לחלק השני - לחץ כאן
עמד על כך הנשיא שמגר, בציינו:
"...כל עוד לא עזב הממשל הצבאי את השטח של חבל עזה, וכל עוד לא הוסכם אחרת בין הצדדים הנוגעים בדבר, ממשיך המשיב להחזיק בשטח מכוח תפיסה לוחמתית, והוא כפוף לדיני המשפט הבינלאומי המינהגי, החלים בעִתות מלחמה" (בג"ץ 785/87 עפו נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית [11], בעמ' 50).
וברוח דומה ציין השופט ד' לוין:
"הנורמה הבסיסית, שעליה הוקם מבנה השלטון הישראלי באזור יהודה, שומרון וחבל עזה, היא נורמה של ממשל צבאי, לפיה למפקד הצבאי הישראלי, במסגרת הסמכויות המוקנות לו על-פי דיני המלחמה ובמשפט הבינלאומי המינהגי, הכוח לקבוע את המסגרת המשפטית שתחול על השטחים" (בג"ץ 2977/91 תג' נ' שר הביטחון (להלן – פרשת תג' [12]), בעמ' 471).
ובבג"ץ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת בית סוריק [13]) חזר על כך בית-המשפט העליון:
"נקודת המוצא העקרונית של כל הצדדים הייתה – וזו אף נקודת המוצא שלנו – כי ישראל מחזיקה באזור בתפיסה לוחמתית... באזורים הנדונים בעתירה ממשיך לחול ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי... סמכויותיו של המפקד הצבאי יונקות מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי שעניינם תפיסה לוחמתית" (בעמ' 827); ראו גם בג"ץ 4764/04 רופאים לזכויות אדם נ' מפקד כוחות צה"ל בעזה (להלן – פרשת רופאים לזכויות אדם [14])).
על בסיס תפיסה זו הוקמו שני ממשלים צבאיים: האחד באזור יהודה והשומרון והשני בחבל עזה. לעניין אלה ברצוננו להעיר שלוש הערות:
4. ראשית, לא הייתה כל מחלוקת בדבר תחולתן באזור יהודה והשומרון וחבל עזה של התקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907, הנספחות להסכם האג הרביעי מ-1907 (להלן – תקנות האג [293]). נקבע כי "אף שתקנות האג הן הסכמיות, הרי הדעה המקובלת היא – ודעה זו נתקבלה על-ידי בית-משפט זה... – כי
תקנות האג הן דקלרטיביות באופיין, והן משקפות משפט בינלאומי מנהגי החל בישראל גם בלא מעשה חקיקה ישראלי" (פרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 793). לעומת זאת התעוררה מחלוקת סופרים בשאלה אם אמנת ג'ניבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה, 1949 (להלן – אמנת ג'ניבה הרביעית) חלה באזור יהודה והשומרון ובחבל עזה (ראו: רובינשטיין ומדינה בספרם הנ"ל (כרך ב) [226], בעמ' 1174; מ' דרורי החקיקה באזור יהודה והשומרון [227], בעמ' 23). במסגרת העתירות שלפנינו אין לנו צורך לחזור לסוגיה זו. הטעם לכך הוא כפול: ראשית, משום שבאי-כוחה של המדינה חזרו בפנינו על ההצהרה שהצהירו פעמים רבות בעבר בפני בית-משפט זה בעניין אמנת ג'ניבה הרביעית (ראו בג"ץ 337/71 אלג'מעיה אלמסיחיה ללאראצ'י אלמקדסה נ' שר הבטחון [15], בעמ' 580). עמדה זו נוסחה לראשונה על-ידי היועץ המשפטי לממשלה מאיר שמגר (ראוM. Shamgar “The Observance of International Law in the Administered Territories” [250]; M. Shamgar “Legal Concepts and Problems of the Israeli Military Government – The Initial Stage” [251]). על-פי עמדה זו, "...ממשלת ישראל החליטה לנהוג על-פי חלקיה ההומניטריים של אמנת ג'נבה הרביעית" (פרשת עג'ורי [10], בעמ' 364; ראו גם: פרשת בית סוריק [13], בעמ' 828-827; בג"ץ 3278/02 המוקד להגנת הפרט נ' מפקד כוחות צה"ל באזור הגדה המערבית (להלן – פרשת המוקד להגנת , בעמ' 396; בג"ץ 5591/02 יאסין נ' מפקד מחנה צבאי קציעות [17], בעמ' 413; בג"ץ 10356/02 הס נ' מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית (להלן – פרשת הס [18]), בעמ' 455; פרשת תג' [12], בעמ' 472). לאור הצהרה זו אין לנו צורך לבחון את הדין החל לו ביקשה ממשלת ישראל לחזור בה מעמדתה זו. שנית, העותרים שלפנינו אינם סומכים טיעוניהם על אמנת ג'ניבה הרביעית, והם אף אינם יכולים לעשות כן. בצדק ציינה המדינה כי "העותרים ותושבי האזורים המפונים כלל אינם נכללים בגדר המושג 'מוגנים' לעניין אמנת ג'נבה הרביעית מיום 12.8.1949 בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה... זאת בהתאם לסעיף 4 לאמנה, הקובע כי 'מוגנים על-ידי האמנה הזאת הם אלה המוצאים את עצמם – באיזה זמן שהוא ובאיזו דרך שהיא – בידי אחד מבעלי הסכסוך או בידי אחת המעצמות הכובשות, והם אינם אזרחים של אותו בעל סכסוך או אזרחיה של אותה מעצמה כובשת'" (פיסקה 36 בהודעת המשיבים בבג"ץ 1661/05 מיום 21.3.2005). ודוק: אין קשר בין הטענה (שבה אין לנו צורך להכריע) בדבר אי-תחולת אמנת ג'ניבה הרביעית ביהודה, שומרון וחבל עזה לבין מעמדם של אזורים אלה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. עמד על כך מ"מ הנשיא לנדוי בפרשת העצני [5], בעמ' 597 בציינו:
"נכונה העובדה שירדן לא היתה מעולם הריבון החוקי באיזור יהודה והשומרון, אבל אין ללמוד מזה שמפקד האיזור לא יכול היה להכריז על
מתן תוקף למשפט שהיה קיים באיזור לפני כניסת צה"ל אליו. אין לערבב בין בעית הריבונות ביהודה והשומרון לפי המשפט הבינלאומי לבין זכותו וחובתו של המפקד הצבאי לקיים את הסדר הציבורי באיזור, כדי להבטיח את שליטתו באיזור ולהנהיג בו משטר של שלטון החוק לטובת התושבים שבו. זכות זו וחובה זו, הנובעות מדיני המלחמה המנהגיים, באו לידי ביטוי בסעיף 43 של כללי האג".
וברוח דומה ציין מ"מ הנשיא שמגר בפרשת אבו עיטה [6], שבה נדונה סמכותו של המפקד הצבאי להנהיג באזור יהודה והשומרון מס בלו מוסף:
"...אין לצורך העניין שלפנינו השלכה לכך, מה היה מעמדו המשפטי של השלטון הקודם, שהוחלף על-ידי הממשל הצבאי הישראלי...
...
המפקד הצבאי, העומד בראש הממשל הצבאי, ממשלו ורשויותיו יונקים סמכויותיהם מן הבחינה העובדתית מן ההשתלטות היעילה על השטח ומן הבחינה המשפטית מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, וביתר פירוט, מדיני המלחמה... ואלו מכתיבים להם, מהו היקף הפעולה שהותר להם" (בעמ' 228, 230).
5. הערתנו השנייה הינה כי בהפעילו את סמכויותיו של הממשל הצבאי פועל המפקד הצבאי על-פי הדין המקומי שעמד בתוקפו ערב התפיסה הלוחמתית. הדבר מצא את ביטויו במנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967 ובמנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2), תשכ"ז-1967. המפקד הצבאי קבע במנשר, כי:
"המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" (סעיף 2 למנשר ביהודה והשומרון וסעיף 2 למנשר בחבל עזה).
כן נקבע במנשר כי "כל סמכות של שלטון, חקיקה, מינוי ומינהל לגבי האזור או תושביו תהא מעתה נתונה בידי בלבד ותופעל רק על ידי או על יד מי שיתמנה לכך על ידי או יפעל מטעמי" (סעיף 3(א) למנשר ביהודה ובשומרון; סעיף 3(1) למנשר בחבל
עזה). זאת ועוד: המושל הצבאי מוסמך לשנות את הדין המקומי במסגרת הסמכות הנתונה לו בדיני התפיסה הלוחמתית (ראו תקנה 43 לתקנות האג [293]; סעיף 64 לאמנת ג'ניבה הרביעית). במסגרת זו הוחקה באזורים תחיקת ביטחון מקיפה. נוסף על מקורות אלה – המשפט הבינלאומי הפומבי ובמרכזו דיני התפיסה הלוחמתית, הדין המקומי וחקיקת הביטחון של המושל הצבאי – כפוף המפקד הצבאי, בהפעילו את סמכויותיו באזור, לעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, כגון הגינות, אי-שרירות, סבירות, מידתיות וכללי הצדק הטבעי (ראו: פרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 810; בג"ץ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז (להלן – פרשת האגודה לזכויות האזרח [19]); פרשת המוקד להגנת הפרט [16], בעמ' 396; פרשת בית סוריק [13], בעמ' 828; פרשת הס [18], בעמ' 455; ע"א 6860/01 חמאדה נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (להלן – פרשת חמאדה [20]), בעמ' 17). בתחולתם של עקרונות יסוד אלה של המשפט הישראלי על פעולותיו של המפקד הצבאי אין משום החלת המשפט הישראלי באזור. עמד על כך מ"מ הנשיא שמגר, בציינו:
"...אין פירושו של דבר, שהמשפט המינהלי הישראלי חל על האזור ותושביו, או שחוקיותה של פעולה בשטח המוחזק תיבחן על-פי המשפט בישראל ותו לא. משמעותה של האמירה הנ"ל היא, כי פעולותיהם של הממשל הצבאי ורשויותיו, כזרועות של הרשות המבצעת הישראלית, נבדקות מבחינת חוקיותן ותוקפן גם לפי קריטריונים נוספים. כללי המשפט הישראלי אמנם לא הוחלו על האזור, אך נושא תפקיד ישראלי בשטח נושא עמו אל תפקידו את החובה לנהוג לפי אמות המידה הנוספות, המתחייבות מעובדת היותו רשות ישראלית, יהיה מקום פעילותו אשר יהיה" (פרשת אבו עיטה [6], בעמ' 231).
6. הערתנו השלישית הינה באשר לביקורת השיפוטית על פעולותיו של המפקד הצבאי. זו נערכת בבית-המשפט הגבוה לצדק. היא מבוססת על התפיסה כי הממשל הצבאי ורשויותיו הם "זרועות של הרשות המבצעת בישראל" (פרשת האגודה לזכויות האזרח [19], בעמ' 537, מפי הנשיא שמגר). "...מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון... מדבר בשם המדינה... הקול... הוא קול המדינה" (השופט זמיר בבג"ץ 2717/96 וופא נ' שר הביטחון (להלן – פרשת וופא [21]), בעמ' 855; ראו גם פרשת חמאדה [20], בעמ' 16; י' דינשטיין "ביקורת שיפוטית על פעולות המימשל הצבאי בשטחים המוחזקים" [252], בעמ' 331). מכוח סמכותו הכללית של בית-המשפט הגבוה לצדק לתת צווים לגופים ולאנשים "...הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין..." (סעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה) נגזרת סמכותו של בית-המשפט לתת צווים
למפקדים הצבאיים ולשאר רשויות הממשל הצבאי באזור בכל הנוגע לפעולותיהם באזור. עמד על כך השופט ברק בפרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 810:
"הביקורת השיפוטית של בית-משפט זה משתרעת הן לעניין בדיקת קיומו של מקור פורמאלי לסמכותו של הממשל הצבאי (אם בדין המקומי ואם בחקיקת הביטחון) והן לעניין אופן השימוש בסמכות זו. בדיקה אחרונה זו נעשית הן לאור כללי המשפט הבינלאומי המנהגי והן לאור כללי המשפט המינהלי הישראלי. מבחינה זו ניתן לומר, כי כל חייל ישראלי נושא עמו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, שענינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי".
עילות הביקורת השיפוטית והיקפה הן כמקובל במשפט המינהלי. "כוח רב מתרכז בידי ממשל צבאי, ולמען שלטון חוק מן הראוי להפעיל ביקורת שיפוטית על-פי המבחנים הרגילים" (שם, שם).
(2) תפיסה לוחמתית במבחן הזמן
7. התפיסה הלוחמתית סובבת סביב שני צירים מרכזיים: הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופס בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית; הבטחת צורכיהם של האנשים המוגנים (protected persons) על-ידי דיני התפיסה הלוחמתית (ראו: בג"ץ 256/72 חברת החשמל למחוז ירושלים בע"מ נ' שר הבטחון [22], בעמ' 138; פרשת אבו עיטה [6], בעמ' 271; פרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 794; ראו גם י' דינשטיין "סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים" [253], בעמ' 509). אלה שני "קטבים מגנטיים" (בלשון של דינשטיין, שם [253], שם). ביניהם קובעים דיני התפיסה הלוחמתית איזון עדין. נקודת המוצא הינה כי בהפעלת סמכויותיו אין המפקד הצבאי יורשו של השלטון שניגף. אין הוא הריבון באזור המוחזק. סמכויותיו של השלטון שניגף מושעות. למפקד הצבאי מוקנית "סמכות הממשל והמינהל העליונה באיזור..." (פרשת אל טליעה [8], בעמ' 510, השופט שמגר).
8. סמכויות המושל הצבאי – המשמש כזרועה הארוכה של המדינה התופסת את האזור בתנאים של תפיסה לחימתית – הן מעצם מהותן זמניות. עמד על כך השופט י' כהן, בציינו:
"מטבעו של ממשל צבאי בשטח מוחזק... ברור, שביסודו ממשל כזה הוא זמני, ותפקידו העיקרי הוא, בהתחשב עם צורכי מלחמה וביטחון, לפעול כמיטב יכולתו לקיום סדר ציבורי וביטחון. אמנם 'זמניות' החזקת השטח היא יחסית, והעניין של יהודה ושומרון יוכיח, כשעד כה נמשכת החזקת השטח כאזור הנתון לשליטת מפקד צבאי כבר קרוב ל-14 שנה" (בג"ץ 351/80 חברת החשמל מחוז ירושלים בע"מ נ' שר האנרגיה והתשתית [23], בעמ' 690).
ברוח דומה ציין מ"מ הנשיא שמגר בפרשת אבו עיטה [6], בעמ' 230:
"כתוצאה מן המלחמה, בה ניגף מי ששלט בשטח עד אותה עת, ואשר במהלכה הוא נסוג ממנו, עברו השלטון וכל סמכות הכרוכה בו אל הכוח הצבאי, החולש מעתה באופן יעיל על השטח ומונע את המשך הפעולה או את החזרה לשליטה של הרשות השלטונית הקודמת. סמכותו של המושל הצבאי היא כידוע, זמנית, במובן זה שמשכה וכוחה כמשכה וכזמן קיומה של השליטה היעילה על השטח וכאורך קיומו של השלטון הצבאי שכונן בשטח. אך מעת נטילת הסמכויות על-ידיו, וכל עוד הוא מתקיים – והמשפט הבינלאומי הפומבי אינו יוצר סייגים של זמן לגבי משך קיומו – נכנס הממשל הצבאי בנעלי השלטון המרכזי ורשויותיו...".
על גישה זו חזר השופט ברק בפרשת ג'מעית אסכאן [7] לעניין סמכויותיו של המפקד הצבאי:
"סמכויות אלה הן, מבחינה משפטית, זמניות מטבען, שכן התפיסה הלוחמתית היא זמנית מטבעה... זמניות זו יכול שתהיה ארוכת מועד... אין המשפט הבינלאומי קוצב לה זמן, והיא נמשכת, כל עוד הממשל הצבאי שולט באופן יעיל באזור..." (בעמ' 794).
ובהמשך פסק-הדין צוין כי הממשל הצבאי אינו ממשל קבע אלא ממשל זמני, שאינו ריבון אלא שליט מכוח דיני המלחמה. הודגש כי השלטון הצבאי הוא שלטון:
"...שאינו יונק חיותו מבחירתם של בני האזור, שאינו ריבון מכוח עצמו, והשואב את כוחו מדיני המלחמה עצמה. זהו שלטון זמני מעצם מהותו, גם אם זמניות זו נמשכת תקופה ארוכה" (שם, בעמ' 802).
9. מעמד זמני זה של שטח הנתון לתפיסה לוחמתית יוצר מתח טבעי בין צורכי הביטחון לבין האינטרס של האנשים המוגנים. מתח זה מוצא את ביטויו בהוראת תקנה 43 לתקנות האג [293], המבטאת את סמכותו הכללית של המפקד הצבאי:
"בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך".
הסמכות "להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים" מחייבת את המפקד הצבאי לאזן בין צורכי הביטחון לבין צורכיהם של האנשים המוגנים על-ידי דיני התפיסה הלוחמתית. ככל שהממשל הצבאי מתארך, ומתקיים מעבר מממשל צבאי קצר טווח לממשל צבאי ארוך טווח, כך גוברים צרכיה ה"אזרחיים" של האוכלוסיה האזרחית, וסמכותו ה"אזרחית" של המפקד הצבאי מתפרשת על רקע צרכים אלה. עם זאת אין בהתפתחויות אלה כדי לשלול מהממשל הצבאי את אופיו זה (ראו בג"ץ 500/72 אבו אל-טין נ' שר הבטחון [24], בעמ' 484). אין בהן כדי להביא לטשטוש "...השוני הקיים שבין ממשל צבאי לבין ממשל רגיל" (פרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 803). אין בהן כדי להביא להחלת המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על אזורים אלה. זמניות התפיסה הלוחמתית וקשייה, הלכה למעשה, אין בהם כדי להביא לביטולה של התפיסה הלוחמתית. בצדק ציין מ"מ הנשיא שמגר בפרשת אבו עיטה [6] כי זמניות סמכותו של המושל הצבאי משמעותה כי "[]משכה וכוחה כמשכה וכזמן קיומה של השליטה היעילה על השטח וכאורך קיומו של השלטון הצבאי שכונן בשטח" (בעמ' 230).
10. מאז מלחמת ששת הימים חלו שינויים פוליטיים שהשפיעו על המצב ביהודה, שומרון וחבל עזה (ראו רובינשטיין ומדינה בספרם הנ"ל (כרך ב) [226], בעמ' 1184; א' בייקר "התפתחות תהליך השלום בין ישראל לשכנותיה" [254]). בין אלה נזכיר את הסכם המסגרת לשלום במזרח התיכון (מיום 17.9.1978), שעליו הוסכם בקמפ-דייוויד. כן יצוין כי בספטמבר 1993 הושג הסכם בדבר עקרונות על הסדרי ביניים של ממשל עצמי בין ממשלת ישראל לבין ארגון השחרור הפלסטיני (אש"פ) ("הסכם אוסלו"). בעקבותיו נחתם (ביום 4.5.1994) הסכם קהיר שעניינו יישום הסכם העקרונות ברצועת עזה ובאזור יריחו. בעקבותיו נחקק חוק יישום ההסכם בדבר רצועת עזה ואזור יריחו (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), תשנ"ה-1994. בספטמבר 1995 נחתם בוושינגטון הסכם ביניים בין מדינת ישראל לבין אש"פ (הסכם ביניים ישראלי-פלסטיני בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה, 1995). יישומו של הסכם הביניים חייב
תיקוני חקיקה, אשר מצאו ביטוים בחוק יישום הסכם הביניים בדבר הגדה המערבית ורצועת עזה (סמכויות שיפוט והוראות אחרות) (תיקוני חקיקה), תשנ"ו-1996. במקביל לחקיקה של הכנסת (משנת 1995) פרסמו המפקדים הצבאיים מנשרים הנוגעים ליישום הסכם הביניים. הוראות ההסכם הפכו בכך לחלק מהמשפט הפנימי החל באזורים אלה (ראו: מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (יהודה והשומרון) (מס' 7), תשנ"ו-1995; מנשר בדבר יישום הסכם הביניים (אזור חבל עזה) (מס' 5), תשנ"ו-1995) (ראו י' זינגר "הסכם-הביניים הישראלי-פלשתינאי בדבר הסדרי ממשל עצמי בגדה המערבית וברצועת-עזה – כמה היבטים משפטיים" [255]). בעקבות הסדרים אלה יצאו כוחות צה"ל ממרכזי האוכלוסין באזור תוך שנערכו בחירות ונמסרו סמכויות ניהול עצמי לרשות הפלסטינית בתחומים שונים. אירועי הטרור הביאו, לא פעם, לחזרתו של צה"ל לשטחים שמהם יצא. זהו בעיקרו מצב הדברים כיום.
11. היש בשינויים אלה כדי לשנות את המבנה המשפטי הבסיסי, שלפיו ישראל מחזיקה ביהודה, בשומרון ובחבל עזה על-פי דיני התפיסה הלוחמתית? השאלה נשאלה בפרשת עג'ורי [10]. בפסק-הדין צוין כי "כל הצדדים לפנינו יצאו מתוך ההנחה כי על-פי המצב הקיים כיום באזור הנתון לשליטתו של צבא ההגנה לישראל, יש תחולה בו לדינים של המשפט הבינלאומי בדבר תפיסה לוחמתית..." (בעמ' 364). גם בעתירות שלפנינו לא נטען אחרת, וזו תהא אפוא גם הנחתנו שלנו. נוסיף כי במנשרים בדבר יישום הסכם הביניים נקבע:
"סמכויות מפקד כוחות צה"ל באזור
מפקד כוחות צה"ל באזור וכן כל מי שנתמנה על ידו או פועל מטעמו יוסיפו להיות בעלי כוחות ותחומי אחריות, לרבות כוחות חקיקה, שיפוט ומנהל, על כל אחד מאלה:
(1) הישובים [כהגדרתם בסעיף 12 להסכם-הביניים; כלומר ביהודה ובשומרון – הישובים הישראלים באזור C; וברצועת עזה – אזור היישובים הישראלים בגוש קטיף ובארז, כמו גם הישובים הישראלים האחרים ברצועת עזה]...
(2) אזור C.
(3) ישראלים [כהגדרתם בסעיף 20 להסכם-הביניים, הכוללים גם רשויות סטטוטוריות ישראליות ותאגידים הרשומים בישראל].
(4) כל עניין הנוגע לבטחון החוץ של האזור, לבטחון ולסדר הציבורי של הישובים, האתרים הצבאיים וישראלים;
(5) בטחון וסדר ציבורי במקומות המצויים תחת אחריות בטחונית של ישראל; וכן
(6) כוחות ותחומי אחריות אחרים הנתונים בידי מפקד כוחות צה"ל באזור לפי הסכם הביניים, לרבות הכוחות ותחומי האחריות שלא הועברו למועצה בהסכם זה" (סעיף 6 למנשר על יהודה והשומרון. הוראה דומה מצויה בסעיף 5 למנשר על אזור חבל עזה).
בכך ניתן ביטוי להמשך סמכותו של המפקד הצבאי על היישובים הישראליים הכוללים את כל היישובים נושא העתירות שלפנינו (ראו פרשת וופא [21]).
(3) ההתיישבות הישראלית ביהודה, בשומרון ובחבל עזה
12. מלחמת ששת הימים הביאה בעקבותיה להתיישבות ישראלית ביהודה, בשומרון ובחבל עזה. מספר המתיישבים הישראלים באזורים אלה נאמד ב-2003 בלמעלה מ-200,000 מתיישבים, ומהם כ-8,000 בחבל עזה (ראו שנתון סטטיסטי לישראל 2004, מס' 55 (הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה), לוח 2.22). בתשובת המדינה צוין כי "הקמת היישובים הישראליים באזור יהודה והשומרון וחבל עזה הותנתה באישור רשויות המדינה. יתרה מכך, רשויות המדינה היו מעורבות, במידה כזו או אחרת, בהקמת היישובים האמורים, לרבות בדרך של הקצאת תקציבים לצורך כך". המתיישבים הם רובם ככולם אזרחים ישראלים. בשל כך אין הם נופלים בגדר "אנשים מוגנים" (protected persons), כמשמעות דיבור זה באמנת ג'ניבה הרביעית (ראו סעיף 4 לאמנה).
13. באזורי יהודה, שומרון וחבל עזה הוקמו עשרות רבות של יישובים ישראליים. רובם ככולם הוקמו על "אדמות מדינה", כלומר רכוש שלא בבעלות פרטית, ושהקניין בו היה בידי השלטון הקודם, ואשר ניהולו הופקד עקב התפיסה הלוחמתית בידי ממונה על הרכוש הממשלתי (ראו: צו בדבר רכוש ממשלתי (אזור הגדה המערבית) (מס' 59), תשכ"ז-1967; צו בדבר רכוש ממשלתי (רצועת עזה וצפון סיני) (מס' 43),
תשכ"ז-1967, וכן: בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון (להלן – פרשת אל נאזר [25]); בג"ץ 277/84 אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו בדבר רכוש ממשלתי, אזור יהודה ושומרון [26]). חלק קטן מהיישובים הוקם על אדמות בבעלותם של יהודים,
תשכ"ז-1967, וכן: בג"ץ 285/81 אל נאזר נ' מפקד יהודה ושומרון (להלן – פרשת אל נאזר [25]); בג"ץ 277/84 אע'רייב נ' ועדת העררים לפי צו בדבר רכוש ממשלתי, אזור יהודה ושומרון [26]). חלק קטן מהיישובים הוקם על אדמות בבעלותם של יהודים,
שנרכשו לפני הקמת המדינה או לאחר מלחמת ששת הימים (ראו א' זמיר, א' בנבנישתי 'אדמות-היהודים' ביהודה, שומרון, חבל עזה ומזרח ירושלים [228], בעמ' 17). חלק קטן אחר של היישובים הוקם על קרקע שבבעלות פרטית ערבית. מעמדם המוניציפלי של הערים, של המושבים ושל הקיבוצים נקבע על-פי חקיקת הביטחון של המפקד הצבאי (ראו מ' דרורי "ההתיישבות הישראלית באזור יהודה ושומרון והמבנה הארגוני והמוניציפלי שלה: היבטים משפטיים" [256]). חקיקה זו קבעה לעתים קרובות הסדרים נורמטיביים הדומים בתוכנם לאלה המקובלים בישראל. כך נעשה למשל בתחום החינוך, התכנון והבנייה והשלטון המקומי (צו בדבר ניהול מועצות אזוריות (יהודה והשומרון) (מס' 783), תשל"ט-1979; צו בדבר ניהול מועצות מקומיות (יהודה והשומרון) (מס' 892), תשמ"א-1981; צו בדבר ניהול מועצות אזוריות (אזור חבל עזה) (מס' 604), תשל"ט-1979). כמו כן הוחקו חוקים של הכנסת, אשר החילו על אזרחים ישראלים המתגוררים באזורים אלה הוראות מיוחדות בתחומים שונים, כגון מיסוי, פיקוח על מצרכים ושירותים, שירות ביטחון, כניסה לישראל, ביטוח לאומי, ביטוח בריאות ממלכתי, מרשם האוכלוסין (ראו: א' רובינשטיין "מעמדם המשתנה של ה'שטחים' – מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי" [257]; א' זמיר "חוק המכר (דירות), תשל"ג-1973" פירוש לחוקי החוזים [229], בעמ' 193). חרף חקיקה זו המשיכה המסגרת הבסיסית של תפיסה לוחמתית, על משמעותה הכפולה (ראו פיסקה 7 לעיל), להתקיים. באחת הפרשות טען העותר, אזרח ישראלי המתגורר בקריית-ארבע, כי צו המעצר המינהלי שהוצא נגדו על-ידי המפקד הצבאי אינו כדין, שכן אין המפקד הצבאי מוסמך לעצור בצו מעצר מינהלי אזרח ישראלי. בדחותו הטענה פסק השופט מצא:
"אין חולק, שבשנים האחרונות אכן נוצרה מערכת דינים החלה רק על מתיישבים ישראלים בשטחים המוחזקים... אך קיומה של תופעה זו, על בעיותיה המיוחדות, אינו תומך בעמדת העותר...
...ישראל [נמנעה], הימנעות מודעת ומכוונת היטב, מהחלה כוללת של הדין הישראלי על השטחים המוחזקים בידי צה"ל ובחרה לייסד את מבנה שלטונה בהם על נורמה של ממשל צבאי... החלת מעשי חקיקה שונים על מתיישבים ישראלים בשטחים המוחזקים אינה סותרת את המגמה שצוינה; שכן דווקא מן ההחלה הפרטנית נובע כי מעשי החקיקה, שאין לגביהם הוראת תחולה כזאת, אינם חלים מחוץ לתחומי השיפוט של ישראל" (פרשת שעאר [4], בעמ' 681-680).
14. שאלת מעמדה המשפטי של ההתיישבות הישראלית באזור יהודה, שומרון וחבל עזה התעוררה בבית-המשפט העליון פעמים אחדות. בית-המשפט בחן בעיקר את סמכותו של המפקד הצבאי לתפוס קרקעות להתיישבות הישראלית. נקבע כי סמכות זו חייבת להיות מעוגנת בדיני התפיסה הלוחמתית (ראו: בג"ץ 606/78 אויב נ' שר הבטחון (להלן – פרשת אויב [27]); פרשת דויקאת [2]; פרשת אל נאזר [25], בעמ' 704; בג"ץ 4400/92 המועצה המקומית קרית ארבע חברון נ' ראש הממשלה (להלן – פרשת קרית ארבע [28])). לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה אם הקרקע הנתפסת היא "אדמת מדינה" או קרקע הנתונה לבעלות פרטית (ראו: בג"ץ 6022/93 אע'רייב נ' הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי ביהודה ושומרון [29]; בג"ץ 3125/98 עיאד נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון (להלן – פרשת עיאד [30]), בעמ' 916). אכן, מעמדה המשפטי של ההתיישבות הישראלית בא לה מכוחו של המפקד הצבאי, המפעיל סמכויות שבאו לו מדיני התפיסה הלוחמתית (בין דינים שעניינם תפיסת רכוש לצרכים צבאיים (תקנות 23(g) ו-52 לתקנות האג [293]) ובין דינים שעניינם שימוש ברכוש ממשלתי (תקנה 55 לתקנות האג [293]); ראו: בג"ץ 302/72 חילו נ' ממשלת ישראל [31]; פרשת אויב [27]; בג"ץ 258/79 עמירה נ' שר הביטחון (להלן – פרשת עמירה [32]); פרשת דויקאת [2]; בג"ץ 4219/02 גוסין נ' מפקד כוחות צה"ל ברצועת עזה [33]; פרשת הס [18]). מעבר לקביעה זו אין לנו צורך להרחיב בסוגיה סבוכה זו.
15. בחינת מעמדה המשפטי של ההתיישבות הישראלית ביהודה, שומרון וחבל עזה מצביעה על מתח ניכר בין המסגרת המשפטית לבין השאיפות של מרבית המתיישבים. בעוד שהמסגרת המשפטית עמדה על דיני התפיסה הלוחמתית, הרי ביסוד מניעיהם של רבים מהמתיישבים עמדו שיקולים דתיים, לאומיים והיסטוריים. דבר זה מצא ביטוי בדבריו להלן של מ"מ הנשיא לנדוי בפרשת דויקאת [2], בעמ' 12-11:
"גם מי שאינו מחזיק בדעותיהם של המצהיר וחבריו יכבד את אמונתם הדתית העמוקה ואת מסירות הנפש הממריצה אותם. אבל אנחנו בשבתנו לדין במדינת חוק שבה ההלכה מופעלת רק במידה שהחוק החילוני מרשה זאת, אנו חייבים להפעיל את חוק המדינה...
בעתירה זו יש תשובה ניצחת לטיעון שמגמתו לפרש את הזכות ההסטורית המובטחת לעם ישראל בספר הספרים כפוגעת בזכויות קנין לפי דיני הקנין הפרטי. הרי מסגרת הדיון בעתירה נתחמת בראש ובראשונה על-ידי צו התפיסה שהוציא מפקד האיזור וצו זה מקורו הישיר לכל הדעות בסמכויות שהמשפט הבינלאומי מקנה למפקד הצבאי בשטח שנכבש על-ידי כוחותיו
במלחמה. כן נתחמת מסגרת הדיון על-ידי יסודות המשפט שהונהג על-ידי המפקד הצבאי הישראלי באיזור יהודה והשומרון – גם זאת על-פי דיני המלחמה במשפט הבינלאומי".
כך היה המצב לפני עשרים וחמש שנה (בפרשת דויקאת [2]). כך הוא המצב גם עתה.
(4) ההליכים עד לקבלת חוק יישום תכנית ההתנתקות, תשס"ה-2005
16. ראש-הממשלה, חבר-הכנסת א' שרון, הכריז בדצמבר 2003 על תכנית מדינית-ביטחונית-לאומית להתנתקותה של מדינת ישראל מאזורי חבל עזה ומאזור צפון השומרון. עבודת מטה נערכה בתחילת שנת 2004. התכנית, בנוסחה המקורי, הוצגה באפריל 2004. התכנית לוותה בחליפת מכתבים (מיום 14.4.2004) בין ראש-ממשלת ישראל לבין נשיא ארצות-הברית מר ג' בוש. תכנית זו, בתיקונים מסוימים, אושרה (ביום 6.6.2004) על-ידי ממשלת ישראל (החלטה מס' 1996). נקבע כי אין בהחלטה זו כשלעצמה כדי לפנות יישובים. הוחלט כי הקבינט המדיני-ביטחוני ילווה וינחה את התכנית (המתוקנת). הוקמו ועדת היגוי, מינהלת ביצוע וכן ועדה לענייני פינוי-פיצוי והתיישבות חלופית. הוחלט להקפיא, ככלל, את קידומן ואת ביצוען של תכניות ממשלתיות לבינוי ולפיתוח באזורים המפונים. נקבע כי היום הקובע לזכות לפיצויים הוא יום קבלת החלטת הממשלה (כלומר ה-6.6.2004). לבסוף הוחלט כי הפיצוי לזכאים ייקבע בחוק של הכנסת. בעקבות החלטה זו הוכן על-ידי הוועדה לענייני פינוי-פיצוי (ביום 12.9.2004) דין וחשבון המסכם את פעולותיה. המלצות הוועדה הובאו (ביום 14.9.2004) בפני הקבינט המדיני-ביטחוני. ההמלצות אושרו. כן אושרו הצעה לתשלום מקדמות למתיישבים ולעובדים והצעה למתן הלוואות לבעלי עסקים. עתירה כנגד חוקיות תשלום המקדמות נדחתה תוך שנרשמה הודעת המדינה כי תשלום המקדמות "ייעשה אך ורק בהתאם להוראות חוק-יסוד: משק המדינה וחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985, ולאחר קבלת אישור ועדת הכספים של הכנסת או עיגון מפורש בחוק התקציב השנתי הרלבנטי" (בג"ץ 8600/04 ראש המועצה המקומית חוף עזה נ' ראש-הממשלה (להלן – פרשת שמעוני [34]) בפיסקה 19, הנשיא ברק). התזכיר של הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות פורסם ביום 23.9.2004. התזכיר אושר (ביום 25.10.2004) על-ידי ועדת השרים לענייני חקיקה. בעקבות זאת פורסמה (ביום 27.10.2004) הצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות, תשס"ה-2004. חוק יישום תכנית ההתנתקות, תשס"ה-2005 (להלן – חוק יישום ההתנתקות או חוק ההתנתקות) התקבל ביום 16.2.2005.
(5) חוק יישום ההתנתקות והצווים על-פיו
17. מטרתו של חוק יישום ההתנתקות הוגדרה בסעיף 1 לחוק, בזו הלשון:
"מטרת החוק
|
1. חוק זה מטרתו להסדיר את הענינים שלהלן, לשם יישום תכנית ההתנתקות:
|
(1) פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון, בהתאם להחלטות הממשלה;
(2) מתן פיצויים הוגנים וראויים, בנסיבותיו המיוחדות של הענין, מאוצר המדינה, לזכאים לכך לפי חוק זה;
(3) סיוע לזכאים לכך לפי חוק זה בתהליך הפינוי ובמעבר למקומות מגורים ותעסוקה חדשים;
(4) העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים והעתקת אגודות שיתופיות התיישבותיות למקומות חלופיים, לפי הוראות חוק זה".
לשם הגשמת החוק הוקמה מנהלה לסיוע למתיישבי השטח המפונה וליישום תכנית ההתנתקות (סעיף 4). המנהלה אחראית לביצוע הוראות החוק. כפי שעולה ממטרות החוק, הוא בא להסדיר שני עניינים מרכזיים הכרוכים ביישום תכנית ההתנתקות: עניין הפינוי ועניין הפיצוי.
18. פינוי הישראלים ("ישראלי" מוגדר בחוק יישום ההתנתקות בסעיף 2(א) כאדם הרשום במרשם האוכלוסין לפי חוק מרשם האוכלוסין, תשכ"ה-1965), ולעניין הפינוי גם מי שניתן לו רישיון ישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952 (סעיף 23(ה)) ונכסיהם מהשטח המפונה מוסדר בפרק ד' לחוק. ההוראה המרכזית מצויה בסעיף 22 לחוק. על-פיה, לאחר שהממשלה תחליט על פינוי יישובים על-פי תכנית ההתנתקות יקבעו ראש-הממשלה ושר הביטחון בצו את השטחים שיפונו. לגבי כל שטח ייקבע יום הפינוי. יום הפינוי יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסומו של הצו, אלא אם שוכנעה הממשלה שטעמים חיוניים מצדיקים קביעת יום פינוי קרוב יותר (סעיף קטן (א)). ראש-הממשלה רשאי, בהתייעצות עם שר הביטחון ועם השר לביטחון פנים, לקבוע בצו יום שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח שניתן לגביו צו
פינוי (סעיף קטן (ב)). החוק קובע כי החל ביום הפינוי מתבטלות כל הזכויות של ישראלים לגבי מקרקעין המנוהלים על-ידי הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש (סעיף 28), והוטלה על המפונים חובה למסור המקרקעין לממונה (סעיף 29). לביצוע הפינוי נקבעו הגבלות על כניסה לשטח ועל שהייה בו (סעיפים 23 ו-24) תוך שנקבע כי כוחות הביטחון ימנעו את הכניסה ואת השהייה (סעיף 25). כן נקבעו עבירות ועונשים למפרים (סעיף 27).
19. פיצוי הישראלים המפונים מוסדר בפרק ה' לחוק. המועד הקובע לזכאות לפיצויים הוא 6.6.2004 (מועד החלטת הממשלה על ההתנתקות). הפיצויים מוענקים לנזקים שונים, כשלכל נזק ייוחד מנגנון פיצוי משלו. שלושת מנגנוני הפיצויים המרכזיים עוסקים בפיצוי בשל בית מגורים (סימן א'), פיצויים בשל עסקים (סימן ד') ופיצוי עובדים (סימן ג').
20. מנגנון הפיצוי בשל בית מגורים קובע ארבעה מסלולים לפיצוי: הראשון ("מסלול א'") מעניק פיצוי לפי סוג בית המגורים ושטחו (סעיפים 48-32). השני ("מסלול ב'") מוסיף לפיצוי הניתן במסלול א' סכום המשתנה לפי ותק המגורים. מסלול זה אפשרי רק למי שמרכז חייו היה ביישוב המפונה ביום הקובע ובמשך שנתיים רצופות תכופות לפניו או במשך תקופה של שמונה שנים רצופות שפגו ושהסתיימו במהלך שנתיים שקדמו ליום הקובע (סעיף 36). המסלול השלישי הוא של שומה פרטנית (סעיף 37). היא נערכת על-ידי השמאי הממשלתי הראשי. על הבחירה בשומה הפרטנית יש להודיע לא יאוחר מ-60 ימים מיום מתן צו הפינוי. מי שבחר בפיצוי לפי שומה פרטנית אינו רשאי לחזור בו מבחירתו (סעיף 37(ה)). מי שקיבל פיצוי בגין בית מגורים זכאי לקבל הלוואה לדיור, מענקים נוספים ושיפוי בגין הוצאות הכרוכות בפינוי. המסלול הרביעי הוא מסלול החזר מחיר הרכישה ששילם בעל הזכות בבית המגורים (סעיף 7 לתוספת השנייה).
21. מנגנון הפיצוי בשל עסקים קובע שני מסלולי פיצוי בשל עסק פעיל ביום הקובע: המסלול האחד הוא פיצוי לפי שווי הנכסים (הפרטים קבועים בתוספת השלישית (סעיפים 7-1)). המסלול השני הוא השווי הפיננסי. שווי זה מחושב על-ידי הכפלת ממוצע הרווח התפעולי של העסק (לאחר הפחתה של 30 אחוזים ממנו) במכפיל העסק. נקבעו הוראות לחישוב מרכיבים אלה (הפרטים קבועים בתוספת השלישית, סעיפים 12-8). נקבע כי ועדה מיוחדת (שמונתה לפי סעיף 137(א)) רשאית, לפי הצעתה של ועדת זכאות (שהוקמה בסעיף 10 לחוק), להגדיל את הפיצוי במקרים יוצאי דופן (סעיף 68). ועדת הזכאות, באישור הוועדה המיוחדת, רשאית להקטין את הפיצוי
במקרים יוצאי דופן (סעיף 69). נוסף על הפיצוי בשל העסק פותח החוק אפשרות לקבל מענק השקעה (סעיף 70(א)). כן זכאי העסק להטבות אם יופעל המפעל בנגב או בגליל (סעיף 70(ב)). נקבע שיעור מס מיוחד בשל פיצוי לעסקים (סעיף 72). באשר לעסק חקלאות נקבעו הוראות מיוחדות (סעיף 6 לתוספת השלישית).
22. מנגנון פיצוי שלישי שנקבע עניינו פיצויים לעובדים המועסקים בשטח המפונה ביום הקובע (פרק ה' סימן ג'). הפיצוי ניתן לעובד בגין שינוי בתנאי העבודה או בגין אובדן מקום העבודה. מנגנון הפיצוי העיקרי לעובדים הוא דמי הסתגלות
(סעיפים 53-51). בנוסף הוענקו תשלומים לקופת גמל לקיצבה (סעיף 54), גמול פרישה (סעיפים 57-55), תשלום לקופת גמל לתגמולים (סעיף 58) ופיצויי פיטורין (סעיף 60).
(סעיפים 53-51). בנוסף הוענקו תשלומים לקופת גמל לקיצבה (סעיף 54), גמול פרישה (סעיפים 57-55), תשלום לקופת גמל לתגמולים (סעיף 58) ופיצויי פיטורין (סעיף 60).
23. אחת ממטרותיו של חוק יישום ההתנתקות היא העתקת מקומות מגורים של קבוצות מתיישבים למקומות חלופיים (סעיף 1(4)). להגשמת מטרה זו נקבע הסדר העתקה (סעיף 85). נקבע בו כי לבקשת עשרים מתיישבים או יותר, או לבקשת אגודה שיתופית התיישבותית, המינהלה רשאית, באישור הוועדה המיוחדת, להתקשר בהסכם להעתקת המגורים ליישוב קולט.
24. החוק קובע את דרכי מימוש הפיצויים הקבועים בו. ההליך מתחיל בהגשת תביעה. זו תוגש לא יאוחר משלוש שנים מיום הפינוי הנוגע לתביעה. התביעה מוגשת לוועדת הזכאות (סעיפים 12 ו-13). ועדת הזכאות מורכבת מאלה: עובד המדינה הכשיר להיות שופט של בית-משפט השלום, מנהל המינהלה לסיוע למתיישבים המתפנים או נציגו, חשב המינהלה או נציגו ונציג ציבור (סעיף 10). ועדת הזכאות, המחליטה בתביעה (סעיף 11), תפעל בדרך הנראית לה מועילה ביותר. אין היא כפופה לסדרי הדין ולדיני הראיות החלים בבית-המשפט (סעיף 15). על החלטתה של ועדת הזכאות ניתן לערער בפני בית-משפט השלום בירושלים (סעיף 17). על החלטותיו של בית-משפט השלום ניתן לערער לבית-המשפט המחוזי בירושלים (סעיף 18).
25. החוק קובע כי "לא יינתן פיצוי ולא תהיה זכות, עילה או תביעה לפיצוי... אלא מכוח חוק זה ולפי תנאיו..." (סעיף 134(א)). ייחוד העילה "...לא יחול על מי שויתר על קבלת פיצויים לפי חוק זה... ובלבד שהויתור יהיה בתוך שלוש שנים מיום הפינוי הנוגע לאותו אדם, ושעד למועד הויתור לא הגיש תביעה או בקשה ולא היה צד להסכם לפי חוק זה" (סעיף 135(א)). בהקשר זה נקבע כי "מי שמסר כתב ויתור רשאי לחזור בו בתוך 30 ימים מיום מסירת כתב הויתור; לא חזר בו כאמור, לא יהיה זכאי לתבוע פיצויים או לבקש תשלום מיוחד לפי חוק זה" (סעיף 135(ג)).
26. ארבעה ימים לאחר קבלתו של חוק יישום ההתנתקות בכנסת, ובהתאם לסמכותה על-פי סעיף 22(א) לחוק, החליטה הממשלה (החלטה מס' 3281) (ביום 20.2.2005) על פינוי כל היישובים שאליהם התייחסה בהחלטה (מס' 1996) מיום 6.6.2004. בו ביום התקינו ראש-הממשלה ושר הביטחון (מכוח סמכותם לפי סעיף 22(א)) שני צווים (להלן – צווי הפינוי): הצו הראשון קובע כי השטח המפונה הוא כל שטח חבל עזה (סעיף 1). יום הפינוי הוא י"ג בתמוז תשס"ה (20 ביולי 2005) (צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה), תשס"ה-2005). הצו השני קובע כי השטח המפונה בצפון השומרון הוא שטח כמפורט בתוספת לצו (סעיף 1). יום הפינוי הוא י"ג בתמוז תשס"ה (20 ביולי 2005) (צו יישום תכנית ההתנתקות (צפון השומרון), תשס"ה-2005). כעבור כשלושה חודשים (ביום 19.5.2005) התקינו ראש-הממשלה ושר הביטחון את צו יישום תכנית ההתנתקות (חבל עזה) (תיקון), תשס"ה-2005 ואת צו יישום תכנית ההתנתקות (צפון השומרון) (תיקון), תשס"ה-2005. צווים אלה תיקנו את מועד הפינוי שנקבע בצווי הפינוי המקוריים וקבעו תחתם יום פינוי חדש. יום הפינוי הוא י' באב תשס"ה (15 באוגוסט 2005).
ב. העתירות, תשובת המדינה וההליך בפנינו
(1) נושא העתירות
27. כנגד חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות וכנגד חוקיות הצווים שהוצאו מכוחו מכוונות העתירות שלפנינו. ניתן לחלק את העתירות לארבע קבוצות עיקריות תוך שלעתים עתירה אחת משייכת עצמה ליותר מקבוצה אחת, ולעתים אין חפיפה בטענות המועלות בעתירות השונות השייכות לאותה קבוצה. קבוצת העתירות הראשונה טוענת כנגד חוקתיות ההוראות בחוק יישום ההתנתקות בעניין עצם הפינוי (בג"ץ 1661/05; בג"ץ 2252/05). קבוצת העתירות השנייה מכוונת כנגד חוקתיותן של הוראות חוק יישום ההתנתקות בכל הנוגע לפיצויים הניתנים למפונים. מעבר לטענות המשותפות לכל העתירות המשתייכות לקבוצה זו ניתן להבחין בתוכה בשלוש תת-קבוצות: האחת, הטוענת כנגד חוקתיות הסדר הפיצויים בשל בית מגורים (בג"ץ 3205/05; בג"ץ 3761/05; בג"ץ 4014/05); השנייה, המכוונת טיעוניה כנגד חוקתיות הסדר הפיצויים לעסקים (בג"ץ 2703/05; בג"ץ 3127/05; בג"ץ 3208/05); השלישית, העוסקת באי-חוקתיות הסדר הפיצויים לחקלאים (בג"ץ 4054/05). קבוצת העתירות השלישית מכוונת כנגד חוקיותם של החלטת הממשלה ושל הצווים אשר הוצאו מכוח החוק (בג"ץ 1661/05; בג"ץ 1798/05; בג"ץ 2252/05; בג"ץ 3127/05). העתירה מן הסוג הרביעי (בג"ץ 4004/05) מבקשת לפרש את חוק יישום ההתנתקות כך שלא יחול
על היישובים אלי סיני וניסנית. נעמוד בקצרה על עיקרי הטענות ועל תשובות המדינה להן.
(2) העתירות בעניין חוקתיות הפינוי
28. שתי עתירות – בג"ץ 1661/05 ובג"ץ 2252/05 – עוסקות בחוקתיות עצם הפינוי, כפי שנקבע בפרק ד' לחוק יישום ההתנתקות. טענתם העיקרית של העותרים הינה שהפינוי – שאותו הם מכנים "עקירה", "גירוש" ואף "טיהור אתני" – פוגע קשות בזכויות המתיישבים לכבוד, לחירות ולקניין. העותרים כופרים בטענה כי מדובר בשטח הנתון בתפיסה לוחמתית זמנית (בג"ץ 1661/05). הם טוענים כי ההתיישבות הישראלית באזור נעשתה בהסתמך על מצגן הנמשך של ממשלות ישראל לדורותיהן כי מדובר בהתיישבות קבע בשטח משטחי ארץ-ישראל. זו הייתה ציפייתם הלגיטימית של המתיישבים. כעת תכנית ההתנתקות טופחת על פניהם ועושה אותם לפליטים בארצם, פגועים כלכלית, נפשית ומוראלית עקב הפינוי הכפוי. פגיעה זו בזכויות אינה הולמת את ערכיה של מדינה יהודית, הכוללים את יישוב הארץ ואת עידוד החלוציות, ושוללים עקירה של יהודים מבתיהם. היא אף אינה הולמת את ערכי הדמוקרטיה, מפני שהוחלט עליה בלא לאפשר לעם לומר את דברו בבחירות או במשאל עם. החוק אינו לתכלית ראויה, באשר התכליות המדינית והביטחונית שלהן טוענת המדינה משוללות יסוד. תכנית ההתנתקות נעשית באורח חד-צדדי, בלא ערובות ממשיות להתקדמות מדינית ולהישגים אחרים שיצדיקו אותה, ואין להניח שתפיסת אחריותה של ישראל לנעשה בחבל עזה תפחת בעקבות הפינוי. אף התוחלת הביטחונית של ההתנתקות מוטלת בספק. לעניין זה הגישו העותרים בבג"ץ 1661/05 חוות-דעת של אלוף (מיל')
י' עמידרור, ולפיה תכנית ההתנתקות נושאת סיכונים ביטחוניים העולים בהרבה על הסיכויים הגלומים בה. נוסף על כל זאת נטען שהפגיעה בזכויות אינה מידתית – אף אם תושגנה התכליות המוצהרות על-ידי המדינה, אין בכך להצדיק את הפגיעה הקשה בחיי המפונים, שפיתחו זיקה עזה למקום, שאת אדמתו עיבדו, שבנו בו בית, שהקימו בו משפחות ומוסדות חינוך, תרבות ודת, ואף קברו בו את מתיהם וחלליהם. מעבר לטענות בעניין חוקתיות עצם הפינוי מפנים העותרים טיעוניהם גם נגד חוקתיות העבירות הפליליות שנקבעו בחוק (סעיף 27) באשר למי שיימצא בשטח המפונה אחרי יום הגבלת הכניסה או יום הפינוי ממנו. לטענתם, מדובר בפגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות.
י' עמידרור, ולפיה תכנית ההתנתקות נושאת סיכונים ביטחוניים העולים בהרבה על הסיכויים הגלומים בה. נוסף על כל זאת נטען שהפגיעה בזכויות אינה מידתית – אף אם תושגנה התכליות המוצהרות על-ידי המדינה, אין בכך להצדיק את הפגיעה הקשה בחיי המפונים, שפיתחו זיקה עזה למקום, שאת אדמתו עיבדו, שבנו בו בית, שהקימו בו משפחות ומוסדות חינוך, תרבות ודת, ואף קברו בו את מתיהם וחלליהם. מעבר לטענות בעניין חוקתיות עצם הפינוי מפנים העותרים טיעוניהם גם נגד חוקתיות העבירות הפליליות שנקבעו בחוק (סעיף 27) באשר למי שיימצא בשטח המפונה אחרי יום הגבלת הכניסה או יום הפינוי ממנו. לטענתם, מדובר בפגיעה בלתי מידתית בזכות לחירות.
29. טענתה הבסיסית של המדינה בתשובה לטענות העותרים נגד חוקתיות הפינוי שבחוק יישום ההתנתקות הינה כי תכנית ההתנתקות היא סוגיה מדינית-ביטחונית מן
הרמה הלאומית, המצויה ככזו מחוץ לתחום השפיטות המוסדית. לשיטתה, בית-המשפט אמור למשוך ידיו מביקורת עצם ההחלטה בדבר הפינוי והמועד שנקבע לו, ויש לדחות את הטענות בעניינים אלה על הסף. עם זאת המדינה מבהירה כי גם לגופה הייתה ההחלטה על פינוי היישובים חוקית, כל שכן משעוגנה בחקיקת הכנסת. הדבר נובע מן העובדה שהאזור המפונה מוחזק בתפיסה לוחמתית, שהיא זמנית מטבעה, וכמוה גם היישובים שהוקמו מכוחה. הן על-פי המשפט הבינלאומי הן על-פי המשפט הפנימי, מדינת ישראל רשאית להחליט על צמצום שטחה ולקבוע את גבולותיה בהתאם. בכלל זה בכוחה להביא בכל עת להפסקת מצב של תפיסה לוחמתית, ועמה לפינוי היישובים שהקימה באזור. זהו ביטוי לריבונות המדינה ולחובת האזרחים השותפים ל"האמנה החברתית" המאגדת אותם, לציית להכרעות אלה. נוכח מעמדו המשפטי הידוע של השטח, כמו גם לאור ניסיון הפינוי מסיני, היה על המתיישבים לצפות את אפשרות הפינוי, ואין לקבל את הטענה כי ציפו שהתיישבותם באזור תהיה קבועה. אף אין לקבל אפשרות של פינוי תוך הותרת המתיישבים במקום: הדבר יאיין את היתרונות המדיניים שלשמם נעשה הפינוי, ואף יחייב את כוחות הביטחון לשוב ולהיכנס לאזור תוך סיכון ביטחון המדינה לצורך קיום חובתה להגן על חיי אזרחיה.
30. המדינה מסכימה שהפינוי פוגע בזכות הקניין של המתיישבים, וכי בלא צורך להכריע בדבר, נקודת המוצא המקובלת עליה הינה כי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו חל לעניין העתירות שלפנינו. אולם לשיטתה, בנסיבות העניין הפגיעה בזכות עומדת בדרישות פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו: היא נעשתה בחוק ומכוחו; היא מגשימה תכלית מדינית-ביטחונית-לאומית ראויה ומשכנעת, המשלבת אופק מדיני בתהליך השלום עם הפלסטינים וביחסי ישראל עם ארצות ערב והעולם עם סיכוי להפחתת החיכוך הביטחוני לרווחת אזרחי ישראל כולם; היא הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, המקנים לרשויות השלטון (הממשלה והכנסת) את הסמכות לקבוע את גבולות המדינה ולהסיג את כוחותיה מאזורים שבתפיסתה הלוחמתית; הפגיעה אף מידתית: היא מקיימת קשר רציונלי לתכליות שביסוד תכנית ההתנתקות. היא הפחותה ביותר האפשרית, באשר היא מצרפת לפינוי ההכרחי הסדר פיצוי מקיף ומספק. היא אף מקיימת יחס ראוי בין תועלתה של התכנית לבין נזקיה. זאת מסיקה המדינה מן הנחיצות (בראיית הנהגת המדינה) שבמימוש תכנית ההתנתקות במועדה, מחד גיסא, לעומת חולשתן היחסית של הזכויות הקנייניות שבידי המתיישבים באזור והפיצוי המספק שיינתן בגינן, מאידך גיסא. על-פי המדינה, אלה זכויות שהיו כפופות כל העת לקיומו של הממשל הצבאי באזור ולסמכותו של הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש לסיים את חוזי החכירה שנכרתו עם רבים מהמתיישבים. ערכן פחת באורח משמעותי בשנים האחרונות עקב העימות המזוין. הפיצוי הניתן בגין ביטולן במסגרת החוק הוא הוגן
וסביר, וודאי שיש בו להביא את הפגיעה לרמה המקיימת את מבחן המידתיות "במובן הצר". באשר לעבירות הפליליות טוענת המדינה כי אלה נועדו לאפשר את אכיפת הפינוי, העונשים הקבועים בהן אינם חריגים בחומרתם, ופגיעתם בחירות היא מידתית.
(3) העתירות בעניין חוקתיות הפיצוי
31. לעותרים כנגד הסדרי הפיצוי טענות משותפות לגבי חוקתיות ההסדרים, ולצדן טענות מיוחדות לגבי הסדרי הפיצוי השונים – פיצוי בשל בתי מגורים, בשל בתי עסק, בשל נחלות חקלאיות ובשל אובדן פרנסה. טענות המשותפות לעותרים כולם הן כי החוק מביא לפגיעה קשה בזכות הקניין של העותרים, בחופש העיסוק שלהם ובכבודם. הפיצויים בחוק אינם הולמים את עוצמת הפגיעה. מנגנוני הפיצוי אינם עולים בקנה אחד עם מטרתו המוצהרת של החוק ליתן פיצויים הוגנים וראויים ואינם תואמים את חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ואת חוק-יסוד: חופש העיסוק. הפגיעה בזכויות היא בדרך שאינה הולמת את ערכיה של מדינת ישראל ובמידה העולה על הנדרש, ולפיכך אינה חוקתית. טיבה הזמני של התפיסה הלוחמתית, גם אם הוא עשוי להצדיק את עצם מהלך ההתנתקות הוא אינו יכול להצדיק שלילת קניין בלא פיצוי מלא. העותרים מבקשים גם את ביטולם של סעיפים 134 ו-135 לחוק, המתנים את זכותם של הזכאים לפי החוק להגיש תביעות בהתאם לדין הכללי בוויתור על הפיצויים מכוח החוק. נטען כי כלל הוויתור אינו חוקתי. הכלל סותר עקרון יסוד בדיני ההפקעה של תשלום מיידי של הסכום שאינו שנוי במחלוקת. נשללות גם הזכות החוקתית של פנייה לערכאות, הזכות לפיצויים מלאים בגין פגיעה בקניין והזכות לתרופות שונות בשל עילות חוזיות, נזיקיות, קנייניות ועשיית עושר ולא במשפט. המשמעות המעשית של הכלל היא כבילה לרמות הפיצוי שנקבעו בחוק. העותרים מוסיפים וטוענים כי ענישת מתיישבים בדרך של שלילת פיצויים אינה ראויה ואינה מידתית. שלילה אוטומטית של הוצאות ההובלה וההתארגנות, של מענק הוותק, של הזכאות להלוואה עומדת ושיפוי בגין מס רכישה ממי שלא פינה את ביתו תוך 48 שעות מ"יום הפינוי", אין לה כל הצדקה. ענישה זו, ללא משפט וללא שיקול-דעת, אינה עומדת במבחן פיסקת ההגבלה.
32. המדינה מבקשת לדחות על הסף את העתירות הנוגעות להסדר הפיצויים בטענה כי לעותרים עומדים סעדים חלופיים, וכי טרם מיצו את ההליכים. החוק מעמיד לרשות העותרים מסלול מפורט של סעד חלופי – ועדת זכאות לפי סעיף 10 לחוק וועדה מיוחדת לפי סעיף 137 לחוק. במסגרת מסלולי הפיצויים שנקבעו במפורש בחוק יהיה ניתן להעלות טענות כנגד עצם הזכאות לפיצויים וכנגד גובהם. המדינה מוסיפה וטוענת כי בית-המשפט אינו הפורום הנאות לקביעת הסדרים ראשוניים מסוג זה.
33. לגופם של דברים, המדינה אינה חולקת שזכות הקניין נפגעת כתוצאה מהוראות החוק בדבר ביטול זכויותיהם של מתיישבים ושל בעלי עסקים לגבי מקרקעין בשטח המפונה, המנוהלים על-ידי הממונה על הרכוש הממשלתי הנטוש. נוכח הכרה זו – כך לדברי המדינה – קבע החוק מערך פיצויים ייחודי, כולל, שוויוני ויעיל, המעניק את השווי הכלכלי של הזכויות. שווי הזכויות, נכון ל"מועד הקובע", היה נמוך ביותר מטעמים שונים שאינם קשורים לתכנית ההתנתקות. על רקע זה נקבעו בחוק גם הסדרי פיצוי ומענקים החורגים מעבר לשווי כדי למזער את הפגיעה באורחות החיים של המתיישבים ולאפשר את מעברם לנכס חלופי בישראל. כך, המענק האישי בשל ותק ניתן לפנים משורת הדין. הוא חורג מחסרון כיס ונועד לשמש תמריץ לעזיבת השטח המפונה כנדרש בחוק. אמת המידה לבחינת חוקתיות הפיצוי היא ההתאמה בין שווי הזכות שנפגעה לבין שיעור הפיצוי בגינה.
34. המדינה סבורה כי הדין הכללי אינו נותן מענה ראוי לסיטואציה המיוחדת של ההתנתקות. ביטול הזכויות במקרקעין במסגרת ההתנתקות אינו בגדר הפרת חוזה מצד המדינה, הוא אינו מהווה עוולה נזיקית ואינו הליך של הפקעה. האפשרות לבטל את הזכויות שהוקנו במקרקעין טבועה באופי הזכויות עצמן מעצם התפיסה הלוחמתית, שהיא זמנית וכפופה לתהליכים מדיניים. מטרת ביטול הזכויות אינה לצורך שימוש ציבורי של המדינה בקרקע עצמה אלא פועל יוצא של התכנית המדינית של הממשלה. לפיכך אין מקום לשימוש בכלים המשפטיים הרגילים שבדיני הנזיקין, החוזים והקניין. אלה אינם ערוכים לתת מענה הולם, יעיל ומקיף לתוצאות הכרוכות ביישום תכנית ההתנתקות.
35. אשר להסדר "ייחוד העילה" (סעיף 134) והוויתור עליה (סעיף 135) מציינת המדינה כי מדובר בהסדר חוקתי המופיע גם בחוקים אחרים. הוא פוגעני פחות מהסדר של "ייחוד עילה" המוכר כהסדר לגיטימי בדין הישראלי. לדברי המדינה, חזקה על המפונים שיוכלו לברר מבעוד מועד מהו מסלול התביעה המיטיב עמם. המנגנון אינו פוגע כלל בזכות הגישה לערכאות, שכן ניתן לערער על החלטתה של ועדת הזכאות ולעתור על החלטת הוועדה המיוחדת. זאת ועוד, אם הפיצויים שנקבעו בחוק הם חוקתיים – וכך סבורה המדינה – ממילא לא נפל פגם חוקתי בקביעת הסדר של "ייחוד עילה" ושל אפשרות הוויתור עליה תוך הפנייה למנגנונים שנקבעו בחוק. המדינה סבורה כי מכיוון שהמסלול על-פי הדין הכללי אינו נותן פתרון ראוי למתפנים, אפילו נשללה בחוק עילת תביעה על-פי דין אחר, לא היה בכך פגם חוקתי שיצדיק את התערבותו של בית-המשפט.
36. מכאן לטענות המיוחדות לכל קבוצת עותרים, ותחילה לפיצוי על בתי המגורים (בג"ץ 2252/05; בג"ץ 3205/05; בג"ץ 3761/05; בג"ץ 4014/05). נטען כי הפיצוי בגין בית המגורים אינו מעניק פיצוי ריאלי, בערכי שוק, לרכישת בית חלופי זהה ב"אזורי ייחוס" של היישובים המתפנים ("אזורי ייחוס" הם אזורים בנגב ובגליל, אשר לפי דברי ההסבר להצעת חוק יישום תכנית ההתנתקות, ערך הקרקע בהם שימש בסיס לחישוב הפיצוי (ראו ה"ח תשס"ה, בעמ' 16 ו-73). העותרים קובלים, בין היתר, על היעדר פיצוי בגין רכיב הקרקע ב"מסלול א"; על מנגנון הפיצוי הרגרסיבי בגין שטח הבית; על היעדר פיצוי בגין השקעות מיוחדות בבית המגורים או במגרש; על היעדר פיצוי בגין הוצאות נלוות בבנייה של בית חדש. כן נטען כי המענק האישי בשל ותק אינו נותן פיצוי ראוי לעוגמת הנפש הנגרמת לתושבים בשל תהליך הפינוי שנכפה עליהם, וכי גובה דמי השכירות לתקופת הביניים נמוך מדי, ומשכם קצר מדי. העותרים דורשים פיצוי מלא בגין רכיב הקרקע ללא זיקה לוותק המגורים, לרצף המגורים ולמרכז החיים ב"המועד הקובע". שלילת הפיצוי בגין רכיב הקרקע אינה עומדת במבחן המידתיות, והיא מפלה לרעה את המתיישבים שעזבו בשל המצב הביטחוני הקשה. פיצוי מידתי צריך לשקף, לטענתם, ערכי שווי שוק ריאליים של קרקע באזורי הייחוס. כמו כן נדרש פיצוי בגין הוצאות לרכישת נכס חלופי ופיצוי בגין עוגמת נפש בדומה לפיצוי שקיבלו מפוני סיני. חישוב הוותק לצורך תחשיב הפיצוי צריך להתבצע לפי מועד הפינוי בפועל ולא לפי "היום הקובע".
37. המדינה דוחה טענות אלה של העותרים בהתבסס על עמדתה העקרונית בשאלת שווי הזכויות והיקף הפיצוי המתחייב. לשיטתה, הפיצוי ב"מסלול א" הוא מידתי כשלעצמו, שכן הוא מגיע, לכל הפחות, לכדי שווי בית המגורים המפונה אילו נמכר בעיסקה רצונית. התוספת הניתנת ב"מסלול ב" נועדה לאפשר לבעל הזכויות לרכוש בית מגורים חלופי באזורי הייחוס שבהם ערכי הקרקע גבוהים יותר. הנחת המוצא של המחוקק היא כי למי שמרכז חייו ב"היום הקובע" לא היה באזור המפונה, כבר קיים הסדר מגורים חלופי, ואין מקום להעמיד לרשותו תוספות פיצוי אלה. צבירת הוותק עד ל"היום הקובע" אינה פגיעה בזכות מוקנית כלשהי, כיוון שהפיצוי ב"מסלול ב" עולה על הפיצוי המתחייב בגין שווי הזכות. המדינה הסבירה כי אחד הטעמים להגבלה זו בצבירת הוותק היה שלא ליצור תמריץ שלילי לפינוי מרצון ממועד החלטת הממשלה.
38. קבוצת עתירות נוספת, שהגישו בעיקר בעלי עסקים ובעלי מפעלים באזור התעשייה ארז, מופנית כנגד הפיצוי לבעלי עסקים (בג"ץ 2252/05; בג"ץ 2703/05; בג"ץ 3127/05; בג"ץ 3208/05). לדבריהם, הוראות החוק אינן עולות בקנה אחד עם
דיני ההפקעה הכלליים. עיקר הפגיעה בבעלי העסקים כרוכה בכך שהחוק אינו מבטיח להם פיצוי כספי מלא בהתאם לשומה פרטנית. הסדרי הפיצוי על-פי נוסחאות, תחשיבים ופראמטרים קבועים מראש אינם משקפים באופן אמיתי ונכון את שווי הנכסים והמפעלים. הפיצוי אינו מעמיד אותם במצב שבו היו נתונים אלמלא הפינוי. הסדרי הפיצוי אינם משמרים את יכולת ההשתכרות של בעלי הנכסים והמפעלים. אלה סופגים מכה כלכלית קשה, והם אינם מפוצים בגין עלויות והוצאות הנגרמות עקב הפינוי הכפוי. בעלי העסקים טוענים כי הפיצוי מפלה לרעה, מקפח אותם ופוגע בעקרון השוויון. הוא מפלה ברכיבים השונים ובשיטת חישוב הפיצויים בין מתיישבים ובעלי חממות לבין בעלי מפעלים ויזמים. כן מפלה החוק בין העסקים המפונים לבין עסקים שפונו בזמנם מחצי האי סיני. העותרים דוחים את הנחת המוצא של המדינה, המבקשת ליצור ניתוק מלאכותי בין תכנית ההתנתקות לבין ירידת ערך הנכסים עובר ל"היום הקובע". לשיטתם, יש להתחשב בירידת המחירים של הקרקע בשנת 2004 כחלק מהנזק שנגרם לבעלי העסקים המפונים.
39. העותרים עומדים על כשלים בשני מסלולי הפיצוי לבעלי עסקים – הפיצוי הפיננסי והפיצוי הנכסי. לגבי המסלול הפיננסי נטען כי קביעת נוסחה אחידה, קשיחה וגורפת לחישוב הפיצויים לכלל בעלי העסקים אינה נותנת מענה הולם לשלל ההבדלים הקיימים ביניהם. המכפילים שנקבעו הם שרירותיים ומביאים לתוצאות בלתי סבירות. נוסחת הפיצוי אינה מתחשבת בשיעור צמיחה. גם אין הצדקה לשיעור מס אחיד של 30%. החוק מבוסס על פיצוי קולקטיבי שנקבע בשיטת מיצוע, ולא על פיצוי אינדיווידואלי כמתחייב בדין. התנגדות המדינה לשומה פרטנית לבעלי עסקים מדברת בעד עצמה. נוחות מינהלית ומחסור בתקציב אינם מצדיקים פגיעה בזכויות אזרח.
40. לגבי המסלול הנכסי נטען כי הפיצוי בחוק נמוך מעלות רכישתו של נכס חלופי (למשל באזור אשדוד ואשקלון). הפיצוי אינו מאפשר להקים עסק חלופי בישראל, והוא אף אינו מאפשר לעותרים להחזיר הלוואות שנטלו לשם בניית העסק. לטענת העותרים, המדינה משיתה עליהם חלק גדול מהוצאות ההתנתקות, כגון העתקת מפעל, הסתגלות, אובדן הכנסה בתקופת המעבר ועלויות פיטורי העובדים הישראלים המתגוררים מחוץ לשטח המפונה. חישוב הפיצוי בגין כל ארבעת הרכיבים – קרקע, מבנה, רכוש קבוע ומלאי – נעשה בדרך מעוותת וחלקית. הפיצוי נמוך משווי השוק הריאלי. כך למשל הפיצוי בגין מלאי עומד על 40% בלבד. בנוסף, הטלת מס אחיד על דמי הפיצוי בגובה 5%, בלא זכות לניכוי, לזיכוי, לקיזוז, לפטור, להנחה או להפחתה כלשהי שוללת אפשרות לקזז את המס כנגד הפסדים. בדומה למתיישבים, יש לפטור גם בעלי עסקים ממס על הפיצוי וממס רכישה עבור קניית קרקע חלופית.
41. המדינה מבקשת לדחות את כל הטענות המייחדות את בעלי העסקים. הנחת המוצא של המדינה היא כי ללא קשר לתכנית ההתנתקות, שווי הזכויות במקרקעין לפי כל שיטות השומה המקובלות היה נמוך מאוד, בעיקר נוכח המציאות הביטחונית בראשית שנת 2004 וסגירת אזור התעשייה ארז בפני פועלים פלסטינים כתוצאה מכך. לכן אין טעם, לשיטתה, בעריכת שומה פרטנית למועד הקובע, שכן יימצא כי שווי הקרקע זניח לחלוטין. לכך מתווסף שיקול היעילות שבביצוע תחשיב לפי ספרי העסק בלא צורך בביקור בשטח ועריכת שמאויות. בסיס הנתונים של רשויות המס הוא הזמין והאמין ביותר לגבי עסקים שחזקה עליהם שדיווחו דיווחי אמת. בהקשר זה מדגישה המדינה את הצורך לפצות את כל בעלי העסקים בתקופת זמן קצרה. לעניין טענת ההפליה עמדת המדינה היא כי אין מקום להשוואה לחוק פיצוי מפוני סיני. בעלי העסקים אינם מופלים לעומת המתיישבים לעניין עריכת שומה פרטנית. אם זו תיעשה על-פי הכללים המקובלים, יימצא ששווי הקרקע זניח לחלוטין.
42. המדינה טוענת כי קיומם של שני מסלולי פיצוי חלופיים מיטיב עם בעלי העסקים. בעסק מצליח שהפיק רווח ראוי לשמו יבחר בעל העסק במסלול הפיננסי, ואילו עסק כושל יוכל לקבל פיצוי בגין שווי נכסיו. לגבי המסלול הפיננסי, המכפילים שנקבעו הם פרי עבודתו של צוות מקצועי בעל שיעור קומה. מימצאיו הוצגו בפני ועדת הכספים של הכנסת וקיבלו את ברכתה. לבעל העסק אפשרות לבחור את ארבע השנים הטובות מתוך שש השנים האחרונות. התחשבות בהיבטי המס לצורך קביעת רווח תפעולי של עסק היא דבר מקובל בעולם העסקים בהערכת שוויים של עסקים. במסלול הנכסי ניתן פיצוי מלא על זכויות העסק בקרקע ובמבנה ופיצוי ראוי על פריטי הרכוש הקבוע ועל המלאי (אף כי אלה נותרים בידי בעל העסק). ערכי הקרקע נקבעו על-פי בדיקות שערך השמאי הממשלתי הראשי בקשר למחירי קרקע חלופית באזור ייחוס מתאים בישראל (אזור התעשייה הדרומי באשקלון). שווי המבנה מוערך לפי עלות הקמתו בפועל לפי מסד הנתונים שדווח לרשויות המס. במקרה של העתקת העסק לשטחי ישראל יינתן נוסף על זה מענק בשיעור של 10%.
43. למתיישבים טענות גם בנוגע להיקף הפיצוי לעובדים. נטען כי שיעור הפיצוי בגין "דמי הסתגלות" אינו משקף את קשיי התעסוקה ומציאת מקור פרנסה חדש במציאות התעסוקתית השוררת כיום. חלקם גם דורשים להקדים את הזכאות לעניין "גמול פרישה" מגיל 55 לגיל 50. המדינה מצדה סבורה כי לא נפל כל פגם חוקתי במנגנון "גמול הפרישה". אין המדינה חייבת, ככלל, לפצות עובדים במשק אשר נפגעים בעקיפין בשל מדיניות ממשלתית. ההסדר שנקבע בחוק הוא בעל מאפיינים סוציאליים.
44. מכאן לטענות המייחדות את עתירת החקלאים (בג"ץ 4054/05). אלה קובלים שהמדינה אינה מעמידה לרשותם נחלות חלופיות תוך יצירת רציפות והמשכיות לעסקם הנוכחי. ביצוע ההתנתקות בסד הזמנים שנקבע – בטרם עלה בידי העותרים להקים מחדש נחלות חקלאיות – שולל מהם את האפשרות להמשיך את הפעילות העסקית בצורה רציפה. נטען כי מנגנון הפיצויים מנסה להתמודד רק עם אובדן הנכסים הכרוך בפינוי. הוא אינו מתמודד עם שלילת עצם היכולת של החקלאים להמשיך לעסוק במקצועות החקלאיים שלהם.
45. המדינה דוחה טענות אלה בטענה כי הפיצוי הכספי שיינתן לחקלאים הינו למעלה מהפיצוי שהיו זכאים לו בדין הכללי. אין כל מקור בדין הכללי המחייב את המדינה להעמיד להם "פיצוי בעין", ואין כל פגם חוקתי בפיצוי בכסף ולא בעין. עם זאת הודיעה המדינה כי הוכן מאגר של קרקעות חלופיות באזורי עדיפות א בנגב או בגליל עבור החקלאים המפונים הגם שיהיה ניתן להקצותן רק באישורן של האגודות השיתופיות שבשטחן הנחלות מצויות. המדינה אינה מתכחשת לכך שההתנתקות תפגע מאוד בעונת הגידול הקרובה. נמסר לנו כי המדינה פועלת על-מנת לאפשר לחקלאים המפונים להמשיך ולעסוק בחקלאות גם לאחר הפינוי כך שיש לקוות כי החשש שלא יוכלו לעסוק בעתיד בחקלאות יתבדה. עם זאת המדינה מבהירה כי הפגיעה בחופש העיסוק של העותרים עקב ההתנתקות היא לכל היותר פגיעה בחופש שלהם לעסוק בחקלאות בתחום אזור חבל עזה, ואין מדובר בפגיעה בחופש העיסוק שלהם להיות חקלאים בישראל.
46. בכמה עתירות הועלו טענות בעניין ועדות הזכאות המוקמות מכוח החוק והמעמד המיוחד שניתן לשמאי הממשלתי בחוק. נטען כי מהות התפקיד שהועיד החוק לשמאי ולוועדות הזכאות הוא תפקיד שיפוטי מובהק. על רקע זה הרכבה של ועדת הזכאות וכן גם הרכבה של הוועדה המיוחדת הוא הרכב מוטה. על כך משיבה המדינה כי ועדת הזכאות והוועדה המיוחדת אינן גופים שיפוטיים או מעין-שיפוטיים, אלא גופים מינהליים טהורים, שעליהם הוטלו התפקידים המפורטים בחוק. ובהיותן גופים מינהליים אין כל פגם מובנה בהרכבן.
(4) העתירות בעניין חוקיותם של החלטת הממשלה ושל צווי הפינוי
47. לצד טענותיהם נגד החוק טוענים העותרים בבג"ץ 1661/05 ובבג"ץ 2252/05 גם לאי-חוקיותם של החלטת הממשלה מס' 3281 ושל צווי הפינוי שהוצאו על-פיה מכוח סעיף 22(א) לחוק יישום ההתנתקות. טענתם העיקרית היא כי מועד הפינוי שנקבע
בצווים הינו קרוב ביותר, אינו מאפשר למפונים תקופת היערכות סבירה, והוא מחמיר ללא צורך את הפגיעה בהם. בהקשר זה נטען (בבג"ץ 2252/05) כי המדינה מתרשלת במשימתה לקדם פתרון של "העתקה קהילתית" בדרך של הקמת יישובים חלופיים ליישובים המפונים (על-פי סעיפים 1(4) ו-85 לחוק). לצד זאת לעותרים כמה טענות "מינהליות" באשר לתוקף החלטת הממשלה והצווים. ראשית, נטען כי הליך קבלת החלטה 3281 ומתן צווי הפינוי סטה מן המנגנון שנקבע לעניין זה בסעיף 22 לחוק, ולכן ההחלטה והצווים חסרי סמכות ומשוללי תוקף. שנית, צווי הפינוי ניתנו תוך הפרת זכות השימוע של המתיישבים, ולכן יש לבטלם (טענה זו מופיעה גם בבג"ץ 4004/05). טענה נוספת נגד תוקפם של צווי הפינוי הינה כי לא היה ניתן לקיים את צווי הפינוי שראש-הממשלה ושר הביטחון חתמו עליהם ביום 20.2.2005, טרם נחקק חוק התקציב לשנת הכספים 2005, תשס"ה-2005 (להלן – חוק התקציב לשנת 2005) ביום 29.3.2005 (בג"ץ 1798/05, בג"ץ 3127/05). נוכח זאת מתבקש בית-המשפט להורות על דחיית תחילתם של הצווים – ושל ביצוע ההתנתקות – בכ-40 ימים מעבר לחמשת החודשים שנקבעו בצווים.
48. המדינה דוחה את טענות העותרים נגד תוקפם של החלטת הממשלה ושל צווי הפינוי. היא מדגישה כי מועד הפינוי שנקבע משקף אינטרס לאומי חיוני להשלים את הליך ההתנתקות עוד הקיץ שאל לבית-המשפט להתערב בו. המדינה מקיימת היערכות ענפה לקליטת המפונים וליישובם מחדש. פעילות זו נושאת פירות, אולם קידומה נתקל בחוסר שיתוף פעולה מצד המתיישבים, המקשה על מיצויה. אשר להליך קבלת החלטתה של הממשלה 3281 ומתן צווי הפינוי נטען כי זה נעשה במודע וכדין, בלא להפר את הוראות החוק. המדינה אף אינה סבורה שבנסיבות העניין נדרש שימוע למתיישבים טרם מתן צווי הפינוי. להבנתה, מדובר במהלך מדיני-אסטרטגי ברמה הלאומית, המשפיע על כל אזרחי המדינה ואינו מחייב שימוע פרטני לנפגעים מסוימים, שקולם נשמע ממילא במסגרת הוויכוח הציבורי הער. המדינה דוחה גם את הטענות בעניין היעדר הכיסוי התקציבי ליישום הצווים. לשיטתה, בתקופה שממתן הצווים ועד לקבלת תקציב 2005 ניתן כיסוי תקציבי לפעולות הממשלה מכוח תקציב השנה הקודמת ולאור ההוראות התקציביות של חוק יישום ההתנתקות עצמו.
(5) העתירה בעניין אלי סיני וניסנית
49. העתירה בבג"ץ 4004/05 מעוררת שאלה בדבר פירושו של חוק יישום ההתנתקות. בעתירה זו מבקשים היישובים ניסנית ואלי סיני, הממוקמים בקצה הצפוני של חבל עזה, לקבוע כי חוק יישום ההתנתקות אינו חל עליהם. לטענתם, יישובים אלה
ממוקמים על שטח שהיה "אזור מפורז" עובר לתפיסתו במלחמת ששת הימים. הם נושקים ל"הקו הירוק". גדר ביטחון עוברת מדרום להם ומפרידה מעשית בינם לבין יתר האזור. מכל הטעמים הללו נכון לפרש את חוק יישום ההתנתקות ואת צו הפינוי שנחתם מכוחו, אשר עושים שימוש בביטוי "חבל עזה", כאילו אין הם חלים על ניסנית ועל אלי סיני. במישור המינהלי טוענים העותרים כי הכללת שני היישובים במסגרת החלטות הממשלה מס' 1996 ומס' 3281 הייתה בלתי סבירה, ולכן דינה להתבטל. המדינה דוחה טענות אלה. היא מציינת שהיישובים ניסנית ואלי סיני מצויים באזור חבל עזה, הנתון לתפיסה לוחמתית. ניהולם נעשה מכוח צווי המפקד הצבאי ועל-פיהם. דינם הוא כדין שאר היישובים בחבל עזה לכל דבר ועניין, ובכלל זה גם לצורך תכנית ההתנתקות. הגדר שהוקמה מדרום להם נועדה לצורך ביטחוני זמני, ואין בה ללמד על מעמדם המשפטי או המדיני. לא הובאו ראיות לכך שמדובר ב"אזור מפורז", וממילא אין בכך להשפיע על נושא ההתנתקות. בפועל, כך נטען, כולל חוק יישום ההתנתקות את היישובים הללו ביישובים המפונים באמצו (על דרך הפניה) את תוכן החלטת הממשלה 1996 (סעיף 22(א) לחוק).
(6) ההליך בפני בית-המשפט העליון
50. שתים-עשרה העתירות שלפנינו הוגשו במשך תקופה בת כחודשיים, ממחרת חקיקתו של חוק יישום ההתנתקות (ביום 17.2.2005) ועד לסוף חודש אפריל 2005. בהחלטת הנשיא (מיום 24.3.2005) נקבע כי הן תישמענה בפני הרכב מורחב של אחד-עשר שופטים. לאחר הגשת תגובה מקדמית מטעם המדינה התקיים (ביום 7.4.2005) דיון בפני ההרכב בשמונה העתירות הראשונות שהוגשו. בסוף אותה ישיבה הורינו על השלמת טיעונים בכתב ועל המשך שמיעת הטיעונים על-פה במועד אחר. באותו דיון שמענו גם טענות לעניין צווי-הביניים שנתבקשו על-ידי העותרים בעתירות השונות. החלטנו (ביום 18.4.2005) ברוב דעות, נגד דעתו החולקת של השופט לוי, שלא להוציא באותה עת צו-ביניים. הדיון בפני ההרכב המורחב התחדש ביום 3.5.2005, אז נשמעו כל שתים-עשרה העתירות שהוגשו ותשובת המדינה להן.
51. במהלך הדיון (ביום 3.5.2005) שמענו את דבריהם של כמה מן העותרים.
גב' אתי רוזנבלט, תושבת חומש, ביקשה שתובטח לה ולשכניה רמת חיים הדומה לזו שממנה נהנו טרם הפינוי. מר בנימין יפת, חקלאי מוותיקי נצר חזני, ששכל את בנו איתמר ז"ל בפיגוע בחבל עזה, ביקש לדחות את מועד הפינוי כך שיתאפשר למתיישבים להתארגן כראוי לפינוי, ובכלל זה לוודא את העתקתן הסדירה של תשתיות החקלאות. מר שאול הילברג, תושב נצר חזני, שבנו יוחנן ז"ל, חלל אסון השייטת, קבור בגוש
גב' אתי רוזנבלט, תושבת חומש, ביקשה שתובטח לה ולשכניה רמת חיים הדומה לזו שממנה נהנו טרם הפינוי. מר בנימין יפת, חקלאי מוותיקי נצר חזני, ששכל את בנו איתמר ז"ל בפיגוע בחבל עזה, ביקש לדחות את מועד הפינוי כך שיתאפשר למתיישבים להתארגן כראוי לפינוי, ובכלל זה לוודא את העתקתן הסדירה של תשתיות החקלאות. מר שאול הילברג, תושב נצר חזני, שבנו יוחנן ז"ל, חלל אסון השייטת, קבור בגוש
קטיף, ביכה את אובדן הבית שבנה ואת העובדה שאין הוא יודע לאן יעתיק את קבר בנו ביום הפינוי. מר קובי כהן, תושב רמת-גן שהינו בעל מפעל וחבר ועד היזמים באזור התעשייה ארז, תיאר את המשבר הכלכלי שבו נתונים העסקים באזור התעשייה בתקופה האחרונה נוכח ההיערכות לתכנית ההתנתקות. גב' עינת יפת, נערה תושבת נצר חזני, סיפרה על מצוקותיהם ועל לחציהם של 4,000 בני נוער ישראלים החיים בחבל עזה לנוכח הפינוי הצפוי.
52. בתום ישיבה זו קבענו, בהסכמת המדינה, כי נראה את כל העתירות כאילו הוצא בהן צו-על-תנאי, וניתנה תשובה על-פי הצו. כן התרנו השלמה נוספת של טיעונים בכתב. אלה הוגשו עד ליום 26.5.2005. בקשה לשמיעה נוספת של טיעונים בעל-פה נדחתה (ביום 1.6.2005). לצד זאת ביקשו העותרים כי בית-המשפט יקיים סיור באזור חבל עזה. בהמשך לכך הוגש (ביום 6.5.2005) מתווה מוצע לסיור. שקלנו את הבקשה ובאנו לידי המסקנה כי לא נוכל להיעתר לה. ראשית, סברנו כי ארגונו של הסיור המבוקש וקיומו יחייבו דחייה משמעותית במועד מתן פסק-הדין. שנית, וזה העיקר – ביקור במקום הוא צעד נדיר ומיוחד בבית-משפט זה, אשר על-פי הכללים המקובלים עלינו, אנו נוקטים אותו רק כאשר יש בו כדי למלא חסר ראייתי וליתן בידי בית-המשפט מידע אשר בהיעדרו אין בפני בית-המשפט נתונים מספיקים להכרעה. אם ביקשו העותרים להראות לנו את עוצמת הפגיעה, את היקפה ואת משמעותה נוכח פני היישובים המיועדים לפינוי, הרי את אלה שיווינו לנגד עינינו כל העת, וזו נקודת המוצא שממנה יצאנו בבואנו לדון בחוק. בעניין אחר החלטנו (ביום 2.6.2005), נגד דעתו החולקת של השופט לוי, לדחות בקשה לזימון ראש המטה הכללי של צה"ל לעדות בפנינו. בד בבד הוגשו לנו שלוש בקשות לצווי-ביניים. בקשת העותרים בבג"ץ 3761/05 עסקה ביחס שבין הגשת תביעות עבור הוצאות הובלה ודמי שכירות ובין "דין הוויתור" לפי סעיפים 135-134 לחוק יישום ההתנתקות. לאחר חילופי תגובות ובהתחשב בהסכמתה (החלקית) של המדינה, הורה הנשיא ברק (ביום 22.5.2005) על מתן צו-ביניים, שלפיו לעניין תביעות לפי סעיפים 44 ו-45 לחוק, יחל מניין 30 הימים הקבוע בסעיף 135(ד) לחזרה מתביעה לפי החוק ביום מתן פסק-הדין בעתירות אלה. העותרים בבג"ץ 4014/05 ביקשו להרחיב את ההסדר האמור לכל התביעות המוגשות לפי החוק. המדינה הביעה נכונותה לכך, ובלבד שבמקביל יידחה גם המועד לתשלום כספים לפי החוק (למעט לפי סעיפים 44 ו-45). נוכח החלטתנו בפסק-דין זה אין עוד צורך במתן החלטה בבקשה זו. בקשת העותרים בבג"ץ 2252/05 עסקה בהודעתה של שרת המשפטים צ' ליבני (מיום 18.5.2005), ולפיה על הישראלים המפונים המעוניינים להצטרף להסדר של יישוב זמני באזור ניצנים להודיע על כך למנהלה בתוך שבעה ימים. העותרים ביקשו כי בית-המשפט ישהה את המועד להגשת הודעה זו עד לאחר מתן
פסק-דיננו. המדינה התנגדה לבקשה. לטענתה, הסדר היישוב הזמני מחייב היערכות זמן ניכר מראש, ולכן נזקקה הממשלה בהקדם לפרטי המעוניינים להצטרף אליה. בקשה זו נידונה (ביום 31.5.2005) במסגרת תזכורת בפני הנשיא ברק. החלטנו (ביום 1.6.2005) לדחות אותה משום שהיא עוררה טענות מתחום המשפט המינהלי שאינן נוגעות ישירות לעתירות שלפנינו, ושמקומן בעתירה נפרדת. הטיעונים שהוגשו לנו במסגרת שתים-עשרה העתירות ובתשובות להן היו נרחבים ועשירים. עיינו בהם לפרטיהם ושקלנו אותם בכובד ראש. עתה באה שעת הכרעה.
53. נדגיש כי מספרן של הטענות שהועלו בפנינו הוא רב. הן עוסקות בהיבטים נרחבים של הוראותיו של חוק יישום ההתנתקות. עמדנו בפסק-דיננו על הטענות שנראו לנו כעיקריות. כתוצאה מכך נשארו כמה טענות ללא מענה. אין לראות בשתיקתנו בעניינן כקבלתן או כדחייתן. כך למשל לא בחנו את חוקתיותן של ההוראות הפליליות בחוק יישום ההתנתקות (סעיף 27) ושל ההוראות בעניין שלילת הזכות למענקים שונים בשל אי-פינוי בית המגורים במועד (סעיף 44(א)(2)(ב)), וממילא לא נקטנו בעניין זה כל עמדה. כמו כן לא דנו בסוגיית פינוי בתי הקברות (סעיף 144); נושא זה עומד לבחינתו של בית-המשפט במסגרת עתירה אחרת (בג"ץ 4873/05).
ג. המסגרת הנורמטיבית
(1) הבחינה החוקתית ושלביה
54. חוק יישום ההתנתקות נתון במחלוקת ציבורית קשה. מחלוקת זו, כשלעצמה, אינה מעוררת בעיה חוקתית. בעיה חוקתית מתעוררת רק אם חוק יישום ההתנתקות (או חלק ממנו) פוגע בחוק יסוד. איננו סבורים כי חוק-יסוד: הכנסת או חוק-יסוד: הממשלה מונעים מהכנסת או מהממשלה מלקבל החלטה בעניין ההתנתקות. סמכות זו נתונה לרשויות השלטוניות (כנסת וממשלה) על-פי משפטה הפנימי של מדינת ישראל. סמכות כזו נתונה על-פי המשפט הבינלאומי הפומבי למדינה התופסת בשטח בתפיסה לוחמתית. כל הגבלה לא הוטלה בחוק יסוד על סמכות הכנסת או הממשלה לקבל החלטה בעניין זה (השוו: סעיף 2 לחוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל); סעיפים 5 ו-7 לחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל). נמצא כי הבעיה החוקתית במקרה שלפנינו מתעוררת רק משום שפינוי השטח המפונה כרוך בפינוי הישראלים המתגוררים בו.
55. פינוי הישראלים מהשטח המפונה מעורר את השאלה אם אין בו כדי לפגוע בזכויות האדם של הישראלים המפונים – זכויות המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. אם אמנם קיימת פגיעה זו, קמה ועומדת בפנינו בעיה חוקתית שעניינה חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות לנוכח פגיעתו בזכויות אדם חוקתיות. ודוק, אין די בכך אם ייקבע שהמתיישבים הישראלים בשטח המפונה נהנים מזכויות האדם המעוגנות במשפט המקובל הישראלי. אין די גם בכך שייקבע שהם נהנים מזכויות אדם המקובלות במשפט הבינלאומי הפומבי. עיגון כזה – שאיננו נוקטים בו כל עמדה – עם כל חשיבותו, אין בו כדי לעורר בישראל בעיה חוקתית. הטעם לכך הוא זה: כאשר הפגיעה בזכות שמקורה במשפט המקובל או במשפט הבינלאומי הפומבי מתנגשת עם הוראה מפורשת בחוק של הכנסת – יד חוק הכנסת על העליונה, ובעיה חוקתית אינה מתעוררת. אכן, בעיה חוקתית תתעורר בישראל רק אם זכותם של המתיישבים הישראלים מעוגנת בהוראה נורמטיבית חוקתית-על-חוקית, כלומר בחוק יסוד. זאת ועוד, אין די בכך שחוק יישום ההתנתקות פוגע בזכות המעוגנת בחוק יסוד. בעיה חוקתית מתעוררת רק אם הפגיעה של חוק יישום ההתנתקות באותה זכות היא פגיעה שלא כדין. בהתקיים תנאים אלו אנו אומרים שהחוק אינו חוקתי, ונבחנת שאלת הסעד בגין הפרת הוראות חוק היסוד.
56. נמצא כי הבחינה בדבר חוקתיותו של כל חוק – וממילא, בחינת חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות – נעשית בשלושה שלבים (ע"א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי (להלן – פרשת בנק המזרחי המאוחד [35]); בג"ץ 1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר (להלן – פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36]); בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון (להלן – פרשת צמח [37]); בג"ץ 1030/99 ח"כ אורון נ' יו"ר הכנסת (להלן – פרשת אורון [38]); בג"ץ 4769/95 מנחם נ' שר התחבורה (להלן – פרשת מנחם [39])). חלוקה זו נועדה לסייע בניתוח החוקתי. היא באה "...למען בהירות הניתוח ודיוק החשיבה..." (בג"ץ 450/97 תנופה שרותי כוח אדם ואחזקות בע"מ נ' שר העבודה והרווחה (להלן – פרשת תנופה [40]), בעמ' 440). השלב הראשון בוחן אם החוק – בענייננו חוק יישום ההתנתקות – פוגע בזכות אדם המעוגנת בחוק יסוד ומוגנת בו. אם התשובה היא בשלילה, מסתיימת הבחינה החוקתית. אם התשובה היא בחיוב, יש לעבור לשלב השני. השלב השני בוחן אם הפגיעה בזכות האדם החוקתית היא כדין. בשלב זה נבחנת השאלה אם החוק (או חלק ממנו) הפוגע בזכות האדם מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה. על מהותה של זו נעמוד בהמשך. אם המסקנה היא כי החוק הפוגע מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה, מסתיימת הבחינה החוקתית. לעומת זאת אם החוק הפוגע אינו מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה, יש לעבור
לשלב השלישי. שלב זה בוחן את תוצאות אי-החוקתיות. זהו השלב של הסעד. נעמוד בקצרה על שלבים אלה.
(2) שלב ראשון: הפגיעה בזכות יסוד
57. בשלב הראשון נבחנת השאלה אם חוק – ובענייננו חוק יישום ההתנתקות – פוגע בזכות אדם המוגנת בחוק יסוד. שאלה זו נחלקת בענייננו לשתי שאלות משנה: האחת, אם זכויות האדם המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק חלות על מתיישבים ישראלים בשטח המפונה. שאלה זו מיוחדת היא לעתירות שלפנינו. אם התשובה לשאלת משנה זו היא בחיוב, מתעוררת שאלת המשנה השנייה. שאלה זו, שהיא כללית וחלה בכל מקרה של טענה חוקתית, בוחנת את הזכויות המעוגנות בחוקי היסוד אשר בהם פגע, לפי הטענה, החוק הפוגע. ביקורת שיפוטית תידרש רק אם יימצא שחוק פוגע פגיעה ממשית בזכויות המוגנות; אין די בפגיעה של מה בכך (פרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 431). אם התשובה המתקבלת משתי שאלות אלה היא בחיוב, יש לעבור לשלב השני בבחינה החוקתית.
(3) שלב שני: פיסקת ההגבלה
58. השלב השני של הבחינה החוקתית בוחן אם הפגיעה בזכות האדם היא כדין. בחינה זו מבוססת על תפיסתם הבסיסית של חוקי היסוד, ולפיה זכויות האדם שבחוקי היסוד אינן מוחלטות. ניתן לפגוע בהן בלא שהפגיעה תהא לא חוקתית. אמות המידה לחוקתיות הפגיעה קבועות ב"פיסקת ההגבלה" שבכל אחד מחוקי היסוד בדבר זכויות האדם (ראו: פרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 433; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36]; פרשת צמח [37]; פרשת אורון [38]). פיסקת ההגבלה (סעיף 8) שבחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו קובעת:
"אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
הוראה דומה מצויה בחוק-יסוד: חופש העיסוק (סעיף 4).
59. פיסקת ההגבלה קובעת ארבעה תנאים שבהצטברם יחדיו ניתן לפגוע כדין בזכויות האדם המעוגנות בחוק היסוד. בכך ניתן ביטוי לרעיון שזכויות האדם אינן מוגנות כדי מלוא היקפן. בכך מודגשת התפיסה כי הפרט חי בגדריה של חברה, וצרכיה
של החברה ומטרותיה הלאומיות עשויים לאפשר פגיעה בזכויות האדם. עמד על כך השופט ברק בפרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 433:
"תפקידה של ההגבלה הוא כפול. היא מגינה על זכויות האדם ומאפשרת פגיעה בהן, בעת ובעונה אחת. היא מבטאת את רעיון היחסיות של זכויות האדם. היא משקפת את תפיסת היסוד כי זכויות האדם מתקיימות במסגרת חברתית המקיימת את זכויות האדם. היא ראי לתפיסת היסוד, כי זכויות האדם אינן משקיפות על הפרט כאי בודד, אלא כחלק מחברה אשר לה יעדים לאומיים. היא פרי ההכרה כי יש לקיים זכויות אדם בסיסיות ולשמור על המסגרת המדינית גם יחד. היא נועדה לאפשר פגיעה בזכויות האדם כדי לקיים מסגרת חברתית השומרת על זכויות האדם. אכן, הזכות החוקתית והפגיעה כדין בה יונקים ממקור משותף... הן הזכות החוקתית והן ההגבלה שעליה כפופות לעקרון היסוד שעליו בנוי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 1) ולמטרותיו (סעיפים 1א, 2). פיסקת ההגבלה היא נקודת האחיזה שעליה מונח האיזון החוקתי בין הפרט לכלל, בין היחיד לחברה. היא משקפת את התפיסה כי בצד זכויות אדם קיימות גם חובות אדם; כי העולם הנורמאטיבי אינו רק של זכויות אלא גם של חובות; כי בצד זכותו של האדם עומדת חובתו כלפי רעהו וחובתו כלפי הכלל" (ראו גם פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36], בעמ' 384).
תפקידה של פיסקת ההגבלה הוא כפול: היא באה להבטיח כי זכויות האדם הקבועות בחוקי היסוד לא ייפגעו אלא בהתקיים התנאים הקבועים בחוקי היסוד; היא קובעת כי בהתקיים אותם תנאים הפגיעה בזכויות היסוד היא חוקתית. הנה-כי-כן, זכויות האדם אינן מוחלטות. ניתן להגבילן. עם זאת להגבלות על זכויות האדם יש גבולות. אלה קבועים בפיסקת ההגבלה (ראו: בג"ץ 5026/04 דיזיין 22 – שארק דלוקס רהיטים בע"מ נ' ראש ענף היתרי עבודה בשבת, משרד העבודה והרווחה (להלן – פרשת דיזיין [41]), בפיסקה 11; בג"ץ 9333/03 קניאל נ' ממשלת ישראל [42] (בפיסקה 17)). ארבעה הם תנאיה של פיסקת ההגבלה. כל ארבעת התנאים צריכים להתקיים. נבחן בקצרה תנאים אלה.
60. התנאי הראשון לחוקתיותו של חוק הפוגע בזכות אדם המוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו הינו כי הפגיעה היא "...בחוק... או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
61. התנאי השני הנדרש בפיסקת ההגבלה הינו כי החוק "הולם את ערכיה של מדינת ישראל". אלה ערכיה "כמדינה יהודית ודמוקרטית" (סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית הם בעלי כמה מאפיינים:
"מאפיינים אלה הם בעלי היבט ציוני ומורשתי גם יחד... במרכזם עומדת זכותו של כל יהודי לעלות למדינת ישראל, שהיהודים יהוו בה רוב; עברית היא שפתה הרשמית המרכזית של המדינה, ועיקר חגיה וסמליה משקפים את תקומתו הלאומית של העם היהודי; מורשת ישראל היא מרכיב מרכזי במורשתה הדתית והתרבותית" (הנשיא ברק בא"ב 11280/02 ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השש-עשרה נ' ח"כ טיבי (להלן – פרשת טיבי [43]), בעמ' 22; ראו גם פרשת דיזיין [41], בפיסקה 15).
ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית מבוססים אף הם על כמה מאפיינים:
"מאפיינים אלה מבוססים... על הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם, ובהן כבוד ושוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית" (פרשת טיבי [43], בעמ' 23).
על הפרשן לשאוף לקיומה של סינתזה בין ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית לבין ערכיה כמדינה דמוקרטית. יש לחפש את המשותף והמאחד. "מדרכה של סינתזה זו שמבקשת היא את המשותף שבין שתי המערכות, היהודית והדמוקרטית, את העקרונות המשותפים לשתיהן או שלפחות ניתן לשלב ביניהם" (המשנה לנשיא אלון בע"א 506/88 שפר, קטינה נ' מדינת ישראל [44], בעמ' 167).
62. התנאי השלישי הנדרש בפיסקת ההגבלה הוא שהחוק הפוגע בזכות אדם המעוגנת בחוק היסוד הוא "לתכלית ראויה". על מהותה של דרישה זו עמדה השופטת ביניש בציינה כי תכלית היא "ראויה" אם היא –
"...נועדה להגן על זכויות אדם, לרבות על-ידי קביעת איזון סביר והוגן בין זכויות של פרטים בעלי אינטרסים מנוגדים באופן המוביל לפשרה סבירה בתחום הענקת הזכויות האופטימליות לכל פרט ופרט. זאת ועוד, תכלית תימצא ראויה אם היא משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה
במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם ולקדמן..." (פרשת מנחם [39], בעמ' 264).
תכלית היא ראויה אם היא "...מכוונת להגשים יעדים חברתיים חשובים אשר השגתם עולה בקנה אחד עם אופייה של החברה כמגנה על זכויות אדם..." (השופט אור בפרשת אורון [38], בעמ' 662). על-כן "...חקיקה שנועדה להשיג תכליות חברתיות כלליות, כגון מדיניות רווחה או שמירה על אינטרס הציבור, היא לתכלית ראויה" (פרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 434). אכן, תכלית היא ראויה אם היא מבקשת לאזן בין האינטרסים של הכלל לבין הפגיעה בפרט (ראו פרשת דיזיין [41], בפיסקה 19).
63. בחינת השאלה אם התכלית היא "ראויה" נעשית בהקשר של הפגיעה בזכות האדם המוגנת בחוק היסוד. השאלה שיש להשיב עליה הינה אם ניתן להצדיק את הפגיעה בזכויות האדם בתכליתה הראויה של החקיקה. עמד על כך פ' הוג, בציינו:
“[T]he only reason for embarking on the search for the legislative objective is to determine whether there is a sufficient justification for infringment of the charter. The statement of the objective should therefore be related to the infringment of the charter, rather than to other goals” (P.W. Hogg Constitutional Law of Canada [272],
at p. 880).
at p. 880).
נמצא, כי חקיקה הפוגעת בזכויות אדם תקיים את הדרישה בעניין "תכלית ראויה" אם תכליתה של אותה חקיקה מעניקה צידוק מספיק לאותה פגיעה בזכויות אדם. ה"תכלית" היא אפוא התכלית המונחת ביסוד ההוראה בחוק הפוגעת בזכויות האדם, ותכלית זו תהא "ראויה" אם יש בה כדי להצדיק פגיעה זו.
64. מה מידת החשיבות של התכלית המונחת ביסוד החוק הפוגע בזכויות אדם כדי שזו תוכל להיחשב כ"ראויה"? בכמה פסקי-דין צוין כי התשובה משתנה על-פי מהותה של הזכות הנפגעת. "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה" (השופט זמיר בפרשת צמח [37], בעמ' 273). צוין כי יש להתחשב "...במהותה של הזכות שהפגיעה בה עומדת על הפרק" (השופטת דורנר בפרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36], בעמ' 420), וכי "לעניין ההגנה על זכויות האדם בפני פגיעה בהן, לא כל הזכויות הן בעלות מעמד שווה. לא הרי הזכות לכבוד האדם כהרי זכות הקניין, ובמסגרתה של אותה זכות עצמה, עשוי להיות
שוני במידת ההגנה הניתנת לפגיעה בה. כך, למשל, לא הרי מידת ההגנה בפני פגיעה בחופש הביטוי הפוליטי, כהרי מידת ההגנה הניתנת בפני פגיעה בחופש הביטוי המסחרי... במסגרתו של היבט מסוים של זכות (כגון הדיבור הפוליטי), לא הרי פגיעה שהיא בגרעינה של הזכות כהרי פגיעה בשוליה" (הנשיא ברק בבג"ץ 5016/96 חורב נ' שר התחבורה (להלן – פרשת חורב [45]), בעמ' 49). צעד נוסף בעניין זה נעשה בפרשת מנחם [39], שבה ציינה השופטת ביניש, כי:
"...אין לגזור את היקף ההגנה על חופש העיסוק על בסיס טיבה של הזכות כשהיא עומדת לעצמה, אלא יש לקבוע את רמת ההגנה על הזכות החוקתית על-פי מכלול פראמטרים נוספים, ובהם: התחום שהחקיקה הפוגעת עוסקת בו (כלכלי, חברתי-סוציאלי, ביטחוני ועוד), הטעמים שבבסיס הזכות המוגנת וחשיבותה החברתית היחסית, מהות הפגיעה בזכות ועוצמתה במקרה הקונקרטי, נסיבות הפגיעה והקשרה וכן מהות הזכויות או האינטרסים המתחרים. יש להניח כי עם הזמן תיושמנה אמות-מידה אלה בפסיקה בדרך של צעידה ממקרה למקרה, והדבר יסייע לגיבוש היקף ההגנה על חופש העיסוק החוקתי בשיטתנו המשפטית" (בעמ' 259-258).
מהי אמת המידה שעל-פיה יש לנקוט בעתירות שלפנינו?
65. השאלות הקשורות במידת חשיבותה של התכלית ויחסה לחשיבותה של הזכות הנפגעת מעוררות בעיות קשות (ראו א' ברק שופט בחברה דמוקרטית [230], בעמ' 347). לדעתנו, בעתירות שלפנינו אין לנו צורך להכריע בשאלות אלה. מוכנים אנו להניח, בלא לפסוק בדבר, כי בשל הפגיעה הקשה בזכות לכבוד ולקניין יש לנקוט אמת מידה מחמירה לעניין חשיבותה של התכלית. אמת מידה זו דורשת כי הפגיעה בכבוד ובקניין במקרה שלפנינו היא "לתכלית ראויה" אם היא מבקשת להגשים מטרה חברתית מהותית. זוהי רמת הבדיקה העליונה בארצות-הברית; זו הרמה המקובלת בקנדה. נראה לנו כי לאור הנסיבות המיוחדות של תכנית ההתנתקות זו רמת הבדיקה הראויה במקרה שלפנינו.
66. התנאי הרביעי והאחרון לחוקתיות הפגיעה בזכות אדם המוגנת בחוקי היסוד הוא שהפגיעה הינה "במידה שאינה עולה על הנדרש". זהו "...'מבחן המינון' מינון הפגיעה צריך שיהא כך שלא יעלה על הנדרש" (השופט א' גולדברג בפרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 574). הוא מבטא מבחן של מידתיות. בעוד שהתנאי בדבר "תכלית ראויה" מתמקד במטרה, התנאי של "במידה שאינה עולה על הנדרש" מתמקד באמצעים
הננקטים להגשמת המטרה (ראו ד' דורנר "מידתיות" [258], בעמ' 281; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36], בעמ' 384). ברשימה ארוכה של פסקי-דין נקבע כי קיומה של דרישת המידתיות מותנה בקיום של שלושה מבחני משנה (ראו: פרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 436; פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36], בעמ' 385; פרשת אורון [38], בעמ' 665; בג"ץ 987/94 יורונט קווי זהב (1992) בע"מ נ' שרת התקשורת [46]; בג"ץ 3477/95 בן-עטייה נ' שר החינוך, התרבות והספורט (להלן – פרשת בן-עטייה [47]), בעמ' 12; פרשת מנחם [39], בעמ' 279; פרשת חורב [45], בעמ' 53; בג"ץ 4513/97 אבו עראר נ' שר הפנים [48], בעמ' 41; בג"ץ 1255/94 "בזק", החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת [49], בעמ' 687; בג"ץ 3648/97 סטמקה נ' שר הפנים (להלן – פרשת סטמקה [50]); בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו [51]; בג"ץ 9232/01 "נח" ההתאחדות הישראלית של הארגונים להגנת בעלי חיים נ' היועץ המשפטי לממשלה [52], בעמ' 261; פרשת בית סוריק [13]; ראו: ז' סגל "עילת העדר היחסיות (disproportionality) במשפט המינהלי" [259]; י' זמיר "המשפט המינהלי של ישראל בהשוואה למשפט המינהלי של גרמניה" [260], בעמ' 131; דורנר בחיבורה הנ"ל [258]).
67. מבחן המשנה הראשון למידתיות הפגיעה הוא מבחן הקשר הרציונלי או מבחן קשר ההתאמה. על-פיו חייב להתקיים קשר של התאמה בין התכלית הראויה (המטרה) לבין ההסדרים שהחוק קובע להגשמתה (האמצעים). האמצעי שנבחר צריך להוביל באופן רציונלי להגשמתה של המטרה. מבחן המשנה השני למידתיות הפגיעה הוא מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה. זהו מבחן הצורך. על-פיו האמצעי שנבחר על-ידי החוק צריך לפגוע בזכות האדם במידה הקטנה ביותר. "האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה" (ראו פרשת לשכת מנהלי ההשקעות [36], בעמ' 385). מבחן המשנה השלישי הוא מבחן המידתיות "במובן הצר". על-פיו האמצעי שנקט החוק והפוגע בזכות האדם חייב לקיים יחס ראוי בין האמצעי למטרה. במסגרת מבחן זה "...נשקלת התועלת שתצמח לציבור מן החקיקה הנדונה לעומת הפגיעה בזכות החוקתית של הפרט כתוצאה מהפעלת האמצעי שנבחר" (פרשת מנחם [39], בעמ' 279). זהו מבחן של איזון.
68. פיסקת ההגבלה בוחנת את חוקתיות החוק. אין היא בוחנת את תבונתו. הבחינה החוקתית אינה מתמודדת עם השאלה אם החוק הוא ראוי, טוב, יעיל ומוצדק. היא מתמודדת עם השאלה אם החוק הוא חוקתי. זאת ועוד: מבחניה של המידתיות אינם מדויקים. לעתים ניתן לקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה בדרכים אחדות.
נוצר מעין "מיתחם הגבלה". הבחירה בין האפשרויות השונות בגדרי המיתחם היא בידי המחוקק. זהו תפקידו על-פי עקרון הפרדת הרשויות. השאלה אשר השופט צריך לשאול עצמו הינה אם האיזון שבחר המחוקק בין צורכי הכלל והפרט נופל בגדר מיתחם ההגבלה. זהו "מיתחם של התחשבות" (ה-margin of appreciation) או "מרחב תמרון" (reasonable room to maneuver), המאפשר למחוקק לבחור, על-פי שיקול-דעתו, בין תכלית (ראויה) לבין אמצעים (מידתיים). בית-משפט זה עמד על כך בפרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 438 בציינו:
"לכל מחוקק יש מרחב סביר של תמרון...
...קביעת המדיניות החברתית – בין בסוגיות כלכליות ובין בסוגיות אחרות – נתונה למחוקק, ויש להעניק לו מרחב של תמרון חקיקתי. בית המשפט אינו קובע את המדיניות החברתית. עניין זה הוא למחוקק. אך אם המדיניות אינה חוקתית, זהו עניין לשופט".
וברוח דומה ציינה השופטת דורנר:
"...[]מבחני המשנה אינם מוחלטים או דווקניים. לרשויות יש שיקול-דעת ביישומם, ודי כי הפגיעה בזכות תימצא במסגרת 'מיתחם המידתיות' כדי שהנורמה תעמוד בדרישת המידתיות" (פרשת תנופה [40], בעמ' 452).
על אותו עיקרון חזרה השופטת ביניש:
"...הדרישה כי על המחוקק לבחור באמצעי הפוגע בזכות החוקתית במידה שאינה עולה על הנדרש לשם השגת תכלית החוק אין כוונתה כי על המחוקק להיצמד תמיד לדרגה הנמוכה ביותר שבתחתית הסולם. קביעה כזו תקשה מדי על המחוקק, אשר לא יוכל לחדור מבעד למחסום הביקורת השיפוטית. זאת ועוד, שאלת המידתיות היא לרוב מסוג השאלות שאין עליהן תשובה מדויקת ואחידה, שכן היא דורשת מלאכת שקלול והערכה. ייתכנו מצבים שבהם בחירה באמצעי חלופי הפוגע בזכות החוקתית מעט פחות, עלולה להביא להפחתה ניכרת במידת ההגשמה של התכלית או במידת התועלת שתצמח ממנה, ועל-כן לא יהיה זה מן הראוי לחייב את המחוקק לאמץ את האמצעי האמור. עקב כך הכיר בית-משפט זה ב'מרחב תמרון חוקתי' המכונה גם 'מיתחם המידתיות'. גבולותיו של מרחב התימרון החוקתי נקבעים על-ידי בית-המשפט בכל מקרה לגופו על-פי נסיבותיו,
בהתחשב במהותן של הזכות הנפגעת ועוצמת הפגיעה בה אל מול טיבם ומהותם של הזכויות או האינטרסים המתחרים. בית-המשפט לא ימיר את שיקוליו של המחוקק בשיקול-דעתו שלו ויימנע מהתערבות כל עוד האמצעי הנבחר על-ידי המחוקק מצוי בגדרי מיתחם המידתיות. בית-המשפט יתערב רק כאשר האמצעי הנבחר חורג באופן משמעותי מגדריו של המיתחם, והוא בלתי מידתי באופן ברור..." (פרשת מנחם [39], בעמ' 280).
(4) שלב שלישי: הסעד בגין הפרת הזכות
69. עמדנו על היקף הבחינה החוקתית בשלב השני, שעניינו חוקתיות הפגיעה. אם בחינה זו מוליכה למסקנה כי הפגיעה אינה כדין, יש לעבור לשלב השלישי. בשלב זה נבחנת שאלת הסעד או התרופה החוקתית. בענייננו משמעותו של דבר תהא בביטול ההוראה הבלתי חוקתית או בצמצום חלותה. למותר לציין כי אין בכך לבטל את החוק כולו. הביטול הוא "מקומי" תוך שאנו מפרידים (severance) בין ההוראה המבוטלת לבין שאר הוראות החוק. בכל אלה על בית-המשפט לעשות ככל יכולתו כדי לצמצם את היקף הפגיעה בחוק לכדי החיוני ביותר.
(5) שלבי הבחינה החוקתית והיקף הביקורת השיפוטית
70. בחינה חוקתית מחייבת זהירות שיפוטית. "...בישמו את המבחנים החוקתיים הקבועים בפיסקת ההגבלה על חקיקת הכנסת, יפעל בית-המשפט באיפוק שיפוטי, בזהירות ובריסון" (השופטת ביניש בפרשת מנחם [39], בעמ' 263). בצדק ציין השופט זמיר כי:
"...[]חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק לא באו לעשות את חוקי הכנסת טרף קל לכל מי שדעתו אינה נוחה מחוק. חוק הכנסת כבודו במקומו מונח: עדיין החוק מבטא את רצון הריבון, הוא העם, ולכן החוק הוא ההולך לפני המחנה, ובו גם בית המשפט...
...כבוד האדם אינו צריך לדחוק את כבוד החוק" (בג"ץ 7111/95 מרכז השלטון המקומי נ' הכנסת (להלן – פרשת מרכז השלטון המקומי [53]), בעמ' 496; ראו גם בג"ץ 3434/96 הופנונג נ' יושב-ראש הכנסת (להלן – פרשת הופנונג [54]), בעמ' 68).
אכן, לא הרי ביטול חוק בשל אי-חוקתיותו כביטול תקנה בשל אי-חוקיותה. בביטול חוק בשל אי-חוקתיותו עניין לנו בביטול דבר חקיקה שנחקק על-ידי גוף שנבחר על-ידי העם. מכאן הגישה כי נדרשת פגיעה בולטת ומשמעותית בזכות אדם חוקתית כדי להביא לאי-חוקתיות החוק (ראו פרשת הופנונג [54], בעמ' 68); מכאן התפיסה כי לא הרי חוק "קבוע" כהרי חוק "זמני" בבחינת חוקתיות החוק (ראו: בג"ץ 726/94 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' שר האוצר [55], בעמ' 486; פרשת מרכז השלטון המקומי [53], בעמ' 494; בג"ץ 24/01 רסלר נ' כנסת ישראל [56]). אכן, בבחינה החוקתית "...כל הממעט הרי זה משובח" (השופט מ' חשין בבג"ץ 5503/94 סגל נ' יושב-ראש הכנסת [57], בעמ' 548). גם מרחב התמרון של המחוקק נגזר מזהירות שיפוטית זו, עם זאת זהירות אסור לה שתגרור אחריה קיפאון. לא על ערכיו שלו מגן בית-המשפט. הוא מגן על ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. הוא נותן ביטוי לדברה של הכנסת בחוק יסוד. בצד כבוד החוק מונח כבוד חוק היסוד. מקום שבית-המשפט קובע כי החוק פגע פגיעה של ממש ושלא כדין בחוק היסוד, עליו להסיק את המסקנות המתבקשות מפגיעה זו.
(6) בחינת חוקיותם של החלטת הממשלה ושל הצווים על-פי החוק
71. עמדנו על המסגרת הנורמטיבית לבחינת חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות. העתירות שלפנינו מעוררות גם שאלות הקשורות בחוקיותם של החלטת הממשלה ושל הצווים אשר הוציאו ראש-הממשלה ושר הביטחון בעניין זה, כמו גם של פעולות מינהל אחרות במסגרת יישום החוק. שאלות אלה נבחנות על-פי הכללים של המשפט המינהלי הישראלי. במרכזם של אלה עומדות הדרישות בעניין הסמכות, הסבירות והמידתיות. על הרשות המינהלית, וממשלת ישראל בכלל זה, לפעול על-פי הסמכויות שהוקנו לה בחוק ובגדר גבולות התקציב שנקבע לה. על פעולותיה להיות סבירות. עליהן לפגוע בזכויות במידה המותרת בלבד. הניתוח שערכנו בעניין המידתיות לעניין חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות חל גם לעניין ניתוח חוקיותם של הצווים שהוצאו מכוח החוק. בצדק ציין פרופ' י' זמיר, כי:
"ברור מאליו כי מה שאסור למחוקק לפי פיסקת ההגבלה אסור גם, בבחינת קל וחומר, לרשות המינהלית... גם המעשה המינהלי חייב לעמוד בביקורת התנאים של פיסקת ההגבלה..." (י' זמיר הסמכות המינהלית (כרך א) [231], בעמ' 115; ראו גם בג"ץ 4541/94 מילר נ' שר הביטחון (להלן – פרשת מילר [58]), בעמ' 138; פרשת חורב [45]).
על-כן במקביל למיתחם התמרון העומד לרשות המחוקקת מוכר מרחב התמרון של הרשות המבצעת (ראו פרשת בן-עטייה [47], בעמ' 13). מיתחם זה חל הן במישור הסבירות ("מיתחם הסבירות": ראו בג"ץ 389/80 דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור [59], בעמ' 442), הן במישור המידתיות ("מיתחם המידתיות": ראו: פרשת תנופה [40], בעמ' 452; פרשת סטמקה [50], בעמ' 780). בפעולתה בגדרי מיתחם זה חייבת הרשות לקיים את עקרונות ההגינות השלטונית, ובראשם כללי הצדק הטבעי (חובת שימוע, איסור משוא פנים), כפי שפותחו במשפטנו המקובל. הפרתו של כלל מכללי המשפט המינהלי עשויה להביא לתוצאות משפטיות שונות, החל מבטלות הפעולה המינהלית וכלה בקיומה על-אף הפגם שנפל בה – הכול לפי העניין, לפי אופי הפגם ולפי הדין החל (ראו רע"פ 4398/99 הראל נ' מדינת ישראל [60]).
ד. חוקתיות הפינוי
(1) הוראות הפינוי
72. ההוראות בדבר פינוי הישראלים מהשטח המפונה מצויות בפרק ד' של חוק יישום ההתנתקות. ההוראה המרכזית מצויה בסעיף 22, הקובע:
"צווים בדבר פינוי והגבלת כניסה
|
22. (א) לאחר שהממשלה תחליט על פינויה של כל אחת מקבוצות היישובים כאמור בסעיף 2(א)(2) לנספח א' של החלטת הממשלה מס' 1996, מיום י"ז בסיון התשס"ד (6 ביוני 2004), יקבעו ראש הממשלה ושר הביטחון, בצו, את השטחים שיפונו, ולגבי כל שטח – את יום פינויו; יום הפינוי שייקבע בצו יהיה בתום חמישה חודשים לפחות מיום פרסומו, אלא אם כן שוכנעה הממשלה שטעמים חיוניים מצדיקים קביעת יום פינוי קרוב יותר; צו הקובע יום פינוי קרוב יותר טעון אישור ועדת החוקה חוק ומשפט של הכנסת; צו שהוצא לפי סעיף קטן זה יונח על שולחן ועדת החוץ והביטחון של הכנסת לידיעתה.
(ב) ראש הממשלה רשאי לקבוע, בצו, בהתייעצות עם שר הביטחון והשר לביטחון הפנים, יום
שממנו ואילך תוגבל הכניסה לשטח שניתן לגביו צו לפי סעיף קטן (א)".
|
הוראות נוספות קובעות הגבלה על כניסה ושהייה בשטח המפונה מיום הגבלת הכניסה עד יום הפינוי (סעיף 23); איסור כניסה ושהייה בשטח החל ביום הפינוי (סעיף 24); הסמכת כוחות הביטחון למנוע כניסה לשטח והסמכתם להוציא מי ששוהה בשטח המפונה (סעיף 25); קביעת עבירות הקשורות בכניסה שלא כדין ובאי-יציאה מהשטח המפונה (סעיף 27). טענת העותרים הינה כי הסדר זה, שלפיו הישראלים מפונים מהשטח המפונה, אינו חוקתי. לטענתם, הוראת הפינוי אינה חוקתית גם אם הוראות הפיצוי מפצות כדין את הישראלי המפונה. נפנה אפוא לבחינת חוקתיותה של הוראת הפינוי.
(2) טענת סף: אי-שפיטות
73. המדינה טענה בפנינו כי העתירות הנוגעות לחוקתיות הפינוי תוקפות דבר חקיקה של הכנסת בנושא שהינו בעל אופי מדיני מובהק, על-כן הן מצויות "בתחום אי השפיטות המוסדית ולמצער נושקות לו" (פיסקה 66 לתגובה המקדמית בבג"ץ 1661/05) (על אי-שפיטות מוסדית ראו בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון [61]; ברק בספרו הנ"ל [230], בעמ' 275). המדינה מוסיפה וטוענת כי "סוגיה זו – פינוי הישובים – מצויה בלב ליבו של שיקול הדעת המדיני של ממשלת ישראל ושל הכנסת, ומשום כך לא יראה בית המשפט הנכבד להידרש לה". לגישת המדינה, היקף הביקורת השיפוטית על תכנית ההתנתקות ותכליותיה "מן הראוי ומן הדין שיהיו מצומצמים ביותר, עד כדי הגעה לתחום אי השפיטות לגבי סוגיית הפינוי והתכליות העומדות בבסיסו" (פיסקה 38 לתגובה בבג"ץ 2252/05). המדינה מציינת כי "אופיה הדומיננטי של תוכנית ההתנתקות הינו אופי מדיני-ביטחוני-לאומי. תוכנית ההתנתקות, שיש בה כדי לשנות את פני ההיסטוריה של מדינת ישראל, הינה תוכנית מדינית, המצויה בלב ניהול ענייני האומה כולה". כל אלה מובילים למסקנה כי "מידת התערבותו של בית המשפט הנכבד בשיקולים מסוג זה הינה מצומצמת ביותר, עד כדי הגעה לתחום אי השפיטות המוסדית" (פיסקה 41, שם). בהשלמת טיעוניה צעדה המדינה צעד נוסף בציינה כי "הסוגיה בה עסקינן – התוכנית המדינית-ביטחונית-לאומית של הכנסת ושל ממשלת ישראל – להתנתקות מדינת ישראל מחבל עזה ומאזור צפון השומרון, הינה, מקרה מובהק של חוסר שפיטות מוסדית. קרי, סוגיה בה אין זה ראוי מבחינה מוסדית, שבית-המשפט יכריע, אלא הוא אמור להותיר את ההכרעה לרשויות האחרות, בראשן,
הממשלה אשר הגתה את התוכנית, ולכנסת, אשר אישרה אותה וחוקקה את החוק ליישומה" (פיסקה 14 לטיעונים המשלימים מיום 1.5.2005).
74. חוק יישום ההתנתקות נועד להגשים את תכנית ההתנתקות של הממשלה. עד כמה שתכנית זו משמעותה אך ביטול השליטה הישראלית על השטח המפונה – שהוא שטח הנתון לתפיסה לוחמתית – הרי היא נתונה לשיקול-דעתן הרחב של הממשלה ושל הכנסת. בצדק הדגישה המדינה כי היבט זה של תכנית ההתנתקות ספוג בשיקולים מדיניים, ביטחוניים ולאומיים, שעליהם מופקדות הממשלה והכנסת. אילו עסקה תכנית ההתנתקות אך בהיבט זה, היא לא הייתה מעוררת בעיה חוקתית (בכל הנוגע לחקיקת הכנסת), והיא לא הייתה מעוררת בעיה חוקית (בכל הנוגע להחלטת הממשלה וצוויה). היינו בוודאי דוחים העתירות בשל היעדר עילה להתערבותנו. כך עשינו במקרים רבים, ובהם עתירות בעניין הסכמי אוסלו, פיטורי שרים, ניהול משא ומתן מדיני על-ידי ממשלה שאינה נהנית מאמון הכנסת ושחרור אסירים. בכל העתירות הללו, וברבות אחרות, המרכיב הדומיננטי של העתירה הוא בשיקול המדיני-ביטחוני-לאומי, אשר שולל מעורבות שיפוטית בשל היעדר עילה (ראו למשל: בג"ץ 4877/93 ארגון נפגעי הטרור הערבי הבינלאומי (נטע) נ' מדינת ישראל [62]; בג"ץ 5261/04 פוקס נ' ראש-ממשלת ישראל (להלן – פרשת פוקס [63]); בג"ץ 5167/00 וייס נ' ראש-הממשלה של מדינת ישראל (להלן – פרשת וייס [64]); בג"ץ 9290/99 מ.מ.ט. מטה מותקפי הטרור (ע"ר) נ' ממשלת ישראל [65]). במקרים אלה ניתן להסתפק באמירה כי בית-משפט זה אינו מתערב בעניינים מדיניים מובהקים (ראו: בג"ץ 1993/03 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' ראש-הממשלה (להלן – פרשת התנועה לאיכות השלטון [66]); פרשת קרית ארבע [28], בעמ' 610). אכן, ככל ששיקול-הדעת השלטוני הוא רחב יותר, כן הביקורת השיפוטית פועלת בגבולות צרים יותר (ראו פרשת פוקס [63]). היו בוודאי גם שופטים, שהיו מנמקים את דחיית העתירה לא בטענה של חוסר עילה אלא בטענה של חוסר שפיטות מוסדית (ראו: בג"ץ 4481/91 ברגיל נ' ממשלת ישראל (להלן – פרשת ברגיל [67]); פרשת עיאד [30]; בג"ץ 4354/92 תנועת נאמני הר הבית וארץ-ישראל נ' ראש הממשלה [68]; בג"ץ 8666/99 תנועת נאמני הר-הבית נ' היועץ המשפטי לממשלה [69]).
75. המקרה שלפנינו הוא שונה. מטרתו של חוק יישום ההתנתקות הינה "פינוי ישראלים ונכסיהם מחבל עזה ומשטח בצפון השומרון, בהתאם להחלטות הממשלה" (סעיף 1(1)). ההתנתקות אינה כרוכה אך בביטול השליטה על השטח המפונה. להתנתקות היבט נוסף שעניינו "פינוי ישראלים ונכסיהם" מהשטח המפונה. היבט זה של ההתנתקות כרוך בפגיעה בזכויות האדם של הישראלים המפונים. במצב דברים זה
אין מקום לדחות העתירות בשל חוסר שפיטות מוסדית. עמד על כך השופט ויתקון, בציינו:
"...בטרם אסיים את דברי, ברצוני להעיר מלה על טענתם הנוספת של המשיבים כי השאלה שהועמדה לפנינו אינה 'שפיטה', בהיותה שאלה העתידה להידון במשא ומתן לשלום, ושאין בית-משפט דן בשאלות פוליטיות שבתחום הממשלה. לא התרשמתי מטענה זו כלל ועיקר... ברור שבענינים של מדיניות חוץ – כמו במספר נושאים דומים – ההכרעה היא בידי הרשויות הפוליטיות ולא בידי הרשות השופטת. אך בהנחה... שרכושו של אדם נפגע או נשלל ממנו שלא כדין, קשה להאמין שבית-המשפט יקפוץ את ידו מאותו אדם, כיון שזכותו של זה עשויה לעמוד לוויכוח במשא ומתן פוליטי" (פרשת אויב [27], בעמ' 124).
ברוח דומה ציין מ"מ הנשיא לנדוי בפרשת דויקאת [2], בעמ' 15:
"ממשל צבאי המבקש לפגוע בזכות הקנין של הפרט, עליו להראות אסמכתא משפטית לכך ואין הוא יכול לפטור עצמו מפיקוח שיפוטי על מעשיו בטענה של חוסר שפיטות".
אכן, גם באותם מקרים שבהם דחה בית-משפט זה עתירה משום חוסר שפיטותה המוסדית, הוא הדגיש כי הוא עושה כן משום שאין היא מעלה שאלה של פגיעה בזכויות האדם. עמד על כך השופט א' גולדברג, בציינו:
"...יש שהכרעה שיפוטית, שאינה נוגעת לזכויות הפרט, חייבת להידחות מפני תהליך מדיני, רב-חשיבות ורב-משמעות" (פרשת ברגיל [67], בעמ' 220; ההדגשה שלנו).
הנשיא שמגר הדגיש באותה עתירה, כי:
"השאלה אשר אותה יש להציג במקרה כגון זה היא בדרך כלל, מהו אופייה הדומינאנטי של הפלוגתא... אמת המידה המיושמת על-ידי בית המשפט היא משפטית, ועל פיה ייבחן אם הנושא ראוי לדיון בבית המשפט, היינו אם הוא נושא שהוא באופן דומינאנטי מדיני או שהוא באופן דומינאנטי משפטי" (שם, בעמ' 218).
העתירות שלפנינו נוגעות לפגיעה בזכויותיהם של הישראלים אשר התיישבו בשטח המפונה. גם אם אמרנו כי השיקול המדיני-ביטחוני-לאומי הוא דומיננטי, בצדו של שיקול זה עומד השיקול – גם הוא שיקול דומיננטי – של פינוי הישראלים המתגוררים בשטח המפונה. פינוי זה גורר אחריו פגיעה בזכויות האדם. שני השיקולים הם מרכזיים; שניהם חשובים; אין האחד שולט על האחר. ייתכן שהצדק עם המדינה בטיעוניה הראשוניים כי העתירות שלפנינו "נושקות" את תחום אי-השפיטות המוסדית או מגיעות עדיו, עם זאת אין הן נכנסות לתוכו. מטעמים אלה אנו דוחים את טענת הסף של המדינה בעניין אי-השפיטות המוסדית.
(3) שאלת התפיסה הלוחמתית
76. טיעון מרכזי של העותרים (בעיקר בבג"ץ 1661/05) הינו כי השטח המפונה הוא חלק ממדינת ישראל; אין הוא שטח הנתון לתפיסה לוחמתית. נטען בפנינו כי עמדת המדינה כפי שבוטאה בפנינו על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, שלפיה השטח המפונה נתון לתפיסה לוחמתית, אינה משקפת את עמדת הממשלה וראשה. לטענת העותרים, יש לפנות בעניין זה אל ראש-הממשלה ולשמוע מפיו את עמדתו. אין כל ממש בטענה זו. כפי שראינו (ראו פיסקה 3 לעיל), בית-משפט זה קבע ברשימה ארוכה של פסקי-דין כי יהודה, שומרון וחבל עזה נתונים לתפיסה לוחמתית של המדינה. אין הם חלק ממדינת ישראל. המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל אינם חלים בהם. יצוין כי על-פי סעיף 11ב לפקודת סדרי השלטון והמשפט הוסמכה הממשלה בצו לקבוע את חלקי ארץ-ישראל אשר בהם יחולו המשפט, השיפוט והמינהל של המדינה. הממשלה עשתה שימוש בסמכותה זו לעניין החלת המשפט, השיפוט והמינהל של ישראל על "מזרח" ירושלים (ראו צו סדרי השלטון והמשפט (מס' 1), תשכ"ז-1967). החלה דומה לא נעשתה לגבי אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה. בדומה, סעיף 1 לפקודת שטח השפוט והסמכויות קובע כי "כל חוק החל על מדינת ישראל כולה ייראה כחל על כל השטח הכולל גם את שטח מדינת ישראל וגם כל חלק מארץ-ישראל אשר שר הבטחון הגדיר אותו במנשר כמוחזק על ידי צבא-הגנה לישראל". שר הביטחון לא הגדיר את אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה כמוחזקים על-ידי צה"ל (ראו: בג"ץ 100/57 וויס נ' המפקח הכללי של המשטרה [70], בעמ' 183; פרשת דויקאת [2], בעמ' 13). זאת ועוד, עם כניסת כוחות צה"ל לאזורי יהודה, שומרון וחבל עזה הוציא המפקד הצבאי מנשר בדבר נטילת השלטון על ידי צה"ל (ראו סעיף 3(א) למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967; סעיף 3(1) למנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2), תשכ"ז-1967 וכן מנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט, שלפיו:
"המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" (סעיף 2 למנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967. מנשר דומה הוצא לעניין חבל עזה: ראו סעיף 2 למנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2), תשכ"ז-1967).
אין אפוא כל בסיס לטענה כי על אזורי יהודה, שומרון וחבל עזה חלים המשפט, השיפוט והמינהל של מדינת ישראל. לעניין זה אין כל חשיבות לשאלה מה היה מעמדם של אזורים אלה לפני מלחמת ששת הימים.
77. גישה זו באשר לתחולת דיני התפיסה הלוחמתית שבמשפט הבינלאומי הפומבי על השטח המפונה מבטאת את עמדתה של ממשלת ישראל כפי שהיא הוצגה בפני בית-המשפט העליון. מאז סיום מלחמת ששת הימים ועד עצם היום הזה התחלפו ממשלות ישראל, אך העמדה המשפטית בעניין מעמדם של יהודה, שומרון וחבל עזה כשטח הנתון לתפיסה לוחמתית לא השתנתה. דורות של יועצים משפטיים הופיעו – בין אישית ובין באמצעות פרקליטים המייצגים אותם – וחזרו בפני בית-המשפט העליון על עמדה זו. זוהי אפוא עמדתה של ממשלת ישראל ושל מדינת ישראל. אין כל צורך ואין כל מקום להפנות בעניין זה שאלות לראש-הממשלה.
(4) שלב ראשון בבחינה החוקתית: הפינוי ופגיעתו בזכויות האדם
78. הפינוי מעורר בעיה חוקתית רק אם ניתנת תשובה חיובית לשתי השאלות האלה: הראשונה, אם חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק חלים בענייננו. השנייה, אם זכות אדם המעוגנת באחד מחוקי יסוד אלה נפגעה. נפתח בשאלה הראשונה. העותרים טענו בפנינו כי חוקי יסוד אלה חלים לעניין חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות. עמדת המדינה הינה כי "לצורך הדיון בעתירות שלפנינו, מוכנים המשיבים לצאת מן ההנחה כי חוק היסוד חל, הגם שסוגיה זו אינה פשוטה כלל ועיקר" (פיסקה 116 להשלמת טיעון נוספת מטעם המשיבים מיום 26.5.2005). לדעת המדינה, מן הראוי הוא להשאיר שאלה זו בצריך עיון – כפי שנעשה בעבר (ראו פרשת המוקד להגנת הפרט [16], בעמ' 396). בהקשר זה הדגישה המדינה כי קיימות כמה אינדיקציות לכך שחוקי היסוד הם בעלי תחולה טריטוריאלית, בעיקר כך במקום שפעולות המושל הצבאי יונקות כוחן מהמשפט הבינלאומי, ולא מכוח הסמכה בחוק או על-פיו. חרף זאת
סבורה המדינה כי "בהתחשב בנסיבות המיוחדות ויוצאות הדופן של חוק יישום ההתנתקות, היותו חוק ישראלי (להבדיל מצו היוצא בשטחים), וזיקותיו הרבות לפעולות הנעשות בתחומי מדינת ישראל, על-ידי נושאי תפקידים ברשויות ציבוריות ישראליות והמתייחסות לישראלים – מוכנים המשיבים לצאת מן ההנחה שחוק היסוד חל על הוראות שנקבעו בחוק זה. בנסיבות אלה אין צורך להכריע במסגרת עתירות אלה בשאלה החוקתית העקרונית והרחבה של תחולת חוקי היסוד מחוץ לתחומה הריבוני של המדינה" (שם, פיסקה 118). לבסוף, המדינה מדגישה בתשובתה כי "ההכרעה בשאלת התחולה הישירה של חוקי היסוד באזור אינה נדרשת על מנת להכיר בתחולה של עקרונות יסוד של שיטת המשפט הישראלית על כל בעל תפקיד ישראלי המפעיל סמכויות באזור. חובותיהן של רשויות ציבוריות ישראליות לכבד את כבוד האדם, חיי אדם, גופו ורכושו, ולהגן עליהם, לא נולדו עם חקיקת חוקי היסוד והן חלק מהמשפט הציבורי הישראלי המצוי בצקלונו של כל בעל סמכות הפועל באזור" (שם, פיסקה 120).
79. הדין עם המדינה כי שאלת תחולתם האקסטרה-טריטוריאלית (מקומית) של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק מעוררת שאלות משפטיות סבוכות (ראו א' ברק פרשנות במשפט, כרך ג, פרשנות חוקתית [232], בעמ' 460). נוכל להשאירה בעיקרה בצריך עיון. כמובן, היה ניתן להשאיר בצריך עיון, כפי בקשת המדינה, את שאלת התחולה האקסטריטוריאלית-פרסונלית (אישית) של חוקי היסוד על ישראלים המפונים מהשטח המפונה אילו סברנו כי דין העתירות להידחות. לא נוכל להשאיר את דין התחולה הפרסונלית בצריך עיון לאור עמדתנו כי בעניינים מסוימים יש לבטל כמה הוראות בחוק יישום ההתנתקות או לצמצם את תחולתן. זאת ועוד, הדין שלפיו כל חייל ישראלי בשטח המפונה נוטל עמו בצקלונו את ערכי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, אין בכוחו להתגבר על חוק של הכנסת. נמצא כי אין מנוס מלנקוט עמדה בשאלה החוקתית שהוצגה בפנינו.
80. לדעתנו, חוקי היסוד מעניקים זכויות לכל מתיישב ישראלי בשטח המפונה. תחולה זו היא אישית. היא נגזרת משליטתה של מדינת ישראל על השטח המפונה. היא פרי התפיסה כי על ישראלים המצויים מחוץ למדינה אך באזור הנתון לשליטתה בדרך של תפיסה לוחמתית חלים חוקי היסוד של המדינה באשר לזכויות האדם. לאור מסקנתנו זו אין לנו צורך לנקוט עמדה בשאלת התחולה המקומית (הטריטוריאלית) של חוקי היסוד, ואין לנו צורך לבחון השאלה אם חוקי היסוד מעניקים זכויות גם למי שאינם ישראלים והמצויים באזורים הנתונים לתפיסה לוחמתית, או לישראלים שאינם מצויים בשטח שבשליטת ישראל. שאלה זו מעוררת בעיות שאין לנו צורך לדון בהן, ונשאיר אותן בצריך עיון.
81. האם חוק יישום ההתנתקות פוגע פגיעה של ממש בזכויות האדם של הישראלים המפונים המעוגנת בחוק יסוד? על הכול מקובל כי זכות הקניין נפגעת (ראו פיסקה 71 לטיעונים המשלימים של המדינה מיום 1.5.2005). על היקפה של הפגיעה בקניין בהקשר שלפנינו נעמוד בהמשך (ראו פיסקה 127 להלן). האם נפגעו זכויות אדם נוספות? המדינה טענה בפנינו כי הזכות לחופש העיסוק לא נפגעה. כן נטען שאף אם ייקבע שחופש העיסוק נפגע, הרי פגיעה זו נלווית לפגיעה בקניין. לדעתנו, נפגע חופש העיסוק של הישראלים אשר עסקו בעיסוק, במקצוע או במשלח-יד בשטח המפונה, ועתה נשלל הדבר מהם. פגיעה זו עומדת לעצמה, ואין היא נבלעת בפגיעה בזכות הקניין (השוו בג"ץ 4676/94 מיטראל בע"מ נ' כנסת ישראל [71], בעמ' 31).
82. האם נפגעות זכויות אדם נוספות? לדעתנו, התשובה היא בחיוב. חוק יישום ההתנתקות פוגע בכבוד האדם של הישראלים המפונים. כבוד זה מוגן בסעיף 2 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, הקובע:
"אין פוגעים בחייו, בגופו, או בכבודו של אדם באשר הוא אדם".
יישום ההתנתקות מנתק את הישראלי המפונה מביתו, מסביבתו, מבית הכנסת שלו ומבית הקברות שבו קבורים מתיו. הוא פוגע באישיותו. אכן, ביסוד כבוד האדם כזכות חוקתית "...עומדת ההכרה, כי האדם הוא יצור חופשי, המפתח את גופו ורוחו על-פי רצונו..." (בג"ץ 5688/92 ויכסלבאום נ' שר הביטחון [72], בעמ' 827, מפי השופט ברק). באחת הפרשות עמד השופט מ' חשין על כך כי "המשפט מכיר באוטונומיה של הפרט לגבש את רצונו כנראה לו על-פי 'טובתו': הפרט הוא המחליט על 'טובתו' שלו: 'טובתו' היא רצונו ורצונו הוא 'טובתו'. 'רצון' מפורש או משתמע כולל בחובו את טובתו של אדם, 'טובתו' של אדם נחבאת בין קפליו של רצונו" (דנ"א 7015/94 היועץ המשפטי לממשלה נ' פלונית [73], בעמ' 96-95). ברוח דומה עמד השופט אור על זכות יסוד של האדם לאוטונומיה, כלומר הזכות "...להחליט על מעשיו ומאווייו בהתאם לבחירותיו, ולפעול בהתאם לבחירות אלה" (ע"א 2781/93 דעקה נ' בית החולים "כרמל", חיפה [74], בעמ' 570). בהתייחסו לתוכנה של זכות זו קבע השופט אור:
"זכותו זו של אדם לעצב את חייו ואת גורלו חובקת את כל ההיבטים המרכזיים של חייו – היכן יחיה; במה יעסוק; עם מי יחיה; במה יאמין. היא מרכזית להווייתו של כל פרט ופרט בחברה. יש בה ביטוי להכרה בערכו של כל פרט ופרט כעולם בפני עצמו. היא חיונית להגדרתו העצמית של כל
פרט, במובן זה שמכלול בחירותיו של כל פרט מגדיר את אישיותו ואת חייו של הפרט...
הזכות לאוטונומיה של הפרט אינה מתמצה במובן צר זה, של אפשרות בחירה. היא כוללת גם רובד נוסף – פיזי – של הזכות לאוטונומיה, הנוגע לזכותו של אדם כי יעזבוהו לנפשו..." (שם, בעמ' 571-570).
המקור המשפטי של זכות זו הוא בזכות החוקתית של כבוד האדם. כותב השופט אור:
"ההכרה בזכותו של אדם לאוטונומיה היא רכיב בסיסי בשיטת המשפט שלנו, כשיטת משפט של מדינה דמוקרטית... היא מהווה את אחד הביטויים המרכזיים לזכותו החוקתית של כל אדם בישראל לכבוד, המעוגנת בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו" (שם, בעמ' 571).
על אותו רעיון עמד הנשיא ברק בפרשה אחרת, שבה נדון רצונו של נאשם שלא לנכוח במשפטו. וכך כתב הנשיא ברק:
"רצון זה הוא ביטוי לאוטונומיה שלו, שהיא ביטוי לכבוד האדם, שממנו הוא נהנה. על-פי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, כבוד האדם מתבטא, בין השאר, בחופש הבחירה של כל אדם כיצור חופשי" (בג"ץ 7357/95 ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ נ' מדינת ישראל [75], בעמ' 783; ראו גם בג"ץ 4330/93 גאנם נ' ועד מחוז תל-אביב של לשכת עורכי הדין [76], בעמ' 233; ע"א 5942/92 פלוני נ' אלמוני [77], בעמ' 842).
אכן, הפינוי הכפוי של הישראלים מהשטח המפונה פוגע בכבוד האדם שלהם. הוא פוגע בכבוד האדם של כל ישראלי מפונה.
83. הנה-כי-כן, פינוי הישראלים מהשטח המפונה פוגע במגוון זכויות אדם המעוגנות בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ובחוק-יסוד: חופש העיסוק. ביטוי לכך כי הוצאתו של אדם מסביבתו הטבעית מהווה פגיעה בכמה זכויות אדם נתן הנשיא ברק באחת הפרשות, בציינו:
"...הוצאתו של אדם ממקום מגוריו והעברתו הכפויה למקום אחר פוגעת קשות בכבודו, בחירותו ובקניינו. ביתו של אדם אינו רק קורת גג לראשו
אלא גם אמצעי למיקומו הפיזי והחברתי של אדם, של חייו הפרטיים ויחסיו החברתיים..." (פרשת עג'ורי [10], בעמ' 365; ראו גם דברי השופטת שטרסברג-כהן בע"א 8398/00 כץ נ' קיבוץ עין צורים [78], בעמ' 623).
המסקנה היא אפוא כי חוק יישום ההתנתקות פוגע בזכויות אדם המעוגנות בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם. לאור מסקנתנו זו עלינו לעבור לשלב הבא, הוא שלב פיסקת ההגבלה.
(5) שלב שני בבחינה החוקתית: פיסקת ההגבלה
84. פגיעה בזכות מוגנת בחוקי היסוד היא שלב חיוני בבחינה החוקתית. אין היא מסיימת את הבחינה. חוק הפוגע בזכויות אדם הוא חוקתי אם הוא מקיים כל אחד מארבעת התנאים הקבועים בפיסקת ההגבלה ((1) בחוק; (2) הולם ערכיה של ישראל; (3) לתכלית ראויה; (4) במידה שאינה עולה על הנדרש). משהגענו למסקנה כי זכויות אדם המוגנות בחוקי היסוד אכן נפגעות על-ידי חוק יישום ההתנתקות, עלינו לבחון עתה אם חוק זה מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה. לבחינה זו נעבור עתה. נצמצם עצמנו אך לאותן טענות הנוגעות לפיסקת ההגבלה ושאינן מוצאות את פתרונן על-ידי תשלום כספי. אלה האחרונות יידונו בהמשך. נפתח בתנאי הראשון של פיסקת ההגבלה, אשר עניינו פגיעה "בחוק".
"בחוק"
85. הפגיעה בזכויות הישראלים בשטח המפונה נעשית בחוק יישום ההתנתקות עצמו. מכאן שהדרישה כי הפגיעה בזכות המעוגנת בחוקי היסוד תהא "בחוק" – מתמלאת. מכיוון שכך, אין לנו צורך לדון בשאלות שהיו מתעוררות אילו מקורה של סמכות הפינוי לא היה בחוק אלא בצו של המפקד הצבאי כפי שהיה בפינוי חצי האי סיני (ראו פיסקה 2 לעיל).
86. נטען על-ידי העותרים (בבג"ץ 1661/05) כי חוקתיות הפגיעה "בחוק" מותנית בכך כי החוק הפוגע קובע במפורש כי הוא מבקש לפגוע בזכות המעוגנת בחוק יסוד. דין טענה זו להידחות. פגיעה של חוק "רגיל" בזכות המעוגנת בחוק יסוד יכול שתהא מפורשת ויכול שתהא משתמעת. הצורך בהוראה מפורשת הקובעת כי הפגיעה היא "על אף האמור" בחוק יסוד קיימת רק לעניין חוק הפוגע בחופש העיסוק ואשר אינו מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה ("חוק חורג": סעיף 8 לחוק-יסוד: חופש העיסוק).
דרישה כזו אינה קיימת במקרה שלפנינו, שכל כולו נבחן במסגרתה של פיסקת ההגבלה עצמה (ראו בג"ץ 4676/94 הנ"ל [71]).
87. עוד טוענים העותרים (בבג"ץ 1661/05 ובבג"ץ 4054/05) כי חוק שפגיעתו בזכויות יסוד היא כה חמורה, יש לקבלו ברוב חברי-הכנסת. העותרים מציינים כי חוק יישום ההתנתקות התקבל ברוב רגיל (59 חברי-כנסת בעד; 40 חברי-כנסת נגד), ועל-כן אין בכוחו לפגוע בזכות יסוד המעוגנת בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם. אין לקבל טענה זו. חוקי היסוד אינם קובעים כי הפגיעה בזכויות המעוגנות בהם אפשרית רק אם החוק הפוגע נתקבל ברוב חברי-הכנסת. דרישה כזו קיימת לעניין "חוק חורג" הפוגע בחופש העיסוק בלא שהוא מקיים את דרישותיה של פיסקת ההגבלה. אין דרישה כזו לעניין קיום תנאיה של פיסקת ההגבלה עצמה.
88. מוסיפים העותרים וטוענים כי חוק יישום ההתנתקות שולל לחלוטין זכויות של הישראלים בשטח המפונה המעוגנות בחוק יסוד. מכאן מסקנתם כי לשם כך אין להסתפק בחוק רגיל, אלא נדרש חוק יסוד. דין טענה זו להידחות. חוקי היסוד אינם דורשים כי הפגיעה בזכויות המעוגנות בהם, יהא היקפה אשר יהא, תעוגן בחוק יסוד. הדרישה הינה כי הפגיעה האמורה תמלא את התנאים שבפיסקת ההגבלה. נמצא כי די בכך שהפגיעה היא "בחוק".
"הולם את ערכיה של מדינת ישראל"
89. נטען בפנינו כי חוק יישום ההתנתקות אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל. על-פי הטענה, הוא אינו הולם את ערכיה כמדינה יהודית, שכן הוא פוגע במימוש החזון הציוני של התיישבות יהודית ועצמאות יהודית בארץ-ישראל; אין הוא הולם את ערכיה כמדינה דמוקרטית משום שבנסיבות העניין דרישות הדמוקרטיה הן קיומו של משאל עם, המכריע ברוב ברור של העם, ומשום שתכנית ההתנתקות נוגדת את מצעה של מפלגת הליכוד ואת תוצאות המשאל שנתקיים בין חברי הליכוד. אין בידנו לקבל טיעונים אלה.
90. הדיבור "ערכיה של מדינת ישראל" בפיסקת ההגבלה משמעותו "ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית" (ראו: סעיף 1א לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו; סעיף 2 לחוק-יסוד: חופש העיסוק). ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית הם בעלי היבט ציוני והיבט מורשתי גם יחד (ראו בג"ץ 6698/95 קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל [79], בעמ' 281; פרשת טיבי [43], בעמ' 22). ערכיה הציוניים של מדינת ישראל –
ובהם מתמקדים טיעוניהם של העותרים – משמעותם ההכרה כי "מדינת ישראל... היא ההגשמה של משאת הנפש של בני העם היהודי מדורי דורות לחדש ימיו כקדם, אתחלתא דגאולה ומימוש החזון הציוני" (השופט ד' לוין בע"ב 2/88 בן שלום נ' ועדת הבחירות המרכזית לכנסת השתים-עשרה [80], בעמ' 230). החזון הציוני כולל כמובן את יישוב הארץ. הגשמתו של חזון זה, הלכה למעשה, חייבת להתחשב במכלול שיקולים. שיקולים אלה נגזרים לעתים מההיבט הציוני גופו, ובהם שיקולים לאומיים, מדיניים וביטחוניים. אם אמנם שיקולים כאלה קיימים – ועל כך נעמוד בהמשך – כי אז יישום תכנית ההתנתקות הולם את ערכיה הציוניים של מדינת ישראל.
91. ערכיה של מדינת ישראל הם ערכיה כמדינה דמוקרטית. האם חוק יישום ההתנתקות הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית? בעניין שלפנינו די אם נאמר כי מאפייניה הבסיסיים של הדמוקרטיה מבוססים "...על הכרה בריבונות העם המתבטאת בבחירות חופשיות ושוות; הכרה בגרעין של זכויות אדם, ובהן כבוד ושוויון, קיום הפרדת רשויות, שלטון החוק ורשות שופטת עצמאית..." (פרשת טיבי [43], בעמ' 23). ערכיה של ישראל כמדינה דמוקרטית "...הם ערכיה של הדמוקרטיה הפורמאלית והמהותית גם יחד" (הנשיא ברק בבג"ץ 5131/03 ח"כ ליצמן נ' יושב-ראש הכנסת [81], בעמ' 588). האם חוק יישום ההתנתקות הולם את הערכים הדמוקרטיים הללו? נטען בפנינו כי חוק יישום ההתנתקות אינו הולם את ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל משום שהוא לא אושר בדרך של משאל עם. אכן, הצעה ברוח זו הובאה בפני הכנסת (ראו הצעת חוק-יסוד: משאל עם, ה"ח תשס"ה 146). ההצעה נדחתה בקריאה הראשונה (ראו פרוטוקול הישיבה ה-239 של הכנסת ה-16 מיום י"ז באדר ב' תשס"ה (28 במרס 2005)). אולם השאלה שבפנינו היא שאלת חוקתיותו של חוק יישום ההתנתקות. במסגרת בחינה זו של החוקתיות – בחלק שעניינו הלימת החוק את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית – אין מקום לטענה שלפיה החוק אינו תקף, שכן היה על הכנסת לפעול במשאל עם דווקא. אין לראות אפוא בדחיית ההצעה לערוך משאל עם בנושא ההתנתקות ובהגשמת תכנית ההתנתקות באמצעות חוק יישום ההתנתקות משום פעולות שאינן הולמות את ערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל. הטעם לכך הוא זה: בישראל הריבון הוא העם. העם בוחר את הכנסת. היא "בית הנבחרים של המדינה" (סעיף 1 לחוק-יסוד: הכנסת); היא "בית המחוקקים" (סעיף 1 לחוק המעבר, תש"ט-1949). הכנסת מביעה את רצונה באמצעות חוקי יסוד וחוקים "רגילים". אלה קובעים את ההכרעות המהותיות באשר למדיניותה של המדינה ובאשר לצרכיה של החברה (ראו בג"ץ 3267/97 רובינשטיין נ' שר הביטחון [82], בעמ' 508). הנה-כי-כן, הדמוקרטיה הישראלית היא דמוקרטיה ייצוגית. העם מדבר באמצעות נבחריו, והנבחרים מדברים באמצעות חקיקתם. חוק של הכנסת – כל חוק, לרבות חוק יישום
ההתנתקות – הוא ביטוי להיבט זה של הדמוקרטיה הישראלית. אמת, במדינות דמוקרטיות שונות מקובל המוסד של משאל עם. הוא ביטוי לדמוקרטיה ישירה בעניינים מסוימים הנראים לאותה חברה כראויים לפנייה ישירה לעם. ידועים משאלי העם הנוהגים בשווייץ ובמדינות אחרות (ראו: K.W. Kobach The Referendum: Direct Democracy in Switzerland [273]; G.A. Fossedal Direct Democracy in Switzerland [274]). אמנם, מוסד זה הוכר בחקיקה בישראל באופן חלקי, אולם טרם הופעל הלכה למעשה (ראו חוק סדרי השלטון והמשפט (ביטול החלת המשפט, השיפוט והמינהל)). במקרה שבפנינו אין חובה בחוק – או בחוק יסוד – לערוך משאל עם דווקא תוך איסור לפעול באמצעות חקיקה של הכנסת. בהנחה שניתן לערוך בישראל משאל עם בנסיבות מסוימות – ובלי להביע בעניין זה ובחוקתיותו כל עמדה – הרי שהיעדרו של מוסד זה של משאל העם מן ההליכים הקשורים בעניין ההתנתקות ואי-שימוש בו לעניין יישום תכנית ההתנתקות אינם פוגעים בערכיה הדמוקרטיים של מדינת ישראל, ובוודאי שאינם גורר אחריהם אי-חוקתיות החוק. לכל היותר ניתן לטעון כי בידי הכנסת היו כמה אפשרויות, כולן דמוקרטיות, להגשמת רצון העם הריבון. בבחירה בנסיבות העניין בחקיקה דווקא, ולא בעריכת משאל עם, אין משום פגיעה בערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, וממילא אין כדי לפגום בחוקתיות החוק שנתקבל.
92. נטען בפנינו כי חוק יישום ההתנתקות אינו הולם את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית, משום שראש-הממשלה פעל בניגוד למצע מפלגתו ובניגוד למשאל שנערך בין חברי הליכוד. אין בידנו לקבל טענות אלו. אכן, שאלה היא עד כמה כבול חבר-הכנסת, לרבות ראש-הממשלה, להבטחות שנתן לבוחריו במצע המפלגה ולעמדותיה של המפלגה שמכוחה נבחר הוא, עמדות שיכולות אולי למצוא ביטוי בנסיבות מסוימות במשאל פנימי בין חברי המפלגה (ראו למשל: בג"ץ 5364/94 ולנר נ' יושב-ראש מפלגת העבודה הישראלית [83], בעמ' 797, 805-804, 822-821; בג"ץ 4031/94 ארגון "בצדק" נ' ראש ממשלת ישראל [84], בעמ' 55; פרשת פוקס [63]; כן ראו י' מרזל המעמד החוקתי של מפלגות פוליטיות [233], בעמ' 144-136, 325-322). שאלה זו על מורכבותה אינה דורשת הכרעה בנסיבות המקרה שבפנינו, וניתן להשאירה בצריך עיון. הטעם לכך הוא כי השאלה שבפנינו אינה אם סטה ראש-הממשלה מקו מפלגתי זה או אחר. גם אם נניח כי אכן כך נעשה במקרה זה – ואין אנו מביעים בכך כל עמדה לגופו של עניין – הרי שהשאלה שבפנינו היא אך אם יש בסטייה מעין זו מן הקו המפלגתי ומהמצע כדי להביא לאי-חוקתיותו של החוק בהיותו מנוגד לערכיה של מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. התשובה לכך היא בשלילה. ענייננו הוא בחוק של הכנסת שנתקבל על-ידי חברי-הכנסת, ולא בפעולה של מפלגה זו או אחרת. החוק נתקבל על-ידי חברי-כנסת מסיעות שונות המייצגות מפלגות שונות. אין לקשור בין יחסי ראש-הממשלה,
מפלגתו ובוחריה ובין תוקף החוק שנתקבל על-ידי חברי-הכנסת מסיעות שונות המייצגים מטבע הדברים ציבורים שונים ואינטרסים אחרים. אין הכנסת משקפת ומבטאת מפלגה זו או אחרת. מבטאת היא בחוקיה את רצון העם, הריבון.
"שנועד לתכלית ראויה"
93. העותרים טוענים כי תכליותיה של תכנית ההתנתקות אינן ראויות. הם שוללים את הנחותיה של המדינה כאילו פינוי חבל עזה ישיג יתרונות ביטחוניים ומדיניים כלשהם. במישור המדיני טוענים העותרים כי החלטתה של ישראל לבצע את ההתנתקות מטרפדת את היתרון המדיני העיקרי לישראל, הגלום (לשיטתם) ב"מפת הדרכים", ולפיו לא יינתנו ויתורים לצד הפלסטיני בהיעדר הפסקה מוחלטת של הטרור. תכנית ההתנתקות מהווה ויתור מרצון, בלא תמורה, לנוכח התמשכות הטרור, על גוש יישובים שלם. תכנית שכזו אינה ראויה בייחוד לאור עמדתה המוצהרת של ממשלת ישראל כי בהסדר הקבע צפויים להיוותר במקומם גושי ההתיישבות הישראלית באזור. ההתנתקות, כן נטען, תפחית אך במעט את החיכוך עם האוכלוסיה הפלסטינית, המופרדת במידה רבה מן היישובים הישראליים, ובינתיים לא הביאה לשיפור ממשי בתמיכה הבין-לאומית בישראל. במישור הביטחוני טוענים העותרים כי למעשה צפוי הפינוי לספק עידוד לאויבי ישראל, שיתרשמו כי הטרור שהופעל נגדה הביא להחלטה חד-צדדית על פינוי. סיום הנוכחות הישראלית בחבל עזה יעצים את הסיכון ליישובים הישראליים הסמוכים מפני ירי טילים מתוך האזורים הפלסטיניים. להבנת העותרים, חששות ביטחוניים אלה משותפים גם לבכירים במערכת הביטחון, שקולם לא נשמע בעת חקיקת החוק. לגיבוי טענותיהם הביטחוניות הגישו העותרים (בבג"ץ 1661/05) חוות-דעת של אלוף (מיל') י' עמידרור, המדגיש (נוסף על טענות אלה) את הסיכון מפני התגברות איום הטרור על ישראל עקב אובדן השליטה המעשית של צה"ל על הנעשה בחבל עזה. עוד נטען שההתנתקות אינה מקדמת תכלית כלכלית ממשית נוכח עלויותיה הגבוהות והעלויות הניכרות שיידרשו בעתיד (להערכת העותרים) למימון המאבק בטרור שיגבר.
94. כנגדם טוענת המדינה כי ביסוד תכנית ההתנתקות עומדות תכליות מדיניות, לאומיות וביטחוניות. אשר לתכליות המדיניות מדגישה המדינה כי תכנית ההתנתקות נועדה להביא ליציאה מהקיפאון הטמון במערכת היחסים הנוכחית בין מדינת ישראל לפלסטינים. היא גם תביא למציאות מדינית טובה יותר. אלה הם שיקולים מדיניים הקשורים ליחסי החוץ של מדינת ישראל ולמאמצים להמשך המשא והמתן להשגת
הסדר קבע עם הפלסטינים. אכן, לדעת הממשלה, בחודשים האחרונים ניכרת מגמה של שינוי לטובה במערכת היחסים בין ישראל לבין הרשות הפלסטינית. מגמת שינוי זו מלווה אף בשיפור ביחסי החוץ של מדינת ישראל (לרבות עם מדינות ערב) ובמעמדה הבין-לאומי של ישראל. כל אלה נגרמו, לפי עמדת המדינה, בשל תכנית ההתנתקות. בייחוד חל שיפור ניכר ביחסים עם מצרים ועם ירדן: שגריריהן חזרו לישראל; התפתח משא ומתן ביטחוני עם השלטונות המצריים. כן מדגישה המדינה בתשובתה את היתרונות המדיניים בתחומים שונים שהושגו אגב עיצוב תכנית ההתנתקות. בייחוד מודגשת הצהרתו של נשיא ארצות-הברית הנשיא ג' בוש (מיום 14.4.2004), שממנה עולה, לדעת המדינה, הכרה של הנשיא בוש בחלק מהעמדות המדיניות של מדינת ישראל באשר להסדר הקבע. ביטול תכנית ההתנתקות או דחייתה יביאו לנסיגה משמעותית ולנזק מדיני של ממש לישראל. הדבר יפגע ביחסי החוץ של המדינה.
95. המדינה טוענת בפנינו כי תכנית ההתנתקות תוביל למציאות ביטחונית טובה יותר משום השיפור הביטחוני הטמון בתכנית והנגזר מהפחתת החיכוך בין כוחות צה"ל והאוכלוסיה הישראלית בשטח המפונה לבין האוכלוסיה הפלסטינית באזורים אלה. הפחתת חיכוך זו תקטין את הסיכון לחיילי צה"ל שלא ייאלצו להוסיף ולשהות דרך קבע באזור, ותקטין את הסיכון לאוכלוסיה הישראלית המתגוררת כיום בשטח המפונה. זאת ועוד, הפינוי ישפר את מרקם החיים של תושבי האזור הפלסטיניים ויפחית את הרצון שלהם לפגוע באוכלוסיה הישראלית. לבסוף, תכנית ההתנתקות תביא לצמצום סדר הכוחות הצבאי אשר יידרש על-מנת לשמור על הביטחון השוטף באזור זה. עיקרי פעילות הצבא תהיה במעטפת של חבל עזה, ולא בתוכו.
96. המדינה מוסיפה וטוענת כי תכנית ההתנתקות תביא להפחתה ניכרת במידת האחריות של מדינת ישראל לאוכלוסיה הפלסטינית בחבל עזה. כן תביא התכנית להגברת אחריותה של הרשות הפלסטינית למהלך חייהם של הפלסטינים, תושבי השטח המפונה, בכל תחומי החיים הרלוונטיים. דבר זה יביא, לאורך זמן, לשלילת תוקפן של טענות כנגד ישראל בדבר אחריותה לפלסטינים בשטח המפונה. כן יעודד הדבר את הרשות הפלסטינית לממש בפועל את המוטל עליה בתחום הלחימה בטרור וברפורמות בהתאם ל"מפת הדרכים" של הנשיא בוש.
97. העותרים אינם מקבלים טיעונים אלה. הם מדגישים כי לא הונחה כל תשתית ראייתית להנחותיה של המדינה באשר ליתרונות הגלומים בתכנית ההתנתקות, וככל שקיימת תשתית כזו – היא נוטה לכיוון ההפוך מטיעוניה של המדינה. כך, התכלית
המדינית של ההתנתקות שולית ומוטלת בספק, וממילא נדרש לעדכנה נוכח חילופי ההנהגה הפלסטינית וחידוש הדיאלוג בין הצדדים. לעניין התכלית הביטחונית העותרים מציינים כי הגורם הביטחוני היחיד שהציג את עמדת המדינה בנושא בפני ועדת החוקה, חוק ומשפט של הכנסת, במסגרת הליכי ההכנה של הצעת החוק, היה להתרשמותם זוטר בדרגתו ומאופק ומסויג בדבריו. בפועל, טוענים העותרים, מומחי ביטחון רבים צופים התגברות במוטיבציה של ארגוני הטרור לפגוע בישראל אחרי השלמת ההתנתקות, ועמה החמרה במצב הביטחוני. בנוסף, אין צפויה הקטנת החיכוך בין כוחות צה"ל לאוכלוסיה הפלסטינית, שכן פינוי חבל עזה יאפשר חידוש של תשתיות הטרור ויגרור בסופו של דבר כניסה מחודשת של כוחות צה"ל לאזור לצורך מאבק במחבלים. גם אין לצפות שיהיה בהתנתקות כדי להפחית את אחריותה של ישראל לאזורים הפלסטיניים נוכח כוונתה להמשיך ולשלוט בציר המפריד בין חבל עזה לשטח מצרים, ובייחוד נוכח הגישה המשפטית הרווחת, שלפיה יהודה, שומרון וחבל עזה מהווים יחידה מדינית ומשפטית אחת, שלהפסקת התפיסה הלוחמתית בחלק מסוים שלה אין משמעות מבחינת האחריות הכוללת לנעשה בה.
98. על רקע טיעונים נוגדים אלה מהי מסקנתנו באשר לשאלה אם תכליתו של חוק יישום ההתנתקות היא "תכלית ראויה"? יצוין כי בהקשר זה נעמוד על שאלת "התכלית הראויה" בלבד. בכל הנוגע לאפשרויות מימוש התכלית נעמוד בהמשך במסגרת תנאי המידתיות ("קשר רציונלי") שבפיסקת ההגבלה (ראו פיסקאות 109-104 להלן). באשר ל"התכלית הראויה", בחינתה נעשית בהקשר של הפגיעה בזכויות האדם אשר חוק ההתנתקות גורם. כן ראינו כי תכלית היא "ראויה" אם היא "משרתת מטרות ציבוריות חשובות למדינה ולחברה במטרה לקיים תשתית לחיים בצוותא ולמסגרת חברתית המבקשת להגן על זכויות אדם לקדמן..." (השופטת ביניש בפרשת מנחם [39], בעמ' 264). תכלית אינה "ראויה" אם היא נועדה לחלק משאבים לאומיים באופן שרירותי ותוך הפליה בין הסקטורים השונים בחברה (ראו פרשת אורון [38], בעמ' 662). לעניין חשיבותה של התכלית, היא ראויה אם היא נועדה להגשים מטרה חברתית מהותית. האם מבחנים אלה מתקיימים בחוק יישום ההתנתקות, כפי שהדבר עולה בעתירות שלפנינו?
99. התשובה לשאלה זו נתונה במחלוקת קשה בין הצדדים. כולם מסכימים שתכנית ההתנתקות היא תכנית בעלת השלכות מרחיקות לכת. העותרים טוענים כי היא אסון לעם ולמדינה; כי היא פוגעת נואשות בישראלים המפונים מהשטח המפונה; כי התכליות המונחות ביסודה לא יוגשמו; כי המצב הביטחוני יורע באופן משמעותי.
המדינה טוענת כי תכנית ההתנתקות הינה, בלשונו של ראש-הממשלה, "חיונית לביטחון ישראל, לשגשוגה ולעתידה" (נאום ראש-הממשלה (ביום 11.10.2004) במושב פתיחת הכנסת); כי היא "תחזק את ישראל באחיזתה בשטח החיוני לקיומנו ותזכה בברכתם והוקרתם של קרובים ורחוקים, תפחית איבה, תפרוץ חרם ומצור ותקדם אותנו בדרך השלום עם הפלשתינים ושאר שכנינו... יש בתוכנית ההתנתקות כדי לקבוע שער למציאות אחרת" (נאום ראש-הממשלה (ביום 25.10.2004) בכנסת); כי היא "יכולה להביא תקווה ולהפוך לנקודת הזינוק החדשה לתהליך מתואם ומוצלח" (נאום ראש-הממשלה (ביום 8.2.2005) בפסגת שארם-אל-שייח).
100. איננו יכולים, איננו חייבים ואיננו רשאים להכריע במחלוקת עמוקה זו. איננו יכולים לקבל הכרעה בשאלות שבמחלוקת, שכן התמונה שהוצגה בפנינו היא מטבעה חלקית, ואין בידינו כלים להערכתם של הטיעונים השונים. איננו חייבים להכריע במחלוקת זו, שכן השאלה הניצבת בפנינו איננה איזו משתי העמדות הנוגדות נראית לנו כראויה. השאלה אינה מה היינו אנו מחליטים אילו פעלנו כחברי-כנסת. איננו רשאים להכריע במחלוקת זו, שכן כפי שבית-משפט זה חזר ופסק בכל שנות קיומו במאות פסקי-דין, אין הוא מחליף את שיקול-הדעת של הרשות המחוקקת (והרשות המבצעת) בשיקול-דעתו שלו; כי בחינתו של בית-המשפט אינה בודקת את תבונתה או את יעילותה של ההחלטה השלטונית אלא את חוקתיותה או חוקיותה. נמצא כי איננו רשאים להחליט "מי צודק". אכן, השאלה שבה אנו יכולים, וחייבים, להכריע היא שאלה שונה. היא נגזרת מהמסגרת החוקתית הניצבת בפנינו. השאלה הינה זו: האם התכליות המונחות ביסוד חוק יישום ההתנתקות הן תכליות ראויות לעניין פיסקת ההגבלה? השאלה היא אפוא אם התכליות של חוק יישום ההתנתקות נועדו להגשים צורך חברתי חיוני מספיק דיו כדי להצדיק פגיעה קשה בזכויות האדם (בעיקר כבוד האדם והקניין) של הישראלים המפונים.
101. תשובתנו על שאלה זו היא בחיוב. התכליות המדיניות, הלאומיות והביטחוניות שעליהן מבוססת תכנית ההתנתקות הן כבדות משקל. הן נועדו להגשים מה שנראה לכנסת ולממשלה כצורך חברתי חיוני ומהותי שיש בו, אם אמנם יתממש, כדי להצדיק פגיעה בזכויות האדם של הישראלים המפונים. אכן, השגת שלום, ביטחון, הכרה בין-לאומית וכיוצא באלה הישגים שמונחים ביסוד תכליתו של חוק יישום ההתנתקות הם ביסוד הקיום הלאומי. השאלה הקשה שעלתה לפנינו הינה אם אמנם יתממשו תכליותיה של תכנית ההתנתקות. אם יוגשמו יעדיה. בשאלה זו נדון בהמשך, במסגרת התנאי המשני הראשון (קשר רציונלי) שבדרישת המידתיות.
"במידה שאינה עולה על הנדרש"
102. תנאי זה שעניינו מידתיותה של הפגיעה בוחן את היחס בין התכלית הראויה לבין האמצעי שנבחר בחוק להגשמתה של אותה תכלית. כפי שראינו, הפסיקה "פירקה" דרישה זו לשלושה מבחני משנה: קשר רציונלי, אמצעי שפגיעתו פחותה ומידתיות "במובן הצר". טענתם של העותרים הינה כי תנאי זה, על כל שלושת חלקיו, אינו מתקיים בענייננו. לטענתם, נוכח הספק הרב בדבר תקפותן של התכליות הנטענות על-ידי המדינה אין מתקיים מבחן המשנה הראשון שעניינו קשר רציונלי בין תכליות אלה ובין הפגיעה הכרוכה במתיישבים לצורך השגתן. מבחן המשנה השני, המורה על בחירת האמצעי שפגיעתו בזכויות אדם היא הפחותה ביותר האפשרית, אינו מתקיים אף הוא. הממשלה והכנסת דחו הצעות שונות שהיו עשויות לאפשר את הקלת פגיעתה של ההתנתקות במתיישבים. בכלל אלה מציינים העותרים: דחייה משמעותית במועד הפינוי; הרחבת הסדרי הפיצוי; קידום נמרץ ורציני של הסדרי יישוב חלופי באזורים סמוכים או באזור יהודה ושומרון למניעת "עקירה כפולה"; בחינת האפשרות להותרת מתיישבים, עסקים או נחלות חקלאיות באזור; קיום קשר כן ושוטף של נציגי הממשלה עם המתיישבים עצמם כהכנה לפינוי; הימנעות מהטלת סנקציות פליליות וכלכליות על המתנגדים לפינוי. מעל לכל זאת טוענים העותרים כי הופר מבחן המשנה השלישי בדרישת המידתיות, מפני שבנסיבות העניין אין בכוחן של התכליות הנטענות על-ידי המדינה, אפילו היה בהן ממש, להצדיק את הפגיעה הקשה במכלול זכויות היסוד, אשר תיגרם לאלפי משפחות על לא עוול בכפן.
103. המדינה טוענת כי חוק יישום ההתנתקות קובע, בהתחשב במכלול הוראותיו, הסדר שפגיעתו בזכויות האדם היא מידתית. הוראות הפינוי מקיימות קשר רציונלי לתכליות החוק, שכן השגת התכליות מותנית בהכרח במימוש ההתנתקות בפועל. בהתחשב בתכליות התכנית, ובראשן הנחיצות שבהשלמה קרובה של תהליך ההתנתקות, אף לא היה ניתן לאמץ אמצעים שפגיעתם פחותה דוגמת דחיית מועד הפינוי או ניהול מגעים עם הרשות הפלסטינית להותרת מתיישבים באזור. ההסדר שנקבע בחוק נמצא בתוך "מיתחם המידתיות", המתיר פגיעה פחותה בהתחשב במכלול הנסיבות. לשיטת המדינה, גם מבחן המשנה השלישי של המידתיות מתקיים בענייננו: מן הצד האחד, נוכח החשיבות העליונה שרואה הממשלה במימוש תכנית ההתנתקות כאינטרס לאומי מרכזי; מן הצד האחר, לאור הסדר הפיצוי שנקבע בחוק, על "שסתומי הביטחון" שלו, אשר נתפס בעיני המדינה כהסדר ממצה ומאוזן, המביא את הפגיעה בזכויות האדם של המפונים לרמה חוקתית.
