בבית
המשפט העליון
|
רע"א 22/17
|
לפני:
|
כבוד השופט י' דנציגר
|
כבוד השופט י' עמית
|
|
כבוד השופט ג' קרא
|
המבקשת:
|
מכבי שירותי בריאות
|
נ ג ד
|
המשיב:
|
ד"ר רם מודן
|
השופט י' דנציגר:
בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים בהפ"ב 7201-07-15 והפ"ב 64923-06-15, שניתן ביום 30.11.2016 על-ידי השופט ב' צ' גרינברגר.
רקע
1. המשיב, רופא מומחה, הועסק על-ידי המבקשת, מכבי שירותי בריאות (להלן: מכבי). תקופת ההעסקה החלה בשנת 1983, עת חתמו הצדדים על הסכם התקשרות (להלן: הסכם ההתקשרות). הסכם ההתקשרות הוכפף לתקנון קופת החולים מכבי ולשינויים עתידיים שיערכו בו (להלן: התקנון). כך קבע סעיף 4 להסכם ההתקשרות:
"הרופא מצהיר כי קבל וקרא את תקנון קופ"ח מכבי וכי הוא מתחייב למלא את כל הוראותיו בדייקנות, וכי הוא ערב לכך שידע על כל שינוי בתקנון ויפעל לפיו."
2. סעיף 11 להסכם ההתקשרות הוסיף והבהיר באופן קונקרטי, כי סכסוכים הנובעים מהסכם ההתקשרות יתבררו בהליך בוררות בהתאם להוראות התקנון:
"כל סכסוך שיתהווה בקשר עם הסכם זה, ביצועו וגם/או ביטולו יוכרע אך ורק ע"י בית הדין הפועל בתוקף הוראת תקנון קופ"ח מכבי...
חתימה על הסכם זה כמוה כחתימה על הסכם בוררות שתנאיו זהים לתנאים הכלולים בתקנון קופ"ח מכבי".
3. בנוסח התקנון נכון למועד כריתת הסכם ההתקשרות נקבעו כללי הפרוצדורה לבירור הסכסוכים בין מכבי לבין חבריה בבוררות. בהקשר זה נקבע כי הסכסוכים יתבררו בבית הדין לבוררות של מכבי. עוד נקבע, בתקנה 76(א) לתקנון, כי קיימת לצדדים זכות ערעור למותב בוררים נוסף לפני בית הדין של מכבי, כדלהלן:
"בעל דין רשאי, תוך חודש ימים מיום קבלת פסק הדין, לערער בפני בית הדין של מכבי ישראל, או להגיש בקשה לביטולו לבית המשפט המוסמך על סמך ההוראות הכלולות בפרק ה של חוק הבוררות, תשכ"ח – 1968."
4. לית מאן דפליג כי נכון למועד כריתת הסכם ההתקשרות, ומכוח שילובם של הוראות ההסכם והתקנון הנ"ל, הייתה נתונה לכל אחד מהצדדים זכות ערעור למותב בוררים נוסף, כחלק מהפרוצדורות שקבע התקנון להליכי הבוררות.
5. ביום 1.1.1991 הודיעה מכבי למשיב על החלטתה לסיים עמו את ההתקשרות, לאחר שלטענתה הוא הפר את הוראות הסכם ההתקשרות. בעקבות כך הגיש המשיב תביעת בוררות לבית הדין של מכבי (להלן: תביעת הבוררות הראשונה). ביום 30.3.1997 ניתן פסק הבוררות בתביעת הבוררות הראשונה, בגדרו נדחו טענות המשיב. הליכי ערעור שונים שנקט המשיב לא הובילו לשינוי התוצאה.
6. במקביל להתקדמות ההליכים בתביעת הבוררות הראשונה, הגיש המשיב תביעת בוררות נוספת (להלן: תביעת הבוררות השנייה). הצדדים הסכימו כי הדיון בתביעה זו יידחה עד לסיום ההליכים בתביעת הבוררות הראשונה. משנדחתה תביעת הבוררות הראשונה, ביקש המשיב "להחיות" את תביעת הבוררות השנייה. לאחר שהתנהל הליך בתביעה זו לפני בית הדין לבוררות של מכבי, אף היא נדחתה.
7. בעקבות כך, נקט המשיב שני הליכים נוספים - דומים במהותם - שמטרתם לבטל את פסק הבוררות שניתן בתביעת הבוררות הראשונה מחמת "תרמית": ההליך הראשון הוגש לבית המשפט המחוזי, וההליך השני הוגש לבית הדין לבוררות של מכבי. במטרה למנוע את קיומם של שני ההליכים הדומים במקביל, הסכימו הצדדים להפסיק את ההליך לפני בית המשפט ולקיים את תביעת המשיב לפני בית הדין של מכבי (להלן: תביעת הבוררות השלישית). ביום 19.5.2015, ניתן פסק בוררות נוסף על-ידי בית הדין של מכבי, בו נדחו גם טענותיו של המשיב בעניין התרמית.
8. נגד פסק הבוררות בתביעת הבוררות השלישית, ביקש המשיב להגיש ערעור למותב בוררים נוסף. המשיב טען כי יש לו זכות להגשת ערעור, מכוח הוראת התקנון שהייתה בתוקף נכון למועד חתימתו על הסכם ההתקשרות. המשיב לא התכחש לכך שתקנון מכבי השתנה מאז חתימתו על הסכם ההתקשרות, והוראות התקנון העדכני נכון למועד הגשת תביעת הבוררות השלישית לא הכירו עוד בזכות ערעור כפי שהוכרה בתקנון הקודם. אלא שלטענתו, אף על פי שהתקנון שוּנה וזכות הערעור בו בוטלה, שינוי זה אינו חל עליו. לאחר שהמשיב פנה לבית הדין של מכבי בבקשה להגשת הערעור האמור, ובית הדין לא הסכים לדון בערעור, פנה המשיב לבית המשפט המחוזי בבקשה למינוי בורר חליף לפי הוראות סעיף 8(א) לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 (להלן: חוק הבוררות או החוק). מכבי התנגדה להליך זה, בטענה כי אין למשיב זכות ערעור מכוח התקנון העדכני, שהוא התקנון הרלבנטי.
9. בית המשפט המחוזי קבע תחילה, כי אין מחלוקת לגבי העובדה שהמשיב קיבל על עצמו בעת חתימתו על הסכם ההתקשרות גם את העיקרון שלפיו הסכם ההתקשרות יהיה כפוף לכלל השינויים העתידיים שיבוצעו בתקנון. עם זאת, נקבע, כי עקרון זה הוא עקרון יחסי, ומכבי אינה סוברנית לבצע כל תיקון בתקנון. בהמשך לכך קבע בית המשפט, כי זכות הערעור בבוררות היא זכות מהותית במכלול היחסים שנוצרו בין הצדדים בהסכם שביניהם, עד כדי כך שיש "לשריין" אותה מפני שינויים מאוחרים בתקנון. בית המשפט קבע, כי אין בכך שהמשיב התחייב באופן כללי לכבד כל שינוי עתידי בתקנון, כדי ללמוד על ויתורו מראש על זכות הערעור שלו בבוררות כפי שהייתה קיימת בעת עריכת ההסכם. נקבע, כי ההוראה בהסכם ההתקשרות לפיה המשיב התחייב לכבד שינויים עתידיים בתקנון, אין תוקפה יפה בכל הקשור לזכות הערעור. אשר על כן התקבלה בקשתו של המשיב למינוי בורר חליף, תוך שנקבע כי הצדדים יודיעו לבית המשפט על זהותו של הבורר המוסכם ביניהם. יצוין כי לנוכח התוצאה שאליה הגיע בית המשפט, לפיה קיימת למשיב זכות ערעור, לא נדונו טענות חלופיות שהעלה המשיב אשר לפיהן יש לבטל את פסק הבוררות מחמת קיומן של עילות לביטולו מכוח סעיף 24 לחוק הבוררות.
10. על רקע זה הגישה מכבי את בקשת רשות הערעור שלפנינו. מכבי סבורה כי לא היה מקום "לשריין" את זכות הערעור בבוררות. לדידה, ביטול זכות הערעור בתקנון מחייב את המשיב מכוח הסכם ההתקשרות. מכבי טוענת, כי זכות הערעור במקרה הנדון אינה עומדת בבסיס ההסכמה שבין הצדדים, ולא ניתן לומר כי המשיב הסתמך עליה בעת כריתת הסכם ההתקשרות, עד כדי כך שנדרש להגן על הזכות מפני שינויים מאוחרים. לצד זאת, טוענת מכבי, כי הקביעה שלפיה לא ניתן לשנות את זכות הערעור, או זכויות אחרות בתקנון של מכבי, עשויה לגרום כאוס בכל מערך הזכויות והחובות הכלול בתקנון. לפי הנטען, במכבי חברים למעלה משני מיליון חברים ומטרת התקנון היא קביעת סט כללים אחיד כלפי כולם. בנסיבות אלה, "שיריון" של זכויות כגון זכות הערעור בבוררות ביחס לחברים מסוימים בלבד, עלול להוביל לכך שעל כל חבר בקופת החולים תחול מערכת הוראות תקנונית אחרת.
11. המשיב סומך ידו על פסק דינו של בית המשפט המחוזי. לטעמו, בקשת רשות הערעור אינה עומדת באמת המידה למתן רשות ערעור בענייני בוררות. אף לגופם של דברים, סבור המשיב, כי זכות הערעור בבוררות היא זכות מהותית ואף חוקתית, ששלילתה מהווה פגיעה דרמטית בו, ולכן היה מוצדק לקבוע כי היא זכות "משוריינת" מפני שינויים מאוחרים בתקנון. המשיב מטעים כי לשיטתו, אין מקום להפריד בין ההליך האחרון שנקט נגד מכבי לבין ההליכים הקודמים שנקט. לטעמו, ההליך דנן הוא חלק בלתי נפרד ממסכת הדיונים בינו לבין מכבי שהחלה עוד בשנת 1991, ועל כן מערכת הכללים שיש להחיל ביחס אליה היא זו שהייתה קבועה בתקנון בשנת 1991.
12. ביום 20.7.2017 התקיים לפנינו דיון בבקשה. במסגרת הדיון החלטנו להשתמש בסמכותנו מכוח תקנה 410 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, ולדון בבקשה כאילו ניתנה הרשות והוגש ערעור על-פי הרשות שניתנה. כידוע, הכלל הוא שרשות ערעור על החלטת בית המשפט המחוזי שניתנה מכוח סעיף 8 לחוק הבוררות תינתן רק במקרים חריגים שבהם "טעתה הערכאה הראשונה בהפעלת החוק או נתפסה לכלל טעות מהותית" (ראו: רע"א 8710/15 שדות נפט חיפושים (1992) נ' אייזנברג, פסקה 3 (11.7.2016); רע"א 9649/09 משה בן דוד חברה לבנין בע"מ נ' עיריית חיפה, פסקה 32 (3.5.2010); רע"א 10603/08 יצחק נ' חברת "פסגת ההלכה בע"מ", פסקה 13 (10.3.2009); רע"א 285/15 גורן נ' תהל מהנדסים ויועצים בע"מ, פסקה 7 (26.7.2015)). בענייננו, כפי שיובהר, אנו סבורים כי תוצאת הכרעתו של בית המשפט המחוזי משקפת טעות המצדיקה התערבות. בנוסף, ובשים לב לכך שהצדדים הפנו לפסיקה סותרת של הערכאות הדיוניות בנדון, סברנו כי תיק זה מהווה הזדמנות להבהיר את המצב המשפטי ואת עמדתנו בכל הנוגע למעמדה של זכות הערעור בהליכי הבוררות.
דיון והכרעה
13. על חשיבותה של זכות הערעור בהליכים שיפוטיים רגילים אין צורך להפליג בדיבור. דומה שאין חולק על התפקיד החשוב שאותו מגלמת זכות הערעור בשיטת המשפט הישראלית. אין חולק גם על משמעותה של זכות זו כחלק מהליך השיפוטי בכללותו, כאמצעי לתיקון טעויות, לפיתוח המשפט ולקבלת הדין. קיימת תמימות דעים באשר למעמדה הרם של זכות הערעור, וזאת הגם שלאורך השנים צפו ועלו מחלוקות שונות לגבי אופייה המיוחד, מהותיותה והאלמנטים החוקתיים הגלומים בה לנוכח עיגונה בסעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה (ראו: רע"א 121/12 פלקסר נ' בנק אוצר החייל בע''מ, פסקה 5 (4.6.2012); בע"מ 8194/08 פלונים נ' פלוני, פסקה ה (10.12.2008); רע"א 9041/05 "אמרי חיים" עמותה רשומה נ' ויזל, פסקאות 12-8 (30.1.2006) (החלטת הרשם כתוארו אז י' מרזל); בג"ץ 87/85 ארג'וב נ' מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה ושומרון, פ"ד מב(1) 353 (1988); יגאל מרזל "זכות הערעור או ערעור בזכות? סעיף 17 לחוק יסוד: השפיטה ומהותו של ערעור" ספר שלמה לוין 169-141 (2013); חמי בן-נון וטל חבקין הערעור האזרחי 57-9 (מהדורה שלישית, 2012); אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי 997 (מהדורה שתים-עשרה, 2015); שלמה לוין תורת הפרוצדורה האזרחית – מבוא ועקרונות יסוד 43-38 (מהדורה שנייה, 2008)).
14. אלא שהמקרה שלפנינו אינו עוסק בזכות הערעור בהליכים שיפוטיים רגילים, כי אם בהליכי בוררות - וההבדל הוא, כידוע, הבדל מהותי. הכלל החולש על דיני הבוררות הוא שהליך הבוררות הוא הליך חד-שלבי, ואין ערעור "אוטומטי" על ההכרעה שמתקבלת בו, ברשות או בזכות, למותב בוררים נוסף או לבית המשפט, אלא אם הצדדים הסכימו אחרת. כלל זה מהווה דין ספציפי וייחודי להליכי בוררות. הוא מלווה אותנו עוד למן הוראות פקודת הבוררות, 1926, חא"י א 35, אשר הועתקו מחוק הבוררות האנגלי משנת 1889 (Arbitration Act, 1889, 52 & 53 Vict. C. 49 (Eng.)), ועובר גם דרך הוראות חוק הבוררות שנחקק בשנת 1968, אשר תוקפן יפה עד היום. ודוקו, הצדדים להליך הבוררות רשאים אמנם להשיג על פסק הבוררות לבית המשפט בתום ההליך, אך ככלל ברשותם לעשות כן אך ורק מכוח עילות הביטול המנויות בסעיף 24 לחוק הבוררות. מנגנון זה אינו נחשב "מנגנון ערעור", שכן עילות הביטול אינן עילות ערעוריות באופיין: הן מכוונות את עצמן בעיקר לטענות הקשורות לתקינות הליך הבוררות, ולא ניתן להעלות דרכן טענות ביחס לטעויות שנפלו בתוכן הכרעת הבורר (ראו: רע"א 2237/03 אפרים שועלי בנין והשקעות בע"מ נ' המועצה המקומית תל-מונד, פ"ד נט(4) 529 (2005); עודד רביבו "עיון מחודש בהלכת אי-ההתערבות בטעותו של בורר בדין" עלי משפט ו 211 (2006); דפנה קפליוק בוררות ושפיטה - על מקום הבוררות במערכת המשפט, 200 (2008) (להלן: קפליוק)).
15. הכלל שאימץ המחוקק הישראלי נועד להגשים מספר תכליות. בראש ובראשונה מטרתו להבטיח כי ההכרעה בהליך הבוררות תהא אפקטיבית, מהירה ויעילה, כמתבקש מהליך שנועד להוות אלטרנטיבה לפתרון סכסוכים מחוץ למערכת בתי-המשפט. שנית, הוא נועד להבטיח שההכרעה בהליך הבוררות תהא גמישה ויתאפשר להכריע בה בדרכים יצירתיות שאינן כפופות לנהלים פרוצדורליים שנדרשים בדרך כלל במנגנונים שיפוטיים דו-שלביים, כדוגמת פסיקה על-פי דין או חובת הנמקה בשלב הראשון בדיון. ייאמר כי בשיטת המשפט הישראלית כלל זה הוא קשיח באופן יחסי, אף שקיימות שיטות משפט שאימצו כללים מרוככים יותר, אשר מאפשרים לצדדים להליכי בוררות לערער באופן "אוטומטי" על חלק מסוים מהטעויות שנפלו בהכרעת הבורר. כך למשל, חוק הבוררות האנגלי, ה-Arbitration Act, 1996, מעגן אפשרות לערער על הכרעת הבורר ב"שאלה משפטית". בהקשר זה, סעיף 69 לחוק האנגלי קובע ברירת מחדל הפוכה מזו הקבועה בדין הישראלי, לפיה יש לצדדים להליך בוררות אפשרות "אוטומטית" לערער על טעותו של בורר בנקודה משפטית בכפוף לתנאים הקבועים בחוק, אלא אם הם הסכימו אחרת: "Unless otherwise agreed by the parties, a party to arbitral proceedings may… appeal to the court on a question of law arising out of an award made in the proceedings"). הסדר נוסף הקובע ברירת מחדל שונה מהדין הישראלי קיים גם בדין הצרפתי (ראו קפליוק, עמ' 86-83).
16. כאמור, המחוקק הישראלי אימץ כלל שלפיו ברירת המחדל היא היעדר זכות ערעור על פסק בוררות, אלא אם הצדדים הסכימו אחרת. למעשה, מאז ומעולם הייתה נתונה לצדדים להליך הבוררות אפשרות לסטות מהכלל, ולקבוע ביניהם כי הבוררות בעניינם תוכפף למנגנוני ערעור שונים. לימים, אפשרות זו אף עוגנה בחוק הבוררות, במסגרת חוק הבוררות (תיקון מספר 2), התשס"ט-2008, ס"ח 2186 (להלן: תיקון מספר 2), כאשר הוכרו שני מסלולי ערעור הסכמיים שונים: מסלול של ערעור בזכות למותב בוררים נוסף מכוח סעיף 21א לחוק הבוררות; ומסלול של ערעור ברשות לבית המשפט מכוח סעיף 29ב לחוק הבוררות (ראו: רע"א 6649/10 אבישר נ' גונן, פסקאות 14-11 (6.5.2012); רע"א 1242/15 מ. אדלר הנדסה בע"מ נ' יחזקאל קטן, פסקאות 14-7 (12.4.2016)). העיקר הוא, לענייננו, שכדי לסטות מהכלל שלפיו הליך הבוררות הוא הליך חד-שלבי, על הצדדים להסכים על כך באופן פוזיטיבי. הסכמת הצדדים היא שיוצרת את השלב השני בהליך הבוררות, כלומר את הערעור, ובלעדיה אין לצדדים אפשרות לנקוט הליך ערעורי. זאת, בניגוד להליכים השיפוטיים הרגילים, בהם האפשרות לנקוט הליך ערעורי אינה תלויה בהסכמת הצדדים אלא נגזרת ממקורות חיצוניים, בין אם מכוח הוראות חוק או תקנות; בין אם מכוח הוראות בעלות מעמד חוקתי, דהיינו סעיף 17 לחוק-יסוד: השפיטה (הוראה החלה לפי לשונה רק על "פסק דין של בית משפט"); ובין אם מכוח ההשקפה שלפיה זכות הערעור נגזרת מזכות הגישה לערכאות.
17. מהי משמעות הדבר שהאפשרות לערער על הכרעת הבורר נוצרת מכוח הסכמה? האם יש הבדל בין זכות ערעור שנוצרה מכוח הסכמה לבין זכות ערעור שנוצרה מכוח חוק? - התשובה היא כמובן חיובית. למעשה, משמעות ההסכמה של הצדדים בכל הקשור לכינונם של הליכי הערעור בבוררות דומה למשמעות ההסכמה בדיני החוזים ככלל ובענף העוסק בדיני הבוררות בפרט. נקודת המוצא היא שהצדדים הם "אדוני ההליך". הסכמתם היא שמכוננת את ההליך מראשיתו, אך לא זו בלבד: היא משתרעת כמעט על כל מאפייני הבוררות, לרבות זהות הבורר ודרכי מינויו, כללי ההכרעה בבוררות, מסגרת הזמנים של הבוררות, היקף הסמכות של הבורר ועוד. ההסכמה היא שמגדירה גם את זכויות הצדדים בבוררות, והיא שיוצקת תוכן לזכויות, בכפוף למספר מגבלות קוגנטיות שקובע החוק. מכוח ההסכמה, יש לצדדים לבוררות חופש רחב לעצב את הזכויות וכאשר מדובר בזכות הערעור משמעות הדבר היא שהצדדים רשאים לשרטט את גבולות הזכות, תוכנה והיקפה. ברשות הצדדים לקבוע לאן ניתן לערער; על מה ניתן לערער; איזה מותב יישב בערעור; האם הערעור יהא ברשות או בזכות; האם המותב יוכל לשמוע עדים; האם המותב יוכל לפסוק de-novo; ועוד. לצד זאת, מכוחה של הסכמה רשאים הצדדים לקבוע גם מגבלות וסייגים לזכות הערעור, ובתוך כך להסכים כי זכות הערעור תהא מוחלטת או מסויגת, רחבה או צרה, ואף לקבוע הוראות לעניין ביטולה העתידי של זכות הערעור. הנה כי כן, ניתן לסכם ולומר, כי בהליכי בוררות זכות הערעור והיקפה נלמדים מתוכן ההסכמה. זאת להבדיל מהליכים שיפוטיים רגילים, שבהם זכות הערעור והיקפה נלמדים מתוכן הוראת החוק המסדירה את הגשתו.
(להרחבה על יסוד ההסכמה בהליכי הערעור בבוררות ראו גם: יורם דנציגר ויונתן חיימי "מנגנוני הערעור על פסקי בוררות: סוגיות נבחרות בחלוף עשור לתיקון מספר 2 לחוק הבוררות" ספר יעקב טירקל (טרם פורסם)).
18. ובכן, הכלל הוא שאין לצדדים להליכי בוררות זכות לנקוט הליך ערעורי ביחס לפסק הבוררות. אין להם זכות טבעית שכזו, אין בידם זכות חוקתית שכזו ואף לא זכות חוקית שכזו, לנוכח הוראות חוק הבוררות. הצדדים רשאים להסכים לסטות מהכלל ולקבוע ביניהם כי הבוררות תהא כפופה למנגנון ערעור. במצב כזה, התוכן של הזכות הדיונית לנקוט הליך ערעורי, כמו גם היקף הזכות, מהותה והאפשרות לבטלה, יוגדרו לפי ההסכמה, בכפוף למגבלות קוגנטיות שקבועות בחוק. על רקע כלל זה, יש לבחון אפוא את תוכן ההסכמה בענייננו.
19. כהערה מקדמית יוער כי הסכם ההתקשרות דנן נכרת בשנת 1983, קרי זמן רב לפני חקיקת תיקון מספר 2 לחוק. לעובדה זו אין חשיבות לענייננו, שכן מנגנון הערעור בו עסקינן הוא מנגנון ערעור למותב בוררים נוסף, שניתן היה לכונן אותו אף בטרם חקיקת תיקון מספר 2 לחוק (ראו גם בדברי ההסבר להצעת חוק הבוררות (תיקון מספר 2) (ערעור על פסק בוררות), התשס"ח-2007). כמו כן, המגבלות הקוגנטיות שנקבעו במסגרת תיקון 2 בכל הנוגע לערעור למותב בוררים נוסף, אינן משליכות על נסיבות המקרה דנן, שכן הן אינן עוסקות באפשרות לקבוע סייגים לזכות הערעור בשל שינויים עתידיים. משדברים אלו הובהרו, הרי שכל שנותר הוא לעמוד על הסכמת הצדדים כפי שזו משתקפת בהסכם הבוררות ובתקנון. לצורך זה, נשוב ונזכיר את נוסח הסעיפים הרלבנטיים בענייננו, הם סעיפים 4 ו-11 להסכם ההתקשרות:
"4. הרופא מצהיר כי קבל וקרא את תקנון קופ"ח מכבי וכי הוא מתחייב למלא את כל הוראותיו בדייקנות, וכי הוא ערב לכך שידע על כל שינוי בתקנון ויפעל לפיו."
"11. כל סכסוך שיתהווה בקשר עם הסכם זה, ביצועו וגם/או ביטולו יוכרע אך ורק ע"י בית הדין הפועל בתוקף הוראת תקנון קופ"ח מכבי...
חתימה על הסכם זה כמוה כחתימה על הסכם בוררות שתנאיו זהים לתנאים הכלולים בתקנון קופ"ח מכבי".
20. כפי שניתן להיווכח, ההסכמה על מנגנון הערעור בבוררות לא נכללה באופן מפורש בהסכם ההתקשרות. לעומת זאת, היא "הוטמעה" בו דרך סעיפים 4 ו-11 להסכם ההתקשרות. הסכם ההתקשרות כולל אפוא "נוסחת קשר" בינו לבין התקנון, כאשר סעיפיו מאמצים לתוך הסכם ההתקשרות את הוראות התקנון Ipso facto. "נוסחת הקשר" היא שמקימה לצדדים את זכות הערעור בבוררות. בד-בבד, ובאותה הנשימה, היא שקובעת שזכות זו תהא כפופה לשינויים בתקנון. בהקשר זה, לא יכול להיות ספק כי הצדדים הסכימו באופן רחב, חד-משמעי ומפורש להכפיף את ההסכם ל"כל שינוי" עתידי בתקנון; ופשיטא שהכוונה כאן גם לשינויים בעניין סעיפי הבוררות. כאמור, הצדדים להליך הבוררות הם "אדוני ההליך" וממילא הם גם אדוני "הליך הערעור". ההסכמה ביניהם היא שמקימה את זכות הערעור, אך היא גם שיוצקת תוכן וסייגים לזכות - הדברים הם היינו הך. סבורני אפוא, כי שגה בית המשפט קמא בכך שבפועל העניק משקל רב להסכמת הצדדים בכל הקשור לכינונה של זכות הערעור מכוח נוסחת הקשר, אך לא העניק משקל זהה לאותה הסכמה ממש בעניין תוכן הזכות. אעיר, כי לא ראיתי מקום לקבל את טענת המשיב לפיה זכות הערעור בבוררות היוותה חלק מרכזי מהסכמת הצדדים במישור הסובייקטיבי. כאמור, זכות זו כלל לא נכללה בהסכם ההתקשרות. גם אם הייתה נכללת בו, ספק אם היה בכך כדי לשנות, לנוכח הלשון המפורשת בה נוקט סעיף 4 להסכם ההתקשרות.
21. לכאורה, ניתן לתהות האם יש ליתן משקל רב להסכמת הצדדים במסגרת הסכם ההתקשרות, בשים לב למיהות הצדדים ולפערי הכוחות ביניהם. בהקשר זה אין לכחד, כי סעיף 4 להסכם ההתקשרות הוא סעיף רחב מאוד שייתכן שהיה קשה ללמוד ממנו על הסכמה מראש של המשיב לכל שינוי בתקנון באשר הוא. עם זאת, לא נטענו לפנינו טענות שלפיהן אין תוקף לסעיף 4 להסכם ההתקשרות כשלעצמו, או שיש לבטלו מחמת היותו תנאי מקפח ב"חוזה אחיד" וכדומה; ועל כל פנים, אף לו היו נטענות טענות כאמור, ספק אם היה מקום ליתן להן משקל רב בכל הקשור לזכות הערעור בה עסקינן. כשלעצמי, אינני סבור כי שינוי במערך הזכויות העוסקות בהליכי הערעור בבוררות הוא שינוי כה דרמטי אשר לא יכול להילמד מתוך הסכמתו הכללית של המשיב בהסכם ההתקשרות. בנידון דידן, כאמור, אין לגזור גזירה שווה ממעמדה של זכות הערעור בהליכים שיפוטיים רגילים למעמדה של זכות זו בהליכי בוררות. זאת ועוד, בענייננו לא היה טעם לקבל טענה זו גם משום שהשינוי שבוצע, בגדרו בוטלה זכות הערעור, הוא שינוי ניטראלי במהותו, שהיה יכול לפעול לטובת המשיב באותה המידה כפי שפעל לרעתו. שינוי זה השפיע בזמן אמת על שני הצדדים - מכבי והמשיב - באופן סימטרי, ולא ניתן לומר כי הוא קיפח את המשיב. אגב אורחא יוער, כי לכאורה ביטול זכות הערעור בבוררות אף פועל במידה מסוימת דווקא לטובת צדדים "חלשים" - שכן אז זמן ההכרעה הכולל בסכסוך מתקצר, והעלות של ההליך פוחתת. פשיטא שהדבר מיטיב דווקא עם צדדים שאינם בעלי "כיס עמוק".
22. לאור קיומה של הסכמת הצדדים באופן מפורש בהסכם ההתקשרות, סברתי כי די בניתוח משפטי המתמקד בהוראות הסכם ההתקשרות, בלי צורך להוסיף ולנתח גם את האפשרות הכללית של מכבי לשנות את הוראות התקנון בראי דיני התאגידים. הדברים אמורים בכך, שהסכסוך העומד במוקד תיק זה לא עוסק במהותו ביחסי תאגיד-חבר או ביחסים בין החברים לבין עצמם. ודוק, בין אם המשיב הוא חבר מכבי ובין אם לא, ספק אם הסכסוך שבנדון קשור במהותו לעצם החברות. מערכת היחסים העומדת במוקד סכסוך זה דומה יותר במהותה למערכת יחסים של מתן שירותים. אמנם, הסכם ההתקשרות כולל "נוסחת קשר" לתקנון בכל הקשור למנגנון הבוררות, ומעניק לתקנון בדרך זו תוקף חוזי Ipso facto; ברם לא מובן כי מהלך זה מקנה לתקנון את אותו המעמד המיוחד שחל כאשר מדובר במערכת יחסים שבין תאגיד לחבר בו. למעשה, "נוסחת הקשר" אף לא הייתה חייבת להיות קשורה דווקא לתקנון, והצדדים יכולים היו לקשור אותה לכל מנגנון אחר שהיה מוסכם ביניהם, וגם אז היה ניתן תוקף מלא להסכמתם. בנסיבות אלה, איני משוכנע כי נדרש לבחון את השינוי שביצעה מכבי בתקנון בראי "התאגידי", כפי שנדרש לבחון שינויים בתקנונים כחלק ממערכת יחסים בין התאגיד לחבריו (ראו בשינויים המחייבים: סמדר אוטולנגי אגודות שיתופיות כרך א 191 (1991) (להלן: אוטולנגי - אגודות שיתופיות)). על כל פנים, הואיל שהצדדים הקדישו טענות גם לסוגיה זו, ואלה אף זכו להתייחסות מצדו של בית המשפט המחוזי, אוסיף ואבחן - למעלה מן הצורך - את השינוי שביצעה מכבי בתקנון גם באופן עצמאי, "במנותק" לכאורה מהסכם ההתקשרות.
23. כעולה מהכתובים, מכבי היא אגודה שיתופית עותומאנית (עמוד 4 לבקשה). בחוק העותומני על העמותות לא נכללת הוראה בדבר תוקפו החוזי של התקנון, ולפיכך - בכל הקשור לסעיף הקובע תניית בוררות - "יש להתבסס רק על בקשת ההצטרפות, בצרוף לשון התקנה שבתקנון" (סמדר אוטולנגי בוררות דין ונוהל כרך א 84 (מהדורה רביעית מיוחדת, 2005) (להלן: אוטולנגי - בוררות)). עם זאת, מכבי מסבירה כי על מנת למנוע טענות שלפיהן סעיף הבוררות הקבוע בתקנונה אינו מחייב את חבריה, נקבע סעיף 11 להסכם ההתקשרות. בדרך זו הוענק למעשה תוקף מלא לסעיפי הבוררות, כך שמעמדם בתקנון דומה במהותו למעמדו של סעיף מקביל בתקנון של אגודות שיתופיות. על כל פנים, הצדדים אינם מתמקדים בדקוּת זו והם מניחים כי הוראות הבוררות המופיעות בתקנון מחייבות את חברי מכבי, בין אם כשלעצמן, ובין אם בדרך של "הטמעתן". לשם הדיון, נניח אף אנו, כי מערכת היחסים בין מכבי לבין המשיב דומה במהותה למערכת יחסים של תאגיד לחבר בו, וכי הוראות התקנון מחייבות את המשיב כהוראות "עצמאיות". בנתון להנחות אלה, נבחן האם מכבי רשאית לשנות את הוראות התקנון, והאם השינוי שביצעה הוא תקף. בהקשר זה, טענות הצדדים התמקדו במספר פסיקות, ובראשן בפסיקה שניתנה בפרשת פרי-העמק בדבר האפשרות של אגודה שיתופית לשנות הוראות בתקנונה תוך חיוב כלל חבריה (ראו 524/88 "פרי העמק" - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ נ' שדה יעקב - מושב עובדים של הפועל המזרחי להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ, פ"ד מה(4) 529 (1991) (להלן: פרשת פרי-העמק).
24. כשלעצמי דומני, כי אף לוּ הייתי בוחן את הדברים מהאספקלריה של האפשרות של מכבי לשנות את הוראות התקנון, לא היה בכך כדי להטות את הכף לטובת המשיב. כידוע, כאשר מדובר בתאגידים הדומים לסוג בו עסקינן, שלהם תקנון, נהוג לראות בתקנון כמעין "מסמך יסוד" של התאגיד, אשר ניתן לשנותו מעת-לעת, כאשר שינויים בו מחייבים את כל חברי התאגיד, ואין הוראות חוזיות קודמות שבין התאגיד לבין חבר פלוני גוברות בהכרח על השינויים המאוחרים בתקנון. בנסיבות מעין אלה אף לא תישמע טענת חבר התאגיד נגד השינוי בתקנון, אלא במקרים ספציפיים, כגון כאשר מדובר בשינוי תקנון היורד ל"בסיס ההסכמה" (השוו בשינויים המחייבים לפרשת פרי-העמק. עוד ראו, ביחס לתאגידים שונים: ע"א 239/92 "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ נ' משיח, פ"ד מח(2) 66, 75-74 (1994); בג"ץ 6460/02 אליאב נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד ס(4) 411, 426 (2006); ע"א 1773/06 אלף נ' קיבוץ איילת השחר, פסקאות 56-51 (19.12.2010); ע"א 2508/93 פלזן נ' יהלומי אוליראן שאול בוארון בע"מ, פ"ד נ(3) 655, 660 (1996); ע"א 6041/15 האמה בע"מ נ' מולר, פסקה 19 (25.9.2016); אוטולנגי - אגודות שיתופיות, 272-227). בענייננו, אף אם נניח שהשינוי שביצעה מכבי בתקנון המבטל את זכות הערעור בבוררות "פגע" במשיב ו"גרע" מזכותו, לא היה בכך די כדי להורות על ביטול השינוי. המשיב סבור כי שינוי זה יורד "לבסיס ההסכמה" בינו לבין מכבי, אך בטענה זו אין ממש. כמבואר בספרות, שינוי שקשור לסעיף הבוררות בתקנון של תאגיד אינו נחשב ככלל לשינוי היורד ל"בסיס ההסכמה" שבינו לבין חבריו (ראו למשל באגודות שיתופיות: אוטולנגי - בוררות, עמ' 83, ה"ש 32), ואנו נאמר, מקל וחומר, שסעיף הקובע את מנגנון הערעור בבוררות לא ייחשב על-פי-רוב לשינוי שכזה. פועל יוצא הוא, שאף לו היינו בוחנים את השינוי בהוראות התקנון עצמן בראי האפשרות של תאגיד לשנות את התקנון תוך "פגיעה" בחבריו, לא היה בכך די כדי להטות את הכף לטובת המשיב בנסיבות המקרה הנדון.
25. לבסוף, מקבל אני גם את טענת מכבי לעניין המועד הקובע לבחינת השינויים בתקנון. בהקשר זה, מכבי טענה כי המועד שבו יש לבחון את הוראות התקנון הוא מועד הגשת תביעת הבוררות השלישית. לכאורה, ניתן להתלבט האם המועד שבו יש לבחון את זכות הערעור של הצדדים חל עם הגשת תביעת הבוררות השלישית (בפתח השלב הראשון של הבוררות), או שמא גם שינויים בתקנון שבוצעו או שהיו מתבצעים תוך כדי השלב הראשון של הליך הבוררות בתביעה השלישית היו יכולים לשנות את מערך הזכויות של הצדדים. בעניין זה, הפסיקה קובעת באופן חד משמעי כי המועד הרלבנטי שבו יש לבחון את מערך הזכויות של הצדדים בבוררות לעניין הערעור חל בפתח הליך הבוררות בכללותו ואין הוא יכול להשתנות לאחר מכן. הסיבה לכך היא שלהסכמה על מנגנון הערעור נודעת השלכה לגבי אופן ניהול הליך הבוררות וכתיבת פסק הבוררות (ראו, בשינויים המחייבים, רע"א 9651/16 מור נ' רובינשטיין, פסקה 10 (24.1.2017)). ומעניין לעניין באותו עניין, לא מצאתי כי יש כל ממש בטענת המשיב לפיה יש לראות במועד נקיטת תביעת הבוררות הראשונה כמועד "פתיחת ההליך" שלאורו יש לבחון את מערך הזכויות של הצדדים גם ביחס לתביעות הבוררות השנייה והשלישית. ברי כי כל תביעת בוררות שנפתחה על-ידי המשיב מהווה הליך נפרד. כך בפרט, שעה שתביעת הבוררות השלישית עניינה בעילת תרמית שהיא עילה מובחנת אשר בירורה מצריך הליך עצמאי. אשר על כן, את בחינת מערך הזכויות במקרה שלפנינו, היה מקום לערוך במועד שבו החלה תביעת הבוררות השלישית.
סיכום
26. בניגוד לקביעתו של בית המשפט המחוזי, לא עומדת למשיב זכות ערעור למותב בוררים נוסף בבית הדין של מכבי. מסקנה זו מתחייבת לנוכח הסכמת הצדדים שעוגנה בהסכם ההתקשרות. למעלה מן הצורך הוסבר, כי מסקנה זו הייתה נכונה אף לו היינו בוחנים את השינוי שביצעה מכבי בתקנון באופן עצמאי, בראי ההלכות והדינים העוסקים באפשרות של תאגיד לשנות את התקנון כחלק ממערכת היחסים בינו לבין חבר בו. פועל יוצא הוא שיש לקבל את הערעור שהגישה מכבי ולבטל את פסק דינו של בית המשפט המחוזי.
27. במסגרת ההליך שהתנהל לפני בית המשפט המחוזי, הורה בית המשפט על מחיקת הבקשה שהגיש המשיב לביטול פסק הבוררות בתביעת הבוררות השלישית, וזאת לנוכח התוצאה שאליה הגיע בית המשפט, לפיה יש למשיב זכות לערער למותב בוררים נוסף. הואיל ולדידי אין למשיב זכות לערער על פסק הבוררות בתביעה השלישית, אני סבור כי יש להחזיר את התיק לבית המשפט המחוזי לבחינת טענותיו בכל הנוגע לעילות הביטול מכוח סעיף 24 לחוק הבוררות, וכך אציע לחבריי לקבוע.
28. משהערעור התקבל, אציע כי המשיב יישא בהוצאות לטובת מכבי, בסך 20,000 ש"ח.
ש ו פ ט
השופט י' עמית:
אני מסכים.
ש ו פ ט
השופט ג' קרא:
אני מסכים
ש ו פ ט
הוחלט כאמור בפסק דינו של השופט י' דנציגר.
ניתן היום, א' באלול תשע"ז (23.8.2017).
ש ו פ ט ש ו פ ט ש ו פ ט
