|
בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
|
|
|
|
07 נובמבר 2016
|
|
ת"א 25158-08-13
|
|
|
לפני:
|
השופט יעקב
שפסר, סגן נשיא
|
|
|
התובעת:
|
חברת פרטנר תקשורת בע"מ
|
|
|
נגד
|
||
|
הנתבעת:
|
מדינת ישראל - משרד התקשורת
| |
תובענה להשבת תמלוגים
שנגבו על-ידי מדינת ישראל – משרד התקשורת (להלן: "המדינה") בגין
הכנסות התובעת, פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "פרטנר" או "התובעת")
מחלק מ"שירותי נדידה", אשר לשיטת התובעת הדין אינו מאפשר גביית תמלוגים
בגינם, וזאת ביחס לתקופה שמיום 15.8.2006 ועד ליום 1.1.2013.
רקע כללי – חובת תשלום
תמלוגים ו"שירותי נדידה"
1.
התובעת הינה חברת תקשורת ישראלית המספקת
שירותי תקשורת סלולארית ופועלת מכוח רישיון למתן שירותי רדיו טלפון נייד (להלן:
"הרישיון") שניתן לה על-ידי המדינה.
2.
עד לשנת 2013 גבתה המדינה מפרטנר תמלוגים
בגין "שירותי בזק" המסופקים על-ידה, וזאת בהתאם לסמכות אשר הוקנתה
למדינה בחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982 (להלן: "חוק
התקשורת") ובתקנות התקשורת (בזק ושידורים) (תמלוגים),
התשס"א-2001 (להלן: "תקנות התמלוגים" או "התקנות").
3.
חובת תשלום התמלוגים קבועה בסעיף 54
לחוק התקשורת, הקובע כי:
"(א) בעל רשיון ישלם תמלוגים למדינה.
(ב) התמלוגים ישולמו על הכנסות בעל הרשיון ממתן שירותי בזק שיקבעו
השר ושר האוצר באישור ועדת הכספים של הכנסת..."
4.
בסעיף ההגדרות בחוק התקשורת (סעיף 1)
מוגדרים המונחים הרלוונטיים הבאים:
"בזק"
- שידור, העברה או קליטה של סימנים, אותות, כתב, צורות חזותיות, קולות או מידע,
באמצעות תיל, אלחוט, מערכת אופטית או מערכות אלקטרומגנטיות אחרות;
"פעולת בזק" - הפעלת מיתקן בזק, התקנתו, בנייתו או קיומו, הכל למטרת
בזק;
"מיתקן בזק" – מיתקן או התקן שנועד מעיקרו למטרות בזק, ולענין פרקים
ז' ו-ח' – מיתקן או התקן המשמש או המיועד לשמש לצרכי בזק והכל לרבות ציוד קצה;
"שירות בזק" - ביצוע פעולות בזק למען הזולת.
5.
אחד השירותים שעל הכנסותיו גובה המדינה
תשלומים מבעל הרשיון, הוא בגין "שירותי נדידה" לשיחות מחו"ל, שמבצע
המנוי של בעל הרישיון. "שירות נדידה" הוא שירות המאפשר למנוי של בעל
הרישיון לקבל שירותי רט"ן (רדיו טלפון נייד) מרשת סלולארית המופעלת על-ידי
חברת סלולאר זרה, כאשר המנוי מצוי מחוץ לשטח הכיסוי הגיאוגרפי של הרשת של המפעיל
הסלולארי שעמו התקשר (כלומר, מחוץ לגבולות המדינה). "שירותי נדידה"
ניתנים למגוון שימושים בטלפון הסלולארי, ובכלל כל שיחות ישירות, שיחות חוזרות (בהן
המנוי מתקשר בחו"ל למספר ישראלי שנמסר לו על-ידי המפעיל ומבקש כי יחברו אותו
למספר בארץ; השיחה מנותקת והמנוי הנמצא בחו"ל ממתין על-מנת שהתובעת תחבר אותו
באמצעות שיחה חוזרת), מסרונים (SMS), גלישה במרשתת (רשת
האינטרנט) וכו'.
6.
הספק הזר אינו מכיר את המנוי הישראלי ואינו
קשור עמו בהסכם, אולם התובעת (וחברות סלולאריות ישראליות אחרות) מתקשרת
ב"הסכמי נדידה" עם ספקי שירות זרים במדינות שונות, והסכמים אלה מבטיחים
כי הספק הזר יספק שירות למנוי התובעת בעת שהותו במדינה הזרה.
7.
כחלק מ"הסכם הנדידה", ומכיוון
שאין קשר חוזי ישיר בין המנוי הישראלי לספק הזר, מתחייבת התובעת לגבות מהמנוי
תשלום עבור שירותי הסלולאר שהספק הזר העניק למנוי ולהעביר את תמורת השירותים לספק
הזר. החלק בתשלום שנותר בידי פרטנר לאחר קיזוז תמורת השירותים לספק הזר מהווה את
רכיב ההכנסה משירותי נדידה שבגינו מחוייבת פרטנר בתשלום התמלוגים למדינה (להלן:
"ההכנסה משירותי נדידה").
תמצית טענות התובעת
8.
התובעת טוענת כי המדינה גבתה שלא כדין
ובחוסר סמכות תמלוגים בגין שיחות ישירות מחו"ל. התובעת מבהירה כי הכוונה היא
לשיחות קול (להבדיל משליחת מסרונים, גלישה במרשתת וכו') שיוזם מנוי פרטנר
בחו"ל (כאשר המנוי נמצא בחו"ל ומחייג את מספר היעד ישירות ממכשיר הטלפון
הנייד שברשותו) (להלן: "שיחות ישירות מחו"ל"). התובעת
מוסיפה כי היא אינה דורשת השבה של התמלוגים ששולמו בגין כל סוגי שירותי הנדידה,
אלא רק בגין השיחות הישירות מחו"ל.
9.
התובעת טוענת כי על-מנת שתקום חובת תשלום
תמלוגים למדינה על-פי חוק התקשורת, נדרשים להתקיים מספר תנאים מצטברים: (א) התמלוגים
הם בגין הכנסות שהתקבלו ממתן "שירותי בזק" (כהגדרתם בחוק התקשורת); (ב)
שירותי הבזק (ובענייננו שירות הנדידה) ניתן על-ידי בעל רישיון; (ג) הואיל וחוק
התקשורת הוא בעל תחולה טריטוריאלית בלבד, שירות הבזק צריך להינתן בישראל.
10. לטענת התובעת
"שירותי נדידה" לשיחות ישירות מחו"ל מתבצעים כולם על-ידי ספק זר
מחוץ לשטח מדינת ישראל. שירות הטלפוניה במקרה של שיחה ישירה מחו"ל ניתן
על-ידי הרשת המופעלת על-ידי המפעיל הזר, וכל תפקידה של פרטנר מתמצה בגביית התשלום
בגין ביצוע השיחה ברשת הזרה. עוד נטען כי גם במיעוט המקרים בהם מדובר בשיחה הנכנסת
לישראל למנוי אחר ברשת פרטנר, לא ניתן כל "שירות בזק" על-ידי פרטנר.
11. פרטנר טוענת כי
התמלוגים הינם מס מיוחד המוטל על בעלי הרישיון מכוח חוק התקשורת, והמדינה אינה
רשאית לגבות מס או תמלוגים שלא בהתאם להוראת הדין המפורשת המסמיכה אותה לעשות כן.
בהתאם, טוענת פרטנר, כי גביית התמלוגים בגין שירות הנדידה במקרה של שיחות ישירות
מחו"ל, אינה עומדת בתנאים הקבועים בחוק התקשורת. כך, נטען כי לא מדובר
בענייננו ב"שירות בזק" - שכן שירות הנדידה במקרה של שיחות ישירות
מחו"ל ניתן במלואו על-ידי הספק הזר, ואילו חוק התקשורת מחייב שהשירות יינתן
על-ידי בעל הרישיון; כי השירות לא ניתן בישראל אלא ניתן כולו מחוץ לישראל ולכן חוק
התקשורת אינו חל בהיעדר תחולה אקס-טריטוריאלית (וזאת הן לאור לשון חוק התקשורת, הן
לאור תכליתו – הסדרת ביצוען של "פעולות בזק" בתוך תחומי מדינת ישראל והן
לאור הוראות הרישיון שניתן לפרטנר, והן בהסתמך על עמדתו של משרד התקשורת במענה
לפנייתה של פרטנר ביחס לפעולות של אחת ממתחרותיה של פרטנר – נספח 1 לתובענה).
12. עוד נטען כי משעה
שתחולתו של חוק התקשורת היא טריטוריאלית בלבד, הרי שתקנות התמלוגים שהותקנו מכוחו
אינן יכולות לחרוג מהיקף התחולה הטריטוריאלית של החוק המסמיך. בהתאם, ככל שתקנות
התמלוגים מרחיבות את חובת תשלום התמלוגים על הכנסות משירות בזק שבוצע מחוץ לישראל
- מדובר בתקנות שדינן בטלות.
13. בהתאם, טוענת פרטנר,
כי גביית התמלוגים בגין "שירותי נדידה" לשיחות מחו"ל שמבצע המנוי
של בעל הרישיון, נעשתה שלא כדין וכי המדינה מחוייבת בהשבת התמלוגים מכוח חוק עשיית
עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979.
תמצית טענות המדינה
14. לעמדת המדינה שוגה
התובעת בטענתה לפיה שיחות ישירות של מנויי פרטנר מחו"ל אינן כרוכות בשימוש
במתקן בזק של פרטנר בישראל, וכי שירותי נדידה בשיחות ישירות מחו"ל ניתנים
כולם על-ידי ספק זר מחוץ לשטח מדינת ישראל.
15. במקרה בו מתבצעת שיחה
ישירה מחו"ל מתקיים תהליך העברת מסרי בזק (איתותים) בין מתקני בזק ברשת
המפעיל הזר לבין מתקני בזק של התובעת לשם זיהוי המנוי, אימות הפרופיל שלו ורישומו
הזמני ברשת הזרה המארחת. מסרי בזק אלה מועברים ברשתות התקשורת ובתגובה מופעלים
מתקני בזק בארץ ברשת של התובעת. האיתותים נשלחים בעת ההזדהות והרישום ברשת הזרה
המארחת, וגם מעת לעת לאחר מספר שיחות, בהתאם לבחירת המפעילים. ללא אותם איתותים
במתקני בזק של התובעת בישראל, לא יוכלו מנויי התובעת לקיים שיחה כלשהי בחו"ל.
16. ביחס לטענה בנוגע
לבטלות תקנות התמלוגים נטען כי אין הצדקה לכך, שכן התקנות הותקנו כדין מכוח הסמכות
המצויה בחוק הבזק; כי אין לאפשר לתובעת "תקיפה עקיפה" של תקנות התמלוגים
כאשר התובעת נמנעה מלנסות ולתקוף את התקנות בתקיפה ישירה; כי אין מקום להתערבותו
של בית המשפט בחקיקת משנה שזכתה לאישור וועדה מוועדות הכנסת, וכי לא נסתרה חזקת
התקינות המינהלית. לחילופין נטען כי גם אם ייקבע כי נפל פגם בהתקנת התקנות – אין
להורות על בטלותו המלאה של המעשה המינהלי ואין להורות על השבת כספי התמלוגים שכבר
שולמו.
17. טענות התובעת הועלו
בשיהוי קיצוני לאחר שתים-עשרה שנים שבהן שולמו התמלוגים על-ידי התובעת ללא כל
הסתייגות או מחאה, וכי לאור הסתמכות המדינה ושינוי מצבה לרעה יש לראות בתובעת כמי
שויתרה על טענותיה ומושתקת מלהעלותן.
18. לחיזוק טענת השיהוי
וההשתק מציינת המדינה, כי קודם לכניסת תקנות התמלוגים לתוקפן ולאור טענה בנושא זה,
התקיים דין ודברים עם התובעת בנוגע לזכותה של המדינה לגבות תמלוגים מהכנסות שירותי
הנדידה. לאחר התקנת התקנות לא באה כל טענה מצד התובעת. בנוסף, על-פי תקנות
התגמולים החל מתאריך 1.1.2013 שיעור התמלוגים הינו אפס (0%) ולא משולמים תמלוגים
בגין שירותי נדידה, ודי בזמן שחלף מאז ועד להגשת התובענה כדי להקים טענת שיהוי.
התנהלות ההליך
19. במסגרת ההליך הגיעו
הצדדים להבנות בדבר מוסכמות עובדתיות המקובלות על שניהם, ביחס להיבטים
הטכניים-עובדתיים הקשורים במתן "שירות הנדידה" (להלן: "מסמך
המוסכמות"). להלן יובאו המוסכמות כפי שהן מופיעות במסמך המוסכמות:
א. במהלך שהות
של מנוי פרטנר בחו"ל מתרחשים מספר תהליכים. עם הפעלת כרטיס ה-sim של
המנוי בחו"ל, נוצר קשר עם הרשת המקומית בחו"ל, אשר שולחת איתות למתקן
פרטנר בארץ לצורך קבלת אישור פרטנר (אותנטיקציה ראשונית) למתן "שירותי
ההתקשרות" (שיחה, מסרון או תקשורת נתונים – להלן "שירותי התקשרות")
בהתאם לחוזה עם הלקוח. האיתות מאשר אף נתונים נוספים שעניינם סוג השירותים שניתן
לתת למנוי בהתאם להסכם שיש לו עם פרטנר.
ב. לאחר קבלת האיתות שבסעיף א' לעיל
מפרטנר, בלעדיו לא יוכל המנוי לקבל את שירותי ההתקשרות בחו"ל, יוצר המפעיל
הזר קשר ישיר עם המנוי.
ג. בנוסף לאיתות האמור לעיל
מתקיימים איתותים נוספים מול מתקני בזק ברשת הליבה של פרטנר בארץ (בלעדיהם - בהתאם
לפרוטוקולים ולהסכמי הנדידה בין פרטנר לבין המפעילים הזרים כמפורט להלן - לא ינתנו
שירותי ההתקשרות). תדירותם והיקפם של האיתותים הנוספים תלויים גם בפרוטוקולי
התקשורת בין פרטנר לבין המפעיל הזר וגם בהיקף שירותי ההתקשרות שמבצע המנוי ואירועי
הרשת המתרחשים, כהגדרתם בפרוטוקולים.
ד. במהלך ביצוע שיחה ישירה של המנוי
בחו"ל, אין שימוש ברשת הרדיו של פרטנר בארץ, אלא עובר ברשת הרדיו הזרה רשת
הליבה של המפעיל הזר. עם זאת, במהלך השיחה יכול שיעברו איתותים בין הרשת הזרה
למתקני הבזק ברשת הליבה של פרטנר, בהתאם לאמור להלן.
ה. למען ההבהרה, הקולות שבשיחה
מועברים ברשת הרדיו וברשת הליבה של המפעיל הזר. האיתותים כאמור בסעיף ג' לעיל
מועברים ברשתות הליבה של המפעיל הזר ושל פרטנר כאמור לעיל.
ו. האיתותים האמורים בסעיף ג' לעיל
מועברים בהתאם לשני טיפוסים של פרוטוקולי תקשורת. בהתאם לפרוטוקול הראשון, החל
תמיד, נשלח איתות כאמור בסעיף א' לעיל, עם הפעלת כרטיס ה-sim בחו"ל
וכן איתות נוסף, מעת לעת, לאחר הצטברות מספר אירועי רשת (כגון שיחה יוצאת או
נכנסת, מסרון, מעבר בין תאי שטח סלולריים, מעבר בין מרכזות ועוד), אם במהלך שיחה
ואם ללא קשר לשיחה. מספר אירועי הרשת שבהצטברותם נשלח איתות משתנה מהסכם להסכם.
בהתאם לפרוטוקול השני החל בנוסף לראשון, בהסכמים העושים שימוש בו (פרוטוקול Camel) נשלחים תמיד
איתותים הן בראשית השיחה והן בסיומה. מובהר ומוסכם כי רוב הסכמי ההתקשרות עושים
שימוש בפרוטוקול Camel כאשר רוב השיחות הישירות הינן מאירופה וארצות הברית והן נעשות בפרוטוקול Camel. תכלית האיתותים בכל הפרוטוקולים הינה
מנייה של מאפייני השיחה, לרבות משכה, זיהוי המנוי, אימות המנוי והפרופיל שלו.
20. בנוסף, עתרה התובעת
לגילוי ועיון במסמך ספציפי - אשר נכתב בשנת 2000 על-ידי סמנכ"ל בכיר באגף
הנדסה ורישוי במשרד התקשורת (להלן: "מסמך הסמנכ"ל"). המדינה
התנגדה לגילוי מסמך הסמנכ"ל ובהחלטתי מיום 21.6.2015 הוריתי על גילויו של
מסמך הסמנכ"ל. בעקבות כך הסכימו הצדדים כי מסמך הסמנכ"ל יוגש על-ידי
המדינה בליווי תצהיר וכי התובעת תוכל לחקור את המצהיר. חקירתו של המצהיר התקיימה
ביום 27.1.2016 ולאחריה הוגשו סיכומי הצדדים.
21. במסגרת סיכומי הצדדים
טען כל אחד מהם כי פרשנותו של מסמך המנכ"ל תומכת בעמדתו. כמו כן, ביקש כל צד
להסתמך על מסמך המוסכמות וטען כי הוא עולה בקנה אחד עם טענותיו: התובעת
הדגישה כי האיתותים שנשלחים על-ידה למפעיל הזר הינם טכניים-מסחריים שאינם מהווים
חלק מהשיחה עצמה, ונועדו אך ורק להבטיח את גביית התשלום מהלקוח; מנגד טענה המדינה
כי בלעדי האיתות שנשלח למתקן פרטנר בארץ והאיתות החוזר שנשלח על-ידי פרטנר, לא
יוכל המנוי לקבל את שירות ההתקשרות בחו"ל, וכי האיתותים (אשר יכול וחלקם
יישלחו גם במהלך השיחה), מהווים תנאי הכרחי לקיום שיחות ישירות מחו"ל שמבצעים
מנויי פרטנר וכי האיתותים הם חלק ממתן "שירות בזק" למנוי.
22. למען הסדר הטוב יצוין
כי בהתאם להחלטה שאישרה הסכמה הדיונית אליה הגיעו הצדדים, יבחן הפן הכספי של
התובענה רק לאחר שתוכרע שאלת ה"חבות" (קיום עילת התביעה) וככל שיימצא
שאין חבות יסתיים בכך הדיון (ע' 1 לפרוטוקול, ש. 20-22; ע' 6, ש. 13-14).
דיון ומסקנות
23. כפי שיפורט להלן,
סבורני כי דין התובענה להידחות. להלן נימוקיי.
החיוב בתגמולים על-פי
תקנות התמלוגים
24. על-מנת לבחון האם
גביית התמלוגים בגין שיחות ישירות מחו"ל הינה כדין, יש לבחון האם השיחות
הישירות מחו"ל נופלות בגדר ההכנסה החייבת בתשלום תמלוגים.
25. "הכנסות
חייבות" מוגדרות בסעיף 1 לתקנות התמלוגים כ"מחזור הכנסות, מכל סוג שהוא, של בעל רישיון הנובעות ממתן שירותי בזק בהתאם לרישיון הכללי שניתן לו, כמפורט... בתוספת השלישית".
26. בסעיף 1(א) לתוספת השלישית לתקנות נקבע כי הכנסות חייבות של בעל רישיון כדוגמת התובעת) למתן שירותי רט"ן, הן: "כל
ההכנסות הנובעות ממתן שירותי בזק בידי בעל רישיון למתן שירותי רט"ן, לרבות
הכנסות ממתן שירותי נדידה, ובניכוי אלה..." (בענייננו אין מחלוקת בין
הצדדים ביחס לסכומים שיש לנכות מההכנסות החייבות).
27. על-פניו, הטענה עליה
מבססת התובעת את תביעתה, לפיה אחד מהתנאים המצטברים על-מנת שתקום חובת תשלום
תמלוגים למדינה הוא כי התמלוגים יהיו בגין הכנסות שהתקבלו ממתן "שירותי
בזק" (תנאי א' בשלושת התנאים אותם מנתה התובעת המפורטים בסעיף 9 לעיל), אינה
עולה מלשון התקנות, שכן נקבע כי מדובר בהכנסות ממתן שירותי בזק "לרבות
הכנסות ממתן שירותי נדידה". על כן, הניסיון להוכיח האם במסגרת השיחות
הישירות מחו"ל ניתנים "שירותי בזק" אינו רלוונטי, שכן לצרכי גביית
התמלוגים די בקיומן של הכנסות ממתן שירותי נדידה [בהקשר זה יצוין כי התובעת ערה
לכך שקיים הבדל בין דרישת חוק התקשורת והאפשרות לחייב בתשלום תמלוגים מכוחו, לבין
הדרישה הספציפית בתקנות התמלוגים – ראו סעיף 5 לסיכומי התשובה מטעם התובעת].
28. ודוק, "שירותי
הנדידה" אינם חייבים לענות להגדרה של "שירותי בזק" ("ביצוע פעולות בזק למען הזולת"), שכן שירותי הנדידה
"מוכנסים" להגדרת המונח "שירותי בזק" מכח המונח
"לרבות" הקבוע בתקנות. על-מנת להבהיר את הדבר, ניטול לדוגמה את חוק עזר
לאיגוד ערים רמת גן, בני ברק וגבעתיים (בתי מטבחיים, בתי שחיטה ופיקוח וטרינרי)
(פיקוח על כלבים), שבו הגדרת "כלב" היא "לרבות חתול או קוף".
כלומר, כאשר נבחן האם החיה שלפנינו היא קוף, לא נוכל לבדוק האם הוא עונה להגדרה של
"כלב" (אולם ככל שנמצא שמדובר בקוף יהא משול הדבר לכלב לצרכי חוק העזר).
29. ומהקוף לענייננו.
משמעות השימוש במונח "לרבות" הוא, כי עלינו לבחון האם מדובר במחזור הכנסות, מכל סוג שהוא, של בעל רישיון הנובעות ממתן [שירותי
נדידה]... בהתאם לרישיון הכללי...
30. מה הם, אם כן,
"שירותי נדידה"? והאם אלו ניתנים במסגרת השיחות הישירות מחו"ל? הגדרת
המונח "שירות נדידה" מופיעה בסעיף 2 לתוספת השלישית
לתקנות, ולפיה (בחלק הרלוונטי לענייננו) מדובר ב"מתן אפשרות למנוי של בעל
הרישיון לקבל שירותי רט"ן, בחוץ לארץ, או בשטחי המועצה הפלסטינית, באמצעות
מערכת רט"ן של מפעיל אחר, תמורת תשלום המשולם בידי המנוי לבעל הרישיון..."
31. עיון בהגדרה זו מגלה
על-פניו, כי ה"תנאי" לגביית התמלוגים בגין "שירותי הנדידה"
אינו מתן "שירות בזק" כפי שנטען על-ידי התובעת אלא "מתן
האפשרות...".
32. האם ניתן לומר כי
התובעת מקיימת את התנאי ו- "נותנת אפשרות" למנוייה לקבל שירותי
רט"ן בחו"ל באמצעות מערכת רט"ן של מפעיל אחר? בהקשר זה אישרה
התובעת במסגרת מסמך המוסכמות כי ללא אותם איתותים הנשלחים על-ידה למפעיל הזר
"לא יוכל המנוי לקבל את שירותי ההתקשרות בחו"ל" (סעיף ב'
למסמך המוסכמות) וכי בלעדי האיתותים "לא ינתנו שירותי ההתקשרות"
(סעיף ג' למסמך המוסכמות). בסיכומיה חזרה והבהירה התובעת כי "על מנת לאפשר
את החיבור בין המפעיל [הזר] למנוי פרטנר נשלחים איתותים בין פרטנר לבין המפעיל הזר"
[סעיף 9(ג) בעמוד 3 לסיכומי התובעת; ההדגשה הוספה על-ידי, י.ש.].
33. הנה כי כן, התובעת
מאשרת כי היא זו המעניקה את האפשרות למנוייה לקבל את השירות בחו"ל באמצעות
המפעיל הזר. המסקנה המתחייבת מכך היא, שגם במסגרת השיחות הישירות מחו"ל
התובעת מעניקה למנוייה שירותי נדידה אשר ההכנסות מהם מחוייבות בתשלום תמלוגים שכן
היא זו אשר נותנת את האפשרות לקבלת שירות רט"ן על-ידי הלקוח. "שירות
הנדידה" אינו מתמצה ברשת שבאמצעותה מועברים קולות השיחה. די בכך כדי להוביל
לדחיית התובענה.
34. יצוין כי הפרשנות לעיל
אף מספקת מענה לטענת התובעת לפיה "מנגנון האיתותים" מתקיים בין אם המנוי
ביקש לקבל שירותי בזק מהמפעיל הזר ובין אם לא, שכן במקרה שהתקיימו האיתותים אך
המנוי לא יזם שיחה, מדובר בפעולת "איתות" שלא נעשתה "תמורת
תשלום המשולם בידי המנוי לבעל הרישיון", ועל-כן לא מדובר ב"שירות
נדידה" החייב בתמלוגים כהגדרתו בתקנות.
35. למען הסדר הטוב יצוין
כי אין מחלוקת בין הצדדים כי מדובר בהכנסות "מכל סוג שהוא" של בעלת
הרישיון (התובעת) הנובעות ממתן שירותי הנדידה שניתנים בהתאם לרישיון הכללי (סעיף
61 לרשימת השירותים ברישיון פרטנר אליו מפנה המדינה בסעיף 6 לסיכומיה).
36. בהערת אגב יצוין, כי
על-פי הגדרת המונח "שירותי נדידה" אף לא נדרש כי שירותי הנדידה יינתנו
בתוך גבולות מדינת ישראל, אולם ממילא אין מחלוקת בין הצדדים כי "מתן
האפשרות" נעשה באמצעות אותם איתותים, אשר מאפשרים את קיום השירות ומבוצעים
ונשלחים מישראל ומתקבלים בישראל.
37. ודוק, התובעת טענה כי
ככל שתקנות התמלוגים מרחיבות את חובת תשלום התמלוגים מעבר לקבוע בחוק התקשורת
וביחס להכנסות משירות בזק שבוצע מחוץ לישראל - מדובר בתקנות שדינן בטלות (סעיף 45
לכתב התביעה). בסיכומי התשובה הבהירה התובעת כי היא אינה תוקפת את התקנות, לא
בתקיפה ישירה ולא בתקיפה עקיפה (סעיף 6 לסיכומי התשובה). בהתאם, התייתר הצורך
לבחון האם הגדרת המונח "שירותי נדידה" בתקנות חורגת מגדרי חוק התקשורת.
טענות פרטנר לא הוכחו
38. למעלה מן הדרוש,
ועל-אף שדי באמור לעיל כדי לדחות את התובענה, אבהיר כי סבורני שהתובעת אף לא עמדה
בנטל הרובץ לפתחה להוכיח את טענותיה, אף לא "לשיטתה" (כאמור לעיל,
"שיטה" שאין בידי לקבלה).
39. בניסיון לבסס את
תביעתה ביקשה התובעת להוכיח כי כאשר מבוצעות שיחות ישירות מחו"ל, קיימת הפרדה
מוחלטת בין אותם "איתותים" לבין קיום השיחה שנעשית כולה על-גבי התשתית
של הספק הזר ומבלי שתבוצע "פעולת בזק" בישראל לצרכי אותה שיחה. בנוסף,
וכדי להוביל למסקנה שלא מדובר בהכנסה הנובעת ממתן שירות הנדידה ללקוח - נטען כי
מדובר בהכנסה שהתקבלה מהמפעילים הזרים בגין שירותי גביה שפרטנר סיפקה להם עבור
שירותים שניתנו על-ידם בחו"ל.
40. שני הצדדים מבקשים
לאמץ פרשנות שונה לחלוטין לאמור במסמך המוסכמות. התובעת טוענת כי מסמך המוסכמות
מלמד שקיימת הפרדה מוחלטת בין אותם "איתותים" לבין קיום השיחה הישירה
מחו"ל, ואילו המדינה טוענת כי מסמך המוסכמות מוכיח כי סימנים, אותות ומידע
משודרים, מועברים או נקלטים במתקני פרטנר בארץ כחלק משירותי בזק בארץ, כתנאי הכרחי
לקיום השיחות הישירות מחו"ל ומתן שירותי הנדידה ללקוח פרטנר על-ידי פרטנר.
המדינה חוזרת ומדגישה על-בסיס מסמך ההבנות כי לא ניתן לקיים שיחות ולא ניתן ליתן
שירות, אלא אם מועברים האיתותים העוברים במתקני בזק של פרטנר בארץ כחלק בלתי נפרד
מהשיחות, וכי מדובר בפעולות הכרחיות לקיום השיחות.
41. על-פניו "מסמך
המוסכמות" יכול לספק תימוכין לעמדותיהם של שני הצדדים. בסעיף ב' למסמך נכתב
מפורשות כי ללא האיתות "לא יוכל המנוי לקבל את שירותי ההתקשרות
בחו"ל" (ונזכיר כי על-פי הגדרת "בזק בחוק התקשורת מדובר בשידור, העברה או קליטה גם של
סימנים ואותות); מנגד מצוין בסעיף ה' למסמך המוסכמות כי "הקולות שבשיחה מועברים ברשת הרדיו וברשת
הליבה של המפעיל הזר". במצב דברים זה סבורני כי ניתן לקבוע כי כפות המאזניים מאויינות ולמצער לא
עלה בידי התובעת להוכיח את טענותיה כי "שירות הנדידה" שניתן במקרה של
שיחות ישירות מחו"ל, מנותק מהאיתותים באופן שבו הם אינם חלק ממתן "שירות
הבזק" ללקוח.
42. ודוק, התובעת לא הציגה חוות-דעת מומחה ואף לא תצהיר מטעמה להבהרת הנתונים
ה"טכניים" (כפי שכונו על-ידה) בכל הנוגע למנגנון האיתותים.
43. בנוסף, לא הוכחה אף
הטענה כי האיתותים שנשלחים למפעיל הזר הינם טכניים-מסחריים ונועדו אך ורק להבטיח
את גביית התשלום מהלקוח. מקובלת עלי עמדת המדינה בסיכומיה לפיה לא מדובר בטענה
המוסכמת על-ידי הצדדים (סעיף 24 לסיכומי המדינה). המדינה טענה כי הלקוח משלם עבור
שירות בזק הכולל את מלוא הפעילות המהווה חלק מהשירות, לרבות הפעלת פרוטוקולי
התקשורת וקבלת ומשלוח האיתותים. טענה זו לא נסתרה ומולה עומדת רק טענה נגדית,
נעדרת ביסוס, של התובעת.
44. פרטנר לא הציגה את
אותם "הסכמי נדידה" עם המפעילים הזרים אשר פרטנר טענה כי הם המעגנים את
התחייבותה לספק את שירותי הגביה עבור המפעילים הזרים (ראו סעיפים 28-29 לכתב
התביעה). בנוסף, לא הוגש תצהיר מטעמה של פרטנר ביחס לטענה זו, כך שבהעדר התייחסות
לנושא זה במסמך המוסכמות, לא קיימת תשתית ראייתית מטעמה של פרטנר לתמיכה בטענתה.
אשר על כן אף בהקשר זה לא ניתן לקבוע כי פרטנר הוכיחה את טענותיה.
45. אדרבה, עיון בסעיף 6
לסיכומי פרטנר מעלה, כי לא מדובר בכספים ששולמו לפרטנר במישרין על-ידי הספקים
הזרים בתמורה ל"שירותי גבייה" ובנפרד מההתחשבנות ביחס לתשלום בגין השיחה
הישירה מחו"ל, ועל-פניו אף אופן ביצוע ההתחשבנות כפי שתוארה על-ידי פרטנר עצמה
(קבלת מלוא התשלום מהלקוח בידי פרטנר והותרת חלק מהכספים ששולמו על-ידי הלקוח בידי
פרטנר, בהתאם להסכמה עם המפעיל הזר) - דווקא נראית כתומכת בעמדת המדינה לפיה הלקוח
משלם עבור שירות בזק הכולל את מלוא הפעילות.
46. כידוע, נטל השכנוע
להוכחת טענה מסוימת מוטל על הצד שהטענה מקדמת את עניינו במשפט [ראו: ע"א
210/88 החברה להפצת פרי הארץ נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה כפר סבא, פ"ד מו(4)
627, 642 (1992); ע"א 1845/90 סיני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ, פ"ד
מ"ז(x) 661, 681 (1993); ע"א
1842/90 בר-לב נ' רפופורט, פ"ד מח(5) 211, 234 (1994); ע"א
4612/95 מתתיהו נ' שטיל, פ"ד נא(4) 769, 780 (1997)]. כאמור לעיל, אינני
סבור כי התובעת עמדה בנטל השכנוע הרובץ לפתחה, אף לא לשם הוכחת תובענתה
"לשיטתה".
מסמך הסמנכ"ל
47. התובעת האריכה
בסיכומיה ביחס לניסיונות המדינה להימנע מגילויו של מסמך הסמנכ"ל ולהימנעות
מהעדת עורכו של המסמך, כמו גם למשמעויות שיש לייחס לכך. אף על-פי שנקבע על-ידי כי
על המדינה לגלות את המסמך, אינני סבור כי יש בטענות פרטנר ביחס
ל"משמעויות" שיש לייחס להתנהלות המדינה כדי לסייע בידה.
48. אף אם ניתן לקבל את
טענת התובעת כי המדינה נמנעה מלהעיד את עורך מסמך הסמנכ"ל וכי הדבר פועל
לחובת המדינה, הרי שלטענת התובעת מסמך הסמנכ"ל הינו רלוונטי בשל ה"הגדרה
המשפטית" הקבועה בו של המונח "שירותי בזק" (סעיף 13 לסיכומי
התובעת). כידוע, בית המשפט הוא הקובע מהי ה"הגדרה המשפטית" של הוראות
החוק והתקנות, ועל כן אינני סבור שהיה בטענות התובעת בהקשר זה כדי לקדם את תביעתה.
ודוק, התובעת מבקשת,
לאור טענתה בדבר אי-העדת הגורם הרלוונטי על-ידי המדינה, כי ייקבע לחובת המדינה כי:
(1) מסמך הסמנכ"ל שימש בפועל כמסמך מנחה לצורך יישום מדיניות משרד התקשורת;
(2) כי עמדתה העקרונית של המדינה (כפי שהיא עולה ממסמך הסמנכ"ל) היא, כי
המדינה לא הייתה זכאית לגבות מהתובעת את התמלוגים נשוא התובענה דנא.
התובעת טוענת כי
"מסקנות אלה" עולות בבירור ממסמך הסמנכ"ל (סעיף 14 לסיכומי
התובעת). אם לשיטת התובעת עצמה אותן "מסקנות" עולות מהמסמך עצמו, וכזכור
המסמך גולה בהתאם להחלטת בית המשפט, אזי לא ברור מה הרלוונטיות של מיהות המצהיר
לעניין זה. ככל שסברה התובעת כי בעל תפקיד כזה או אחר אצל הנתבעת רלוונטי לשם
הוכחת תביעתה – היה עליה לעתור לזמנו. משלא עשתה כן ומשעה שלשיטתה תימוכין
לטענותיה ניתן למצוא במסמך הסמנכ"ל עצמו (ולא בזהות המצהיר) הרי שלא ניתן
לקבל את טענות התובעת, שכן הטענה בדבר זהות המצהיר אינה מבססת את המסקנה המתבקשת
על-ידי התובעת.
49. בנוסף, דומה כי אף
בחינת מסמך הסמנכ"ל לגופו אינה יכולה לסייע לתובעת. כפי שהובהר לעיל, פרשנות
המונח "שירותי נדידה" מובילה למסקנה כי גביית התמלוגים על-ידי המדינה
בגין ההכנסות הנובעות מ"שירותי הנדידה" שניתנו בקשר עם שיחות ישירות
מחו"ל - נעשתה כדין (וזאת מבלי להידרש לבחינת המונח "שירותי בזק").
מסמך הסמנכ"ל נערך, כפי העולה ממנו, ביום 15.11.2000 ואילו תקנות האגרות
נכנסו לתוקפן רק ביום 1.1.2001, כך שממילא ברור שכל הגדרה או פרשנות שבמסמך
הסמנכ"ל, אינה מתייחסת להגדרת המונח "שירותי נדידה" שנוסף בתקנות
שהותקנו מאוחר יותר למסמך הסמנכ"ל.
50. יתרה מכך, עיון במסמך
הסמנכ"ל מגלה כי מובהר בו שהבחינה על-פיו אינה פוטרת את המשתמש מהחובה לנתח
כל מקרה לגופו מבחינה עובדתית ומשפטית, ואין מחלוקת כי המסמך אינו מתייחס ואינו
מנתח את הסוגיה הספציפית שהעלתה התובעת ביחס לשיחות ישירות לחו"ל.
51. במצב דברים זה, ולאור
כל האמור לעיל, אין הצדקה לבחון את הפרשנות המשפטית שניתנה במסגרת מסמך
הסמנכ"ל למונח "שירותי בזק".
52. למען הסדר הטוב יצוין
כי המדינה העלתה מספר טענות הגנה נוספות, ובהן התיישנות, שיהוי, הסתמכות המדינה
ושינוי מצבה לרעה, מצג שווא, השתק, ויתור, "הגנת התקציב", איסור
"תקיפה עקיפה" של התקנות בהעדר "תקיפה ישירה" ועוד – אולם
לאור התוצאה אליה הגעתי איני מוצא כי קיים צורך להידרש אליהן.
סוף דבר
53. לאור האמור לעיל נדחית התובענה.
54. בשים לב, בין היתר, לסכום התביעה, תשא התובעת בהוצאות המדינה בסך של 150,000
₪. בהתאם להחלטתי מיום 21.6.2015 לפיה התקבלה בקשת התובעת לגילוי מסמך
הסמנכ"ל - מסכום ההוצאות שנפסקו לטובת המדינה יש להפחית סך של 10,000 ₪ בגין
הוצאות בקשת הגילוי.
המזכירות מתבקשת להמציא עותק
פסק הדין לב"כ הצדדים.
זכות ערעור לבית המשפט העליון
בתוך 45 יום מהמצאת פסק הדין.
5129371ניתן היום, ו' חשוון
תשע"ז, 07 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.
|
54678313
|
|
יעקב שפסר, שופט, סגן נשיא
|
