ת"צ 49683-08-10 צרשניה נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט (05.05.2016)

בית המשפט המחוזי מרכז-לוד
ת"צ 49683-08-10 צרשניה נ' המועצה  להסדר ההימורים בספורט

לפני	כבוד השופטת  אסתר שטמר
התובע:		אלדד צרשניה
נגד
הנתבעת:		המועצה  להסדר ההימורים בספורט
פסק דין

1.                   תובענה ייצוגית שעניינה העיקרי הפרת סעיף 6 בתוספת לתקנות ההימורים בספורט (תכנית הימורים יומיים), תשס"א-2001 ("תקנות ההימורים היומיים") בכך שבמסגרת המשחק המקוון במשחק הימורים הידוע כ"משחק הקבוצות" או "ווינר" סימנה  הנתבעת ("המועצה") ברירת מחדל שאינה ברירת המחדל החוקית. במקום סכום של 10 ₪ כברירת מחדל סימנה המועצה 30 ₪ בטופס המקוון. התובע טען כי בכך הוטעו המשתתפים במשחק שחשבו כי מלאו טופסי השתתפות בסכום של 10 ₪, וחויבו בסכום של 30 ₪ כל אחד.  

2.                   לאחר אישור התובענה הייצוגית, ודחיית בר"ע שהוגשה על אותה החלטה (רע"א 2123/13 המועצה להסדר ההימורים בספורט נ' אלדד צרשניה  (29.9.2013), הודיעו הצדדים כי הם מוותרים על הבאת ראיות לשלב התביעה גופה, וסיכמו עמדותיהם בכתב.

בנסיבות אלו, שבהן אין תוספת עובדתית לנטען בבקשת האישור – ארשה לעצמי להעתיק מסעיפי החלטת האישור הרלוונטיים, בשינויים המתאימים.

תאור ההליך עד כה

3.                   המשחק ווינר מאפשר למשתתף שמצליח לנחש תוצאות משחק ספורט לזכות בסכום שהשקיע כפול יחס זכיה שקבעה המועצה מראש. ניתן להשתתף בהימור באופן מקוון באמצעות אתר האינטרנט של המועצה.

ברירת המחדל של ההימורים עמדה במועד הרלוונטי לבקשה על 10₪, שהיה הסכום הנמוך ביותר שניתן היה להשקיע במשחק. משתתף שלא מלא את סכום ההשתתפות חויב לכן ב-10 ₪. לעומת זאת, באתר האינטרנט של המועצה הועמדה ברירת המחדל על 30  ₪. כך, מי שלא מלא את סכום ההשתתפות, וסבר כי הועמד על 10₪, חויב בסכום גבוה פי 3.  כאשר פנה התובע לשירות הלקוחות של אתר האינטרנט של המועצה הוא נענה כי לא ניתן לבטל טופס שנשלח באמצעות אתר האינטרנט.

4.                   התובע טען כי המועצה פעלה בניגוד לחוק המסמיך, חוק להסדר ההימורים בספורט, תשכ"ז-1967 ("חוק ההימורים בספורט"), ובניגוד לתקנות ההימורים היומיים בהעמידה את סכום ברירת המחדל על סכום שאינו הסכום הנמוך ביותר להימור; ובדחיית הפניה לבטל הימור, בניגוד לסעיף 63 בתוספת לתקנות ההימורים היומיים. עוד טען התובע לעילות הטעיה וניצול מצוקת הצרכן מכח חוק הגנת הצרכן, תשמ"א-1981; להפרת חובת תום הלב והחובה למסור פרטים נכונים אודות הנכס הנמכר מכח חוק המכר, תשכ"ח-1968; להפרת חובת תום הלב בקיום החוזה או במו"מ מכח חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; השבה לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979; וכן תרמית והפרת חובה חקוקה מכח פקודת הנזיקין [נוסח חדש].

5.                   המועצה סברה שיש לדחות את בקשת האישור הן מטעמים הקשורים באי התאמתה לתובענה ייצוגית הן מטעמים הקשורים בעילת התביעה: לגופה של עילה הסכימה כי שינתה ביום 23.2.2010 את ברירת המחדל במשחק הווינר ל-30 ₪, והבהירה כי הודיעה על השינוי באתר האינטרנט שלה במשך שבועיים ימים.

המועצה סברה כי סעיף 9(ב) בתוספת לתקנות ההימורים היומיים מתייחס למצב שבו אף אחת מן האפשרויות להימור אינה מסומנת בטופס. במצב כזה יש לחייב בסכום הנמוך ביותר. לטענתה, במקום שמסומנת ברירת מחדל מסוימת, יש לחייב לפי אותה ברירה. הטופס סומן מראש בברירת מחדל של 30 ₪, ולכן לא היה מקום לפעול כטענת התובע ולחייב בסכום של  10 ₪ בלבד, שכן כל המהמרים שהתכוונו ל-30 ₪ היו נפגעים מכך.

לעילת הביטול השיבה המועצה כי אכן, עד 21.12.2010 לא ניתן היה טכנית לבטל הימורים שנערכו באמצעות האינטרנט, דבר שנרשם מפורשות בסעיף 21 בתנאי השימוש באתר. עם זאת, משתתפים שפנו בבקשה לבטל הימורים משום טעות בטופס נענו, וההימור שלהם בוטל באופן ידני. במהלך התקופה (כ-10 חדשים) היו 28  פניות כאלו.

המועצה היתה מודעת לכך שלא ניתן טכנית לבטל הימור באתר האינטרנט,  הבהירה זאת למשתמשים בתנאי השימוש, אף פעלה לביטול סעיף 63 בתוספת לתקנות, על מנת שלא תחול חובת ביטול. הצעתה זכתה לאוזן קשבת אצל המאסדר, משרד הספורט והמדע ומשרד האוצר, אך בשל התנגדות משרד המשפטים לכך שלא תהיה אפשרות לבטל הימור באינטרנט פנתה במכרז לרכישת אתר אינטרנט חדש שיאפשר ביטול במוקד שירות לקוחות.

6.                   בעיקר טענה המועצה, כי התביעה אינה מתאימה לבירור כתביעה ייצוגית: ראשית, משום שרוב השאלות המועלות במסגרת משחקי הימורים אינן ראויות להידון כתובענות ייצוגיות; שנית ,כיוון שבעילת הטעיה מדובר, יש להוכיח כי רוב חברי הקבוצה הוטעו. המועצה בדקה את אחוז המהמרים במשחק הווינר לפני השינוי ולאחריו בכל אחת מן הקטגוריות 10 ₪ ו-30 ₪, ומצאה כי רוב המהמרים שינו את שיעור ההשתתפות לסכום ברירת המחדל הנוכחית. מכאן למדה המועצה כי הנסיבות אינן מקימות עילת תביעה לכל אחד מיחידי הקבוצה. כן טענה כי התובע צריך היה להראות כי אלמלא הטעות לא היה משתתף בעסקה, ולהוכיח את נזקיו. עוד טענה, כי יש לאפשר למועצה להתיחס לענינו של כל אחד מן המשתתפים ולבחון עילות הגנה נגדו, למשל אם השתתפותו רוב הזמן היתה בסכום של 30 ₪, אזי קשה להניח שהסתמך על ברירת המחדל דווקא כאשר הימר ב-30 ₪ לאחר התיקון באתר האינטרנט .

המועצה הוסיפה וטענה כי בנוכחות אסדרה מתאימה ואפשרות קלה יחסית לפנות לבג"צ, אין מקום להפעיל את התובענה הייצוגית, שהופכת להיות דרך פחות יעילה והוגנת .

7.                   במהלך שמיעת הבקשה אמנם נחקרו המבקש עצמו ועדי המשיבה (מר אהרון יונה, סמנכ"ל תפעול במועצה, וגב' טלי ארז, מנהלת אינטראקטיב במועצה), אך החקירות לא הוסיפו תוספת משמעותית, שכן השאלות היו ברובן מוסכמות, וההכרעה משפטית בעיקרה.

8.                   בהחלטת האישור נבחנו סעיפים 6 ו-63 בתוספת לתקנות ההימורים היומיים, שזו לשונם:

"6.       (א)       בכל טופס תציע המועצה מספר מחירים, מביניהם יסמן כל משתתף את מחיר השתתפותו (להלן – טבלת המחירים); כל מחיר מייצג השתתפות בניחוש אחד בלבד.

            (ב)        סימן המשתתף סימונים נוספים, בטבלת המחירים, יהיו סכום ההשתתפות צירוף של המחירים שסימן (להלן - סכום ההשתתפות); לא סימן משתתף כל סימון, יחושב מחיר ההשתתפות על פי המחיר הנמוך ביותר המוצע בטבלת המחירים לאותו משחק."

"63.      משתתף לא יוכל לבטל השתתפות בהימורים אלא בתחנה שבה נתקבל ההימור ,ואלא אם כן נתקיימו כל אלה:

(1)        טרם חלפו 30 דקות מעת העברת הניחושים למשרד הראשי;

(2)        לא חלף המועד שקבעה המועצה בפרסומיה לקבלת הימורים על התחרויות שסומנו;

(3)        לא החלה התחרות המהווה חלק מאותו הימור."

(ההדגשה שלי – א"ש).

9.                   בהחלטת האישור נקבע כי המועצה פעלה שלא כשורה כאשר סימנה בטופס המקוון סכום שאינו הסכום הנמוך ביותר בטבלת המחירים.

נדחתה טענת המועצה כי מטרת סעיף 6 היתה להגן על המועצה מפני טענות שונות של מהמר ששלח טופס בלתי מסומן, ונקבע כי פרשנות כזו מקנה למועצה יתרון על פני המתקשר עמה.

עוד נקבע כי המועצה הודתה בכך שלא היה פתרון מעשי לביטול רכישת כרטיסי השתתפות באמצעות האינטרנט עד 21.12.2010.

כן נקבע כי פרשנות נכונה של סעיפים 6 ו-63 בתוספת לתקנות ההימורים היומיים מביאה לכך שאם סימנה המועצה סכום כלשהוא בטופס, היה עליה לסמן את הסכום הנמוך ביותר בטבלת המחירים.

לנוכח קביעה זו, ובהסתמך על רע"א 5765/02 אל על נתיבי אויר לישראל בע"מ נ' עיטל זילברשלג   (26.8.2009); על ע"א 2505/06 ענת בקר נ' סלקום ישראל בע"מ   (9.12.2008); ועל רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי  פסקה 16 (5.7.2012) (בקשה לדיון נוסף נדחתה בד"נ 5666/12 עמוסי רחמים נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ  (22.10.2012) נקבע שאין צורך לדון בכל אחת מן העילות שהתובע העלה.

10.               למרות זאת נקבע כי התובע לא עמד בתנאים שהוצבו בפסיקה להוכחת עילת ההטעיה מכח חוק הגנת הצרכן, כאשר טען בסעיף 38 בסיכומיו רק שיש צורך להגמיש את דרישת הקשר הסיבתי (דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק ,חברה ישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נ"ז(6) 385 (2003); ע"א 458/06 עו"ד יובל שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ  (6.5.2009) ודנ"א 5035/09 עו"ד יובל שטנדל נ' חברת בזק בינלאומי בע"מ  (8.11.2009); בש"א (מחוזי ת"א) 26685/06 כהן נתנאל נ' רדיוס שידורים בע"מ  (21.5.2009)).

11.               לעילת ההתעשרות של המשיבה שלא כדין, לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 נקבע כי המועצה היא גוף סטטוטורי הפועל ללא כוונת רווח, שהכספים שלו מיועדים לחלוקת פרסים ולמטרות מסוימות של רווחת הצבור. בנסיבות אלו יהיה צורך לשקול מתן פטור מחובת ההשבה של המועצה, מתוקף "נסיבות אחרות העושות את ההשבה בלתי צודקת", כמאמר הסיפא בסעיף 2 בחוק עשיית עושר (ראה גם תצ (מחוזי ת"א) 35561-11-10 נורית ונדר נ' מפעל הפיס  (31.1.2012). בקשת רשות ערעור נדחתה ברע"א 1926/12,  מבלי שהיתה בהחלטה התייחסות למחלוקת גופה והפ (מחוזי ת"א) 177/02 חיים יתח נ' מפעל הפיס  (2.12.2003); ע"א 467/04 חיים יתח נ' מפעל הפיס  (1.9.2005); ודנ"א 8385/05 מפעל הפיס נ' חיים יתח  (5.2.2006).

12.               טענות התובע בקשר לנזק נבחנו אך הוחלט כי ככלל, שלב אישור התובענה הייצוגית אינו השלב הראוי לרדת לעמקה של שאלת הנזק, אם כי על המבקש להראות שניתן להוכיחו (ע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל, פ"ד סב(2)437,פסקאות 59-66 בפסק הדין של כב' השופט עדיאל (2007) ; ת"צ (מחוזי י-ם) 9177/07 ראובן ברון נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ  בפסקה 90 (18.7.2010)). נקבע כי נזק התקיים לפחות אצל מי ממשתתפי המשחק שהימר באמצעות האינטרנט לאחר קביעת ברירת המחדל של 30 ₪, ולפחות בהימור הראשון, ושיעורו 20₪.

13.               כן נקבע כי בקשת האישור עומדת בתנאי סעיף 8 בחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו-2006. הקבוצה הוגדרה "כל מי שהשתתף במשחק ווינר באמצעות אתר האינטרנט מיום שהמועצה סימנה בו את ברירת המחדל של 30 ₪ (23.2.2010) ועד יום מתן החלטה זו [14.2.2013 – א"ש], אשר לא החליף את ברירת המחדל בטופס".

עילות התביעה שנקבעו הן כל העילות שנתבקשו על ידי המבקש, לרבות הפרת סעיפים 6 ו-63 בתוספת לתקנות ההימורים היומיים.

דיון בתביעה

עילת התביעה

14.               המועצה הרחיבה בסיכומיה אודות נזקיו של התובע, ונזקיהם של חברי הקבוצה כולם, ככל שבכלל נגרמו להם. והעדר הוכחה בדבר קשר סיבתי בין הפרת הסעיפים הנ"ל לבין הנזק שנגרם.

ב"כ המועצה ציטט מפסק דין שניתן בבית משפט הפדרלי בארה"ב בענין הטעיה של מהמרים ע"י בעלי קזינו, Poulos v. Caesars World, Inc (379 F. 3d 654, 668 (9^th Cir. 2004), אלא שכמצוטט, בית המשפט התעכב על הקשר הסבתי בין התנהלות הקזינו לבין הנזק שנגרם לכל אחד מן המהמרים. בפסק הדין ניתן דגש רב לשאלת ההסתמכות על המצב המטעה. עניננו שונה, כאמור, בכך שהנזק נתבע בעילה של עשיית עושר ולא במשפט. מסיבה דומה יש לדחות את הסתמכות המועצה על ת"צ (מחוזי ת"א) 23904-12-09 מאיה בן עדי נ' מפעל הפיס  (10.4.2014, השופטת ע' ברון) ועל תצ (מחוזי ת"א) 14877-05-10 אלכס שרוני נ' מפעל הפיס  (12.5.2014, השופטת ע' ברון).

15.               המועצה הוסיפה וטענה כי לא היתה הטעיה, שכן כל משתתף ראה על גבי מסך המחשב את פירוט ההימור שלו לפני משלוח הטופס, ולא יכול היה לטעות ולחשוב שהוא מהמר על סכום אחר. חזקה שאדם יודע על מה הוא חותם, וער למעשיו, ומכל מקום עליו לבדוק מראש את מעשיו. הנתבעת גם אפשרה רוב התקופה לבטל את ההימור, אם רצה בכך המהמר.

כבר בהחלטת האישור נדחתה עילת ההטעיה (סעיף 9 בהחלטה). אין צורך לחזור על כך.

לא ראיתי רבותא בכך שהנתבעת איפשרה החל מיום 21.12.2010 לבטל הימורים שנערכו באמצעות האינטרנט. ראשית, כיוון שקודם לכן לא ניתן היה טכנית לבטל הימור באתר, ואין בכך שהדבר הובהר מראש מאומה. שנית, משום שהתשובה שלפיה מי שפנה טלפונית נענה, ובמהלך התקופה הרלוונטית (23.2.2010 עד 21.12.2010) היו רק 28 פניות כאלו אינה מועילה, בעיקר לא לאותם מנויים שהוטעו בפועל לחשוב שזוהי ברירת המחדל במשחק המקוון וכלל לא פנו בבקשה לביטול. בכלל, מטבע הדברים האפשרות לבטל מצומצמת, שהרי בצדק לא ניתן לבטל הימור בעלמא לאחר שנודעו תוצאות התחרות (ראה גם תנאי סעיף 63 בתוספת לתקנות ההימורים היומיים).

16.               אין רבותא גם בכך שבינואר 2014 שינתה המועצה מדרכיה. ראשית, לא באה ראיה מובהקת לכך, ואין בהודעת ב"כ המועצה בסיכומים (סעיף 4) כדי ללמד על העובדה. שנית, השינוי בא כשנה לאחר אישור עילת התביעה. ושלישית, לדברי ב"כ המועצה כעת אין ברירת מחדל בטופס המקוון, ומי שאינו מגדיר את סכום ההימור אינו יכול להמר. לא ברור כיצד עולה אפשרות זו בקנה אחד עם הסיפא בסעיף 6 המצוטט לעיל. אך  שאלה זו לא הונחה לפני להכרעה.

עשיית עושר ולא במשפט

17.               ענייננו עומד בהגדרת "עשיית עושר" בסעיף 1 בחוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט – 1979 ובשלושת היסודות שנקבעו בדין: התעשרות, ההתעשרות היא על חשבון הזוכה, וההתעשרות נתקבלה שלא על פי זכות שבדין (רע"א 89/371 אילן ליבוביץ נ' א. את. י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309 (1990); רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289, 358-359 (1998)).

המועצה טענה כי הרכיב העיקרי הוא שההתעשרות של הזוכה על חשבון המזכה תהא שלא על פי זכות שבדין. במקום שהמהמר התכוון להמר על 30 ₪ - אין מדובר בהתעשרות שלא כדין, אלא להיפך. וכיצד נברר את כוונתם של המהמרים? ב"כ המועצה סבור שיש צורך לברר את רצונו של כל אחד מן המהמרים כדי לברר את רכיב עשיית העושר ללא זכות שבדין.

18.               דעתי שונה: בהתחשב בקביעה כי המועצה הפרה את סעיפים 6 ו-63 בתוספת לתקנות ההימורים היומיים, כל סכום שגבתה תוך הפרת הדין אינו יכול להיחשב כאילו נגבה כדין, ללא תלות בכוונתו של המהמר הספציפי. פרשנות אחרת תרוקן מתוכן את כוונת המחוקק בחוק עשיית עושר ולא במשפט.

עמדה דומה הביע השופט פרופ' ע' גרוסקופף בספרו אופקים חדשים במשפט - הגנה על כללי תחרות באמצעות דיני עשיית עושר ולא במשפט 143 (תשס"ב).

"בלשון כללית ניתן לומר כי דיני עשיית עושר ולא במשפט מכירים באפשרות שהקשר בין המזכה (התובע) לזכייה ינבע לא מהעובדה שהזכייה באה מהמזכה, או שהייתה מגיעה לידיו, אלא בשל כך שהפעולה שהביאה לזכייה הייתה הפרת חובה של הזוכה (הנתבע) כלפי המזכה (התובע)"

            אכן, גם בדיני עשיית עושר נדרש קשר סיבתי בין הפרת החובה של הזוכה לבין רווחי הנתבע (דניאל פרידמן אלרן שפירא בר-אור דיני עשיית עושר ולא במשפט 712  (מהדורה שלישית, 2015), וענייננו עונה על שתי השאלות בקביעת קשר סיבתי כזה:  סיבתיות עובדתית, שלפיה אלמלא המעשה הנזק היה נמנע, וסיבתיות משפטית, כלומר שהנזק אינו  רחוק מדי.  

שיעור ההשבה

19.        התובע כימת את רווחי המועצה בגין ההתנהלות המתוארת: לפי מב/1, נתוני המועצה, חישב את שיעור ההתעשרות של המועצה במב/2. כאמור שם, כמות הטפסים בשווי 30 ₪ עלתה לאחר קביעת ברירת מחדל של 30 ₪ ב- 5.23 נקודות אחוז, משיעור של 6.44% בתקופה 1.6.2009 עד 22.2.2010, לשיעור של 11.67% בתקופה 22.2.2010 עד 1.11.2010.

בחישוב לפי כמות טפסים בממוצע בחודש (162,154 שהם מספר הטפסים בכל התקופה מחולק  במספר החדשים) כפול אחוז הגידול בטפסים של 30 ₪, כפול מספר חודשי ההפרה הנטענת בשלב שמיעת העדויות (22 חודשים), כפול ההפרש בין הסכומים (20 ₪) -  שיעור הרווח של המשיבה עמד בחודשים אלו על 3,731,492 ₪.

החישוב נערך בחודש דצמבר 2011. הנתבעת הבהירה כי בחודש ינואר 2014 הפסיקה את סימון ברירת המחדל של 30 ₪. כלומר שתקופת ההפרה עומדת על  46 חודשים, ובהתאם יש לחשב את הרווח של הנתבעת ל-7,802,211 ₪.

20.        הנתבעת הציעה נימוקים להפחתת הפיצוי: חלק מחברי הקבוצה מראש רצו להמר על 30 ₪ ולא על 10 ₪. אין דרך לברר לא את זהותם, אף לא את מספרם או את חלקם היחסי בגדר המהמרים.

אין בידי לקבל נימוק זה, לנוכח הנתונים שהובאו במב/1, שלפיהם לאחר רישום ברירת המחדל של 30 ₪ נצפתה עליה בשיעור המהמרים על 30 ₪ בשיעור של 5.23 נקודות אחוז.

21.        הנתבעת הוסיפה וטענה כי כיוון שגידול בסכום ההימור מגדיל גם את סכום הזכיה בפרס –  אין לייחס את מלוא ההפרש בין 30 ₪ לבין 10 ₪ לרווח שנוצר לנתבעת. לפי נתוני הנתבעת  שפורסמו בדו"ח ההכנסות שלה לשנת 2014 (ילקוט הפרסומים 7079 ה' באב תשע"ה, 21.7.2015) כ-60% מן ההכנסות מחולק כפרס. כלומר שיש לחשב מתוך חישובי התובע רק 40% כרווח. בהסתמך על נתוני החישוב של התובע  לכל התקופה חישבה המועצה את סכום הפיצוי ל- 3.2 מליוני ₪.

סעיף 8ג. בחוק להסדר ההימורים בספורט תשכ"ז-1967, שתוקן בשנת 2011 קובע כי " 42% לפחות מתקבולי המועצה מעריכת הימורים לפי סעיף 8 או מקיום הימורים לפי סעיף 8ב, ישולמו לזוכים". כלומר שחלק  ההשבה משנת 2011 ואילך יהיה נמוך יותר.

22.        הנתבעת הוסיפה לטעון כי הואיל ולפי נתוניה רוב המשתתפים (88.33%) שינו את סכום ההשתתפות מברירת המחדל לסכום אחר, יש להניח שכך גם בקבוצת הגידול, ועל כן הציעה הנתבעת להעמיד את סכום הרווח שלא כדין על 10% מן החישוב בלבד. כלומר שסכום הפיצוי יעמוד על 320,000 ₪ בלבד.

הגם שהתובע לא השיב לסיכומי הנתבעת, טענה זו אינה יכולה להתקבל, שהרי הנתון הראשוני הוא שיעור הגידול בטפסים של 30 ש"ח. אותה קבוצה שבה מדובר - מהמרים ב- 30 ₪ - ודאי לא שינתה את ברירת המחדל, כיוון שהנתון הידוע הוא שהימרה על 30 ₪. משום כך אין לקבל את הצעת הנתבעת להפחית את הפיצוי בכ-90%.

23.        עוד טענה הנתבעת כי רק מיעוט המהמרים טעה לחשוב ש-30 ₪ הוא ברירת המחדל. עם הזמן, וכך גם בענינו הפרטי של התובע, למדו את הכלל, ואם בכל זאת הסכימו להשתתף ב-30 ₪, הרי שעשו כן לא משום סימון ברירת המחדל, כי אם מתוך רצון חפשי. על כן, ככל שחלף הזמן יש להפחית במספר חברי הקבוצה.

ההגיון בענין זה ברור, אך אינו מוביל לתוצאה חשבונית, משלא הוצעה ולא הוכחה אמת מידה רלוונטית להפחתה.

24.        עוד נטען, כי חלק מן הגידול בהכנסות המועצה נובע "מגידול טבעי בהשתתפות במשחקי המועצה" ולאו דוקא מן השינוי בברירת המחדל (כדברי סמנכ"ל המועצה בעמ' 14 בפרוטוקול שורה 29 ואילך).

לא ברור למה הכוונה ב"גידול טבעי" בהשתתפות במשחקים.

25.        זאת ואף זאת, המועצה טוענת כי חלק מן המיעוט שטעה לחשוב כי הוא בוחר בברירת המחדל אף זכה בניחוש, וזכה בפרס גבוה מזה שציפה לו. יש לבודד את הללו מיתר המשתתפים.

אכן, אך בהעדר נתונים לא ניתן לאמוד את חלקם בקבוצה.

26.        התוצאה היא, שבהתחשב בכל האמור לעיל סכום ההשבה יעמוד על 3.2 מליון ₪. 

האם ההשבה צודקת בנסיבות הענין?

27.        המועצה טוענת שאין מקום להורות על פיצוי כספי בכלל. הנימוק העיקרי נוגע לאישיות הנתבעת, שהיא המועצה להסדרת ההימורים בספורט, אשר מחלקת את יתרת הכנסותיה למוסדות ספורט ולמתקני ספורט. כאמור בסעיף 9(א) בחוק להסדר ההימורים בספורט:

"הסכום שיוותר בידי המועצה מעריכת ההימורים, לאחר ניכוי התשלומים לזוכים והוצאות המועצה, ישמש לקידומם ולפיתוחם של תרבות הגוף, החינוך הגופני והספורט בישראל."

לפי תיקון מס' 6 בחוק הספורט שנכנס לתקפו לאחר מתן החלטת האישור, ומתקן גם את חוק המועצה להסדר ההימורים בספורט, הוקמה מועצה לאומית לספורט, שהיא הקובעת את הסכום לתמיכה באגודות הספורט השונות (סעיף 9(ב1)(2) בחוק הסדר ההימורים בספורט וסעיף 17יג בחוק הספורט, תשמ"ח – 1988.

בין שסכום הפיצוי ילקח מרווחי המועצה ובין לפי הכרעת המועצה הלאומית – הסכומים יישללו מגופי ספורט נתמכים, שהאינטרס הציבורי דורש תמיכה בהם לפי הכללים שבחוקים הנ"ל.

28.        ניתן להוסיף לנימוק זה נימוק חשוב נוסף: כספי הרווחים של המועצה מחולקים לפי אמות מידה קבועות ומפוקחות. החלפת אמות מידה אלו באמות מידה שתיקבענה ע"י בית המשפט אינה רצויה. חוסר הנחת במקרה זה עולה אף על זה שבעצם הצורך לבחון תשלום באמצעות תרומה לגוף כזה או אחר (ת"צ (מחוזי מרכז) 47395-11-10 מינוף ויזמות בע"מ נ' דרך ארץ הייווייז (1997) בע"מ  פסקה 29 (26.12.2013)).

29.        עקרונות עשיית עושר מורים לחייב את המועצה להשיב את סכומי היתר שגבתה.

            כך ינתן ביטוי ראוי למטרות חוק תובענות ייצוגיות, בעיקר הרתעה מפני הפרת הדין.

בנסיבות עניננו קשה לזהות את חברי הקבוצה, הללו שבשל סימון ברירת המחדל של 30 ₪ לא סימנו ברירה של 10 ₪. קשה גם לנפות מתוכם אותם חברי קבוצה שזכו בהימור על 30 ₪. ומכל מקום, השבת 20 ₪ לאיש, כאשר לא ידוע אם הנתבעת אוחזת באמצעי תשלום פתוח כלשהו שמאפשר השבה מיידית, כרוכה מן הסתם בעלויות של איתור הזכאי ומשלוח השיק. ועל כולם, כשמדובר בתשלום של 20 ₪,  לא ברור כי הנמען יטריח עצמו לפדות סכום זה. מכאן שהשבה לחברי הקבוצה אינה מעשית בנסיבות הענין.

חוק תובענות ייצוגיות חזה אפשרות שלפיה בנסיבות מסוימות לא יהיה מקום להשבת סכומים לזכאים, וקבע בסעיף 20(ג):

"מצא בית המשפט כי פיצוי כספי לחברי הקבוצה, כולם או חלקם, אינו מעשי בנסיבות הענין, בין משום שלא ניתן לזהותם ולבצע את התשלום בעלות סבירה ובין מסיבה אחרת, רשאי הוא להורות על מתן כל סעד אחר לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, כפי שימצא לנכון בנסיבות הענין."

           

            יש לבחון, אם כן מתן "סעד אחר לטובת הקבוצה" "או לטובת הציבור".

30.       סעיף 20(ד)(1) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"הכריע בית המשפט לטובת הקבוצה, כולה או חלקה, בתובענה ייצוגית, כולה או חלקה, שהוגשה נגד המדינה, רשות מרשויותיה, רשות מקומית או תאגיד שהוקם על פי דין, רשאי הוא, בבואו להחליט בדבר שיעור הפיצויים ואופן תשלום הפיצויים, להתחשב גם בנזק העלול להיגרם, בשל תשלום הפיצוי, שיעורו או אופן תשלומו, לנתבע, לציבור הנזקק לשירותי הנתבע או לציבור בכללותו לעומת התועלת הצפויה מכך לחברי הקבוצה או לציבור."

            המועצה הוקמה בחוק הסדר ההימורים בספורט, ועל כן ניתן להחיל עליה את הוראות סעיף 20(ד)(1). בעיקר יש לבחון את התועלת הצפויה מהשבה שאינה השבה ישירה למהמרים כי אם לטובת הציבור, אל מול הנזק העלול להיגרם בשל תשלום ההשבה לצבור הנזקק לשירותי הנתבע, כלומר כל ענפי הספורט הנתמכים על ידי המועצה.

            ממילא, תשלום ההשבה שאינה ליחידי הקבוצה צריך היה לקדם מטרה דומה למטרות הקבוצה או לעמותה שמטפלת בנושאים בעלי קרבה רעיונית לנושא הדיון (פס"ד מינוף ויזמות בפסקה 32; ת"צ 22236-07-11 (מחוזי ת"א) שלומי שרייר נ' שירותי בנק אוטומטיים בע"מ  (16.9.14 ס"נ השופט י' ענבר)). על כן יש לבחון אם הוצאת הכספים מן הנתבעת ותיעולם לאיזו מן המטרות שלעיל יועילו יותר מאשר השארתם במקומם, תוך תיעולם למטרותיה הידועות והמפוקחות של הנתבעת.

            בהחלטת האישור נרמזה לצדדים האפשרות שלבסוף תיקבע תוצאה כזו (סעיפים 10 ו-17).

31.        לאחר ששקלתי שוב את עמדת המועצה, אני סבורה כי עניננו אינו מצדיק השארת הכספים בידי המועצה. הנימוק העיקרי לכך הוא הצורך בהרתעת המועצה ואחרים מפני הפרת הדין על המועצה להשיב את הכספים שהגיעו לרשותה ללא רשות שבדין, ואין די בציווי צופה פני עתיד.

            תשלום הסכום לכל מטרת ספורט עלול להחטיא את המטרה, כיוון שממילא היו סכומים אלו מגיעים לאותן מטרות, לאחר איזון ציבורי ראוי של הגופים הזכאים, ולא בהחלטה חד פעמית של בית המשפט. משום כך, ניתן לחשוב על אפשרויות של שימוש בכספי ההשבה, שאינן לתגבור מטרות העמותה הישירות, ועדיין יש להן קשר לנושא התובענה הייצוגית.

32.        בענייננו החלטתי לעשות שימוש בהצעתו של חברי, השופט פרופ' ע' גרוסקופף, אשר באישור תובענה ייצוגית אחרת נגד המועצה סבר כי ניתן להפנות את הכספים לנושא קרוב, כגון לעמותה שעוסקת בגמילה מהימורים או לסיוע למשפחות שנפגעו מהימורים (תצ (מרכז) 11930-04-12‏ ‏ גל אבידן נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט  פסקה 42 (17.3.2016) (על ההחלטה הוגשה בקשה לרע"א 3418/16):

            "כאמור, הסעד המועדף, פיצוי חברי הקבוצה שנפגעו, אינו מעשי בענייננו, ואולם אין בכך כדי לשלול את האפשרות להעניק אחד מהסעדים החלופיים (קרי, סעד לטובת הקבוצה או סעד לטובת הציבור). לא זו אף זו, גם אם אין טעם במתן סעד שיורה למועצה לתרום למטרות שבתחום יעודה (קרי קידום ופיתוח תרבות הגוף, החינוך הגופני והספורט בישראל), הרי שאין כל סיבה להניח שהסעד שיינתן יופנה דווקא למטרות אלה. הקבוצה בשמה מנוהלת התובענה הם מהמרי הטוטו, וגם אם ניתן להניח שרובם חובבי ספורט, אין הכרח שהסעד הראוי יתייחס להיבט משותף זה. כך, למשל, ניתן לטעון כי הסעד הראוי במקרה כגון זה בו עסקינן, ככל שימצא לנכון להטיל חבות כספית על המשיבה, הוא תרומת כספים על ידי המשיבה למטרות של סיוע לקהילת המהמרים, כגון תרומה לפעילויות של גמילה מהימורים או סיוע למשפחות שנפגעו מהימורים. אם לכך ייועדו הכספים הרי שלא רק שייווצר בידול בין מטרותיה הסטטוטוריות של המועצה לבין תכלית הסעד שיינתן בתובענה, אלא שהסעד גם יתמקד במאפיין מהותי יותר של חברי הקבוצה, ויהווה, כך ניתן לטעון, סעד לטובת הקבוצה, ולא רק סעד לטובת הציבור. "

סיכום

33.        לאחר שאושרה התובענה הייצוגית, קבלתי גם את טענות התובע כי המועצה פעלה שלא כדין בסימון ברירת מחדל שאינה סכום ההימורים הנמוך ביותר, וגרמה בכך נזק לקבוצת המהמרים שהשתתפה במשחק ווינר באמצעות אתר האינטרנט מיום 23.2.2010, אשר לא החליפו את ברירת המחדל בטופס.

            ההשבה תבוצע ע"י תשלום הסכום של 3.2 מליון ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מאמצע התקופה למטרה שתיקבע על ידי לאחר שאבחן הצעות הצדדים לענין זה.

           

            הצדדים מתבקשים להציע הצעות מתאימות לפי הקווים שהותוו לעיל, או דומים להם, תוך 30 יום.

34.               המועצה תוסיף ותישא בהוצאות הדיון של התובע, בסכום שנקבע בזה ל-10,000 ₪, בגמול לתובע בסכום של 40,000 ₪, ובשכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 300,000₪ בצרוף מע"מ.

            סכומים אלו ישולמו רק לאחר שתינתן החלטה משלימה בדבר הפניית התשלומים.

512937135.      נקבעת תזכורת פנימית, ליום 15.6.2016.

54678313

ניתן היום,  כ"ז ניסן תשע"ו, 05 מאי 2016, בהעדר הצדדים.