גבייה ביתר של תעריף החשמל - (ת"א) 1756/09 תצ (ת"א) 1756-09 יונתן שליידר נ' חברת חשמל לישראל בע"מ (21.04.2013)

בבית המשפט המחוזי בתל אביב - יפו
		ת"צ 1756-09

בפני	כב' השופטת דר' דרורה פלפל / ס. נשיאה
בעניין:		1.יונתן שליידר 2. תומר שני       3. ערגה וינר 4. דמיטרי סטרגונוב                                                                                                                                                                                                   המבקשים
נגד
		חברת חשמל לישראל בע"מ                                                                                                       המשיבה

החלטה

א.         מהות הבקשה

זו בקשה מאוגדת לאישור תובענה ייצוגית בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות"), כנגד חברת חשמל לישראל (להלן: "המשיבה"). העילות לבקשה הן שתיים:

הראשונה - טענה בדבר גבייה ביתר של תעריף החשמל, שנקבע כולו כנגזרת מהוצאות המשיבה לרבות תשלומי שכר ורכיבים נלווים שלכאורה שילמה לעובדיה בניגוד לדין.

השניה – טעויות חישוב אקטוארי ביחס להתחייבות לפנסיה, שסכומם נגבה מהצרכנים ושאותן יש להשיב לציבור.

המבקשים מעריכים כי היקף הגביה ביתר משנת 2002 ועד יום הגשת התובענה עומד על 9.5-11 מיליארד ₪ (כ- 3.5-5 מיליארד חריגות שכר ופנסיה וכ- 6 מיליארד ₪  בגין טעויות חישוב אקטוארי ביחס להתחייבות לפנסיה), סכומים אותם כאמור יש להשיב לציבור.

המדובר בשתי בקשות שהוגשו לאישור כתובענה ייצוגית - האחת לבית משפט מחוזי תל אביב ת"צ 1756/09 יונתן שליידר נ' חברת החשמל, , והאחרת ת.צ. 22005-08-09 תומר שני ואח' נ' חברת החשמל לישראל, , לבית משפט מחוזי מרכז.

עניינן של שתי הבקשות היא כאמור לעיל - הזיקה בין התשלומים שקיבלה חברת החשמל ובין קביעת תעריף החשמל.

בתאריך 21.10.09 העבירה השופטת שטמר את התובענה ועמה את הבקשה לאישור, מבית משפט מחוזי מרכז לבית משפט מחוזי תל אביב, עפ"י הוראות סעיף 7(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו- 2006 ובהסכמת הצדדים. 

ב- 11.04.10 קבע בית משפט זה כי תוגש בקשה מאוגדת לאישור שתמזג את הטיעונים בשתי הבקשות וכמו כן, כי המבקשים בשני התיקים ובאי כוחם יהיו מייצגים  ביחד או לחוד.  הבקשה המאוגדת לאישור התובענה כייצוגית הוגשה ביום 17.5.2010 (להלן: "הבקשה לאישור"). תגובת הנתבעת הוגשה ביום 17.6.2010 (להלן: "התגובה").

תשובת התובעים לתגובת הנתבעת הוגשה ביום 28.10.2010 (להלן: "התשובה לתגובה").

ב.          עובדות רלוונטיות

1.         רקע

המשיבה, הינה חברה ממשלתית ציבורית כמשמעותו בחוק החברות הממשלתיות, התשל"ה-1975,  אשר עוסקת בייצור, הולכה וחלוקת חשמל לכלל הצרכנים במדינת ישראל, הקשורים עמה בחוזה לקבלת שירותי אספקת חשמל. צרכני המשיבה (לרבות המבקשים) משלמים את חשבון החשמל אחת לחודשיים.

במסגרת זו, המשיבה מחייבת בגין שני סוגי תשלומים:

הראשון- התשלום הקבוע אשר משולם ע"י צרכני המשיבה ללא קשר לכמות צריכת החשמל. תשלום זה משקף את עלות סל השירותים הבסיסי הניתן ללקוח.

השני - הינו תשלום עבור צריכת חשמל בפועל, המשולם ע"י הצרכנים בעבור אספקת החשמל, לפי התעריף הרלבנטי, המוכפל בכמות הנצרכת בפועל ונמדדת ביחידות קילוואט לשעה.

תעריף החשמל נקבע על ידי הרשות לשירותים ציבוריים- חשמל (להלן- "רשות החשמל") אשר הוקמה (סעיף 21) והוסמכה (סעיף 31) בחוק משק החשמל, התשנ"ו-1996 (להלן: "חוק משק החשמל"), בין היתר, לקבוע את תעריפי החשמל ודרכי עדכונם. ההסדר החוקי לאופן קביעת תעריפי החשמל נקבע בסעיף 31 לחוק:

"(א) הרשות תקבע את התעריפים על בסיס עקרון העלות בהתחשב, בין היתר, בסוג השירותים וברמתם; כל מחיר ישקף את עלות השירות המסוים, בלא שתהיה הפחתת מחיר אחד על חשבון העלאתו של מחיר אחר; נקבעה בתקציב המדינה תמיכה לצורך הפחתת מחיר שירות, יופחת סכום התמיכה מן העלות של אותו שירות.

(ב) לצורך קביעת התעריפים, תבצע הרשות פעולות של בקרת העלויות של בעל רישיון ספק שירות חיוני; הרשות רשאית שלא להביא בחשבון, לעניין קביעת תעריפים, הוצאות, כולן או חלקן, אשר לדעתה אינן דרושות למילוי חובותיו של בעל רישיון ספק שירות חיוני."

בהתאם להוראת סעיף 31(א) לחוק משק החשמל נקבע תעריף החשמל על ידי רשות החשמל על דרך עקרון העלות, דהיינו על פי סך הוצאות המשיבה אותן היא הוציאה לייצור החשמל. עלויות המשיבה כוללות בין היתר את עלויות תפעול ואחזקת מערכת החשמל, שכר ופנסיה עובדי המשיבה, השקעות בפיתוח, הוצאות מימון ועוד.

2.          תעריף החשמל בתקופה הרלבנטית לבקשה

לשם גביית תעריף החשמל, נקבעו ב- 1.7.2002 תעריפי החשמל ע"י רשות החשמל, אשר פורסמו בספר "בסיס התעריפים לשנים 2002-2005" (להלן- "ספר התעריפים"- נספח 9 בכרך נספחים א' לבקשה לאישור). בפועל תעריף החשמל שנקבע היה בתוקף עד 14.02.10.

כאמור, רשות החשמל קובעת את תעריף החשמל כך שהתשלום עבור הצריכה על פי התעריף הקבוע,

יכסה את כלל עלויות המשיבה. בהערכת הנתונים אשר מהווים בסיס לחישוב תעריף החשמל, רשות

החשמל עושה שימוש בדוחות הכספיים אשר הוכנו וסופקו לה על ידי המשיבה.

וכך נכתב על ידי רשות החשמל בספר בסיס לתעריפים לשנים 2002-2005 (בנספח 9 עמ. 8 לדברי ההסבר):

"בקביעת העלויות המוכרות... החליטה הרשות להסתמך על נתוני הדוחות הכספיים של חברת חשמל לשנת 2000 ובכלל זה דוחות מפוצלים של החברה לשנה שנסתיימה ב- 31.12.2000 שהינם בסיס הנתונים הקיים העדכני ביותר."

הנה כי כן, תעריף החשמל לשנים 2002 ועד 2010, נקבע על בסיס הדוחות הכספיים של המשיבה תוך הסתמכות מלאה של רשות החשמל על נתונים אלה.

פעילות המשיבה כפי שבאה לידי ביטוי בדוחות הכספיים, מורכבת משלושה מקטעים עיקריים:

הראשון, ייצור - פעילות תחנות הכוח המייצרות חשמל.

השני, הולכה - מערכת הולכה והשנאה של חשמל במתח על עליון ולמרחק רב.

השלישי, חלוקה - מערך רשתות החשמל ותחנות הטרנספורמציה המביאה את החשמל לצרכנים הסופיים וכן מערך שירות הלקוחות והגבייה של החברה. מקטעים אלו מכונים שרשרת החשמל (להלן: "שרשרת החשמל").

מבנה תעריפי החשמל כאמור בספר בסיס התעריפים, אמור לשקף את העלויות הכרוכות בייצור החשמל וחלוקתו לצרכנים. על בסיס זה קובעת רשות החשמל, תעריף נפרד עבור כל מקטע פעילות שמבטאת את הצטברות העלות השולית של מוצר החשמל לאורך כל שרשרת החשמל, כך שניתן שיקוף של העלויות המוכרות של המשיבה. התעריף הנקבע לכל מקטע (ייצור, הולכה- מתח עליון, חלוקה- מתח גבוה ואספקה- חלוקה במתח נמוך), ומאפשר לחייב את צרכני המשיבה בעלות המתאימה של מוצר החשמל אותו הם מקבלים לשימושם.

תעריפי החשמל שנקבעו על ידי רשות החשמל, נחלקים לשתי קבוצות:

הקבוצה הראשונה - התעריפים האחידים לקילוואט-שעה. התעריפים האחידים משקפים ממוצע עלויות, והם מיועדים בעיקר לסקטור הביתי, הכללי ולמאור רחובות ציבוריים.

הקבוצה השנייה-תעריפים משתנים המכונים תעו"ז.

תעריפי התעו"ז, הם תעריפים המבוססים על עומס המערכת וזמן השימוש. תעריפי אלו מתחשבים בעומס ובעיתוי הצריכה ובמתחי האספקה השונים, יוצרים קשת של תשעה תעריפים על פי עונות השנה (קיץ, חורף ועונת מעבר) ומקבצי ביקוש (פסגה, גבע ושפל).

3.          מרכיב השכר בתעריף החשמל בתקופה הרלבנטית

מרכיבי ההוצאות השונים במשיבה שבאו לידי ביטוי בדוחות הכספיים לשנת 2000:

הרכיב הראשון הינו עלות הפעלת מערכת החשמל, משקפת בדוח הכספי של החברה את הוצאות התפעול במקטעי שרשרת החשמל.

הרכיב השני- הוצאות מכירה ושיווק, שכוללות את ההוצאות בגין השירותים לצרכנים המשויכות למקטע החלוקה.

הרכיב השלישי - הוצאות הנהלה וכלליות (כולל הוצאות שכר, פחת ואחרות).

הבסיס לייחוס סעיפי הוצאות הנהלה וכלליות למקטעים נקבע בהתאם לאופי הפעילות של יחידות החברה השונות, שעלויותיהן נזקפות להוצאות הנהלה וכלליות, כמפורט להלן:

הוצאות המנהל הכללי, אגף חשבונאות וכלכלה, והוצאות אחזקת נכסים - מוצגות לפי יחס חלוקת הוצאות התפעול בשרשרת החשמל בתקופה המדווחת.

הוצאות אגף משאבי אנוש מוצגות לפי יחס חלוקת הוצאות השכר בשרשרת החשמל בתקופה המדווחת.

חובות אבודים ומסופקים - מוצגים בהתאם ליחס ההכנסות ממכירות חשמל בשרשרת החשמל בתקופה המדווחת.

הוצאות אחזקת קשר, אלקטרוניקה, תכנון ופיתוח טכנולוגי - מוצגות לפי פעילות היחידה הרלוונטית.

הרכיב הרביעי- הוצאות (הכנסות) מהתחייבויות לפנסיונרים, נטו - הוצאות (הכנסות) אלו מוצגות לפי יחס חלוקת הוצאות השכר בשרשרת החשמל בתקופה המדווחת.

4.          הממונה על השכר באוצר וחריגות השכר

בעקבות דוח מבקר המדינה בשנת 1999 (נספח 18 לבקשה לאישור), נפתח הליך ביקורת שכר במשיבה ע"י משרד האוצר ורשות החברות הממשלתית, במשותף.  ממצאי הביקורת תוארו במכתב הממונה על השכר באוצר למשיבה כחריגות שכר ב"היקפים משמעותיים" (ראה מכתב הממונה מתאריך 24.6.01-ת/33) הביא לפתיחת התדיינות ומגעים בין נציגיה ובין נציגי האוצר וכן בהשתתפות נציגי רשות החברות הממשלתית בנושא "חריגות שכר בחברת חשמל לישראל בע"מ". במכתב מתאריך 31.7.03 (ראו נספח 4 לתצהיר ענתבי וכן נספח 19 לבקשה לאישור) שהועבר ליו"ר דירקטוריון המשיבה ולמנכ"ל המשיבה, הממונה קבע יש לתקן את הלקויים שנתגלו בנושאים הבאים:

1.      דרגת פרישה לבעלי דרגה ב'- "מתן דרגת פרישה כאמור, אינה עולה בקנה אחד עם ההחלטה על חסימת דרגה א' כפי שנתקבלה בשנת 1996. לפיכך, הרינו להודיעכם, כי לא ניתן ליתן דרגת פרישה לעובד אשר קיבל דרגה ב' אחרי מועד ההחלטה על חסימת דרגה א'."

2.      שעות נוספות כחלק משכר הפנסיה- "יש לבטל לאלתר את החלטת החברה מספטמבר 1997 לתשלום רכיב שעות נוספות גלובליות כרכיב פנסיוני המהווה חלק מהשכר הרגיל, עבור עובדים פעילים בדרגה ב*10 ולעובדים אשר בחודש פברואר 97 היו בשנתם העשירית בדרגה ב'. ההחלטה לתשלום שכר כשל עובדים בדרגה א' לעובדים המדורגים ב*10 שהתקבלה באפריל 95 ללא אישור רשות החברות והממונה. רכיב השעות הנוספות הגלובליות לא יחושב כרכיב פנסיוני המהווה חלק משכר רגיל."

3.      הטבות לעובדים המדורגים בדרגה ב*5- "לאחר בחינת החריגות, הנכם נדרשים לבטל לאלתר תשלום משכורת י"ג ומשכורת י"ד לפי 140% מהשכר הרגיל, ויש לשלמן לפי 100% מהשכר הרגיל לכל העובדים בחברה המקבלים תוספת זו. כמו כן, יופסק לאלתר מתן שכר עידוד לפי מקדם של 195% והוא ישולם באופן לפי מקדם של 120% כשאר עובדי החברה."

4.      שכר עידוד לעובדים בכירים בחברה- "...הנכם נדרשים לבטל לאלתר תשלום על פי הנוסחה הנהוגה כיום ולשלם שכר עידוד על פי הנוסחה המפורטת:{שעות עבודה רגילות לפי ערך 100%+ שעות נוספות לפי ערך של 100%} *כפול- שיעור שכר עידוד*כפול {ערך שעה לפי ערך של 100%}*כפול 1.2

5.      תוספת 4% ו-8%- "החל מיוני 1993 העניקה החברה ללא אישור הרשות והממונה על השכר, לעובדים ולגמלאים ששימשו כחברי הנהלה עשר שנים ומעלה, תוספת שכר של 4% או 8%. תוספת זו ניתנה שלא כדין ויש לבטלה לאלתר גם לגמלאי החברה (כפי שבוטלה לגבי פעילים)."

6.      קיצור פז"ם לתשלום משכורת י"ד- "... הטבה זו ניתנה שלא כדין ויש לבטלה לאלתר ולשלם משכורת י"ד החל מהשנה ה-31 לעבודתו של עובד והחל מהשנה ה-26 לעבודת עובדת."

7.      קידום גמלאים בדרגה- "במכתבנו מתאריך ה- 24.6.01 נדרשתם להפסיק, תוך שנה מיום המכתב. לפיה הנכם מקדמים גמלאים בדרגה על שנתיים במקום כל שלוש שנים בהתאם להסכמים הקיבוציים של החברה. עד כה, למרות שחלף פרק הזמן שהוגדר, לא תוקנה החריגה. לפיכך, אנו דורשים הפסקה מידית של קידום גמלאים כל שנתיים והשבת הכספים מיולי 2001."

8.      שינויים בשכר עידוד ומתן תמריצים לקידום ועמידה ביעדים- "... טרם הוצגה בפנינו החלטת דירקטוריון כפי שנדרש כי כל שינוי בשכר עידוד או מתן תמריצים יובאו לאישורה."

9.      החזר הוצאות רכב- "כפי שנתבקשתם במכתבנו מיום 24.6.01 נבקש להחיל לאלתר את חובת הדיווח על הוצאות נסיעה בתפקיד לעובדים חדשים... וכמו כן לקיים דיון בדירקטוריון באשר לגובה מכסות הניידות לעובדים אשר הינן גבוהות בהרבה מהנהוג במדינה."

10.  תשלום שעות נוספות גלובליות- "...הסכמתנו להמשך תשלום במתכונת הקיימת נובעת מהבהרתכם כי תשלום זה מותנה בכך שכל עובד הזכאי להם מבצע בפועל לפחות שעה נוספת אחת ביום. מובהר כי על החברה להביא כל שינוי במכסות השעות הנוספות הגלובליות בחברה לאישורנו."

11.  "למען הסר ספק, מובהר בזאת, כי על פי חוק אין להנהיג כל שינוי בשכר או בתנאי העסקתם של עובדי חברת חשמל, אלא באישורם של הממונה על השכר ומנהל רשות החברות הממשלתיות." (הדגשה במקור, הערה שלי – ד.פ.).

12.  "בהתאם לסמכות הנתונה לממונה על השכר לפי סעיף 29ב(ב)(2) לחוק יסודות התקציב, תשמ"ה-1985 (להלן: "חוק יסודות התקציב"), הריני מורה לחברת חשמל לתבוע מעובדי חברת חשמל שקיבלו הטבות חריגות בשכר אשר הוחלט לבטלם כמפורט לעיל, להשיב לחברת החשמל כל סכום ששולם להם בגין חריגות בשכר כמפורט לעיל החל מחודש יולי 2001."

על פי מכתבו של הממונה על השכר באוצר, הוגדרו כחריגות-עשרה רכיבי שכר ששולמו לעובדי החברה וגמלאיה, שחלקם התחיל להשתלם בשנים 1995, 1996 ועד מכתב הממונה ב- 24.6.01 (ת/33) ובהמשך גם עד מכתב זה. רכיבי השכר שהוגדרו חריגות שכר שבגינן נדרשת הפסקת תשלומם לאלתר וכן השבת כספים בגינם, נכללו בדוחות הכספיים של המשיבה לשנת 2000 אשר שימשו את רשות החשמל לקביעת תעריף החשמל בשנת 2002 והיו בתוקף עד פברואר 2010.

הממונה ציין במכתבו בצורה ברורה כי ההטבות הנ"ל הן בגדר חריגות שכר כמשמעותן בחוק יסודות התקציב ואף הפעיל את סמכותו על פי סעיף זה והורה על השבת הכספים.
בפגישה שנערכה בין הממונה למשיבה, בה נטען על ידי נציגיה כי לא הושלמה בדיקת הממונה מבחינה פרוצדוראלית עקב זכות השימוע לה זכאית המשיבה ע"פ סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, החליט הממונה כי המכתב הנ"ל יהווה בסיס לשימוע ואינו מיועד לביצוע. לאחר תגובת המשיבה מתאריך ה-8.9.03 (נספח 2 לתצהיר ענתבי) בה נתנה את הסבריה לתוספות השכר, נקבע ע"י הממונה במכתב שהועבר למשיבה מיום 1.8.04 (נספח 3 לתצהיר ענתבי) כי תגובת המשיבה עוררה שאלות נוספות בדבר תוספות שכר נוספות שהתבררו כחריגות לכאורה כגון למשל השתתפות המשיבה בהוצאות המשפטיות של עובדיה, שאינה עולה בקנה אחד עם החלטת הממשלה מס' 2799 מיום 28.11.02 ומהווה מתן הטבה חורגת מהנהוג במדינה.

בתאריך 27.9.04 (נספח 5 לתצהיר ענתבי) ניתנה תגובת המשיבה לממונה על השכר. בעקבותיה הוא  הודיע על הליך שימוע בצירוף ועד עובדי המשיבה וההסתדרות. בהמשך ביקש הממונה שהמשיבה תגלה לו מסמכים. הבקשה אושרה אך לא נענתה ע"י המשיבה למרות הארכות הרבות שניתנו לה. גם תגובה עניינית לא ניתנה.

בתאריך 21.08.2006 (נספח 20 לבקשה לאישור) החליט הממונה בעניין חריגות השכר של עובדי וגמלאי המשיבה כי:

א.    דרגת פרישה לבעלי דרגה ב'- המשיבה אינה רשאית ליתן דרגת פרישה לעובד אשר קיבל דרגה
   ב' אחרי מועד ההחלטה על חסימת דרגה א', בהקשר זה בדעת הממונה לקיים הליך שימוע 
   בעניין דרגת הפרישה לבעלי דרגה א'.

ב.    דרגת כוכב לעובדת בעלת 20 שנות ותק ולעובד בעל 25 שנות ותק- ההסדר יחול אך ורק על
   עובדים שהתקבלו לעבודה לפני יום 1.1.04, עובדים שהתקבלו אחרי מועד זה לא זכאים.

ג.   שכר י"ד- עובדים שהתקבלו לעבודה לפני יום 1.1.04, זכאים להטבה החל מהשנה ה-31
  לעבודתם. יש לחדול לאלתר מתשלום דרגה י"ד לעובדים שטרם צברו את הוותק הנדרש.
  עובדות שהתקבלו לעבודה לפני יום 1.1.04, זכאיות להטבה החל מהשנה ה-26 לעבודתן. יש
  לחדול לאלתר מתשלום דרגה י"ד לעובדים שטרם צברו את הוותק הנדרש.
  עובדות ועובדים שהתקבלו אחרי מועד זה לא זכאים.

ד.    שעות נוספות כחלק משכר הפנסיה- יש לבטל לאלתר החלטת המשיבה משנת 1997 לתשלום רכיב
  השעות הנוספות הגלובליות כרכיב פנסיה.

ה.    הטבות לעובדים המדורגים בדרגה ב*5- ביטול לאלתר תשלום משכורות י"ג ו-י"ד לפי 140%
  מהשכר הרגיל, ויש לשלמן לפי 100% מהשכר הרגיל לכל העובדים בחברה המקבלים תוספת זו.
  כמו כן, יופסק לאלתר מתן שכר עידוד לפי מקדם של 195% והוא ישולם באופן לפי מקדם של
  120% כשאר עובדי החברה. כן נדרשת הפסקה לאלתר פדיון ימי חופשה לפי 140% ולשלם
  פדיון של עד 55 ימים בערך יום של 100%(רק במעמד הפרישה).

ו.   שכר עידוד עובדים בכירים במשיבה- ביטול לאלתר תשלום על פי הנוסחה הנהוגה כיום ולשלם
  עבור שכר עידוד ע"פ הנוסחה שכבר הועברה למשיבה במכתב הממונה מתאריך 31.03.03.

ז.   תוספת 4% ו-8%- תוספת זו ניתנה שלא כדין ויש לבטלה לאלתר גם לגמלאי החברה (כפי
  שבוטלה לגבי פעילים).

ח.    קידום גמלאים בדרגה- עוד במכתב הממונה מתאריך ה- 24.6.01 נדרשה המשיבה להפסיק,
  תוך שנה מיום המכתב, קידומם של גמלאי המשיבה בדרגה כל שנתיים במקום כל שלוש שנים
  בהתאם להסכמים הקיבוציים של החברה. עד כה, למרות שחלף פרק הזמן שהוגדר, לא תוקנה
  החריגה. לפיכך, נדרשת הפסקה מידית של קידום גמלאים כל שנתיים.

ט.    שינויים בשכר עידוד ומתן תמריצים לקידום ועמידה ביעדים- בהודעת החברה מיום 18.02.02
  כי כל שינוי בשכר עידוד או מתן תמריצים במידה ויעשו, יובאו לדיון ואישור בדירקטוריון.

י.   החזר הוצאות רכב- תחולה מידית לחובת הדיווח על הוצאות נסיעה בתפקיד לעובדים
  חדשים; וכמו כן לקיים דיון בדירקטוריון באשר לגובה מכסות הניידות לעובדים אשר הינן
  גבוהות בהרבה מהנהוג במדינה.

יא.  תשלום שעות נוספות גלובליות- הוסכם על ידי הממונה להמשך תשלום במתכונת הקיימת
שנובעת מההבהרה כי תשלום זה מותנה בכך שכל עובד הזכאי להם מבצע בפועל לפחות שעה
נוספת אחת ביום.

כך, בהמשך לתגובת המשיבה מתאריך 14.9.2006 (נספח 7 לתגובת המשיבה) למכתב הממונה, הוצא מכתב נוסף של הממונה בתאריך 3.10.2006 (נספח 8 לתצהיר ענתבי) המסכם פגישת הצדדים בו הובהר למנכ"ל והמשיבה ולחבר דירקטוריון המשיבה הנושאים (א', ד', ה', ו', ז', ט') שנדרשת לגביהם הפסקה מידית של תשלום ההטבות וכן תביעה להשבת הכספים. כן כתב הממונה כי החלטה יא' מיושמת בחברה זה מכבר, וביחס לסעיפים ב', ג', ח' ו-י', הוחלט על דיון משלים.
בעקבות החלטות הממונה להפסיק לשלם הטבות שכר ודרישתו להשבת כספים אלה, החלו עובדי המשיבה לנקוט בעיצומים. עניין זה בא לפתחו של בית הדין לעבודה בחיפה שהמליץ לצדדים להגיע להסכמה. במסגרת זו הודיעה ההסתדרות על הפסקת העיצומים, המשיבה הודיעה על יישום ההחלטות של הממונה על השכר מיום 3.10.2006 והממונה הסכים לקיים הידברות שמטרתה לייתר את המשך ההליכים המשפטים על דרך ההסכמה לעניין החלטותיו האחרונות (21.8.06 ו- 3.10.06) כן נקבע כי עד למיצוי ההידברות, המשיבה לא תפעל ליישום החלטת הממונה. ההידברות התקיימה אך לא צלחה וכתוצאה מכך, בתאריך 19.01.09, העביר הממונה למשיבה, מכתב (נספח 10 לתצהיר ענתבי) ליישום ההחלטות מיום ה-21.8.06 וכן את האופן בו תבוצע הבקרה אחר יישום ההחלטות. הדיווח על ידי המשיבה יהיה בהצגת תלושי שכר לפני ההחלטה ולאחר ההחלטה. כך נמשכו הדיונים ומכתבי הממונה (10.6.09- נספח 11, 30.06.09- נספח 13, 27.7.09 נספח-15, 12.01.10 נספח 18 לתצהיר ענתבי) ליישום החלטותיו מיום ה-21.8.06.

5.         סיכום השתלשלות האירועים לעניין חריגות השכר במשיבה

מאז שנת 1999 ובעקבות ממצאים שהוגדרו ע"י הממונה במכתבו מתאריך ה- 24.6.01 (מוצג ת/33) כקשים, ואשר פורסמו בדוח מבקר המדינה לעניין תוספות שכר חריגות המשולמות לעובדים בחברת החשמל, החל הליך בדיקה משותף על ידי רשות החברות הממשלתיות ואגף הממונה על השכר באוצר. עם קבלת תוצאות הבדיקה האמורה ניתנה למשיבה כמו גם לנציגות העובדים, הזדמנות להביא בפני הממונה על השכר את טענותיהם. לאחר בחינת הנימוקים בעניין ולאחר דין ודברים ממושכים, קיבל הממונה על השכר סדרת החלטות שעיקרן הובא להלן לרבות ההחלטות מתאריכים 31.3.03 וכן 21.8.06 וזאת בהתאם להוראות חוק יסודות התקציב.

ההחלטות שניתנו על ידי הממונה מבהירות כי רכיבי שכר ששולמו לעובדי החברה וגמלאיה ששולבו בדוחות הכספיים לשנת 2000 אשר היוו בסיס לקביעת תעריף החשמל שבשנת 2002 עולים כדי חריגות שכר כמשמעותן בחוק יסודות התקציב. ההחלטות המאוחרות להחלטת הממונה מתאריך 31.3.03 ועד להחלטה מיום ה- 21.8.06 קובעות כי מרבית רכיבי השכר שהוגדרו כחריגות שכר, המשיכו להשתלם לעובדי וגמלאי החברה במהלך תקופה זו. בתקופה שעד מכתב הממונה מתאריך ה- 3.2.10 נקבע כי הוחל ביישום ההנחיות (סעיפים א', ד', ה', ו', ז', ט', ו-יא' להחלטת הממונה) וכמו כן הורה לתקן חריגות השכר המנויות בסעיפים ב, ג, ו-ח' להחלטת הממונה)

6.          הטעות האקטוארית

הרשות לניירות ערך החלה בבחינת התחייבויותיה הפנסיוניות של המשיבה בעקבות דו"ח של אקטואר החברה, רו"ח אלן דובין ( ת/47) שלפיו ההתחייבויות הפנסיוניות בשנים האחרונות התבססו על הנחות אקטואריות שרירותיות. המשיבה חישבה את ההתחייבויות העתידיות לגמלאיה באמצעות נוסחה שלפיה מקודם הגמלאי בדרגה אחת לשנתיים. הדו"חות האקטואריים של החברה התבססו עד אוגוסט 2008 על ההנחה כי שכר העובדים יצמח לאחר פרישתם לגמלאות בשיעור ריאלי ממוצע של 2% בשנה.

ביום 6 באוגוסט 2009 פנתה המשיבה לרשות ניירות ערך בבקשה דחופה לקבל הנחיה מראש בקשר לטיפול החשבונאי שיש לנקוט כתוצאה מממצאים שהתבררו לחברה בקשר לשיעור התפתחות הגמלה של עובדיה הזכאים לפנסיה תקציבית, הפנייה נעשתה כתוצאה ממחלוקת בין דירקטוריון הנהלת החברה ובין רואה החשבון.

ביום 26 באוגוסט 2009 הרשות לניירות ערך השיבה(נספח 1 לבקשת האישור) לחברה כי:

1. השימוש בעבר באומדן של גידול ריאלי בשכר הגמלאים בשיעור של כ-2% בשנה מהווה טעות

בתקופות הדיווח הקודמות ויש לתקן את הדוחות הכספיים בדרך של הצגה מחדש, על מנת לשקף בהם למפרע את תיקון הטעות.

2. ההנחה האקטוארית לגידול בשכר הריאלי של גמלאי החברה הינה שחיקה ריאלית של כ- 1.54% לשנה בנטרול השפעת העלייה בדרגה בתוך סולם הדרגות. הרשות לניירות ערך הורתה בתאריך 26.8.09 למשיבה, להפחית באופן מידי את התחייבויותיה לקופת הפנסיה של העובדים בכ-6 מיליארד שקל. בהחלטתה, קיבלה רשות ניירות ערך את עמדת משרד רואי החשבון המלווה את חברת החשמל, דלויט- ברייטמן- אלמגור (ת/17), ודחתה על הסף את עמדת הנהלת המשיבה בעניין.

החברה הציגה את דוחותיה הכספיים בדרך של הצגה מחדש (Restatement). השפעת ההצגה מחדש הינה מהותית בעיקר לגבי הסעיפים: עודף המחויבות לפנסיה על נכסי התוכנית לפנסיה וההון העצמי.

המשמעות הכספית של ההחלטה היא שהמשיבה נדרשה לתקן את דוחותיה הכספיים ולהפחית את ההתחייבות הפנסיונית שלה מ-23.8 מיליארד שקל ל-17.8 מיליארד שקל. זאת, לאחר שאלה זינקו בשיעור של כ-70% מאז 2004.

ג.           תמצית טענות הצדדים

לעניין חריגות השכר-

המבקשים טוענים, כי הממונה הגדיר את ההטבות והתנאים שניתנו לעובדי החברה וגמלאיה כחריגות השכר על פי הוראות חוק יסודות התקציב; כך גדלו הוצאות המשיבה ובאופן ישיר גם תעריף החשמל.

לכן הם עותרים להשבת כספי החריגות לציבור הצרכנים שמימן חריגות אלו בין אם נעשו בטעות ובין אם נעשו לא כדין.

המשיבה טוענת מנגד כי המכתבים בינה ובין הממונה  על השכר היו בגדר התדיינות ולא נקבע כי מדיניות השכר שבמשיבה עולה כדי חריגות שכר שאינם כדין.

כן טוענת המשיבה, כי בכדי שהממונה יבחר להפעיל את סמכותו ולהכריע האם הסכם חורג עפ"י הקבוע בס' 29 לחוק יסודות התקציב, נדרש הממונה לבחון את החריגה בהליך מורכב ומהותי תוך מתן זכות שימוע לחברה והפעלת שיקול דעת לאור מידת החריגה ושיקולי צדק. הממונה לא עשה כן ומשכך אין לקבוע כי המדובר בחריגות שכר בפרט משום שהממונה "מחל" על רכיבי שכר רבים לאחר תיקון ויישום החלטותיו ב-2006.

לטענת המבקשים, רשות החשמל לא היתה מודעת לחריגות השכר הנכללות בדוחות הכספיים.

מנגד, המשיבה מפנה (ראו גם עדות משה עמית, עמ. 85 ש' 7) להחלטת רשות החשמל בו היא מפחיתה 11.5 מיליון ₪  מתחשיב תעריף החשמל בגין בונוס שניתן לעובדי המשיבה.

המשיבה טוענת כי גם אם שולבו עלויות שכר חריגות בתעריף החשמל הרי שמקדם ההתייעלות שנקבע ועודכן בשנת 2004 הפחית מסך כול העלויות המוכרות כ- 11 מיליארד ₪.

לעניין הזיקה בין שכר המשיבה לתעריף החשמל- המבקשים טוענים כי בדוחותיה הכספיים של המשיבה נכללו כל הוצאות השכר והפנסיה ובכלל זה גם הטבות ותנאי השכר אשר לכאורה ניתנו לא כדין, בדוחות הכספיים שפורסמו בשנת 2000 ועל בסיסם נקבע תעריף החשמל שהיה בתוקף מתאריך ה-01.07.02 ועד ה- 14.02.10.

המשיבה מנגד מבהירה כי הוצאות השכר אכן נכללות בדוחות הכספיים, אלא שהמדובר רק על 60% מכלל הוצאות השכר המשולמות ע"י החברה לעובדים המועסקים בתחום התפעולי ואילו 40% מעלויות השכר הנותרות, באים לידי ביטוי בדוחות הכספיים בדרך של "פחת על נכסים פעילים מוכרים."

לעניין הטעות האקטוארית- מסתמכים המבקשים על מידע של המשיבה מיום 6.8.2009 (נספח 1 לבקשת האישור) כי התגלתה טעות ברישום התחייבויות הפרשות לפנסיה (להלן: "הטעות האקטוארית") של העובדים וכך נמצא כי נרשמו הפרשות עודפות ומוטעות. הרשות לניירות ערך הורתה למשיבה, לתקן את דוחותיה הכספיים בדרך של הצגתם מחדש ( Restatement ) והקטנת ההתחייבויות לפנסיה. בעקבות יישום הנחיית הרשות לניירות ערך (ת/9 סעיף ז להחלטת הדירקטוריון), קטנה המחויבות האקטוארית של החברה בגין הפנסיה לעובדיה, בסך כולל של כ- 8.9 מיליארד שקלים. הדוחות הכספיים הוצגו מחדש ע"י המשיבה בדצמבר 2009 ( ונערכו למפרע משנת 96 (ראו עדות בלינדה, עמ. 53 ש' 7).   

דוחות אלו (ת/11) הכילו סעיף חדש שנקרא "הפרשה לקרן השבה לציבור הצרכנים" בסכום של כ- 1.95 מיליארד ₪, וללא ביאור מהות הסעיף ואופן חישוב הכספים. לטענת המבקשים, "טעות" זו הייתה ידועה למשיבה במשך שנים, כמו גם העלויות העודפות שנדרשו כדי לכסות על ההפרשות השגויות. הוצאות המימון החורג לרבות הוצאות תיקון הטעות– הושתו כולן על ציבור הצרכנים של המשיבה וזאת באמצעות תעריף החשמל.

על פי המשיבה, תיקונה של הטעות האקטוארית וכמו גם הוספת סעיף "הפרשות להשבת סכומים עקב הצגה מחדש של הדוחות הכספיים", היא "לשם הזהירות בלבד", אין משמעותה הודאה בטענות המבקשים, אלא המדובר ברישום חשבונאי- אקטוארי אשר בוצע לפי הנחיית הרשות לני"ע ושאינו משקפים מציאות פיננסית משפטית.

ד.         הפלוגתאות בין הצדדים

מכתבי הטענות והראיות עלו הפלוגתאות הבאות בין הצדדים:

–                      האם קיימת יריבות ישירה בין הצדדים?

–                      טענות מקדמיות: סילוק על הסף מחמת היעדר עילה? התיישנות?          

–                      האם ראויה התובענה להתנהל כתובענה ייצוגית?

ה.          טענות מקדמיות

1.          האם קיימת יריבות ישירה בין הצדדים?

המשיבה טוענת בכתב תגובתה, כי לא קיימת יריבות בינה ובין המבקשים משום שאינה קובעת את תעריף החשמל הלכה למעשה אלא רשות החשמל ומשכך, היה על המבקשים לתבוע את רשות החשמל.

אין ממש בטענת המשיבה להיעדר יריבות ישירה בין הצדדים ולהיעדר אחריות מצד המשיבה לגובה תעריף החשמל אשר נקבע על ידי רשות החשמל. 

ראשית, תעריף החשמל מחושב ע"פ עקרון העלות ומשכך, נקבע כולו הלכה למעשה על ידי המשיבה; וזאת מדוע?

המשיבה הצהירה כי היא זו שמכינה את הדוחות הכספיים המשמשים את רשות החשמל בבואה לקבוע את תעריף החשמל על פי עקרון העלות.

עקרון העלות משמעו - סך ההוצאות של המשיבה (להלן: "העלויות המוכרות") לחלק לסך תפוקת החשמל בקילוואט-שעה (להלן- "קוט"ש"), עפ"י צפי ייצור, התוצאה היא תעריף החשמל. מכאן שכל עודף, השמטה, הקצאה או טעות בנתונים שנמסרים לרשות החשמל, תשפיע על גזירת התעריף.

יתר על כן, ההשפעה של המשיבה בהגדלה או בהקטנת גובה התעריף, תלויה במידה רבה ברמת היעילות שלה ושל עובדיה; כך למשל אם המשיבה תהיה יעילה ואיכותית מאוד- התעריף יקטן ולעומת זאת חברה לא יעילה הגורמת להוצאות מרובות שאינן נדרשות, משמעות הדברים כי התעריף יעלה.

האחריות על גביית גובה תעריף החשמל רובצת לפתחה של המשיבה גם משום הטעות האקטוארית שהתגלתה בשנת 2009 והדרישה של הרשות לני"ע להצגה מחדש של נתוני ההתחייבויות לפנסיה של המשיבה כלפי עובדיה, וכל זאת ללא התערבות רשות החשמל או ידיעתה על כך בזמן אמת אלא רק ערב פרסום הודעת הרשות לני"ע.

גם השינויים הנעשים ע"י המשיבה בדוחות הכספיים שלה, לרבות הטבות שכר שונות, אינם כרוכים בכך שרשות החשמל תעודכן אלא מובאים לעיון רשות החשמל כחלק מסך עלויות התפעול בכללותן, המדווחות (ללא פירוט) ע"י המשיבה בדוחות הכספיים.

לשיטתה של המשיבה, אכן נכונה טענת המבקשים בעניין "חזקת תקינות המנהל" של רשות החשמל, ניתן לראות זאת כאשר חברת חשמל חילקה בונוס לעובדיה הבכירים בסך של 11.5 מיליון ש"ח וציינה זאת בסעיף נפרד לעלויות התפעוליות, רשות החשמל סירבה לקבל זאת כעלות מוכרת לצורך תחשיב תעריף החשמל, חזקה שאם היתה יודעת על התנהלות שאינה כדין או שאינה חוקית, היתה פועלת לשינוי התעריף.

וכבר נקבע על ידי השופט א' גרוניס ב-בג"צ 3483/85 די.בי.אס שירותי לוויין (1998) בע"מ ואח' נ' שרת התקשורת (פורסם ב-נבו):

                "על הפרט לפעול בהתאם להוראת המינהל. חזקת החוקיות או הכשרות, החלה על מעשיה של רשות מינהלית, הינה חיונית מבחינת האינטרס הציבורי. ראשית, כאמור לעיל, המצב שבו פרטים יעשו דין לעצמם בניגוד להוראות הרשות חותר תחת עקרון שלטון החוק ותחת תכליתם של החוקים שהרשות מבקשת לאוכפם. באם לא תישמר חובת הציות להחלטותיה של הרשות, לא יוכל הציבור להסתמך על החלטותיה אלה ותיגרם לסדר הציבורי פגיעה אנושה".               

לאור הדברים האמורים, אין לקבל את טענת המשיבה כי אינה אחראית ישירות או בעקיפין לגובה תעריף החשמל הנקבע ע"י רשות החשמל. 

אשר על כן אני דוחה הטענות בראש פרק זה.

2.         היש לסלק הבקשה על הסף מחמת היעדר עילה

המשיבה טוענת כי יהא זה ראוי, נכון ואף צודק לדחות את הבקשה לאישור ומנמקת זאת כך: ראשית, הבקשה לאישור הוגשה לפורום שאינו מתאים ובמסגרת הליך שאינו מתאים שכן המבקשים אינם תוקפים את החלטת רשות החשמל בנוגע לתעריף החשמל שנקבע על ידה ואף לא את הממונה על השכר באוצר אשר לכאורה לא הפסיק את חריגות השכר במשיבה ובכל מקרה כתב הבקשה כמות שהוא אינו מגלה עילת תביעה שכן הגם אם יתקבלו טענותיהם של המבקשים,

החלטות רשות החשמל והממונה על השכר באוצר יישארו בתוקפם.

המבקשים מנגד טוענים כי הגבייה הבלתי חוקית נוצרה ואף בוצעה על ידי המשיבה בכך ששילמה שכר חריג ולא חוקי, שנכלל בדוחות הכספיים שהיוו בסיס להחלטת רשות החשמל לעניין גובה תעריף החשמל. (ראו למשל ת/18, מכתב יו"ר רשות החשמל המבקש לקבל את מכתב הממונה מתאריך 21.08.06).

בנוסף נטען ע"י המבקשים כי חזקה על רשות החשמל שלא ידעה את דבר התוספות הלא חוקיות בבואה לקבוע את גובה תעריפי החשמל, מאחר ומיוחסת לה חזקת התקינות שלא נפגמה.

התקנה הרלבנטית לעניין מחיקה על הסף הינה- תקנה 100 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984, וזו לשונה:

"100.בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, לצוות על מחיקת כתב תביעה נגד הנתבעים, כולם או מקצתם, על יסוד אחד הנימוקים האלה:

(1) אין הכתב מראה עילת תביעה;"

סילוק על הסף של תובענה אינו דבר פשוט כלל ועיקר, בית משפט עליון כבר קבע [ע"א 335/78 שאלתיאל נ' שני, פ"ד לו(2), 151,155-156 (1982) וכן ע"א 50/89 ליטן נ' אילתה, פ"ד מה(4), 18,25-26 (1991)]

"סילוק על הסף של תובענה, באופן המונע מאדם למצות את טענותיו בבית המשפט, הוא אמצעי דרסטי שיש לנקוט בו רק במקרים המחייבים זאת, תוך נקיטת זהירות ראויה, כאשר המניעה לקיום התובענה ברורה לחלוטין ואין נראית גם דרך ראויה לתיקונה, לעניין זה, לא רק שמניחים כי כל הרשום בכתב התביעה הוא בגדר הנכון, אלא שבוחנים גם את האפשרות לתקן את כתב התביעה, על-מנת שיגלה את העילה הראויה."

בבחינת מכלול טענות המשיבה והמבקשים ולאור דברי בית המשפט העליון, טענת סילוק על הסף דינה להידחות, שכן בקשת האישור של המבקשים מעלה לדיון נושא חשוב העוסק באופן התנהלות חברה ממשלתית ציבורית שהוגדרה בעבר כמונופול על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים, שלכאורה מנצלת את כוחה לרעה בהטעיית רשות החשמל הממונה עליה, בהטעיות הממונה על השכר באוצר ובפרט בהטעיית לקוחותיה תוך השפעה ישירה או עקיפה לכאורה לא כדין, על תעריף החשמל.

לכן, בהנחה שתיבדק להלן כי מה שכתוב בבקשה לאישור התובענה ובנספחיה יוכח כנכון, יש עילת תביעה באשר להתנהלות בעייתית של חברה ממשלתית למול הרשות הממונה עליה וכלפי צרכניה.

סעד ההשבה המבוקש על ידי המבקשים מצוי בגדר סמכותה, אפשרויותיה ואחריותה של המשיבה, המנהלת באופן עצמאי את פעילותה הכלכלית והתקציבית, למול צרכני החשמל. 

אשר על כן אני דוחה הטענה בראש פרק זה.

3.         התיישנות הטענות

המשיבה טוענת (ראו עמ. 50-54 ס' 357-392 לתגובת המשיבה לבקשה לאישור) כי תקופת ההתיישנות של עילות התביעה בכל הקשור לתשלומי השכר חלפה, הן ביחס למבקשים והן ביחס לקבוצה בכללותה. עילות התביעה המנויות בכתב הבקשה התגבשו והיו אף ידועות ב-2002, כלומר עברו למעלה משבע שנים כקבוע בס' 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958, (להלן: "חוק ההתיישנות").

כך למשל מסירת הנתונים המטעה כביכול וההפרשות המוגדלות לפנסיה באים לידי ביטוי בתעריפי החשמל, אשר נקבעו לפני שנת 2000.

מנגד טוענים המבקשים (ס' 130-14 לבקשתם לאישור) כי אין בסיס לטענת המשיבה בדבר התיישנות עילות התביעה.

לעניין, הטעות האקטוארית זו התגלתה רק בשנת 2009, ובקשת המבקשים להשבת הכספים מתבססת על הטעות האקטוארית, בגובה של כ-8.9 מיליארד ₪ עפ"י גרסת המשיבה, עצמה (ר' עדות בלינדה בעמ. 49, 51 ו- 54 לפרוטוקול).  

לעניין, חריגות השכר בתעריף החשמל, הרי שבניגוד לטענת המשיבה, עילת התביעה מתחדשת בכל עדכון תעריף חשמל ובכל גבייה בחשבון החשמל החודשי, ומקימה לכן עילת תביעה חדשה.

שלישית, הפרת חובת המשיבה כלפי רשות החשמל בכל הקשור לאי גילוי המידע על ההתדיינות על חריגות השכר מול הממונה על השכר באוצר התגלתה רק ב-2006.

המשמעות לעניין מרוץ ההתיישנות היא שרק החל ממועד גילוי ההפרה או עובדות המגבשות את בסיס התביעה, ככתוב בסעיף  8 לחוק ההתיישנות.(ס' 136 לכתב התשובה), נוצרה עילת התביעה.

ד י ו ן

ממתי החל מועד ההתיישנות במקרה שלפנינו?

האם כטענת המשיבה ע"פ ס' 5 ו-6 לחוק ההתיישנות, שבע שנים מיום ש"נולדה" העילה דהיינו כאשר פורסמו הדוחות הכספיים בשנת 2000 לגבי הפעילות הכלכלית של המשיבה בשנים שלפני כן; או שמא כעמדת המבקשים שטוענים עפ"י ס' 8 לחוק ההתיישנות כי זה החל מהמועד בו נתגלו להם העובדות המשמשות את בסיס התובענה- משנת 2006 לערך?

שאלה נוספת ומעניינת שעולה שהצדדים חלוקים בה היא- האם עילת התביעה של הקבוצה,  מתחדשת מידי חודש,  כתוצאה מגביית היתר כפי שסוברים המבקשים או כפי שהמשיבה טוענת כי אין נזק משום שעילת התביעה אינה קיימת ואם לכאורה קיימת אזי לחילופין אירוע הדיווח לרשות החשמל היתה חד פעמית?

חריג לכלל האמור בסעיף 5 ו- 6 לחוק ההתיישנות, נקבע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות:

8."נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

תקופת ההתיישנות מתחילה, ביום בו נולדה עילת התובענה, אלא אם "מסיבות שלא היו תלויות בו" נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה. במקרה אחרון זה יחול "כלל הגילוי" שבסעיף 8 הנ"ל ותקופת ההתיישנות תתחיל ביום בו התגלו לתובע העובדות הרלוונטיות לתביעה (ראו: ע"א 165/83 בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ, פ"ד לח(4) 554, 557 (להלן: "פרשת בוכריס").יישום כלל הגילוי המאוחר הקבוע בסעיף 8 לחוק ההתיישנות, כפי שפורש בפסיקה (פס"ד ע"א 4275/10 יעקב מולהי נ' מ"י- משרד הבריאות,  תק-על 2012(1) 3503) היא אם "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" (לעיל).

מועד תחילת מרוץ ההתיישנות יכול להיות:

או המועד בו נודע למבקשים על עצם חריגות השכר והטעות האקטוארית;

או שעילת התביעה של המבקשים נולדה בשנת 2003 עת פרסם הממונה על השכר באוצר את דבר מכתבו למשיבה;

נקודת זמן נוספת היא שנת 2006 עת דיווחה המשיבה לרשות החשמל על מגעיה עם הממונה על השכר באוצר בעניין חריגות שכר העובדים והגמלאים.

במקרה הנדון, הונחה בפני בית משפט תשתית עובדתית המלמדת כי המבקשים לא יכלו לדעת מבחינה אובייקטיבית כי מתקיימת גבייה ביתר כנטען. לאור זאת, סעיף 8 לחוק ההתיישנות חל במקרה הנדון, את תחילת מרוץ ההתיישנות יש למנות משנת 2003 ועד מועד הגשת הבקשה לאישור התובענה כייצוגית, בשנת 2009 או במילים אחרות; לא קיימת התיישנות.  

4.         הליך תלוי ועומד

המבקשים ציינו בבקשתם (עמ. 26-27 ס'83) כי קיימת תביעה ייצוגית דומה (ת.א. 2433/00 אליעזר לוי נ' חברת חשמל ומדינת ישראל  - אצל השופט מודריק מבית משפט מחוזי תל אביב) העוסקת באי חוקיות רכיב שכר בתעריף החשמל בדומה לתובענה שלפנינו, ולכן חל הכלל של הליך תלוי ועומד.  

 

הכלל בדבר "עניין תלוי ועומד" (Lis Alibi Pendens) קובע כי, כאשר סוגיה מהותית עומדת להכרעה במספר הליכים במקביל, בית המשפט ינהל על פי רוב רק אחד ההליכים, ויעכב את הדיון בהליכים הנותרים.

הלכה פסוקה היא, כי אין הכרח שתתקיים חפיפה מוחלטת בכל העניינים העשויים להידון בשתי התובענות, אלא כאשר שתי התביעות מעוררות את אותה "סוגיה מהותית" או "שאלה עובדתית מרכזית" כי אז יש לעכב את הדיון באחת התביעות (ר' ע"א 9/75 אלעוקבי נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד כט(2) 477, 483 (להלן: "פרשת אלעוקבי"); רע"א 2128/95 קונטרק ליין בע"מ נ' מפעלי ים המלח בע"מ,  תקדין-עליון 95(2) 1530; גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 2005, עמ' 110).

כמפורט לעיל הוגשו שני הליכים המעוררים את שאלת מרכיב הפנסיה בתעריף החשמל, שתיהן טוענות לאי חוקית מסוימת, אולם כל תביעה מתייחסת לעילת תביעה שונה.

בהליך 2433/00 נתבעה המשיבה וכן מדינת ישראל בגין "מס נסתר" שמחייב הסמכה בחוק לשם גבייתו; לעומת התובענה שבפנינו בה המבקשים מלינים על עצם הכללת חריגות השכר שניתנו לא כדין ותוך הטעייה של רשות החשמל, בתוספת הטעות האקטוארית, כבסיס לקביעת תעריף החשמל.  

אשר על-כן, כלל זה אינו חל במקרה הנדון, ואני דוחה הטענה.

ו.          האם ראויה התובענה להתנהל כתובענה ייצוגית?

1.         עילת התביעה – הטעיה

1(א)      עובדות

מה סוג ההטעיה שנעשה כלפי הצרכן?

אין מחלוקת שלמשיבה אין סמכות לקבוע את מחירי החשמל והדבר נתון בסמכות רשות החשמל. אין גם מחלוקת על כך שרשות החשמל מתבססת בקביעת התעריף על נתונים שאותם מעבירה אליה חברת החשמל.

מכאן, נצמחת חובתה של המשיבה, למסור לרשות נתוני אמת, בזמן אמת, תוך זה שהיא יודעת כי על בסיס נתונים אלה ייקבע התעריף לצרכן; היא תגבה, והוא ישלם.

מסירת נתונים לא נכונים מכל סיבה שהיא ואי פירוט חלק מסכומי ההוצאות לרשות, כדי שזו תוכל להתייחס אליהם גרמה לקביעת תעריף חשמל, שהמשיבה ידעה שאינו הולם את הנסיבות הנכונות.

חברת החשמל ידעה שנטל התשלום יוטל על הצרכן, ובכך הן במעשה והן במחדל הטעתה את הצרכן שהמחיר נקבע על סמך נתוני אמת רלבנטיים.

איזה נתונים העבירה חברת החשמל לרשות?

חברת החשמל שיבצה במסגרת ההוצאות הטבות שכר, שלגביהן היתה התנגדות של הממונה, שהגדירן כהטבות שכר חריגות, שאינן מאושרות.

במילים אחרות: כל הטבות השכר שלא קיבלו אישור של הממונה, בפרוצדורה הקבועה בחוק, לא היו צריכות להיות במסגרת מסד הנתונים שהועבר לרשות החשמל;

לכן, יש לראות את המעשה או המחדל שהטעה את הצרכן בעניין מהותי בעסקה כבסיס לעילת תביעה.

בשל הפרת "איסור הטעיה'', קיימים שלושה מרכיבים: הפרת האיסור, נזק וקשר סיבתי בין ההטעיה ובין הנזק (ע"א 458/06 שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ [פורסם באתר הרשות השופטת, , 06.05.2009] [להלן: "פרשת שטנדל"]; דנ"א 5712/01 ברזני נ' בזק, חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 [2003] [להלן: "דנ"א ברזני"]).

החובות המוגברות המוטלות על העוסק, באות לידי ביטוי בין היתר בגישת המחוקק שלא צריכה להיות הטעיה בפועל, אלא מספיק שהפעולה עלולה להטעות צרכן (ר' לעניין זה את דעת הרוב בדנ"א 5712/01 יוסף ברזני נגד בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נז(6) 385 (להלן "עניין ברזני") ואת דבריו של כבוד השופט חשין.

ההטעיה במקרה הנוכחי מתבטאת בדיווח של עלויות השכר בשנת 2000, שהיו בסיס לקביעת התעריף.

כפי שהעיד מר עמית עמ. 73 ש' 17-24:

"... לגבי עליות הייצור, הדוחות הכספיים שהיו חלק מקביעת התעריף מ95 עד 99 ולגבי ההולכה וחלוקה, שמהווים מרכיב קטן יותר בתעריף, הדוחות הכספיים הרלבנטיים היו שנת 99 ו-2000..."

הדוחות הכספיים מתייחסים לתקופה אליה מתייחס מבקר המדינה בדוח לשנת 1999 שבעקבותיו החל תהליך הבדיקה ואף ההצהרה של הממונה במכתבו מתאריך ה- 24.06.2001 כי לכאורה התגלו ממצאים משמעותיים העולים כדי חריגות שכר (מוצג ת/33).

המשיבה לא עדכנה את רשות החשמל בהודעות הממונה על השכר (עד ה- 3.3.2009 כשרשות החשמל פנתה למנכ"ל המשיבה לקבל נתונים על כל ההתכתבויות והדיונים עם הממונה- ת/18), וכן לא הפרידה בין רכיבי השכר שאושרו כדין ובין אלו שלא אושרו כדין כפי האמור במכתבי הממונה על השכר.

בית המשפט העליון (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 [2000] פסק זה מכבר כי:

"הטעייה היא הצהרה כוזבת. ההטעיה נוצרת כאשר קיים פער בין הדברים הנאמרים (או המוסתרים) לבין המציאות. הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות; השנייה, הטעיה במחדל, קרי: אי- גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם [...]''

תעריף החשמל הוא עניין מהותי בעסקה של אספקת חשמל, כמפורט בחוק הגנת הצרכן.

בדרך שהוא נקבע הוא לא שיקף את העלויות על פי הנדרש בחוק משק החשמל, עקב חריגות השכר של המשיבה שלא דיווחה עליהם לרשות החשמל ושזו אמורה היתה להפחית אותם מחישוב תעריף החשמל.

אקט זה מהווה למעשה הצהרה כוזבת, שכתוצאה ממנו, המבקשים שילמו תעריף גבוה מהנדרש.

נראה כי המשיבה פעלה בצורה ממוקדת למימון הוצאותיה שלא אושרו כדין על ידי הממונה על השכר וכן הסתירה הוצאות אלו. מסקנה זו נלמדת מהראיות שהובאו בפנינו המשקפות התנהלות זו.

כך העיד מר ענתבי (עמ. 90):

"הממונה קבע לגבי דברים מסוימים שהם חריגות שכר, אבל גם איתו אנחנו לא מסכימים."

בהמשך לגישה זו, גם לא הובאו לאישור הדירקטוריון הטבות השכר אשר הוגדרו פעם אחר פעם על ידי הממונה כ"חריגות שכר"(ראו ת/27), כך העיד ענתבי בנושא (בעמ. 92 ש' 12-14):

"אין לי אישור דירקטוריון לגבי ת/27, מעבר לנושא החשמל בחינם."

בישיבת ועדת הכספים  (ר' ת/32) אמר בלינדה (בעמ. 7-8):

"השאלה היא חשבונאית, המייצרת איזו טקטיקה לנקוט מול הרשות: האם אנו רוצים לחשוף את הקלפים שלנו ולהגיד מה אנו חושבים שהם ייקחו מאיתנו, או לא.".

העד משה עמית הבהיר את דברי בלינדה בוועדת הכספים (בעמ. 70 ש' 6-15):

"השאלה הזו (החשבונאית כדברי ענתבי) עולה בכל מיני הקשרים של תביעות שלנו מול הרשות, שאם אנחנו נלך ונאמר להם מה אנחנו חושבים שרשות החשמל תכיר או לא, נהיה אחר כך בבעיה מולם... אני יכול לשער שהראל בלינדה התכוון שזה ייגרע אחר כך מהתעריף..."

חברת החשמל גם לא העביר לידיעת הרשות, שדרישת הממונה בזמן אמת, ובהמשך מספר שנים, היתה שהטבות אלה יש להפסיק ולקבל בחזרה הכספים שניתנו; גם כספי הטעות האקטוארית שבה למעשה הודתה המשיבה לא נגרעו מהתעריף.

בנוסף –

נמסרו לרשות החשמל סכומים גלובליים ללא פירוט מרכיביהם, כשבמסגרת זו, כלולות גם ההטבות הלא מאושרות.

לעניין זה, עמדת המשיבה לא מתמקדת בסכומים, אלא גורסת שלא היתה כל החלטה אופרטיבית של הממונה, וכן מפנה להסכם חדש שנחתם בשלב הראיות, לענין זה (ר' להלן).

הנה כי כן, קיימת אפשרות למעלה מסבירה שהמבקשים יצליחו להוכיח בתביעתם העיקרית את יסודות עילת ההטעיה כך שהמשיבה מטעה את הצרכנים בין במעשה ובין במחדל.

במעשה, מאחר שבחנה באופן מדוקדק אילו דיווחים יועברו לרשות החשמל ואילו דיווחים לא יועברו לרשות החשמל כדי שלא ייגרעו מהתעריף.

במחדל- מפני שהמשיבה לא גילתה את דבר ההתדיינויות וממצאיה הבדיקה של הממונה על השכר בדבר חריגות שכר לכאורה במשיבה.

עמדת המשיבה היתה, שהמדובר בדו שיח בין הצדדים שלא הבשיל להחלטת ממונה.

זה אולי נכון לתחילת ניהול המו"מ על החריגות, אבל לא נכון לאחר מכן, לאחר שהממונה נתן למשיבה אפשרות לשימוע, והיא לא ניצלה זאת.

שני יסודות נוספים צריך לבחון כדי לשכלל את עילת ההטעיה והם:

הסתמכות וגרימת נזק.

אשר להסתמכות –

הצרכן שילם על סמך חשבונית שנופקו לו, בהנחה שחברת החשמל שהינה גוף דו-מהותי (בג"צ 731/86 מיקרודף נ' חברת חשמל (פ"ד מא(2) 449, 461)) פועלת כדין וניתן להסתמך על פעילותה.

הנזק שנגרם – הוא ההפרש בין התחשיב על סמך עובדות נכונות, שלא נעשה, לבין התחשיב האחר שנעשה וכן הטעות האקטוארית שנלקחה בחשבון, ואשר המשיבה מודה שהתקיימה.

בנוסף, יש צורך בקשר סיבתי בין איסור ההטעיה לבין הנזק שנגרם:

במקרה שלנו הקשר הסיבתי ברור.

ההטעיה גרמה לתחשיב גבוה יותר, של מחיר החשמל. התחשיב נשלח לצרכן והוא הסתמך על נכונותו ושילם אותו.

מכאן גם שהסעד שהמבקשים עותרים לו בשם הקבוצה הוא השבת הסכומים העודפים ששולמו בגין חריגות השכר וכן עקב הטעות האקטוארית בדבר ההתחייבויות של החברה לפנסיה של העובדים.

על המבקש לאשר את תביעתו כתובענה ייצוגית, להצביע כי נזק נגרם לכאורה לחברי הקבוצה, ואת גובהו המדויק יציג אם וכאשר תתקבל בקשתו והתביעה תידון לגוף העניין (ראו בש"א [מחוזי ת"א] 23305/06 [ת"א 2446/06] רוטשילד נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פסקה 23 [פורסמה באתר הרשות השופטת, , 16.03.2009]; פרשת פרחן, פסקה 20).

הפועל היוצא - המבקשים הוכיחו שנגרם להם נזק והשאלה היא, מה גובהו המדויק.  

1(ב)       הדין

סעיף 3(א) של חוק תובענות ייצוגיות, המפנה לתוספת השנייה של החוק, קובע רשימה סגורה של עניינים בהם ניתן להגיש תובענה ייצוגית. המבקשים מבססים את בקשתם לאישור התובענה כייצוגית, בין היתר על עילה של הפרת הוראות חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") בבקשה לאישור (עמ. 29 ס' ו.1.94) טוענים המבקשים כי "המשיבה גרמה להטעיה עקיפה תוך הפרת הוראת סעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן."

המשיבה בתגובתה לבקשה לאישור (עמ. 83 ס' 609 , 613, 615) טוענת כי עילת התביעה הנטענת על ידי המבקשים הינה הטעייה עקיפה של הצרכנים. על-פי הפסיקה [בבע"א 2505/06 בקר נ' סלקום ישראל בע"מ ( 09.12.2008)] הטעיה עקיפה לאו הטעיה היא, ולכן אין בטענות המבקשים כדי להקים עילת תביעה שכזו.

וכן, השאלה הראשונה אותה יש לבחון היא:

האם מעשי המשיבה עולים כדי הטעייה על פי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן?

האם יש למבקשים עילת תביעה אישית כנדרש בסעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות?

סעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות, מנויים התנאים לאישורה של תובענה כייצוגית.

סעיף 4(א) לחוק, קובע כי לתובע הייצוגי צריכה להיות עילת תביעה:

          ”אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:

(1)  אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם - בשם אותה קבוצה;

(2)   ...“

הפסיקה פרשה את עניין התביעה כעילת תביעה אישית.

(לעניין דרישת קיומה של עילת תביעה אישית, כי השופט א. רובינשטיין בע"א 3955/04 עו"ד רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, בפסקה ו(2) (לא פורסם, , 4.7.2005)).

סעיף 4(ב) לחוק קובע:

”לעניין סעיף זה, כאשר אחד מיסודות העילה הוא נזק –

                 (1) בבקשה לאישור שהוגשה בידי אדם כאמור בסעיף קטן (א)(1) - די בכך שהמבקש יראה כי לכאורה נגרם לו נזק;

                 ...“

דהיינו, על המבקש בבקשה לאישור תובענה כתובענה ייצוגית להראות שיש לו עילת תביעה לפי הוראות סעיף 4 לחוק תובענות ייצוגיות, וכן שנגרם לו נזק.

בסעיף 8(א) לחוק תובענות הייצוגיות נקבעו ארבעת התנאים המצטברים שעל בית המשפט להיווכח בקיומם כדי להיעתר לבקשה לאשר תובענה כתובענה ייצוגית:

"(1)התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות

לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות

הענין;

(3)קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה;

(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חבריה קבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.''

להלן נבחן האם הצדדים עונים להגדרות סעיף 1 לחוק הגנת הצרכן ולאחר מכן את יסודות העילה  שבסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן בשילוב סעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות.

1(ג)      יישום הדין לענייננו

לענין עילת ההטעיה, עמדנו על כך באריכות בקביעת עובדות המקרה.

גובה התשלום היה הטעיה, הצרכן הסתמך עליה ונגרם לו נזק.

אוסיף רק לענין פס"ד 2505/06 ענת בקר נ' סלקום ישראל (), שם נקבע כי אם גילוי לפי חוק הצרכן לא יכול להכשיר פעולה מסוימת, לא ניתן לומר כי קמה עילה של הטעיה, וכן כי כאשר ידוע כי פעולה מסוימת אינה כדין, חובת הגילוי מתייתרת ואת מקומה תופסת החובה לנהוג כדין.

ולכן יש לתקוף את הפעולה בדרך המלך ולפי הדין האוסר את הפעולה ולא לפי עילת התקיפה העקיפה של הטעיה.

לכן ברצוני לאמר:

אם הבנתי לאשורן אמירות אלה – אזי יצאו המבקשים ידי חובתם בהסתמכם על חוק עשיית עושר שלא כדין.

לגופו של ענין – חלק ממהות התובענה הייצוגית זה שפעולות תהיינה כדין. חלק נוסף הוא, שהציבור הנפגע יפוצה בגין עוולה שנעשתה נגדו. לגבי חלק זה, לטעמי, ובהיעדר טעם מבורר בפסה"ד של ביהמ"ש העליון, הלכת התרמית יכולה להיות רלבנטית.

אחרי שבחנו נקודה זו יש לבדוק, האם ההטעיה גרמה לנזק.

מהי מידת ההוכחה הנדרשת בהליך אישור הבקשה בתובענה ייצוגית, לקביעת גובה הפיצוי הנזקי של העוולה?

חוק הגנת הצרכן קובע כי דין ביצוע עוולה לפי חוק זה, כדין עוולה על פי פקודת הנזיקין.

סעיף 64 לפקודת הנזיקין קובע כי מבחן הקשר הסיבתי שהוא תנאי לקיומה של אחריות בנזיקין, כולל את הדרישות לקשר סיבתי עובדתי וכן קשר עובדתי משפטי. דרישת הקשר הסיבתי העובדתי מתקיימת כאשר אשמו של המזיק הוא הסיבה או אחת הסיבות להיווצרות הנזק. דהיינו, לולא הפרת החובה והפעילות המזיקה לא היה נגרם נזק.

במקרנו המשיבה הפרה את חובתה בהתנהלותה בכול הנוגע לתהליך מתן הטבות ותנאי שכר תוך שאינה פועלת על פי הדין ומעשיה הוגדרו על ידי הממונה כחריגות שכר. וכן במחדלה, המשיבה לא עדכנה את רשות החשמל בדבר התדיינויותיה עם הממונה על השכר ואף פעלה נמרצות להסתיר זאת. המשיבה הודתה בטעות אקטוארית שהיתה, גם היא בבסיסה נתון לחישוב התעריף; ובמקום להחזיר את הכספים לצרכנים, הותירה את כספי הטעות אצלה.

בפעולותיה אלו, המשיבה היוותה גורם ישיר לקביעת תעריף החשמל שלא כנדרש ששולם על ידי צרכניה בכלל והמבקשים בפרט.

גם דרישת הקשר הסיבתי המשפטי מתקיים בענייננו שכן המשיבה צפתה ואף ציפתה לתעריף חשמל גבוה מהנדרש וזאת כדי לממן את ההטבות ותנאי השכר שלא אושרו כדין והוגדרו על ידי הממונה "חריגות שכר".

הנזק שנגרם הוא ההפרש שבין שני סוגי התעריפים האפשריים, והטעות האקטוארית.

הפועל היוצא הוא שהמבקשים הרימו את נטל ההוכחה המוטל עליהם בכך שהוכיחו קשר סיבתי ונזק.

די בכך כדי להמשיך ולבחון את יתר התנאים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

למעלה מהדרוש אציין כי המשיבה לא הצליחה להוכיח את טענתה בדבר היעדר קשר סיבתי.

המשיבה נימקה טענתה להיעדר קשר סיבתי בכך כי "מאחר והתעריפים הבסיסיים כוללים ע"פ המבקשים מרכיב שכר חריג ומרכיב פנסיה מוגדלת, עודכנו מידי שנה לפי מקדמי התייעלות ואלו קיזזו את עלויות השכר והפנסיה האמורות."

בד בבד המשיבה בחרה שלא להביא ראיות קונקרטיות אשר יאירו את עיננו כיצד ובאיזו מידה, מקדמי ההתייעלות קיזזו סכומים עודפים אחרים?

לכן לא ניתן לייחס משקל לאמירה זו של המשיבה.

טענה נוספת שלטענתה המשיבה היא כי "רשות החשמל הינה גורם מנתק את הקשר הסיבתי והחלטותיה של רשות החשמל, הן הגורמות כביכול לנזק כביכול של צרכני החשמל."

דחיתי טענה זו כבר בהקשר לענין היעדר יריבות בין המשיבה למבקשים.

ואציין בקצרה, כי חלוקת התפקידים בין רשות קובעת מחיר, לרשות מספקת חשמל בפועל שנעשתה ע"י המחוקק, כשאחת תלויה בשניה,- לא מנתקת את הקשר הסיבתי.

לכן תנאי הסף שבסעיף 4(א) ו-(ב) וכן סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות מתקיימים בענייננו.

1(ד)      היש למשיבה הגנה בקביעת התעריף?

סעיף 6 (מעשה לפי חיקוק) לפקודת הנזיקין קובע:

           "בתובענה שהוגשה על עוולה, חוץ מרשלנות, תהא הגנה שהמעשה שמתלוננים עליו היה לפי הוראות חיקוק ובהתאם להן או שנעשה בתחום הרשאה חוקית או מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית; בסעיף זה, "מעשה" – לרבות מחדל."

המשיבה טוענת להגנה על פי סעיף 6 לפקודת הנזיקין -"מעשה לפי חיקוק" -

ההפרה הנטענת כביכול מקימה למבקשים עילה נזיקית ע"פ ס' 31 לחוק הגנת הצרכן. הלכה היא (שטנדל וברזני) עילה המבוססת על סעיף 31 הינה עילה נזיקית וממילא מקים סעיף זה גם ההגנות הספציפיות המנויות בפקודת הנזיקין. המבקשים בתשובתם (עמ. 27-29) טוענים כי מטריית ההגנה של ס' 6 כרוכה בתום הלב של המעוול, הנשען על מבחן כפול- אובייקטיבי וסובייקטיבי:

תנאי 1- הרשאה חוקית- המשיבה פעלה בניגוד להוראות החוק בחריגות השכר השונות.

תנאי 2- מבחינה סובייקטיבית- המשיבה קיבלה התראות במהלך השנים על חריגות השכר לרבות ביקורות והנחיות מלחדול מכך ואף להשיב הכספים.  כמו כן, ס' 6 אינו חל על מזיק שהתרשל- אין ספק שהמשיבה למיצער התרשלה בהתנהגותה.

בבחינת עילות התביעה, הטעייה לפי חוק הגנת הצרכן והתעשרות שלא כדין על פי חוק עשיית עושר ולא במשפט, הוצגו על ידי המבקשים ראיות כי גביית תעריף החשמל נעשתה עקב הטעיית רשות החשמל והסתרת תשלומי השכר שהוגדרו פעם אחר פעם על ידי הממונה על השכר חריגות שכר. נימוקים אלו, שוללים את ההגנה אותה מבקשת המשיבה להחיל מכוח סעיף 6 לפקודת הנזיקין, וכך אני קובעת.  

2.         עילת התביעה עשיית עושר ולא במשפט

שלושה יסודות מצטברים נדרשים לשם קיומה של עוולת עשיית עושר ולא במשפט:

-          התעשרות, כלומר קבלת טובת הנאה;

-          שלא כדין;

-          על חשבון הזולת (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 335 [1998]).

כך לפי סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט– 1979 (להלן- "חוק עשיית עושר ולא במשפט"), וזה לשונו:

                                       

"מי שקיבל שלא עלפי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכייה, ואם השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה."

מכאן שיש לבחון האם קיימת התעשרות "שלא על פי זכות שבדין" בכך שהיה שינוי בתנאי השכר לרבות טעות אקטוארית ומתן הטבות לא מאושרות לאנשי המשיבה.

2(1)      העובדות

ההסדר הקבוע בדין לעניין אופן ביצוע שינויים בשכר עובדי מדינה

חוק החברות הממשלתיות, התשל"ה- 1975 (להלן- "חוק החברות הממשלתיות"), קובע את האופן בו ניתן לשנות הסכמי שכר בחברות ממשלתיות.

השאלה הראשונה לכן היא האם המשיבה מהווה חברה ממשלתית כקבוע בסעיף 1 לחוק החברות הממשלתיות וכנגזרת מכך,  הוראות חוק החברות הממשלתיות חלות עליה? 

"(א)  בחוק זה -

"חברה ממשלתית" - חברה שיותר ממחצית כוח ההצבעה באספותיה הכלליות או הזכות למנות יותר ממחצית מספר הדירקטורים שלה הם בידי המדינה או בידי המדינה יחד עם חברה ממשלתית או חברת בת ממשלתית;"

מניות המשיבה נחלקות בצורה הבאה- 99% מהמניות הן בבעלות ממשלת ישראל ו-1% מהמניות בבעלות הציבור. משכך, המשיבה בהגדרתה החוקית מהווה חברה ממשלתית וחלות עליה הוראות חוק החברות הממשלתיות.

הדרך לשינוי ו/או תוספות בהסכמי השכר בחברה ממשלתית, קבועה בסעיף 32 לחוק החברות הממשלתיות, שזו לשונו:

"(א)חובה על הדירקטוריון של חברה ממשלתית, בלי לגרוע משאר תפקידיו-

[...]

(4) לקבוע, על פי הכללים שקבעה לכך הממשלה ובאישורה, שכר, תנאים סוציאליים, הטבות, מענקים ותנאי עבודה אחרים של המנהל הכללי, המשנה והסגנים למנהל הכללי, מנהלי האגפים, מנהל עניני הכספים, המבקר הפנימי, מזכיר החברה ונושאי תפקידים אחרים שקבעו לעניין זה השרים לאחר התייעצות עם הרשות (להלן - הפקידים הבכירים), ושל שאר עובדי החברה;"

את סעיף 32 לחוק החברות הממשלתיות יש לקרוא יחד עם סעיף 29 לחוק יסודות תקציב הקובע כי:

"29.(א)גוף מתוקצב או גוף נתמך לא יסכים על שינויים בשכר, בתנאי פרישה או בגמלאות, או על הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה, ולא ינהיג שינויים או הטבות כאמור, אלא בהתאם למה שהוסכם או הונהג לגבי כלל עובדי המדינה או באישורו של שר האוצר;

(ב) על אף האמור בכל דין, כל הסכם או הסדר בטל במידה שהוא נוגד את הוראות סעיף קטן (א)."

האם המשיבה גוף מתוקצב?

סעיף 21 לחוק יסודות התקציב קובע כי:

"גוף מתוקצב" – תאגיד, רשות מקומית, מועצה דתית, בנק ישראל, חברה ממשלתית וחברה עירונית;"

המשיבה עונה להגדרות סעיף 21 לחוק יסודות התקציב ומוחזקת כגוף מתוקצב בהיותה חברה ממשלתית ומשכך- סעיף 29 לחוק יסודות התקציב חל עליה. 

לאחר בחינת הוראות החוק השונות, ההסדר המלא הנגלה בפנינו קובע כי בחברה ממשלתית כגון המשיבה, תהליך אישור שינויים בשכר, בתנאי פרישה או בגמלאות, וכן הטבות כספיות אחרות הקשורות לעבודה יהיה באופן הבא:

ראשית, הדירקטוריון נדרש לדון בנושאים המפורטים על פי הכללים שנקבעו;

שנית, נדרש הדירקטוריון לבחון את כלל ההסכמים הנהוגים כלפי כלל עובדי המדינה; במידה ומדובר בתנאים או הטבות שכר החורגות מהנהוג לגבי כלל עובדי המדינה, עליו לקבל אישור שר האוצר.

אם המשיבה קיבלה מצרכניה טובת הנאה, שאינה על פי דין, עקב גביית היתר שנבעה בין היתר מחריגות שכר שלא אושרו כדין, וכן מהטעות האקטוארית כפי שטוענים המבקשים (עמ. 32 לבקשה לאישור, ס' 103 ו-104), כי אז קיימת עשיית עושר שלא כדין;

אם כל מרכיבי השכר שניתנו לעובדים היו כדין ובאישור הממונה על השכר ואין טעות אקטוארית שכספיה נותרו בידי המשיבה, כי אז לא קיימת התעשרות שלא על-פי זכות שבדין.

כותב ד' פרידמן בספרו, דיני עשיית עושר ולא במשפט (בורסי-פרץ, מהדורה 2, תשמ"ב 51):

"לאמיתו של דבר כוחו של הדין בענין זה מוגבל, וזהו הקושי העיקרי הנובע מס' 1(א) לחוק עשיית עושר. החקיקה איננה מספקת לנו רשימה סגורה של זכויות שבדין, ולא אחת תחתך השאלה אם קיבל הנתבע טובת הנאה שלא על פי זכות שבדין, על פי המבחן אם ההתעשרות היא צודקת. אם היא בלתי צודקת ­אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין".

המחבר (בעמ' 46) מציע מספר שיקולים:

                "השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגות הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח".

השופט ברק בד"נ 10/82 [10], בעמ' 273:

"החוק אינו קובע רשימה של מצבים, שבהם מוכרת התעשרות זו. ממילא אין להגביל עיקרון כללי זה לרשימה נתונה של מצבים, שבהם תהא השבה... העיקרון עוצר בחובו כוח ליצור מצבים חדשים, שבהם קיימת התעשרות שלא כדין, ועל-כן מוטלת חובת השבה... עם זאת, הכלליות והסתמיות אינן מצביעו על לאקונה או חלל... המחוקק אמר את דברו, וקבע עיקרון שעל פיו יש לחתוך את הדין. על השופט לפרש את הוראת המחוקק על-פי תכלית החקיקה. התכלית היא, בין השאר, מניעת התעשרות שלא כדין, ועל רקע תכלית זו יש לפרש את הוראתו הכללית של המחוקק. ביסוד תכלית זו עומדת התפיסה, שלה נתן ביטוי הלורד מנספילד (mansfield) בפרשת ,mosesלפיה יש להורות על השבה, מקום שתחושת המצפון והיושר (ex aequo et bono) מחייבת השבה. 'יושר' זה אינו 'יושר' טכני. הוא אף אינו עניין סובייקטיבי של השופט. 'לא רגש הצדק של השופט האינדיווידואלי קובע אלו הן נסיבות המחייבות השבה על-פי כללי היושר... (הנשיא זוסמן בע"א 827/76. בעמ' 157), ואין אנו תלויים במה שמ"מ הנשיא השופט זוסמן. כינה 'צדק פרטיזני של שופט אינדיבידואלי' (ע"א 280/73, בעמ' 603). אמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל (ראה ע"א 461/62). במתן תוכן לעיקרון הכללי, יש להתחשב במסכת רחבה של שיקולים. עמד על כך פרופסור פרידמן, בספרו הנ"ל, בעמ' 46: 'השיקולים בהחלת העקרון הכללי כוללים את עצמת זכותו של התובע, את אופי הפגיעה באינטרס שלו, את התנהגת הצדדים ואת טיב הפעילות שמכוחה זכה הנתבע ברווח'."

בפנינו מספר אפשרויות לבחינה:

הראשונה - האם ההתעשרות היא צודקת? אם היא בלתי צודקת ­אין לראותה כהתעשרות על פי זכות שבדין.

השניה - כשאמת המבחן המדריכה אותנו היא תחושת הצדק וההגינות של הציבור הנאור בישראל, היש לאמר במקרה הנוכחי, בהתחשב בעוצמת הזכות של המבקשים, באופי הפגיעה באינטרסים שלהם, בהתנהגות הצדדים, ובטיב הפעילות שמכוחה זכה המשיב ברווח,- שאלה פעולות צודקות והוגנות; ואוסיף, בין אם לתחושתו של ציבור נאור ובין אם לתחושתו של ציבור שאינו נאור.

2(2)      ההתעשרות/ טובת ההנאה

המשיבה טוענת (עמ. 16 לכתב סיכומיה, ס' 147- 157) כי היא אינה משלמת שכר חריג לעובדיה, כי הסכמי השכר ממצים את החלטות הממונה ושומטים כשלעצמם, כל בסיס מהבקשה לאישור, לרבות ההסכם האחרון שנחתם. בתוך כך טוענת המשיבה כי רכיבי שכר רבים, לא הוכרזו ע"י הממונה כחריגות שכר שכן וכפי שהובא בבקשה לאישור (ס' 79) הממונה ויתר ומחל על רכיבי שכר רבים.

העילה של עשיית עושר במקרנו מתמקדת במשיבה שהיא יצרן החשמל שמספק את החשמל לצרכנים ובתמורה גובה תשלום לכיסוי הוצאותיה על פי עקרון העלות הקבוע בחוק משק החשמל, ובטענה כי טובת ההנאה שהמשיבה הפיקה היא בצורת חלוקת הטבות ותנאים חורגים לעובדיה.

קבלת הטבות ותנאי שכר עודפים החורגים מכללי השכר הנהוגים לעובדי מדינה ושלא אושרו בתהליך מסודר מול הממונה על השכר באוצר, מהווה טובת הנאה כמשמעותה ועולה כדי התעשרות שלא כדין.

המשיבה כחברה ממשלתית, מחויבת להוראות חוק החברות הממשלתיות ובכלל זה לסעיף 32 בו מפורטות חובות הדירקטוריון בכל הקשור לנושאי השכר השונים. מהעדויות עלה כי הדירקטוריון של המשיבה אישר את השינויים בשכר העובדים והגמלאים בשנים טרם ביצוע הדוחות הכספיים לשנת 2000, הנדרש בסעיף 32 לחוק החברות הממשלתיות ובניגוד לסעיף 29 לחוק יסודות התקציב.

הדירקטוריון עודכן במכתבים שנשלחו למשיבה בשנים 1998 ו-1999 (ת/35 ו-ת/36) כמו כן בפרוטוקול הדירקטוריון שנערך ב- 13.4.00 (ת/49) הדיון נסב לגבי דוח מבקר המדינה לשנת 99 ולא התקבלו החלטות בנוגע לחריגות השכר.

כך גם מעיד אבי ענתבי לגבי התנהלות הדירקטוריון במתן אישור לרכיבים כספיים בעמ. 90 ש' 14:

"הדירקטוריון לא מגיע לכול הרכיבים...לעיתים מדובר במאות רכיבים"

וכן אישר מר ענתבי כי הדירקטוריון לא ידע על דבר חריגות השכר המופיעות ב- ת/27 (עמ. 93 ש' 12-18 לעדותו).

את יחס החברה ליו"ר הדירקטוריון ניתן ללמוד מדברי ענתבי (בעמ. 91 ש' 10):

                "...יו"ר הדירקטוריון כתב מה שכתב, החברה סבורה אחרת..."

מנהלי המשיבה התעלמו מחוק החברות הממשלתיות, לאופן תהליכי אישור בתוך התאגיד, ופעלו לאורך זמן בנפרד מהדירקטוריון ומרשות החשמל בכול הקשור לנושאי חריגות השכר.

מר בלינדה העיד מחד כי התקיים לפחות דיון אחד בדירקטוריון לעניין סעיף ההשבה בדוחות הכספיים, ולאחר מכן העיד באותה נשימה כי בעניין סעיף של ההפרשה להשבה לא נעשה דיון ספציפי בהנהלה (עמ. 44 ש' 7-9 ואח"כ ש' 25 ואילך, לעדותו).

כך בהמשך וכפי שהוצג (לעיל נושא "הממונה על השכר באוצר וחריגות השכר") כלל הרכיבים אשר הועלו על ידי הממונה במכתביו הוגדרו בכל מכתביו כחריגות שכר תוך שהוא דורש השבת הכספים הללו. ההתדיינות בין הממונה על השכר החלה כאמור ב-2001 לאור דוח המבקר שבחן את התנהלות החברה בכל הקשור למתן תנאי שכר חורגים.

בעקבות זאת החל הממונה ורשות החברות הממשלתיות לבקר את התנהלות המשיבה בכל הקשור לפעילותה עד שנת 2000, מועד הכנת הדוחות הכספיים אשר שימשו את רשות החשמל בקביעת תעריף החשמל בשנת 2002.

לסיכום, זכות המבקשים וכלל הקבוצה המיוצגת, היא לתעריף המשקף במדויק את עלות היצור, ההולכה והאספקה של החשמל לבתיהם, כמתחייב בחוק משק החשמל. עצמת הזכות של המבקשים מהותית בפרט כשהמדובר במונופולין מוכרז על ידי הממונה על ההגבלים העסקיים. אופן הפעילות שמכוחה זכתה המשיבה ברווחים אלו היתה ע"י הסתרה ואי דיווח של מתן חריגות שכר אשר לא אושרו כדין. למשיבה לא היתה הסמכה לגבות תעריף חשמל שמבוסס על חריגות שכר שלא אושרו כדין ושגרמו לכך שתעריף החשמל היה גבוה מהנדרש. גביית תשלומי החשמל על בסיס תעריף שנקבע על יסוד עלויות המשיבה כשבתוכן חריגות שכר שניתנו לעובדיה וגמלאיה בלא אישור הנדרש עפ"י סעיף 29 לחוק יסודות התקציב וכן עקב הטעות האקטוארית, היה בניגוד לחקיקה.

אשר על כן, המשיבה התעשרה שלא כדין, וקיימת אפשרות סבירה לכך שיוכח כי טובת ההנאה נצמחה על חשבון מי שביקשו לצרוך חשמל, בתקופה הרלבנטית בו התעריף הנקבע התבסס כולו על נתונים שיש בהם חשש מעבר לסביר, כי הם מבוססים על חריגות שכר כמשמעותה בחוק יסודות התקציב וכן על בסיס הטעות האקטוארית אשר התגלתה בשנת 2009;

זה הדין לגבי היסוד "שלא כדין" של עוולת עשיית העושר.

אף אם המשיבה אינה המחליטה על התעריף בפועל, מוטלת עליה האחריות לפעול על פי חוק בכלל ובנוגע לתנאי השכר והפנסיה של העובדים בפרט, ולכן סיכוי סביר שתוטל עליה אחריות, ושייקבע כי היא נהנית מהתשלום.

3.                יתר עילות התביעה

כבוד המשנה לנשיא (כתוארו אז) אליעזר ריבלין, קבע בפרשת עמוסי (פסקה 17), כאשר מתבקש סעד זהה המבוסס על כמה עילות חלופיות, די בקביעה כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה התובעת בעילה אחת, ואין צורך בבחינת סיכויי התביעה להתקבל ביתר העילות. דעתו של השופט חנן מלצר באותו פס"ד שונה (פסקה (א) לפסק-דינו), כשהוא מדגיש את המשפט שיש "אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה'' שבסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות. כבוד המשנָה לנשיא מרים נאור בחרה להשאיר סוגיה זו בצריך-עיון.

השופטת שושנה אלמגור בת"צ 6511-07-11 רז נ' קורל-תל בע"מ,  בדעה שיש לאמץ את עמדתו של השופט ריבלין. אני מצטרפת לדעתה.

בשלב זה אין מקום לדון ביתר עילות התביעה – כמו: ניצול מצוקה - סעיף 3 לחוק הגנת הצרכן, ניצול מעמד לרעה- סעיף 29א'. לחוק ההגבלים העסקיים, תשמ"ח-1988.

אשר לטיעונים של: חוסר תום לב-, סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג- 1973, רשלנות- סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין, תרמית- סעיף 56 לפקודת הנזיקין והפרת חובה חקוקה- סעיף 63, פקודת הנזיקין [נוסח חדש], הרי תמציתם והסעד אשר נתבע בגינם זהה לזה שנתבע בגין העילות שבהן דנתי, ובכך יש חפיפה מיותרת, לפחות בשלב זה.

ז.          התקיימות התנאים שבחוק לאישור

1.         האם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוכרענה לטובתם?

לשיטת המשיבה הבקשה לאישור אינה מעוררת שאלות משותפות לכלל חברי הקבוצה. הסתמכות המבקשים על העילות המפורטות בין היתר הטעיה וניצול מצוקה לפי חוק הגנת הצרכן, אינה יכולה להיות משותפת לכלל חברי הקבוצה מחייבת בדיקה אינדיווידואלית במה וכיצד הוטעה כל אחד מחברי הקבוצה וכן בדיקה למצבו הנפשי ומצוקתו של כל חבר בקבוצה.

כך גם העילות הנזיקיות הינן סובייקטיביות ואינדיווידואליות.

מנגד טוענים המבקשים כי השאלות המרכזיות העומדות לדיון הן:

האם המשיבה בעקבות תשלום שכר לא חוקי וטעות אקטוארית שהביאה להפרשות יתר לפנסיה, הן הטעתה את רשות החשמל במסירת נתונים כוזבים שהיו בסיס לקביעת תעריף החשמל לכל הצרכנים, והן התעשרה שלא כדין.

ד י ו ן

נקבע בפסיקה לעניין שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל הקבוצה (פרשת רייכרט, עמ' 296–297; ראו רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 788–789 [1996]; המ' [מחוזי ת"א] 138/92 [ת"א 19/92] זת חברה לייעוץ כלכלי בע"מ נ' חברת טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ, פ"מ התשנ"ו(2) 183, 201 [1995])

" [...] אין לפרש את הדרישה לקיומן של שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה כדרישה לזהות מלאה בכל השאלות הטעונות הכרעה לגבי כל קבוצת התובעים. דרישה של זהות מוחלטת בכל השאלות הטעונות הכרעה, עובדתיות כמשפטיות, תסכל את תכלית התובענה הייצוגית ותהפוך את השימוש בה למשימה בלתי אפשרית. לפיכך יש לאמץ גישה ולפיה די בכך שהשאלות העיקריות העומדות במוקד הדיון תהיינה משותפות לחברי הקבוצה, ואין נפקא מנה אם מתקיים שוני בשאלה משנית זו או אחרת. יפים לענייננו דבריו של הנשיא ברק, ולפיהם:

"לעניין דרישה זו, אין כל צורך שכל השאלות המתעוררות ביחס לקבוצה תהיינה משותפות. די בכך שהיסוד המשותף מהווה מרכיב מהותי בהתדיינות [...]."

וכן דברי סגן הנשיא השופט לויט:

"הסעיף דורש קיומה של אפשרות סבירה ,ששאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לקבוצה' יוכרעו במסגרת התביעה. ,שאלות משותפות' נאמר – ולא ,כל השאלות המשותפות'. [...]

המבחן שיש להחיל בעניין זה... הוא מבחן העיקר והטפל. על בית המשפט לבחון, אם רב המשותף על השונה, בין השאלות העובדתיות והמשפטיות המתעוררות במקרה מסוים' [...]"

בפסק-הדין נוסף שניתן לא מכבר, עמד בית המשפט העליון על הכלים שמציע חוק תובענות ייצוגיות להתמודדות עם הבעיה:

"התנאי בדבר קיומן של, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה' מופיע הן בסעיף 4(א)(1) והן בסעיף 8(א)(1) לחוק. מטבע הדברים, כל אימת שמתגבשת קבוצת אנשים בעלי מכנה משותף, לצד היבטי הדמיון המשותפים להם קיימים גם היבטים המבחינים ביניהם. כאשר עסקינן בתובענה ייצוגית, הרי שלצד השאלות המשותפות לחברי הקבוצה המיוצגת, עשויות להתעורר גם שאלות שאינן משותפות להם, ולעיתים גם שאלות אינדיבידואליות המבחינות בין כל אחד מחברי הקבוצה לרעהו. על פי הפסיקה, ,אף שאין זה מן ההכרח כי כל השאלות המתעוררות בגדר התובענה הייצוגית תהיינה משותפות לכל חברי הקבוצה, אין פירוש הדבר כי אם קיימות שאלות משותפות ניתן לאשר את התובענה כייצוגית, יהיו אשר יהיו השאלות האינדיווידואליות המתעוררות בגדרה' [...]. על פי לשון החוק, השאלות המשותפות לחברי הקבוצה צריכות להיות ,מהותיות'.

הפסיקה פרשה את התנאי האמור כמבחן יחסי שבמסגרתו בוחן בית המשפט הדן בבקשה לאישור התובענה כייצוגית, את היקף הנושאים הפרטניים שמעוררת התביעה לעומת הנושאים המשותפים לחברי הקבוצה. קריטריונים ברורים להכרעה בשאלה מהי מידת האחידות שצריכה לשרור בין חברי הקבוצה, ומנגד, מהי מידת הגיוון בין החברים אשר עודנה ,נסבלת' בגדרי התובענה הייצוגית – טרם התגבשו בפסיקתנו [...]. מכל מקום, נפסק, כי בטרם ידחה בית משפט בקשה לאישור תובענה כייצוגית בשל היעדר הומוגניות בין חברי הקבוצה, מן הראוי כי יידרש לאפשרות להכשיר את התובענה לבירור בהליך ייצוגי באמצעות שימוש בפתרונות המופיעים בחוק, כגון: הסמכות לפצל את הקבוצה לתתי-קבוצות (סעיף 10(ג)), האפשרות לתת פסק דין הצהרתי שבו תוכרענה השאלות המשותפות לחברי הקבוצה תוך הותרת השאלות הפרטניות להליכים אחרים, והסמכות לתת הוראות באשר להוכחת הזכאות לסעד על ידי חברי הקבוצה השונים (סעיף 20(א)–(ג) לחוק) [...].''

(ע"א 2718/09 "גדיש'' קרנות תגמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ, פסקה 35 [פורסם באתר הרשות השופטת,  , 28.05.2012]; ההדגשה שלי – ד.פ.; ע"א 6887/03 רזניק נ' ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים, פסקאות 25–27 [פורסם באתר הרשות השופטת,  , 20.07.2010]).

השאלות העיקריות המשותפות לחברי הקבוצה במקרה הנדון הן:

האם התעשרה המשיבה על חשבונם שלא כדין?

האם הטעתה אותם?

שתי השאלות הראשונות רלבנטיות לכל הצרכנים, שסמכו על תקינות ונכונות חשבונות החשמל הנשלחים אליהם, שילמו אותם ושילמו ביתר.

שאלה נוספת היא – מהו גובה הנזק?

לעניין השאלה האחרונה יש אולי לפצל את הקבוצה למי שמשלם על פי תעריפי התעו"ז, הם תעריפים המבוססים על עומס המערכת וזמן השימוש ומתחשבים בעומס ובעיתוי הצריכה ובמתחי האספקה השונים, ויוצרים קשת של תשעה תעריפים על פי עונות השנה (קיץ, חורף ועונת מעבר) ומקבצי ביקוש (פסגה, גבע ושפל), לבין מי שמשלם עפ"י התעריפים האחידים המשקפים ממוצע עלויות, והם מיועדים בעיקר לסקטור הביתי, הכללי ולמאור רחובות ציבוריים.

החלוקה לשתי קבוצות מחיר שונות אפשרית; גובה הנזק רעיונית זהה והוא ההפרש בין התשלום שמבוסס על נתוני אמת לבין התחשיב שנעשה בפועל. דרך ההוכחה של תחשיבים אלה תיקבע לאחר שמיעת ראיות בדיון העיקרי.

2.         התובענה הייצוגית – הדרך היעילה וההוגנת להכרעה בענייננו?

המשיבה טוענת כי קיימות דרכים פשוטות יותר, יעילות והוגנות הרבה יותר, לפתור את הסוגיה במחלוקת, וכן מציעה (ראו עמ. 119 לתגובת המשיבה, ס' 901):

"מכל מקום, מובן, כי הדרך היעילה, הפשוטה וההוגנת ביותר לפתור את הסוגיות נשוא הבקשה לאישור, היא על ידי הותרת העניינים נשוא הבקשה לאישור לגופים המנהליים האמונים על כך והם רשות החשמל והממונה על השכר."

על פי המבקשים, קיימות סיבות מספר כדי להצדיק פתרון המחלוקת בסכסוך בדרך של תובענה ייצוגית:

ראשית קיים חשש כי חלק גדול מחברי הקבוצה אינם מודעים לפעולות המשיבה ולזכויותיהם וכן שישנם כאלה שהם חסרי אמצעים הדרושים לניהול הליך משפטי. כמו כן המדובר בקבוצה של למעלה משני מיליון צרכנים, ניהול הליך נפרד לכל אחד מחברי הקבוצה יצור עומס ובזבוז זמן שיפוטי יקר.

האם השימוש בהליך תובענה ייצוגית במקרנו היא היא הדרך היעילה וההוגנת? לצורך מענה לשאלה זו, יש לבחון את נסיבות המקרה הספציפי תכלית התובענה הייצוגית:

סעיף 1 לחוק התובענות הייצוגיות:

"מטרתו של חוק זה לקבוע כללים אחידים לעניין הגשה וניהול של תובענות ייצוגיות, לשם שיפור ההגנה על זכויות, ובכך לקדם בפרט את אלה:

(1)          מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים
                לפנות לבית המשפט כיחידים;

(2)          אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3)          מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

(4)          ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות.''

זה טוב שיש רגולטור, אבל אין זה שולל מבית המשפט זכותו וחבותו לפעול לפי הוראות חוק התובענות הייצוגיות.

אין לצאת מנקודת הנחה מובנית כי קיום רגולטור, ימנע דיון משפטי.

דעתי זו התחזקה לאור ההסכם החדש שנחתם תוך כדי הדיון בתובענה זו, ואשר דרך חתימתו, מועדה והסיבות לעיתוי-, נעלמו ממנו (על כך ביתר פירוט בעמ. 40 לפסה"ד).

מכאן שקשה לקבוע שזו הדרך ההוגנת והיעילה, שבה אמורים להתנהל הגופים האמונים על כך.

הנה כי כן, בבחינת תכליות התובענה הייצוגית על ההליך המתנהל בפנינו, הגעתי למסקנה כי התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת לפתרון איכותי ויעיל של המחלוקת בין הצדדים.

התובענה הייצוגית בכלל ובמקרנו בפרט, תגרום לצמצום הפער הקיים בין התמריץ של הפרט לתבוע חברות כגון המשיבה או כל גוף גדול אחר לרבות המדינה, ובין האינטרס החברתי הקיים באכיפת חוק. בשימוש תדיר ומקצועי במכשיר התובענה הייצוגית יושגו המטרות החברתיות והמנהליות שבבסיס החוק, למשל:

א. יעילות שיפוטית- ניהול תובענה ייצוגית, עדיף על ניהול תביעות אישיות משום שהתובענה הייצוגית חוסכת במשאבים רבים, הן של הצדדים להתדיינות והן של בית המשפט, מונעת הכרעות סותרות של בתי משפט שונים, שיכולים לגרום לחוסר ודאות. כמו כן, לנפגעים שלא הגישו תביעה אישית (הן מסיבות כלכליות והן מחוסר ידיעה)  התובענה הייצוגית תעזור ותגרום לאכיפת דין צודקת.

ב. קידום אמצעי לאכיפת חוק אפקטיבי על ידי כלל הציבור, יצור הרתעה מיטבית למזיקים פוטנציאלים.

ג. התובענה הייצוגית מאפשרת לקבוע סעד מיטבי ומותאם הנתון לשיקול בית המשפט המקצועי, בגין הפרת זכויות כמו: פיצוי/גובהו והקבוצה.

3.         ייצוג הולם של חברי הקבוצה

להלן תמצית טענות המשיבה בנושא זה:

-           התובענה נגועה בחוסר תום לב בהגשתה ולו עקב השיהוי הכבד. 

-           כל הסוגיות העומדות בלב הבקשה לאישור- נמצאות במישור המינהלי ויש לפותרן באמצעות ולמול הרשויות הרלבנטיות.

-           הבקשה לאישור רצופה כשלים מהותיים למשל תצהירים שאינם עולים בקנה אחד עם האמור בבקשה (הטבלה בס' 93 לבקשה אינה נתמכת בתצהירי המבקשים).

-           ביסוס הבקשה על דוח מבקר המדינה- אינו קביל כראיה. 

-           הצגת תמונה חלקית ושגויה ההפוכה למצב הדברים האמיתי ובפרט אי הצגת החלטות הממונה המאוחרות.

לכן שחברי הקבוצה לא יזכו לייצוג נאמן בדרך הולמת ובתום לב תמכה המשיבה טיעוניה בכך כי חוסר תום לב של המבקשים נלמד מהעובדה שלא טרחו לשטוח את תלונתם לפניה בטרם הגיש את התובענה לבית המשפט.

ד י ו ן

לענין תום הלב:

דברים אלו אינם עולים בקנה אחד עם הפסיקה בפרשת אביב שירותים משפטיים (בפסקה 9):

"... לא מצאנו כי העובדה שהמערערים לא הקדימו פנייה רצינית [...] להגשת בקשתם מצדיקה את הקביעה שלא נהגו בתום-לב. לנוכח תכליותיה של התובענה הייצוגית קשה גם לקבל כי פנייה של התובע הייצוגי להשבת כספו-שלו תהווה תנאי בלעדיו אין לאישור התובענה.''

וכך נפסק אף בת"צ (מחוזי מרכז) 34556-04-10 גלזר נ' פלאפון תקשורת בע"מ (פסקה 23 (פורסמה באתר הרשות השופטת, , 13.09.2011):

"כאשר פניה למשיבה לא היתה משיגה את התוצאה הרצויה מבחינת המבקשת והקבוצה, אין בהיעדרה כדי ללמד כי המבקשת לא תוכל לנהל את התובענה בתום לב לטובת הקבוצה'', ביהמ"ש שם ציין כי המשיבה "אינה טוענת כי פנייה אליה היתה מביאה לתיקון המצב, כי אם להצגת העובדות לאשורן, לרבות מופרכות חישוב הנזק הנטען".

גם בענייננו לא הייתה פנייה מוקדמת אל המשיבה, אולם לאור עמדתה עד כאן אין בהיעדר בפנייה מוקדמת זו כדי להעיד על היעדר תום ליבם של המבקשים.

יתר על-כן, נוכחנו כי פניות הרשות המוסמכת למשיבה, לא הועילו, ומה היתה יכולה להועיל פניית הפרט? מכאן שהיעדר פניה מוקדמת אינו שולל תום לב.

לענין דו"ח מבקר המדינה:

המבקשים לא הסתמכו עליו.

לגבי שאר הטענות –

הן קיבלו מענה כבר במסגרת ההחלטה לעיל.

העדויות נסמכות מבחינת תוכנן על פניות לממונה, כשהטריגר בלבד, היה דו"ח מבקר המדינה ואין לראות בכך הסתמכות על ממצאיו.

ח.         טענת המשיבה – הנזק רב על התועלת

סעיף 8(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות קובע:

8. (א) ...

(ב) על אף הוראות סעיף קטן (א) –

(2) הוגשה בקשה לאישור נגד גוף המספק שירות חיוני לציבור, תאגיד בנקאי, בורסה, מסלקה או מבטח, ושוכנע בית המשפט כי עצם ניהול ההליך כתובענה ייצוגית צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע או לציבור בכללותו, כתוצאה מפגיעה ביציבותו הכלכלית של הנתבע, לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור, ולא ניתן למנוע את הנזק בדרך של אישור בשינויים כאמור בסעיף 13, רשאי בית המשפט להתחשב בכך בבואו להחליט אם לאשר תובענה ייצוגית.

                13. בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית בכל שינוי שיחליט עליו ביחס לבקשה לאישור, והכל כפי שייראה לו ראוי לשם הבטחת ניהול הוגן ויעיל של התובענה הייצוגית.

המשיבה, מסתמכת על סעיף 8(ב)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, וגורסת כי במקרה זה מדובר בתביעה בסך 11 מיליארד ₪. תשלום  סכום כזה יכול לגרום נזק חמור ביותר לציבור יותר מהתועלת הצפויה לציבור מניהול ההליך.

התוצאה הפרקטית של פסה"ד לשיטתה, היא העברת כספים מכיס אחד למשנהו (מדינה- צרכן) שמשמעו סכום עתק, נזקים חברתיים וכלכליים וכן תועלת שלילית.

המבקשים בתשובתם לסיכום (עמ. 5 ס' 29), גורסים:

כי בקרן הפנסיה של המשיבה "שוכבת" יתרה בסך 5 מיליארד ש"ח לשם השבה בגין הטעות האקטוארית. 

וכן כי, בקרן להבטחת חשמל בחינם לעובדים "שוכבים" 2 מיליארדים נוספים.

וכן כי, ישנה אפשרות  לבצע קיזוז עתידי ממשכורות העובדים בגין חריגות השכר.

האם עצם ניהול תובענה ייצוגית נגד המשיבה, שהיא חברה ממשלתית שהוגדרה כגוף המספק שירות חיוני לציבור- חשמל , צפוי לגרום נזק חמור לציבור הנזקק לשרותיה או לציבור בכלל? "כתוצאה מפגיעה ביציבותם הכלכלית, לעומת התועלת הצפויה מניהולו בדרך זו לחברי הקבוצה ולציבור..."?

אכן היקפה הכספי של התובענה, אם תנוהל כתובענה ייצוגית, חסר תקדים בשיעורה, בין אם המדובר בתובענה ייצוגית בסך 11 מיליארד ₪, ובין אם הסכום קצת פחות.  

כדי לענות על השאלה לעיל צריך לקחת בחשבון את סכומי הכסף שהמשיבה "מקפיאה" עבור הטבות שונות לעובדים, את הגבייה המאסיבית לפנסיית העובדים בטעות של כ- 8.9 מיליארד ₪, ולאור מתן הטבות חריגות במיליוני ₪ של המשיבה, בשנים האחרונות.

כמו-כן, יש להביא בחשבון, את היקף ההון העצמי של המשיבה.

"הנזק" הכספי הצפוי להיגרם עלול/עשוי להביא להפחתה או להקטנה של הרווחים והכספים לעיל שנגבו מהלקוחות, עקב החזרתם ללקוחות.

האם קיטון הרווחים, אף בסדרי גודל כאלה, יערער את יציבותה הפיננסית?

זה סימן שאלה גדול. בנסיבות העניין ניתן יהיה להגיע למסקנה הסופית, לאחר שהנושא ידון בתובענה העיקרית.

ולקראת נעילה:

ט.         הסכם השכר החדש

בתאריך 31.1.11 (נ/1) נחתם בין חברת החשמל לישראל בע"מ לבין הסתדרות העובדים הכללית החדשה הסכם שכר (להלן: "ההסכם החדש").

במכתב מתאריך 3.2.2011 (ת/44) אישר הממונה על השכר במשרד האוצר כי הסכם כזה נחתם.

עפ"י החלטתי מ-6.2.2011 – מועד בו הוגש הסכם זה לראשונה - ההסכם התקבל כראיה לכך שהינו קיים, אבל לא כראיה לתוכנו.

למרות זאת, הצדדים הכבירו מילים על מהותו, משמעותו, תוכנו ותנאיו של ההסכם.

לאור החלטתי הקודמת, אתייחס לפרטי ההסכם.

כל שניתן לאמר הוא, שבית-המשפט אינו יודע; מדוע נחתם ההסכם בתאריך שנחתם לאחר ששנים רבות לא היה הסכם בין הצדדים; האם המדובר בהסכם מותנה ואם כן מהם תנאיו? האם תנאים אלה התממשו, או שמא כל שקיים הוא רק חתימה על הנייר?

הנחה סבירה תהיה שאם היה ההסכם רק לעתיד, כי אז לא היה טעם לנסות ולהגישו ע"י המשיבה, שהרי השפעתו על העבר, לגופו של עניין ובבחינת זכויות צד ג',- אינה קיימת.

מכאן ההנחה הסבירה, שיש בו בהסכם גם התייחסות לעבר בצורה כזו או אחרת.

ואם נמשיך חוט מחשבה זה,- אזי, אם ההסכם מתייחס להסדרת נושאים שבעבר, בין בבחינת ויתור ובין בדרך אחרת,- השאלה היא האם הוא יכול להסדיר ולהתגבר "בדיעבד" וללא מתן כל סיבה גם על תקופה של 7 שנים שחלפו, במהלכן הצביע הממונה על השכר על חריגות לא חוקיות בנוסף לטעות אקטוארית?

ודוק – בית-המשפט לא קיבל הסבר אם חל שינוי בקביעת הממונה ובמיוחד מה הטעם לשינוי אם קיים, למועדו ולהיקפו.

כן לא ברור לבית-המשפט, הכיצד הסכם חדש, שיאושר ע"י כל גורם ממונה שהוא, יכול להשפיע נורמטיבית על ציבור הצרכנים – צד ג' – שרכש לפחות זכויות תביעה על סמך התנהלות המשיבה עד לאישור ההסכם.

אם ההסכם מתייחס לעניינים שהועלו לדיון בפני בית-משפט זה,- הן בבחינת תנאים, הן ביצירת הסדר, הן בויתור ו/או הן בפשרה,- חזקה על המשיבה, שהיתה מציגה זאת ע"י עד מתאים ובדרך נאותה לבית המשפט, וברוח הוראות הסעיף 18 לחוק התובענות הייצוגיות.

סוף דבר

בהתמלא גם התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות, אני קובעת שהבקשה מתקבלת.

התקופה – 7 שנים עובר להגשת הבקשה לאישור התובענה כתובענה ייצוגית. (להלן: "התקופה הרלבנטית").

הגדרת הקבוצה המיוצגת –

כל צרכני החשמל לפי ס"ק ב בבקשת האישור.

עילות התביעה – הן העילות שפורטו בסעיפים 110-94 לבקשת האישור.

גובה הסכום בין 9.5 - 11 מיליארד שקל.

הסעדים – הם השבה של כל תשלומי צריכת החשמל ששילמו חברי הקבוצה ביתר בתקופה הרלבנטית בגין חריגות שכר ופנסיה ובגין השפעת הטעות האקטוארית על התעריף, ובגין עלויות המימון שנגרמו בשל הטעות האקטוארית.

הדרך תהיה בין ע"י תשלום בפועל, ובין ע"י מתן הנחות עתידיות בתשלומי החשמל.

הצדדים יגישו לאישור בית המשפט נוסח מודעה על אישור התובענה כתובענה ייצוגית תוך שלושים יום מהיום.

במודעה יפורטו כל הפרטים המנויים בסעיף 14(א) לחוק תובענות ייצוגיות. עם אישור הנוסח יפרסמו הצדדים את המודעה בשני עיתונים יומיים.

הוצאות הפרסום על המשיבה מוטלות בזאת על המשיבה.

כתב הגנה יוגש תוך 45 יום מהיום.

המשיבה תשלם לב"כ המבקש שכר-טרחת עו"ד בגין שלב ביניים זה – בגובה של 100,000 ₪, בתוספת מס ערך מוסף. סכום זה יישא ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

ניתנה היום 17.04.2013, בהיעדר הצדדים. המזכירות תמציא עותק החלטה זו לב"כ הצדדים בהמצאה כדין, וכן למנהל בתי המשפט וליועץ המשפטי לממשלה.

לפרסום מיום א' 21.04.2013.

51293715129371                                                                                 

5467831354678313

ד"ר דרורה פלפל, שופטת ס/נשיאה