עפ 7475/95 מדינת ישראל נ' צ'רלי בן שטרית, נב (2) 385 (1998)

ערעור פלילי  95 / 7475

ערעור פלילי  95 / 7480

ערעור פלילי  95 / 7481

ערעור פלילי  95 / 7598

מדינת ישראל    

                                   

נגד

1. צ'רלי בן שטרית

2. ערן גרבי                                                                    ע"פ 7475/95

1. ערן גרבי                                                                    ע"פ 7480/95

2. צ'רלי דהן                                                                  ע"פ 7481/95

3. צ'רלי בן שטרית                                                        ע"פ 7598/95

נגד

מדינת ישראל

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[18.5.1998]

לפני השופטים י' קדמי, ד' דורנר, י' אנגלרד

פסק-דין

השופט י' קדמי

1.      פתח דבר

א.      בתיק זה ארבעה ערעורים שהדיון בהם אוחד: שלושה ערעורים של שלושה נאשמים כנגד הרשעתם וכנגד מידת העונש שנגזר על כל אחד מהם; וערעור של המדינה כנגד דחיית בקשתה לחילוט כספים שנתפסו ברשותם של שניים מהנאשמים.

הנאשמים-המערערים הם צ'רלי בן שטרית (ע"פ 7598/95; להלן – בן שטרית), ערן גרבי (ע"פ 7480/95; להלן – גרבי) וצ'רלי דהן (ע"פ 7481/95; להלן – דהן).

בן שטרית וגרבי הורשעו בעבירות של קשירת קשר להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, החזקתו של הסם המסוכן וניסיון להחזקתו, הכול בקשר להחזקת 16.5 ק"ג הרואין – שהוחלפו על-ידי המשטרה תוך כדי המעקב אחר השניים ב"חומר דמה" – במחפורת שנחפרה בפרדס. בשל הרשעתם בעבירות אלו נדונו השניים לעונשים הבאים: בן שטרית – לשמונה-עשרה שנות מאסר ו-450,000 ש"ח קנס וגרבי – לחמש-עשרה שנות מאסר ו-200,000 ש"ח קנס.

דהן הורשע בעבירה של קשירת קשר וניסיון להחזקת סם מסוכן שלא לצריכה עצמית, בקשר לקבלת כמות בלתי ידועה של "חומר" ש"נחזה" להיות סם מסוכן ונמסר לו בתור שכזה על-ידי בן שטרית וגרבי; וכן בעבירות של נהיגה ללא רישיון וללא ביטוח שעבר במהלך קבלת החומר האמור. בשל הרשעתו בעבירות האמורות, נדון דהן לחמש שנים מאסר, מתוכן שנתיים על-תנאי; וכן הופעלה לחובתו שנת מאסר על-תנאי, שריצויה חופף לעונש המאסר שנגזר עליו.

ב.      כמות הסם המסוכן – 16.5 ק"ג הרואין – העומדת בבסיס אישומם והרשעתם של בן שטרית וגרבי, התגלתה ונתפסה על-ידי המשטרה במחפורת בפרדס המצוי בין כפר טרומן לבין לבית עריף (להלן – המחפורת והפרדס), והיא הוחלפה במהלך המעקב אחר תנועותיהם של השניים ב"חומר דמה" הזהה לה בצורתו (להלן – "חומר הדמה"). אף לא אחד משני המערערים – בן שטרית וגרבי – נתפס בכף: איש מהם לא נתפס במחפורת גופה, ואיש מהם לא נתפס מחזיק פיזית בסם או ב"חומר הדמה" שבא במקומו. הראיות המרכזיות הקושרות את בן שטרית ואת גרבי לסם שהוטמן במחפורת – ול"חומר הדמה" שהחליפו – נעוצות בשניים: ראשית – בעדויותיהם של עוקבים ותצפיתנים, שקיימו מעקב אחר תנועותיהם ופעילותם של השניים בפרדס ובסביבתו, ושנית – בכך שהשניים "הוכתמו" בחומר זוהר, שפיזרו חוקרי המשטרה במחפורת בעת החלפת הסם ב"חומר הדמה".

גם דהן לא נתפס מחזיק ב"חומר הדמה", שקבלתו משני המערערים האחרים עומדת בבסיס הרשעתו בעבירות הסמים, וגם הרשעתו מבוססת על עדותם של עוקבים בדבר מפגש שקוים בין מכוניתו לבין מכוניתם של בן שטרית וגרבי מצד אחד, ועל הימצאותו של חומר זוהר – מן הסוג שפוזר במחפורת – על ידיו, מצד אחר.

ג.       טענתם המרכזית של בן שטרית ושל גרבי בבית-המשפט המחוזי הייתה כי אין להם כל קשר לסם ול"חומר הדמה" שהחזקתו מיוחסת להם, וכי מקור אישומם, בטעות בזיהוים על-פי עדויות העוקבים, כאשר "הכתמתם" בחומר הזוהר הייתה "מקרית" והתרחשה במהלך בדיקתם.

בפיו של דהן היו טענות מאותו סוג – העוקב טעה בזיהוי המכונית שחנתה בנסיבות מסבכות ליד מכוניתם של בן שטרית ושל גרבי, כמכונית שהייתה בשימושו, ומקורם של סימני "החומר הזוהר" שנמצאו אצלו, הם בזיהום "מזדמן" במהלך מעצרו ובדיקתו.

2.      העובדות בעניינם של בן שטרית וגרבי: מעקב, תצפית ומעצר

בעקבות מידע מודיעיני שהגיע למשטרה, הוצב מעקב אחר תנועותיהם של בן שטרית וגרבי, כחשודים בייבוא כמות נכבדה של סמים לארץ לשם הפצתה כאן. מתוך מערכת המעקבים והתצפיות שקוימו אחר תנועותיהם ומעשיהם של השניים, חשובים לענייננו האירועים הבאים ומעורבות המשטרה אגב התרחשותם כדלקמן:

א.      אירוע ראשון: ביקור מוקדם בפרדס – 9.2.1994

ביום 9.2.1994 נצפו בן שטרית וגרבי על-ידי עוקב, כשהם נוסעים במכונית הונדה סיביק, שהייתה בשימושו של הראשון (להלן – הסיביק) מביתו של גרבי אל הפרדס ונכנסים לתוכו. השניים שהו בפרדס כמחצית השעה וחזרו במכונית הסיביק לבן שמן, מקום מגוריו של גרבי. העוקב שקיים מעקב אחר תנועותיהם של השניים זיהה אותם בוודאות, ועדותו בדבר כניסתם לפרדס ושהייתם בו משתלבת בעדותו של "תצפיתן", שנזעק למקום והבחין במכונית "סיביק" שנכנסה לפרדס והותירה שם סימני עצירה ונסיעה לאחור. "תצפיתן" זה לא זיהה את השניים, והשוואת עדותו עם עדותו של העוקב הותירה "אי התאמות" בנקודות שונות. ברם, בנסיבות העניין, לא מצא בית-המשפט ב"אי ההתאמות" האמורות גורם שיש בכוחו לחתור מתחת למסקנה החד-משמעית, שהתחייבה משילוב עדותם של העוקב וה"תצפיתן", ולפיה, נכנסו השניים במכונית הסיביק לפרדס ושהו שם כמחצית השעה.

בהתחשב בהתפתחות האירועים – כפי שיפורט להלן – הסיק בית-המשפט המחוזי, כי הביקור היה למטרת סיור ואיתור מקום מתאים להכנת מחפורת להסתרת הסם נושא האישום, ומסקנה זו מתיישבת על-פי ההיגיון והשכל הישר עם האירועים שהתרחשו מאוחר יותר.

ב.      אירוע שני: חפירת המחפורת – 11.2.1994

ביום 11.2.1994 – יומיים לאחר הביקור בפרדס – נצפו בן שטרית וגרבי על-ידי עוקב, כשהם נוסעים בסיביק לכיוון הפרדס. השניים זוהו על-ידי העוקב בוודאות, מכוחה של היכרות מוקדמת. כאשר הגיעה אל הפרדס, נעצרה הסיביק וגרבי ירד ממנה, כשהוא מחזיק באת חפירה ונושא שקיות שחורות. מיד לאחר מכן המשיכה הסיביק בנסיעה. הסיביק זוהתה כמכוניתו של בן שטרית לא רק מכוח זיהויו כמי שנהג בה, אלא גם באורח עצמאי, על-פי מספר הרישוי שלה.

לאחר שהסיביק עזבה את הפרדס עם בן שטרית, עלו ממקום המחפורת קולות חבטה בחפץ מתכתי, וכעבור כשעה חזר בן שטרית בסיביק לפרדס, אסף את גרבי ונסע יחד עמו לכיוון ביתו שבבן שמן. בבדיקה שערכה המשטרה לאחר שהשניים עזבו את המקום התברר, כי במקום שממנו יצא גרבי מן הפרדס, נחפרה המחפורת שבה הוטמן מאוחר יותר ההרואין וכי הונחו בה שלושה דליים חדשים.

ג.       אירוע שלישי: העמקת המחפורת – 12.2.1994

ביום 12.2.1994, נצפה בן שטרית על-ידי עוקב כשהוא נוסע במכונית דייהטסו-שרייד השייכת לאשתו (להלן – השרייד), ממקום מגוריו בחולון לביתו של גרבי בבן שמן. גרבי הכניס "דבר" לתא המטען של השרייד, והשניים נסעו בה לפרדס, שם ירד ממנה גרבי – מול המחפורת – כשבידיו שני אתי חפירה. בן שטרית המשיך בנסיעה בשרייד לבדו לכיוון לוד הסמוכה וחזר לפרדס כעבור כשעה ומחצה, אסף את גרבי, ונסע יחד אתו חזרה לביתו בבן שמן. מאוחר יותר באותו יום נבדקה המחפורת על-ידי אנשי המשטרה, והתברר כי היא הועמקה בכ-20 ס"מ.

במהלכו של אירוע זה זוהו השניים – בן שטרית וגרבי – בוודאות על-ידי שני עוקבים, וזיהוים "אושר" על-ידי אנשי התצפית, שקיימו מעקב אחר הפעילות שהתרחשה אותו יום בפרדס.

התמונה שהצטיירה עד כה מפעילותם של בן שטרית וגרבי היא: איתור מקום למחפורת, חפירתה, העמקתה והכנתה לקליטת "דבר" בדליים שהונחו בה.

ד.      אירוע רביעי: הטמנת הסם במחפורת – 16.2.1994

בתקופה שבין ה-12.2.1994 לבין ה-14.3.1994 קוימה תצפית רציפה על המתרחש בפרדס, ולא ניתן היה לגשת אל המחפורת בלי שהדבר יורגש.

אור ליום 16.2.1994, סמוך לשעה 00:30, נבדקה המחפורת על-ידי התצפיתנים ונמצא, שהדליים שהונחו בה ריקים. לקראת סיום היום, סמוך לשעה 22.30, הבחינה התצפית שבפרדס ברכב שהגיע למקום מכיוון בית עריף. הרכב נעצר בסמוך למקומה של המחפורת, ומן המושב שליד הנהג ירדה דמות, שניגשה למחפורת, כרעה לידה וחפרה כשהיא שולחת מבטים חשדניים לצדדים. לאחר ירידת הדמות לעבר המחפורת, עזב הרכב את המקום. בשלב זה, לא זוהו הרכב, הדמות שירדה ממנו והנוהג בו.

סמוך לשעה 02:30 באותו לילה – אור ליום 17.2.1994 – נבדקה המחפורת, ובכל אחד משלושת הדליים שבה נמצאו 12 חבילות של הרואין, במשקל כולל של 16.5 ק"ג.

במצב דברים זה, קבע בית-המשפט המחוזי, כי במהלך "ביקורה" של הדמות במחפורת, סמוך לשעה 22:30, הוטמנו בה 36 חבילות ההרואין שנמצאו בדליים.

זיהוים של השניים כ"נפשות הפועלות" באירוע זה התחייב כמסקנה חד-משמעית מן העובדות הבאות: כעשר דקות לאחר שהדמות ירדה מן הרכב ליד המחפורת נראה – וזוהה – בן שטרית כשהוא נוהג לבדו בסיביק, באזור הסמוך לפרדס, וכעבור כארבעים דקות, הגיעה לפרדס מכונית מסוג סיביק הונדה ואספה את הדמות שיצאה מן המחפורת לאחר שחפרה שם. דקות ספורות לאחר מכן נצפה בן שטרית נוסע באזור הסמוך בסיביק, כשלידו אדם נוסף שזוהה על-ידי העוקב ברמת ודאות של 99%, כגרבי.

בן שטרית לא הציע הסבר להימצאותו בסיביק, באזור הפרדס בשעות הלילה המאוחרות שבהן התרחש האירוע הנדון כאן. ולנוכח פעילותם המשותפת של בן שטרית וגרבי בשלושת האירועים שבהם אותרה ונחפרה המחפורת – ו"ראשית זיהויו" של גרבי במכונית הסיביק לצדו של בן שטרית סמוך לאחר שה"דמות" עזבה את המחפורת – קבע בית-המשפט, כי השניים הם ה"נפשות הפועלות" באירוע זה.

חיזוק למסקנה האמורה מצא בית-המשפט המחוזי בכך שבן שטרית וגרבי שהו יחד בשעות אחר-הצהריים של אותו יום במפעל "אלום" בחולון, השייך לקרוב משפחתו של בן שטרית, ושבשעות הערב יצאו יחד מהמפעל בסיביק של בן שטרית. על-מנת להראות כי אין לשהותם המשותפת במפעל "אלום" קשר עם הפעילות שנצפתה מאוחר יותר ליד הפרדס – פעילות שבמסגרתה הוטמן הסם במחפורת – טען בן שטרית, כי הוא הסיע את גרבי מן המפעל לביתו, לאמור: שהם לא היו יחד באותו לילה. ברם, גרבי הכחיש זאת נמרצות וטען כי נסע לבדו לביתו במונית. גירסתו של גרבי מדברת בנסיבות העניין בעד עצמה.

ה.      התערבות המשטרה: החלפת הסם שהוטמן במחפורת ב"חומר דמה"

36 חבילות הסם שהתגלו בדליים במחפורת הוחלפו על-ידי אנשי המשטרה ב-36 חבילות דומות של "חומר דמה", הזהה בצורתו ובאריזתו לחבילות הסם (להלן – "חומר הדמה"). על החבילות המחליפות פוזר חומר זוהר, הנצמד לגופים הבאים עמו במגע ואשר ניתן להבחין בו רק באור אולטרא-סגולי (להלן – "החומר הזוהר"); וזאת – על-מנת שאפשר יהיה לזהות את אלה שיבואו במגע עם "חומר הדמה".

ו.       אירוע חמישי: הוצאת "חומר הדמה" מהמחפורת ומעצרם של בן שטרית וגרבי – 14.3.1994

ביום 14.3.1994, סמוך לשעה 19:00, נצפתה על-ידי אנשי התצפית דמות יוצאת מהפרדס עם שקית ביד, ניגשת לרכב "קטן ומעוגל" ונוסעת בו לכיוון צומת אל על הסמוך. הרכב ושתי הדמויות שהיו בתוכו לא זוהו בשלב זה, והאחראי על המבצע – אשר חשד שהמדובר בפעילות שבה מעורב בן שטרית – הורה על איתורו ועל מעצרו. בבירור שנערך במחפורת התגלה כי הוצאו מתוכה – על-ידי ה"דמות" האמורה – שמונה "חבילות דמה" (להלן – "חבילות הדמה").

דקות ספורות לאחר שהרכב הבלתי מזוהה עזב את הפרדס – כשבתוכו הדמות האלמונית שיצאה מהמחפורת כששקית בידה – נצפה באזור רכב השרייד של אשתו של בן שטרית (להלן – השרייד), כשהוא נוהג בו ולידו אדם נוסף. השרייד נעה לכיוון צומת אל על, פנתה לכיוון צומת ברקת ועצרה כעבור כמה מאות מטרים, ליד רכב מסוג טויוטה, שנשא עליו סימון של רכב מושכר מחברת "מ.ב.ת. אוטו רנט". מכאן, חזרה השרייד על עקבותיה – בסיבוב פרסה – לכיוון צומת אל על, ועצרה ליד רכב נוסף מסוג סוברו. זמן קצר לאחר מכן חזרה השרייד – בסיבוב פרסה נוסף – לכיוון שממנו הגיעה, ולאחר תמרון נוסף, נכנסה השרייד לתחנת הדלק הסמוכה לנתב"ג, שם נעצרה על-ידי המשטרה. בשרייד נמצאו אותה שעה בן שטרית וגרבי, כאשר ידיו, בגדיו ונעליו של גרבי מוכתמים בבוץ.

כאמור, השרייד לא זוהתה בשלב שבו נצפתה הדמות שהוציאה "דבר" מן המחפורת נכנסת אל הרכב שבא לקחתה, אלא רק בשלב מאוחר יותר, כשהיא נעה לעבר צומת אל על. זיהוי השרייד כרכב שאסף את הדמות האמורה התחייב לשיטתו של בית-המשפט מן הנסיבות: בן שטרית וגרבי, אשר זוהו בוודאות כ"מכשירי המחפורת" לקליטת הסם ואשר היותם מטמיני הסם במחפורת התחייבה מן הנסיבות שבהן בוצעה ההטמנה כמפורט לעיל – נמצאו יחד במכונית השרייד, אשר נצפתה באזור הפרדס סמוך לאחר שהרכב הבלתי מזוהה, שאסף את הדמות שנטלה עמה שמונה "חבילות דמה", עזב את המקום.

הימצאותם של השניים בנסיבות האמורות באזור הפרדס בשרייד – ש"תווי צלליתה", כפי שתוארו על-ידי אנשי התצפית, דומים לאלו של המכונית שאליה נכנסה הדמות לאחר שנטלה "חבילות הדמה" מן המחפורת – חייבה את בן שטרית ואת גרבי לתת ל"נוכחותם" שם הסבר סביר ואמין. הסבר כזה לא ניתן והמסקנה שהתחייבה מנוכחותם שם הפכה למימצא עובדתי, שלפיו: בן שטרית הוא שהביא את גרבי למחפורת והוא שאסף אותו משם מאוחר יותר, כשעמו "חבילות הדמה" שהוצאו מהמחפורת.

3.      העובדות בעניינו של דהן: מעקב תצפית ומעצר

א.      כאמור, השרייד, שאותרה כשהיא נעה באזור הפרדס סמוך לאחר שהוצאו מן המחפורת שמונה "חבילות דמה", נצפתה כשהיא חונה פרק זמן קצר ביותר ליד מכונית טויוטה שכורה. בירור מיידי על-פי מספר הרישוי ושם חברת ההשכרה הוליך את החוקרים אל שוכר הטויוטה וממנו הגיעו אל דהן, שהחזיק בה והשתמש בה באותו יום.

ב.      דהן – שמכונית הטויוטה האמורה נמצאה ברשותו – הכחיש מפגש עם השרייד, שבה נמצאו בן שטרית וגרבי לאחר הוצאת "חבילות הדמה" מהמחפורת, וטענתו הייתה, שלא היה לו כל קשר עם השניים ושאין הוא מעורב בדרך כלשהי בפעילות הקשורה בסמים. דהן דבק בגירסתו המכחישה גם לאחר שהתגלו – כפי שיפורט להלן – סימני "החומר הזוהר" על ידיו.

לתמיכת גירסתו המכחישה, טען דהן: ראשית – שבשעה שנצפתה מכונית הטויוטה השכורה חונה ליד השרייד שבה היו בן שטרית וגרבי, הוא היה עם אשתו במכונית הטויוטה השכורה שנמסרה לשימושו בחנות השק"ם בראשון לציון ושנית – שבנסיבות העניין, קיימת אפשרות סבירה כי ידיו הוכתמו בחומר הזוהר בעת מעצרו על-ידי שוטרים, שידיהם היו "מזוהמות" בחומר זה.

להמחשת הטעות בזיהוי מכונית הטויוטה שחנתה ליד השרייד כמכונית שהייתה ברשותו, הצביע דהן על העובדה, שמכונית מאותו סוג הושכרה על-ידי אותה חברת השכרה לאחר, שנחשד על-ידי המשטרה בפעילות של עבריינות סמים, ואילו את הטענה בדבר זיהום ידיו שלא עקב מגע עם "חבילות הדמה", סומך דהן על כך שבבדיקת המכונית שהייתה ברשותו, לא נמצאו בה סימנים של "חומר זוהר".

4.      העובדות בעניינם של שלושת המערערים: "חומר זוהר"

א.      כאמור, בן שטרית וגרבי נעצרו כשהם נוסעים בשרייד, ואילו דהן אותר ונעצר מאוחר יותר באותו לילה, לאחר שהתברר כי הוא מחזיק במכונית הטויוטה שלידה חנתה, לפרק זמן קצר, אותה שרייד. החשד ה"מיידי" שבגינו נעצרו בן שטרית וגרבי היה, שהם אלה שהוציאו את שמונה "חבילות הדמה" מהמחפורת סמוך לפני שנעצרו, ומשהתברר כי בשרייד לא מצויות "חבילות דמה", נחשדו בן שטרית וגרבי במסירתן של החבילות לנוסעי מכוניות הטויוטה והסובארו, שלידם חנתה השרייד לפני שנעצרה על-ידי המשטרה.

מכונית הסובארו נעלמה לפני שנצפו פרטיה, ואילו המכונית שהייתה ברשותו של דהן אותרה כאמור והביאה למעצרו כחשוד בקבלת שמונה "חבילות הדמה", כולן או מקצתן.

ב.      במצב דברים זה הובאו שלושת המערערים לבדיקה אם מצוי עליהם "חומר זוהר" מן הסוג שפיזרו אנשי המשטרה על חבילות "חומר הדמה", שהונחו במחפורת במקום חבילות הסם. הבדיקה נערכה על-ידי רס"מ זהבי – הטכנאי, שפיזר בשעתו את החומר הזוהר במחפורת. תוך כדי ביצוע הבדיקה ערך רס"מ זהבי דוח בדיקה מפורט ובעדותו הציג רס"מ זהבי את פרטי הבדיקה בהרחבה.

ג.       ואלה מימצאי הבדיקה: אצל גרבי – נמצאו סימני זהירה "בידו השמאלית בפרק האגודל ובכף היד בהמשך האגודל" וכן "בחזית החולצה" שלבש; אצל בן שטרית – נמצאו סימני זהירה "על אצבעות שתי ידיו... מתחת לציפורני ידי החשוד ומעליהם בין הציפרניים לעור", ואילו אצל דהן – נמצאה זהירה "על אצבעות ידיו הן מתחת לציפורניים והן בין הציפורניים לעור".

ד.      לצד תוצאות הבדיקה, הוסיף רס"מ זהבי וציין כי על ידיו של גרבי נמצאה "כמות גדולה של צבע זהירה של אבקה זוהרת"; בעוד שעל ידיהם של השניים האחרים – בן שטרית ודהן – נמצאה "כמות קטנה יותר של צבע זהירה".

רס"מ זהבי בדק את מכונית השרייד שבה נעצרו בן שטרית וגרבי ואת מכונית הטויוטה שבה נסע דהן, אך לא מצא באף אחת מהן סימנים של "החומר הזוהר".

ה.      מן הדוח שערך ומן העדות שמסר מסתבר, כי על-מנת להבטיח את אמינות הבדיקות שערך, נקט רס"מ זהבי באמצעי זהירות קפדניים למניעת "זיהום" הנבדקים מחומר זוהר ממקור "זר" כלשהו. אמצעי הזהירות האמורים כללו שטיפת ידיים והחלפת כפפות לפני כל בדיקה; ניקויה של מנורת הבדיקה המאירה באור אולטרא-סגול לאחר כל בדיקה; בדיקת כל חשוד במקום "מיוחד" שאינו אותו "מקום" שבו נבדקו האחרים ומתן הנחיות קפדניות למניעת מגע בין הנבדקים במהלך הבדיקות.

5.      הכרעת-הדין בבית-המשפט המחוזי: בן שטרית וגרבי

א.      כללי

כאמור, בן שטרית וגרבי הכחישו כל מעורבות באחריות להטמנתן של 36 חבילות הסם שנמצאו במחפורת, כשהם ממקדים את השגותיהם כנגד האישומים שיוחסו להם בשתי טענות מרכזיות: האחת – שלא ניתן לסמוך על עדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים מימצא ודאי בדבר זיהוים כאותם "שניים" המעורבים בהתקנת המחפורת, בהטמנת הסם בתוכה ובהוצאת שמונה "חבילות הדמה" ממנה, והשנייה – שלא ניתן לסמוך על תוצאות הבדיקה של "החומר הזוהר" שנתגלה אצל כל אחד מהם, בשל האפשרות שמקורו של חומר זה ב"הכתמה" מקרית לאחר שנעצרו, ולא במגע ישיר עם חומר הדמה שהונח במחפורת במקום הסם.

ב.      עדויות העוקבים והתצפיתנים

(1)     בבסיס הטיעון כנגד אי-היכולת לסמוך על עדויות העוקבים והתצפיתנים מימצא ודאי בדבר זיהוים של בן שטרית וגרבי, עומדת – בסופו של דבר – טענה כפולת פנים, כדלקמן: ראשית – כי הדוחות האישיים שהגישו העוקבים לגבי כל אחד מהאירועים שבהם זוהו השניים על-ידיהם, "שונים" באורח מהותי מן הדיווח שנרשם מפיהם "בשעת מעשה" ביומן המרכזי של המעקב, ושנית – כי הדוחות האישיים שהגישו העוקבים נמצאת בהם תמיכה לתזה שעליה "ננעלו" החוקרים, שלפיה השניים הם אלה הנושאים באחריות להתקנת המחפורת ולהטמנת הסם שנמצא בה.

(2)     הפן הראשון של הטענה נשען בעיקרו על שיטת הדיווח של העוקבים, ולפיה בשעת מעשה העוקבים מדווחים מילולית במכשירי הקשר ל"יומן מעקבים" מרכזי, ורק בשלב מאוחר יותר עורך כל אחד מהם "דו"ח אישי" מפורט על בסיס הרישום ביומן האמור. ועל כן – יש להעדיף, באורח מוחלט, את הרישום ביומן המעקבים על פני הדוחות האישיים. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט המחוזי, על בסיס האמון המוחלט שנתנו העוקבים ל"אי ההתאמה" בין הדיווח שנרשם ביומן המרכזי לבין הדוחות האישיים שהגישו; כאשר עיקרו של ההסבר הוא בכך שהדיווח בשעת מעשה הינו לאקוני ומצומצם,  ואילו הדוח האישי המאוחר מפורט ומלא.

(3)     במסגרת הפן השני של הטענה, ביקשו באי-כוחם של בן שטרית וגרבי להנות את שולחיהם מ"פגמי מהימנות" שנתגלו, לשיטתם, במהלך חקירתם הנגדית של העוקבים. ברם, בית-המשפט המחוזי, אשר ראה את העוקבים על דוכן העדים והתרשם ישירות מן הדרך שבה מסרו את עדותם, לא מצא ב"פגמי המהימנות" האמורים – אף שנתקיימו כאלה – בסיס לדחיית עדותם של העוקבים כבלתי אמינה או להעמדתה בספק. אדרבא, בית-המשפט המחוזי קבע, כי יש ליתן בעדויות אלו אמון מלא.

(4)     לצד מתן האמון בעדויות העוקבים בכל הקשור לזיהוים של בן שטרית וגרבי, מצא בית-המשפט המחוזי חיזוק ותמיכה במהימנות דבריהם בעניין זה, בדחיית "גירסות הנגד" שהציגו השניים, כבלתי מהימנות וכחסרות היגיון.

בן שטרית השליך יהבו – בין היתר – על הדמיון החזותי הקיים לטענתו בינו לבין בני משפחה אחרים, המשתמשים גם הם באותם כלי רכב שבהם "זוהה" כביכול על-ידי העוקבים וכן על המספר הניכר של כלי רכב מאותו סוג שהיה בשימושו, הנעים בכבישים באזור שבו מתגורר גרבי ומצוי הפרדס. ברם, בית-המשפט המחוזי לא מצא אחיזה לטענת ה"דמיון" לבני המשפחה, ואילו לעניין זיהויה של המכונית ש"כיכבה" בפרשה – ההונדה סיביק – הדגיש בית-המשפט כי זה נעשה לא רק על-פי סוגה וצבעה, אלא גם ובעיקר על-פי מספרה. בית-המשפט לא התעלם מקיומה של "אי ההתאמה" בין

העדויות השונות של העוקבים והתצפיתנים בדבר צבעה של ההונדה סיביק שנצפתה על-ידיהם. ברם, לנוכח האמון שנתן בעדויות המזהים, לא מצא בית-המשפט ב"אי התאמות" אלו בסיס לכרסום במהימנות דבריהם.

גרבי, מצדו, ניסה להסביר את "נוכחותו" בפרדס – באותן הזדמנויות שבהן זוהה שם – ב"קטיף פירות" וב"עשיית צרכים", ואילו את נטילת כלי החפירה הסביר בצורך לבצע עבודות כל שהן, שאין להן קשר לחפירת המחפורת שבפרדס ולהטמנת הסם בתוכה. מאמצי הסבר אלה נדחו על-ידי בית-המשפט המחוזי כבלתי סבירים וזאת על רקע קביעתו, שאין בהם כדי להסביר את התנועות החוזרות ונשנות של גרבי ובן שטרית באזור הפרדס, שאינו מצוי במסלול הנסיעה הרגיל לביתו של גרבי שבבן שמן.

(5)     סיכומם של דברים: בית-המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדויות העוקבים והתצפיתנים בדבר זיהוים של השניים בשלושת האירועים הראשונים, ועל רקע קביעתו זו, מצא ב"נוכחותם" של בן שטרית וגרבי סמוך לפרדס, בעת התרחשותם של שני האירועים הנוספים, בסיס מספיק למסקנה חד-משמעית, שהשניים הם שהטמינו את 36 חבילות הסם במחפורת והם שהוציאו מתוכה את שמונה "חבילות הדמה".

ב.      תוצאות בדיקת "החומר הזוהר"

(1)     גם הטיעון שהעלו השניים כנגד היכולת לסמוך על מימצאי בדיקת "החומר הזוהר" נדחה כחסר אחיזה במציאות. בית-המשפט המחוזי נתן אמון מלא בעדותו של הטכנאי שערך את הבדיקות, רס"מ זהבי – בכל הקשור לשיטה שבה נערכו ולהקפדה על כללי הזהירות, שהבטיחו את אמינותן ודחה – על בסיס האמון האמור – את הטענות של באי-כוחם של בן שטרית וגרבי, שלפיהן קיימת אפשרות של "זיהום מקרי" ממקור אחר ולא מ"החומר הזוהר" שפוזר על "חומר הדמה".

 על-פי הראיות שבאו בפניו קבע בית-המשפט, כי אנשי המשטרה שבאו במגע, ביום המעצר, עם "החומר הזוהר" שפוזר במחפורת, לא השתתפו במעצרם של שלושת המערערים, ועל-כן לא יכלו להכתימם בשלב זה, וכי אמצעי הזהירות שננקטו במהלך הבדיקות שוללת אפשרות של זיהום מקרי במסגרתן.

במצב דברים זה, לא נותר ספק שהמקור היחיד ל"זיהום" ידיהם של שני המערערים – בן שטרית וגרבי – היה במגע עם "חבילות הדמה", שהוצאו מן המחפורת עובר למעצרם. גם "מיקום" "החומר הזוהר" על ידיהם של השניים – מתחת לציפורניים אצל גרבי ועל כף היד ובין האצבעות אצל בן שטרית – מעיד על מגע עם "חבילות הדמה" ואינו מתיישב עם "זיהום מקרי" לפני הבדיקות או במהלכן, כפי שנטען על-ידי באי-כוחם.
(2)     עוד טענו באי-כוחם של השניים כי קיימת אפשרות שמקור "החומר הזוהר" שהתגלה אצל שולחיהם אינו בחומר שפיזרו אנשי המשטרה על "חבילות הדמה", אלא בצבעים מיוחדים שבהם משתמשים לצביעת תמרורים, שלטי אזהרה וכיוצ"ב. גם טענה זו נדחתה על בסיס עדותו המקצועית של איש המשטרה רפ"ק לוין, אשר הבהיר, בין היתר, כי בבדיקה כימית נמצא, ש"החומר הזוהר" שהתגלה אצל המערערים מכיל אך ורק את שלושת הרכיבים שמהם מורכב החומר שפוזר על "חבילות הדמה", וכי אילו היה מקור החומר שנמצא אצל המערערים בצבעים שונים – כפי שנטען על-ידי באי-כוח המערערים על בסיס עדות מומחה שהובא מטעמם – היו צריכים להימצא בבדיקת החומר אלמנטים נוספים, שמקורם באותם צבעים או בגופים הנושאים אותם.

ג.       גורמי עזר: בן שטרית וגרבי

לצד שני הגורמים הראייתים הבסיסיים האמורים – עדויות העוקבים והתצפיתנים והמסקנה שהתחייבה חד-משמעית מ"נוכחותם" של בן שטרית וגרבי באזור התרחשותם של שני האירועים האחרונים מצד אחד, והימצאות "החומר הזוהר" על ידיהם של השניים סמוך לאחר הוצאת "חבילות הדמה" מן המחפורת מצד אחר – הצביע בית-המשפט המחוזי על כמה "גורמי עזר" המגדישים את סאת הראיות לחובתם של השניים, וביניהם:

(1)     כפפות "מסבכות" במחפורת

הימצאותם של זוג כפפות מבד באחד הדליים שבמחפורת; כאשר כפפות אלו דומות – על-פי סוגן – לכפפות, שלפי עדותו של אחד השותפים במפעל "אלום", נרכשו על-ידי שטרית או גרבי – או על-פי הוראתם – בחנות הסמוכה למפעל, לפני שעזבו אותו בערב 16.2.1994; דהיינו – סמוך לפני מועד הטמנת הסמים במחפורת.

(2)     עקבות נעל "מסבכת" סמוך למחפורת

בהשוואה שנערכה בין נעליו של גרבי לבין עקבות נעל שנמצאו ליד המחפורת נקבע, כי העקבות יכולים היו להיות מוטבעים על-ידי נעל דוגמת הנעל שנמצאה בביתו של גרבי ביום מעצרו.

(3)     סימני בוץ "מסבכים" על בגדיו של גרבי

כאמור, על בגדיו ועל ידיו של גרבי נמצאו, בעת מעצרו, סימני בוץ; כאשר הקרקע שבה נמצאה המחפורת הייתה בוצית בליל שבו הוצאו שמונה "חבילות הדמה" מתוכה. בית-המשפט היה ער לכך שלא נערכה בדיקת השוואה של סוג הקרקע הבוצית עם כתמי הבוץ שנמצאו אצל גרבי. ברם, הסברו של גרבי, שלפיו יצא מביתו מלוכלך בבוץ לפני שנעצר, נדחה כחסר היגיון על פניו וכתמי הבוץ נותרו – בסופו של דבר – ללא הסבר.

ד.      ההרשעה

על בסיס התשתית הראייתית המפורטת לעיל – עדויות עוקבים ותצפיתנים בדבר זיהוים של בן שטרית וגרבי בשלושת האירועים הראשונים, המסקנות המתחייבות בעניין זה מ"נוכחותם" של השניים באזור התרחשותם של שני האירועים האחרונים וסימני "החומר הזוהר" שנמצא על ידיהם – הרשיע בית-המשפט המחוזי את שטרית ואת גרבי בעבירות הבאות: קשירת קשר להחזקת ההרואין שהוטמן במחפורת; החזקת ההרואין במחפורת עד לתפיסתו והחלפתו ב"חומר הדמה"; וניסיון להחזקת הרואין לאחר החלפתו, כאמור, בשל החזקת 36 חבילות "חומר דמה" שהונחו במחפורת במקומו.

6.      הכרעת-הדין בבית-המשפט המחוזי: דהן

א.      כללי: הכחשה וטענת אליבי

כאמור, כפר דהן בקיומו של קשר כלשהו בינו לבין בן שטרית וגרבי, ובמיוחד הכחיש את ה"מפגש" המיוחס לו עם השרייד – שבו נמצאו בן שטרית וגרבי – סמוך לאחר הוצאת "שמונה חבילות הדמה" מן המחפורת.

דהן לא הכחיש, כי הרכב השכור שבמספרו נקב העוקב כרכב שנפגש עם השרייד, היה ברשותו בליל המעצר, וכי הוא השתמש בו אותו לילה, אף שלא היה לו רישיון נהיגה וביטוח. ברם, טענתו הייתה כי בשעה שהתקיים המפגש עם השרייד בליל המעצר, הוא נסע עם אשתו ברכב השכור לחנות השק"ם בראשון לציון וכי מאוחר יותר נסע באותו רכב מביתו בלוד לביקור אצל חבר המתגורר בראשון לציון.

ב.      הפרכת האליבי

גירסתו של דהן בדבר הביקור בחנות השק"ם נתמכה לכאורה בעדות אשתו ועובדת החנות. על-פי גירסה זו, יצא דהן עם אשתו לשק"ם בסביבות השעה 19:00; כאשר על-פי דיווח המעקב, נצפתה המכונית שבה נהג חונה ליד מכונית השרייד בסביבות אותה השעה.

בית-המשפט המחוזי בחן בקפדנות רבה את הראיות שבאו בפניו בדבר זיהוי המכונית השכורה, שנצפתה על-ידי עוקב "נפגשת" עם מכוניתם של שטרית וגרבי, כמכוניתו של דהן. על בסיס ניתוח והערכה יסודיים, הגיע בית-המשפט למסקנה, כי אין מקום לספק, שהעוקב הבחין במכונית שהייתה אותה שעה ברשותו של דהן, וכי אין מקום ל"טעות" בזיהוי המכונית, כפי שטען בא-כוחו של דהן.

השעה שבה הבחין העוקב במכוניתו של דהן ליד השרייד הייתה סמוך מאוד לשעה 19:00, ומכונית זו "נעלמה" ממקום המפגש סמוך לאחר שהשרייד עזבה את המקום. המרחק ממקום המפגש לביתו של דהן בלוד הינו קצר ביותר, ועדותה של עובדת חנות השק"ם אומרת כי אפשר גם אפשר – ואף סביר שכך היה – שדהן ואשתו הגיעו אליה לקראת השעה 20:00.

במצב דברים זה, ועל רקע דחיית עדותם של דהן ואשתו כבלתי מהימנה, הגיע בית-המשפט המחוזי לכלל מסקנה, כי דהן ואשתו הגיעו לחנות השק"ם לאחר המפגש שהתרחש בליל המעצר בין מכונית הטויוטה שהייתה ברשותו של דהן, לבין השרייד שבה נעצרו, סמוך לאחר המפגש, בן שטרית וגרבי. כאמור, דהן הודה שבאותו לילה הייתה המכונית האמורה ברשותו, ומשנמצא כי גירסת הביקור בשק"ם מתיישבת – על-פי עדותה של עובדת החנות – עם המפגש שעליו דיווח העוקב, קבע בית-המשפט המחוזי כי דהן היה זה שנפגש עם בן שטרית וגרבי ב"מפגש המכוניות" האמור.

ג.       "החומר הזוהר"

כזכור, נעצר דהן שעות מספר לאחר מעצרם של שטרית וגרבי, ובבדיקה שנערכה סמוך לאחר מעצרו נמצאו אצלו סימני "החומר הזוהר", מן הסוג שפוזר על גבי "חומר הדמה" שהונח במחפורת במקום הסם.

טענותיו של בא-כוחו של דהן, בדבר האפשרות כי מרשו "קלט" את "החומר הזוהר" ממקור אחר, נבדקו בקפדנות רבה ונדחו, ובית-המשפט קבע כי מקורו באותו חומר זוהר שפוזר במחפורת.

ד.      ההרשעה

(1)     שתי הקביעות האמורות – השתתפות במפגש המכוניות מחד גיסא וגילוי חומר זוהר אצלו מאידך גיסא – מלמדות בעליל, כי דהן לא רק שנפגש עם בן שטרית וגרבי, אלא גם קיים באותו מפגש "מגע" עם חבילה או חבילות – מתוך שמונה "חבילות הדמה" שנלקחו סמוך קודם לכן מן המחפורת.

על בסיס קביעותיו אלו, הרשיע בית-המשפט המחוזי את דהן בעבירות הבאות: קשירת קשר להחזיק סם מסוכן (שאותו התכוון לקבל מבן שטרית וגרבי ב"מפגש המכוניות" ובמקומו קיבל חומר דמה) וניסיון להחזיק סם מסוכן (בקשר לקבלת חבילה – או חבילות משמונה "חבילות הדמה" שהוצאו מהמחפורת). כן הרשיע בית-המשפט את דהן, על-פי הודאתו, בנהיגה ללא רישיון נהיגה וללא ביטוח ברכב השכור, שנשכר על-ידי אחרים ונמסר לשימושו לרגל נישואיו יומיים קודם לכן.

(2)     העובדה שבמכונית הטויוטה שהייתה ברשותו של דהן ובשרייד שבה נסעו בן שטרית וגרבי, לא נמצאו "חבילות דמה" ואף לא סימנים של "חומר זוהר" לא הפריעה להרשעתו של דהן, כשם שלא הפריעה להרשעתם של בן שטרית ושל גרבי. המסקנה המתחייבת מאי-הימצאותם של סימני "החומר הזוהר" בשתי המכוניות היא שבן שטרית וגרבי – וכך גם דהן – החזיקו את "חבילות הדמה" בשקית "נקייה". ואילו אי-הימצאות חבילה או חבילות מ"חבילות הדמה" במכוניות מלמדת שבן שטרית וגרבי "התפטרו" מכל החבילות לפני שנעצרו ודהן הספיק להסתיר את החבילה – או החבילות – שקיבל לפני שהמשטרה הגיעה אליו.

7.      הערעורים כנגד ההרשעה וההכרעה בהם

א.      הטענות כנגד ההרשעה: שלושת המערערים

בעיקרון חזרו שלושת המערערים בערעוריהם כנגד ההרשעה על הטענות הבסיסיות שהעלו בבית-המשפט המחוזי. עם זאת, חל שינוי מסוים בעמדתו של גרבי – בלי לוותר במפורש על הטענות שהעלה ב"משותף" עם בן שטרית, כנגד "זיהוים" – על בסיס עדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים – וכנגד היכולת לקבוע על-פי בדיקת "החומר הזוהר" כי קיימו "מגע" עם חבילות הדמה שנלקחו מן המחפורת, מיקד בא-כוחו של גרבי את טענותיו כנגד זיהויו של שולחו כמי שהשתתף בהטמנת הסם ובהוצאת שמונה "חבילות הדמה" מן המחפורת. לשיטתו של בא-כוחו של גרבי, עומדות לחובת שולחו אך ורק עדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים שבהן נתן בית-המשפט אמון; ובעדויות אלו יש בסיס להרשעתו של גרבי בעבירת הקשר בלבד.

ב.      ההכרעה בערעוריהם של בן שטרית ושל גרבי

(1)     האחריות להכשרת המחפורת לקליטת הסם

זיהוים של בן שטרית וגרבי כאחראים להכנת המחפורת לקליטת הסם, נעוץ באמון המוחלט שנתן בית-המשפט המחוזי בעדויותיהם של העוקבים והתצפיתנים בנושא זה. כפי שמבקשים סניגוריהם של השניים – בן שטרית וגרבי – עשו בבית-המשפט המחוזי כל שניתן להיעשות על-מנת לערער את הבסיס מתחת לאמון שנתן בית-המשפט המחוזי בעדויות האמורות, אך מאמציהם נכשלו ובית-המשפט חלק לעדים אלה שבחים בכל הקשור למהימנות דבריהם.

בטיעוניהם בפנינו, ביקשו הסניגורים לשכנע אותנו להתערב במידת האמון שנתן בית-המשפט המחוזי בדבריהם של העוקבים והתצפיתנים אך מאמצים אלה לא נשאו פרי. כידוע, הכלל הוא, שערכאת הערעור אינה מתערבת במימצאי המהימנות של הערכאה הדיונית, אלא במקום שאלה בלתי סבירים בעליל, ובמקרה שלפנינו אין אחיזה לקביעה כזו. בית-המשפט המחוזי בחן את טענותיהם של באי-כוחם של שני המערערים כנגד מהימנות עדותם של העוקבים בחינה יסודית וקפדנית, ואנוכי לא מצאתי עילה להתערב בהחלטתו ליתן בדבריהם אמון מוחלט.

ולא למיותר יהיה להרחיב בעניין זה: ל"אי ההתאמות" שנתגלו בין הדוחות האישיים – והעדויות שנמסרו על-ידי אנשי המעקב במהלך הדיון בדבר זיהוים של השניים – לבין הדיווח התמציתי שנעשה על-ידיהם "תוך-כדי-פעילות" ליומן המרכזי, נמצא הסבר סביר. העוקבים שזיהו את שני המערערים בשלושת האירועים הראשונים – איתור מקום המחפורת בפרדס, חפירתה והעמקתה לקראת קליטת הסם – הכירו את השניים ואת הרכב שבו השתמשו, ועדותם בעניין זה השתלבה בדיווחי התצפיתנים.

(2)     האחריות להטמנת הסם ולהוצאת שמונה החבילות

גם זיהוים של בן שטרית וגרבי כ"נפשות הפועלות" באירועי הטמנת הסם והוצאת שמונה "חבילות הדמה" מהמחפורת, נעוץ אף הוא, בבסיסו, באמון המוחלט שניתן בעדויות העוקבים והתצפיתנים בדבר זיהוים של השניים בשלושת האירועים הראשונים. אמנם, השניים לא זוהו במישרין כמטמיני הסם וכמוציאי שמונה "חבילות הדמה" מתוך המחפורת. ברם, זהותם בעניין זה התחייבה – כמסקנה חד-משמעית – מ"נוכחותם" באזור הפרדס שעה שהתרחשו שני האירועים האחרונים.

אירועי הטמנת הסם והוצאת שמונה "חבילות הדמה" מן המחפורת אינם עומדים לבדם. אירועים אלה מהווים המשך טבעי לאירועי הכשרת המחפורת לקליטת הסם, והם מהווים יחד עמם מסכת אירועים אחת. זיהוים הוודאי של השניים כ"נפשות הפועלות" בשלושת האירועים הראשונים מעניק בסיס מוצק להנחה כי "נוכחותם" בסמוך לפרדס בעת התרחשותם של שני האירועים האחרונים אינה נוכחות תמימה מקרית ומזדמנת, אלא נוכחות "מסבכת" ו"מפלילה". בנסיבות העניין, חייבה "נוכחותם" האמורה של השניים "הסבר מכשיר", ומשלא ניתן כזה – די ב"נוכחות" מסבכת זו, כדי לבסס מימצא ודאי בדבר היותם "מטמיני הסם" ו"מוציאי חבילות הדמה".

 (3)    ה"חומר הזוהר" – סגירת מעגל הראיות

לאור האמור לעיל, נראה שגם ללא גילוי "החומר הזוהר" אצל בן שטרית וגרבי, יכול היה בית-המשפט המחוזי להגיע לכלל קביעה ברורה וחד-משמעית, כי השניים הם שהטמינו את הסם שנתפס במחפורת והם שהוציאו ממנה את שמונה "חבילות הדמה". על אחת כמה וכמה, שכך הם פני הדברים, כאשר מצטרפת לעניין הזיהוי המסקנה המתחייבת מגילוי "החומר הזוהר" אצל שניהם. עובדה זו – שאין מקום להרהר אחר אמינותה, לנוכח מימצאי המהימנות של בית-המשפט המחוזי בכל הקשור לאמינות הבדיקה – סוגרת את המעגל; היא מלמדת כי השניים באו במגע עם שמונה "חבילות הדמה" סמוך לאחר הוצאתן מן המחפורת, ובכך נותנת היא אישור סופי ומוחלט לזיהוים של השניים כ"נפשות הפועלות" בכל חמשת האירועים: החל מאיתור המקום למחפורת והתקנתה וכלה בהטמנת הסם במחפורת והוצאת שמונה "חבילות הדמה" מתוכה.

(4)     אי-תפיסת שמונה "חבילות הדמה" והיעדר סימני "חומר זוהר" בכלי הרכב

 ואין אני שוכח כי שמונה "חבילות הדמה" שהוצאו מן המטמון לא נתפסו, וכי במכונית שבה נעצרו בן שטרית וגרבי ובמכונית שהייתה ברשותו של דהן לא נתגלה "חומר זוהר". כפי שכבר נאמר, אין באלה כדי להעמיד בספק את אחריותם של השניים לעבירות שבהן הורשעו; כוחו הראייתי של "החומר הזוהר" נעוץ ב"הימצאותו" במיקום מסבך; כאשר היעדרו ממקום שבו צריך היה, בדרך הטבע, להימצא – דוגמת שתי המכוניות – אינו מהווה אלא גורם שיש להביאו בחשבון במסגרת הערכת מכלול הראיות.

 כפי שכבר נאמר, על רקע הראיות המוכיחות כי השלושה באו במגע עם שמונה "חבילות הדמה" סמוך לאחר שהוצאו מן המחפורת, מוסברת עובדת היעדר עקבות של "החומר הזוהר" בכלי הרכב בכך ש"חבילות הדמה" נארזו באריזה "נקייה"; כאשר היעדרן של "חבילות הדמה" גופן מוסבר בכך שהן נמסרו לדהן – כאשר אפשר שחלקן נמסר למי שנסע בסובארו שנותרה עלומה – וזה הספיק להסתיר את החבילה או את החבילות שנמסרו לו לפני שאותר ונעצר.

ג.       ההכרעה בערעורו של דהן

הוא הדין בקשר לעניינו של דהן. אנוכי לא מצאתי עילה להתערב במימצא המהימנות של בית-המשפט המחוזי, שלפיו מכונית הטויוטה שחנתה ליד השרייד של בן שטרית וגרבי – סמוך לאחר הוצאת "חבילות הדמה" מן המחפורת – זוהתה על-ידי העוקב על-פי מספרה. ועל-כן, ניתן לקבוע בוודאות, כי מכונית זו הייתה המכונית שבה השתמש דהן באותו מועד. ועדותה של עובדת השק"ם, שלפיה דהן יכול היה להגיע אל המפגש עם בן שטרית וגרבי לפני שהגיע אליה עם אשתו – משמיטה את הבסיס מתחת לטענת האליבי שהעלה דהן, ומתיישבת עם האמון שניתן בזיהוי המכונית על-ידי העוקב. במצב דברים זה, לא יכול להיות שמץ של ספק, כי דהן נפגש עם בן שטרית וגרבי סמוך לאחר הוצאת שמונה "חבילות הדמה" מן המחפורת. לשאלה מה הייתה מטרתו של המפגש האמור מספקת תשובה העובדה, שעל ידיו של דהן נמצאו סימני "החומר הזוהר" ו"חבילות הדמה" נעלמו ממכוניתם של בן שטרית וגרבי. סימני "החומר הזוהר" מלמדים, כי דהן קיים מגע עם המעטפת החיצונית של "חבילות הדמה", והיעלמות החבילות ממכוניתם של השניים תומכת במסקנה כי ה"מגע" לא היה עקר וכי כולן או חלק מהן נמסרו לחזקתו של דהן. ואינני שוכח, כי במכונית של דהן לא נמצאו סימנים של "החומר הזוהר" ואף לא סימן אחר להחזקת חומר הדמה בתוכה. ברם, כמוסבר לעיל, היעדרם של סימני "החומר הזוהר" אינו מלמד אלא, שהחבילה – או החבילות – הוחזקו אצל דהן באריזה נקייה כלשהי ואילו העובדה כי החבילה – או החבילות – שקיבל דהן לא נמצאו במכוניתו, מלמדת כי דהן הספיק להסתירן (או להסתירה, לפי העניין) לפני שהמשטרה הגיעה אליו.

סיכומם של דברים: זיהוי רכבו של דהן כרכב ש"נפגש" עם השרייד של בן שטרית וגרבי ועובדת הימצאו של "חומר זוהר" על ידיו, מספקים תשתית ראייתית מספיקה לביסוס הרשעתו של דהן בעבירות שיוחסו לו.

ד.      הערת שוליים

בשולי הדברים – ולמען השלמות – ראוי להזכיר גם זאת: בשעות הערב של 17.2.94 – יום אחד לאחר הטמנת הסמים במחפורת – הבחינו אנשי התצפית במכונית מסוג ג'.אם.סי. נעצרת ליד הפרדס, וסמוך לאחר מכן ירדו ממנה שני אלמונים שהטמינו במקום – לא רחוק מן המחפורת – צנצנת, שבה נמצאו על-ידי המשטרה 300 גרם הרואין. אנשי המשטרה לא עשו דבר בעניין זה, על-מנת שלא לפגוע במעקב העיקרי אחר בן שטרית וגרבי.

 טענות באי-כוח הצדדים, כאילו יש באירוע זה כדי להקים ספקות באשר לאחריותם של בן שטרית וגרבי להחזקת הסם במחפורת – וכמובן, בדרך הטבע, גם בקשר לאחריותו של דהן לקבלת חבילה או חבילות חומר דמה מהמחפורת – נדחו על-ידי בית-המשפט המחוזי. ואנוכי לא מצאתי מקום להתערב בהחלטתו של בית-המשפט בעניין זה. אחריותם של בן שטרית ושל גרבי לעבירות שבהן הורשעו, נעוצה ב"זיהוים" כאחראים להכשרת המחפורת, להטמנת הסם בתוכה ולהוצאת שמונה "חבילות דמה" מתוכה; כאשר גילוי "חומר זוהר", מן הסוג שנזרה על "חבילות הדמה", על ידיהם, סמוך לאחר הוצאת שמונה "חבילות הדמה" מן המחפורת, אינו מותיר מקום לספקות בעניין זה. אכן, אפשר שיש קשר בין הסם שהוטמן במחפורת לבין צנצנת הסם שהוטמנה בסמוך לה על-ידי אחרים. ברם, אין אפשרות זו מעמידה בספק את אחריותם של השניים לעבירות הכרוכות בהטמנת הסם במחפורת.

8.      הערעורים כנגד גזר-הדין וההכרעה בהם

א.      ערעורם של בן שטרית וגרבי

בית-המשפט המחוזי גזר על בן שטרית שמונה-עשרה שנים מאסר ועל גרבי חמש-עשרה שנים מאסר. אכן, כפי שטוענים הסניגורים, מדובר בעונשי מאסר כבדים. ברם, כפי שציין – תוך הדגשה – בית-המשפט המחוזי, בבסיס חומרת העונשים שגזר עומדת חומרת המעשים שבעשייתם הורשעו המערערים: החזקת כ-16.5 ק"ג הרואין – סם המוות – להפצה בארץ. תרומתה של הרשות השופטת למלחמת החורמה שמנהל הציבור בנגע הסמים – ובמיוחד אמורים הדברים בסמים הקשים והקטלניים דוגמת ההרואין – היא בהטלת עונשים, שיהיה בכוחם להשיג שניים אלה: ראשית – לתת ביטוי ממשי ומוחשי לסיכון המחריד הכרוך בהפצתו של הסם, ושנית – להרתיע את אלה המשלבים עצמם בשרשרת הפצת הסם מלהמשיך ולעסוק בפעילות זו. פשיטא, שככל שיקטן מספר העוסקים בהפצה ומערך ההפצה ייפגע – יקטן וילך מספר המשתמשים בסם ותגיע הנסיגה המיוחלת בהיקף השימוש בו.

על-פי כמות הסם שנתפסה בחזקתם – נמנים בן שטרית וגרבי על הרובד העליון של העוסקים בהפצת ההרואין, ובתור שכאלה, ראויים השניים לעונשים שחומרתם תבטא במלואה את הסיכון הכרוך בפעילותם ואת העניין שבהרתעת אחרים מללכת בעקבותיהם.

באי-כוחם של השניים, ביקשו ליתן משקל-של-ממש לקולה להשלכות הקשות שיש למאסר ממושך של שולחיהם על בני משפחותיהם. ברם, כידוע, הכלל הוא כי תכלית הענישה בעבירות מן הסוג שבו הורשעו השניים שוללת התחשבות בנסיבות אישיות, ובין היתר בהשלכותיו של העונש על בני המשפחה. תכלית ענישתם של אלה המזינים בהרואין את רשתות ההפצה הינה, בראש ובראשונה, הרתעתית; כאשר נסיבות אישיות ובכללן פגיעה בבני משפחה – כמו גם שיקום אישי – נדחים מפניה.

באי-כוחם של בן שטרית ושל גרבי ביקשו, בין היתר, את "רחמי בית-המשפט" על ילדיהם של שולחיהם, ובפיהם טרוניה על שבקשתם זו לא נענתה. כאמור, תכלית ענישתם של ספקי סמים ברמתם של בן שטרית וגרבי מחייבת את בית-המשפט "להקשיח את לבו" עמם; ספקים אלה אינם מגלים רחמים כלפי בני משפחותיהם של צרכני הסמים, ואל להם לצפות לכך שהציבור במאבקו כנגד נגע הסמים יגלה רחמים כלפי בני משפחותיהם.

בהתחשב בכמות הסם שהחזיקו השניים ובטיבו הקטלני, אין לומר שהעונשים שנגזרו על בן שטרית ועל גרבי, מופרזים לחומרה במידה המצדיקה התערבות מצדנו, ודין הערעורים שהגישו בעניין זה להידחות.

ב.      ערעורו של דהן

דהן נדון לשלוש שנים מאסר בפועל ולשנתיים מאסר על-תנאי; כאשר בית-המשפט נותן דעתו לכך שהעונש המרבי שלו היה צפוי היה רק מחצית מזה שלו היו צפויים בן שטרית וגרבי, משום שהוא לא החזיק בסם מסוכן אלא ב"תחליף" שטמנה המשטרה במחפורת, ושכמות תחליף הסם שנמסרה לו נותרה עלומה ונפלה בהרבה מזו שבגינה הורשעו השניים האחרים.

עם זאת, אף שכמות הסם שהתכוון דהן לקבל מבן שטרית וגרבי נותרה עלומה, מלמדת העובדה שנמצא על ידיו "החומר הזוהר" כי הוא בא במגע לפחות עם חבילה שלמה אחת – שהרי "החומר הזוהר" פוזר "על פני" החבילות – וזו הכילה כמחצית הק"ג "חומר דמה". כמות זו הינה, כשלעצמה, כמות ענקית בהתחשב במספר המנות שניתן להכין ממנה, ודי בה כדי לראות את דהן כמשתייך לקבוצת המפיצים הבכירים של סם ההרואין.

במצב דברים זה, העונש שנגזר על דהן אינו חמור כלל ועיקר, ואלמלא "זכה" והחזיק ב"חומר דמה" ולא בסם מסוכן ממש, ניתן היה לומר שהעונש נוטה לצד הקולה. גם דין ערעורו של דהן כנגד מידת העונש להידחות.

9.      ערעור המדינה בעניין חילוט הכספים

א.      העובדות

(1)     לבקשת התביעה הכריז בית-המשפט המחוזי על בן שטרית ועל גרבי כ"סוחרי סמים", כאמור בסעיף 36א(ב) לפקודת הסמים המסוכנים [נוסח חדש], תשל"ג-1973 (להלן – הפקודה) והורה על חילוטם של השרייד של אשתו של בן שטרית ואופנועו של גרבי, ככלי רכב ששימשו "כדי לאפשר" את ביצוע העבירות שבהן הורשעו.

עם זאת, דחה בית-המשפט את בקשת התביעה לחלט סכומי כסף שנתפסו ברשותם של השנים: בחשבונות הבנק של בן שטרית נתפסו 450,000 ש"ח בחשבון פיקדון ו-19,000 ש"ח בחשבון עו"ש, ואילו בביתו של גרבי נתפסו במזומנים 153,000 ש"ח ו-15,000 דולר, ובנוסף לכך עומד לזכותו סך של 27,000 ש"ח בחשבון חיסכון בבנק.

(2)     את החלטתו שלא לחלט את הכספים האמורים על-פי הסמכות הנתונה לו בסעיף 36א לפקודה – נימק בית-המשפט בקביעה ש"אין לאל ידי לקבוע בצורה נחרצת וחד משמעית את מקורם של הכספים הללו". ובהתחשב בכך שלשיטתו "ניתן להשית על הנאשמים סנקציה כספית הולמת גם בדרך אחרת, שהיא דרך המלך בעיני במקרה דנן...", גזר על השניים עונשי קנס כבדים, שסכומיהם קרובים לסכומי הכסף שנתפסו ברשותו של כל אחד מהם.

ב.      החוק

(1)     בהתאם לחזקה הקבועה בסעיף 31(6) לפקודה, רואים את סכומי הכסף האמורים כרכוש של שני המערערים "שהושג בעבירה של עסקת סמים", כאמור בסעיף 36א(א) לפקודה, וזאת – כל עוד לא הוכיחו השניים את העובדות ה"מחלצות" מן החזקה, כמפורט בסעיפים קטנים (אא) ו-(בב) לסעיף 31(6)(א) לפקודה.

(2)     נטל הוכחתן של ה"עובדות המחלצות" מן החזקה מוטל על בן שטרית ועל גרבי; כאשר סדרי הדין בבקשה קבועים בתקנה 4 לתקנות הסמים המסוכנים (סדרי דין לענין חילוט רכוש), תש"ן-1990 (להלן – התקנות). על-פי סדרי דין אלה, התביעה פותחת את הדיון בהצגת נימוקי בקשתה; לאחר מכן, טוענים הנדונים – במקרה דנא בן שטרית וגרבי – ומביאים ראיותיהם, כאשר לתביעה שמורה הזכות להביא ראיות לסתור, וברשות בית-המשפט רשאים הנידונים להגיב.

(3)     במקרה דנא, לא נשמרו סדרי הדין הקבועים בתקנות בעניין החילוט – בן שטרית וגרבי העידו בנושא זה במהלך הדיון בכתב-האישום ואחיו של בן שטרית, אליעזר ופרוספר – הטוענים לכספים שנתפסו ברשותו של בן שטרית – נדרשו אף הם לנושא זה במסגרת העדות שמסרו במהלך הדיון. סניגורו של גרבי הודיע לבית-המשפט שמרשו לא יביא עדים בנושא זה, ובית-המשפט דחה את בקשתו של סניגורו של בן שטרית להעביר את הדיון בבקשת החילוט למותב אחר.

בקשת התביעה לדחות את הדיון למועד שאליו יזומנו הטוענים לזכות בכספים האמורים, על-מנת לעמוד בחובה הקבועה, בעניין זה, בסעיף 36א(ג) לפקודה, נדחתה גם היא.

ג.       הטענות בערעור וההכרעה בהן

לשיטת המדינה – המבקשת לבטל את עונשי הקנס שהושתו על המערערים ולהחזיר את הדיון בעניין חילוט הכספים לבית-המשפט המחוזי – שגה בית-המשפט בעניין זה בשניים: ראשית – בכך, שלא נעתר לבקשתה לקיים דיון "עצמאי" כאמור בתקנות, בבקשה לחילוט הכספים ושנית – בכך שסבר, כי "דרך המלך" להטלת סנקציה כספית על המערערים הינה, בנסיבות המקרה, השתת קנסות ולא חילוט.

להמחשת השלכותיו של המשגה האמור, מצביעה התביעה על שתי מכשלות: האחת – מכשלה הנעוצה בכך ששני אחיו של בן שטרית – אלעזר ופרוספר – פנו לבית-משפט השלום וביקשו הצהרה שהכספים הנ"ל שייכים להם ובית-המשפט נעתר לבקשתם והורה על מתן סעד זמני מתאים והשנייה – קיומו של ספק, אם הדין מסמיך את בית-המשפט לקבוע כי הקנסות שהשית ישולמו מכספים מסוימים המוחזקים בידי הרשות, בלי ליתן לכל הנוגעים בדבר הזדמנות להציג את עמדתם בעניין זה.

גם אנוכי בדעה כי בית-המשפט שגה בעניין זה, ואלה עיקרי טעמיי:

(1)     קביעתו של בית-המשפט המחוזי, שלפיה אין בידו לקבוע "בצורה נחרצת וחד משמעית" אם מקורם של הכספים הנ"ל בביצוע עבירה של עיסקת סמים – אינה מספיקה להפרכת החזקה הקבועה בסעיף 31(6) לפקודה. החזקה האמורה הינה "חזקה שבחוק" שנטל הפרכתה על "הנאשם" (המערערים במקרה דנא). וכידוע, אין "הנאשם" יוצא ידי חובתו בעניין זה על-ידי הקמת ספק בלבד, ועליו להוכיח את גירסתו ברמה של הטיית מאזן ההסתברויות לזכותו. קביעתו האמורה של בית-המשפט המחוזי מבטאת קיומו של "ספק" בלבד, ובכך לא סגי. במצב דברים זה, נותרה החזקה שבסעיף 31(6) לפקודה על כנה; ובית-המשפט היה מוסמך – לאחר קיום ההליך הקבוע בדין ובכפוף לתוצאותיו – להורות על חילוט הכספים מכוח ההוראה הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודה.

ויושם אל לב: בבסיס החזקה הקבועה בסעיף 36(6) לפקודה עומדת קביעתו של בית-המשפט כי "הנידון הוא סוחר סמים", וקביעה כזו נעוצה בכך ש"הוכח" לבית-המשפט – במידה של למעלה מספק סביר – כי "הנידון הפיק רווח מעבירה של עסקת סמים או שהיה אמור להפיק רווח מעבירה כאמור" (סעיף 36א(ב)). במקרה דנא הוכח, במידה הדרושה, כי המערערים היו אמורים להפיק רווח מעבירה של סחר בסמים – שבה הורשעו – שהיא "עבירה של עסקת סמים" כמשמעותה בהגדרה שבסעיף 1 לפקודה.

(2)     משקמה לבית-המשפט המחוזי סמכות החילוט הקבועה בסעיף 36א(ב) לפקודה, חייב הוא – מכוח נקיטת הלשון "יצווה" – להורות על חילוטו של "כל רכוש

של הנידון שהושג בעבירה של עסקת סמים", אלא אם כן סבר שלא לעשות כן "מנימוקים מיוחדים שיפרט".

הכספים שנתפסו ברשותם של בן שטרית ושל גרבי באים לכאורה – מכוח החזקה שבסעיף 36(6) לפקודה – בגדר "רכוש", כאמור בסעיף 36א(ב) לפקודה, ובעיקרון חייב היה בית-המשפט להורות על חילוטם, אלא אם יפרט נימוקים מיוחדים שלא לעשות כן.

"נימוקים מיוחדים" כאמור, לא פורטו בפסק-הדין; הנימוק שאין ביכולתו של בית-המשפט לקבוע בוודאות מה מקורם של הכספים הנ"ל – אינו נוגע להימנעות מחילוט, והוא הדין בהשקפתו של השופט המלומד, שלפיה – "דרך המלך" להטלת סנקציה כספית על המערערים במקרה דנא, היא השתת קנס דווקא.

בהיעדר נימוקים "מיוחדים" – כמשמעותם בסעיף 36א(ב) לפקודה – דין ההחלטה שלא להיעתר לבקשת החילוט, מן הטעמים שנתן בית-המשפט המחוזי, להתבטל.

(3)     במצב דברים זה, מן הדין היה לקיים דיון "עצמאי" בבקשת החילוט ולהכריע, בעקבות קיומו של הדיון, בבקשה.

ד.      קנס "במקום" חילוט

 אף שניתן היה לסיים את הדיון בנושא זה במה שנאמר עד כה, רואה אנוכי להתייחס לאופיו של החילוט כנגד אופיו של הקנס. עמדת התביעה, שלפיה חילוט וקנס אינם אמצעים עונשיים חלופיים, נראית לי. קנס מהווה עונש פשוטו כמשמעו, ותכלית הטלתו הינה "עונשית". לעומת זאת, חילוט אינו עונש, במשמעותו המובהקת של מושג זה ותכליתו אינה "עונשית", אלא "הוצאת בלעו של גזלן מפיו".

אכן, מן ההיבט החשבונאי, אין זה משנה כיצד "תכונה" נטילת הכספים מרשותם של המערערים, ומבחינתם חד הוא, אם ה"נטילה" כאמור תהיה בדרך של "תשלום קנס" או בדרך של "חילוט". ברם, מן ההיבט הציבורי יש חשיבות ראשונה במעלה להבחנה בין השניים: קנס – "מכה" את העבריין בכיסו בשל הפרת הדין, בשיעור שקובע החוק והוא משתלם ממשאביו הכספיים הלגיטימיים של הנידון ואילו חילוט – נוטל מן הנידון רכוש שהושג בעבירת סמים ללא קשר לערכו ולשיעורו, כרכוש שאינו שייך לו אלא מוחזק על-ידיו שלא כדין.

וזאת גם זאת: קנס – אפשר לא לשלם ולשאת תמורתו במאסר, ואילו חילוט – אינו "משתלם", אין מאסר תמורתו ובפועל הוא מקנה את הרכוש, פשוטו כמשמעו, לציבור. לחילוט – כמוסבר בדברי ההסבר להצעת חוק לתיקון פקודת הסמים המסוכנים (מס' 3), תשמ"ח-1988 – ערך מרתיע ממדרגה ראשונה. וזאת, לא בשל עוצמת הפגיעה בכיסו של העבריין, אלא בשל כך שהוא מאיין את המניע הדוחף וממריץ לביצוע עבירות הסמים – רווח עצום על רקע של סיכון קל יחסית.

ה.      ההכרעה בערעור המדינה

לאור כל האמור לעיל, דין ערעור המדינה בעניין החילוט להתקבל. בית-המשפט המחוזי נתפס לכלל טעות, בסוברו כי "דרך המלך" לפגיעה בכיסם של בן שטרית ושל גרבי הינה – בנסיבות העניין – בהטלת קנס בשיעור זהה לסכומי הכסף שנמצאו ברשותם, ומן הדין היה לקיים דיון "עצמאי" בבקשת החילוט שהגישה המדינה, כאמור בפקודה ובתקנות.

אכן ה"דרך" של הטלת הקנסות שהוטלו על השניים – בן שטרית וגרבי – קלה ופשוטה מ"דרך" החילוט שבקשה המדינה. ברם, אין המדובר בדרכים חלופיות, ומשביקשה המדינה "חילוט" ולא "קנס", מן הדין היה לילך בדרך זו, אף שהיא כרוכה בקיומו של הליך נוסף "עצמאי", שאין לדעת מראש את תוצאותיו.

דין הקנסות שהוטלו על בן שטרית ועל גרבי להתבטל, והדיון בבקשת החילוט יוחזר לבית-המשפט המחוזי.

10.    סוף דבר

התוצאה המוצעת על-ידיי היא אפוא:

א.      לדחות את ערעוריהם של שלושת המערערים כנגד ההרשעה ולהותיר על כנו את עונש המאסר שנגזר על כל אחד מהם.

ב.      לקבל את ערעור המדינה, לבטל את עונשי הקנס שהושתו על בן שטרית ועל גרבי ולהחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי לדיון בבקשת החילוט.

השופטת ד' דורנר
        אני מסכימה.

השופט י' אנגלרד

          אני מסכים.

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט קדמי.

ניתן היום, כ"ב באייר תשנ"ח (18.5.1998).