|
לפני כבוד השופטת שושנה אלמגור
|
(בקשה
מס' 1)
|
|
בעקבות בקשה לאישור
תובענה ייצוגית מיום 03.04.13
|
זוהי בקשה,
על-פי חוק
תובענות ייצוגיות, התשס"ו–2006 (להלן: חוק תובענות ייצוגיות), לאשר תובענה ייצוגית.
1. סעיפים
225 ו-226 לחוק העונשין, התשל"ז–1977, אוסרים על ארגון הימור, הגרלה
או משחק גורל נושא פרסים ועל השתתפות במשחק כזה. סעיף 231 לחוק מתיר למשיב,
מוסד ללא כוונת רווח, לערוך הגרלות באישורו של שר האוצר או של מי שהשר הסמיך אותו לכך.
באמצעות ההגרלות המשיב מגייס כספים מהציבור, ובניכוי הפרסים שחולקו לזוכים הוא משתמש
בהם לצורך מטרות ציבוריות בחינוך, בבריאות, ברווחה, בספורט, באיכות הסביבה ועוד.
לטענת המבקש המשיב מטעה את המשתתפים בשתי הגרלות שהוא עורך,
‚חישגד בורסה‘ ו‚חישגד דיבידנד‘,בהצגת מבנהו של סל הפרסים בתוכניות ההגרלות שהפיץ.
בשלהי שנת 2012 הוא למד, לגרסתו, מאתר המרשתת של המשיב כי 240 אלף כרטיסי ‚חישגד בורסה‘
מתוך סדרה של שני מיליון מזכים בפרס על סך עשרה ש"ח. התברר לו כי אין כרטיסים
שזוכים בפרס כספי בסך 10 ₪, אלא רק בכרטיסי „אופצייה“, המזכים את המחזיק בכרטיס נוסף
חינם להגרלה שעלות ההשתתפות בה 10 ₪. עוד טוען
המבקש כי המשיב אינו מפריד בין מספר הכרטיסים שזוכים בפרס כספי של 10 ₪ לבין מספר הכרטיסים שזוכים בכרטיס הגרלה חינם. כלומר, כך הוא סבור, גם ברמות הפרסים עשרים, חמישים ומאה ש"ח
המשיב מטעה את ציבור הצרכנים כאשר בחלק מהזכיות ניתן כפרס כרטיס מתנה שעלותו 10 ₪.
המבקש מבקש לאשר תובענה ייצוגית נגד המשיב בעילות של הפרת איסור ההטעיה לפי חוק
הגנת הצרכן, התשמ"א–1981 (להלן: חוק הגנת
הצרכן), ועשיית עושר ולא במשפט. כמו-כן נטען כי המשיב
הטעה לפי הוראת סעיף 15 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג–1973.
המבקש טוען כי עיין באתר המרשתת של המשיב באשר למבנה סל הפרסים
בהגרלה חישגד בורסה. הוא הבחין כי בכל סדרה של שני מיליון כרטיסים – 240 אלף מתוכם
זוכים בפרס כספי בסך 10 ₪. לפי הפרסום באשר להגרלת חישגד דיבידנד, מתוך סדרה של ארבעה מיליון
כרטיסים, 480 אלף זוכים בפרס בסך 10 ₪. הוא ניגש לדוכן המשיב בקניון ברעננה וביקש לרכוש
כרטיס להגרלת חישגד דיבידנד, אך באותו דוכן לא נמצא אף כרטיס הגרלה כזה ומשום כך רכש את הכרטיס חישגד בורסה. הכרטיס שרכש
לא העלה זכייה כלשהי והוא רכש כרטיס נוסף. זה זכה ב„אופצייה“, היינו בזכות לקבל כרטיס
הגרלה נוסף חינם שמחירו 10 ₪. הוא ביקש לקבל את עשרת השקלים במקומה, אך נאמר לו כי
הוא יכול לקבל אך כרטיס הגרלה נוסף שזה שוויו. לטענתו הוא ביקש לעיין במבנה סל הפרסים
של הגרלת חישגד בורסה, אך זה לא נמצא בדוכן. פנייתו מיום 19.11.12 למשיב לתיקון הפרסום
לא נתקבלה. המשיב דחה את טענותיו כקנטרניות, קטנוניות ולכל היותר בבחינת „זוטי דברים“.
המבקש טוען כי ציבור המשתתפים זכאים לפיצוי בגין עוגמת הנפש
שנגרמה עקב ההטעיה, אשר עוררה תחושה של כעס ותסכול, וכן זכאי הוא לפיצוי בגין הפגיעה
באוטונומיה של הרצון החופשי שנגרמה לו כששלל ממנו המשיב את זכות הבחירה להשתתף בתוכניות
הגרלה שבהן מחולקים פרסים כספיים ששוויים נמוך מזה המפורסם בפועל, להשתתף בתוכנית הגרלה
אחרת או להימנע מהשתתפות. הסעדים שלהם הוא עותר הם פיצוי כספי בגין נזק ממוני ושאינו
ממוני. בשל הנזק
הלא-ממוני
בדמות עוגמת נפש ופגיעה באוטונומיה שגרמו מעשי המשיב ומחדליו, הוא עותר לפיצוי בסך 100 ₪ לכל חבר קבוצה.
כן עותר המבקש להורות בצו עשה לפרסם את הרכבו הנכון של סל הפרסים בשתי ההגרלות. לחלופין
המבקש עותר להשיב לציבור את הרווחים שעשה המשיב שלא כדין, משמע ההפרש בין הפרסים הכספיים
הממשיים שאותם התחייב לחלק לפי מבנה סל הפרסים לבין הפרסים הכספיים הממשיים שאותם הוא
מחלק הלכה למעשה.
המשיב טוען מנגד כי אין כל הטעיה וכי מבנה סל הפרסים מוצג באופן
נכון המשקף את כללי ההגרלה. המונח „פרס“ מוגדר בפרסום באתר „פרס כספי או כרטיס חינם“.
האפשרות לזכות בפרס מסוג כרטיס הגרלה נוסף ששוויו עשרה שקלים מצוינת גם על כרטיס ההגרלה
עצמו מפורשות וברורות, וכל מי שמעיין בגב הכרטיס יודע שחלק מהפרסים מחולקים ככרטיס
הגרלה חינם שמחירו 10 ₪. אליבא דמשיב סעיף 3.1 לתנאי תוכנית ההגרלה מחייב את המשיב
לפרסם את הרכב סל הפרסים הכלול בכל סדרה, אך אינו מטיל חובה לפרסם את החלוקה הפנימית
בין פרס כספי לבין פרס של כרטיס הגרלה נוסף. המשיב טוען כי הבקשה מתבססת על הפרסום
באתר המרשתת ולפיכך מי שלא עיין באתר אינו יכול לטעון להטעיה בת פיצוי. הוא טוען שערכו
של כרטיס הגרלה נוסף שווה למחירו הקמעוני, 10 ₪, ואף עולה עליו בשל ההתרגשות מגירוד
הכרטיס והציפייה לזכות בפרס. המבקש לא הראה כי החלוקה הפנימית בין פרסים כספיים לבין
פרסים מסוג כרטיס הגרלה נוסף ששוויו 10 ₪ היא עניין מהותי בהחלטה להשתתף בהגרלה. פירושו
של דבר שהמידע על
אודות מספר הכרטיסים חינם מתוך כלל הפרסים הוא מהותי למשתתף הסביר, ואילו ידע מידע זה הוא היה נמנע מהשתתפות
בהגרלה. המשיב גם טוען כי המבקש אינו תם לב ואין לו עילת תביעה אישית, ומכל מקום יש
השתק, מניעות, מעשה בית דין והעדר עילה נוכח הליך קודם שפתח המבקש נגדו.
2. בהתקיים
ארבעת התנאים המפורטים להלן רשאי בית המשפט לאשר תובענה ייצוגית:
[...]
(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט
המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה
במחלוקת בנסיבות הענין;
(3) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה
ייוצג וינוהל בדרך הולמת[...]
(4) קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה
ייוצג וינוהל בתום לב.
(סעיף
8(א) לחוק תובענות ייצוגיות)
כפי שציין המשנה לנשיאה אליעזר ריבלין בע"א 2128/09
הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פסקה 15 לפסק-דינו (פורסם באר"ש, 05.07.2012), מטרת החוק היא להורות לבית המשפט לבצע בדיקה מקדמית של סיכויי
התובענה, וזאת לשם הגנה מידתית על זכויות הנתבע. בחינת רוב התביעה כבר בשלב בקשת האישור
אינה ראויה, שכן היא חורגת מהאיזון שקבע המחוקק וגם אינה יעילה, באשר הדיון בבקשת האישור עלול לחפוף את הדיון בתובענה גופה. „[...] די לו לבית המשפט“, פסק, „לעקוב בדקדקנות אחר לשון המחוקק ולראות
[]אם קיימת
‚אפשרות סבירה‘ להכרעה לטובת קבוצת התובעים; הא, ותו לא[...]“. התובענה שאישורה נתבקש היא תובענה צרכנית
באופייה והיא נכנסת בגדר הפרט הראשון לתוספת השנייה בחוק תובענות
ייצוגיות, דהיינו „תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת
הצרכן, בקשר לענין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו“. בענייננו המשיב הוא עוסק אשר מוכר ומשווק כרטיסי השתתפות בהגרלות
שונות. המבקש הוא „צרכן“ כמוגדר בחוק הגנת הצרכן: „מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו
אישי, ביתי או משפחתי“ (סעיף 1).
השאלות המשותפות העיקריות הן האם המשיב הטעה את הצרכנים בפרסום
המפרט את הרכב סל הפרסים בהגרלות, האם נגרם להם נזק והאם הוא התעשר שלא כדין על חשבונם. נבחן בענייננו אם קיימת
אפשרות סבירה שהתובענה שנתבקש אישורה תתקבל.
3. לפי
סעיף 3.1 לתוכנית ההגרלה של חישגד,
המפעל ינפיק
סדרות של כרטיסי הגרלה „חישגד“ שבכל אחת מהן תהיה כמות כרטיסים כפי שהמפעל יקבע מעת
לעת בהודעה שתפורסם ברבים, כולל הרכב הפרסים הכלול בכל סדרה וסדרה.
(י"פ התשס"ה 2798; נספח 2 לתשובה
לבקשה; ההדגשה אינה במקור)
באתר המרשתת פורסם כדלקמן באשר לכרטיס
חישגד בורסה:
[...]
מספר כרטיסים
בסדרה
2,000,000
[...]
הוראות המשחק:
·
גרדו את הציפוי מ-4 השורות של „סוגי המניות“.
·
כל שורה שבה „שער המכירה“ גבוה מ„שער הקניה“
מזכה ב„פרס“ – פרס כספי או כרטיס חינם – כמפורט להלן:
אם בעמודת ה„פרס“ רשום סכום בש"ח – זכיתם בסכום הרשום.
אם בעמודת ה„פרס“ רשום „אופציה“ – זכיתם בכרטיס חישגד בורסה
חינם או כרטיס חישגד אחר בשווי 10 ₪ לבחירתך.
·
בכל כרטיס תוכלו לזכות עד ארבע פעמים.
מבנה סל הפרסים
|
סכום הפרס
|
מס' הכרטיסים הזוכים בפרס זה
|
|
10 ₪
|
240,000
|
|
20 ₪
|
190,000
|
|
50 ₪
|
40,000
|
|
100 ₪
|
20,000
|
|
250 ₪
|
4,000
|
|
500 ₪
|
200
|
|
1,000 ₪
|
300
|
|
100,000 ₪
|
2
|
|
סה"כ
|
494,502
|
הכרטיס עשוי להימכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו
(נספח 5
לבקשה)
בסעיף הוראות המשחק על-גבי כרטיס ההגרלה
נכתב:
גרדו את
הציפוי מ-4 השורות של „סוגי המניות“. כל שורה שבה
„שער המכירה“ גבוה מ„שער הקניה“ מזכה ב„פרס“ – פרס כספי או כרטיס חינם – לפי הרשום באותה
שורה בכפוף לעיל: אם בעמודת ה„פרס“ רשום סכום בש"ח – זכיתם בסכום הרשום. אם בעמודת
ה„פרס“ רשום „אופציה“ – זכיתם בכרטיס חישגד „בורסה“ חינם או כרטיס חישגד אחר בשווי
10 ש"ח לבחירתך.
בכל כרטיס
תוכלו לזכות עד ארבע פעמים.
(נספח 4
לתשובה לבקשה)
ובאשר להגרלת חישגד דיבידנד פורסם באתר המרשתת כך:
[...]
מספר כרטיסים
בסדרה
4,000,000
[...]
הוראות המשחק:
·
גרדו את הציפוי מ-4 שורות המשחקונים.
·
כל שורה אופקית שבה מספר היקף ה„הכנסות“
גדול מהיקף ה„הוצאות“ מזכה ב„פרס“ כספי או כרטיס חישגד חינם בשווי 10 ₪ בהתאם לרשום
בתיבת הפרס של אותה שורה.
·
בכפוף לעיל אם בעמודת ה„פרס“ רשום „בונוס“
– זכיתם בכרטיס חישגד חינם בשווי 10 ₪.
·
ניתן לזכות עד ארבע פעמים בכרטיס.
מבנה סל הפרסים
|
הפרס
|
מספר הכרטיסים הזוכים בפרס זה
|
|
10 ₪
|
480,000
|
|
20 ₪
|
380,000
|
|
50 ₪
|
80,000
|
|
100 ₪
|
40,000
|
|
250 ₪
|
8,000
|
|
500 ₪
|
400
|
|
1,000 ₪
|
600
|
|
100,000 ₪
|
4
|
|
סה"כ
|
989,004
|
הכרטיס עשוי להימכר לך גם לאחר שהפרס/ים הראשון/ים שולם/מו
(שם)
בפרסום באתר המרשתת „פרס“ מוגדר „פרס כספי או כרטיס חינם“. עיון
במבנה סל הפרסים מעלה כי בהגרלת חישגד בורסה בסדרה של שני מיליון כרטיסים – 240 אלף
מתוכם זוכים בפרס של 10 ₪. לפי הפרסום על אודות כרטיס ההגרלה חישגד דיבידנד, סדרה של
ארבעה מיליון כרטיסים מזכה 480 אלף מתוכם בפרס של 10 ₪. על-גבי כרטיס ההגרלה רשום אם בעמודת
„הפרס“ בכרטיס רשום סכום בש"ח הזכייה היא בסכום הרשום, ואם רשום „אופצייה“ או
„בונוס“ הזכייה היא בכרטיס חישגד נוסף שעלותו לצרכן
היא 10 ₪.
4. בתום
הדיון הראשון בתיק ביקשתי מהמשיב לפרט את היחס בין סכומי הפרס בסך 10 ₪ לבין כרטיס
האופצייה שווה-הערך
בזכיות שסכומן עשרה, עשרים וחמישים ש"ח (עמ' 5 לפרוטוקול הדיון, שורות 4–6). המשיב
הודיע בין היתר כי „ברמת הפרס של 10 ש"ח:
מחולק פרס מסוג כרטיס הגרלה נוסף בשווי 10 ש"ח בלבד. פרס זה מהווה כ-20% מסך הפרסים המחולקים בהגרלה בכלל וכ-24% מסך הפרסים ברמות הפרס שבין 10 ש"ח
ועד 100 ש"ח (שרק בהם מחולקים [...] פרסים של כרטיס הגרלה נוסף בשווי 10 ש"ח)“ (סעיף 5.4 להודעה מיום 04.12.13). עינינו הרואות כי ברמת הפרס
של 10 ₪ אין מחולק סכום כסף כלל, וכל 240 אלף הפרסים מחולקים ככרטיס אופצייה, היינו
כרטיס נוסף מתנה שמחירו לצרכן 10 ₪. לפי הודעת המשיב ברמת הפרס של 20 ₪ הפרסים הכספיים
הם כ-84 אחוז
מסך הפרסים המחולקים באותה רמת פרס, וכרטיס ההגרלה הנוסף שעלותו היא עשרה שקלים הוא אך כ-16 אחוז מסך הפרסים
המחולקים. ברמת הפרס של 50 ₪ – 90% ו-10%, בהתאמה, וברמת 100 ₪ – 97% ו-3%. יצוין כי ברמות
הפרס של 250 ₪, 500 ₪, אלף ש"ח ומאה אלף ש"ח אין מחולק כרטיס הגרלה נוסף
כפרס.
בסעיף הוראות המשחק נכתב כי כל שורה שבה „שער המכירה“ גבוה מ„שער הקנייה“ מזכה בפרס. המשיב טוען כי המונח „פרס“ מוגדר „פרס כספי או כרטיס חינם“, לפי הרשום
באותה שורה. אם בעמודה כתוב סכום כספי זוכים בו, אם רשום „אופצייה“ זוכים בכרטיס חישגד מתנה. המשיב מסביר כי ה„פרס“ שבעמודה הוא פרס כהגדרתו קודם לכן ולא פרס כספי בלבד. דומה כי
צרכן סביר הקורא את הפרסום על אודות מבנה סל הפרסים באתר המרשתת של המשיב עלול לטעות
ולחשוב כי חלק מהזכיות בפרס של עשרה שקלים מזכות בכסף
וחלקן האחר מזכה בכרטיס הגרלה נוסף שמחירו לצרכן 10 ₪. אלא שהמשיב
לא גילה כי בקטגוריה זו אין בנמצא בכלל פרס כספי בסך 10 ₪. משכך טוב היה עושה המשיב אילו ציין במבנה סל הפרסים שבמקום „10 ₪“ מקבלים כרטיס חינם שמחירו 10 ₪, או הבהיר זאת באופן אחר.
עם זאת אני סבורה כי אדם סביר שהיה מעיין ברשימת הפרסים במרשתת
וקורא את הוראות ההגרלה היה מבין כי חלק מהפרסים יתקבלו בצורת כרטיס הגרלה חינם. המשיב
הגדיר את המונח „פרס“ „פרס כספי“ או „כרטיס חינם“, והגדרה זו תואמת את המציאות. נראה כי קורא סביר
של התקנון יבין שחלוקה שווה, לכל הפחות, בין מספר הפרסים משני הסוגים הללו היא חלוקה
סבירה, ובכך עמד המשיב. מעיון בטבלת החלוקה בין סוגי הפרסים שהגיש עולה כי מתוך סך
השווי הכספי של הפרסים (11,800,000 ₪) ערכם של הפרסים הכספיים הוא 8,532,000 ₪ והיתר,
בסך 3,268,000 ₪, הוא שווי הכרטיסים חינם. באחוזים יוצא ש-72% מהפרסים מחולקים בכסף ו-28% מחולקים ככרטיס נוסף. אינני רואה ביחס זה משום חלוקה שאינה הוגנת, בהתחשב בהגדרתו
דלעיל של „פרס“.
ככל שהדבר נוגע לזכייה בפרס שסכומו 10 ₪, צרכן סביר שזכה בו יעדיף כרטיס הגרלה ולא עשרה שקלים כפרס. איש אינו רוכש כרטיס הגרלה בסך 10
₪ כדי לקבל בחזרה את אותו סכום. אטרקטיבית הרבה יותר האפשרות לזכות בכרטיס נוסף, על הריגוש המחודש נוכח האפשרות לזכות פעם נוספת. לכן העובדה שב-240 אלף כרטיסי
חישגד בורסה וב-480
אלף כרטיסי חישגד דיבידנד זיכו כל הזכיות בכרטיס הגרלה נוסף ולא בעשרה שקלים לא פגעה בצרכן
– אדרבה, לכאורה היא היטיבה עימו. לא שוכנעתי שאילו ידע משתתף בהגרלה את המידע בדבר מספר הכרטיסים
הזוכים בפרס של כרטיס הגרלה חינם מתוך כלל הפרסים המחולקים, הוא היה נמנע מהשתתפות
בהגרלה.
5. סעיף 2(א) לחוק
הגנת הצרכן קובע לאמור:
לא יעשה
עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל
דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה [...]; בלי לגרוע מכלליות האמור יראו ענינים
אלה כמהותיים בעסקה:
(1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות;
[...]
(4) השימוש שניתן לעשות בנכס או בשירות, התועלת
שניתן להפיק מהם והסיכונים הכרוכים בהם;
[...]
ולפי סעיף 31(א) „דין מעשה או מחדל בניגוד לפרקים ב', ד', ד' או ד'1 כדין עוולה
לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]“.
שלושה הם יסודותיה של עילת ההטעיה: הפרת האיסור להטעות, נזק
וקשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק. ברע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית
לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607א–ב (2000), קבעה השופטת טובה שטרסברג-כהן כי הטעיה היא הצהרה כוזבת והיא יכולה להיות בדרך מעשה: הצגת
מצג שווא שכולל פרטים שאינם נכונים, והיא יכולה להיות בדרך של מחדל: אי-גילוי פרטים שיש צורך לגלותם. כמו-כן עמדה השופטת על כך שלפי דיני
החוזים, כדי שתתגבש עילת ההטעיה על הצד הטוען לה להוכיח
כי טעה בפועל ובשל כך התקשר בחוזה, ואילו בהטעיה לפי חוק הגנת הצרכן די בכך
שהצד הטוען להטעיה היה עלול לטעות. כבר ציינתי כי לכאורה, מעיון בפרסום
באתר המרשתת הקורא הסביר עלול לטעות ולחשוב כי ניתן לפחות בחלק מהמקרים לזכות בסכום
כספי של 10 ₪, ואולם התברר כי כאשר סכום הפרס הוא עשרה שקלים תמיד יתקבל כרטיס חינם
ולא סכום הכסף, כך שלכאורה היה על המשיב לכתוב בטבלה כי
הפרס הוא כרטיס חינם או לכתוב בצורה מפורשת כי ברמת פרס של
10 ₪ יתקבלו אך כרטיסי חינם להגרלה ולא סכום כספי. מנגד, כפי
שביארתי לעיל, ספק אם קיימת קבוצה שבה חברים מי שרכשו כרטיס בעשרה ש"ח כדי לזכות בעשרה ש"ח. חזקה על הזוכים
באותה קטגוריה כי העדיפו כרטיס הגרלה נוסף.
לכן יש לקבל את טענת המשיב כי אדם הבוחר להשתתף בהגרלה שמחיר הכרטיס בה הוא
10 ₪ מעוניין מטבע הדברים לזכות בסכום העולה על סכום ההשקעה, ומוכן לסכן עשרה שקלים
לשם כך. אמת, בזכייה בכרטיס נוסף המשתתף מרוויח מחדש את הריגוש ואת הציפייה שיזכה בסכום
כסף משמעותי. מכאן שלכאורה לא נגרם נזק למשתתף שקיבל כרטיס חינם, גירד אותו וזכה
זכייה כלשהי. לפיכך השאלה אם היה ראוי שהמשיב ידייק בהגדרת הפרס שסכומו 10 ₪ ויציין שבסכום
זה מתקבל כרטיס חינם בלבד, ולא האופצייה של קבלת פרס שסכומו 10 ₪, היא להלכה בלבד ואין בתשובה עליה כדי להצמיח למי מהחברים בקבוצה שום תועלת.
כפי שכבר ציינתי לא שוכנעתי כי לוּ ידעו המשתתפים את מספרם של הכרטיסים חינם שמחולקים בכל סדרה, הם היו נמנעים
מהשתתפות בהגרלה. המשתתפים ידעו שיש סיכוי כי יזכו בכרטיס
חינם או בעשרה
ש"ח ולכאורה לא נגרם להם נזק כספי.
6. כזכור המבקש תובע פיצוי על רגשות שליליים ועל הפגיעה באוטונומיה
של הרצון שהם תוצאת ההטעיה. בעיניו הפגיעה מתבטאת בשלילת האפשרות לבחור בין השתתפות
בהגרלות שערך הפרסים הכספיים בהן נמוך מן המפורסם ובין השתתפות בהגרלות אחרות. אלא
שאם כרטיס הגרלה חינם שווה למשתתפים 10 ₪, שווי הפרסים – ושוב יצוין שהגדרתו של פרס
כוללת גם כרטיס חינם – הוא כפי שפורסם. פורסם גם שהסיכוי לזכות בפרס כלשהו בהגרלת חישגד
בורסה הוא 1 ל-4.04.
סיכויי הזכייה ב‚חישגד כוכבים ומזלות טובים יותר: הם עומדים על 1 ל-3.89, ועדיין, למרות המידע שמוצג לפני המשתתפים, יש מי שמעדיפים את חישגד בורסה. למותר לציין כי אין מקום להעמיק בשאלה מהו הלך רוחו של משתתף בהגרלה. במקרה זה
לא הוכח ולו לכאורה מה מוביל אדם לקנות כרטיס להגרלה זו או אחרת. בשביל לקבל פיצוי על חבר הקבוצה להראות
שלא זכה וגם שהיה נמנע מהשתתפות בהימור לוּ ידע כמה כרטיסים חינם, לעומת כרטיסים המזכים בסכום של 10 ₪, מחולקים
בכל סדרה. איני סבורה כי נגרם למשתתפים בהגרלה נזק לא-ממוני בדמות עוגמת נפש. אלו שהשתתפו בהגרלה
ידעו כי קימת אפשרות שיזכו בכרטיס חינם, ונהנו מהריגוש ומהציפייה לזכות בפרס גדול יותר
כשגירדו אותו.
בע"א 4333/11 סלומון נ' גורי יבוא והפצה בע"מ, (פורסם באר"ש, 12.03.2014) נפסק ש„[...]כדי לפסוק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, עלינו
לתור אחר נזק תוצאתי סובייקטיבי שנגרם עקב התנהגותו של המזיק. ודוק: [...]גם בפגיעה באוטונומיה יש להראות קשר סיבתי לנזק (להבדיל מקשר סיבתי
ל‚סיבתיות ההחלטה‘)[...]“ (פסקה 25 לפסק-דינו של השופט יצחק עמית; ראו עוד פסקה 28). בפרשה הידועה ההיא, שבה לא צוין על אריזת מזון לתינוקות כי המחית
מכילה קדמיום, סיכם בית המשפט שגם אם מספיק שהמוצר מכיל את המתכת
בריכוז הנדון כדי שנאמר כי הצרכנים הוטעו ונפגעה האוטונומיה של המערערים, „[...] הרי משלא סבלו נזק תוצאתי-סובייקטיבי, דין ערעורם בנקודה זו להידחות“
(פסקה 31). והוסיף בית המשפט והבהיר: „[...] הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אינו עומד על רגליו שלו בנפרד מפיצוי בגין נזק לא
ממוני. רגשות הכעס, התסכול[...] וכיו"ב ה[ם] הביטוי לפגיעה באוטונומיה, ומבלעדיה[ם] לא תתקבל עילת
תביעה [...]“ (פסקה 24; ההדגשה במקור). גם במאמרו „סוס הפרא של הפגיעה באוטונומיה“
ספר שטרסברג-כהן – קובץ מאמרים לכבודה של השופטת טובה שטרסברג-כהן 465 (אהרן ברק, יצחק זמיר, אבנר כהן, מורן סבוראי ואלעד עפארי
עורכים, 2017) חזר השופט עמית על כך שנזק ממין זה בא לידי ביטוי בפגיעה ברגשותיו של
אדם שהופרה זכותו לאוטונומיה, ושהפיצוי אינו ניתן בגלל הפגיעה עצמה, אלא בעד הנזק שגרמה (שם, בעמ' 485). עליו להתבטא „[...] בנזק תוצאתי של תחושות שליליות כמו כעס,
תסכול, עלבון, גועל, זעזוע וכיוצא באלה“ (שם; ראו
גם ת"צ [מחוזי מר'] 1685-07-12 פלונית נ' ג'ונסון אנד ג'ונסון [Johnson & Johnson], פסקה 58 [פורסם באר"ש,
11.08.2016]).
ובפרשות שעסקו בתובענות שונות שאינן ייצוגיות
נקבע: „[...] רק פגיעה בליבת הזכות ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי [...]“ (ע"א
1535/13 מדינת ישראל נ'
איבי, פסקה 39 לפסק-דינה של השופטת [כתוארה אז] אסתר חיות והאסמכתאות שאוזכרו בה [פורסם באר"ש, 03.09.2015]). באותה רוח
הזכיר השופט חנן מלצר בע"א 8037/06 ברזילי נ' פריניר (הדס 1987) בע"מ, פסקה 44 לפסק-דינו (פורסם באר"ש, 04.09.2014):
[...] דומה כי הגישה הרווחת כיום בפסיקת בית
משפט זה היא כי במקום שבו אין מדובר בפגיעה „בגרעין הקשה“ של האוטונומיה, ולא נגרם
נזק תוצאתי של ממש, דהיינו: כאשר „הפגיעה באוטונומיה“ מוסבת לשלילת כוח הבחירה
בלבד, והתחושות השליליות שנלוות אליה הן: שוליות, חלשות בעוצמתן, ולא משמעותיות
(וכאלה הן התחושות שחש לקוח אשר לא צרך את המוצר בפועל[...]) – אין מקום
להכיר ב„פגיעה באוטונומיה“ שמקורה בשלילת כוח הבחירה של הצרכן כנזק בר-פיצוי (ראו: עניין סלומון, בחוות-דעתם של חברי, השופטים י' עמית ו-א' שהם, כנגד דעתה
החולקת של חברתי, השופטת ע' ארבל).
במקרה שלפניי לא שוכנעתי כי קיימת אפשרות סבירה
שהמבקש יהיה זכאי לפיצוי בגין נזק לא-ממוני. כאמור את הפגיעה באוטונומיה הוא נעץ בשלילת
האפשרות לבחור בין ההגרלה דנן, שלטענתו נחותה יותר, לבין הגרלה כמו
חישגד כוכבים ומזלות. אך כבר ציינתי כי בתקנון הפרס הגדיר המשיב את המונח „פרס“ פרס כספי או כרטיס חינם. זה גם זה נמהלו בזכיות השונות, למעט הזכייה ששווייה 10 ₪. כאן, כפי שציינתי לעיל, אומנם הפרס היה כרטיס
הגרלה נוסף; ואולם בניתוח שניתחתי הראיתי כי עובדה זו לא פגעה במשתתפים ואולי אף הועילה
להם, לכאורה. ואם היה מאן דהוא שבכל-זאת ניזוק כשזכה בכרטיס חינם ולא בעשרה שקלים, מדובר
בזוטי דברים שאינם מצדיקים את ניהול ההליך. אם כך, והואיל וסיכויי הזכייה גולו ונפרסו לפני המשתתפים, התאפשר
למי שהיה פועל באופן
רציונלי לבחור בהגרלת חישגד כוכבים ומזלות. אם בחר במקומה בסדרה חישגד בורסה או חישגד דיבידנד, היו טעמיו עימו.
7. עילה
נוספת שנטענה היא עשיית עושר ולא במשפט. סעיף 1(א) לחוק עשיית עושר ולא במשפט,
התשל"ט–1979 (להלן: חוק עשיית עושר), קובע לאמור:
מי שקיבל
שלא על פי זכות שבדין נכס, שירות או טובת הנאה אחרת (להלן – הזוכה) שבאו לו מאדם אחר (להלן – המזכה), חייב להשיב למזכה את הזכיה, ואם
השבה בעין בלתי אפשרית או בלתי סבירה – לשלם לו את שוויה.
שלושה יסודות מצטברים לעילה של עשיית עושר ולא במשפט, והם: „[...] פלוני קיבל טובת הנאה (התעשר); על חשבון זולתו; שלא-כדין[...]“ (רע"א 5768/94 א.ש.י.ר. יבוא יצור והפצה נ' פורום אביזרים
ומוצרי צריכה בע"מ, פ"ד נב(4) 289,
335א [1998]).
המבקש טוען כי המשיב התעשר שלא כדין על חשבון ציבור הצרכנים בכך שחילק פרסים כספיים שסכומיהם נמוכים מסל הפרסים שעליו התחייב. הסכום שלשיטתו הפיק שלא כדין הוא 3,268,000 ₪ מכל סדרה בת שני מיליון כרטיסים. לפי חישובו ההכנסה
מכל סדרה של שני מיליון כרטיסים היא עשרים מיליון ש"ח. מי שיערוך חישוב לפי פירוט מבנה סל הפרסים, אזַי הפרסים המחולקים בהגרלת חישגד בורסה לפי אותו פרסום הם בשווי
של 11,800,000 ₪ לפי הפירוט שלהלן: 240,000 כרטיסים זוכים בפרס – 10 ₪; 190,000 כרטיסים זוכים בפרס – 20 ₪; 40,000 כרטיסים זוכים בפרס – 50 ₪; 20,000 כרטיסים זוכים בפרס 100 ₪; 4,000 כרטיסים ב-250 ₪; 1,000 כרטיסים
זוכים ב-300
₪, ושני כרטיסים זוכים בפרס של מאה אלף ש"ח. המבקש
מציין כי לפי חישוב זה החזר הכספים לציבור הוא בשיעור של 59% מסך ההכנסות. אלא שהמבקש מוסיף ומציין כי סך הכספים שחולק למשתתפים במזומן הוא 8,532,000 ₪ בלבד, והיתרה, ששווייה 3,268,000 ₪, מחולקת באמצעות כרטיסים
חינם. מהנימוקים שבוארו לעיל אין לקבל טענה זו. מי שעיין במבנה הפרסים הבין שבחלק מהמקרים יקבל כרטיס חינם תחת סך של
10 ₪. כבר ציינתי כי אפילו חלוקה שווה בין שווי כרטיסים חינם שמחולקים לבין הפרסים הכספיים מתאימה להגדרת „פרס“ בתקנון, ועל הפרס שסכומו 10 ₪ ב-240 אלף כרטיסים עמדתי לעיל.
אשר-על-כן
לא התקיים היסוד „שלא כדין“ בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
בשים לב למסקנה שאליה הגעתי מיותר לדון בטענת המשיב כי העובדה שהוא השתמש בכספים לרווחת הציבור מקימה לו הגנה מכוח סעיף 2
לחוק עשיית עושר. מהנימוקים שנמנו לעיל יש לדחות את טענת המבקש כי הוא וציבור הצרכנים זכאים לבטל את ההסכם שנכרת
מכוח סעיף 32 לחוק הגנת הצרכן וסעיף 15 לחוק החוזים, ובהתאם הם
זכאים להשבת הכספים ששילמו. איני סבורה כי סעד זה יהיה מוצדק בנסיבות העניין – המשתתפים
קיבלו תמורה המתגלמת בכרטיס הגרלה חינם, שטומן בחובו גם התרגשות נוספת, ובסיכוי לזכות, וזאת גם
אם לא זכו בפרס כספי.
אשר-על-כן
גם בעילת ההטעיה לפי חוק החוזים לא מצאתי ממש. יסודותיה של עילה זו לא התקיימו: כאמור לא שוכנעתי כי משתתף בהגרלה שהיה
יודע מהו מספר כרטיסי ההגרלה חינם שמחולקים היה נמנע
מהשתתפות בה. לא מצאתי כי בנסיבות העניין המשיב הטעה את המשתתפים בכך שלא גילה את החלוקה המדויקת בין הפרס של עשרה שקלים בכסף לבין כרטיס הגרלה נוסף, או בכך שלא גילה כי הפרס ששוויו 10 ₪ מזכה רק בכרטיס חדש. כאמור, ההפך הוא הנכון. אֵי-לכך יסוד ההטעיה שבסעיף 15 לחוק החוזים ובסעיף 32 לחוק הגנת הצרכן אינו בנמצא.
8. מן הטעמים שפירטתי לא מצאתי יסוד סביר להניח כי תתקבל איזו מעילות התביעה או כי
יש תקומה לבקשה. על-כן אני מורה על דחייתה. המבקש ישלם למשיב את הוצאות הבקשה, וכן ישלם לו שכר טרחת עורך-דין על סך
50,000 ₪ (מס ערך מוסף כלול). הסכום יישא ריבית והפרשי הצמדה מהיום ועד
למועד התשלום המלא בפועל.
5129371ניתן בלשכתי היום,
ג' טבת תשע"ח (21 בדצמבר 2017).
54678313המזכירות תשגר את פסק-הדין לצדדים. הצדדים ישלחו העתקים למנהל בתי המשפט וליועץ המשפטי לממשלה.
|
שושנה אלמגור, שופטת
|
5129371
54678313
