אחריות יועץ השקעות - ת"א (ראשל"צ) 20382-01-11 יורם חדד נ' אייץ' בי המומחים לניהול השקעות עולמיות במינוף בע"מ (06.07.2014)

בית משפט השלום בראשון לציון
ת"א 20382-01-11 חדד נ' אייץ' בי המומחים לניהול השקעות עולמיות במינוף בע"מ ואח'  תיק חיצוני: קיים תיק עזר לשופט

בפני	כב' השופטת  יעל בלכר
התובע		יורם חדד
נגד
הנתבעים		1.אייץ' בי המומחים לניהול השקעות עולמיות במינוף בע"מ 2.יחזקאל בר לוי - עיכוב הליכים 3.שלומי נוימן

פסק דין

תביעה לפיצויים בגין כספי התובע, שירדו לטמיון כתוצאה מהשקעות כושלות, שביצעו עבורו הנתבעים 1-2, בניירות ערך בשוק האמריקאי.

פעולות ההשקעה בוצעו בחשבון שהתנהל ע"ש התובע, אצל חברה שמספקת פלטפורמה למסחר בני"ע בשוק האמריקאי (חברה שהנתבע 3 הוא מנהלה ושותף בה).

לנתבעים 1-2 אין רישיון לניהול תיקים ולטענת התובע, הנתבעים לא יידעו אותו על כך ובנוסף, לא יידעו אותו על כך שהם מקבלים החזר עמלות מהברוקר עבור כל פעולה. 

האם בנסיבות כאמור זכאי התובע לסעד המבוקש, שיעמידו במצבו כפי שהיה טרם ההתקשרות ("פיצויים של ביטול") ובאיזו עילה? - אלו הן השאלות העיקריות העומדות לדיון.

כללי - הצדדים והתביעה

1.             התובע התקשר עם הנתבעת 1 (הנתבעת), חברה לניהול תיקי השקעות, באמצעות מנהלה, הנתבע 2 (הנתבע) בהסכם לניהול השקעות (הנתבעים 1,2 יחדיו, להלן: הנתבעים).     

2.             לפי הוראות ההסכם, התובע ייפה את כוחה של הנתבעת לבצע עבורו פעולות בני"ע בבורסה האמריקאית או במט"ח, לרבות ביצוע עסקאות בסחורות עתידיות ובהשקעה ממונפת (ההסכם, נספח 7 לתצהיר העדות הראשית של התובע).  

3.             אין חולק, כי הנתבעים אינם מחזיק ברישיון ייעוץ או ברישיון לניהול תיקי השקעות. לטענת הנתבע, כיוון שניהלו עד חמישה לקוחות, הם חוסים תחת הפטור מרישיון לפי ס' 3(א)(3) לחוק הסדרת העיסוק בייעוץ השקעות, בשיווק השקעות ובניהול תיקי השקעות, התשנ"ה-1995 (להלן: חוק ייעוץ השקעות או החוק).

4.             הנתבע העיד, כי הוא עסק במסחר בניירות ערך כשלוש שנים, החל מסמוך להקמת החברה בסוף יולי 2008. הוא התחיל במסחר במט"ח ולאחר מכן עבר לתחום המניות. לדבריו, קודם להקמת החברה צבר ניסיון רב בהשקעות שעשה לעצמו, בכספים שלו (עמ' 27 לפרוטוקול).

5.             פעילות הנתבעים בוצעה בחשבון ההשקעות שהתנהל ע"ש התובע אצל חברה שהנתבע 3, שותף ומנהל בה (חברת Short Trade LTD, לשעבר חברת  Prop Trade, להלן: החברה). הנתבע הוא שהפנה את התובע לנתבע 3, על מנת לפתוח אצלו את החשבון שבו ינוהל תיק ההשקעות. החברה היא חברה זרה, שמספקת פלטפורמה למסחר בני"ע, בין היתר, לסוחרים המעוניינים לבצע קניה ומכירה של ני"ע בשוק ההון בארה"ב. לחברה חשבון מסחר בבנק מזרחי טפחות. המסחר בשוק ההון האמריקאי, נעשה באמצעות חברת שרותי הבורסה האמריקאית "פנסון", אליה מועברים הכספים מחשבון החברה בהתאם להוראות הנתבעים (הברוקר). עם ביצוע ההפקדות בחשבון החברה, הסוחרים, לרבות התובע, הופכים לנהנים בחשבון ומקבלים שם משתמש וסיסמא על מנת שיוכלו לעקוב אחר הנעשה בחשבונם (החשבון).

6.             בין התובע לבין הנתבע 3 או החברה, לא נחתם הסכם בכתב. עם זאת, מעיון בחומר הראיות עולה, כי טרם ההפקדות לחשבון ובטרם שהתובע העביר לנתבע 3 את המסמכים הדרושים לפתיחת החשבון, התנהלה בין התובע לבין הנתבע 3 תכתובת דוא"ל בעניין פתיחת חשבון זה ותנאיו.     
(ההתכתבויות בחלקן בנספח 5 לתצהיר התובע וכן, במלואן בנספח ב' לתצהיר הנתבע 3. אציין, כי ההתכתבות היא לכתובת הדוא"ל של החברה proptradesh@gmail.com).

7.             מהראיות עולה, כי בראשית יוני 2010, פנה התובע לנתבע 3 בשאלות שונות ביחס לחשבון (נספח 5 הנ"ל). בסופו של דבר, בסוף חודש אוגוסט ובתחילת ספטמבר, הפקיד התובע לחשבון, סך כולל של 100,000 ₪ (25,000 ₪ ביום 30.8.10, 25,000 ₪ ביום 2.9.10 וביום 6.9.10 הפקיד 50,000 ₪ נוספים, נספח 6 לתצהיר התובע).            

8.             ביום 31.8.10, עם ביצוע ההפקדה הראשונה, קיבל התובע שם משתמש וסיסמא באמצעותם ניתן להיכנס לחשבון  (נספח ג' לתצהיר הנתבע 3).

9.             בנוסף, במקביל להפקדה, התובע חתם על ההסכם עם הנתבעת, שהינו נוסח התקשרות סטנדרטי המצוי באתר האינטרנט של הנתבעת. התובע הוריד את ההסכם מהאינטרנט, חתם עליו ושלח אותו בפקס לנתבעים. הנתבעת היא צד להסכם, אך אינה חתומה עליו והוא חתום ע"י התובע בלבד. לא צוין בו גם תאריך ההתקשרות. יחד עם זאת, אין מחלוקת בין הצדדים, כי אמנם התקשרו בהסכם זה. עוד אין מחלוקת, כי אין בהסכם התייחסות כלשהי להעדרו של רישיון או קיומו של פטור מרישיון או להחזר העמלות שמקבלים הנתבעים מהברוקר.

10.         התובע, כפי שהעיד על עצמו, הוא אב לשישה ילדים, מורה ומחנך במקצועו, בעל תואר שני והסמכה לרבנות. לטענתו, התקשר עם הנתבעים בהסכם לאחר שנענה לחיזוריו האינטנסיביים של הנתבע, שהחלו מפברואר-מרץ 2010 ונמשכו עד סוף אוגוסט (עמ' 13 ש' 10). הוא הלך שבי אחר מצגי השווא שהציג הנתבע ביחס לפעילות הנתבעים וההצלחות שהשיגו ואחר ההבטחות שפיזר, לפיהם פעילותם תניב לתובע רווחים בסבירות גבוהה. אלה קיבלו חיזוק מדברי השבח של הנתבע 3, שנחזה להיות גורם אובייקטיבי. לטענת התובע, הוא איננו בקיא בשוק ניירות הערך. הוא לא ידע על הצורך ברישיון, לא ידע שלנתבעים אין רישיון והנתבעים לא יידעו אותו על כך. הנתבעים כולם לא יידעו אותו גם על העמלות שבהם יחוייב והחזרי העמלות להם הם זוכים כתוצאה מביצוע פעולות ההשקעה. התובע אף לא ידע שהחברה אינה מפוקחת ע"י הרשויות בישראל. אילו ידע על אלה, לא היה מתקשר כלל עם מי הנתבעים. יתר על כן, הוא ביקש לנהל את כספו בצורה סולידית. הנתבעים כולם לא הסבירו את הסיכון שבעסקאות שבוצעו על ידם ועל המינוף הגבוה המתאפשר בשל אופי החשבון המתנהל אצל החברה; סטו מההרשאה שניתנה להם בניהולו, לפיה אם ירד שווי התיק מתחת ל-85% יש להפסיק את המסחר; ובנוסף, ניהלו את כספו ברשלנות וביצעו חיבוץ, ע"י ביצוע מאות פעולות מסחר יומי אינטנסיבי, במטרה ליצור עמלות שהשתלמו לכיסם.

11.         במהלך חודש אוקטובר 2010, לאחר שהתובע הבין, לשיטתו, כי נפל קורבן להונאה, הוא הורה לנתבעים להפסיק מייד את הפעילות בחשבון ולהחזיר לו את כספו. אז התוודע לגודל ההפסד לאשורו. הוחזר לו סך של 11,000 ₪ בלבד. לדברי התובע, החשד התעורר אצלו בשל דיווחים סותרים שקיבל מהתובע במסרונים על גובה הרווח בחשבון, התחמקויות של הנתבעים כולם ממתן מענה מספק לפניותיו וחיפוש שעשה באינטרנט שהעלה מקרה של אדם אחר שאיבד את כספו שנוהל ע"י הנתבע.

12.         בדיעבד התברר לתובע, כי במהלך של כחמישה שבועות של ניהול התיק, מיום 30.8.10 ועד ליום 5.10.10, הוא הפסיד 90% מכספי ההשקעה (מסך מקורי של 25,905$ עד לסך של 2,540$). במהלך תקופה זו, בוצעו 708 פעולות קניה ומכירה בשיטת המסחר היומי שבה מבוצעות פעולות רבות בטווח זמן קצר מאוד (שניות, דקות ושעות), חלקן באסטרטגית מכירה בחסר. הרוב המכריע של הפעולות הניב הפסדים שיטתיים. בנוסף, חברת שירותי הבורסה האמריקאית פנסון, גבתה עמלות בשווי של כ- 40% מהחשבון, כ- 40,000 ₪ (9,434.71 $. בנוסף נגבה סך של 184,5$ עבור המרה למט"ח). הנתבע 3 הודה בפני התובע, כי הוא גוזר "חצי קופון" מכל פעולה שמתבצעת בחשבונו וכי על זה מבוססת פעילותו העסקית. דהיינו: הוא מקבל חזרה מפנסון 50% מהעמלות שהיא גובה, שהם 20,000 ₪.

13.         התובע תובע פיצויים בסך של 104,000 ₪, שהם הפסד השקעתו בסך של 89,000 ₪ ועוד 15,000 ₪, פיצוי בגין עוגמת נפש.

14.         לטענת התובע, הוא זכאי לפיצוי בגובה כספי ההשקעה שירדו לטמיון, נוכח מצגים כוזבים, ניהול מו"מ בחוסר תום לב והטעיה שגרמו לו להתקשר עם הנתבעים ולהפקיד את ניהול כספו בידם, כמו גם מצג שווא רשלני והפרת חובה חקוקה. לחלופין, יש לחייב את הנתבעים כולם בפיצויים כאמור בשל ניהול התיק ברשלנות תוך חיבוץ ותוך חריגה מהוראות התובע בעניין ניהול תיק ההשקעות. אחריותו של הנתבע 3 לכשלים בניהול ההשקעות, נובעת משיתוף הפעולה של הנתבע 3 במיסוך והסתרת מצב התיק מפני התובע, כך שנמנע ממנו מלהבין את הנעשה בחשבון ולהקטין את נזקו.        
כמו כן, הנתבעים חייבים כלפיו בעילה של עשיית עושר ולא במשפט בכל הקשור לעמלות שגבו.

הראיות

15.         כל אחד מהצדדים הגיש תצהיר עדות ראשית מטעמו.

16.         מטעם התובע הוגש גם תצהירו של מר הרמן, משקיע נוסף שהפקיד את תיק ההשקעות שלו בידי הנתבעים בשנת 2010, והפסיד את כספו.

17.         תחילה היו הנתבעים מיוצגים ע"י ב"כ שהועמד לנתבע מטעם הסיוע המשפטי. בהמשך, לאחר שהוגש כתב הגנה מתוקן ועם עיכוב ההליכים כנגד הנתבע בשל צו עיכוב במסגרת הליכי פש"ר, הופסק הייצוג המשפטי. טענותיה של הנתבעת באו מפי הנתבע, שהגיש תצהיר מטעמה, ניהל הוכחות והגיש סיכומים. כפי שהצהיר הנתבע, הוא מנהלה של הנתבעת והרוח החיה בה ואין חולק, כי כל ההתנהלות מול התובע נעשתה על ידו.

18.         המצהירים נחקרו על תצהיריהם. הצדדים סיכמו בכתב.

19.         כאמור לעיל, הנתבעים 1 ו-2 ביחד, והם בלבד, יכונו "הנתבעים". לפי הצורך, במקרה שבו תהא התייחסות גם לנתבע 3, אציין זאת במפורש או שאציין כי הטענה מתייחסת לנתבעים כולם.

20.         ההפניות בפירוט גרסאות הצדדים וטענותיהם שלהלן, הן לסעיפים בתצהיר העדות הראשית שהגיש כל אחר מהצדדים, אא"כ צוין אחרת.

טענות התובע וגרסתו

טענות התובע ביחס להתקשרות

21.         לטענת התובע, הנתבעים בסיוע הנתבע 3, פעלו בתרמית והטעיה תוך הצגת מצגי שווא והבטחות ותוך שהפרו את חובות הגילוי וההסבר וחובות נוספות שחלות עליהם לפי הדין, במטרה להניעו להתקשר עמם ולהפקיד בידם את ניהול כספו. זכותו של התובע לפיצויים קמה, בין היתר, מכוח הפרת חובה חקוקה, תרמית, מצג שווא רשלני, הפרת חובת תום הלב במשא ומתן לפי ס' 12 לחוק החוזים (חלק כללי), הטעיה וכן, בעילה של עשיית עושר ולא במשפט, בכל הקשור לעמלות שגבו.

22.         במהלך החודשים מרץ-אפריל 2010, התובע יצר קשר עם הנתבע, בעקבות מודעה בעיתון שהבטיחה למשקיעים רווחים גבוהים. בהמשך לפנייתו הראשונית הנ"ל, פתח הנתבע במסע שכנועים אינטנסיבי, תוך הבטחות לרווחים בטוחים ויצירת מצגי שווא בנוגע לרווחים והצלחות. בין היתר, הנתבע פגש את התובע ובנו במרפאה בראשון לציון ואף נסע למקום עבודתו של התובע, בבית ספר באופקים, על מנת לשדלו להתקשר עמו. בנוסף, הנתבע שלח לו מסרונים שבהם דיווח על הצלחות ותשואות גבוהות שהשיג עבור לקוחותיו (נספח 3 לתצהיר התובע). לשון ההסכם חוזרת אף היא על המצגים וההבטחות לתשואות ולרווחים (ראו ס' 7 שם: "צד ב' צפוי להרוויח בסבירות גבוהה רווח נאה על השקעתו, ההתחשבנות עם החברה תהיה אחת לחודש, ביומו האחרון והחברה תקבל מצד ב' עמלות רווח, אך ורק אם הרוויח מינימום 4% באותו החודש").  

23.         לטענת התובע, הנתבע הציג עצמו כבעל חברה להשקעות שמנהלת עובדים ובעלת יכולות מוכחות בהנבת תשואות מעולות למשקיעים ויתרונה בא לידי ביטוי בכך בשל ניהול הפעילות בשוק ההון במשך 24 שעות ביממה. לקבלת פירוט רב יותר, הפנה אותו לאתר הנתבעת באינטרנט (ראו ס' 5-7 לתצהיר). הנתבעת פרסמה עצמה באינטרנט כדלקמן: "השקעות עולמיות במינוף בע"מ מאגדת בתוכה צוות מיומן ביותר, פועלת גם בשיתופי פעולה עם מנהלי תיקים הרשומים כדת וכדין ברשות לניירות ערך ושונה מרוב החברות בישראל בניהול השקעות מט"ח, והבורסה האמריקאית, 24 שעות ביממה במינוף חכם ומאתגר עבור הלקוח ובאישורו. שונה ומיוחדת בדרך פעילות חכמה, מדויקת ובהתאם לצרכיו של הלקוח" (נספח 2 לתצהיר). הכל בעוד שהנתבע הוא העובד היחיד של הנתבעת, וללא רישיון.

24.         לטענת התובע, פעולת הנתבע במסגרת הנתבעת, הקנתה לפעילותם ממד של אמינות ומקצועיות והצטרפה למכלול מארג ההטעיה המתוחכם שבמסגרתו פעל הנתבע (ס'  5 לתצהיר וכן, בעמ' 15 ש' 7: "אם בימ"ש היה נחשף לאתר היה רואה שהוא מאוד מקצועי"). הוא לא ידע שלנתבעים אין רישיון לניהול תיקים, בניגוד לחוק שמחייב רישיון והנתבעים לא יידעו אותו שאין להם רישיון (ס' 29 לתצהיר). כלשונו: "חשבתי שאני עובד עם גורמים ממלכתיים מפוקחים, הגונים ורשמיים, הסתבר שאני בידיים של נוכלים שמשתפים פעולה..." (עמ' 14 ש' 20-21). לטענתו, אילו ידע את הפרטים לא היה משקיע ולו שקל (עמ' 14 ש' 30, עמ' 18 ש' 9). הוא אף הגיש כנגד הנתבע תלונה בגין מרמה במשטרה (ס' 67 לתצהיר ונספח 13).

25.         לטענת התובע, הוא לא ידע שהנתבעים זכאים להחזרי עמלות מהנתבע 3 או מחברת שירותי הבורסה ולא נאמר לו על כך דבר בהזדמנות כלשהי. כל שנמסר לתובע, הוא שהנתבעים זכאים לקבל עמלת רווח כאחוז מן התשואה שתתקבל בחשבון; ואך ורק אם תושג תשואה שמעבר לרווח של 4% בפועל ביחס לשווי הקרן המקורי. כך גם משתמע מההסכם. התובע מפנה עוד לפרסום באתר האינטרנט של הנתבעת, בו כתוב באותיות גדולות ומודגשות בראש הדף "לא הרווחת-לא שילמת!" ובמקומות נוספים שם: "ללא דמי ניהול" "בניגוד לחברות האחרות בשוק הפיננסי בנתה HB פרופיל רווח המיועד להגיע בחלקו מרווחי הלקוחות לאחר שהרוויחו מינימום 4% בחודש. זה ללא תקדים בענף" (נספח 2א לתצהיר התובע) (ראו ס' 7,  35, 36, 38).         

26.         לטענת התובע, הוא חתם על הסכם כאמור עם הנתבעים, עם ביצוע ההפקדות בחשבון, בסופו של מסע השכנוע, בשל מצגי השווא והבטחות הנתבעים, ומבלי שקרא ועיין בהסכם.
הכל מבלי שיש בידי הנתבעים רישיון לניהול תיקים ומבלי שהנתבעים יידעו אותו על העדר הרישיון, כנדרש לפי חוק ייעוץ השקעות;
מבלי שמי מהנתבעים (לרבות נתבע 3) הסביר לו, כי מדובר בהשקעה מסוכנת ומבלי שהסבירו לו את משמעות המינוף ומהי מכירה בחסר (בשורט);    
מבלי שבוצעה בדיקת צרכים כנדרש לפי ס' 12 לחוק;         
הנתבעים לא ציינו, כי בכוונתם לבצע מאות פעולות של קניה ומכירה במסחר יומי כפי שנעשה בפועל;
ולא ציינו, כי הנתבעים זכאים לקבל החזרי עמלה מהנתבע 3 או מהחברה או מחברת שירותי הבורסה, בגין ביצוע פעולות בניירות ערך.       

27.         לטענת התובע, הנתבע 3 שימש כשותף ומסייע לנתבע במעשה ההונאה והוא אחראי מכוח ס' 12 לפקודת הנזיקין. הנתבע 3 ששימש כביכול גורם אובייקטיבי ועצמאי, הציג בפני התובע מצג שווא, דיבר בשבחו של הנתבע וכך ביסס את אמינותו בעיני התובע ונתן לו את התחושה שהכסף בידיים טובות. הנתבע 3 ציין, כי הוא מכיר את הנתבע, שמנהל כספים למספר רב של לקוחות בהצלחה רבה. דבריו השפיעו השפעה מכרעת על התובע בהחלטתו להתקשר עם הנתבעים.

28.         כמו כן, הנתבע 3, בעצמו ובאמצעות החברה, פעל תוך הפרת החוק; מבלי להסביר לתובע את מלוא הפרטים הנוגעים לחשבונו; לא החתים את התובע על הסכם כלשהו; ללא גילוי נאות ביחס לטיבו של החשבון והיבטי ניהול החשבון; ומבלי לציין, כי הוא מקבל עמלות ובעבור כל פעולה. הוא לא ידע שהנתבע 3 מקבל עמלה וכי על כך מבוססת פעילותו העסקית (ס' 23-24, 56).

29.         לעניין הנתבע 3 טוען התובע, כי אף שפעל מטעם החברה, קמה לו אחריות אישית ישירה כלפי התובע לפי דיני הנזיקין (להבדיל מהרמת מסך). יתר על כן, בבדיקה שנערכה טרם הגשת התביעה נמצא כי החברה אינה קיימת במרשם החברות. במהלך ניהול התיק לא התקבל מידע כלשהו על החברה מצדם של הנתבעים ואילו התקבל מידע זה, היה התובע מבקש לצרפה כנתבעת. הנתבע 3 לא החתים את התובע על הסכם לפתיחת החשבון ואין מידע מספיק באתר האינטרנט של החברה. שאלות ששאל התובע את הנתבע 3 בעניין החברה בשאלון לא נענו בטענה שאינן רלבנטיות. בח"נ נגדית התברר, כי הנתבע 3 מנהל ושותף בחברה, עובדה שהסתיר. השותפות בחברה יוצרת לנתבע 3 אינטרס אישי בקבלת העמלות.        

טענות התובע ביחס לניהול תיק ההשקעות

30.         לטענת התובע, הוא  ביקש לבצע השקעה סולידית בעלת רמת סיכון נמוכה. לטענתו, הבהיר זאת במפורש לנתבעים טרם ההתקשרות ואף הנחה את הנתבע, כי אם ערכו של התיק ירד ל- 85% מערכו המקורי (הפסד של 15% מהקרן), עליו להפסיק באופן מיידי את המסחר בתיק. בכך התכוון להגן על עצמו מפני הפסדים שאינו יכול להתמודד עמם. לטענתו, חזר על כך גם במהלך ההתקשרות והנתבעים התעלמו מהוראותיו, בשלב שבו ניתן היה לצמצם את הנזק (מסרון מיום 13.9.10, נספח 8 לתצהיר התובע וכן בח"נ לנתבע, עמ' 20 ש' 16-21).

31.         במהלך ההתקשרות, לאחר שהצליחו להשיג את כספו, פעלו הנתבעים ברשלנות, תוך הפרת חובות הזהירות לפי ס' 11 וס' 20 לחוק ייעוץ השקעות, וביצעו מספר עצום של פעולות קניה ומכירה באופן העולה כדי חיבוץ ועל מנת לזכות בעמלות סה"כ [סך העמלות שנגבו עבור 708 פעולות במשך כחודש ימים עומד על סך של 9,619.21$, המהווים 40.38% מהסכום שהופקד]; לא עדכנו אותו במצב ההשקעה ואף הסתירו את ההפסדים שנצברו בחשבון; ובנוסף, הפרו את ההסכמות עם התובע והתעלמו מהוראותיו ביחס להשקעות שביצעו.         

32.         התובע מאשר שקיבל שם וסיסמא שמאפשרים מעקב אחר החשבון, אך לטענתו, לא קיבל הדרכה מסודרת או הסברים שיאפשרו לו לקרוא ולהבין את הנתונים (ס' 32-33 לתצהירו). לטענת התובע, הנתבע 3 שיתף פעולה עם הנתבעים על מנת למסך ולהסתיר את מצב ההשקעה ע"י כך שלא סיפק לו כלים לעקוב אחרי החשבון בצורה אמינה והתחמק ממתן הסברים כאמור, או שהתרשל כלפיו. בהתנהלותו, מנע ממנו להבין את הנעשה בחשבונו ולהקטין את נזקו.

טענות הנתבעת וגרסתה

33.         הנתבעת, באמצעות הנתבע, מכחישה את גרסת התובע מהחל ועד כלה.

34.         לטענת הנתבע, הוא לא רדף אחרי התובע אלא התובע יצר עמו קשר ראשוני לאחר שראה פרסום בעיתון ובהמשך, הוא נסע לפגוש אותו, לפי בקשתו. חתימת התובע על ההסכם לא נעשתה בחופזה, אלא כעבור חודשים, לאחר שקיבל הסברים והבהרות ושקל בדעתו אם להתקשר עם הנתבעת. התובע "עשה שיעורי בית", הפגין בשיחותיו עם הנתבע טרם ההתקשרות בקיאות במושגים שונים של שוק ההון ו"מינוף", בפרט. על בקיאותו של התובע בתחום ניתן ללמוד מההתכתבות של התובע בדוא"ל, שצירף הנתבע 3 לתצהירו. ניסיונו של התובע להציג עצמו כעת כהדיוט שאינו בקיא בנושא, מעיד על חוסר תום לבו של התובע (ס' 14,16, 24-25, 42-43).

35.         לטענת הנתבע, כל המידע הרלבנטי נמסר לתובע טרם ההתקשרות, לרבות הסיכונים שבהשקעה ממונפת. בפגישה הראשונה נערכה שיחה מעמיקה בה התבררו מטרת ההשקעה, מצבו הכספי של התובע, עיסוקו, התחייבויותיו לעתיד ומצבו המשפחתי. עובר לחתימה על ההסכם נפגשו מספר פעמים והוא קיבל הסברים בעניין אופן ניהול החשבון, באיזה בנק ההשקעה מנוהלת, מי היא חברת הסליקה (פנסון), על מהות המינוף ועל הסיכונים והסיכויים הכרוכים בכך (ס' 12-13 לתצהיר הנתבע). לטענתו, בירור הצרכים כנדרש לפי ס' 12 לחוק נעשה בשיחה בפגישה עם התובע, אך לא במסמך בכתב ובכל מקרה פעל לפי רצון הלקוח (עמ' 30 ש' 23-32 - עמ' 31 ש' 1-4).

36.         לטענת הנתבע, לפי הבנתו ולפי ייעוץ משפטי שקיבל, הוא פטור מרישיון, כיוון שלא ניהל תיקים של יותר מ- 5 לקוחות בשנה קלנדרית (עמ' 28 ש' 1-16). אף שלא נרשם בהסכם שאין לנתבעים רישיון, הייתה שקיפות מלאה מול כל לקוח שנחתם עמו הסכם, והלקוחות ידעו על כך (עמ' 29 ש' 4-5). לפי תצהירו, בפגישתו עם התובע ולפני שחתם על ההסכם הוא הבהיר לו כי הוא אינו יועץ השקעות וגם לנתבעת אין רישיון וכי כיוון שאין להם רישיון, הם מטפלים בלקוחות בודדים בלבד תוך מתן שירות אישי (ס' 12 בצירוף ס' 13.2 ו- 13.5 לתצהיר).

37.         לפי תצהירו, הנתבע הבהיר לתובע במפורש טרם ההתקשרות, כי הנתבעת מתוגמלת עבור כל פעולה שמבוצעת בחשבון כפי שמקובל בבנקים. זאת, במענה לשאלתו של התובע כיצד זה פועלת הנתבעת ללא עמלת רווח (הנתבעת זכאית לעמלת רווח רק במקרה שיש רווח של 4% ומעלה בחודש) (ס' 20-21 לתצהיר הנתבע). בח"נ העיד הנתבע, כי אף שלא נרשם בהסכם שהנתבעים מקבלים החזר עמלות מהברוקר ואף שהדבר גם אינו מצוין באתר הנתבעת באינטרנט, הייתה שקיפות מלאה מול כל לקוח שנחתם עמו הסכם, והלקוחות ידעו על כך. לדבריו, כל אחד יודע שיש לאדם שמטפל בהשקעות עמלה שהוא מקבל מהברוקר הראשי (עמ' 28 ש' 30 - עמ' 29 ש' 9, עמ' 33 ש' 7-15).

38.         לטענת הנתבע, התובע ידע שמדובר בהשקעות בעלות סיכון, לא ביקש השקעות סולידיות (אלא להיפך), לא ביקש להגביל את ההפסד מעבר ל- 15% מערכו בשלב כלשהו, ולא הובטחה לו כל תשואה או כל הבטחה אחרת מעבר להסכם או שסותרת את ההסכם. התובע לא ביקש גם בזמן אמת להגביל את ההפסדים. כל טענותיו והמסרונים שהציג, כתב בדיעבד, כדי ליצור עילה יש מאין, והם סותרים את ההסכם (ס' 39-41 לתצהיר הנתבע). התובע מורה ומחנך בישראל, חתם על ההסכם תוך מודעות והבנה ברורה למעשיו. התובע ביקש להשקיע בהשקעות ממונפות, ידע שמדובר בהשקעות ממונפות ולפיכך, סיכויי הרווח וסיכוני ההפסד גבוהים בהתאם. התובע ידע על היתרון של מכירת המניות בחסר (ה"שורטים") בבורסה האמריקאית וזו היתה אחת הסיבות לפנייתו לנתבע. המילה מינוף נזכרת בשמה של הנתבעת באינטרנט (H.B השקעות עולמיות במינוף). התובע התרברב באוזניו של הנתבע כי הרוויח כספים בעסקת נדל"ן וכי הוא מבקש להשקיע בהשקעות ממונפות, את חלקם בסך של 100,000 ₪, שאותם הוא יכול לסכן בניסיון לעשות עליהם רווח משמעותי (ס' 9-11, 15, 17-19).

39.         הנתבע מכחיש את הטענה שנרקמה שותפות או קנוניה עם הנתבע 3, בכלל ולמטרת חיבוץ, בפרט, או שפעל ברשלנות. לטענתו, הפעילות האינטנסיבית שנעשתה מקובלת במסחר בשורטים ונעשתה על פי שיקול דעתו המקצועי באופן סביר ומקובל, ועל מנת להשיא לתובע רווחים בחשבון, אף שלמרבה הצער, קרה ההיפך. ניהול התיק נעשה בהתאם להוראותיו והנחיותיו ובתחום ההרשאה שהתקבלה (ס' 29-30). כל הדיווחים שנמסרו לתובע היו אמת לעת הדיווח (ס' 35).

40.         יתר על כן, לטענת הנתבע, עמדה לתובע האפשרות לבדוק את חשבונו בכל עת באמצעות שם וסיסמא לאתר הבנק. התובע עקב אחר חשבונו בזמן אמת ואף התקשר מזמן לזמן לנתבע עם שאלות ביחס למה שראה על צג המחשב. התובע מעולם לא התלונן בזמן אמת על כמות הפעולות. הנתבע היה זמין והתובע קיבל מענה והסבר בשעת הצורך (ס' 31-33).

41.         לעניין שיעור החזר העמלות  ואופן החלוקה בין הנתבעים כולם, הנתבע מאמץ את תחשיביו של הנתבע 3 (עמ' 32 ש' 27-28, ש' 32).

טענות הנתבע 3 וגרסתו

42.         לטענת הנתבע 3, אין יריבות בינו לבין התובע ואין לתובע כל עילת תביעה כלפיו. התביעה כנגדו הוגשה בחוסר תום לב וממניעים לא כשרים. ראשית, הנתבע 3 פעל כנציג של החברה, שכלל לא נתבעה. לא נטען שיש להרים מסך ולא הוכחו שהתקיימו היסודות הדרושים לכך לפי הדין ואף אין מקום לאחריות אישית. שנית, העמלות נגבו ע"י החברה ולא ע"י הנתבע 3 וכלל לא פורט איזה עושר עשה הנתבע 3. שלישית, החברה מספקת פלטפורמה למסחר בניירות ערך בשוק האמריקאי. הא ותו לא. החברה אינה מבצעת פעולות חשבון או השקעות, אין לה כל מעורבות בפעילות העסקית של הלקוח, אין לה שליטה או הרשאה לפעול בחשבון ואין לה כל אחריות לגבי פעולות ההשקעה. לחברה או לנתבע 3 אין הרשאה לפעול בחשבון וברי, גם מטעם זה, שלא ביצעה פעולות לצורך חיבוץ, על מנת לזכות בעמלות כנטען ע"י התובע. רביעית, הלקוח של החברה הוא הנתבע ולא התובע. החברה עבדה מול הנתבע בתור לקוח שמנהל תיקים של אנשים פרטיים והנתבע ניהל כל לקוח כתת חשבון בנפרד (עמ' 39 ש' 5-8, עמ' 40 ש' 20-21).         

43.         לפי עדותו של הנתבע 3 בח"נ, בדרך כלל מתקשרת החברה עם בעלי החשבון כדוגמת התובע בהסכם. הנתבע היה אמור להחתים את התובע על הסכם כזה, אך בסופו של דבר, לא הגיע לידיו הסכם חתום כאמור (עמ' 41 ש'  9-18). למרות שלא נחתם הסכם בין התובע לבין החברה, הדברים הובהרו לתובע היטב בתכתובת דוא"ל שקדמה להסכם ולהפקדה (ס' 11, 20-21 לתצהיר והתכתובת בנספח 7 לתצהיר. ח"נ עמ' 40 ש' 27-32).

44.         הנתבע 3 מכחיש את הטענות שפעל בשיתוף פעולה עם הנתבעים, פעל להונות את התובע או ביצע תרמית.

45.         באשר להתקשרות בין התובע לבין הנתבעים, הנתבע 3 מכחיש כי יצר מצג שווא ביחס למהימנותו של הנתבע וכיוצ"ב, כנטען. התובע שאל אותו אם הוא מכיר את הנתבע והנתבע 3 השיב, כי הוא לקוח שלו אותו הוא מכיר חודשים ספורים וכי ככל הידוע לו הוא מנהל תיקי השקעות (ס' 11 לתצהיר).

46.         הנתבע 3 מכחיש את הטענות שפעל יחד עם הנתבעים למיסוך מצב החשבון, כנטען ע"י התובע. לתובע ניתנו שם משתמש וסיסמא לעקוב אחר חשבונו. עובר להגשת התביעה, התובע לא העלה כל טענה לאי הבנה, חוסר נגישות או חוסר יכולת לתפעל את התוכנה. התובע אף מודה שנכנס לאתר על מנת לעקוב מספר פעמים ואם לא עשה כן, אין לו אלא להלין על עצמו. הנתבע 3 מכחיש טענות התובע לפיהן התחמק מלשוחח עימו. מרבית השיחות ביניהם התקיימו בדיעבד ולאחר שהתובע משך את יתרת כספו. הנתבע 3 מסר לתובע את כל המבוקש על ידו והסכים להיפגש עמו בכל עת ואף נפגש עמו. טענת התובע על ביטול הפגישה והשיחה הנטענת עם הנתבע, אינה ידועה לו (ס' 31-32, 38-48, 58).

47.         לעניין העמלות - הנתבע 3 מכחיש את טענת התובע בתצהירו כאילו נודע לו רק בדיעבד בשיחה טלפונית ביניהם מיום 5.10.10, שהחברה מקבלת עמלות או החזר עמלה. דבר תשלום העמלות לחברה הוא ברור וידוע ומכל מקום, כתוב במפורש באתר החברה ואף נאמר לתובע ע"י הנתבע 3 (ס' 18-19 לתצהיר). לגופן של העמלות, חלק הארי של העמלות נגבה בהתאם לתנאים שסוכמו בין התובע לבין הנתבעים. היתר הועבר לחברת הסליקה ולפי התעריפים שנקבעו על ידה, וחלק מזערי של העמלות הועבר לחברה. הכנסת החברה מעמלות בגין כל תקופת הפעילות היא 1,240.8$ בלבד (לפי 0.00015 סנט למניה כפול 827,202 מניות, שנקנו או נמכרו. תחשיב על בסיס נספח 12 ד' לתצהיר התובע. ס' 16 לתצהיר הנתבע 3).

48.         כמו כן, טענת החיבוץ לא הוכחה. לא הוגשה חוות דעת להוכחתה ולא כל ראיה אחרת.

49.         החלטתו של התובע להשקיע בשוק ההון באמצעות הנתבעים 1-2 היא החלטתו שלו, מרצונו החופשי ובאחריותו המלאה ויש בה גם משום הסתכנות מרצון או אשם תורם מלא. מעבר לצורך, ההסכם שנחתם בין התובע לבין הנתבעים, כולל הסברים מספקים על ההשקעה בניירות ערך  וסיכוניה (ס' 25-26, 29, 35). לנתבע 3 אין חובה כלשהי לספק לתובע הבהרות והסברים על הסיכונים ואין עליו חובת פיקוח על העסקאות המבוצעות על ידי הנתבעים שקיבלו מהתובע יפוי כוח לפעול בחשבון. הנתבע 3 לא ידע על ההגבלה הנטענת להפסיק את המסחר אם ירד מתחת ל- 85%, ככל שהייתה הוראה כזו.

דיון והכרעה

50.         לאחר ששמעתי את הראיות ועיינתי בכל החומר שהוגש ע"י הצדדים לבית המשפט, אני מקבלת את התביעה כנגד הנתבעת ומחייבת אותה לשלם לתובע את כספי ההשקעה שירדו לטמיון (דהיינו: הסך שהופקד בניכוי הסך שהוחזר לתובע, להלן: הכספים או כספי התובע).           
התביעה כנגד הנתבע 3, נדחית.

51.         הוכח שהנתבעים הפרו חובות שונות שקבועות בחוק ייעוץ השקעות. אתמקד לצורך העניין בפעולתם ללא רישיון בניגוד לחוק ומבלי ליידע את התובע על כך; ובכך, שלא צוין בהסכם בכתב, כי הנתבעת מקבלת החזר עמלות ומהו שיעור ההחזר, כנדרש לפי ס' 13(ב)(3) לחוק. חובתם של הנתבעים לגלות לתובע שהם פועלים ללא רישיון, היא עובדה מהותית היורדת לשורש כינונם וקיומם של יחסי השליחות. כך גם חובת הנתבעים לגלות שהם מקבלים החזר עמלות בעבור ביצוע כל פעולה, גילוי הכרחי בדבר קיומו של מצב ניגוד עניינים תמידי בניהול החשבון. הפרת חובת הגילוי של הנ"ל מהווה גם הפרה של חובות הגילוי לפי ס' 8 לחוק השליחות, תשכ"ה-1965 (חוק השליחות), שחל אף הוא על מנהל תיקי השקעות, לצד חוק ייעוץ השקעות.

52.         לפי הפסיקה, הפרת החובות הנ"ל מזכה את התובע בנסיבות העניין שלפנינו בפסיקת "פיצויים של ביטול", שיש בהם כדי להעמיד את התובע במצבו ערב ההשקעה.

53.         שוכנעתי שהנתבע לא הודיע לתובע, כי הוא והנתבעת אינם מחזיקים ברישיון לניהול תיקים. שוכנעתי עוד, כי הנתבע לא יידע את התובע, כנדרש, על כך שהוא מקבל החזר עמלה בגין כל פעולה ופעולה; וכי אילו ידע התובע על שני אלה - לא היה מתקשר עם הנתבעים בהסכם ולא היה מפקיד את כספו לניהול בידם.

54.         יתר על כן, על פי הפסיקה, משיקולי מדיניות משפטית ראויה, בנסיבות כאמור, נוכח טיבו של המידע שלא גולה בניגוד לחוק, היורד לשורש כינונם וקיומם של יחסי השליחות וקיומו של ניגוד עניינים לכל אורכה של ההתקשרות הקצרה - זכאי התובע לפסיקת פיצויים של ביטול, גם אילו לא עלה בידו להוכיח שלו היו הנתבעים מגלים לו את הפרטים הנ"ל, היה התובע נמנע מלהתקשר עמם.

55.         על כן, יש לקבל את התביעה כנגד הנתבעים ולהורות על השבת כספי ההשקעה.

56.         הכל כפי שמבואר להלן.

הפרת החובות לפי חוק ייעוץ השקעות

57.         הוכח שהנתבעים הפרו חובות שונות שמוטלות עליהם לפי חוק הייעוץ בשלב ההתקשרות עם התובע.

58.         תחילה, לנוחות הדיון ועל מנת לפרוש את המסגרת הנורמטיבית הרלבנטית לדיון, אביא את הוראות ההסכם ואת הוראות החוק הרלבנטיות.

ההסכם בין הצדדים

59.         להלן ההסכם בין התובע לבין הנתבעת [ההדגשות והשורות הריקות, הן במקור - י.ב]:

                                                                 הסכם

שנערך ונחתם בתאריך __________ בין HB המומחים לניהול השקעות בע"פ ח.פ. 514169531 (שתיקרא להלן צד א').        

לבין: _______________ ת.ז.: _______________ (שייקרא להלן צד ב')    

1.       צד א' ואו מנהל תיקים מטעמו, קיבל בזאת היתר מצד ב' להיות מיופה כח בחשבון המניות בבורסה האמריקאית ואו המט"ח, המוחזק על ידו.     

2.       יפוי הכוח הינו לקניית ואו מכירת מניות בבורסה האמריקאית/מט"ח/סחורות עתידיות ואו אג"חים בלבד.        

3.       אין לצד א' כל אפשרות למשיכת כספים מחשבון זה. 

4.       צד ב' קיבל הסבר על הסיכוי/סיכון הכרוך בכל השקעה שהיא, ובמיוחד בהשקעה ממונפת, ולכן מומלץ לו למשוך רווחים מהירים בעת התהוותם. בכל משיכה של רווח יש להעביר לצד א' את העמלה המגיעה לו.

5.       צד ב' מצהיר בזאת, כי בהיותו בגיר, קרא והבין חוזה זה.      

6.       צד ב' יכול למשוך כספו בכל עת.      

7.       צד ב' צפוי להרוויח בסבירות גבוהה רווח נאה על השקעתו. ההתחשבנות עם החברה תהיה אחת לחודש, ביומו האחרון, והחברה תקבל מצד ב' עמלת רווח, אך ורק אם הרוויח מינימום 4% באותו החודש.      

[...]

8.       א. צד ב' יודע כי חשבונו נמצא באינטרנט וע"פ קוד שיקבל יהיה הוא בשליטה מלאה על חשבונו, בכל רגע נתון. כמו כן - ועל פי דרישה שלו - יוכל להזמין מהחברה דרכה נערך הסחר תדפיסי הפעילות בחשבונו.    

9.       עם החתימה על הסכם זה, מתחייב צד ב' להפקיד תוך 14 ימים את כספי השקעתו בחשבון נאמנות לקוחות שדרכו תנוהל הפעילות. לא כיבד התחייבותו, יעביר לחברה 300 ₪+מע"מ והחוזה יבוטל.     

10.   כל תביעה או דיון בבעיה לא פתורה ינוהל בבית המשפט בראשון לציון.

ולראיה באו הצדדים על החתום:

צד' א':                                                                    צד ב':

HB - המומחים לניהול השקעות עולמיות בע"מ        שם מלא:  [------]

ח.פ. 514169531                                                  ת.ז.  [------------]

על החתום: ________________                       חתימה: [--------]

הוראות החוק הרלבנטיות

60.         ס' 2 לחוק קובע חובה להחזיק ברישיון לצורך מתן ייעוץ השקעות ולניהול תיקי השקעות. ס' 3 לחוק פוטר מחובת הרישיון במקרים ובתנאים כמפורט בו. כן הוא מחיל הוראות חוק שונות שחלות על בעל רישיון גם על מי שפטור ממנו; וקובע חובה ליידע את הלקוח על העדר הרישיון ואם הוא בעל ביטוח (להלן: חובת היידוע).         

61.         זוהי לשונו של ס' 3:         

3(א)   עיסוקים אלה אינם טעונים רישיון לפי חוק זה:           
         ...

(3)   ייעוץ השקעות או ניהול תיקי השקעות בעבור לקוחות שמספרם אינו עולה על חמישה; במהלך שנה קלנדרית, בידי יחיד שאינו עוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות במסגרת תאגיד מורשה או במסגרת תאגיד בנקאי.       

3(א1) על אף הוראות פסקה 3 של סעיף קטן (א), מי שעוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיק השקעות כאמור באותה פסקה, בלי שיש בידו רישיון לפי חוק זה -      
(1) יחולו לגביו הוראות פרקים ג' או ד', לפי העניין כאילו היה בעל רישיון.
(2) יודיע ללקוח, שלו הוא נותן ייעוץ או שבעבורו הוא מנהל תיק השקעות, קודם להתקשרות עמו, כי הוא אינו בעל רישיון, ואם היה בעבר בעל רישיון - יציין גם את הנסיבות שבשלהן חדל להיות בעל רישיון, וכן יציין  בהודעתו אם הוא מבוטח בביטוח כנדרש מבעל רישיון לפי הוראות חוק זה.

62.         ס' 13 לחוק, מסדיר את ההתקשרות בין המשקיע לבין מנהל התיקים, קובע חובת כתב ומפרט מהם העניינים שיכלול ההסכם שבכתב, כדלקמן:

13. (א)       בעל רישיון יערוך הסכם בכתב עם לקוח וימסור לו העתק ממנו, קודם לתחילת מתן השירות.     

      (ב)        ההסכם יכלול את הנושאים הדרושים לצורך ההתקשרות ובכלל זה את הנושאים הבאים:

(1)       פרטי הזיהוי והנתונים של הלקוח;

(2)       הצרכים וההנחיות של הלקוח כאמור בסעיף 12;

(3)       שכר והחזר הוצאות שיחוייב בהם הלקוח ודרך חישובם;

[..]

      (ג)        הסכם בין מנהל תיקים לבין לקוח יכלול גם את אלה:

(1)       ייפוי כוח המפרט את היקף הסמכות ושיקול הדעת המוקנים למנהל התיקים, ובכלל זה ציון אופן ניהול תיק ההשקעות אם בנאמנות עיוורת או באופן אחר;

(2)       האפשרות לקבל אשראי עבור הלקוח ותנאיו או היעדר אפשרות כאמור;

(3)       הוראות לענין סוגי ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שייכללו בתיק ההשקעות ושיעורו של כל סוג ביחס לשווי התיק, או הוראה כי אלה ייקבעו לפי שיקול דעתו של מנהל התיקים;

(4)       סמכות לרכוש ניירות ערך, אופציות או חוזים עתידיים בשער העולה על שער הבורסה הידוע במועד הרכישה, וכן סמכות למכור אותם נכסים בשער הנמוך משער הבורסה הידוע במועד המכירה, או אי מתן סמכות לרכישה או למכירה כאמור;

63.         ס' 12 לחוק, שאליו מפנה ס' 13(ב)(2), קובע את חובתו של בעל הרישיון לבצע בדיקת צרכים ללקוח, כדלקמן:

"12. בעל רישיון יתאים, ככל האפשר, את הייעוץ או את השיווק שהוא נותן ללקוחותיו או את אופי העסקאות שהוא מבצע עבורם לצרכיו ולהנחיותיו של כל לקוח, לאחר שבירר עם הלקוח את מטרות ההשקעה, את מצבו הכספי לרבות ניירות הערך והנכסים הפיננסיים שלו, ואת שאר הנסיבות הצריכות לענין, ככל שהלקוח הסכים למסור מידע לגבי אלה".

64.         ס' 17 לחוק קובע הוראות משלימות לס' 13(ב)(3) בעניין שכרו של מנהל התיקים ולפיו, חל איסור לקבל כל טובת הנאה מלבד שכר והחזר הוצאות שנקבעו בהסכם. ואולם מנהל התיקים רשאי לקבל מהברוקר החזר עמלה, אם הלקוח הסכים לכך בכתב ומראש, לרבות לשיעורו של ההחזר.      
 

17 (א) בעל רישיון, או אחר מטעמו או בעבורו, לא יקבל טובת הנאה, במישרין או בעקיפין, בקשר עם ייעוץ השקעות, שיווק השקעות, ביצוע עסקה או הימנעות מביצוע עסקה, זולת שכר והחזר הוצאות מהלקוח כפי שנקבעו בהסכם לפי סעיף 13(ב)(3). 

      (ב) הוראות סעיף קטן (א) לא יחולו לגבי אלה:

[...]

(3)  קבלת החזר עמלת קניה או מכירה בידי מנהל תיקים, מאת חבר בורסה, בשל ביצוע עסקה מסוימת או מכלול של עסקאות שהעסקה המסוימת היא חלק ממנו, ובלבד שהלקוח שבעבורו בוצעה העסקה הסכים מראש ובכתב לקבלת ההחזר כאמור ולשיעורו;

65.         לפי ס' 11(ב) לחוק, הוראותיו של פרק ג  ("חובות אמון וזהירות של יועץ השקעות, של משווק השקעות ומנהל תיקים") הן הוראות קוגנטיות שלא ניתן להתנות עליהן גם בהסכמת הלקוח, למעט אם החוק התיר במפורש התניה כאמור בהסכמה:   

"11(ב) אין במתן הסכמת הלקוח, בין מראש, בין בכתב, בין בעל פה, בין ביחס לעסקה מסוימת ובין ביחס לסוגי עסקאות, כדי לפטור בעל רישיון מחובותיו לפי פרק זה אלא אם כן נקבע במפורש אחרת בחוק".

66.         סעיפים 11-21 לחוק הם בפרק ג של החוק ומכוח ס' 3(א)(1), חלים גם על מי שפטור מרישיון, כאילו היה בעל רישיון. בס' 11(א) קבועה גם חובת אמון כללית המחייבת את מנהל התיקים לפעול "לטובת לקוחותיו באמונה ובשקידה.."; ס' 14 קובע חובת גילוי כללית, המחייבת בגילוי נאות של "כל העניינים המהותיים לייעוץ או לשיווק הניתן על ידו ולעסקה המוצעת"; ס' 15 קובע איסור ניגוד עניינים; ס' 20 קובע חובת זהירות המחייבת את מנהל התיקים לפעול "בזהירות וברמת מיומנות שבעל רישיון סביר היה נוהג בהם בנסיבות דומות" ולנקוט "את כל האמצעים הסבירים להבטחת ענייניהם של לקוחותיו".  

העדר רישיון כדין לניהול השקעות ואי-יידוע התובע על כך

67.         אין חולק, כי לא היה בידי מי מהנתבעים רישיון לניהול תיקי השקעות כנדרש לפי ס' 2 לחוק. לטענתם, היו פטורים מחובת הרישוי, בהתאם להוראת ס' 3(א)(3) לחוק, שכן לא ניהלו בכל זמן נתון יותר מחמישה תיקי השקעות. לטענת התובע, הפטור אינו חל במקרה דנן משום שהנתבע פעל במסגרת חברה ואילו הפטור חל רק על יחיד, שאינו עוסק בייעוץ השקעות במסגרת תאגיד.

68.         פרשנות החוק כעולה מלשונו ומתכליתו מלמדת, כי הסעיף מעניק פטור ליחיד בלבד וכל עוד התקיימו שני התנאים הבאים: הוא אינו עוסק בניהול תיקי השקעות במסגרת תאגיד מורשה (שהוא לפי ההגדרות, תאגיד בעל רישיון לפי חוק זה) והוא אינו מנהל יותר מחמישה תיקי לקוחות בשנה קלנדרית.

69.         הנתבעים אינם עומדים בתנאים לפטור מרישיון. הנתבע פעל במסגרת תאגיד שאינו מורשה ובנוסף, טענתו כי הוא אינו מנהל יותר מחמישה לקוחות, נסתרה. בכל מקרה, אין פטור לנתבעת, שהיא תאגיד. להזכיר, ההתקשרות של התובע היא עם הנתבעת (באמצעות מנהלה, הנתבע) ולמעשה, התביעה מתנהלת כנגד הנתבעת בלבד בשל עיכוב ההליכים כנגד הנתבע.

70.         פרשנות כאמור של החוק עולה בקנה אחד עם מדיניות משפטית ראויה, בדבר צמצום הפטור מרישיון לצורך הגנה על המשקיעים ועל מנת להבטיח שיפקידו את כספם בידי ניהול מקצועי.

71.         כך עולה גם מדברי ההסבר להצעת החוק: "עוד מוצע להגביל את הפטור מקבלת רישיון הקבוע בסעיף ג)א((ג) לחוק, הניתן למי שעוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות בעבור לקוחות שמספרם אינו עולה על חמישה, כך שיחול רק לגבי יועץ השקעות או מנהל תיקי השקעות שהוא יחיד שאינו עוסק בייעוץ השקעות או בניהול תיקי השקעות במסגרת תאגיד מורשה או תאגיד בנקאי כהגדרתם בחוק. זאת הואיל והפטור האמור נועד מלכתחילה להקל על מי שעוסק בעיסוקים כאמור כיחיד בעבור מספר קטן של לקוחות, ולפטור אותו מהחובות הכרוכות בקבלת רישיון לפי החוק כדוגמת חובת ביטוח". (ה"ח 156 עמ' 535, 17.1.2005).

72.         הנתבע עסק במתן הייעוץ במסגרת תאגיד (הנתבעת) ומי מהם לא החזיק ברישיון כדין. על כן, כבר מטעם זה, אין פעילותם חוסה בצלו של הפטור מרישיון ובניהול תיק ההשקעות של התובע ללא רישיון, הם פעלו בניגוד לחוק ייעוץ השקעות.

73.         הנתבעים אינם חוסים תחת הפטור גם מהטעם שניהלו תיקי השקעות של יותר מ- 5 לקוחות. טענתו של הנתבע, כי לא ניהל תיקים של יותר מ- 5 לקוחות נסתרה מחומר הראיות. כך, ממסרון ששלח לתובע ביום 26.7.10 (תקופת טרום ההתקשרות), ציין "תודה רבה מאוד ללקוחותינו הנאמנים שתוך שעה מהודעתנו האחרונה הפנו אלינו 10 לקוחות חדשים כולל חתימות בפקס. מדהים. כמובן שסגרנו קבוצה זאת בפול מיוחד. למאיר מקריית אתא המלצת על 3 חדשים שהצטרפו מייד והחברה החליטה להעניק לך 1000$..." (נספח 3ג לתצהיר התובע). גם התובע וגם העד מטעמו של התובע, מר הרמן, היו לקוחות של הנתבעים באותה שנה קלנדרית (שנת 2010). בנוסף, מתכתובת המסרונים עולה, כי הנתבעים ניהלו את המסחר בקבוצות, לא ברור כמה קבוצות וכמה משקיעים יש בכל קבוצה. עולה לכאורה כי היו לפחות 3 קבוצות (במסרון מיום 15.8.2010 מודיעים הנתבעים "צהרים טובים לחברים בקבוצה 3 בשבוע שעבר זכינו לתשואה של 47.63%..." (נספח 3ג). במסרון מיום 3.10.10 הנתבע משיב לתובע, כי החברה, שבה התנהל חשבונו, אינה יכולה למסור לו פרטים אם אינה יודעת "לאיזה קבוצה שוייכת" (נספח 10) ובהמשך הודיע לתובע כי "הרגע אתה בקבוצה 1". תצהירו של הנתבע איננו מפרט דבר לעניין זה, מעבר להצהרה סתמית וכללית שלפיה "היות ואין לי או לחברה רישיון לייעוץ השקעות אנו מטפלים בלקוחות בודדים בלבד.." (ס' 13.5). רק בח"נ ציין, כי מדובר בלא יותר מ- 5 לקוחות וכי במסרונים דיווח ללקוחות על רווחים שהתקבלו בקבוצות. עם זאת, לשאלה כמה לקוחות יש בכל קבוצה או אם כל לקוח הוא קבוצה השיב "לא. לא זכור לי" ולא הוסיף ולא מסר פרט כלשהו בעניין אופן ניהול לקוחותיו בקבוצות (עמ' 34 ש' 28- עמ' 35 ש' 3). אני סבורה, כי כלליות וסתמיות התצהיר בעניין זה, כמו גם העדות הלא ברורה והבלתי-משכנעת בחקירה הנגדית; על רקע המסרונים הנ"ל והעובדה, כי שניים מהלקוחות בשנת 2010 הם התובע ומר הרמן; ובצירוף הכלל שלפיו אי-המצאת ראיות כלשהן לעניין מספר הלקוחות פועל לחיזוק גרסת הצד שכנגד - מובילים למסקנה המסתברת, שהנתבעים באמצעות הנתבע, ניהלו תיקים של יותר מ- 5 לקוחות בשנה קלנדרית, וכך אני קובעת.

74.         זאת ועוד. גם אילו נכנסו הנתבעים בגדר הפטור, לא קוימה חובת היידוע. לפי ס' 3(א1)(2) מנהל התיקים "יודיע ללקוח, שלו הוא נותן ייעוץ או שבעבורו הוא מנהל תיק השקעות, קודם התקשרות עמו, כי הוא אינו בעל רישיון... וכן יציין בהודעתו אם הוא מבוטח בביטוח כנדרש מבעל רישיון לפי הוראות חוק זה".

75.         בהסכם בין הצדדים לא צוין, כי לנתבע או לנתבעת אין רישיון. הנתבע טוען, כי יידע את התובע על כך ואילו התובע מכחיש טענה זו. אני מעדיפה לעניין זה את גרסתו של התובע כמפורט לעיל, שלא נסתרה בח"נ (התובע כלל לא נחקר על כך), ומתיישבת יותר עם כלל הראיות ונסיבות העניין. לא רק שאין העדר-הרישיון מצוין במפורש בהסכם, הדבר אינו מצוין גם באתר האינטרנט של הנתבעת, אליו הופנה התובע. האתר אף מחזק את המחשבה שהנתבעים פועלים עם רישיון כדין. מצוין שם, כי "השקעות עולמיות במינוף בע"מ מאגדת בתוכה צוות מיומן ביותר, פועלת גם בשיתופי פעולה עם מנהלי תיקים הרשומים כדת וכדין ברשות לניירות ערך... (נספח 2 לתצהיר), דהיינו: עולה שהנתבעת מקפידה לעבוד באמצעות מנהלי השקעות מורשים כדין. יתר על כן, כשהנתבע העיד בח"נ על נושא זה, הוא לא חזר על הפרטים שצויינו בתצהירו (ס' 13.2, 13.5 לתצהיר), אלא טען בכלליות כי אף שהפרטים אינם רשומים בהסכם היתה שקיפות וכל הלקוחות יודעים על כך (עמ' 29 ש' 4-9). בכל מקרה, גם לפי גרסת הנתבע, לא קוימה חובת היידוע באשר לקיומו/העדרו של ביטוח.

76.         אציין, כי ס' 13(א) שכולל רשימה של פרטים שעל מנהל התיקים לכלול בהסכם בכתב עם הלקוח, איננו מציין במפורש במי מסעיפיו הקטנים, חובה לרשום את מספר הרישיון או את דבר קיומו של הפטור מרישיון, אם קיים. כמו כן, סעיף 3, שקובע את חובת היידוע, הוא עצמו, אינו כולל דרישת כתב. יחד עם זאת, הרשימה המפורטת בס' 13(ב), איננה רשימה ממצה. כך עולה במפורש מהוראת הרישא לו, שלפיה "ההסכם יכלול את הנושאים הדרושים לצורך ההתקשרות ובכלל זה את הנושאים הבאים..". אני סבורה, כי נושא הרישיון והביטוח וחובת היידוע, הם בבחינת "נושאים הדרושים לצורך ההתקשרות" כאמור שם. חשיבותם ראשונה במעלה ובוודאי שאיננה נופלת מעניינים אחרים שרשומים במפורש בסעיפים הקטנים של ס' 13(א) כדוגמת פרטי הלקוח או חובת בירור הצרכים לפי ס' 12 לחוק. ראוי היה, כי ס' 13(א) יקבע חובה מפורשת לרשום בהסכם בכתב את מספר הרישיון ואם קיים פטור מרישיון, יחייב בקיום חובת היידוע בכתב. מכל מקום, גם אם ייקבע שאין דרישת הכתב חלה על חובת היידוע, אני סבורה, כי במקרה של גרסאות סותרות של הלקוח ושל מנהל התיקים, פועל העדרו של כתב לרעת האחרון. מנהל התיקים הוא בעל המקצוע נותן השירות, וציון הדבר בהסכם בכתב בנסיבות שבהן קיימת חובת כתב, הוא אמצעי יעיל וזול להביא את הדברים לידיעת הלקוח ולמנוע כל מחלוקת בדבר.

77.         אני קובעת, אפוא, כי הנתבעים לא יידעו את התובע על כך שהם פועלים ללא רישיון.

78.         התוצאה היא שהנתבעים פעלו ללא רישיון כנדרש לפי דין ואף לא יידעו את התובע על כך שהם פועלים ללא רישיון. יש להדגיש, כי גם אילו יידעו את התובע על העדר רישיון, לא היה בכך כדי לפטור את הנתבעים מחובתם לפי הדין לפעול ברישיון (וראו לעניין זה גם הוראות ס' 11(ב) הנ"ל).

79.         בתוצאותיה של ההתנהלות האמורה בניגוד לחוק ותוך אי יידוע התובע, אדון בהמשך, לאחד הדיון בסוגיית החזר העמלות.

הפרת חובת הגילוי בעניין קבלת החזרי עמלות מהברוקר

80.         אין מחלוקת על כך שההסכם לא כולל הוראה כלשהי בעניין החזרי העמלות שקיבלה הנתבעת מהחברה או מהברוקר האמריקאי.         
[ס' 7 להסכם, על תת-סעיפיו (שהושמטו על ידי בציטוט ההסכם לעיל), מתייחס לעמלת רווח בלבד, שתיגבה רק אם תיק התובע עשה תשואה של 4% בחודש מסוים. גם אז, לא צוין מהו שיעור עמלת הרווח. המקום שנועד לכך בס' 7.3 להסכם, נותר ריק].

81.         כפי שפורט לעיל במסגרת גרסאות הצדדים, לטענת הנתבע, הוא מסר לתובע והתובע ידע על כך ואילו התובע מכחיש את הטענה. אני מעדיפה גם בעניין זה את גרסתו של התובע, שהייתה עקבית ומהימנה ומתיישבת יותר על כלל הראיות, על פני גרסתו של הנתבע, שלא הייתה משכנעת. אני דוחה את טענת הנתבעים כאילו מדובר בעניין ברור מאליו וידוע, שבידיעתו של כל אדם סביר ועל כן, אין צורך לגלותו. זהו עניין שחובה לגלותו לפי החוק, לרבות שיעור ההחזר. הוא איננו ברור כלל וכלל בנסיבות העניין שלפנינו, נוכח הפרסום המטעה שממנו עולה, כי הנתבעים זוכים לעמלות רק במקרה של רווח שעולה על 4% לחודש [כאמור, צוין שם בכותרת הדף באותיות גדולות מאוד לא הרווחת-לא שילמת!" ובמקומות נוספים שם: "ללא דמי ניהול" "בניגוד לחברות האחרות בשוק הפיננסי בנתה HB פרופיל רווח המיועד להגיע בחלקו מרווחי הלקוחות לאחר שהרוויחו מינימום 4% בחודש. זה ללא תקדים בענף"]. הכל מבלי שתיעשה אבחנה בין עמלות רווח לעמלה אחרת, מבלי שנזכרה כלל עמלה אחרת ומבלי שצוין, כי הנתבע מקבל החזר עמלות מכל פעולה ופעולה, ללא קשר ובנוסף לעמלת הרווח. לא רק שאין מדובר בעניין ברור מאליו כנטען, כשנחקר הנתבע הוא לא ידע לומר בגין אילו פעולות נגבו עמלות ואם הוא קיבל החזר עמלות גם על מכירה או רק על קניה, ולא ידע לומר באיזה שיעור (עמ' 32 ש' 21 - עמ' 33 ש' 4). די בכך על מנת להבהיר עד כמה הדברים לא ברורים. יש באמור גם כדי לערער את אמינות גרסתו של הנתבע, כאילו מסר לתובע את המידע בע"פ, במענה לשאלתו של התובע על החזר העמלות. גרסה זו הופיעה בתצהיר, אך לא חזרה בח"נ, אף שבחקירתו הקפיד הנתבע לומר כל דבר שרצה לומר להגנתו, גם אם היה בכך חזרה על גרסתו בתצהיר, וניתנה לו הזדמנות לומר כל אשר על ליבו.

82.         גם לעניין זה (יידוע על החזר העמלות), יפים הדברים לעיל שאמרתי ביחס ליידוע על העדר הרישיון בהסכם בכתב, ואף ביתר שאת. שכן החובה להיזקק לסוגיית החזר העמלות בכתב, מצוינת במפורש בס' 13(ב)(3) בצירוף עם ס' 17 לחוק ייעוץ השקעות. להזכיר, עסקינן בהוראות קוגנטיות, שלא ניתן להתנות עליהן, כך שהסכמה שבע"פ, אף אילו קבעתי שהייתה כזו, איננה תקפה לצורך העניין.

83.         יתר על כן, גם אם אניח שהנתבע, כגרסתו (שנדחתה על ידי) הודיע לתובע, כי הוא מקבל החזר עמלות, אזי, הוא לא ציין בפני התובע מהו שיעור ההחזר, כנדרש לפי החוק. אין מדובר בעניין של מה בכך. שיעורו של ההחזר חשוב ואם לא צוין, לא קוימו חובות החוק.

בעניין זה ראו בהרחבה פסק דינה של כב' הש' רות רונן בעניין תא (ת"א) 1792/09 פירט מנחם נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ  (ניתן ביום 9.12.13). שם, ההסכמים כללו היתר והסכמה של הלקוח לכך שמנהל התיקים יקבל החזר עמלות מחבר הבורסה, אך לא צוין שיעור ההחזר. בית המשפט מצא, כי ההסכם מפר את הוראות הגילוי שנקבעו בס' 13(ב)(3), קיבל את התובענה הייצוגית והורה על השבת מלוא העמלות שנגבו מהלקוחות בעילה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט. לפי פסק הדין, מטרת החוק בהקשר לעמלות היא כפולה - הגברת התחרות בשוק ייעוץ ההשקעות ומניעת ניגוד עניינים, באמצעות השקיפות כלפי הלקוח באשר להחזרי העמלות ושיעורן.   

בענייננו, אין בהסכם הוראה כלשהי שמתייחסת לעמלות ולא צוין כלל שהנתבעים מקבלים החזר עמלות. יתר על כן, ההתעלמות מנושא העמלות, אינה עומדת לבדה אלא מצטרפת לפגם היסודי שנפל בהתקשרות, בכך שהנתבעים פעלו ללא רישיון ומבלי ליידע את התובע על כך. דבר המצדיק בנסיבות העניין לפסוק לתובע פיצויים של ביטול.

84.         הפרת החובה ליידע את הלקוח (התובע) ביחס לשני העניינים - העדר רישיון לניהול תיקים והחזר העמלות שמקבלים הנתבעים בגין כל פעולה ושיעורו - הם עניינים מהותיים, שעומדים ביסוד כינון יחסי השליחות בין התובע לבין הנתבעים. הפרת חובת הגילוי באשר להם, משמיטה את הקרקע תחת יחסי השליחות, באופן שמזכה את התובע בסעד של "פיצויי ביטול". אציין, למען הזהירות והסדר הטוב, כי בנסיבות העניין לא מצאתי צורך לדון בתוצאתו של אחד הפגמים הללו בלבד.     

85.         כפי שנקבע בפסק הדין בע"א 3654/97 קרטין נ' עתרת ניירות ערך (2000) בע"מ, פ"ד נג(3) 385 (פ"ד קרטין), ניהול תיקי השקעה בשם המשקיע כלפי צד שלישי הוא שליחות במובן חוק השליחות. מנהל השקעות חייב לפעול גם בהתאם לחובותיו לפי ס' 8 לחוק השליחות לצד חוק ייעוץ השקעות (ס' 13-15 לפסק הדין). ס' 8 רישא לחוק קובע חובת נאמנות כללית של השלוח כלפי השולח. בסעיף 8(1) נקבע כי השלוח "יגלה לשולח כל ידיעה וימסור לו כל מסמך הנוגעים לשליחות". אני סבורה כי חובת הנאמנות מחייבת את הנתבעים לגלות לתובע את שני העניינים הנ"ל ובהתאם, אי גילויים מהווה הפרה של חובת הנאמנות. נושא הרישיון ונושא החזר העמלות הם בבחינת עניינים מהותיים שנוגעים לשליחות כאמור בס' 8 הנ"ל. חובת הגילוי מעוגנת גם בסעיף 14 לחוק ייעוץ השקעות, המחייב בגילוי נאות של "כל העניינים המהותיים לייעוץ ... ולעסקה המוצעת" המהותיים. שני הנושאים הללו הם מידע מהותי כאמור. מעבר לכך, כפי שפורט לעיל, החזר העמלות יוצר מצב של ניגוד עניינים, שמטיל על השלוח חובת גילוי מיידית (ס' 16 לפ"ד קרטין).

86.         כפי שנפסק בעניין קרטין, הפרת חובת הנאמנות ע"י מנהל התיקים יכולה לבסס מספר עילות תביעה: עילות לפי חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א - 1970, לרבות פיצויים לפי המבחנים של ס' 10 לחוק זה כפי שקובע ס' 8 לחוק השליחות; עילה בעשיית עושר ולא במשפט; וכן עילות נזיקיות כגון הפרת חובה חקוקה וכן רשלנות, תרמית וגזל (ס' 19 לפ"ד קרטין).

87.         לעניין הפיצוי החוזי בגין הנזק שנגרם עקב הפרת חובת הנאמנות – כפי שנפסק בעניין קרטין, ככלל מתעוררת בתיקים מסוג זה של הפסד כספי השקעה בשוק ההון, שאלה של קשר סיבתי. ברגיל, מדובר בשאלות היפותטיות מסוג של "מה היה קורה אילו", דהיינו: מה היה גורל הכספים לולא הופקד התיק לניהולם של הנתבעים? האם היה התובע זוכה להפסד גם בניהולם של אחרים בשל הירידה הכללית של שוק ניירות הערך? וכיוצ"ב. ואולם "כאשר ברור שלולא הפרת חובתו של הנתבע, הנפגע היה נמנע לחלוטין מהשקעות, אין כל קושי להטיל את מלוא הנזק על כתפי הנתבע."

88.         בענייננו, הוכח כי התובע לא היה מתקשר עם הנתבעים לולא הסתירו ממנו שהם פועלים ללא רישיון ולולא הסתירו ממנו שהם זכאים להחזר עמלה כפונקציה של מספר הפעולות שנעשו בחשבון. התובע חזר על כך לאורך חקירתו הנגדית ועדותו בעניין זה הייתה משכנעת ומהימנה (ראו ס' 24 לעיל).

89.         מעבר לכך, גם אילולא הוכח האמור, וגם אם אניח, כי מצויים אנו בתחום האפור שבו אין הסיבתיות ברורה וייתכן שאילו גילו לתובע את מלוא המידע היה מתקשר עם הנתבעים או שהיה מתקשר עם אדם אחר וקיימת אפשרות סבירה שהיה מפסיד את כספו וכיוצ"ב - יש לפסוק במקרה דנא פיצוי המחזיר את המצב לקדמותו ערב ההתקשרות.

90.         כפי שהובהר בפ"ד קרטין קיימות שלוש שיטות לפיצוי: האחת, פיצוי לפי עקרון חסרון הכיס לתובע, שהינו פיצוי מצומצם שמתאים לנסיבות שבהן בוצעה רכישה במחירים שאינם מחירי השוק. השניה, בקוטב הנגדי, שלפיה הלקוח מקבל פיצוי בגין מלוא השקעתו לפי ערכה ערב ההשקעה. הרעיון עומד מאחורי שיטה זו הוא כי בשל הפרת החובה ע"י הנתבע, הלקוח זכאי לבטל את השליחות ולחזור למצבו הטרום חוזי. גישה זו מתעלמת מתנודות השוק והנתבע נושא במסגרתה במלוא הסיכון לירידת השוק. חסרונה בכך שהלקוח זוכה בפיצוי שחורג ממידת הפיצויים שמגיעה לו לפי מבחני הסיבתיות המסורתיים. יחד עם זאת, הגישה מוצדקת משיקולי הרתעה. פיצויים אלה מכונים "פיצויים של ביטול". בגישה זו יש גם מגבלה מסויימת כלפי הלקוח, הניזוק. כיוון שהמטרה היא להשיב את המצב לקדמותו ואין הוא זכאי לרווח שעשוי היה לצמוח לו בניהול מוצלח של תיק ההשקעות. גישה שלישית, היא גישת ביניים, שבה עושה בית המשפט מאמץ להעריך את גורלו של תיק השקעות לו נוהל כהלכה ללא הפרת חובת האמון.

91.         כפי שנקבע שם, מדובר בשלוש אפשרויות לפיצויים שאינן מוציאות האחת את השניה, אלא ניתן לבחור ביניהן על פי הנסיבות המיוחדות של כל מקרה ומקרה. באותו עניין מצא בית המשפט לאמץ את הגישה השניה ולפסוק לתובע "פיצויים של ביטול". זאת מהטעם שכל הפעילות של השלוח הייתה נגועה בניגוד עניינים. "הפרה ממושכת של חובת הנאמנות מצד מנהל תיק ההשקעות, מן הראוי כי תעניק לנפגע את הזכות לדרוש ביטול כל השליחות תוך כדי החזרת מצבו לקדמותו". אני סבורה כי גם בענייננו זהו הסעד המתאים. נוכח טיבו של המידע שלא גולה בניגוד לחוק, היורד לשורש כינונם וקיומם של יחסי השליחות וקיומו של ניגוד עניינים לכל אורכה של ההתקשרות הקצרה.

92.         מחדל אי הגילוי של הפרטים המהותיים הללו, שגילויים מחוייב מכוח הדין ואף מנסיבות העניין, מקים עילת תביעה לפי ס' 12(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) בשל ניהול מו"מ בחוסר תום לב בהפרת החובה למסור מידע שעשוי להיות משמעותי בהחלטה אם להתקשר בהסכם, כמו גם מחמת מצג רשלני (ע"א 838/75 ספקטור נ' צרפתי, פ"ד לב(1) 231, ד"נ 7/81 פנידר נ' קסטרו, פ"ד לז(4) 673; ע"א 324/82 עיריית בני ברק נ' רוטבד, פ"ד מה (4) 102, ע"א 5610/93 זלסקי נ' הועדה המקומית ראשל"צ פ"ד נא (1) 68).

93.         לא מן הנמנע שקמות לתובע גם עילות נוספות, כגון: עוולת התרמית לפי ס' 56 לפקודת הנזיקין או הפרת חובה חקוקה. לעניין עוולת התרמית, דומה כי ניתן לומר שהנתבעים פעלו לכל הפחות "מתוך קלות ראש, כשלא אכפת למציג אם אמת היא או כזב" ונראה, כי עשו כן "בכוונה שהמוטעה על ידי ההיצג יפעל על פיו" כלשון הסעיף. יחד עם זאת, לאור הקביעות דלעיל, הדיון התייתר ולא מצאתי שיש מקום להעמיק ולהכריע בעניין. מאותו טעם, לא מצאתי להרחיב גם בקיומה של עילה בעוולה של הפרת חובה חקוקה.

94.         בסיכומיו הוסיף התובע וציין, כי גם גביית אחוזים מן הרווח ("עמלת רווח") אסורה לפי סעיף 17(א) לחוק ייעוץ השקעות, שכן היא בבחינת שכר שתלוי בתוצאות. בנוסף, התחזית שלפיה התובע ירוויח בסבירות גבוהה הינה הפרת ס' 54(א)(1) לחוק ניירות ערך התשכ"ח-1968, בדבר איסור הבטחת תשואה או תחזית. עוד נטען כי בשל אי קיום הוראות חוק ייעוץ השקעות ובפרט בשל העדר רישיון והפרת האיסור לגבות שכר על בסיס אחוזים - מדובר בהסכם בלתי חוקי שבטל בהתאם לס' 30 לחוק החוזים (חלק כללי). חלים ס' 19 ו- 21 לחוק המזכים את התובע בנסיבות העניין בהשבת כל הכספים שהועמדו לניהול הנתבעים. מדובר בטענות שלא נטענו קודם להעלאתן בסיכומים, לא ניתנה לנתבעים, שאינם מיוצגים, ההזדמנות להתמודד עמן ולפיכך, אין מקום לדון בה. יתר על כן, לאור ההכרעה, התייתר הצורך לדון בטענות אלה.

95.         התוצאה היא, אפוא, שיש לחייב את הנתבעת 2 לשלם לתובע "פיצויים של ביטול" בסך של 89,000 ₪.

96.         לא מצאתי לפסוק פיצוי בגין עוגמת נפש. לא מצאתי כי פסיקת פיצוי מסוג זה מקובלת במקרים דומים והתובע לא הפנה לפסיקה מתאימה. התובע אף לא הניח תשתית ראייתית מספקת ולא פירט בדבר עוגמת הנפש שנגרמה לו לפי הטענה בסיכומיו.

97.         מכאן לאחריותו של הנתבע 3.

אחריות הנתבע 3

98.         כאמור, לא מצאתי שהוכחה אחריות כלשהי של הנתבע 3. הן בשלב ההתקשרות של התובע עם הנתבעים או עם החברה והן בשלב ניהול תיק ההשקעות. אתחיל דווקא בטענות הקשורות לניהול תיק ההשקעות.

99.         בפסיקה שהתייחסה לחבות חבר בורסה כלפי המשקיע שנתן יפויי כח למנהל תיקים צד ג' לפעול בחשבונו, נקבע, כי העובדה שהתובע נתן יפוי כח לצד ג' (מנהל השקעות) לפעול בחשבון, משמעה שהתובע יודע שמדובר בפעילות עצמאית של מנהל ההשקעות. נפסק כי החברה פטורה מאחריות לניהול התיק על ידו ואין להטיל עליה נטל פיקוח לבדיקת הפעילות היומיומית השוטפת הנעשית בחשבון ע"י מנהל התיקים. האחריות מוגבלת למקרים שבהם מתעורר או אמור להתעורר חשד לפעילות חריגה ואפשרות גבוהה לתרמית ואין להטיל עליה נטל פיקוח מעבר לכך. הטלת חבות ופיקוח רחבה כאמור, לא הגיונית ולא סבירה ועלולה אף לגרום נזק ללקוחות, כתוצאה מעיכוב ביצוע פעולת קניה או מכירה של ניירות ערך, כדי לבדוק את אותן פעולות. יתר על כן, מספר רב של פעולות, כשלעצמו, אינו מעורר חשד כשהלקוח מבקש לבצע פעולות ספקולטיביות.     

[ת"א (ת.א) 50930/98 הלל נ' החברה המרכזית לניירות ערך  (ניתן ביום 19.3.2001, כב' הש' ד"ר ורדי).          
ראו גם ת"א 44356/04 ברגר נ' סרוסי ואחרים  (ניתן ביום 25.4.2007, כב' הש' ד"ר אבניאלי) "הטלת חובות פיקוח על חבר בורסה, ביחס לחשבונות של לקוחותיו, משמעו התערבות חבר הבורסה בשיקול דעתו של הלקוח או מיופה הכח מטעמו והיא תהווה מכת מוות לפעילות בשווקים אלה"; בת"א 60815/03 סמיש נ' מוריץ את טוכלר בע"מ  (ניתן ביום 20.11.2007 כב' הש' רביד) "הטלת אחריות על הנתבעת, למשל בעניין פעולות חיבוץ, תהווה גם נטל לא הגיוני מבחינת ההשפעה על השוק והדרישות שיידרשו מחברות הנותנות שירותי בורסה, כולל נטל כלכלי (שיגולגל מן הסתם על הלקוחות), להשקעות בפיקוח יומיומי על מנהלי התיקים, האם ביצעו פעולות חיבוץ אם לאו על חברות הנותנות שירותי בורסה"].    

100.      השיקולים שנזכרו לעיל בקביעת גדרי האחריות של חבר הבורסה יפים בשינויים המחוייבים גם לענייננו, כשעסקינן בחברה המספקת פלטפורמה למסחר בני"ע בחו"ל, המהווה מעין צינור להעברת הכספים לברוקר. אזכיר עם זאת, בהקשר זה, כי החברה איננה "חבר בורסה". לכן לא חלות עליה הוראות תקנון הבורסה וייתכן שתהא לך משמעות במקרה כזה או אחר.

101.      לא נעלם מעיני כי לא נחתם הסכם בין התובע לבין החברה (אין חובה בחוק לערוך הסכם כזה בכתב). מכאן גם שאין לחברה פטור מפורש מאחריות, כפי שהיה, למשל, במקרים שהזכרתי לעיל. אינני סבורה, כי יש בכך כדי לשנות את תמונת המצב. השיקולים שנזכרו לעיל בקביעת גדרי האחריות יפים בענייננו, גם בהעדר הסכם בכתב, שכן ניתן יפויי כח לנתבעים לנהל את ההשקעות בתיק. [ראו עניין הלל הנ"ל שם צוין, כי ספק אם קמה אחריות לחבר הבורסה גם ללא התניות המפורשות שפטרו אותו מאחריות נוכח השיקולים שנזכרו (ס' ז עמ' 17 לפסק הדין)].

102.      אני דוחה גם את הטענה שהנתבע 3 ידע או אמור היה לדעת, כי התובע מבקש לעצמו השקעה סולידית או על ההגבלה להפסד של עד 15% מההשקעה. המגבלה לא צוינה בהסכם שהוא גם יפוי הכוח, לא צוינה בתכתובת הדוא"ל שבין הצדדים ובח"נ העיד התובע, כי ציין זאת רק בע"פ בשיחות עם הנתבע ולא עם הנתבע 3 (עמ' 16 ש' 6-17, עמ' 14 ש' 13-15, עמ' 11 ש' 29).

103.      לא עלה בידי התובע להוכיח קנוניה כנטען על ידו, בין הנתבעים לבין הנתבע 3 לצורך גזילת כספו בפעולות חיבוץ וכיוצ"ב. לא הונח לכך שמץ של תשתית ראייתית ובוודאי שלא הונחו ראיות כבדות משקל כנדרש על מנת לעמוד בנטל הראיה האזרחי בטענות מסוג זה, שיש עמן אבק של טענות למעשים בעלי אופי פלילי.

104.      אף לא עלה בידי התובע להוכיח ניהול רשלני של תיק ההשקעות לגופן של ההשקעות שבוצעו או שבוצע חיבוץ. התובע לא הגיש חוו"ד מטעמו, ניתוח מקצועי או תשתית ראייתית אחרת על מנת להוכיח חוסר סבירות בפעילות השקעות, חוסר הגיון כלכלי או השקעות שלא לפי אינטרס הלקוח. עצם העובדה שההשקעה ירדה לטמיון, ואפילו בפרק זמן קצר של כחמישה שבועות, אין די בה להוכחת איזו מהטענות הנ"ל. אין די גם בטענה ששיעור העמלות הכולל ביחס להשקעה, עומד על כ- 40% (ראו לעניין זה למשל, ס' 8 לפסק הדין של בית המשפט המחוזי בע"א (ת"א) 2545/08 לב התמר השקעות בע"מ נ' עו"ד מוסקוביץ,  ניתן ביום 15.11.09). משלא הוכחו רשלנות בניהול התיק או חיבוץ, ברי שלא ניתן להטיל על החברה או על הנתבע 3 אחריות בגין כך.

105.      לעניין אפשרויות המעקב של התובע על חשבונו באמצעות המחשב - לטענת התובע, הנתבע 3 סייע לנתבעים בהסתרה ומיסוך של מצב החשבון כיוון שלא ניתנה לו הדרכה מסודרת שאפשרה לו להסתייע בה על מנת שתהווה כלי פיקוח ממשי, והנתבע 3 התחמק מכך. לטענת הנתבע 3, עובר להגשת התביעה, התובע לא העלה כל טענה לאי הבנה, חוסר נגישות או חוסר יכולת לתפעל את התוכנה. התובע אף מודה שנכנס לאתר על מנת לעקוב "מספר פעמים" ואם לא עשה כן, אין לו אלא להלין על עצמו. יתר על כן, הוא היה זמין לתובע למענה על שאלותיו ומרבית השיחות ביניהם התקיימו בדיעבד ולאחר שהתובע משך את יתרת כספו. גרסתו של הנתבע  3 לא נסתרה בח"נ. העד מטעמו של התובע, מר הרמן, סותר את טענות התובע (עמ' 22-23). עלה מעדותו, כי הוא ואשתו (שהייתה אמונה על הצפיה בחשבון באינטרנט), השתמשו בכלי זה לעיתים קרובות וללא כל בעיה, באופן המשמיט את היסוד תחת הטענה לשיטת עבודה מכוונת או קנוניה של הנתבע 3 עם הנתבעים. גם מעדותו של התובע עולה, כי לא הייתה בעיה של נגישות טכנולוגית והוא אף עקב אחר ההתרחשויות וצפה בחשבונו מספר פעמים (עמ' 14 ש' 2-7, עמ' 17 ש' 3-4, ש' 10-11). לא הוכח קיומה של פניה לסיוע שנדחתה או ריטואל של דחיות בלך ושוב והתובע אף מאשר את טענת הנתבע 3, כי את השגותיו בעניין הוא מעלה רק כעת, לאחר שהבין זאת בדיעבד (עמ' 14 ש' 4, עמ' 17 ש' 21-28). קיצורו של דבר, לא עלה בידי התובע להניח תשתית ראייתית לטענה, והיא נדחית.

106.      לטענת התובע, הנתבע 3 ששימש כביכול גורם אובייקטיבי ועצמאי, הציג בפני התובע מצג שווא, דיבר בשבחו של הנתבע, כמי שמנהל כספים למספר רב של לקוחות בהצלחה רבה, וכך ביסס את אמינותו בעיני התובע ונתן לתובע את התחושה שהכסף בידיים טובות. דבריו השפיעו השפעה מכרעת על התובע בהחלטתו להתקשר עם הנתבעים. לטענת הנתבע 3, התובע שאל אותו אם הוא מכיר את הנתבע והנתבע 3 השיב, כי הוא לקוח שלו אותו הוא מכיר אותו חודשים ספורים וכי ככל הידוע לו, הוא מנהל תיקי השקעות. הא ותו לא (ס' 11 לתצהיר). אני דוחה את טענת התובע, גרסת הנתבע 3 לא נסתרה בח"נ (כלל לא נחקר על כך). גרסת התובע נשענת על עדותו שלו, עדות יחידה של בעל דין, ולא הוכחה.

107.      אני דוחה את טענת התובע, כי לא ידע שהחברה פועלת באופן בלתי מפוקח ואילו ידע שאינה מפוקחת לא היה פותח חשבון אצל החברה/הנתבע 3 ולא היה מתקשר עם הנתבעים. הטענה אינה עולה בקנה אחד עם תכתובת הדוא"ל שבין התובע לבין הנתבע 3, שקדמה להתקשרות בין הצדדים, בה ציין הנתבע 3 במפורש כי "בנק ישראל אינו מעורב בפעילות החברה, מכיוון שהפעילות נעשית בארה"ב ושם נעשית הבקרה לגבי הפעילות" (דוא"ל מיום 16.8.10, שלא צורף לתצהיר התובע, שצירף את יתר התכתובת בנספח 5 לתצהירו).

108.      בסיכומיו העלה התובע טענות חדשות כנגד הנתבע 3, שלא בא זכרן בכתב התביעה ואפילו בתצהירים. כך למשל, טען כי הנתבע לא נתן לתובע אפשרות בחירה בין סוגי החשבונות שניתן לנהל בחברה ולא הסביר לו על סיכוני המינוף הגבוה בחשבון שהתנהל לצורך העניין כ"חשבון סל" של כל לקוחות הנתבעים (ס' 78 ואילך). עוד טען שהנתבע 3 ידע שחשבונו של לקוח נוסף, מר הרמן, העד מטעם התובע, חוסל בזמן שהתובע התחיל את ההתקשרות עם התובע, ולא מצא מקום לומר לו זאת (ס' 85). הנתבע 3 התנגד, בצדק, להרחבת חזית ואין מקום לדון בטענות אלה. מעבר לדרוש אציין, לעניין האחרון, כי לא ברור כלל שקמה חובה כזו, כל עוד לא מדובר בהיקף חריג של התופעה. הרי לחברה אין חובה לפקח ולעקוב אחר הפעילות בחשבון וכאמור, הפסד כשלעצמו אינו מעיד דבר.

109.      העמלות לחברה - לטענת התובע, הנתבע 3, בעצמו ובאמצעות החברה, לא החתים את התובע על הסכם כלשהו, הנתבע 3 לא גילה שהחברה מקבלת עמלה בעבור כל פעולה והתובע לא ידע על כך, אלא בדיעבד משיחה טלפונית עם הנתבע 3. הנתבע 3 מכחיש זאת וטוען, כי דבר תשלום העמלות לחברה הוא ברור וידוע ומכל מקום, כתוב במפורש באתר החברה ואף נאמר לתובע ע"י הנתבע 3.

110.      אני דוחה את טענות התובע. לא עלה בידי התובע להוכיח את גרסתו הנ"ל במאזן ההסתברויות האזרחי. גרסתו של התובע עומדת מול גרסת הנתבע 3, עליה חזר גם בח"נ. בנוסף, התובע צירף בנספח 4 לתצהירו את תדפיס דף החברה באתר האינטרנט, שם מצוינים בברור בראש הדף מצד שמאל העמלות שגובה החברה בעבור ביצוע הפעולות וכן, את ההתכתבויות בין הצדדים בנספח 5ב שמפרט את גובה עמלות ההמרה. התובע לא התייחס כלל  למסמכים אלה (כפי שמצופה היה שייעשה נוכח גרסת הנתבע), לא בתצהירו ולא בחקירתו הנגדית. יתר על כן, התובע לא העלה בח"נ את נושא עמלות החברה באופן ספונטני במהלך העדות כחלק ממעשה העוולה שעשה כלפיו, לשיטתו, הנתבע 3 (ראו למשל, עמ' 11 ש' 4-8). יש לציין, כי מדובר בעמלות בסך של 1,240.8$, כמופיע בתצהיר הנתבע 3 שלא נסתר. בנוסף, העמלות התקבלו בידי החברה ולא בידי הנתבע 3 (עמ' 44 ש' 14-25) ולא מצאתי טעם משפטי לחייב את הנתבע 3 בהשבתן.

111.      נוכח כל האמור, לא מצאתי יסוד לחיוב אישי של הנתבע 3, בין בדרך של הרמת מסך ובין מכוח אחריות אישית ישירה, והתביעה כנגדו נדחית.

112.      אוסיף עוד, להשלמת היריעה, כי התובע, אדם בוגר ומשכיל, ניסה בצורה מוגזמת ולא משכנעת, להשים עצמו כמי שאינו יודע דבר וחצי דבר על שוק ההון, כאילו פעל כסומא באפלה, לא הבין אנה מועדות פניו וסבור היה כי כספו מובטח ויישא רווחים, כאילו אין אפשרות סבירה שיפסיד את כספו. לא כך הם פני הדברים. אמנם אין מדובר "במשקיע מתוחכם", אך מסקנתי מן הראיות היא כי מלכתחילה פנה לנתבע, מתוך רצון להשקיע בשוק ההון על מנת להשיא רווחים גבוהים, השקעה שעמה סיכוי לרווח גבוה ובאופן טבעי, גם סיכון להפסד גבוה; וכי היה מודע לסיכון זה או שהעדיף להתעלם ממנו. טענתו, כי התקשר עם הנתבעים מתוך מטרה לבצע השקעות סולידיות, לא הוכחה ואף אינה עולה בקנה אחד עם הראיות ועם כלל נסיבות העניין.    

ראו למשל לעניין זה המודעה שבגינה התקשר התובע לנתבע על מנת לברר אפשרות השקעה "מקצוען בורסה ('שורטיסט') ינהל השקעתך..." (נספח 1 לתצהיר). בנוסף, ההסכם עצמו זרוע אמירות שהן בבחינת תמרורי אזהרה לקורא הסביר באשר לסיכון שבהשקעה ולכל הפחות, מרמזות שמדובר בהשקעות נושאות סיכון. כך, ס' 2 מייפה את כוחו של הנתבע לבצע פעולות במניות בבורסה האמריקאית/מט"ח/סחורות עתידיות וס' 4 קובע כי תובע "קיבל הסבר על הסיכוי/סיכון הכרוך בכל השקעה שהיא, ובמיוחד בהשקעה ממונפת, ולכן מומלץ לו למשוך רווחים מהירים בעת התהוותם...". עדותו של  התובע בעניין זה לא הייתה משכנעת (בח"נ בעמ' 14-16, 18).

113.      מכל מקום, שוכנעתי כאמור, כי התקשר עם הנתבעים 1-2 תוך שנתן בהם את אמונו, מבלי שהנתבעים הביאו בפניו את שתי העובדות החשובות הנ"ל (העדר הרישיון והחזר העמלות), עובדות היורדות לשורש החלטתו והסכמתו של התובע להתקשר בהסכם עם הנתבעים, באופן שהסתרתן מפניו חותרות תחת יסודות ההסכמה וההתקשרות. בנוסף, בנסיבות כאמור, תכלית החקיקה ומדיניות משפטית ראויה, לרבות הרתעה מפני עיסוק לא-מקצועי בהשקעת כספם של אחרים וללא גילוי מלא - מחייבים מתן סעד לפיצוי הניזוק בגין הנזקים שנגרמו לו עקב ההתקשרות, תוך החזרת המצב לקדמותו, כאילו לא הייתה.

סוף דבר

114.      התביעה כנגד הנתבעת 2 מתקבלת ברובה. אני מחייבת את הנתבעת 2 לשלם לתובע סך של 89,000 ש"ח בצירוף ה"ה וריבית כדין ממועד הגשת התביעה (11.1.11) ועד לתשלום המלא בפועל. עוד אני מחייבת את הנתבעת 2 לשלם לתובע החזר האגרה, בצירוף ה"ה וריבית כדין ממועד ששולמה ובתוספת, שכ"ט עו"ד בסך של 12,000 ₪.

115.      התביעה כנגד הנתבע 3 נדחית. יחד עם זאת, בנסיבות העניין, לא מצאתי לפסוק הוצאות לטובת הנתבע 3 והוא יישא בהוצאותיו לרבות שכ"ט עו"ד.

המזכירות תדוור לצדדים

ניתן היום,  ח' תמוז תשע"ד, 06 יולי 2014, בהעדר הצדדים.

29371

54678313

5129371

51293715467