:

-      העדר אפשרות לנעול את תא השירותים השני מבחוץ;

-      ידיעת המנח של המנוחה בעת ביצוע הרצח, קרי, כי עמדה עם הצד לרוצח;

-      ידיעת המערער כי הרצח התבצע בשירותים בקומה השניה, בתא השירותים השני;

-      ידיעת המערער כי למנוחה נגרמו פצעי הגנה בידיים וחתך לא עמוק בבית החזה;

-      אופן היציאה מתא השירותים;

-      ידיעת המערער כי גרונה של המנוחה שוסף וכי לא נדקרה, למרות כל השמועות אודות דקירתה מספר פעמים;

-      השיער המגולגל בצמה ללא גומיה של המנוחה;

-      שקריו של המערער לגבי אופן ידיעתו את הפרטים המוכמנים.

           (-) התנהגות מוזרה בחדר המורים זמן קצר לאחר הרצח – כדי כך שהמערער משך את עינה של הפסיכולוגית שלא הכירה אותו.

           (-) טביעות נעליים – התאמה בסוג הנעליים וסיווג הראיה לכל הפחות במשקל בינוני; עצם ההדגמה של עליה על האסלה עוד לפני שהיה ידוע לחוקרים כי הרוצח דרך על המנוחה בהיחלצו מהתא.

           (-) הרצח בוצע סמוך לסיום עבודתו של המערער בבית הספר.

           (-) הותרת התיק במקלט בסוף יום העבודה אף שלמעשה סיים את עבודתו.

105.    על כל אלה עומדת הרשעתו של המערער, ומכאן מסקנתי כי היא נטועה איתן בשטח ההרשעה. לכן, ולו תישמע דעתי, יש להותיר ההרשעה על כנה.

                                                                                                ש ו פ ט

השופט צ' זילברטל:

1.        חוות דעתי זו נכתבת כאשר מונחות בפני חוות הדעת המפורטות והמעמיקות של חבריי, השופטים דנציגר ועמית. שני חבריי, כל אחד מנקודת מבטו-שלו, סקרו וסרקו כל פרט, כל ראיה, כל טיעון וכל נימוק. זאת, לאחר שגם בית המשפט המחוזי, הן בהכרעת הדין המקורית והן בפסק הדין המשלים, בחן לכל היבטיה את הטרגדיה הקשה המקופלת בין הררי המוצגים והמסמכים המשפטיים שנערמו בפנינו, וכך עשו, בכשרון רב, גם באי כוח הצדדים בטיעוניהם. נדמה שכל שניתן להיאמר כבר נאמר ואין טעם לחזור על הדברים. אלא שבסופו של יום נותרו חבריי חלוקים, אף כי הלכו יחדיו כברת דרך ארוכה, וחובתי עתה היא להכריע לכאן או לכאן.

           תאיר ראדה זכרונה לברכה, ילדה-נערה, תלמידת כיתה ח', נרצחה בבית ספרה באכזריות שלא תתואר, במה שנראה כרצח לשם רצח של קרבן אקראי. הרצח בוצע בידי רוצח שנמנה על מי ששהו אותה עת בין כתלי בית הספר ועל-כן עצם נוכחותו במקום לא עוררה חשד. לא נותר בלבי ספק שהרוצח הוא המערער שבפנינו ואני מצטרף לפסק דינו של חברי השופט י' עמית על מרבית נימוקיו.

2.        אכן, בפרשה דנא, כמו גם במקרים לא מעטים אחרים, לא נפתרו כל התהיות העולות מחומר הראיות, ונקודות אחדות, שאינן חסרות משמעות, נותרו בגדר תעלומה לא פתורה. אלא שעוצמת הראיות המפלילות, ובראשן ההתוודות של המערער בפני המדובב ארתור, היא, להשקפתי, רבה ביותר, עד שאותם סימני שאלה שנותרו אינם יוצרים ספק סביר באשמתו של המערער.

           הודאה-התוודות זו של המערער, ששני חבריי עמדו בהרחבה על כל היבטיה ועל כן לא אשוב ואפרטם, היא הודאת אמת על פי כל המבחנים המשמשים אותנו לבחינת הודאות. אוסיף, כי רק לעיתים רחוקות נתקלים אנו בהודאה שניתן לומר עליה, במידה כה גבוהה של בטחון, שניתן לבסס עליה הרשעה. כל זאת נאמר מבלי להקל ראש בסכנה האינהרנטית שבהסתמכות על הודאת חשוד, שאני מודע לה היטב.

3.        כאמור, בפרשה דנא אין פרט שלא נחקר, נדון ו"נטחן" עד דק, עד, שבמידה לא מבוטלת, נראה כי מדובר בעושר השמור לבעליו לרעתו, שכן הוא עלול להוליכנו בשבילים צדדיים ובדרכים ללא מוצא עד שדרך המלך תאבד ותטושטש. "דרך המלך" נכבשה בראש ובראשונה בהודאתו-התוודותו של המערער באזניו של ארתור, שעל מנת להתרשם מעוצמתה אין די בעיון בתמלול הדברים וראוי לצפות בתיעוד החזותי והווקאלי שלהם. חיזוק משמעותי ביותר להודאה האמורה נמצא במארג הראייתי שנסקר על ידי חבריי. גם השופט דנציגר סבור שעלה בידי המאשימה להציג מסכת ראייתית העונה על המבחנים השונים הנדרשים כתנאי למתן "תוקף מפליל" לראיות, כגון הדרישה ל"דבר מה נוסף". אלא, ועל עקרון זה אין מחלוקת, "עדיין מסור לבית המשפט שיקול הדעת אם להרשיע את הנאשם או לזכותו", ולאחר ששקל את מכלול הראיות, מצא חברי שנותר בלבו ספק, כשלדידו מדובר "במקרה גבולי המצוי כ'פסע' מהרשעה ... " (פסקה 354, ההדגשה במקור). אכן, בכגון דא מדובר במרכיב של שיקול דעת שקשה עד מאד להגדירו ולנסחו. חובתו של השופט שלא להרשיע כאשר נותר בלבו ספק היא מאבני היסוד של הדין הפלילי. עצם היוותרו של ספק בלב חברי חייבני לשוב ולשקול את עמדתי שלי, וכך עשיתי, ואולם לא מצאתי שהעניינים שנותרו בגדר קושיות שלא באו על פתרונן יוצרים ספק עד שבכוחם יהיה לגבור על אמירת חברי השופט דנציגר עצמו לפיה: "האפשרות שהמערער הורשע על לא עוול בכפו מחייבת התרחשות של סדרת צירופי מקרים נדירה" (שם).

4.        בראש רשימת הנושאים שנותרו בגדר תעלומה מצויות "עקבות הנעליים הזרות". כאמור, ככלל אני מצטרף לחוות דעתו של השופט עמית, ובגדר כך גם לדבריו בנושא זה. אוסיף רק, כי ההסברים התיאורטיים האפשריים להימצאותן של עקבות אלה אינם שוללים בהכרח את אשמתו של המערער. אין בפנינו נתון שבהיוותרו בלתי מוסבר מחייב זיכוי. מדובר בסימן שאלה מטריד ביותר, אך לרקע המארג הראייתי המרשיע הכולל, אינו מייצר ספק. יפים לענין זה הדברים שנאמרו בפסק דינם המשותף של השופטת מ' נאור ושל חברי השופט י' דנציגר בע"פ 4354/08 מדינת ישראל נ' רבינוביץ  (22.4.2010):

"אמנם ישנם 'חללים' מסוימים בסיפור המעשה כפי שאירע. ואולם, בהכרעת הדין אין חובה לספק הסבר לכל מה שהיה או לא היה ואין חובה לפתור את כל "החידות" העולות. מלאכת הרכבת התמונה הכוללת המצטיירת מן הראיות, איננה מחייבת שכל אבני תמונת ההרכבה 'יימצאו' ויונחו במקומן. די בכך שהמעיין בתמונה המורכבת מאבני תמונת ההרכבה הקיימות, אף שאינן מלאות, יוכל לקבוע בוודאות: אני רואה בית, אני רואה עץ, אני רואה שמיים. די בכך שבית המשפט הקובע את העובדות, אף שלא כל רכיביה של תמונת ההרכבה מצויים לנגד עיניו, יהיה מסוגל להרכיב את חלקיה המהותיים של התמונה, אף שלא את התמונה המלאה לפרטי פרטיה. אכן, התמונה אינה מלאה, אך היא תמונה מספקת".

5.        כך גם נושא הסכין המשוננת. מבלי להיכנס לפרטי סוגיה זו, בסופו של יום האפשרות שהסכין בה נעשה שימוש ככלי הרצח היתה משוננת נותרה רחוקה ועמומה (ראו, למשל, האמור בפסקה 27 לחוות דעתו של השופט עמית לענין המרחק בין המרווחים שבין השיניים), ואפילו כך היה, הדבר אינו מחייב מסקנה מזכה. כחברי השופט עמית גם אני סבור שסוגיה זו "חרגה מכל פרופורציה".

           הדבר מתקשר להשקפתי, עם האמור לעיל, בדבר הסכנה שבטשטוש התמונה האמיתית על ידי הסטת תשומת הלב לעניינים שוליים ועמומים, תוך ניצול אותה עמימות. במקרה דנא זכה כל פרט ופרט בתשומת לב מרובה, גם אם היה מדובר בענין משני (לרקע הראיות המרכזיות), וענין הסכין הוא דוגמה מובהקת לכך, שהרי בעת ניהול המשפט גם ההגנה לא ירדה לחקר הסוגיה (למעט בחוות דעתו של מר פלג, שהיתה חסרת כל משקל), והמערער עצמו כלל לא נשאל לענין זה. להשקפתי המארג הראייתי הסובב סביב טיבה של הסכין אינו מוליך לכל מסקנה בעלת משקל לצד זה או אחר.

           למען הסדר, אציין כי אני מצרף דעתי לאמור בפסק דינו של השופט דנציגר בעניין חוות דעתה של ד"ר פורמן ואל הביקורת כלפי האופן שבו התייחס בית המשפט המחוזי לעדותה.

6.        חברי השופט דנציגר ייחס משמעות לדרך התייחסות המערער לחתכים במותן המנוחה ובשורש כף ידה. אסתפק בכך שאיני סבור שהרוצח יכול לשחזר בדייקנות כה מרובה כל תנועה ותנועה של הנפת הסכין ולהיות מודע בדיוק לחתכים שנגרמו לקרבן, כאשר מדובר באירוע שנעשה בהכרח במצב של לחץ נפשי או אבדן עשתונות, באירוע מהיר ביותר ובמאבק אלים שהתרחש בתא שירותים צר מידות.

7.        בטרם סיום ראיתי להתייחס למחלוקת שעניינה סימני טביעות הנעליים. לטעמי ניתן להגיע למסקנה מרשיעה גם ללא הקביעה שעל מכנס המנוחה הוטבעה טביעת נעל מהסוג שנעל המערער ועל כן אין צורך להכריע בגדר ערעור זה בשאלת קבילותה ומשקלה של חוות דעתו של רפ"ק שור ולהתייחס לפסק הדין בע"פ 1620/10 מצגורה נ' מדינת ישראל  (3.12.2013), (להלן: עניין מצגורה). השאלות שהעלה השופט נ' הנדל בענין מצגורה אכן מטרידות, שכן לפנינו מומחה האמור לשכנע את בית המשפט לאמץ ראיה מפלילה, כאשר קיים קושי מובנה להעריך את מסקנותיו בהעדר אמת מידה אובייקטיבית מקובלת העומדת ביסוד אותן מסקנות. ודוק - ענייננו במומחה המביא עימו, לעומת עד "רגיל", "ערך מוסף" מסוים הנובע ממומחיותו. אין לקבל את אותו "ערך מוסף" שבמומחיות כנתון שאין להרהר אחריו, וראוי לברר האם ניתן לאשש ענין זה בדרכים המקובלות לאישוש מסקנות שבמומחיות, כגון באמצעים סטטיסטיים. כל זאת, בין היתר לרקע המציאות שהראתה, כי מה שנחשב בעבר כנכון וכבעל משקל ראייתי כאשר הוא נאמר על ידי "מומחה", אינו בהכרח כזה (לדוגמה זיהוי שיער שלא על פי ד.נ.א., כמפורט בפסקה 14 לפסק דינו של השופט הנדל בענין מצגורה).

           לענין זה ראוי להבחין בין מקרים בהם האישוש האמור הוא אפשרי (על ידי עריכת בדיקות וניסויים כמקובל במדע והשגת סטטיסטיקה שתצביע על תקפות התוצאות) לבין מקרים בהם אישוש זה אינו אפשרי או אינו מעשי. במקרים אחרונים אלה יש, להשקפתי, להישמר משלילת כל משקל מחוות הדעת. במקרים אלה אכן נדרשת גישה זהירה וחשדנית, שתבחן, בין היתר, מדוע נמנע המומחה (או נמנעו העוסקים בתחום) מלערוך בדיקות לצורך תיקוף חוות דעתו, והאם ניתן, על אף העדר תיקוף כאמור, להישען על מימצאי חוות הדעת. מאידך גיסא, יש להישמר מלכנות כל מסקנה הנובעת ממומחיות שאינה מלווה באישוש כמקובל במדע, כ"מדע זבל", שהרי בית משפט מבסס מימצאים מרשיעים על ראיות שאין להן כל אישוש מדעי (בראש ובראשונה כשלא מדובר בעדים מומחים) ויש להישמר שלא להפריז בדרישות כאשר בפנינו מומחה המצויד בארגז כלים שאינו בידיו של ההדיוט וככזה ביכולתו להאיר את עיני בית המשפט להבחין בפרטים שנדרשת מומחיות לצורך ההבחנה בהם.

           כאמור, האמור בסוגיה זו אינו נדרש לגופה של הכרעה ואינו אלא הרהורים בשולי פסק הדין.

8.        לסיכום, אני מצטרף לשופט עמית במסקנתו לפיה דין הערעור להידחות.

                                                                                                ש ו פ ט

           סוף דבר, הוחלט לדחות את הערעור ברוב דעות של השופטים עמית וזילברטל, נגד דעתו החולקת של השופט דנציגר. הרצח של תאיר ראדה ז"ל הסעיר את הציבור בארץ, הן בשל האכזריות בו בוצע והן בשל הזמן והמקום בו בוצע הרצח – בתוך כותלי בית ספר ובמהלך שעות הלימודים. בפסק דיננו נאלצנו להרבות בפרטים ובתיאורים קשים, וליבנו עם הוריה של תאיר. אנו תקווה כי בחלוף תשע שנים מיום הירצחה של תאיר ז"ל, תבוא פרשה קשה זו, שהטביעה חותם עמוק על כל הנוגעים בדבר ועוררה עניין רב בציבור הרחב, לידי סיום והתרת ספקות. 

           ניתן היום, ‏י"א בטבת התשע"ו (‏23.12.2015).