אין מקום לבירור טענות בדבר היות מסע הפרסום מפלה ופוגעני במסגרת תובענה ייצוגיות בעילה ע"פ חוק איסור הפליה במוצרים - ת"צ (מרכז) 44112-03-15 עינת ששון נ' טמפו משקאות בע"מ (06.09.2017)

בפני	כבוד השופטת  הדס עובדיה
מבקשת		עינת ששון על-ע"י ב"כ עו"ד עדנה מירב
נגד
משיבה		טמפו משקאות בע"מ על-ידי ב"כ עוה"ד רונן קצף, רועי אסף, גלעד צויליך

פסק דין

1. עניינה של התובענה  הוא במסע הפרסום של המשיבה לבירה גולדסטאר (להלן: "הבירה") תחת השם: "תשתחרר גבר" אשר סיסמתו: " תגיד תודה שאתה גבר ותשתה משהו" (להלן: "מסע הפרסום"). המבקשת נחשפה לטענתה למסע הפרסום שהתחיל לפני כעשור והסתיים בפרסומת: "נפרדנו כך", בעת שצפתה בטלוויזיה ביחד עם ילדיה המתבגרים במשחק גמר אליפות אירופה של מכבי תל אביב בחודש מאי 2014 (להלן: "הפרסומת"). המבקשת נפגעה והתרעמה על הזלזול בכבודם של גברים ונשים הנעשה בפרסומת אך ורק למטרות מסחריות, תוך פגיעה ברצון אזרחי המדינה, כלשונה, לחיות בחברה נאורה, נקיה מסטריאוטיפים וחותרת לשוויון מגדרי.

2. המשיבה היא יצרנית מותג הבירה גולדסטאר. המשיבה משווקת את הבירה לסיטונאים ולקמעונאים, אך לא לצרכנים. המבקשת היא בעלת השכלה משפטית ועיסוקה הוא בתחום הוראת פילטיס. המבקשת, כמי שמחנכת את בנה ובנותיה להכיר בערכה של הפעילות הגופנית, נפגעה במיוחד כעולה מעדותה מהמסרים בפרסומות המציגים את הנשים כחסרות הבנה בספורט.

3. הקבוצה שמבוקש לייצג  על פי בקשת האישור כוללת את "כל מי שנחשף לפרסומות האסורות – נשים, גברים וילדים".
הסעדים שמבוקש לאשר לתבוע הם  צו המורה למשיבה להפסיק את ההפליה בהספקת מוצריה ומורה לה לחדול מהפרסום המפלה והאסור, בנוסף פיצויים ללא הוכחת נזק, וכן פיצויים בגין הנזקים שנגרמו לקבוצה המוערכים בכעשרים מיליון ש"ח.
עילות התביעה הן בעיקרן הפרת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א – 2000 (להלן: "חוק איסור הפליה") וכן הפרת סעיפים 4 ו 7 לחוק חוק הגבלת הפרסומת והשיווק של משקאות אלכוהוליים, התשע"ב -2012 (להלן: "חוק הגבלת הפרסום")

העובדות בתמצית

4. מסע הפרסום עלה לראשונה בכלי התקשורת השונים, בטלוויזיה, בשלטי חוצות ובאינטרנט עוד בשנת 2004 וכלל עשרות פרסומות.
אתאר להלן לקט מייצג בלבד מהפרסומות שהוצגו לאורך השנים. תיאור הפרסומות פורט בבקשת האישור, ולמעשה אינו שנוי במחלוקת בין הצדדים.
עיקר התוכן השחוק של הסיטואציות המוצגות בפרסומות חוזר על עצמו לעייפה, ונסמך על מה שנחזה להיראות כהומור ירוד, בנאלי וניאנדרטלי. הנמקת פסק הדין לא תמצא חסרה לפיכך, אם לא יתוארו בו כל הפרסומות נשוא התובענה.


שנת 2004
פרסומת "עצות לזוגיות – קורסים לקשיחות"
שני גברים עם חולצות של "התנועה לשחרור הגבר" בפאב.
גבר 1 : "האם גם אתה סובל ממשפטים כמו..."
גבר 2: "תוריד את הקרש בשירותים"
גבר 1 : "תנמיך את הטלוויזיה"
גבר 2 : "ו.. אתה חושב רק על עצמך"
גבר 1: "אצלנו בתנועה לשחרור הגבר תעבור קורסים.."
גבר 2 : "כגון"
גבר 1 : "אם אני אנמיך אני לא אשמע"
גבר 2: "תורידי את את הקרש"
גבר 1 : "את הבאת אותי למצב הזה"
שני הגברים : "תשתחרר גבר"
גבר 1 : "התואר אינו מוכר על ידי המועצה להשכלה גבוהה"
קריין : "גולדסטאר, התנועה לשחרור הגבר, הצטרפו עכשיו".
ברוח זו פורסמו בשנת 2004 פרסומות עצות לזוגיות בעניין "צפייה בטלוויזיה", עצות להימנע מזוגיות – "נשארה לישון", תגובה לביקורת.

שנת 2005
זמרת
קהל של נשים בהופעת זמרת ששרה : אמרת דקה עברו כבר יומיים, לא התקשרת ולא נעליים, אין לך לב ולי זה כואב". חלק מהנשים מתייפחות ומזדהות עם המלים. חמישה בחורים יושבים על הבר ושותים בירה. מתבוננים בנשים וצוחקים.
קריין משועשע : "תגיד תודה שאתה גבר ותשתה משהו. גולדסטאר, תשתחרר גבר".

שנת 2008
תור לשירותים
תור ארוך משתרך לשירותי הנשים. אין תור לשירותי הגברים. גבר מגיע, נותן לאשה להחזיק לו את כוס הבירה, נכנס ויוצא, והיא עדיין באותו מקום מחזיקה לו את הכוס.
בעיתונות המודפסת מתפרסמות פרסומות המתארות שרטוטי "תרשימי זרימה" ברוח זו.

שנת 2009
"כדורגל נשים"
משחק כדורגל נשים באיצטדיון גדול מלווה בסיקור תקשורתי. אחת השחקניות קוראת שימסרו לה את הכדור – "אני לבד, וואו אני לבד, אני לבד". לפתע היא הופכת רגשנית ומתייפחת בבכי, מפסיקה לשחק. מתחיל לרדת גשם ומוסיקה מתנגנת והיא מייבבת : "אני לבד, אני לגמרי לבד". השחקניות הנוספות מפסיקות לשחק וניגשות לעודד אותה. שלושה בחורים יושבים בפאב, שותים בירה וצופים במשחק הכדורגל שהופסק.
קריין : "תגיד תודה שאתה גבר ותשתה משהו, גולדסטאר".

שנת 2010
"יום השנה"
זוג יושב בפאב
הבחורה : "ממי אתה יודע מה התאריך היום?"
הבחור אומר לברמן: "אהה יו.. תעביר למשחק".

שנת 2012
"הסרת שיער בשעווה"
בחורה צורחת אצל קוסמטיקאית שמסירה את שערה בשעווה. קול הצעקה מגיע לאזני שני בחורים שיושבים בפאב ושותים בירה. בעיתונות המודפסת פורסמה מודעה ברוח זו שבה נצפית רגל נשית. מצידה האחד פס מרוח בחומר דביק לתלישת שער, ובצידה האחר כוס בירה גולדסטאר.

שנת 2014
"נפרדנו כך"

פרסומת זו סיכמה את מסע הפרסום והציגה סרטונים "נבחרים" ששודרו לאורך השנים. הוסבר לצופים בפרסומת שהיא מוגשת כ "שי לציבור" לרגל ירידת מסע הפרסום מהאקרנים, בשל הכללים החדשים האוסרים על פרסום משקאות אלכוהוליים לפי חוק הגבלת הפרסומת והשיווק של משקאות אלכוהוליים, התשע"ב -2012 .

5. מסע הפרסום עורר מחאה בציבור, הוגשו כנגדו תלונות של אזרחים וגופים ציבוריים רבים, ובכללם ארגוני נשים וארגון גברים לרשות השנייה בבקשה להפסיק את שידור הפרסומת. מסע הפרסום אף "זכה" בשנות קיומו במיקומים שונים ב"אות הקלון למפרסם הסקסיסטי". ביחס לכתבות שהתפרסמו בעניין זה  וצורפו לבקשת האישור טען ב"כ המשיבה כי אין מדובר בראיות קבילות, וממילא הכתבות מלמדות רק על דעת הכותב שדעתו מוטה על פי רוב.

6. עמדת המשיבה כפי שהושמעה אז כהיום פורסמה באחת הכתבות שהתפרסמו בשעתו והאמור בה תואם את עמדתה כפי שנטענה במסגרת ההליך:
"קהל בירה גולדסטאר הוא בעיקר גברי ומתפרש על פני כל הדורות. הסיסמא "תשתחרר גבר" מדגישה את הערכים המובילים של הבירה – הנאה, מובילות וגבריות. היא פונה לקהל הצעיר הבלייני וקוראת לו ליהנות ולהשתחרר. אין בפרסומת שום רצון לפגוע ברוח הנשית, היא פרסומת הומוריסטית הנשענת על ההומור והסאטירה והיא פונה לקהל היעד הספציפי שלה – הגברים. מאז עליית הפרסומת לאוויר לראשונה לפני יותר מ-5 שנים היא עולה מדי שנה באותו הפורמט. הפרסומת זכתה בפרסים יוקרתיים בתחום כגון "קקטוס הזהב".

7. על אף המחאה הציבורית הנרחבת כנגד מסע הפרסום החלטת הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו הייתה להותיר את הפרסומת על כנה ולא לפסול אותה על יסוד כללי הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (אתיקה בפרסומת בשידורי רדיו), התשנ"ט – 1999 (להלן: "כללי האתיקה"), לא מראש ולא בדיעבד אף לאחר שהוגשו תלונות רבות בעניינה.

8. ביום 21.5.2014 נכנס לתוקפו חוק הגבלת הפרסום. המשיבה טוענת שהפסיקה את מסע הפרסום בעקבות תחילת תוקפו של חוק הגבלת הפרסום. המבקשת טוענת מאידך גיסא שהמשיבה הפרה את החוק והמשיכה לפרסם את פרסומיה המפלים לבירה בשתי פרסומות חדשות שהועלו לרשת האינטרנט לאחר הגשת התובענה: "רווקה בפינה" ו- "שחררי את אביתר". לפי הנטען, בפרסומות אלה נעשו מצד המשיבה ניסון התחכמות ומעקף לחוק הגבלת הפרסום.

טענות הצדדים בתמצית

טענות המבקשת

9. לטענת המבקשת מסע הפרסום פונה לגברים כקהל היעד הבלעדי של הבירה, ומנסה לבנות "אחווה גברית" המתבססת על לעג לנשים. מסע הפרסום מבזה נשים ומציג אותן כשונות ונחותות, ואף פוגע בדימוי הגברים המוצגים בפרסומות כצרכני פורנוגרפיה רדודים, המעוניינים אך ביחסי מין מזדמנים ונרתעים מקשר רגשי משמעותי עם נשים. מסע הפרסום פוגע בכבודם של הנשים והגברים ואף יוצר הבניה חברתית של דעות קדומות וסטריאוטיפיות. אין בטענה כי מדובר בבדיחה שאינה גורמת נזק כדי לרפא את ההפליה האסורה, אלא להחמירה.

10. מטרתה הציבורית של התובענה, כמוצהר בה, היא לגרום למשיבה לחדול מההפליה מחמת מין ומהפגיעה בכבוד האדם בשווק מוצריה, ולתרום בכך להנהגת נורמות של שוויון וכבוד בעולם הפרסום והשיווק בעתיד (סעיף 9 לבקשת האישור). עילתה המרכזית של התביעה היא הפרת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות בידור ולמקומות ציבוריים, התשס"א – 2000 (אפנה בעניין זה לפרק ה"טיעון המשפטי" בבקשת האישור מעמוד 16 לבקשה ואילך).

11. לפי הנטען על ידי המבקשת, הגם שהבירה נמכרת גם לנשים, הפעילות השיווקית שמקדמת המשיבה למכירת הבירה נועדה להגדלת המכירות לגברים, ועל כן היא מנוגדת לחוק איסור הפליה. גם הפליה בהיבטים הרחבים של הספקת השירות מנוגדת לחוק איסור הפליה. יש לפרש את חוק איסור הפליה פרשנות רחבה ולא להטיל את חובת השוויון רק על המשווק הקמעונאי. בנוסף, אין גם כל חריג מחריגי חוק איסור הפליה - כקבוע בסעיף 3 (ד) שבו - שחל בנסיבות העניין.

12. באשר עקרון השוויון הוכר כיסוד שהוא מנשמת אפה של החברה המודרנית, עקרון איסור הפליה הוכר עוד קודם לחקיקת החוק, והפליה מחמת מין אסורה מכוחו. אמנם לא נקבע סעד על הפרת זכות חוקתית, אך זכות יסוד שאין בה סעד תמצא חסרת תועלת. טענה נוספת שבפי המבקשת נוגעת להפרת המגבלות על פרסומת ושיווק של משקאות אלכוהוליים, תוך הפרת סעיפים 4 ו 7 לחוק הגבלת הפרסום, בכך שבאתרי אינטרנט שונים ניתן לצפות בסרטוני פרסומת שאינם עומדים בדרישות החוק. בסרטונים לא קיימת אזהרה על הסיכונים שבצריכת אלכוהול ותכניהם חורגים מהמותר בחוק הגבלת הפרסום. משכך, יש לראות במעשי המשיבה גם הפרת חובה חקוקה לפי סעיף 63 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש].

13. לשיטת המבקשת עילת התביעה מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית על פי פרט 7 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006 (להלן: "החוק"), המתיר הגשת תובענה ייצוגית בעילה לפי חוק מניעת הפליה. בנוסף קיימת עילה הראויה להתברר בתובענה ייצוגית על פי פרט 1 לתוספת השנייה לחוק שכן מדובר ב"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

טענות המשיבה 

14. לטענת המשיבה מדובר בקמפיין פרסום הומוריסטי שאין בו משום הפליה. אף אם אינו לטעמה של המבקשת, אין כל הצדקה לפגוע בחופש הביטוי המסחרי של המשיבה ובחופש העיסוק שלה עקב כך.

15. תחום הפרסום בטלוויזיה נתון תחת רגולציה הדוקה ופיקוח על ידי מנהל הרשות השנייה כקבוע בסעיף 38 (א3) לחוק הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, התש"ן – 1990 (להלן: "חוק הרשות השנייה") שלו סמכות לאשר או לפסול תשדירי פרסומת בערוצי טלוויזיה שניתן להם זיכיון מטעם הרשות השנייה, על פי כללי הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו (אישור מוקדם של תשדירי פרסומת), התשנ"ד – 1994. הרגולטור שתפקידו לפסול תשדירי פרסומת בעלי תוכן בלתי הולם, מצא לנכון שלא לפסול את תשדירי הפרסומת.

16. חוק איסור הפליה אינו חל על מסע הפרסום, שכן פעילות המשיבה שהיא יצרנית הבירה המשווקת את הבירה רק לסיטונאים או לקמעונאים אינה נכללת בגדרי איזו מהקטיגוריות הקבועות בסעיפים 3 ו 4 לחוק איסור הפליה הגודרים את תחום תחולתו. חיזוק לכך ניתן ללמוד מהרקע לחקיקת חוק איסור הפליה כעולה גם מהצעת החוק ומהפסיקה הענפה בעניינו.
האכסניה המתאימה לבירור טענות המבקשת והחוק היחיד החל בעניין הוא חוק איסור לשון הרע, התשכ"ה – 1965 שלפי הוראת סעיף 4 שבו הוצאת לשון הרע על ציבור אינה יכולה להוות עילה לתובענה אזרחית.

17. סרטוני הפרסומת נשוא טענת המבקשת הם סרטונים ישנים שהועלו לרשת האינטרנט ופורסמו כחוק במועד פרסומם לפני כניסת חוק איסור הפרסום לתוקף. מדובר במספר לא ידוע של אתרי אינטרנט, דפי פייסבוק, קבוצות ווטסאפ וכד' שאין למשיבה כל קשר אליהם וכל שליטה בהם. אין למשיבה חובה ואף לא יכולת להסירם, כפי שלא מצופה ממנה לתלוש פרסומות ישנות שפורסמו כחוק בעבר מכל לוח מודעות מדן ועד אילת.

18. המבקשת מנסה להרחיב את חזית המחלוקת כפי שגובשה בכתבי הטענות ולצרף ראיות בלתי קבילות. במהלך הדיון דחה בית המשפט את ניסיון המבקשת ומשניתנה החלטת בית המשפט בעניין זה אין המבקשת רשאית להגניבן  שוב בסיכומים. מדובר בעיקר בסרטון "רווקה בפינה" ובסרטון "שחררי את אביתר" ששודרו לראשונה לאחר הגשת בקשת האישור, כתבות אודות הסרטון, שלט חוצות שנתלה במחלף פולג כארבעה חודשים לאחר הגשת בקשת האישור וטענה בדבר החנות הוירטואלית "גולדסטאר פקטורי". בכל אלה יש משום הרחבת חזית אסורה ואין לשעות להם ולו רק מטעם זה כשלעצמו. אין ממש בטענת המבקשת שהמשיבה הסכימה להגשתם, להיפך. גם סעד חדש מבוקש לפסוק בסיכומים והוא צו מניעה האוסר על שיווק הבירה, אף זאת אין לקבל.

דיון

האם חוק איסור אפליה חל על פעילות המשיבה

19. העילה המרכזית לתביעה נעוצה בטענה בדבר הפרת הוראות חוק איסור הפליה. אבחן תחילה את הסוגיה הנוגעת לתחולת חוק איסור הפליה על פעילות המשיבה בפרסום הבירה מיצורה. ככל שימצא שהחוק אינו חל על מסע הפרסום, ובאשר התובענה הוגשה על פי פרט 7 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, לא יהיה מקום לברר את טענות המבקשת במסגרת ההליך הייצוגי בגדרו הוגשה. אעיר כי טענת המבקשת שנטענה אך בעלמא בבקשת האישור שקיימת עילת תביעה הנובעת מהפרת הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 - נזנחה, משלא לא הובאו לה נימוקים וראיות כלשהם. ממילא אין מדובר בתובענה בעניין צרכני בין מי שפעל כ"עוסק" מול "לקוח".

20. סעיף 1 לחוק איסור הפליה המגדיר את מטרתו קובע:

"חוק זה נועד לקדם את השוויון ולמנוע הפליה בכניסה למקומות ציבוריים ובהספקת מוצרים ושירותים"

סעיף 3 לחוק איסור הפליה קובע:

"(א) מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפלה בהספקת המוצר או השירות הציבורי, במתן הכניסה למקום הציבורי או במתן שירות במקום הציבורי, מחמת גזע, דת או קבוצה דתית, לאום, ארץ מוצא, מין, נטיה מינית, השקפה, השתייכות מפלגתית, גיל, מעמד אישי, הורות או לבישת מדי כוחות הביטחון וההצלה או ענידת סמליהם.
 ...
(ג) בחוק זה, "מי שעיסוקו" – לרבות בעלים, מחזיק או מנהל של עסק, וכן האחראי בפועל על הספקת המוצר או השירות הציבורי או על הפעלת המקום הציבורי או הכניסה אליו... "

סעיף 4 לחוק איסור הפליה קובע:
"מי שעיסוקו בהספקת מוצר או שירות ציבורי או בהפעלת מקום ציבורי, לא יפרסם מודעה שיש בה משום הפליה אסורה לפי סעיף 3".
על פי לשונו הברורה של חוק איסור הפליה, מטרתו כקבוע בסעיף 1 שבו, ואף כעולה משמו, החוק חל על העוסקים בהספקת מוצרים או שירותים לציבור ועל העוסקים בהפעלת מקומות ציבוריים. המשיבה אינה נכללת בגדר מי מאלה.

21. החוק נחקק על רקע תופעה חברתית פסולה שרווחה במקומות בילוי ומועדונים פרטיים שמנעו כניסה למקומות הבילוי ממבלים באופן מפלה. במבוא להצעת חוק איסור הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבוריים, התשס"ט – 2000, ה"ח תש"ס מס' 2871 עמ' 370, הוסברו הרקע לחקיקת החוק ותכליתו כך:
"אחת הבעיות הקשות בתחום החברתי היא הפליה בהספקת מוצרים ושירותים ובכניסה למקומות ציבוריים. בסירוב לאפשר לאדם כניסה למקום ציבורי או לספק לו שירות או מוצר, רק בשל השתייכותו לקבוצה ובמיוחד קבוצה שיש לגביה היסטוריה של הפליה בעבר, יש משום פגיעה קשה בכבודו של האדם.
בעת האחרונה נודע כי במקומות בילוי, למשל, נמנעה כניסה מאנשים בעלי חזות מזרחית.
החוק אוסר על הפליה במוצרים, בשירותים ובכניסה למקומות ציבוריים. המוצע בזה, שראשיתו בהצעה שהוכנה על ידי האגודה לזכויות האזרח בישראל נועד להתמודד עם תופעה שלילית זו ולהקנות לכלל האוכלוסיה הזדמנויות שוות בהנאה ממוצרים, משירותים וממקומות המיועדים להיות פתוחים לציבור הרחב. מוצע שהחוק יחול גם על עסקים פרטיים המחזיקים במקומות ציבוריים או המספקים מוצרים או שירותים ציבוריים, שכן עיקר התופעה החברתית השלילית מתרחשת במקומות שהם בבעלות פרטית כאמור.. ".

22. הצורך המעשי בחקיקת החוק נבע מהתופעה החברתית המכוערת והפסולה הנוגעת להפליה המתוארת ברקע להצעת החוק כמפורט לעיל.
הצורך המשפטי בחקיקת חוק איסור הפליה נבע מכך שההפליה האסורה בוצעה על ידי בעלי עסקים פרטיים המספקים שירותים ומוצרים לציבור הרחב. תחום זה איננו מוסדר במסגרת המשפט הציבורי האוסר הפליה ומסדיר את חובות הרשות ביחס לפעולות שהיא מבצעת הן בתחום הציבורי ואף בתחום הפרטי.
חוק איסור הפליה הציב לעצמו את המטרה למנוע הפליה בכניסה למקומות ציבוריים והספקת מוצרים ושירותים, כקבוע בסעיף 1 שבו על ידי בעלי עסקים פרטיים המספקים מוצרים ושירותים ציבוריים. החידוש שבחוק, והצורך בחקיקתו נובעים מהקושי לאכוף נורמות של איסור אפליה על ידי בעלי עסקים פרטיים,  על רקע זכותו של הפרט לבחור עם מי הוא רוצה להתקשר, העומדת ביסוד דיני החוזים שבבסיסם האוטונומיה של הרצון וערך החירות. במצב דברים זה ראה המחוקק לנכון לבצע הסדרה של קליטת ערכי השוויון למשפט הפרטי, וזאת בחקיקה ספציפית שהוקדשה לנושאים מוגדרים שבהם המחוקק מצא לנכון להתערב.
ראו: דניאל פרידמן "תחולתן של חובות מן  המשפט הציבורי על רשות ציבורית הפועלת במישור הפרטי" משפטים ה 598, 606-605. (1975; רע"א 8821/09 פרוז'אנסקי נ' חברת לילה טוב הפקות בע"מ (16.11.2011) פסקאות 18-20 לפסק דינו של השופט דנציגר (להלן: "עניין לילה טוב הפקות"); משה כהן-אליה "החירות והשוויון בראי החוק  לאיסור הפליה במוצרים ובשירותים" עלי משפט ג 15 (2003).

עם זאת החוק אינו עוסק בכל ביטויי ההפליה, ותחומי השתרעותו מוגבלים לתחומי העיסוק הקבועים בו בלבד.

23. מעניין לילה טוב הפקות והפסיקה הענפה הנוספת הדנה בחוק איסור הפליה עולה כי הפרשנות שניתנה לחוק רחבה. בהקשר שנדון בעניין לילה טוב הפקות דובר במדיניות מועדון שקבע גיל שונה לכניסת מבלים גברים לעומת מבלות שהן נשים, ומנע את כניסת המערער למועדון בשל גילו.
בעניין זה נפסק כי אין להגביל את תחום השתרעות החוק רק על הפליה המופנית כלפי קבוצה "חלשה", וכי החוק חל גם ביחס להפליה המופנית כלפי קבוצה "חזקה", היינו הגברים המבקשים לבלות במועדון המשיבה.
בואר בנוסף על ידי השופט דנציגר כי פרשנות החוק באופן שאוסר על כל הפליה מחמת הטעמים המנויים בו, בלי קשר לשאלה האם המופלה לרעה משתייך לצד ה"חזק" או לצד שהופלה מבחינה היסטורית, צפויה דווקא להביא לשירוש תופעת ההפליה ההיסטורית, אשר מונעת מסטיגמות חברתיות שונות (פיסקה 25).
השוו: בג"ץ 746/07 רגן נ' משרד התחבורה פ"ד סד (2) 530 (5.1.11) שעניינו הפרדה בין נשים וגברים שהונהגה בקווי האוטובוסים שהפעילו המשיבות ; עת"מ (י-ם) 1320/03 אלקסלסי נ' עיריית ביתר עילית פ"מ (תשס"ג) 641, 655 (2003) שעניינו הפליה בקבלה לבתי ספר פרטיים הנמנים עם מוסדות הפטור, שם נקבע על ידי השופט אוקון כי "חוק איסור הפליה קובע רף ברור המחייב הפעלת אמות מידה שוויוניות ומחילן על גופים פרטיים, לרבות מוסדות חינוך... אין [משרד החינוך] יכול לתת פטור למוסדות שאינם מקיימים את דרישותיו של חוק זה". השוו בנוסף: ת"א (מחוזי מרכז) 25435-03-15 קוליאן נ' יתדות ת.ש.מ.ו. הוצאה לאור ופרסומים בע"מ (13.3.2015), השופט י' שפסר; רע"א 1868/15 יתדות ת.ש.מ.ו. הוצאה לאור ופרסומים בע"מ נ' קוליאן (15.3.2015), השופט נ' הנדל] - התובענה עסקה בסירובו של עיתון חרדי לפרסם תעמולת בחירות של רשימת מועמדות חרדיות לכנסת, על רקע היותן נשים. בית המשפט המחוזי קבע כי פרקטיקה זו מהווה הפליה אסורה במובן חוק איסור הפליה. בקשת רשות הערעור שהוגשה לבית משפט המשפט העליון התקבלה מטעמים אחרים, הנוגעים לשיהוי בהגשת הבקשה לסעד הזמני שבעניינו הוגשה הבקשה למתן רשות ערעור, ומבלי שנבחנה הסוגיה הנוגעת לחוק איסור הפליה, והשוו בנוסף: ע"א (מחוזי מרכז) 39345-07-12 קיי יזמות אומנות הבילוי והפנאי בע"מ נ' שרגא (9.1.2013) –שם ניתן פסק דין השופט י' שיינמן שקבע כי גם מי שהגיע למועדון ביחד עם אחר שכניסתו נמנעה תוך הפרת חוק איסור הפליה, רשאי לתבוע על פי חוק זה.
המכנה המשותף הרלוונטי לענייננו לכל פסקי הדין הללו הוא תחום עיסוקם של הנתבעים אשר פעילותם נכללת בארבעת תחומי הפעילות המוסדרים בחוק איסור הפליה.

24. בנוסף, הוגשו גם בקשות לאישור תובענות ייצוגיות בעילת הפרת חוק איסור הפליה, המהווה לפי סעיף 6 שבו גם עוולה אזרחית.
ברע"א 6897/14 רדיו קול ברמה בע"מ נ' קולך - פורום נשים דתיות (9.12.2015) (להלן: "עניין רדיו קול ברמה") אושרה על ידי בית המשפט העליון החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים (השופטת ג' כנפי – שטייניץ) לאשר לארגון "קולך", להגיש תובענה ייצוגית נגד תחנת הרדיו "קול ברמה בע"מ" בטענה כי מדיניות מוצהרת בה נקטה תחנת הרדיו, לפיה לא ישמעו נשים בשידוריה, היא בגדר הפליה אסורה על פי חוק איסור הפליה. בואר על ידי השופט דנציגר כי הפרקטיקה שלפיה נשים לא הורשו לקחת חלק בפעילות הנכללת בשידורים היא בבחינת הפליה אסורה והפרה של חוק איסור הפליה, שכן כפי שנפסק:

"חלק מהשירותים שאותם מספקת תחנת הרדיו למאזיניה נכללת האפשרות של המאזינים להשתתף בשידורים ולהביע את דעתם, זוהי "פעילות" ("שירות") שהתחנה מציעה. אשר על כן, חסימתה של אפשרות זו בפני נשים בשל היותן נשים – ככל שתוכח – בהחלט עשויה לעלות כדי הפליה אשר חוק איסור הפליה חל לגביה... וממילא איננו עוסקים בשאלה זו, אלא בזכותן של נשים שינהגו כלפיהן בשוויון, באופן שבו אפשרויות לא תהיינה סגורות בפניהן בו בזמן שהן פתוחות ונגישות לגברים" (פיסקה 50 לפסק דין השופט דנציגר).

בפסק הדין בעניין קול ברמה דובר באספקת שירות לציבור, בשונה מענייננו בגדרו טענות המבקשת מופנות כנגד מסע הפרסום של יצרנית הבירה ככזו, שבו מוצגים התכנים שלהשקפתה הם מפלים ואסורים.
השוו בנוסף: ת"צ (מחוזי מרכז) 8214-05-14 מירב נ' אי. די. איי. חברה לביטוח בע"מ (להלן: "עניין מירב") - החלטת השופט גרוסקופף לאשר בקשת אישור תובענה כייצוגית בטענה שהמשיבה שהיא חברת ביטוח, המספקת שירות החלפת גלגל במסגרת פוליסת הביטוח למבוטחותיה- הנשים, אך לא למבוטחיה- הגברים, בהיותה הפרה לכאורה של חוק איסור הפליה, החל על עוסק הנותן שירותי דרך וגם על חברת ביטוח הנותנת שירותים אלו במסגרת פוליסת הביטוח. אף בעניין זה דובר בטענה בדבר הפליה במסגרת מתן שירותים – שירותי דרך וביטוח לציבור. בבקשה בעניין מירב באר השופט גרוסקופף כי לא כל פעילות נכללת בגדרי חוק איסור הפליה:

"חוק איסור הפליה,על פי לשונו, מתייחס לארבעה תחומי פעילות בלבד:
א. הספקת מוצרים על ידי עוסק.
ב. מתן שירותים ציבוריים על ידי עוסק.
ג. הגבלת כניסה למקום ציבורי על ידי מפעיל המקום.
ד. מתן שירותים במקום ציבורי על ידי מפעיל המקום.
ומכלל ההן נלמד הלאו, דהיינו כאשר הפעילות בה עסקינן אינה נופלת לגדר אחת מהקטגוריות האמורות, כגון כשמדובר במכירת מוצר על ידי אדם פרטי, או בהגבלת כניסה לבית פרטי, אין לחוק איסור הפליה תחולה (ודוק, העדר תחולה של החוק אינו מלמד כי ההפליה מותרת. האיסור על התנהגות מפלה יכול להילמד מהוראות חוק אחרות, כגון חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח – 1988, או מהסדרי חוק כלליים, כגון תקנת הציבור או עקרון תום הלב" (פיסקה 22 להחלטה).
הטענות המופנות כנגד המשיבה בעניין שלפני אינן נוגעות למי מתחומי פעילות אלה. אין בפי המבקשת טענה בדבר הפליה בהספקת המשקה על ידי המשיבה לספקים ולסיטונאים.

האם ניתן להגיש בעניין התביעה בקשה לאישור תובענה ייצוגית 

25. המסקנה אליה הגעתי היא כי פעילות המשיבה במסגרת מסע הפרסום נשוא בקשת האישור איננה נכללת בגדרי התחומים המוסדרים בחוק איסור הפליה, ולפיכך אין מקום לבירור טענות המבקשת בדבר היות מסע הפרסום מפלה ופוגעני במסגרת תובענה המוגשת על פי חוק תובענות ייצוגיות. אפרט:

סעיף 3 (א) לחוק קובע:
"לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית...
התוספת השנייה לחוק תוחמת את עניינן של התביעות שניתן להגיש בהן בקשה לאישור תובענה ייצוגית לפי סעיף 3 (א) לחוק, ובכלל זה תביעה בעילה לפי חוק איסור הפליה, כקבוע בסעיף 7 לתוספת השנייה. קיומה של עילת תביעה הנמנית על העילות המפורטות בתוספת השנייה לחוק היא תנאי סף לאישור התובענה כייצוגית - ראו: רע"א 2598/08 בנק יהב לעובדי המדינה בע"מ נ' שפירא (23.11.2010) פסקה כא לפסק דינו של השופט רובינשטיין שקבע:

"מאז קבלת החוק הורחבה במעט רשימת העניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית, אך ההכרעה הבסיסית שהיא משקפת הריהי, שלא בכל עניין ניתן להגיש תובענה ייצוגית, ומה שלא הותר במפורש אסור. העובדה שתובענה ייצוגית עשויה להיות מנגנון יעיל ורצוי בנסיבות מסוימות כשלעצמה אינה מספקת כדי  לאשר תובענה כייצוגית. הכרעה זו משקפת זהירות מפני התרה כללית של רסן התביעות הייצוגיות".
כן ראו: רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.2012) פסקה 9 לפסק דינו של השופט ריבלין.

משלא הוכחה ולו אף לכאורה קיומה של עילת תביעה אחרת המוסדרת בתוספת השנייה לחוק איני רואה מקום לאישור בירור התובענה במסגרת הייצוגית.

26. למעלה מן הצורך אתייחס גם לטענת המבקשת כי מדובר בעוולה חוקתית המצדיקה ככזו את פסיקת הסעדים המבוקשים בתובענה בכנותה את הסעד המבוקש "סעד תקדימי". מעבר למכשלה האפשרית הנובעת מהמסגרת המוגבלת להגשת תובענות ייצוגיות כקבוע בסעיף 3 (א) ובתוספת השנייה לחוק אציין כי הטענה נטענה אך באופן כללי וללא ביסוס מספיק.

על-אף שבספרות המקצועית הובעה בעבר הדעה שלפיה מכשיר התובענה הייצוגית עשוי להוות כלי אפשרי להתמודדות עם מקרים של פגיעות קולקטיביות כדוגמת הפליה ולריפוי נזקיהן, וזאת לכאורה גם במנותק מחוק איסור הפליה - בית המשפט העליון לא נדרש להכריע בנושא ואפשרות זו נזכרה מבלי שתובע עמדה ביחס להיתכנותה [ראו פסקאות 26-28 לפסק דינו של השופט דנציגר בעניין רדיו קול ברמה; דעת המיעוט של השופט ג'ובראן בעניין לילה טוב הפקות; מנגד ראו אישורה של תובענה ייצוגית בין היתר בגין פגיעה בזכות חוקתית - ת"א 2356-08 (מחוזי י-ם) יסעור נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ (27.9.2012), השופטת ת' בזק-רפפורט. אישור הבקשה גם על יסוד העוולה החוקתית על-ידי בית המשפט המחוזי נזכר ללא דיון ספציפי בסוגיה זו בפסקה 3 לפסק דינה של השופטת חיות בערעור שהוגש על החלטה זו (בנוגע לעניין אחר): ע"א 7115/14 סירוגה-ברניר נ' סלקום ישראל בע"מ (03.07.2017)]; השוו: בג"ץ 2171/06 כהן נ' יו"ר הכנסת (29.8.2011)].

בהקשר זה אעיר כי בזיקה לדוגמא הנוגעת לתביעה בעניינה של פרסומת הפוגעת בזכותן של נשים לכבוד ולשוויון, ובשים לב לאפשרות שפגיעה חוקתית תהייה בעלת מאפיינים קולקטיביים שניתן ככלל לבררם להשקפתה בגדרי תביעות ייצוגיות, העירה פרופ' יפעת ביטון כי נראה שסעד של ציווי ולא פיצוי כנתבע בין היתר בתביעה, הוא המתאים יותר:

" כך, למשל במקרה של פרסומת המציגה נשים באופן משפיל ופוגעת בזכותן לכבוד ולשוויון כקבוצה, נראה כי הדרך הטובה לתקן את העוול שגרמה הפרסומת תהיה לתת צו להפסקתה ואולי אף לתת צו לאחראים לה למתן את הנזקים התודעתיים שהיא גורמת ולהסבירם. פרסומת כזו סביר שתגרום יותר לפגיעות תודעתיות ולא לפגיעות רגשיות, ולכן סעד של ציווי הוא הריפוי המתאים לה יותר".
ראו: יפעת ביטון "כאבים באזור הכבוד"  משפט וממשל ט' 137, ה"ש 5 (2006).


האם יש אפשרות סבירה לקבלת טענות המבקשת שמסע הפרסום פוגע פגיעה חמורה או פגיעה קרובה לוודאי ברגשות, באופן המצדיק את אישור הבקשה

27. טעם נוסף לדחיית בקשת האישור, בבחינת למעלה מן הדרוש, נסמך על חופש הביטוי המסחרי והאיזון הראוי בינו ובין זכויות המבקשת והקבוצה שהיא מבקשת לייצג.
בעניין חופש הביטוי המסחרי נפסק:

"הביטוי המסחרי (commercial speech) אינו בן חורג לחופש הביטוי, אלא הוא אבר מאבריו. בפסיקתנו הוא נכלל בזכות לחופש הביטוי כדבר מובן מאליו, ללא צורך בהנמקה מיוחדת (בג"צ 806/88 [5], בעמ' 36; על"ע 13/86 חטר ישי נ' הוועד המחוזי של לשכת עורכי הדין בתל-אביב-יפו [13]; בג"צ 896/87 [12], בעמ' 704).
הטוטאליות של חופש הביטוי מתחייבת מאופיו וממהותו. ההבחנה בין סוגי הביטויים אינה חדה, ולביטויים בתחומי יצירה רבים גם היבטים מסחריים (קולנוע, פזמונים). הסרת ההגנה מן הביטוי המסחרי עלולה לכרסם בעקרון חופש הביטוי. כדברי השופט ברק בבג"צ 806/88 [5], בעמ' 36:" תפיסתנו אנו הינה, כי גם ביטוי מסחרי מכוסה על-ידי עקרון חופש הביטוי... חופש הביטוי אינו מבחין בין אמצעי הביטוי השונים...".
על ביטוי המסחרי חלים הראציונאלים העומדים בבסיסו של חופש הביטוי. הוא מספק אינפורמציה לציבור, ובכך מגשים את זכות הציבור לקבלת מידע מסחרי. הוא מבטיח התמודדות בין המפרסמים, המאפשרת לציבור לגבש דעתו בדבר המוצר או השירות העדיפים. הביטוי המסחרי הוא חלק מן היצירה האחרים, מאפשרת הגשמה עצמית הן של הפרט המפרסם והן של הציבור שאליו מופנית הפרסומת. הביטוי המסחרי הוא ממרכיבי המסחר החופשי המאפיין משטר דמוקרטי"
ראו: בגץ 606/93 קידום יזמות ומול"ות (1981) נ' רשות השידור פ"ד מח (2) 1 (1994) פסקה 9 לפסק דינה של השופטת דורנר (להלן: "עניין קידום").

ביחס לעוצמתו הנמוכה יחסית של חופש הביטוי המסחרי בהשוואה לחופש הביטוי הפוליטי קבע הנשיא ברק:

"משפטנו כבר הכיר בביטוי המסחרי כביטוי הנכלל בזכות החוקתית המוגנת לחופש ביטוי (בג"ץ 606/93 קידום יזמות ומו"לות (1981) בע"מ נ' רשות השידור (להלן – פרשת קידום [1]); בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (להלן – פרשת יפאורה [2]), בעמ' 181). רבים מהרציונלים המצדיקים הגנה על חופש הביטוי הפוליטי או האמנותי חלים אף בתחום הביטוי המסחרי. זהו ביטוי המספק מידע חיוני לציבור הצרכנים. הוא מקדם את התחרות הפתוחה והחופשית בשוק המודרני, וככזה אף מבטיח את חופש העיסוק של המשווק. כן יש בו  לממש את האני-היצירתי של הפרט המתבטא. לא אחת הוא אף מהווה את עיסוקו ומקור הכנסתו של המפרסם. עם זאת מוסכם שהביטוי המסחרי אינו נמצא בלב מעגלי ההגנה החוקתית על חופש הביטוי (פרשת קידום [1]; בג"ץ 5118/95 מאיו סימון פרסום שיווק ויחסי ציבור בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (להלן – פרשת מאיו [3]), בעמ' 755). לכן למשל בנסיבות של פגיעה חמורה ומשמעותית ברגשות ניתן להתיר הגבלה של הביטוי המסחרי מקום שלא הייתה מותרת הגבלת ביטוי פוליטי".
ראו: בגץ 226/04 נטו מ.ע מזון בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו (1.9.2004) פסקה 8 לפסק דינו של הנשיא ברק (להלן: "עניין נטו").
אף לאחרונה חזר בית המשפט העליון על ההלכה בעניין חופש הביטוי המסחרי:

"מחד גיסא, הביטוי המסחרי לא נתפש בתור ביטוי מן הסוג המצדיק מתן הגנה רחבה באופן מיוחד, ולא אחת נאמר בפסיקה כי "לא הרי חופש הביטוי הפוליטי כהרי חופש הביטוי המסחרי" (דברי הנשיא ברק בג"ץ 4804/94‏ ‎חברת סטיישן פילם בע"מ‎ ‎נ' המועצה לביקורת סרטים, פ"ד נ(5) 661, 674 (1997); בג"ץ 10203/03 "המפקד הלאומי" בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סב(4) 715 (2008), פס' 19 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) נאור, פס' 5 לפסק דינה של הנשיאה ביניש והאסמכתאות שם; כן ראו בג"ץ 606/93‏ קידום יזמות ומו"לות בע"מ נ' רשות השידור, פ"ד מח(2) 1 (1994), ובפרט פסק דינו של השופט חשין בעמ' 28-25, פסק דינו של השופט בך בעמ' 37, והשוו לפסק דינה של השופטת דורנר בעמ' 12-10). צא ולמד, כי בהשוואה לחופש הביטוי הפוליטי, ישנה נכונות מוגברת להגביל את חופש הביטוי המסחרי ולהגן על האינטרס של הנפגע."
ראו: ע"א 3322/16 אי. די. אי חברה לביטוח בע"מ נ' לשכת סוכני הביטוח בישראל \(30.4.2017), פסקה 23 לפסק דינו של השופט עמית.

עם זאת, יש לצקת תוכן ממשי לחופש הביטוי מסחרי ואין להגבילו, אלא אם כן מתקיימות נסיבות של פגיעה חמורה ומשמעותית ברגשות.
לעניין מבחני הקשר הסיבתי בין השימוש בביטוי לבין הפגיעה הנדרשת לצורך הגבלת חופש הביטוי המסחרי ראו דעות השופטים דורנר ובך בעניין קידום.
איני סבורה כי מסע הפרסום לבירה גולדסטאר אשר סיסמתו: "תגיד תודה שאתה גבר ותשתה משהו" פוגע פגיעה חמורה ומשמעותית ברגשות, לא כל שכן פגיעה הקרובה לוודאי המצדיקה את השתקתו כמבוקש בתובענה.

28. שרטוט גבולות חופש הביטוי המסחרי ויישומן על ידי הנשיא ברק בפסק הדין בעניין נטו מעניינות במיוחד לצורך השוואה לעניין שלפני. שם דובר בשידור תשדיר פרסומת ששודר החל מיום 24.12.2003 למוצר "מג'יק נודלס".

כמתואר בפסק הדין: "בפרסומת נראה גבר, המגולם בידי השחקן צחי נוי, כשהוא מנסה להניח ידו על כתפה של אישה תאילנדית. להפתעתו, האישה אינה נענית לו ומכה אותו אפיים ארצה. הגבר שואל באנגלית שבורה: "מה עשיתי?". אז נשמע קול קריינית, האומרת: "תירגע, נוד'לה, לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות, אבל מג'יק נודלס כן". בד בבד מתחלפת תמונת הדמויות בתמונת המוצר (להלן – הפרסומת)".

כפי שהוטעם בפסק הדין ביחס לדברי הקריינות: "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות", כי "ניתן, ואולי אף ראוי, להצר על כך שהוולגריות היתה למאפיין של הלשון היומיומית במחוזותינו.".
עם זאת אף ביחס לדברי קריינות וולגריים אלה נפסק כי: "באיזון התועלת שבפסילת הפרסומת אל מול העלות שבשלילת חופש הביטוי המסחרי של העותרת, ידה של האחרונה על העליונה. מדובר באמירה מתחכמת, העושה שימוש בביטויים מן הלשון המינית העממית תוך הסבתם לתיאורי המוצר. גם אם הביטויים אינם ערבים לאוזנו של אדם זה או אחר, עדיין קשה לראות בהם פגיעה קרובה לוודאי, אף לא פגיעה חמורה ומשמעותית, ברגשות הציבור ... הדרך להיאבק בתופעה זו אינה בשלילת חופש הביטוי המסחרי ממשווקים וממפרסמים, היושבים בתוך עמם".
הגם שדבר הקריינות בפרסומת "לא כל תאילנדית חמה ומוכנה בתוך ארבע דקות" נמצא "אַשְׁמַאי, בְּהֵמִי, בּוֹטֶה, גַּס, גַּס רוּחַ" (נעזרתי להעמקת ההבנה של הדיבור "וולגרי" המיוחס למאפייני הלשון היומיומית שעל רקעה צמחה הפרסומת, במילון חופשי למלים נרדפות), נפסק שאין בו משום פגיעה משמעותית או פגיעה קרובה לוודאי ברגשות הציבור, במידה המצדיקה את שלילת חופש הביטוי המסחרי ממפרסמי הפרסומת ויוצריה. דברים אלה יפים מכוח קל וחומר אף בעניין שלפני. והשוו: בג"ץ 4644/00 יפאורה תבורי בע"מ נ' הרשות השנייה לטלוויזיה ולרדיו פ"ד נד (4) 178 (2000) בעניין המשקה שנקרא תפוזינה.

29. פסקי הדין שדנו בעניין פסילת תשדירי פרסומת עסקו אמנם בביקורת שיפוטית על הפעלת שיקול הדעת של הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, אך הם יפים אף בעניין שלפני. בהקשר זה אפנה גם לכללי האתיקה שנקבעו על ידי מועצת הרשות השנייה בעניין שידור פרסומות, אשר עמדו לנגד עיני הנשיא ברק לצורך מתן פסק הדין בעניין נטו, זאת כדלקמן:

"3. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו משום פגיעה בטעם הטוב, בכבודו של אדם או ברגשות הציבור.
5. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו הסתה לגזענות, לאפליה או לפגיעה באדם או בקבוצת בני אדם.
29. לא ישדר בעל זכיון תשדיר פרסומת שיש בו ניצול לרעה של דעה קדומה, תפיסה עממית שגויה, טעות רווחת, אמונה שיסודה בטעות, תווית חברתית פסולה, בורות או תמימות אפשריים בקרב הצופים".
דומה כי עיקר טענות המבקשת ביחס לתכני מסע הפרסום של המשיבה מתמצים בהפרה של האמור בכללים אלה. מפסק הדין בעניין נטו עולה כי טענות כטענות המבקשת לא הצדיקו את הפגיעה בחופש הביטוי המסחרי של מפרסמי הפרסומת ואת פסילתה.

30. אין חולק על כי מסע הפרסום של המשיבה עורר מחאה בציבור, הוגשו כנגדו תלונות של אזרחים וגופים ציבוריים רבים, ובכללם ארגוני נשים וארגון גברים. מסע הפרסום "זכה" בשנות קיומו במיקומים שונים ב"אות הקלון למפרסם הסקסיסטי". יכול והלך רוח ציבורי זה הוא שהביא לשינוי המבורך בעוצמת שליליות הייצוגים והדימויים המיוחסים לנשים בהשוואה בין פרסומת נטו ומסע הפרסום של גולדסטאר שסיומו בפרסומת הסיום "נפרדנו כך", וניתן להעיר שטוב שכך. הרושם המצטייר כהסבר לשוני "האיכותי" בין הפרסומות הוא בדעת הקהל.
ההגנה על חופש הביטוי המסחרי נותרה איתנה כשהייתה, וההתקדמות, אף אם היא חלקית ובלתי מספקת, נעשתה בתודעת הציבור, ובמישור זה ראוי לקדמה.

31. טענות המבקשת ביחס להפרת חוק הגבלת הפרסום שעניינו הגבלת פרסומות ושיווק של משקאות אלכוהוליים, נסמכת לכאורה על פרסומות שלטענתה הועלו לרשת האינטרנט לאחר הגשת התובענה. הגשת סרטוני פרסומות אלה כראיה לא הותרה בהתאם להחלטתי בדיון ההוכחות שהתקיים ביום 29.11.2016 (פרוטוקול הדיון בעמ' 35), משלא הוגשה בקשה מתאימה מטעם המבקשת בעניין זה, ולאור התנגדות המשיבה להרחבת חזית. לפיכך טענות המבקשת בעניין זה לא הוכחו כנדרש ולו אף לכאורה. למעלה מן הצורך אעיר כי להבנתי ביחס לפרסומות ישנות המצויות ברשת האינטרנט שאינן בשליטת המשיבה ואין היא יכולה להסירן, כלל לא ניתן לטעון כי נוכחותן ברשת היא הפרה של חוק הגבלת הפרסום על ידי המשיבה.

32. לאור כל האמור לעיל המסקנה אליה הגעתי היא כי המבקשת לא עמדה בנטל המוטל עליה לשכנע במידת הסבירות הראויה שהיא עומדת בכל התנאים הנדרשים לאישור תובענה כייצוגית הן ביחס למסגרת הדיונית לבירור התובענה ואף ביחס לקיומה של עילת תביעה. בעניין זה נפסק כי על המבקש להציג בטיעונים ובראיות בסיס ממשי עובדתי ומשפטי התומך בתביעתו והמקים אפשרות סבירה לכך שתתקבל. ראו: רע"א 3138/17 חברת דאר ישראל בע"מ נ' אבו אל היג'א (8.8.2017) פסקה 8 לפסק דין השופטת חיות; ע"א 7510/15 ברנדיס נ' בבילון בע"מ (15.3.2017), פסקה 21; רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ (11.4.2013) פסקאות 59 – 62 לפסק דין השופטת ברק-ארז; רע"א 729/04 מדינת ישראל נ' קו מחשבה בע"מ (26.4.2010); רע"א 8268/96 רייכרט נ' שמש, פ"ד נה(5) 276, 291 (2001).

התוצאה

33. לאור כל האמור לעיל בקשת האישור נדחית.
לא ראיתי לנכון לפסוק הוצאות כנגד המבקשת, בשים לב לחשיבות קיומו של שיח בסוגיה החשובה שהעלתה המבקשת לדיון , אף אם הטענות הועלו במסגרת הדיונית שלהבנתי אינה מתאימה לכך, ולמרות שבקשת האישור לא התקבלה בסופו של דבר.

ניתן היום, ט"ו אלול תשע"ז, 06 ספטמבר 2017, בהעדר הצדדים.